РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2016 року Справа № 906/1727/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Мамченко Ю.А.

судді Дужич С.П. ,

судді Саврій В.А.

при секретарі Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом: ОСОБА_1 (керівник згідно витягу з ЄДР від 30.12.2014 року); ОСОБА_2 (довіреність № 1 від 31.03.2016 року); ОСОБА_3 (довіреність №б/н від 26.12.2014 року)

відповідача за первісним позовом: ОСОБА_4 (довіреність №б/н від 09.08.2016 року); ОСОБА_5 (довіреність №б/н від 09.08.2016 року)

третьої особи 1: ОСОБА_6 (довіреність №06-2515/1263 від 09.03.2016 року)

третьої особи 2: не з'явився

прокурора: Грицак Ю.М. (посвідчення №032937 від 10 квітня 2015 року)

розглянувши апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом - Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" на рішення господарського суду Житомирської області від 31.05.2016 року у справі №906/1727/14 (суддя Машевська О.П.)

за позовом Приватного підприємства "Проф-Альянс" (м. Житомир)

до Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" (м.Бердичів)

про стягнення 203568,69 грн.

та за зустрічним позовом Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради (м. Бердичів) про стягнення з Приватного підприємства "Проф-Альянс" (м. Житомир) збитків в сумі 247168,36 грн.,

за участю Державної фінансової інспекції в Житомирській області (третя особа 1) та фізичної особи - підприємця ОСОБА_7 (третя особа 2) (третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом та позивача - за зустрічним.

за участю прокуратури Житомирської області в інтересах Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради (м. Бердичів)

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України. Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області (суддя Машевська О.П.) від 31 травня 2016 року у справі №906/1727/14 було задоволено первісний позов Приватного підприємства "Проф-Альянс" (надалі позивач за первісним позовом) до Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" (надалі відповідач за первісним позовом) про стягнення 203568,69 грн. Стягнуто з Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради (13300, вул.Шевченка, 14, м.Бердичів, ) на користь Приватного підприємства "Проф-Альянс" (10019, м. Житомир, майдан Смолянський, 6-а, ) 203568,69 грн. основного боргу, 4071,37 грн. судового збору, 27699,00 грн. витрат за проведення судової експертизи. Було відмовлено в задоволені зустрічного позову Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" до Приватного підприємства "Проф-Альянс", за участю Державної фінансової інспекції в Житомирській області та фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 (третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним), за участю прокуратури Житомирської області в інтересах Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" про стягнення збитків в сумі 247168,36 грн. /т.10, а.с.179-185/.

Вказане рішення обґрунтовано тим, що замовник, прийнявши виконану роботу відповідно до Договору на виконання робіт № 74 за актами приймання виконаних робіт, втратив право посилатися на відступи підрядника від умов цього договору або недоліки у виконаній роботі, її вартості, обсягах тощо. Надаючи оцінку підставам визначення у зустрічному позові змісту та розміру збитків, господарський суд враховує, що останні не відповідають поняттю "збитків" у розумінні статті 22 Цивільного кодексу України та статей 224 та 225 Господарського кодексу України, а тому наявність складу цивільного (господарського) правопорушення не встановлена.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, відповідач за первісним позовом Комунальний вищий навчальний заклад "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 31 травня 2016 року у справі №906/1727/14 та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову Приватного підприємства "Проф-Альянс" та про задоволення зустрічного позову Комунального ВНЗ "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради /т.10, а.с.193-201/. Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Житомирської області норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи. Зокрема, апелянт зазначає, що судом було порушено статті 224, 225 Господарського кодексу України та статті 190, 193 Цивільного кодексу України, оскільки сплата однією стороною договору надлишкових коштів іншій стороні в результаті її неправомірних дій є втратою таких коштів, а надлишково сплачені кошти підпадають під визначення збитків, що передбачені статтями 224, 225 Господарського кодексу України. Судом було порушено вимоги статей 610, 623, 837, 852, 883 Цивільного кодексу України та зроблено висновки, які не відповідають обставинам справи, так як відповідачем було доведено всі елементи господарського правопорушення, що було допущено ПП "Проф-Альянс", а саме: протиправні дії ПП "Проф-Альянс", що проявились у включенні до актів неправдивих даних про виконані роботи та їх ціну; наявність шкоди, що полягає у сплаті КВНЗ "Бердичівський медичний коледж" надлишкових кошів на користь позивача за первісним позовом; наявність причинного зв'язку між діями ПП "Проф-Альянс" та шкодою завданою ВКНЗ "Бердичівський медичний коледж", оскільки оплата здійснювалась на підставі недостовірних даних, що були включені позивачем за первісним позовом до актів виконаних робіт; наявність вини ПП "Проф-Альянс", оскільки позивач свідомо включав до актів виконаних робіт дані, що не відповідають проектній документації. Судом першої інстанції було невірно застосовано статтю 853 Цивільного кодексу України, так як відповідач виявив допущені позивачем відступи від умов договору на виконання робіт лише під час проведення позапланової ревізії Державною фінансовою інспекцією в Житомирській області. До цього відповідач не міг виявити вказаних відступів від умов договору, оскільки вони не були явними та їх виявити можна було за умови наявності відповідних спеціальних знань в галузі будівництва. Це, зокрема підтверджується тим, що для підтвердження чи спростування вказаних відступів від умов договору необхідно було призначити судову експертизу. Судом не було враховано висновки експерта про те, що зазначені в актах приймання виконаних робіт розміри кошторисного прибутку, адміністративних витрат, податку на додану вартість, склад ресурсних елементів кошторисних норм, застосування підвищувального коефіцієнту не відповідають проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. Також судом не було враховано висновки експерта про те, що до актів приймання виконаних робіт було включено будівельно-монтажні роботи, витрати та матеріали, які фактично не виконувались та не використовувались. Крім того, суд фактично не розглянув по суті вимоги зустрічного позову щодо стягнення збитків за Договором на виконання робіт №172 від 30 липня 2012 року, чим позбавив відповідача права на судовий захист гарантоване статтею 1 ГПК України та порушив вимоги статті 82 ГПК України щодо порядку та підстав прийняття судових рішень. Апелянт також зазначає, що справу було розглянуто незаконним складом суду, оскільки суддя Машевська О.П. відмовили в задоволенні заяви про її відвід вказавши на відсутність для цього підстав.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 29 червня 2016 року у справі №906/1727/14 було прийнято до провадження апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом та призначено дату судового засідання на 10 серпня 2016 року /т.10, а.с.192/.

08 липня 2016 року від Прокуратури Житомирської області надійшли пояснення №05/2-13281-16 від 04 липня 2016 року, у яких остання підтримує апеляційну скаргу Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що враховуючи те, що в ході судового розгляду встановлено невідповідність обсягів та вартості виконаних ПП "Проф-Альянс" робіт та послуг, є всі підстави для відшкодування збитків КВНЗ "Бердичівський медичний коледж", оскільки стягнення збитків за порушення договірних зобов'язань здійснюється в порядку статті 623 Цивільного кодексу України, при застосуванні норм якої враховується і те, що згідно норм статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). При постановленні рішення суд першої інстанції не надав належної правової оцінки тим обставинам, що КВНЗ "Бердичівський медичний коледж" завдано збитки внаслідок надлишкової сплати коштів за роботи, обсяги та вартість яких було неправомірно завищено, а також за наявності усіх складових цивільно-правової відповідальності для стягнення збитків з ПП "Проф-Альянс". При постановленні рішення судом не враховано висновки експерта щодо включення до актів приймання виконаних робіт будівельно-монтажних робіт, витрат та матеріалів, які фактично не виконувалися та не використовувалися, мотивів відхилення вказаного висновку всупереч частині 6 статті 42 ГПК України судом не наведено. Безпідставним ж посилання суду на частину 1 статті 853 Цивільного кодексу України щодо втрати права посилатися на відступи підрядника від умов договору або недоліки у виконуваній роботі, її вартості, обсягах, тощо у зв'язку з незаявлення замовником таких вимог. Так, визначений порядок стосується лише тих відступів від умов договору, які виявлені замовником під час прийняття виконаних робіт, але про які він не заявляв підрядникові одразу. Проте, відповідач за первісним позовом виявив допущені відступи від умов договору на виконання робіт лише під час проведення позапланової ревізії Державною фінансовою інспекцією у Житомирській області. До цього, як указує відповідач за первісним позовом, останній не міг вказати відступів від умов договору, оскільки вони не були явними.

15 липня 2016 року від Державної фінансової інспекції в Житомирській області надійшли письмові пояснення №06-25-15/3512 від 13 липня 2016 року, відповідно до яких інспекція вважає прийняте господарським судом Житомирської області рішення по справі №906/1727/14 незаконним та необґрунтованим, оскільки розмір безпідставного завищення обсягів робіт та завищення цін підтверджено не тільки контрольними обмірами, проведеними Інспекцією під час зустрічної звірки у підрядника, а і висновком судового експерта №СЕ-4-1-014/15. При цьому, у висновку судового експерта було чітко зазначено, що вказані порушення було встановлено внаслідок невідповідності даних зазначених в актах виконаних робіт проектній документації. Фактичне не врахування судом першої інстанції висновків судового експерта є незаконним та необґрунтованим та таким, що суперечить нормам законодавства, оскільки суд не володіє спеціальними знаннями у сфері будівництва.

Від позивача за первісним позовом - Приватного підприємства "Проф-Альянс" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін. В обґрунтування своїх заперечень посилається на доводи викладені у оскаржуваному рішенні та додатково зазначає про необґрунтованість та необ'єктивність висновку експерта №СЕ-4-1-014/15 від 03 лютого 2016 року та про те, що даний висновок судового експерта є неналежним доказом в розумінні статті 34 ГПК України. Позивач за первісним позовом також посилається на той факт, що акт Державної фінансової інспекції у Житомирській області від 21 листопада 2014 року №06-04-09/048 позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КВНЗ "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради за період з 01.01.2012 року по 01.11.2014 року не має жодного відношення до ПП "Проф-Альянс". На думку ПП "Проф-Альянс", судом першої інстанції зроблені вірні висновки про те, що суми, заявлені для стягнення в зустрічному позові не можуть вважатися збитками та не підлягають стягненню з позивача за первісним позовом, оскільки фактично у зустрічному позові замовник вважає збитками кошти, сплачені підряднику в якості оплати виконаних робіт (господарського зобов'язання) на підставі договору на виконання робіт №74 від 27 травня 2013 року.

Безпосередньо в судовому засіданні представники відповідача за первісним позовом, позивача за первісним позовом та третьої особи повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі, у відзиві на неї та в письмових поясненнях.

Представник третьої особи 2 - ФОП ОСОБА_7 в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином /т.10, а.с.217/.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї та письмових пояснень, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 27 травня 2013 року між Бердичівським медичним коледжем Житомирської обласної ради (замовник) та Приватним підприємством "Проф-Альянс" (підрядник) було укладено Договір на виконання робіт № 74 (надалі за текстом Договір на виконання робіт №74) на наступних істотних умовах, що мають значення для спірних відносин:

- підрядник зобов'язується на свій ризик власними і залученими силами і засобами виконати ремонтно-реставраційні роботи корпусу №4 Бердичівського медколеджу по вул.Шевченка, 14 в м. Бердичеві у встановлений строк, а замовник зобов'язується прийняти їх та оплатити;

- склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені проектною документацією;

- якість робіт повинна відповідати проектній документації, будівельним нормам і правилам; підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій; роботи, виконані неякісно або з порушенням будівельних правил, стандартів і технічних умов переробляються підрядником безкоштовно;

- ціна договору становить 606673,20 грн. з ПДВ, є твердою, але може бути змінена за взаємною згодою сторін, зокрема, у разі суттєвої відмінності фактичних умов виробництва від проектних, передбачити які підрядник не міг при узгодженні ціни та внесення змін до проектної документації; договірна та фактична ціна робіт обґрунтовується відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 із змінами та доповненнями;

- розрахунки з підрядником проводяться замовником після пред'явлення рахунку на оплату робіт, до якого додаються: акт приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в); довідка про вартість виконаних будівельних робіт (форма №КБ-3); розрахунок загальновиробничих витрат; розрахунок адміністративних витрат; відомість ресурсів; підрядник надає замовнику зазначені документи кожний місяць;

- виконання робіт підрядник здійснює у період з квітня 2012 року по грудень 2013 року; строки виконання робіт можуть бути перенесені на час дії обставин, що не залежать від діяльності підрядника, із з врахуванням часу на відновлення робіт;

- замовник зобов'язується передати підрядникові проектну документацію для виконання робіт за договором протягом 5 робочих днів з моменту його підписання за актом у двох примірниках, що підписуються двома сторонами; дата підписання акта є датою передачі документації;

- замовник має право вносити в період виконання робіт зміни і доповнення в проектну документацію, склад і обсяги робіт; у випадки, якщо зміни, що вносяться замовником, не обумовлюють перегляд строків чи ціни, вони приймаються підрядником для виконання на підставі письмової вказівки замовника на кресленнях чи у журналі виконаних робіт ;

- зміна проектних рішень, виконання додаткових робіт за ініціативою підрядника дозволяється лише при умові письмового дозволу замовника; якщо підрядник порушив цю вимогу, складається акт, і роботи, виконані з порушенням, приводяться ним у відповідність з проектом за свій рахунок і в обумовлені строки;

- замовник має право здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам і правилам, а матеріалів, конструкцій і виробів - державним стандартам, технічним і санітарним умовам;

- підрядник зобов'язаний виконувати роботи в розмірі підсумкової вартості та у відповідні строки, що встановлені графіком робіт;

- підрядник зобов'язаний виконувати роботи у відповідності з проектною документацією, будівельними нормами і правилами, графіком виконання робіт;

- підрядник зобов'язаний повернути проектну документацію замовнику після закінчення виконання робіт або розірвання договору;

- підрядник забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення виконавчої документації, яка передбачена діючим порядком і цим Договором і визначає особу, яка відповідає за її ведення;

- підрядник зобов'язаний врахувати зміни, внесені замовником у проектну документацію, якщо вони офіційно передані не менше ніж за 10 робочих днів до початку виконання відповідних робіт;

- підрядник при виконанні робіт виявляє прорахунки і недогляди в проектній документації, низьку якість матеріальних ресурсів і це може негативно вплинути на хід, якість і термін виконання за Договором, він інформує письмово про це замовника; якщо замовник у письмовій формі дає вказівку продовжувати виконання робіт, підрядник не несе відповідальності за можливі наслідки того, про що він попереджав; якщо підрядник не попередив замовника про зазначені прорахунки і недоліки, які він повинен був виявити в силу своїх професійних обов'язків, він несе відповідальність за їхні наслідки /т.1, а.с.20-26/.

Договір на виконання робіт №74 сторони уклали строком до 31 грудня 2013 року, обумовивши, що усі додатки до нього є його невід'ємними частинами.

До Договору на виконання робіт №74 сторонами були укладені додаткові угоди, і зокрема:

- додаткова угода №43 від 16 вересня 2013 року про заміну у преамбулі та в тексті Договору на виконання робіт №74 у всіх відмінках "Бердичівський медичний коледж" на "Комунальний вищий навчальний заклад "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради"; строк дії угоди - до закінчення строку дії даного Договору /т.1, а.с.27/;

- додаткова угода №74 від 23 грудня 2013 року про зміну пункту 3.1 Договору на виконання робіт №74 шляхом збільшення ціни договору 606673,20 грн. на суму 224536,80 грн., в тому числі ПДВ 20% 37422,80 грн. в зв'язку з перерахунком кошторисної документації; строк дії угоди - до закінчення строку дії даного Договору /т.1, а.с.28/;

- додаткова угода №90 від 31 грудня 2013 року про зміну пункту 10.1 Договору на виконання робіт №74 шляхом продовження строку дії Договору з "до 31.12.2013р." на "до 31.03.2014р."; строк дії угоди - до закінчення строку дії даного Договору /т.1, а.с.29/;

- додаткова угода №27 від 31 березня 2014 року про зміну пункту 10.1 Договору на виконання робіт №74 шляхом продовження строку дії Договору з "до 31.03.2014р." на "до 31.12.2014р."; строк дії угоди - до закінчення строку дії даного Договору /т.1, а.с.31/;

- додаткова угода №28 від 26 травня 2014 року про зміну пункту 3.1 Договору на виконання робіт №74 шляхом зменшення ціни договору (606673,20 грн. + 224536,80 грн.) на суму 22463,28 грн., в тому числі ПДВ 20% 3743,88 грн. в зв'язку з приведенням у відповідність кошторисних призначень на 2014 рік; строк дії угоди - до закінчення строку дії даного Договору /т.1, а.с.30/.

Враховуючи вищевказані додаткові угоди, кошторисна вартість виконання ремонтно-реставраційних робіт корпусу №4 Бердичівського медколеджу по вул. Шевченка, 14 у м. Бердичеві станом на кінець 2013 року становила 831210,00 грн. та лише станом на 26 травня 2014 року зменшилась до суми 808746,72 грн.

Разом з тим, 09 грудня 2013 року сторони погодили Договірну ціну на будівництво "Ремонтно-реставраційні роботи корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу по вул. Шевченка, 14 в м. Бердичеві", що здійснюється в 2013 році, складену в поточних цінах станом на 09 грудня 2013 року, згідно з якою вартість робіт 808747,20 грн. Дана договірна ціна підписана та скріплена печатками замовника і підрядника /т.3, а.с.87-88/.

У вказаній договірній ціні зазначено: прямі витрати складають 533,659 тис. грн.; прибуток 21,097 тис. грн.; кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій 9,576 тис. грн.; податки, збори, обов'язки платежі, встановлені чинним законодавством і не враховані складовими вартості будівництва (крім ПДВ) - 20,219 тис. грн.; податок на додану вартість (20%) - 134,7912 тис. грн.

З висновку №СЕ-4-1-014/15 судового експерта судами встановлено, що розрахунок до договірної ціни на суму 808747,20 грн. із переліком робіт, матеріалів тощо (кошторисна документація) відсутній /т.9, а.с.8/.

Окрім того, із Висновку №СЕ-4-1-014/15 судового експерта вбачається, що для проведення ремонтно-реставраційних робіт корпусу №4 Бердичівського медколеджу по вул. Шевченка, 14 в м.Бердичеві, була розроблена наступна проектно-кошторисна документація:

- робочий проект "Ремонтно-реставраційних робіт корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу по вул.Шевченка, 14 в м. Бердичеві", виконаний ДП Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" Житомирський філіал станом на 2007 рік, замовник Бердичівський медичний коледж, головний інженер проекту ОСОБА_8М у складі: ТОМ-1. Вихідні дані. Пояснювальна записка. Генплан та інженерні мережі; ТОМ-2. Архітектурно-будівельна. Технологічна; ТОМ-3. Санітарно-технічна. Електротехнічна. ТОМ-4. Проект організації будівництва. ТОМ-7. Креслення з доповненнями та змінами по зауваженням експертизи (2008 рік) /т.4, а.с.19-219/;

- робочий проект "Ремонтно-реставраційних робіт корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу по вул. Шевченка, 14 в м. Бердичеві" (перерахування в поточні ціни 2008 року). Кошториси, виконаний ДП Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" Житомирський філіал станом на 2008 рік, головний інженер проекту ОСОБА_8 /т.5, а.с.1-97/;

- робочий проект "Ремонтно-реставраційних робіт корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу по вул. Шевченка, 14 в м. Бердичеві" (перерахування в поточні ціни 2010 року). Кошториси, виконаний ДП Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" Житомирський філіал станом на 2010 рік, головний інженер проекту ОСОБА_9 /т.5, а.с.97-204/;

- робочий проект "Ремонтно-реставраційних робіт корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу по вул. Шевченка, 14 в м. Бердичеві" (локальні кошториси на додаткові роботи згідно листа замовника №620 від 22.11.2011 року та актів). Кошторисна документація, виконаний ДП Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" Житомирський філіал станом на 2011 рік, головний інженер проекту ОСОБА_9 /т.9, а.с.17/;

- робочий проект "Ремонтно-реставраційних робіт корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу по вул. Шевченка, 14 в м. Бердичеві" (відкориговані локальні кошториси на локальні кошториси додаткові роботи згідно листа замовника №664 від 15 грудня 2011 року та актів). Кошторисна документація, виконаний ДП Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" Житомирський філіал станом на 2011 рік, головний інженер проекту ОСОБА_9 /т.9, а.с.17/;

- робочий проект "Ремонтно-реставраційних робіт корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу по вул. Шевченка, 14 в м. Бердичеві" (локальні кошториси, додаткові роботи згідно листа замовника №698 від 26 грудня 2011 року та актів). Кошторисна документація, виконаний ДП Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" Житомирський філіал станом на 2011 рік, головний інженер проекту ОСОБА_9 /т.9, а.с. 17/;

- паспорт опорядження фасадів 95-11 "Ремонтно-реставраційні роботи корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу по вул. Шевченка, 14 в м. Бердичеві", виконаний ДП Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" Житомирський філіал станом на 2011 рік, замовник Бердичівський медичний коледж, головний інженер проекту ОСОБА_9;

- робочий проект "Перерахунок кошторисної документації по РП "Ремонтно-реставраційних робіт корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу по вул. Шевченка, 14 в м. Бердичеві" (з врахуванням виконаних робіт). ТОМ. Проект організації будівництва. Кошторисна документація, виконаний ДП Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" Житомирський філіал станом на 2013 рік, замовник Бердичівський медколедж, головний інженер проекту ОСОБА_10 (далі - РП 2013 року (з врахуванням виконаних робіт) №1) /т.2, а.с.48-201, т.6, а.с.36-227, т.9, а.с.18/;

- робочий проект "Перерахунок кошторисної документації по РП "Ремонтно-реставраційних робіт корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу по вул.Шевченка, 14 в м. Бердичеві" (з врахуванням виконаних робіт). Кошторисна документація, виконаний ДП Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут "НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ" Житомирський філіал станом на 2013 рік в поточних цінах на 28 червня 2013 року, головний інженер проекту ОСОБА_10, складений у програмному комплексі АВК-5 (далі - РП 2013 року (з врахуванням виконаних робіт) №2).

З висновку №СЕ-4-1-014/15 судового експерта судами також встановлені наступні обставини:

- будівля по вул. Шевченка, 14 є пам'яткою архітектури місцевого значення (особняк, в якому проживав ОСОБА_11, охоронний номер 46), що підтверджується довідкою Виконавчого комітету Бердичівської міської ради Житомирської області від 27 серпня 2007 року за №23/1773 /т.9, а.с.8/;

- робочий проект реконструкції розроблено з переплануванням приміщень будівлі з прокладанням інженерних мереж та благоустроєм дворової території з метою усунення аварійної ситуації, яка склалася внаслідок довгострокової експлуатації без ремонту, а також вичерпаним віком експлуатації будівельних конструкцій /т.9, а.с.8/;

- другий варіант зовнішнього опорядження фасадів корпусу №4 Бердичівського медколеджу розроблений для створення єдиного архітектурного ансамблю з зовнішнім опорядженням фасадів корпусу №1 коледжу /т.9, а.с.13/;

- згідно із Зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва №1 "Перерахунок кошторисної документації по РП "Ремонтно-реставраційні роботи корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу по вул. Шевченка, 14 в м.Бердичеві (з врахуванням виконаних робіт), складеного в поточних цінах станом на 28 червня 2013 року загальна кошторисна вартість складає 1450,214 тис. грн. /т.9, а.с.18/;

- згідно із Зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва №2 "Перерахунок кошторисної документації по РП "Ремонтно-реставраційні роботи корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу по вул. Шевченка, 14 в м. Бердичеві (з врахуванням виконаних робіт) (завершення будівництва), складеного в поточних цінах станом на 28 червня 2013 року загальна кошторисна вартість складає 860,443 тис. грн. /т.9, а.с.18/;

- експертний звіт від 05 грудня 2013 року щодо розгляду кошторисної частини проектної документації (позитивний) за робочим проектом "Перерахунок кошторисної документації по РП "Ремонтно-реставраційні роботи корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу по вул. Шевченка, 14 в м. Бердичеві (з врахуванням виконаних робіт) на загальну кошторисну вартість в розмірі 1450,214 тис.грн., в тому числі, робіт по завершенню будівництва на суму 860,443 тис. грн. підтверджує відповідність кошторисної документації вимогам ДБН Д.1.1.1-2000 "Правила визначення вартості будівництва" /т.6, а.с.232/.

З дослідженого місцевим господарським судом та перевіреного судом апеляційної інстанції вбачається, що замовник довідками за №154 від 14 квітня 2015 року та №285 від 09 червня 2015 року також підтвердив, що РП 2013 року (з врахуванням виконаних робіт) №1 та №2, у зв'язку із змінами до проектно-кошторисної частини документації, пройшов державну експертизу кошторисної частини /т.6, а.с.237, т.7, а.с.48/.

З матеріалів справи також вбачається, що замовник надав Державній фінансовій інспекції у Житомирській області для перевірки саме РП 2013 року (з врахуванням виконаних робіт) №1 та №2, у зв'язку із змінами до проектно-кошторисної частини документації, який пройшов державну експертизу кошторисної частини станом на 05 грудня 2013 року /т.10, а.с.83 -161/.

09 грудня 2013 року замовник за накладною передав підряднику "Перерахунок кошторисної документації до РП "Ремонтно-реставраційні роботи корпусу №4 Бердичівського медколеджу по вул. Шевченка, 14 в м. Бердичеві (з врахуванням виконаних робіт) /т.10, а.с.175/.

Як підтверджується матеріалами справи, в тому числі, Висновком судового експерта №СЕ-4-1-014/15, в межах дії Договору на виконання робіт №74 у 2013 році підрядник та замовник склали наступні акти приймання виконаних будівельних робіт:

- акт №1 за серпень 2013 року на суму 169207,20 грн. /т.1, а.с.32-37, т.2, а.с.203-205/;

- акт №2 за вересень 2013 року на суму 72433,73 грн. /т.1, а.с.38-41, т.2, а.с.206-208/;

- акт №3 за жовтень 2013 року на суму 153835,64 грн. /т.1, а.с.42-45, т.2, а.с.210-211/;

- акт №4 за листопад 2013 року на суму 209701,46 грн. /т.1, а.с.46-54, т.2, а.с.216-220/;

- акт №5 за грудень 2013 року на суму 31859,83 грн. /т.1, а.с.55-62, т.2, а.с.222-225/;

- акт №6 за грудень 2013 року на суму 171708,86 грн. /т.1, а.с.63-72, т.2, а.с.227-231/.

Окрім того, замовник та підрядник підписали та скріпили печатками довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень - грудень 2013 року на загальну суму 807746,72 грн. /т.2, а.с.202, 206, 209, 215, 221, 226, 232/.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2013 року від 23 грудня 2013 року на суму 31859,83 грн. та 171708,86 грн. зареєстровано та взято на облік у Бердичівському управлінні ДКС України 30 грудня 2013 року /т.2, а.с.221, 226/.

З дослідженого колегією суддів вбачається, що замовником були оплачені виконані роботи за серпень листопад 2013 року на суму 605178,03 грн., однак виконані роботи за грудень 2013 року на суму 203568,69 грн. залишились не оплачені.

З метою досудового врегулювання спору підрядник звернувся до замовника з претензією за №46 від 14 листопада 2014 року з вимогою сплатити суму основного боргу та у разі незадоволення її вимог до 21 листопада 2014 року вказав на своє право звернення до суду /т.1, а.с.75/.

У відповіді на претензію за №469 від 20 листопада 2014 року замовник повідомив, що оскільки Державною фінансовою інспекцією у Житомирській області проводиться перевірка стану дотримання бюджетного законодавства при витрачанні бюджетних коштів на ремонтно-реставраційні роботи корпусу №4 коледжу, а також достовірності кредиторської заборгованості у розмірі 203568,69 грн. підрядника за виконані роботи, за її результатами і буде прийняте рішення щодо сплати заборгованості /т.1, а.с.76/.

У наступній відповіді на претензію за №508 від 11 грудня 2014 року замовник повідомив, що достовірність кредиторської заборгованості у розмірі 203568,69 грн. перед підрядником не підтвердилась /т.1, а.с.77/.

В свою чергу, замовник звернувся до підрядника з претензією від 16 грудня 2014 року №521 повернути зайво перераховані бюджетні кошти в загальній сумі 247168,35 грн. /т.3, а.с.31/.

У відповіді на претензію від 30 грудня 2014 року за №53 підрядник зазначив, що в порушення вимог статей 6, 7 ГПК України остання не містить обставин її пред'явлення, доказів, які підтверджують обставини пред'явлення претензії, посилання на відповідні нормативні акти тощо. Одночасно було запропоновано замовнику в порядку досудового врегулювання спору подати відповідні документи до 10 січня 2015 року /т.3, а.с.33/.

29 грудня 2014 року підрядник звернувся з первісним позовом до господарського суду Житомирської області про стягнення 203568,69 грн. основаного боргу.

У відзиві на первісний позов, замовник визнав, що за актами виконаних робіт в серпні - грудні 2013 року підрядник виконав роботи на загальну суму 808746,72 грн., з яких замовник оплатив 605178,03 грн. Проте, в подальшому замовником було виявлено, що підрядник в актах виконаних робіт завищив обсяги та вартість виконаних ним робіт по Договору, і цей факт було виявлено Державною фінансовою інспекцією у Житомирській області.

Оскільки підрядник 29 грудня 2014 року звернувся з первісним позовом до суду, провадження за яким було порушено 30 грудня 2014 року, замовник скористався правом подання 17 лютого 2015 року зустрічного позову про стягнення збитків в загальній сумі 247168,35 грн. для спільного розгляду з первісним.

З метою встановлення всіх обставин виконання підрядником ремонтно-реставраційних робіт корпусу замовника №4 по вул. Шевченка, 14 у м. Бердичеві протягом 2013 року у справі господарським судом Житомирської області призначалась судова будівельно-технічна експертиза, висновки якої приймаються до уваги в частині, що не суперечить іншим встановленим обставинам спору.

Зокрема, судами обох інстанцій враховується Висновок судового експерта №СЕ-4-1-014/15 в наступній частині: "враховуючи те, що у договірній ціні на будівництво "Ремонтно-реставраційні роботи корпусу № 4 Бердичівського медичного коледжу по вул. Шевченка, 14 в м. Бердичеві", що здійснюється в 2013 року, складеною в поточних цінах станом на 09 грудня 2013 року, відсутнє роз'яснення, що саме входить до складу суми 20,219 тис. грн., а також через те, що розрахунок до договірної ціни (кошторисна документація) в наданих судом на дослідження матеріалах відсутня, у тому числі в електронному вигляді - визначити чи входить до цієї суми податок на додану вартість в матеріалах не надається можливості; з цих самих підстав не надається можливості визначити, який саме показник для визначення розміру кошторисного прибутку та адміністративних витрат прийнятий при складанні договірної ціни, згідно якої кошторисний прибуток передбачений в загальній сумі 21,097 тис. грн., а кошти на покриття адміністративних витрат - 9,576 тис. грн.; з цих самих підстав не надається можливості визначити склад (перелік) ресурсних елементних кошторисних норм та чи відповідає Договору на виконання робіт №74, додатковим угодам до нього застосування підвищувального коефіцієнту К=1,2 /т.9, а.с.80-82/.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до частини 1 статті 321 Господарського кодексу України у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Водночас, згідно статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначаються ціна роботи або способи її визначення, яка включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Згідно частини 1 статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

В ході судового розгляду як в суді першої так і апеляційної інстанції не встановлено обставин належного виконання замовником умови Договору на виконання робіт №74, а саме щодо обов'язку замовника передати підрядникові проектну документацію для виконання робіт за договором протягом 5 робочих днів з моменту його підписання за актом у двох примірниках, що підписуються двома сторонами; дата підписання акта є датою передачі документації.

У Договорі на виконання робіт №74 також передбачено, що замовник має право вносити в період виконання робіт зміни і доповнення в проектну документацію, склад і обсяги робіт; у випадки, якщо зміни, що вносяться замовником, не обумовлюють перегляд строків чи ціни, вони приймаються підрядником для виконання на підставі письмової вказівки замовника на кресленнях чи у журналі виконаних робіт.

За умовами Договору на виконання робіт №74 підрядник зобов'язаний врахувати зміни, внесені замовником у проектну документацію, якщо вони офіційно передані не менше ніж за 10 робочих днів до початку виконання відповідних робіт.

Таким чином, місцевим господарським судом правомірно прийнята до уваги погоджена замовником та підрядником 09 грудня 2013 року Договірна ціна на будівництво "Ремонтно-реставраційні роботи корпусу №4 Бердичівського медичного коледжу по вул. Шевченка, 14 в м.Бердичеві", що здійснюється в 2013 році, складена в поточних цінах станом на 09 грудня 2013 року, згідно з якою вартість робіт становила 808747,20 грн. /т.3, а.с.87-88/.

Крім того, 23 грудня 2013 року підрядник передав, а замовник прийняв виконані роботи на загальну суму 203568,69 грн., тобто, саме за ціною, визначеною в цінах станом на 09 грудня 2013 року.

Передача замовником підряднику 09 грудня 2013 року за накладною кошторисної документації "Перерахунок кошторисної документації до РП "Ремонтно-реставраційні роботи корпусу №4 Бердичівського медколеджу по вул.Шевченка, 14 в м.Бердичеві (з врахуванням виконаних робіт), складеної в поточних цінах на 28 червня 2013 року та яка пройшла експертизу 05 грудня 2013 року, не приймається до уваги, оскільки кошторисна документація передана підряднику після виконання ним відповідних робіт за Договором на виконання робіт №74 /т.10, а.с.175/.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 857 Цивільного кодексу України передбачено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду замовник зобов'язується прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Аналіз вказаної норми свідчить, що особа на підтвердження виконання зобов'язання за договором підряду вправі вимагати прийняття виконаних робіт, які були предметом договору, та отримання документа (акта) про таке прийняття як підтвердження виконання нею зобов'язання.

За змістом частин 1, 2 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до частини 3 статті 853 Цивільного кодексу України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Згідно з наведеною нормою замовник, виявивши приховані недоліки, зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника, оскільки виконання цього обов'язку дозволить підряднику спільно з замовником зафіксувати виявлені приховані недоліки та вирішити самостійно на принципах добросовісності та розумності пов'язані з цим спірні питання.

Отже, враховуючи приписи зазначених вище статей, а також те, що відповідач за первісним позовом оглянув та прийняв за актом приймання-передачі без будь-яких зауважень і застережень виконані позивачем за первісним позовом за договором підрядні роботи, КВНЗ "Бердичівський медичний коледж" повідомив про виявлені недоліки лише через рік після виконання робіт, а також з огляду на те, що виявлені фінансовою інспекцією недоліки не є прихованими і могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт (явні недоліки), то за вказаних обставин, колегія судів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що замовник втратив право посилатися на відступи підрядника від умов договору або недоліки у виконаній роботі, її вартості, обсягах, тощо.

Крім цього, частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частин 1 та 3 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Таким чином, КВНЗ "Бердичівський медичний коледж" погодився з вартістю робіт, шляхом укладення договору, додаткових угод до нього та підписанням актів і довідок, а тому посилання на включення до актів виконаних робіт будівельно-монтажні роботи, витрати та матеріали, які фактично не виконувались та не використовувались є необґрунтованими, оскільки умовами договору сторони визначили вартість робіт.

Таким чином, місцевий суд правомірно задоволив первісний позов про стягнення боргу за прийнятті та неоплачені підрядні роботи на суму 203568,69 грн..

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні зустрічного позову з огляду на наступне.

Предметом зустрічного позову є вимога замовника про стягнення з підрядника збитків в загальному розмірі 247168,36 грн., що виникли, за доводами замовника, внаслідок неналежного виконання підрядником умов Договору на виконання робіт №172 від 30 липня 2012 року в сумі 14866,39 грн. та Договору на виконання робіт №74 від 27 травня 2013 року в сумі 232301,97 грн..

Зустрічний позов в частині стягнення з підрядника збитків в сумі 14866,39 грн., що виникли, за доводами замовника, внаслідок неналежного виконання підрядником умов Договору на виконання робіт №172 від 30 липня 2012 року в сумі 14866,39 грн. є безпідставним , оскільки він не пов'язаний з первісним позовом за підставами, до числа яких належить Договір на виконання робіт №74 від 27 травня 2013 року та додаткові угоди до нього, а також інші двосторонні документи сторін спору, складені на його виконання. Окрім того, як визнав замовник у суді першої інстанції, він прийняв та повністю оплатив роботи підрядника за Договором на виконання робіт №172 від 30 липня 2012 року на загальну суму 113637,20 грн..

Зустрічний позов в частині стягнення з підрядника збитків в сумі 232301,97 грн., що виникли, за доводами замовника, внаслідок неналежного виконання підрядником умов Договору на виконання робіт №74 від 27 травня 2013 року, додаткових угод до нього, а також інших двосторонніх документів сторін спору, складених на його виконання, є також безпідставним з наступних підстав.

Як встановлено статтею 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Аналогічного змісту правило містить частина 1 статті 623 Цивільного кодексу України про обов'язок боржника, який порушив зобов'язання, відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Право замовника вимагати у підрядника відшкодування збитків, який порушив договірне зобов'язання, передбачено у наступних статтях Цивільного кодексу України:

- замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2 статті 849 Цивільного кодексу України);

- замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином (частина 3 статті 849 Цивільного кодексу України);

- замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків (частина 2 статті 852 Цивільного кодексу України);

- замовник має право на відшкодування збитків, завданих підрядником простроченням виконання (частина 2 статті 858 Цивільного кодексу України);

- замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк (частина 3 статті 858 Цивільного кодексу України);

- замовник має право на відшкодування збитків в повному обсязі у разі невиконання або неналежного виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядником (частина 2 статті 883 Цивільного кодексу України).

Таким чином, право замовника на відшкодування збитків виникає з підстав, встановлених законом та у переважній більшості у зв'язку із відмовою від договору підряду.

Під "збитками" у статті 22 Цивільного кодексу України визнаються втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Аналогічний склад збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, визначають статті 224, 225 Господарського кодексу України, до яких включаються: витрати, зроблені управненою стороною; вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Таким чином, замовник повинен насамперед довести характер заподіяних йому збитків: чи це витрати, які він поніс у зв'язку із знищенням або пошкодженням його майна підрядником, чи це інші витрати, які він вже зробив для відновлення свого порушеного права або мусить зробити.

Частина 2 статті 623 Цивільного кодексу України покладає на замовника також тягар доказування розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання та який залежить від характеру збитків. Так, за правилом частин 1 та 4 статті 225 Господарського кодексу України вартість, наприклад, знищеного майна, визначається відповідно до вимог законодавства , в тому числі, в цінах на дату винесення рішення у справі.

Якщо збитки полягають у витратах, які замовник вже зробив для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), він має довести як склад цих витрат, так і зміст порушеного права, на відновлення якого вони понесені. За цим принципом доводяться витрати, які замовник ще мусить зробити для відновлення порушеного права.

За правилом частини 3 статті 623 Цивільного кодексу України збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Зокрема, за змістом статті 225 Господарського кодексу України збитки можуть відшкодовуватись у меншому розмірі. Однак згідно з частиною 2 статті 883 Цивільного кодексу України замовник має право на відшкодування збитків в повному обсязі.

Стаття 226 Господарського кодексу України визначає умови і порядок відшкодування збитків, зокрема, правило частини 1 цієї статті зобов'язує учасника господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру.

Зміст цієї правової норми доводить, що сам факт порушення господарського зобов'язання не зумовлює настання збитків, однак останні можуть мати місце, якщо не будуть вжиті заходи для їх запобігання.

Частина 3 цієї статті містить умову про те, що сторона господарського зобов'язання позбавляється права на відшкодування збитків у разі якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобов'язання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не передбачено інше.

Таким чином, для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків, необхідна наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка боржника, яка полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобовязання; наявність шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинний звязок між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вина боржника (постанова Верховного суду України від 25 лютого 2015 року у справі №17/192).

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність щодо збитків не настає.

Однак, як вірно встановлено місцевим господарським судом, за доводами зустрічного позову наявність у замовника збитків не пов'язується із вартістю втраченого, пошкодженого чи знищеного майна підрядником, або із витратами, які замовник зробив або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Фактично у зустрічному позові замовник вважає "збитками" кошти, сплачені підряднику в якості оплати виконаних робіт (господарського зобов'язання) на підставі Договору на виконання робіт №74 від 27 травня 2013 року.

Зміст збитків та їх розмір у зустрічному позові визначено на підставі акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КВНЗ "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради за період з 01 січня 2012 року по 01 листопада 2014 року №06-04-09/048 від 21 листопада 2014року з додатками /т.3, а.с.1-15/.

Однак, акт фінансової інспекції не є належним і допустимим доказом порушення відповідачем за зустрічним позовом зобовязань за договором і завдання позивачеві за зустрічним позовом збитків.

Таким чином, підставою зустрічного позову стали саме результати проведеної ревізії фінансово-господарської діяльності замовника за період дії як Договору на виконання робіт №172 від 30.07.2012 року, так і Договору на виконання робіт №74 від 27 травня 2013 року.

Приводом звернення замовника з цим позовом до суду стала обов'язкова до виконання вимога Державної фінансової інспекції в Житомирській області від 05 грудня 2014 року №06-04-17/7961, видана на підставі пункту 7 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контрою в Україні", якою зобов'язано замовника зменшити в обліку кредиторську заборгованість в сумі 203568,69 грн. перед підрядником внаслідок завищення обсягів та вартості виконаних ремонтно-реставраційних робіт, а також відобразити в обліку коледжу дебіторську заборгованість в сумі 247168,35 грн. та стягнути з підрядника зайво перераховані бюджетні кошти шляхом їх повернення на рахунок коледжу або виконанням відповідного обсягу робіт /т.3, а.с.29/.

Верховний Суд України вже неодноразово вирішував питання щодо застосування пункту 7 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (постанова від 07 жовтня 2014 року у справі №21-368а14, постанова від 18 листопада 2014 року у справі №21-461а14, постанова від 20 січня 2015 року у справах №№21-603а14, 21-40а14, постанова від 23 лютого 2016 року у справі №818/1857/14, постанова від 27 січня 2016 року у справі №2а-4367/10/0770), сформувавши наступну правову позицію:

- органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень;

- при виявленні збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов'язковою до виконання;

- що стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги; такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом;

- зважаючи на те, що збитки стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає цей позов.

Як встановлено судами обох інстанцій при вирішенні даного спору, Державна фінансова інспекції в Житомирській області пред'явила замовнику вимогу від 05 грудня 2014 року №06-04-17/7961, у якій вказала на виявлені збитки та їх розмір, та встановила строк її виконання - до 05 січня 2015 року.

З метою недопущення позову третьої особи про стягнення визначених у вимозі збитків, замовник звернувся до підрядника з претензією від 16 грудня 2014 року № 521 повернути зайво перераховані бюджетні кошти в загальній сумі 247168,35 грн. /т.3, а.с.31/.

У відповіді на претензію від 30 грудня 2014 року за №53 підрядник зазначив, що в порушення вимог статей 6, 7 ГПК України остання не містить обставин її пред'явлення, доказів, які підтверджують обставини пред'явлення претензії, посилання на відповідні нормативні акти тощо. Одночасно було запропоновано замовнику в порядку досудового врегулювання спору подати відповідні документи до 10 січня 2015 року /т.3, а.с. 33/.

Місцевий господарський суд, надаючи оцінку підставам визначення у зустрічному позові змісту та розміру збитків, прийшов до правильного висновку, що останні не відповідають поняттю "збитків" у розумінні статті 22 Цивільного кодексу України та статтях 224 та 225 Господарського кодексу України, а тому наявність складу цивільного (господарського) правопорушення не встановлена.

Інші доводи скаржника не заслуговують на увагу, оскільки їм була надана вичерпна правова оцінка судом першої інстанції на підставі наданих сторонами доказів, які відповідно до статей 33, 34 ГПК України засвідчують певні обставини і на яких ґрунтується висновок суду.

Відповідно до пункту 1 статті 103 Господарського процесуального кодексу України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення.

Враховуючи вищевикладені обставини справи та зважаючи на наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставою для скасування рішення.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 99, 101, 103, 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 31.05.16 року у справі №906/1727/14 залишити без змін, апеляційну скаргу Комунального вищого навчального закладу "Бердичівський медичний коледж" Житомирської обласної ради - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 906/1727/14 повернути господарському суду Житомирської області.

Головуючий суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Саврій В.А.