ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" серпня 2016 р. Справа № 922/567/16

Харківський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Здоровко Л.М. , суддя Плахов О.В.

при секретарі Курченко В.А.

за участю :

від позивача - ОСОБА_1 (за довіреністю б/н від 15.02.2016);

від відповідача - ОСОБА_2 (за довіреністю № 19 від 26.05.2016),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача ТОВ "Опта Ексім" (вх. №1574 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 12.05.16 у справі № 922/567/16

за позовом ТОВ "Опта Ексим"

до Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Опта Ексим" 29 лютого 2016 року звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України в якому просить суд визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.12.2015 № 139 - р/к по справі № 2/01-95-15 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ОПТА ЕКСИМ" (, 61033, Харківська обл., м. Харків, вул. Шевченка, буд. 193, к. 6) антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів та накладення на ТОВ "ОПТА ЕКСИМ" штрафу в розмірі 68000,00 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 12.05.2016 у справі № 922/567/16 (суддя Прохоров С.А.) в позові відмовлено повністю.

Позивач не погодився з прийнятим у справі рішенням та звернувся з апеляційною скаргою, в якій з посиланням на неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні дійсним обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги та стягнути з відповідача судові витрати.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.06.2016 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні 20.07.2016.

Відповідачем надано відзив (вх. 7170 від 18.07.2016) на апеляційну скаргу, в якому він наводить заперечення на доводи заявника апеляційної скарги, вважає її вимоги безпідставними та просить відмовити у задоволенні скарги та залишити без змін оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 розгляд справи відкладено на 03.08.2016.

В судовому засіданні 03.08.2016 представник позивача оголосив суду зміст апеляційної скарги та її доводи. Підтримав вимоги скарги в повному обсязі та просить задовольнити апеляційну скаргу.

В судовому засіданні 03.08.2016 представник відповідача навів заперечення на доводи апелянта, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї, заслухавши пояснення представників сторін та перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, в порядку ст. 101 ГПК України на підставі наявних у справі доказів, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

ТОВ "Форт-Пост" зареєстровано реєстраційною службою Харківського міського управління юстиції 22.04.1998 № 0013007. Місцезнаходження 61174, АДРЕСА_1. Основним видом діяльності є неспеціалізована оптова торгівля.

ТОВ "Опта-Ексим" зареєстровано реєстраційною службою Харківського міського управління юстиції 07.11.2011 № 0051647. Місцезнаходження 61033, м. Харків, вул. Шевченка, буд. 193, кімн. 6. Основним видом діяльності є неспеціалізована оптова торгівля

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності

Тобто, ТОВ "Форт-Пост" та ТОВ "Опта-Ексим" в розумінні наведених положень статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є суб'єктами господарювання.

Враховуючи види діяльності зазначених товариств, вони є конкурентами на ринку товарів щодо яких відбулись торги.

В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 17.09.2014 № 87 Замовником опубліковане оголошення № 166268 про проведення відкритих торгів на закупівлю товарів "Проводи та кабелі електронні й електричні, інші" (код ДК 016:2010 - 27.32.1) (надалі - Торги), які проведені у грудні 2014 року.

Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" (надалі - Закон) в редакції, що діяла на той час.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у Торгах подані конкурсні пропозиції від ТОВ "ОПТА ЕКСИМ" та ТОВ "ФОРТ-ПОСТ".

З переможцем Торгів Замовник уклав договір про закупівлю товарів за державні кошти від 16.01.2015 №8 на суму 1 326 313,00 грн.

Однією з цілей проведення торгів є досягнення оптимального і раціонального використання коштів.

Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція характеризується як "змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання ...".

Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу. В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок .

Змагальність учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами.

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятись одна від іншої, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Рішенням комітету з конкурсних торгів згідно з протоколом від 12.09.2014 № 502 затверджена Документація конкурсних торгів на закупівлю товарів «Проводи та кабелі електронні й електричні, інші», яка складається з шести розділів, а саме: загальні положення; порядок внесення змін та надання роз'яснень до документації конкурсних торгів; підготовка пропозицій конкурсних торгів; подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів; оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця; укладання договору про закупівлю. Крім цього, Документація містить п'ять додатків:

Додаток № 1. "Форма «Пропозиції конкурсних торгів";

Додаток № 2. "Перелік документів, що підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону та вимогам згідно зі статтею 17 Закону";

Додаток № 3. "Проект договору про закупівлю";

Додаток № 4. "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі";

Додаток № 5. "Проект договору забезпечення пропозиції конкурсних торгів шляхом застави грошових коштів".

Рішенням комітету з конкурсних торгів згідно з протоколом від 19.11.2014 № 530 затверджено Зміни до Документації конкурсних торгів на закупівлю товарів «Проводи та кабелі електронні й електричні, інші».

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 17.12.2015 № 139-р/к по справі № 2/01-95-15 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу. Вказаним рішенням визнано, що ТОВ "Опта Ексим" та ТОВ "Форт -Пост" погодивши свої конкурсні пропозиції під час участі у конкурсних торгах на закупівлю товарів, проведених Управлінням Державної Служби Охорони при ГУМВС України в Харківській області, яке позивач просить визнати частково не дійсним.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції вважав, що при прийнятті Рішення 139-р/к Відділенням були зібрані належні та допустимі докази, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ОПТА ЕКСИМ" і ТОВ "ФОРТ-ПОСТ" (надалі - учасники Торгів). Судова колегія погоджується з такими висновками суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Так, як встановлено господарським судом першої інстанції так і під час апеляційного провадження та підтверджується наявними в матеріалах справи доказами документи, які були подані ТОВ "ОПТА ЕКСИМ" та ТОВ "ФОРТ-ПОСТ" у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у Торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо. В ході порівняльного аналізу зазначених пропозицій конкурсних торгів ТОВ "ОПТА ЕКСИМ" та ТОВ "ФОРТ-ПОСТ".

Конкурсні пропозиції отримані від учасників Торгів в останній день подачі конкурсних пропозицій 09.12.2014: ТОВ "ФОРТ-ПОСТ" о 09 годині 10 хвилин та ТОВ "ОПТА ЕКСИМ" о 09 годині 35 хвилин, незважаючи на те, що строк подачі конкурсних пропозицій з урахуванням змін до Документації складав майже 90 днів. Отже, вказані документи надавались учасниками Торгів одночасно або з невеликим проміжком часу.

Наявна схожість в оформленні конвертів, а саме:

- однакове розміщення тексту на конвертах;

- застосовано виділення тексту жирним шрифтом, при написанні "Проводи та кабелі електронні й електричні, інші", що є відмінним від положень Документації;

- напис "НЕ ВІДКРИВАТИ до 11.00 год. 09.12.2014", написаний однаково: розміщений під предметом закупівлі, великими літерами;

- відомості щодо номерів контактних телефонів зазначені учасниками Торгів однаково:

- "телефон: ( )";

- у написі "Пропозиція конкурсних торгів на закупівлю Товару", слово товар написано з великої літери, що є відмінним від положень Документації;

- у відомостях про учасника у ТОВ "ОПТА ЕКСИМ" та у ТОВ "ФОРТ-ПОСТ" зазначено «ідентифікаційний код ЄДРПОУ", тобто пропущено прийменник "за", як передбачено Документацією.

Наявна схожість в оформленні реєстру наданих учасниками Торгів документів, а саме:

- учасники Торгів зазначили напис "Пропозиція конкурсних торгів ТОВ "суб'єкт господарювання", який не передбачено Документацією;

- більшість документів мають однакову назву, відмінну від передбаченої Документацією;

- замість друкованого способу позначення номера сторінки, на якій розміщений документ, він написаний від руки.

Додатком № 1 до Документації визначено форму "Пропозиції конкурсних торгів". Однак, у наданих ТОВ "ОПТА ЕКСИМ" та ТОВ "ФОРТ-ПОСТ" пропозиціях конкурсних торгів є відмінні від неї положення:

- скорочення "Тел./факс";

- ПДВ у загальній вартості пропозиції зазначено курсивом: "у тому числі ПДВ - 20 % в сумі 221 052,17 грн".

Також, як вбачається з матеріалів справи, учасниками Торгів укладено договори про забезпечення пропозиції конкурсних торгів шляхом застави грошових коштів в 05.11.2015 за послідовними номерами: ТОВ "ОПТА ЕКСИМ" - № 257, ТОВ "ФОРТ-ПОСТ" - № 259.

Платіжне доручення щодо сплати грошової застави у обох учасників видано 07.11.2014 одним банком (ФІЛІЯ "ХАРКІВСЬКЕ ГОЛОВНЕ РЕГІОНАЛЬНЕ УПРАВЛІННЯ" ПУБЛІЧНОЕО АКЦІОНЕРНОЕО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНОгО БАНКУ "ПРИВАТБАНК"), хоча Договорами про забезпечення пропозиції конкурсних торгів не передбачено строків сплати застави.

У Додатку № 4 наведено інформаційну таблицю щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі. Учасники Торгів надали таблиці, які є відмінними від Додатку № 4 Документації, а саме зазначено "з/п", а не "№ з/п".

Довідки щодо відомостей про учасника у ТОВ "ОПТА ЕКСИМ" та ТОВ "ФОРТ-ПОСТ " є схожими за оформленням та змістом.

Довідки про стан позичкової заборгованості, видана ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" в один день: 30.10.2014.

Документи, що підтверджують наявність фінансової спроможності, Учасниками Торгів надано у вигляді документів під назвою "Довідка щодо надання фінансового звіту за 9 місяців", "Довідка щодо надання звіту про рух фінансових коштів" які є ідентичними за оформленням та змістом.

Довідки учасників Торгів щодо простроченої заборгованості перед замовником та довідка щодо відсутності фактів правопорушень у обох учасників мають спільні відмінності від тексту, затвердженого у пункті 13 Додатку № 2 Документації конкурсних торгів.

У документах, які містяться у складі пропозицій конкурсних торгів учасників Торгів та були укладені від їх імені, відсутні реквізити: дата написання та вихідний номер документу.

Наявність у ТОВ "ОПТА ЕКСИМ" та ТОВ "ФОРТ-ПОСТ" спільних особливостей в оформленні та змісту вищезазначених документів свідчить про те, що між учасниками Торгів відбувся обмін інформацією в електронному вигляді або їх готувала одна особа.

Як вбачається з матеріалів справи, Відділенням було встановлено, що інформаційні довідки територіального органу Міністерства юстиції України були видані уповноваженій особі ТОВ «ФОРТ-ПОСТ» та Позивача - ОСОБА_3, який є менеджером зі збуту Позивача.

Вищезазначений факт є свідченням спільної підготовки конкурсної документації та змови між Позивачем та ТОВ «ФОРТ-ПОСТ», оскільки у відповідь на вимогу Відділення Позивач зазначав у переліку осіб, які будь-яким чином залучались до підготовки та/або збору документів, які були подані у складі пропозицій конкурсних торгів Позивача для участі в Торгах саме ОСОБА_3. Крім того, учасники Торгів зазначали, що самостійно готували пропозиції конкурсних торгів.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники Торгів під час підготовки своїх пропозиції конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Відповідно до положень чинного законодавства в сфері державних закупівель однією з цілей проведення торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів.

Така ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і, спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію за різними критеріями, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільш ефективний результат.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція характеризується як змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання.

Змагальність учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови з найнижчими цінами.

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятись одна від іншої, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншої, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно зі статтею 5 та статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки, відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні статті 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Як визначено у п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпаданні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відмова суб'єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як узгодження. Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об'єднаннями суб'єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб'єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб'єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

Як встановлено вище, під час підготовки та проведення конкурсних торгів на закупівлю товарів, проведених Управлінням Державної служби охорони при ГУМВС України у Харківській області були виявлені наступні співпадіння у підготовці конкурсних пропозицій та поведінці при участі у торгах між ТОВ "Опта ексим" та ТОВ "Форт Пост":

- надання в один день до комітету з конкурсних Торгів документів, які входять до складу пропозицій конкурсних торгів;

- схожість у оформленні конвертів учасників Торгів;

- схожість оформлення реєстру наданих учасниками Торгів документів;

- однакові відмінності у формі «Пропозиція конкурсних торгів» від Додатку № 1 Документації;

- укладання договорів про забезпечення пропозиції конкурсних торгів шляхом застави в один день та за послідовними номерами;

- надання у складі пропозиції конкурсних торгів платіжних доручень щодо сплати грошової застави, виданих в один день та одним відділенням банку м. Харкова;

- однакові відмінності у інформаційній таблиці щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, від Додатку № 4 Документації;

- схожість у оформленні та у змісті довідки щодо відомостей про учасника у ТОВ «ОПТА ЕКСИМ» та ТОВ «ФОРТ-ПОСТ»;

- надання у складі пропозиції конкурсних торгів довідок про стан позичкової заборгованості, виданих в один день одним відділенням банку м. Харкова;

- ідентичність у оформленні, змісті та назви документів, що підтверджують наявність фінансової спроможності;

- спільні відмінності у довідках учасників Торгів щодо простроченої заборгованості перед замовником та довідках щодо відсутності фактів правопорушень від тексту, затвердженого у пункті 13 Додатку № 2 Документації конкурсних торгів;

- відсутність реквізитів, а саме дати написання та вихідного номер документу, у обох учасників Торгів;

- надання в один день до державних установ запитів щодо отримання необхідної інформації для участі у Торгах;

- надання учасниками Торгів у складі конкурсної пропозиції копій однакових сертифікатів відповідності товару;

- відсутність економічного обґрунтування запропонованих учасниками Торгів цін;

- ранжирування запропонованих учасниками Торгів цін на одну величину;

- реалізація ТОВ «ФОРТ-ПОСТ» аналогічного товару за цінами, які є нижчими від тих, які були запропоновані ТОВ «ФОРТ-ПОСТ» у складі цінової пропозиції;

- наявність господарських відносин між учасниками Торгів до участі та під час участі у Торгах;

- систематична перемога ТОВ «ОПТА ЕКСИМ» в процедурах державних закупівель Замовника зі сталим складом учасників;

- відсутність ТОВ «ФОРТ-ПОСТ» на розкритті пропозицій конкурсних торгів.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду, що характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ОПТА ЕКСИМ» та ТОВ «ФОРТ-ПОСТ» готувалися окремо і без обміну інформацією між ними.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), відповідно до якої це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Судова колегія Харківського апеляційного господарського суду вважає, що судом першої інстанції правомірно встановлено доведеність антимонопольним комітетом України факту узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Судова колегія вважає безпідставним та невідповідним дійсності твердження апелянта про те, що відділенням у спірному рішенні не доводиться узгодженості дій з метою спотворення торгів, а доводяться схожі дії (бездіяльність).

Згідно з частиною першою статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

В спірному рішенні детально описано та надано оцінку кожному факту щодо співпадіння, узгодженості та координації поведінки зазначених учасників торгів.

Так, крім іншого, обидва учасника Торгів надали інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, формовані Головним територіальним управлінням юстиції у Харківській області в один день 05.11.2014, а саме щодо ТОВ "Форт-Пост" о 10:00:39, щодо ТОВ "Опта Ексим" о 09:56:15.

Отже, вказані інформаційні довідки замовлялись одночасно або з невеликим проміжком часу.

Під час розгляду справи Головне територіальне управління юстиції у Харківській області листом від 13.10.2015 № 46702/05.01-22 повідомило, що відповідні інформаційні довідки були видані уповноваженій особі ТОВ "Форт-Пост" та ТОВ "Опта Ексим" ОСОБА_3, який є менеджером зі збуту ТОВ "Опта Ексим".

Обидва учасника Торгів надали інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, сформовані в один день 04.11.2014, а саме: щодо директора ТОВ "Опта Ексим" ОСОБА_4 о 11:16:29 щодо директора ТОВ "Форт-Пост" ОСОБА_5 о 11:18:35.

Отже, вказані обставини дають підстави для висновку про те, що зазначені інформаційні довідки замовлялись одночасно з невеликим проміжком часу.

Зазначений висновок підтверджується листом Головного управління юстиції у Харківській області від 16.09.2015 № 44257/01.02-63, в якому вказується на те, що директор ТОВ "Опта Ексим" ОСОБА_4, а директор ТОВ "Форт Пост" ОСОБА_5 звернулись до Головного територіального управління юстиції у Харківській області в один день 31.10.2014.

Довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів видані державною податковою інспекцією у Київському районі м. Харкова в один день 18.11.2014 за послідовними номерами № 17191 та №17192.

Крім того, учасниками надано копії однакових сертифікатів відповідності на товар, що є предметом закупівлі, а саме копії сертифікату відповідності № 463253 (серія ВВ), додатку до сертифікату відповідності/свідоцтво про визнання № 728854 (серія ГЄ), сертифікату відповідності № 374846 (серія ВВ), сертифікату відповідності № 453271 (серія ВВ), сертифікату відповідності № 463256 (серія ВВ), додатку до сертифікату відповідності /свідоцтво про визнання № 728857 (серія ГЄ), за якими виробником вказано ПАТ "Одеський Кабельний завд "Одескабель".

З аналізу цінової поведінки учасників торгів вбачається, що цінова пропозиція ТОВ "Форт-Пост" формувалась з урахуванням цінової пропозиції ТОВ "Опта Ексим".

Також, відповідно до листа ТОВ "Форт Пост" від 15.10.2015 № 10-15-1 на момент подачі пропозиції конкурсних торгів у товариства маються фінансові та людські ресурси, які дозволять забезпечити виконання обов'язків, які можуть бути покладені на ТОВ "Форт-Пост" за договором у разі його перемоги на Торгах, при цьому інформація щодо наявності товару не зазначена.

Вказані обставини дають підстави для висновку, що ТОВ "Форт-Пост" не намагалось здобути перемогу на торгах, а свою конкурсну пропозицію готувало формально. Отже, цінова конкуренція між учасниками відсутня, а пропозиції конкурсних торгів учасниками були підготовлені узгоджено.

Між учасниками торгів існують сталі цивільно-правові відносини, проводяться грошові взаєморозрахунки, що підтверджується інформацією наданою ПАТ КБ "Приватбанк", а саме випискою по особових рахунках, яка наявна в матеріалах справи.

Судова колегія вважає необґрунтованим посилання апелянта на не дотримання приписів Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 щодо не проведення перевірки доказів обмеження конкуренції або іншого негативного впливу на стан конкуренції на визначеному Відділенням ринку.

Однак, відповідно до положень пункту 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") ( 236/96-ВР ). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України. Такими є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судова колегія господарського суду апеляційної інстанції вважає, що господарським судом Харківської області при розгляді справи в повній мірі досліджені факти, викладені в спірному рішенні АМК, обставини справи та надано оцінку висновкам, наведеним у рішенні АМК.

За висновком колегії суддів, рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АМК винесено у відповідності до вимог Закону а факти, викладені у рішенні, підтверджені належними доказами наявними в матеріалах справи.

Отже, з огляду на те, що доводи апелянта не знайшли підтвердження в ході апеляційного провадження, а також враховуючи наведені обставини справи та норми права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, колегія суддів дійшла висновку про відповідність оскаржуваного рішення нормам чинного законодавства та матеріалам справи, на підставі чого вказане рішення слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Зважаючи на те, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, витрати апелянта щодо сплати судового збору відшкодуванню не підлягають.

Керуючись 49, 99, 101, 102, п. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ "Опта Ексім" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 12.05.16 у справі № 922/567/16 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 05.08.2016

Головуючий суддя Шутенко І.А.

Суддя Здоровко Л.М.

Суддя Плахов О.В.