ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" серпня 2016 р.Справа № 916/376/16
Одеській апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 та ОСОБА_3

(склад колегії суддів сформовано на підставі автоматичного розподілу справ між суддями),

секретар судових засідань ОСОБА_4,

за участю представників:

ТОВ «СОКАР ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА» - ОСОБА_5,

ПП «ШИП МАРІН» - не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса апеляційну скаргу ТОВ «СОКАР ЕНЕРДЖІ Україна» на рішення господарського суду Одеської області від 04.05.2016 р. по справі №916/376/16 за позовом ТОВ «СОКАР ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА» до ПП «ШИП МАРІН» про стягнення 136000,00 грн. та за зустрічним позовом ПП «ШИП МАРІН» до ТОВ «СОКАР ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА» про стягнення 55426,98 грн.,

ВСТАНОВИВ:

17.02.2016 р. ТОВ «СОКАР ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА» (надалі позивач за первісним позовом) звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до ПП «ШИП МАРІН» (надалі відповідач за первісним позовом) про стягнення грошових коштів, що сплачені в якості попередньої плати за договором на виконання робіт на умовах підряду №30/05 від 30.05.2013 р. у розмірі 136000,00 грн. (а.с. 3-5). В обґрунтування заявлених вимог позивач за первісним позовом послався на те, що 30.05.2013 р. між ним (замовник) та відповідачем за первісним позовом (підрядник) було укладено договір на виконання робіт на умовах підряду №30/05, згідно умов п.1.1. якого, замовник замовляє та оплачує, а підрядник зобов'язується виконати на умовах підряду комплекс робіт по облицюванню операторної (Додаток №1) будівлі АЗС на автодорозі Одеса-Миколаїв (33 км) на території Сичавської селищної ради Одеської області, а також передати результат виконаних робіт замовнику у встановлений цим договором строк. У відповідності до п.2.1. договору, загальний строк, протягом якого підрядник повинен виконати усі роботи становить 21 календарний день з моменту оплати авансу. Відповідно до п.4.2. Договору, замовник здійснює оплату робіт у такому порядку: - 80% від загальної суми договірної ціни протягом 3 робочих днів з моменту підписання договору; - платежі за фактично виконані та прийняті роботи, згідно актів виконаних робіт, протягом 10 робочих днів після підписання акту прийняття виконаних робіт. У відповідності до Додатку №1 до договору, вартість робіт склала 170000 грн. В обґрунтування заявленого позову позивач за первісним позовом зазначає, що на виконання умов вищенаведеного договору перерахував відповідачу 136000,00 грн. попередньої оплати, що підтверджується копією платіжного доручення №6874 від 06.06.2013 р. на суму 136000,00 грн. Відповідач за первісним позовом станом на 15.05.2015 р. не приступив до виконання робіт, у зв'язку з чим замовник звернувся до підрядника з листом №188/05, яким відмовився від договору №30/05 від 30.05.2013 р. та вимагав повернути попередню плату в розмірі 136000,00 грн. Факт направлення повідомлення підтверджується описом вкладення від 15.05.2015 р. та фіскальним чеком від 18.05.2015 р. №7668. Проте, відповідач за первісним позовом відповідь на лист не надав, попередню плату в розмірі 136000,00 грн. не повернув. В обґрунтування заявлених вимог позивач за первісним позовом послався також на ст.ст. 11,509,525,526,530,610,611, ч.1 ст. 612, ст. 629, ч.3 ст. 651, ч.ч.2,4 ст. 849 ЦК України, ст. 193 ГК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.02.2016 р. позовну заяву прийнято до розгляду, порушено провадження у справі №916/376/16 та справу призначено до розгляду на 01.03.2016 р. (а.с. 1).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 01.03.2016 р. (а.с. 22) розгляд справи був відкладений на 17.03.2016 р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.03.2016 р. (а.с. 34) розгляд справи був відкладений на 22.03.2016 р.

21.03.2016 р. відповідач за первісним позовом звернувся до господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою до позивача за первісним позовом про стягнення 53225,94 грн. боргу за договором №30/05 на виконання робіт на умовах підряду від 30.05.2013 р., 2201,04 грн. неустойки та 1378,00 грн. суми відшкодування витрат по оплаті судового збору (а.с. 35-38). В обґрунтування своїх вимог відповідач за первісним позовом послався на те, що відповідно до п.1.2. договору, замовник зобов'язується допустити підрядника до будівельного майданчика виконання робіт, надати проектну документацію, ознайомити підрядника з переліком матеріалів та обладнання (порядком та строком їхньої поставки), які поставлятиме замовник, забезпечити фінансування будівництва, призначити представника з технічного нагляду за будівництвом (повідомивши про це підрядника), прийняти виконанні роботи і оплатити їх вартість у порядку і в розмірах, передбачених цим договором та додатками до нього. Із вищенаведеного замовник тільки перерахував на розрахунковий рахунок підрядника попередню оплату та допустив представників підрядника до будівельного майданчика. Ненадання замовником переліку матеріалів, які він самостійно надаватиме підряднику, останній за кошти, що були перераховані замовником, здійснив закупівлю будівельних матеріалів із розрахунку суми попередньої оплати та можливості виконати взяті на себе зобов'язання без проектної документації. Придбавши матеріали, підрядником було проведено роботи з виготовлення та монтажу касет з АКП білого та чорного кольору, обшивці стін операторної декоративною планкою жалюзі з підсвіткою LED, висотою 560 мм, облаштування переходу на кровлю операторної, виготовленню та монтажу пожежної драбини, по монтажу електропроводки для встановлення світлодіодної стрічки та блоків живлення в три горизонтальних рядки. Решту визначених договором робіт підрядник провести не зміг з вини замовника. Так, кінцевою датою завершення робіт було 27.06.2013 р. З підстав того, що закінчення робіт та їх прийняття можливе лише за умов двостороннього їх прийняття та здачі, підрядник направив 19.06.2013 р. на адресу замовника проект акту виконаних робіт без зазначення вартості робіт та лист від 19.06.2013 р. №9/06 щодо неможливості виконання решти робіт з вини замовника. Також, зазначеним листом підрядник надавав пропозицію щодо дати та часу для прибуття замовника для здачі виконаних робіт, а саме 27.06.2013 р. о 18:00, але замовник не з'явився. У звязку з викладеним, підрядником в акті приймання передачі виконаних робіт було зазначено роботи з будівельними матеріалами та їх вартість з урахуванням невиконаних зобовязань замовника, розмір яких склав 164259,89 грн. та направив листом від 27.06.2013 р. №24/06 зазначений акт з рахунком №18 на оплату замовнику, як то вимагав п.3.1.6 договору. Пунктом 3.2.3 договору зазначено, що у разі невиконання замовником умов цього договору, підрядник має право на його розірвання, компенсацію збитків і стягнення штрафних санкцій, передбачених договором. Так, підрядник не отримав за виконані роботи кошти в сумі 28259,89 грн. (164259,89 грн. 136000 грн.). У зв'язку з тим, що жодних претензій до підрядника з дати виконання робіт не надходило та з урахуванням того факту, що всі використані матеріали та проведені роботи в даний час наявні на АЗС підрядник вважає, що це свідчить про якісне та вчасне виконання своїх договірних зобов'язань. Пунктом 1.2 договору визначено, що за невчасне здійснення розрахунків замовник сплачує підряднику неустойку з розрахунку подвійної облікової ставки НБУ від несплаченої суми за кожний день прострочення. Роботи підрядником було виконано 27.06.2013 р., з урахуванням поштового пересилання, та п.5.2 договору кінцевим днем оплати підрядник вважає 08.08.2013 р., отже неустойка за час невиконання зобовязань складає 2201,04 грн. В обґрунтування заявлених зустрічних вимог відповідач за первісним позовом послався також на ст. 625 ЦК України та ч.7 ст. 180, ст.ст. 193,230, п.6 ст. 232 ГК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 22.03.2016 р. (а.с. 70) зустрічну позовну заяву було прийнято до спільного розгляду з первісним позовом по справі №916/376/16 та обєднано зустрічний позов в одне провадження із первісним позовом; розгляд зустрічної позовної заяви було призначено на 22.03.2016 р.

29.03.2016 р. позивачем за первісним позовом до місцевого господарського суду подано відзив на зустрічний позов (а.с. 77-79), в якому він просив у його задоволені відмовити та зазначив, що підрядник на підтвердження своїх доводів не надав до суду підтвердження направляння замовнику рахунків на оплату та актів приймання виконаних робіт, або наявності мотивованої відмови замовника від прийняття робіт. Жодних повідомлень про готовність прийняття завершених робіт, зазначених підрядником, жодних пропозицій щодо врегулювання відносин по виконанню договору на адресу замовника не надходило. Замовник не отримував ні рахунків, ні актів здавання прийняття робіт. Документальне підтвердження направлень замовнику кореспонденції на підтвердження факту виконаних зобовязань за договором відсутнє. Також не знаходять свого підтвердження обставини встановленого на обєкті замовника обладнання (матеріалів), оскільки зі сторони замовника обладнання, зазначене у видаткових накладних, що додані до зустрічного позову, взагалі не передавалося підрядником та не приймалося замовником.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.03.2016 р. (а.с. 81) розгляд справи був відкладений на 07.04.2016 р., у звязку з неявкою представника відповідача за первісним позовом та неподанням ним витребуваних судом документів.

07.04.2016 р. позивачем за первісним позовом до місцевого господарського суду подано додаткові пояснення (а.с. 87-88), в яких він зазначив, що докази щодо передачі замовником підряднику проектно-кошторисної документації та будівельного майданчика було втрачено. Відсутність вказаної документації не є тією обставиною, яка відповідно до закону надає право підряднику не розпочинати виконання ремонтних робіт у визначений договором строк, оскільки умовами договору та додатком №1 до нього сторони погодили предмет, вид і зміст робіт та їх ціну. Крім того, за своєю правовою природою вказаний договір не є договором будівельного підряду, тому на нього не поширюються положення, регламентовані параграфом 3 глави 61 ЦК України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.04.2016 р. (а.с. 90) клопотання представника відповідача за первісним позовом (а.с. 83) було задоволено та продовжено строк розгляду цієї справи на 15 днів.

26.04.2016 р. позивачем за первісним позовом до місцевого господарського суду знов подано письмові пояснення (а.с. 112-113), в яких він зазначив, що за обставин відсутності розрахункового документу (квитанції, чеку) відділу поштового звязку та без номера поштового відправлення, надані представником відповідача за первісним позовом копії описів вкладень до поштових відправлень від 19.03.2013 р. та 27.06.2013 р., не можуть вважатися належним доказом здійснення поштового відправлення.

Рішенням господарського суду Одеської області від 04.05.2016 р. (повний текст якого складено 10.05.2016 р.) у задоволенні первісного позову відмовлено повністю; у задоволенні зустрічного позову також відмовлено повністю (а.с. 119-126). В обґрунтування своєї позиції суд послався на ст.ст. 11,12,14, ч.1 ст. 202, ч.1 ст.626, ст.ст. 509,525,526,837,843,844, ч.1 ст. 853, ч.1 ст. 854, ст. 875, ч.1 ст. 877, ч.4 ст. 879, ст. 882 ЦК України, ст. 175, ч.1 ст. 193 ГК України та зазначив наступне. Відповідно до ст. 77 ГПК України, в судовому засіданні оголошувалась перерва з 22.03.2016 р. до 29.03.2016 р., з 07.04.2016 р. до 26.04.2016 р., з 26.04.2016 р. до 04.05.2016 р. Представник відповідача за первісним позовом в судове засідання, призначене на 04.05.2016 р., не з'явився, хоча про час та місце його проведення був повідомлений належним чином, про що свідчить підпис уповноваженого представника на розписці про оголошення перерви в судовому засіданні від 26.04.2016 р., письмову позицію щодо первісного позову суду не надав. Як суд першої інстанції вбачив з матеріалів справи, укладеним договором, сторонами було встановлено обов'язок замовника щодо перерахування авансу, допуску підрядника до будівельного майданчика виконання робіт, надання проектної документації, ознайомлення підрядника з переліком матеріалів та обладнання (порядком та строком їхньої поставки), які поставлятиме замовник, призначення представника з технічного нагляду за будівництвом та після цього забезпечити фінансування таких робіт та прийняти виконанні роботи і оплатити їх вартість. Судом було встановлено, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено, що відповідачем не було проведено будівельні роботи, визначені договором на виконання робіт на умовах підряду №30/05 від 30.05.2013 р., а також, що перерахований відповідачу аванс у розмірі 136000,00 грн. не було використано підрядником при виконанні будівельних робіт на умовах підряду. Крім того, місцевий суд зазначив, що п.6 Оглядового листа ВГСУ «Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)» від 18.02.2013 р. №01-06/374/2013 встановлено, що відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов'язку щодо їх оплати. Саме таку правову позицію викладено в постанові Вищого господарського суду України від 11.05.2012 р. №21/5005/14068/2011. Таким чином, з врахуванням того, що в матеріалах справи наявні акти приймання-передачі виконаних робіт від 19.06.2013 р., від 27.06.2013 р., підписані з боку підрядника, а також докази їх направлення на адресу позивача та враховуючи приписи оглядового листа ВГСУ №01-06/374/2013, місцевим судом було встановлено, що відповідачем за первісним позовом було проведено підрядні роботи та використано аванс в сумі 136000,00 грн., що, в свою чергу, спростовує твердження позивача за первісним позовом про те, що підрядник до виконання робіт не приступив, у зв'язку з чим підстави для повернення авансу в сумі 136000,00 грн. відсутні. Крім того, судом не було взято до уваги твердження позивача за первісним позовом щодо порушення строку відповідачем за первісним позовом, протягом якого роботи мали бути виконані, оскільки договором сторони передбачили право підрядника не розпочинати виконання робіт до отримання всіх необхідних документів, зокрема проектної документації. З наявних матеріалів справи, місцевий суд факт надання відповідачу за первісним позовом позивачем за первісним позовом всіх необхідних документів, зокрема й проектної документації, встановити не можливо. З врахуванням того, що замовником не було надано за актом приймання-передачі проектну документацію, суд дійшов висновку, що відповідачем за первісним позовом було виконано роботи, встановлені договором на виконання робіт на умовах підряду №30/05 в порушення приписів ст. 877 ЦК України, де встановлено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Таким чином, відповідач за первісним позовом, з підстав відсутності погодженої проектної документації, належним чином не довів суду необхідність додаткових витрат зі свого боку в сумі 28259,89 грн., пов'язаних з виконанням договору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням господарського суду, 18.05.2016 р. вперше позивач за первісним позовом звернувся з апеляційною скаргою (а.с. 133-134) до Одеського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.05.2016 р. (а.с. 131-132) апеляційну скаргу повернуто скаржнику на підставі п.3 ч.1 ст. 97 ГПК України.

Виправивши недоліки, зазначені в ухвалі суду, скаржник 14.06.2016 р. вдруге звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення від 04.05.2016 р. скасувати в частині відмови у задоволенні первісного позову та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісні позовні вимоги у повному обсязі, оскільки з боку відповідача за первісним позовом до суду надані лише засвідчені копії документів, що підтверджують факт відправлення на адресу позивача за первісним позовом листів та актів виконаних робіт, а саме надано копії описів вкладення до поштових відправлень від 19.03.2013 р. та від 27.06.2013 р. без номера поштового відправлення і без розрахункового документа. Так, абз.27 п.2 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 р. №270, визначено, що документом, який підтверджує надання послуг поштового зв'язку, є розрахунковий документ встановленої відповідно до Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» форми та змісту (касовий чек, розрахункова квитанція тощо). Згідно з п.61 Правил надання послуг поштового зв'язку, у разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення, бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв'язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв'язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися. З огляду на вказане вище, надані відповідачем за первісним позовом копії описів вкладень до поштових відправлень від 19.06.2013 р. та від 27.06.2013 р. не можуть розглядатись як належний та допустимий доказ здійснення поштового відправлення кореспонденції на ім'я позивача за первісним позовом. Аналогічна правова позиція викладена Вищим господарським судом України в постанові від 11.12.2012 р. №5016/661/2012 (13/44), постанові від 13.10.2010 р. №9/64 (11/203 (11/314)), в ухвалі від 30.03.2015 р. №910/11513/13. Також подібна позиція викладена і Вищим адміністративним судом України від 12.11.2015 р. №К/800/19745/15. На момент укладення договору, підрядник був ознайомлений з характером роботи та проектно-кошторисною документацією, про що зазначено у п.10.10 договору. Заслуговують на увагу, на думку скаржника, і ті обставини, що у відповідності до договору сторони погодили предмет, вид і зміст робіт та їх ціну. Отже, з аналізу укладеного між сторонами договору вбачається, що відсутність проектно-кошторисної документації не є тією обставиною, яка відповідно до умов договору надає право підряднику не розпочинати виконання ремонтних робіт у визначений договором строк. Крім того, за своєю правовою природою зазначений договір не є договором будівельного підряду, тому на нього не поширюються положення, регламентовані §3 гл. 61 ЦК України «Будівельний підряд». У зв'язку з чим, відсутність проектно-кошторисної документації, у розумінні ч.1 ст. 877 ЦК України, не є перешкодою для можливості виконання робіт за зазначеним договором. Таким чином, дії замовника у рамках зазначеного договору кореспондуються з положеннями §1 гл. 61 ЦК України «Загальні положення про підряд». Відсутність доказів щодо передачі замовником підряднику на період виконання робіт майданчика не спроможне підтвердити або спростовувати факт неможливості виконання зобов'язань за договором, тоді як із матеріалів зустрічного позову вбачається, що відповідач за первісним позовом мав доступ до об'єкту та спроможний був виконувати роботи. Заслуговує на увагу і та обставина, що підрядником не надано будь-яких доказів фактичного переміщення будівельних матеріалів, інших товарно-матеріальних цінностей до об'єкту, на якому він мав виконувати роботи. Усі надані відповідачем за первісним позовом копії платіжних доручень про придбання матеріалів/обладнання також не можуть розцінюватись як належні та достатні докази, оскільки не завізовані банком платника та не в силі підтвердити їх цільове залучення та/або використання для виконання відповідачем за первісним позовом зобов'язань у відповідності до умов договору.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.06.2016 р. скаржнику (позивачу за первісним позовом) відновлено строк для подачі апеляційної скарги та її прийнято до провадження у складі суддів: Мирошниченка М. А. (головуючий), ОСОБА_2 та ОСОБА_6 та призначено до розгляду на 09.08.2016 р. о 10:00.

У звязку з находженням (станом на 08.08.2016 р.) судді - члена колегії Аленіна О. Ю. у відпустці, було здійснено повторний автоматичний перерозподіл справ між суддями і до складу колегії суддів замість судді Аленіна О. Ю. включено суддю Воронюка О. Л.

У звязку з викладеними обставинами ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 08.08.2016 р. вищезазначену скаргу прийнято до провадження у складі суддів: Мирошниченка М. А. (головуючий), ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та призначено до розгляду на раніше визначену дату - 09.08.2016 р. о 10:00.

Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів.

Представник ПП «ШИП МАРІН» в судове засідання не зявився, хоча повідомлявся належним чином про розгляд справи. Про причини свого незявлення суд не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не заявив.

Враховуючі вказані обставини, суд прийняв рішення про розгляд справи за відсутністю представника ПП «ШИП МАРІН».

Представник скаржника в усних поясненнях, наданих суду, підтримав скаргу і просив рішення місцевого суду скасувати в частині відмови у задоволенні первісного позову та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісні позовні вимоги у повному обсязі.

Згідно ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Переглянувши згідно приписів ст. 101 ГПК України справу повторно, в повному обсязі, заслухавши усні пояснення представника скаржника, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, дослідивши обставини справи та наявні у ній докази, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд встановив наступне.

30.05.2013 р. ТОВ «Сокар Енерджі Україна» (замовник) та ПП «ШИП МАРІН» (підрядник) було укладено договір на виконання робіт на умовах підряду №30/05 (а.с. 9-12), згідно умов п.1.1. якого, замовник замовляє та оплачує, а підрядник зобов'язується виконати на умовах підряду комплекс робіт по облицюванню операторної (додаток №1) будівлі АЗС на автодорозі Одеса-Миколаїв (33 км) на території Сичавської селищної ради Одеської області, а також передати результат виконаних робіт замовнику у встановлений цим договором термін (строк). Підрядник зобов'язується також виконати всі будівельні роботи, передбачені додатками до цього договору, та усувати виявлені недоліки робіт на умовах, визначених цим договором. Відповідно до п.1.2. договору, замовник зобов'язується допустити підрядника до будівельного майданчика виконання робіт, надати проектну документацію, ознайомити підрядника з переліком матеріалів та обладнання (порядком та строком їхньої поставки), які поставлятиме замовник, забезпечити фінансування будівництва, призначити представника з технічного нагляду за будівництвом (повідомивши про це підрядника), прийняти виконанні роботи і оплатити їх вартість у порядку і в розмірах, передбачених цим договором та додатками до нього. Пунктом 1.4. договору визначено, що у випадку, якщо відповідно до проектної документації підрядник зобов'язаний поставити (передати у власність) і встановити погоджене сторонами обладнання на об'єкті замовника, вказане обладнання передається замовникові за окремо складеним актом прийому-передачі. У відповідності до п.2.1. договору, загальний строк, протягом якого підрядник повинен виконати усі роботи (тобто увесь комплекс робіт) і передати їх (результат виконаних робіт) замовнику по акту виконаних робіт, становить 21 календарний день з моменту оплати авансу. Згідно до п.2.4. договору, датою остаточного закінчення виконання робіт підрядника за цим договором є дата, вказана в акті виконаних робіт, що підписується сторонами, і за яким здійснюється остаточний розрахунок за виконані роботи. Зі змісту п.п.3.1.1.,3.1.2. договору вбачається, що підрядник у рамках цього договору зобов'язується почати будівництво на 3 (третій) день після надання будівельного майданчика та проектної документації, за умови отримання авансового платежу. Факт передачі замовником підряднику будівельного майданчика та проектної документації посвідчується актом прийому-передачі будівельного майданчика та проектної документації. У разі виявлення неповноти, некомплектності чи неналежного оформлення проектної документації в момент її прийняття чи під час виконання робіт, підрядник негайно повідомляє про це замовника. Виявлення неповноти та/або некомплектності проектної документації дає підряднику право не розпочинати виконання робіт, на які проектна документація відсутня чи оформлена неналежним чином, за винятком випадків, коли це не може вплинути на якість кінцевого результату усіх виконаних на підставі цього договору робіт. Виконати своїми та/або залученими силами і засобами, зі свого матеріалу (обладнання) та/або матеріалу (обладнання) замовника, якісно та у встановлений цим договором термін (строк) роботи підрядника відповідно до затвердженої проектної документації. Згідно п.п.3.3.1.,3.3.2. договору, замовник у рамках цього договору зобов'язується допустити підрядника на будівельний майданчик (земельну ділянку) не пізніше 3-х календарних днів після підписання сторонами цього договору. До початку провадження робіт забезпечити підрядника затвердженою проектною документацією і всіма необхідними документами, що дозволяють виконання робіт підрядником. Передача проектної документації оформлюється окремим актом, який підписується уповноваженими представниками обох сторін. Дата підписання акта є датою передачі проектної документації. Відповідно до п.4.2. договору, замовник здійснює оплату робіт, виконаних підрядником у наступному порядку: - 80% від загальної суми договірної ціни протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту підписання договору (авансовий платіж); - платежі за фактично виконані та прийняті роботи, згідно актів виконаних робіт, протягом 10 (десяти) робочих днів після підписання акту прийняття виконаних робіт. За приписами п.5.2. договору, замовник зобов'язаний протягом 5-ти робочих днів з моменту отримання відповідного акту про виконання робіт (етапу робіт) перевірити якість, повноту, належність виконання робіт та надати підряднику підписаний акт виконаних робіт або мотивовану відмову від підписання акту. У випадку наявності обґрунтованих претензій до виконаних робіт, сторонами складається дефектний акт з вказівкою на виявлені недоліки та строком на їх усунення. Цей договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором (п.10.6. договору).

Згідно з ч.1 ст. 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст. 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

В силу ч.1 ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

У відповідності до ч.1 ст. 853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Також, за приписами ч.1 ст. 877 ЦК України, підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до ст. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Частиною 4 ст. 879 ЦК України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно ч.1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Положеннями ст.ст. 843,844 ЦК України передбачено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Як вірно суд першої інстанції вбачив з матеріалів справи, укладеним договором (п.1.2) сторонами було встановлено обов'язок замовника щодо перерахування авансу, допуску підрядника до будівельного майданчика виконання робіт, надання проектної документації, ознайомлення підрядника з переліком матеріалів та обладнання (порядком та строком їхньої поставки), які поставлятиме замовник, призначення представника з технічного нагляду за будівництвом та після цього забезпечення фінансування таких робіт та прийняття виконаних робіт і оплата їх вартості.

Судова колегія також погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено, що відповідачем не було проведено будівельні роботи, визначені договором на виконання робіт на умовах підряду №30/05 від 30.05.2013 р., а також, що перерахований відповідачу аванс у розмірі 136000,00 грн. не було використано підрядником при виконанні будівельних робіт на умовах підряду.

Відповідно до п.6 Оглядового листа ВГСУ «Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)» від 18.02.2013 р. №01-06/374/2013 (зі змінами від 12.03.2013 р. №01-06/473/2013) встановлено, що відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов'язку щодо їх оплати.

Отже, місцевий суд, враховуючи правову позицію викладену в постанові Вищого господарського суду України від 11.05.2012 р. №21/5005/14068/2011, та той факт, що в матеріалах справи наявні акти приймання-передачі виконаних робіт від 19.06.2013 р. (а.с. 53), від 27.06.2013 р. (а.с. 65), підписані з боку підрядника, а також описи вкладень у поштові відправлення (а.с. 85,86), що є доказами направлення актів на адресу позивача за первісним позовом, вірно встановив, що відповідачем за первісним позовом було проведено підрядні роботи та використано аванс в сумі 136000,00 грн., що, в свою чергу, спростовує твердження позивача за первісним позовом про те, що підрядник до виконання робіт не приступив, у зв'язку з чим підстави для повернення авансу в сумі 136000,00 грн. відсутні.

Посилання апелянта на те, що надані відповідачем за первісним позовом суду засвідчені копії описів вкладень до поштових відправлень без номера поштового відправлення і без розрахункового документа не можуть розглядатись як належний та допустимий доказ здійснення поштового відправлення кореспонденції, судовою колегією до уваги не приймаються, виходячи з наступного.

Так, абз.27 п.2 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 р. №270, визначено, що документом, який підтверджує надання послуг поштового зв'язку, є розрахунковий документ встановленої, відповідно до Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», форми та змісту (касовий чек, розрахункова квитанція тощо).

Однак, як вбачається з інформаційного листа Вищого адміністративного суду України від 16.11.2011 р. №2091/11/13-11, розрахунковий документ, виданий поштовим відділенням, є доказом надання (оплати) послуг поштового звязку, проте він не дає можливості суду перевірити вміст поштового відправлення і не містить повної адреси одержувача.

Згідно з п.61 Правил надання послуг поштового зв'язку, у разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення, бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв'язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв'язку повинен зазначити номер поштового відправлення.

З наведеного вбачається, що описи вкладень у поштові відправлення від 19.06.2013 р. та від 27.06.2013 р. правомірно прийняті місцевим судом як належні докази у справі, оскільки на них наявний підпис працівника поштового зв'язку, тобто останнім перевірена відповідність вкладення опису, і, що найголовніше, проставлені відбитки календарного штемпеля. Дійсно, на копіях описів з цієї справи відсутні номери поштового відправлення, які повинен був зазначити працівник поштового зв'язку, але відсутність такого реквізиту, на думку колегії суддів, враховуючи наявність усіх інших, а головне відбитків календарного штемпелю, не робить вказані копії документів неналежними доказами відправлення поштової кореспонденції.

Також, відсутність розрахункових документів за наданні послуги поштового зв'язку не може спростовувати відправлення поштової кореспонденції позивачу за первісним позовом з цієї справи, підтверджене копіями описів вкладень у поштові відправлення від 19.06.2013 р. та від 27.06.2013 р.

Згідно до постанови Вищого господарського суду України від 10.02.2016 р. по справі №910/25276/15, не лише розрахунковий документ, встановленої форми та змісту (касовий чек, розрахункова квитанція тощо), підтверджує факт надання послуг поштового зв'язку. Інші документи (в даному випадку опис вкладення), які відповідають встановленій законодавством формі та містять необхідну інформацію, за допомогою якої можна визначити факт існування певних обставин, не можна відкидати в якості належного доказу поштового відправлення.

Посилання апелянта на постанови Вищого господарського суду України від 11.12.2012 р. №5016/661/2012 (13/44), від 13.10.2010 р. №9/64 (11/203 (11/314)) не приймаються судом до уваги, оскільки описані у них випадки щодо належного оформлення опису вкладення не ідентичні з оформленням описів вкладення з цієї справи, так як зі штемпеля на копіях описів, наявних у цій справі, можливо ідентифікувати відділення поштового звязку, з якого здійснювалося відправлення поштової кореспонденції, та з описів чітко вбачаються дані про прийняття відправлення поштою до пересилки за вказаною адресою.

Посилання апелянта на ухвалу Вищого господарського суду України від 30.03.2015 р. №910/11513/13 взагалі підтверджує позицію місцевого суду щодо визнання копій описів вкладень належними доказами надсилання поштової кореспонденції, оскільки в цій ухвалі прямо зазначено, що такими доказами може вважатися розрахунковий документ встановленої форми, що підтверджує надання послуг поштового зв'язку (касовий чек, розрахункова квитанція, опис вкладення, засвідчені відбитком календарного штемпелю поштового відділення зв'язку тощо).

Не приймаються судовою колегією й посилання скаржника на те, що на момент укладення договору, підрядник був ознайомлений з характером роботи та проектно-кошторисною документацією, про що зазначено у п.10.10 договору, сторони погодили предмет, вид і зміст робіт та їх ціну, тобто з аналізу договору вбачається, що відсутність проектно-кошторисної документації не є тією обставиною, яка відповідно до умов договору надає право підряднику не розпочинати виконання ремонтних робіт у визначений договором строк, оскільки це суперечить змісту п.п.3.1.1. договору, з якого чітко вбачається, що підрядник зобов'язується почати будівництво на 3 (третій) день після надання будівельного майданчика та проектної документації, за умови отримання авансового платежу. Факт передачі замовником підряднику будівельного майданчика та проектної документації посвідчується актом прийому-передачі будівельного майданчика та проектної документації. У разі виявлення неповноти, некомплектності чи неналежного оформлення проектної документації в момент її прийняття чи під час виконання робіт, підрядник негайно повідомляє про це замовника. Виявлення неповноти та/або некомплектності проектної документації дає підряднику право не розпочинати виконання робіт, на які проектна документація відсутня чи оформлена неналежним чином, за винятком випадків, коли це не може вплинути на якість кінцевого результату усіх виконаних на підставі цього договору робіт.

Крім того, судова колегія не погоджується з твердженнями скаржника, що за своєю правовою природою зазначений договір не є договором будівельного підряду, тому на нього не поширюються положення, регламентовані §3 гл. 61 ЦК України «Будівельний підряд», у зв'язку з чим, відсутність проектно-кошторисної документації, у розумінні ч.1 ст. 877 ЦК України, не є перешкодою для можливості виконання робіт за зазначеним договором. Таким чином, дії замовника у рамках зазначеного договору кореспондуються з положеннями §1 гл. 61 ЦК України «Загальні положення про підряд».

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно умов п.1.1. договору, на виконання робіт на умовах підряду №30/05, замовник замовляє та оплачує, а підрядник зобов'язується виконати на умовах підряду комплекс робіт по облицюванню операторної (додаток №1) будівлі АЗС на автодорозі Одеса-Миколаїв (33 км) на території Сичавської селищної ради Одеської області, а також передати результат виконаних робіт замовнику у встановлений цим договором термін (строк). Підрядник зобов'язується також виконати всі будівельні роботи, передбачені додатками до цього договору, та усувати виявлені недоліки робіт на умовах, визначених цим договором. Відповідно до п.1.2. договору, замовник зобов'язується допустити підрядника до будівельного майданчика виконання робіт, надати проектну документацію, ознайомити Підрядника з переліком матеріалів та обладнання (порядком та строком їхньої поставки), які поставлятиме замовник, забезпечити фінансування будівництва, призначити представника з технічного нагляду за будівництвом (повідомивши про це Підрядника), прийняти виконанні роботи і оплатити їх вартість у порядку і в розмірах, передбачених цим Договором та додатками до нього.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції вірно визначив, що зазначений договір є договором будівельного підряду, а тому на нього поширюються положення, регламентовані §3 гл. 61 ЦК України «Будівельний підряд», а саме ст. 877 ЦК України, оскільки виконати на умовах підряду комплекс робіт по облицюванню операторної будівлі АЗС і є нічим іншим, ніж виконати роботи, нерозривно пов'язані з місцезнаходженням об'єкта, тобто виконати будівельний підряд.

Скаржник також зазначив, що відсутність доказів щодо передачі замовником підряднику на період виконання робіт майданчика не спроможне підтвердити або спростовувати факт неможливості виконання зобов'язань за договором, тоді як із матеріалів зустрічного позову вбачається, що відповідач за первісним позовом мав доступ до об'єкту та спроможний був виконувати роботи.

Щодо наведеного, судова колегія зазначає, що відповідач у зустрічному позові сам вказує, що замовником було виконано тільки два пункти договору, а саме перераховано на розрахунковий рахунок підрядника попередню оплату та допущено представників підрядника до будівельного майданчику. Крім того, підрядник за кошти, що були перераховані замовником, здійснив закупівлю будівельних матеріалів із розрахунку суми попередньої оплати та можливості виконати взяті на себе зобовязання без проектної документації, що підтверджується копіями видаткових накладних (а.с. 54-63).

На думку скаржника, заслуговує на увагу і та обставина, що підрядником не надано будь-яких доказів фактичного переміщення будівельних матеріалів, інших товарно-матеріальних цінностей до об'єкту, на якому він мав виконувати роботи. Усі надані відповідачем за первісним позовом копії платіжних доручень про придбання матеріалів/обладнання також не можуть розцінюватись як належні та достатні докази, оскільки не завізовані банком платника та не в силі підтвердити їх цільове залучення та/або використання для виконання відповідачем за первісним позовом зобов'язань у відповідності до умов договору.

Апеляційна інстанція з приводу цього зазначає, що місцевим судом і не було використано в якості доказів у справі копії видаткових накладних та платіжних доручень, а вірно було зазначено, що позивачем за первісним позовом належними та допустимими доказами не доведено, що відповідачем не було проведено будівельні роботи, визначені договором, а також, що перерахований відповідачу аванс у розмірі 136000,00 грн. не було використано підрядником при виконанні будівельних робіт на умовах підряду. Крім того, враховуючи п.6 Оглядового листа ВГСУ «Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)» від 18.02.2013 р. №01-06/374/2013 (зі змінами від 12.03.2013 р.) та те, що в матеріалах справи наявні акти приймання-передачі виконаних робіт від 19.06.2013 р., від 27.06.2013 р., підписані з боку підрядника, а також докази їх направлення на адресу позивача, місцевим судом було вірно встановлено, що відповідачем за первісним позовом було проведено підрядні роботи та використано аванс в сумі 136000,00 грн., що, в свою чергу, спростовує твердження позивача за первісним позовом про те, що підрядник до виконання робіт не приступив, у зв'язку з чим підстави для повернення авансу в сумі 136000,00 грн. відсутні.

Крім того, судом правомірно не було взято до уваги твердження позивача за первісним позовом щодо порушення строку відповідачем за первісним позовом, протягом якого роботи мали бути виконані, оскільки договором (п.3.1.1.) сторони передбачили право підрядника не розпочинати виконання робіт до отримання всіх необхідних документів, зокрема проектної документації.

Позивачем за первісним позовом у додаткових поясненнях від 07.04.2016 р. (а.с. 87-88), поданих до місцевого суду, зазначено, що докази щодо передачі замовником підряднику проектно-кошторисної документації та будівельного майданчика було втрачено. Отже, судова колегія погоджується з судом першої інстанції, що з наявних матеріалів справи факт надання відповідачу за первісним позовом позивачем за первісним позовом всіх необхідних документів, зокрема й проектної документації, встановити не можливо.

З врахуванням вищевикладеного, апеляційна інстанція вважає, що замовником не було надано за актом приймання-передачі проектної документації, тобто місцевий суд дійшов правильного висновку, що відповідачем за первісним позовом було виконано роботи, встановлені договором на виконання робіт на умовах підряду №30/05 в порушення приписів ст. 877 ЦК України, де встановлено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Таким чином, відповідач за первісним позовом, з підстав відсутності погодженої проектної документації, належним чином не довів суду необхідність додаткових витрат зі свого боку в сумі 28259,89 грн., пов'язаних з виконанням договору.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості як первісного, так і зустрічного позовів, та вважає за необхідне рішення господарського суду Одеської області від 04.05.2016 р. у справі №916/376/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «СОКАР ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА» - без задоволення.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 33,34,43,99,101-105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Одеської області від 04.05.2016 р. у справі №916/376/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «СОКАР ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА» - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у двадцятиденний строк у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Мирошниченко М. А.

Судді:

ОСОБА_3

ОСОБА_2