ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"02" серпня 2016 р.Справа № 916/1937/16

Позивач: товариство з обмеженою відповідальністю "Муссон"

Відповідач: публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Білгород-Дністровського району електричних мереж

про скасування акту

Суддя Цісельський О.В.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - довіреність

від відповідача: ОСОБА_2 - довіреність

СУТЬ СПОРУ: позивач, товариство з обмеженою відповідальністю "Муссон", звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" в особі Білгород-Дністровського району електричних мереж, в якій просить суд скасувати акт про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією №019409 від 22.06.2010р. як такий, що не відповідає нормативним вимогам

Ухвалою господарського суду Одеської області від 20.07.2016р. позовну заяву (вх.№2075/16) прийнято до розгляду, порушено провадження у справі №916/1937/16 та справу призначено до розгляду в судовому засіданні.

Представник позивача заявлені позовні вимоги підтримує та просить суд задовольнити їх в повному обсязі.

Представник відповідача заявлені позивачем позовні вимоги не визнає та просить суд відмовити у їх задоволенні, з підстав викладених у відзиві на позов (вх.№19220/16 від 02.08.2016р.), а також просить суд застосувати строки позовної давності відповідно до заяви (вих.№21/454 від 02.08.2016р.).

Відповідно до ст.85 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Дослідивши у відкритому судовому засіданні матеріали справи, суд встановив:

01 листопада 2006р. між відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (Постачальник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Муссон" (Споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №44, згідно умов п.1. якого, Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Точка продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" між Постачальником та Споживачем або інша межа обумовлена окремим додатком до Договору.

Відповідності до п.4.4. Договору у разі виявлення однією із сторін із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень.

Акт складається у присутності представників обох сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акту.

Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складення та підписання акту.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову.

У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони Договору, що складала акт.

22.06.2010 р. під час проведення перевірки на об'єкті ТОВ "Муссон" - база відпочинку "Волна", розташована за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, с. Миколаївка, уповноваженими представниками ПАТ "Одесаобленерго" у присутності уповноваженого представника позивача було виявлено порушення позивачем ОСОБА_3 (мовою оригіналу):

"Имеются подозрения в фальсификации пломб гос.поверителя и в конструктивном изменении злектросчетчика",

З врахуванням наведеного, відповідачем відповідності до вимог п.6.41 ОСОБА_3 22.06.2010р. було складено Акт про порушення №019409, який підписано двома представниками ПАТ "Енергопостачальна компанія"Одесаобленерго" та представником позивача - електриком ОСОБА_4

Так, 22.06.2010 р. під час проведення перевірки на об'єкті позивача доступ представників відповідача на територію позивача був забезпечений ОСОБА_4, який 22.06.2010 р. знаходився на закритій території позивача, назвався уповноваженим представником позивача - електриком та надав доступ до засобу обліку позивача. .

Крім того, ОСОБА_4 був присутній під час проведення перевірки, йому було продемонстровано порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією, яке було виявлено представниками відповідача. Акт про порушення ОСОБА_3 № 019409 від 22.06.2010 р. складався у присутності ОСОБА_4, який вказаний акт підписав без зауважень, а лише зробив позначку про те, що отримав Акт для передачі керівництву.

Листом №70 від 02.07.2010р. позивач звернувся до відповідача з вимогою направити електролічильник до незалежної експертизи.

08.06.2015р., позивач звернувся до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз щодо проведення експертного дослідження металів і сплавів лічильника електроенергії ЦЄ6803В №098486.

Відповідно до висновку з експертного дослідження пломб та лічильника електроенергії №2984/05, відбитки на контактних поверхнях пломб, що досліджувались "И-1", "И-2"та на пломбах "Е-1", "Е-2", які були надані у якості порівняльних зразків, проставлені різними плашками пломбувальних лещат. Досліджувані пломби "И-1" та "И-2" після їх обтиснення пломбувальними лещатами не розкривались та повторно не обтиснювались.

В зазначеному заявником місці пайки виводів на платі наданого лічильника ЦЕ6803В №098486 було проведено додаткову пайку.

Згідно висновку з експертного дослідження металів і сплавів №2997/15, складеного 31.07.2015р., припій, яким проводилася пайка на виводах плати (вказаних на фото) і припій, яким проводилася пайка інших виводів даної плати лічильника електроенергії ЦЄ6803В №098486 відрізняються по кількісному складу основаних елементів та якісному складу домішок.

23.09.2015р., відповідач листом №02/2481 запросив уповноважену особу позивача на засідання комісії з розгляду акту порушення правил користування електроенергії №019409 від 22.06.2010р.

Таким чином, ТОВ "Муссон" був належним чином та своєчасно повідомлений про дату засідання комісії по розгляду Акту № 019409 від 22.06.2010 р.

Проте, позивач не скористався своїм правом та не прийняв участь у засіданні комісії 06.10.2015 р.

06.10.2015р. відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією, які біли оформлені протоколом №54 від 06.10.2015р.

Зі змісту протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією №54 вбачається, що комісією було встановлено, що обсяг не облікованої електричної енергії спожитої позивачем складає 364539 кВт год, що дорівнює 272 775,32 грн.

Згідно із абз.4 п. 6.42. ОСОБА_3 передбачено, що рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

На виконання наведених норм, 07.10.2015 р. позивачу були направлені одним поштовим відправленням наступні документи:

1) протокол комісії по розгляду актів Білгород-Дністровського РЕМ ПАТ "Одесаобленерго" №54 від 06.10.2015р.;

2) розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії на суму 272 775,32 грн.;

3) рахунок № 44/27 від 06.10.2015 р. на оплату недоврахованої електричної енергії на суму 272 775,32 грн.

Вказане поштове відправлення позивач отримав 10.10.2015 р.

Відповідно до абз.5 п. 6.42. ОСОБА_3, споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Проте, позивач своїм правом на оскарження рішення комісії не скористався, до суду із відповідним позовом не звертався.

В обґрунтування заявленого позову позивач, зазначає, що відповідачем в порушення приписів ОСОБА_3 користування електричною енергією було проведено перевірку дотримання позивачем правил користування електричною енергією, за результатами якої було складено акт №019409, оскільки перевірку було здійснено без уповноваженого представника позивача.

При цьому, позивач зазначає, що зазначений в акті громадянин ОСОБА_4 не є представником, ані бази відпочинку "Волна", ані ТОВ "Муссон".

Крім того, позивач зазначає, що відповідачем було допущено порушення під час складання зазначеного акту, оскільки графа 10 акту не містить підпису споживача електричної енергії та відсутня відмітка від підписання цього акту.

З врахуванням наведеного, позивач, не погоджуючись із вказаним рішенням та застосованою до нього мірою відповідальності, спрямованою на спонукання, винної у порушенні зобов'язання, до його виконання та дотримання в подальшому звернувся до суду із даним позов для захисту своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Дослідивши обставини справи, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, з наступних правових підстав.

У відповідності до ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обовязків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори-основний вид правомірних дій це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обовязків.

Стаття ст.15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з п.1 ч. 2 ст.16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є визнання права, що в рівній мірі означає як наявність права, так і його відсутність або й відсутність обовязків.

Зі змісту ч.3 ст.16 ЦК України вбачається, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Захист цивільних прав це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України (ст. 4 ЦПК України).

Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відтак зазначена норма визначає обєктом захисту порушене, невизнане або оспорене право чи цивільний інтерес.

Порушення права повязано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.

При оспоренні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликане поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорення субєктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Відповідно до ст.202 ЦК України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обовязки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обовязковими відповідно до актів цивільного законодавства (п. 1 ст.626, ст. 627, п.1 ст. 628 ЦК України).

Відповідно до п.6.41 ОСОБА_3 користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.96 №28, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.96 за №417/1442 (із змінами), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_3 або умов Договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_3 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Згідно з положеннями п.6.42 ОСОБА_3 на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Враховуючи вищезазначене, акт про порушення це документ, який фіксує факт здійснення споживачем порушення ОСОБА_3 та/або умов Договору. При цьому акт про порушення вважається дійсним за умови, що в ньому зазначено зміст виявленого порушення, він складений на місці виявлення порушення та у присутності представника споживача, та якщо він підписаний представником споживача та представником енергопостачальника або містить позначку про відмову споживача від підпису та підписаний трьома представниками енергопостачальника.

Крім того, ОСОБА_4 був присутній під час проведення перевірки, йому було продемонстровано порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією, яке було виявлено представниками відповідача. Акт про порушення ОСОБА_3 № 019409 від 22.06.2010 р. складався у присутності ОСОБА_4, який вказаний акт підписав без зауважень, а лише зробив позначку про те, що отримав Акт для передачі керівництву.

Таким чином, представники позивача не мали підстав сумніватися в повноваженнях ОСОБА_4, оскільки він допустив їх до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.

Аналогічних висновків дійшов Вищий господарський суд України в своїй постанові від 22.06.2016 р. по справі № 910/17469/14 (копія додається).

Все вищенаведене свідчить про те, що ОСОБА_4 є представником споживача у розумінні положень п. 6.41 ОСОБА_3, оскільки є незацікавленою особою та його підпис підтверджує правильність фіксації фактів в Акті про порушення.

Аналогічну позицію висловив Вищий господарський суд України в своїх постановах від 09.04.2015 р. по справі № 920/1231/14, від 16.03.2016 р. по справі № 910/9619/15 (копії додаються).

З огляду на наведене, Акт № 019409 від 22.06.2010 р. було складено у присутності уповноваженого представника споживача - електрика ОСОБА_4, а отже ПАТ Одесаобленерго» було виконано приписи п. 6.41 ОСОБА_3.

З огляду на це, зауваження позивача до Акту та порядку його складання є безпідставними та необгрунтованими і носять лише формальний характер, що не є підставою для звільнення позивача від відповідальності за допущене порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією.

Законодавець не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення окрім як шляхом складання Акту про порушення ОСОБА_3. Таким чином, Акт є єдиним достатнім, належним та допустимим доказом наявності у позивача порушень ОСОБА_3 користування електричною енергією.

При цьому, будь-які дефекти акту не спростовують факту порушення ОСОБА_3, які знайшли своє відображення в акті, та не є підставою для неприйняття зазначеного акту в якості належного доказу.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача.

Предмет позову повинен кореспондувати зі способами захисту права.

Під способами захисту права розуміються заходи, прямо передбачені законом з метою припинення оспорювання або порушення суб'єктивних цивільних прав та усунення наслідків такого порушення.

Способи захисту цивільних прав та інтересів судом визначені у статті 16 ЦК України. Одним із таких способів, як вказано у пункті 10 частини 1 статі 16 ЦК України є визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Цією нормою також встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частина 2 статті 20 ГК України визначено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

ОСОБА_3 та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів.

Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, у тому числі, актів господарських товариств, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають, змінюються чи припиняються з прийняттям такого акту.

Акт державного чи іншого органу - це юридична форма рішень цих органів, тобто офіційний письмовий документ, який породжує певні правові наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших суспільних відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.

При цьому, не можуть оспорюватися в господарському суді акти ревізій, документальних перевірок, дії службових осіб, вчинені у процесі чи за результатами перевірок тощо, оскільки ці акти не мають обов'язкового характеру.

Як вбачається з акту про порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією №019409 від 22.06.2010р., останній є фіксуванням факту фальсифікації пломб держ.повірителя та внесення змін до засобу обліку та не є актом державного чи іншого органу в розумінні ст.12 ГПК України.

За приписами п.4.3. Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. №18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції господарський суд, дійшовши висновку про те, що предмет позову не відповідає встановленим законом або договором способам захисту прав, повинен відмовити в позові.

Реалізуючи передбачене ст.64 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Слід зазначити, що суди здійснюють правосуддя з метою забезпечення захисту прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави. Винесення судом законного, обґрунтованого і справедливого рішення неможливе без проведення ним всебічного, повного, об'єктивного дослідження усіх обставин справи. При цьому судове рішення повинно базуватись на принципах верховенства права, неупередженості, незалежності, змагальності сторін та рівності усіх учасників судового процесу.

Як вірно встановив Конституційний Суд України в своєму рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004, верховенство права - це панування права в суспільстві.

Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

Таке розуміння права не дає підстав для його ототожнення із законом, який іноді може бути й несправедливим, у тому числі обмежувати свободу та рівність особи.

Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.

У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх досягнення.

Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість.

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Щодо заяви відповідача про застосування строків позовної давності, суд зазначає наступне.

За змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен зясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право позивача, за захистом якого той звернувся до суду.

У разі коли таке право не порушене, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості.

І лише якщо буде встановлено, що право особи дійсно порушене, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у звязку зі спливом позовної давності за відсутності поважних причин її пропущення.

Відповідно до вимог ст.ст.32, 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

При цьому, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З врахуванням наведеного, у задоволенні позову товариство з обмеженою відповідальністю "Муссон" суд відмовляє.

Враховуючи відмову у задоволенні позовних вимог товариство з обмеженою відповідальністю "Муссон", судові витрати, згідно до ст.ст.44, 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст.32, 33, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду Одеської області набирає чинності у порядку ст.85 ГПК України.

Повний текст рішення складено 08 серпня 2016 р.

Суддя О.В. Цісельський