ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2016 р. Справа № 909/538/16

Господарський суд Івано-Франківської області у складі судді Гриняк Б. П. , секретар судового засідання Михайлюк А. С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю " Ніко-Чернівці", вул. Головна ,

265-Н , м. Чернівці , 58032

до відповідача: Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України , вул. Незалежності , 6 , м. Івано-Франківськ ,76018

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Ніко-Запоріжжя" вул. тролейбусна, 36, м. Запоріжжя, 69008

про : визнання недійсним рішення адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №12 від 24.05.2016 р.

за участю:

від позивача: не з'явились;

від відповідача: ОСОБА_1 (довіреність № 01.1-26/455 від 11.05.2016р. ) -представник;

від третьої особи : не з'явилися.

ВСТАНОВИВ: Товариство з обмеженою відповідальністю " Ніко-Чернівці" звернулось до господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №11/ІІ-2016 від 24 травня 2016 р. № 12.

В обґрунтування заявлених позовних вимог, позивач вказує на те, що в спірному рішенні відповідачем не доведено впливу цінової поведінки позивача та третьої особи на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку роздрібної торгівлі автомобілями, що є необхідною ознакою вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

В даному рішенні не встановлено яким чином цінова поведінка ТзОВ "Ніко-Чернівці" та ТзОВ " Ніко-Запоріжжя", при цьому виключаючи ТзОВ " Ніко-Захід" , призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або порушення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів на автомобільному ринку і в чому полягають відповідні негативні наслідки, оскільки автомобіль був проданий за ціною, яка значно менша ринкової.

Заперечує позивач і висновки щодо схожості документів та вчинення узгоджених дій між учасниками торгівлі ТзОВ " Ніко-Чернівці, ТзОВ " Ніко-Захід" та ТзОВ " Ніко-Запоріжжя" .

Ухвалою суду від 26.07.2016 р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТзОВ " Ніко-Запоріжжя" та відкладено розгляд справи на 16.08.2016 р.

В судове засідання 16.08.2016 р. представник позивача не з'явився, однак надіслав суду клопотання про зупинення провадження у справі вих. № 381 від 15.08.2016 р. ( вх. № 8387/15 від 15.08.2016 р., мотивоване тим, що 04.08.2016 р. господарським судом Івано-Франківської області порушено провадження по справі №909/662/16 за позовом прокуратури Івано-Франківської області до Комунального закладу " Городенківський районний центр первинної медико-санітарної допомоги" та ТзОВ " Ніко-Чернівці" про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів та договору купівлі-продажу, у відповідності до п. 3.16 Постанови пленуму Вищого господарського процесуального кодексу України від 26.12.2011 року №18 " Про деякі питання практики застосування господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції. Позивач вважає, що обставини, які розглядаються у зазначеній справі безпосередньо впливають чи можуть вплинути на оцінку доказів у справі №909/538/16, в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиційне значення.

Представник відповідача, щодо заявленого клопотання заперечив, мотивуючи його безпідставністю та необґрунтованістю, свою позицію виклав в письмовому запереченні від 16.08.2016 р. ( вх. №11584/16 від 16.08.2016 р.) .

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави. Господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках: 1) призначення господарським судом судової експертизи; 2) надсилання господарським судом матеріалів до слідчих органів; 3) заміни однієї з сторін її правонаступником.

В абзацах 1, 2 пункту 3.16 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11р. №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" зазначено, що статтею 79 ГПК встановлено вичерпний перелік підстав зупинення провадження у справі. Зупинення провадження у справі з інших підстав є неправомірним. Зокрема, відповідно до частини першої статті 79 ГПК господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядалися іншим судом. При цьому пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (частини друга - четверта статті 35 ГПК).

Для вирішення питання про зупинення провадження у справі господарському суду слід у кожному конкретному випадку з`ясовувати: а) як пов`язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом; б) чим зумовлюється неможливість розгляду справи.

Пов`язаність справ полягає у тому, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема, факти, що мають преюдиціальне значення. Ці обставини повинні бути такими, що мають значення для даної справи.

Неможливість розгляду даної справи до вирішення справи іншим судом полягає в тому, що обставини, які розглядаються іншим судом, не можуть бути встановлені господарським судом самостійно у даній справі. Йдеться про те, що господарський суд не може розглянути певну справу через обмеженість своєї юрисдикції щодо конкретної справи внаслідок: а) непідвідомчості; б) обмеженості предметом позову; в) неможливості розгляду тотожної справи; г) певної черговості розгляду вимог.

Предметом даного спору є визнання недійсним рішення адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №12 від 24.05.2016 р., а у справі №909/662/16 - визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів та договору купівлі-продажу.

В даному випадку, позивач, як на підставу зупинення провадження у справі посилається на те, що обставини, що розглядаються у справі №909/662/16 безпосередньо впливають чи можуть вплинути на оцінку доказів у справі №909/538/16, проте заявником не підтверджено доказами: по-перше пов`язаність справ, а саме те, що рішення іншого суду, який розглядає справу, встановлює обставини, що впливають на збирання та оцінку доказів у даній справі, зокрема, факти, що мають преюдиціальне значення; по-друге неможливості розгляду тотожної справи, по-третє певної черговості розгляду вимог.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що клопотання позивача є необґрунтованим, не підтвердженим відповідними доказами, щодо того чим зумовлюється неможливість розгляду даної справи , у зв'язку з чим суд відмовляє в задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі.

В судовому засіданні 16.08.2016 р. представник відповідача заявлені позовні вимоги заперечує, мотивуючи їх безпідставністю та необґрунтованістю з підстав викладених у відзиві на позов, просить у позові відмовити. Стверджує, що рішення адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення від 24.05.2016 р. №12 прийняте на підставі фактів та доказів, що підтверджують узгоджену поведінку учасників, що в свою чергу призвело до вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), та викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТзОВ "Ніко-Запоріжжя" явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечила, хоча належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, причини неявки суду не повідомило, письмових пояснень по справі суду не надала .

Відповідно до ч.3 ст.22 ГПК України, сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходи до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Згідно з п.3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України 26.12.2011 N 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" з наступними змінами, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вжив всі залежні від нього заходи для повідомлення сторін належним чином про розгляд судової справи і забезпечення їх явки в судове засідання для реалізації ним права на судовий захист своїх прав та інтересів, що дає підстави для висновку суду щодо розгляду справи в порядку, передбаченому статтею 75 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи із врахуванням положень ст.75 ГПК України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод стосовно розгляду справи упродовж розумного строку, заслухавши пояснення позивача, всебічно і повно з'ясувавши всі обставини, на яких ґрунтуються вимоги, давши оцінку доказам, які мають значення для справи, суд вважає за правильне взяти до уваги наступне.

Рішенням адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №11/ІІ-2016 від 24.05.2016 р. №12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", визнано дії товариства з товариства з обмеженою відповідальністю " Ніко-Чернівці" та товариства з обмеженою відповідальністю " Ніко-Запоріжжя", які полягали в узгодженні поведінки під час підготовки та участі в конкурсних торгах на закупівлю автомобіля з дизельним або напівдизельним двигуном з об'ємом циліндра двигуна не більше ніж 1500 см.куб. (FIAT DOBLO COMBI - автомобіль для сімейного лікаря), оголошення про проведення процедури закупівлі №214195, опубліковане у ВДЗ №358 від 16.10.2015 р., замовниками якої був комунальний заклад Городенківської райради " Городенківський районний центр первинної медико-санітарної допомоги", порушенням , передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 частини другої ст. 6 Закону України " Про захист економічної конкуренції" , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів.

За вчинене порушення на товариство з обмеженою відповідальністю " Ніко-Чернівці" та товариство з обмеженою відповідальністю " Ніко-Запоріжжя" накладено штраф в розмірі 68000,00 грн. ( на кожного).

Провадження у справі №11/ІІ-2016 стосовно товариства з обмеженою відповідальністю " Ніко-Захід" закрито на підставі абзацу шостого ст. 49 Закону України " Про захист економічної конкуренції".

Штрафи підлягали сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача господарський суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог. При цьому суд виходить з наступного.

Державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюється Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності, не допускається неправомірне обмеження конкуренції. Стаття 19 Конституції України передбачає, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Твердження позивача про зобов'язання територіального відділення при винесенні рішення дослідити наявність цінової змови при формуванні цінової пропозиції не відповідає дійсності з наступних підстав.

Згідно інформації, отриманої від ТзОВ «Авторіно», м. Одеса, вул. Люстдорська дорога, 140 А, яке є дистрибютором з продажу автомобілів FIAT на території України (далі - Дистрибютор) 15.10.2016 р., тобто за один день до дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель та 8 днів до проведення розкриття пропозицій конкурсних торгів Замовником, ТзОВ «Ніко-Чернівці» звернулося з проханням про надання знижки на автомобіль FIAT DOBLO COMBI і кузов 06535179). Спілкування відбувалося за допомогою електронної пошти і мало наступний зміст (мова оригіналу): «... Есть запрос на тендер «Центру первинної медико-санітарної допомоги м. Городенка». Лимит по выделенным им деньгам 320000 грн. Мы рассматриваем продажу автомобиля ... на нашем скдаде DOBLO COMBI 5 Posti 1.3 mjet кузов 06535179. Можем ли мы просить вас о помощи в продаже данного автомобиля - дополнительная скидка для нас в размере 1,5 %...».

У відповідь на цей лист Дистриб'ютором надана знижка 1,5 %, що в сумарному склала 3,3 %.

Згідно інформації, отриманої від учасників Торгів та Дистриб'ютора на вимоги територіального відділення, ТзОВ «Ніко - Запоріжжя» за подібними знижками не зверталося.

Як зазначило ТзОВ «Ніко - Запоріжжя» у своїх відповідях на вимоги, станом на 15.10.2015р. в наявності знаходився автомобіль FIAT DOBLO COMBI за ціною 330900,00 гривень. Тобто, звернення ТзОВ «Ніко - Запоріжжя» до Дистриб'ютора за знижкою 1,5 % та використавши свою знижку у розмірі 1,8 %, сумарна вартість їхньої пропозиції могла б становити 319980 грн., що є конкурентною ціною по відношенню до пропозиції ТзОВ «Ніко-Чернівці».

Також не заслуговують на увагу твердження позивача стосовно відсутності доказів схожості документів, як вбачається в тексті оскаржуваного рішення на сторінці 3 зазначено, що в ході порівняльного аналізу конкурсних пропозицій учасників Торгів встановлені докази спільної підготовки ТзОВ «Ніко-Чернівці» та ТОВ «Ніко-Запоріжжя» поданих документів, які мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, ціновій пропозиції тощо.

1) Конкурсні пропозиції Замовником отримані від учасників Торгів:

- ТзОВ «Ніко-Чернівці» - 19.10.2016 р., або на наступний робочий день від отримання документації цінових пропозицій;

- ТзОВ «Ніко-Запоріжжя» - 21.10.2015 р., або на другий робочий день від отримання документації цінових пропозицій.

2) В оформленні цінових пропозицій на Торги у ТзОВ «Ніко-Чернівці» і ТзОВ «Ніко-Запоріжжя» простежується схожість в оформленні, а саме:

а) форми цінових пропозицій в обох вищезазначених учасників мають однакову назву - «Цінова пропозиція та заявка на участь в тендері» хоча така назва не передбачена Документацією з конкурсних торгів Замовника;

б) форми цінових пропозицій учасників мають однакові особливості та тексти, зокрема:

- листи (цінові пропозиції) зареєстровані одного дня 19.10.2015 року, хоча оголошення про проведення Торгів було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 16.10.2015 р., а документація надіслана цим учасникам 19.10.2015р. та 21.10.2015р. відповідно. При цьому, дата та номери реєстрації листів, що розміщенні в лівій верхній частині аркушів видрукувані курсивом та одним і тим самим шрифтом;

- текст про призначення листа та його назва виділені жирним шрифтом;

- тексти адрес призначення листів мають наступний порядок - область, індекс населеного пункту, назва населеного пункту, вулиця, телефон. Проте, згідно з вимогами до оформлювання документів (Уніфікована система організаційно - розпорядчої документації ДСТУ 4163-2003), поштова адреса повинна зазначатися у такій послідовності: найменування вулиці (проспекту, бульвару, провулку), номер будинку, квартири; найменування населеного пункту, району, області; поштовий індекс.

- в текстах форми «Цінова пропозиція та заявка на участь в тендері» у четвертому рядку після слова «участь» ТзОВ «Ніко-Чернівці» і ТзОВ «Ніко- Запоріжжя» пропущено літеру «у»: у тексті - «участь тендері», повинно бути - "участь у тендері»;

- таблиці з ціновими пропозиціями та технічними характеристиками автомобіля мають однакову форму, розмір стовпчиків та рядків. Крім того, текст технічних характеристик предмету закупівлі поданий російською мовою, хоча розділом 1 «Загальні вимоги щодо оформлення цінових пропозицій» Додатку 1 до запиту цінових пропозицій, Замовником передбачено, що ціна пропозиції та всі документи, що мають до неї відношення, складаються українською мовою.

Як встановило Територіальне відділення, за результатами досліджень, такі факти не можуть бути випадковим збігом, а вказують на те, що позивач та ТзОВ «Ніко-Запоріжжя» узгодили конкурентну поведінку під час підготовки та участі у процедурі відкритих торгів по предмету закупівлі автомобіля з дизельним або напівдизельним двигуном з обємом циліндра двигуна не більше ніж 1500 см. куб. (FIAT DOBLO COMBI- автомобіль для сімейного лікаря), оголошення про проведення процедури закупівлі № 214195, опубліковане у ВДЗ № 358 від 16.10.2015р. , замовниками якої був комунальний заклад Городенківської райради «Городенківський районний центр первинної медико- санітарної допомоги». Внаслідок таких дій конкуренцію між позивачем та ТзОВ «Ніко-Запоріжжя» було усунуто, а право на укладання договору отримано позивачем не на конкурентних засадах, чим спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Вищенаведені факти у своїй сукупності, а також характер та кількість вказаних збігів виключають можливість того, що документи, які були подані позивачем та ТзОВ «Ніко-Запоріжжя» у складі пропозицій конкурсних торгів, готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними.

Щодо посилання позивача на норми Закону України "Про здійснення державних закупівель", яким врегульовано відповідальність у зв'язку із здійсненням державних закупівель, то слід зазначити, що згадані норми не виключають обов'язку органу Антимонопольного комітету України, у разі встановлення порушення конкурентного законодавства, притягнути відповідних осіб до відповідальності згідно з приписами Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для визнання недійсним рішення є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо таке порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З огляду на вищенаведене, рішення адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення від 24.05.2016 р. №12 не підлягає скасуванню, оскільки є відсутніми вищезазначені підстави для скасування.

Відповідно до ч.1 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Вказаною нормою обов'язок доказування покладений на сторони процесу. Доказування полягає у поданні доказів сторонами та доведенні їх переконливості суду.

З огляду на викладене, враховуючи встановлені господарським судом обставини, у задоволенні позову слід відмовити в зв'язку з безпідставністю та необґрунтованістю.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати по сплаті судового збору слід залишити за позивачем.

Керуючись Законом України "Про захист економічної конкуренції", ст.33, 43, 49, 82 -85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

відмовити в позові Товариства з обмеженою відповідальністю " Ніко-Чернівці" до Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Ніко-Запоріжжя" про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Івано-Франківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №12 від 24.05.2016 р.

Витрати по сплаті судового збору залишити за позивачем.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 18.08.16

Суддя Гриняк Б. П.