ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2016 р. Справа № 917/1460/15

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Луксор - Агро", вул. Миру, буд. 3, м. Полтава, 36022

до Публічного акціонерного товариства "ОСОБА_1 Дніпро", вул. Мечникова, 3, м. Київ, 01601

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1. Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу, вул. Клари Цеткін, 8 ,кім. 6, м. Дніпропетровськ, 49044, (пр-т Карла Маркса, 59 а, оф. 35).

2. Відділ примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України, вул. Артема, 73, м. Київ

про визнання виконавчого напису нотаріуса № 120 від 30.01.2015 р. таким, що не підлягає виконанню.

Суддя Гетя Н.Г.

Представники:

від позивача: не з'явився

від відповідача: не з'явився

від третьої особи 1: не з'явився

від третьої особи 2: не з'явився

Після виходу з нарадчої кімнати, суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення та повідомив дату складання повного рішення.

Суть справи: Розглядається позовна заява про визнання виконавчого напису №120 від 30.01.2015 року, вчиненого Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню.

Справа розглядається судом повторно.

Рішенням господарського суду Полтавської області №917/1460/15 від 24.09.2015 року у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Луксор-Агро» відмовлено.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 30.11.2015 року апеляційну скаргу ТОВ «Луксор-Агро«» залишено без задоволення, рішення господарського суду Полтавської області від 24.09.2015 року без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.05.2016 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Луксор-Агро» задоволено частково, рішення господарського суду Полтавської області від 24.09.2015 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 30.11.2015 року у справі № 917/1460/15 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду першої інстанції.

При цьому Вищий господарський суд України у своїй постанові звернув увагу на те, що суди, всупереч вимогам ст.43 Господарського процесуального кодексу України, без з'ясування усіх фактичних обставин справи, встановивши, що на момент вчинення спірного виконавчого напису, розглядалась цивільна справа №201/14097/14-ц про стягнення заборгованості за Кредитним договором у зв'язку з невиконанням ТОВ "Луксор-УТР" та ТОВ "Луксор-Агро" своїх зобов'язань

за кредитним договором, дійшли передчасного висновку, що оскільки будь-яких заперечень щодо розміру заборгованості у даній справі ТОВ "Луксор-УТР" та ТОВ "Луксор-Агро" на час вчинення оскаржуваних написів не висловлювало, то і спору щодо розміру заборгованості на момент вчинення напису не було. При цьому, колегія суддів касаційної інстанції зазначила, що зазначений висновок судів, також здійснений без урахування правової позиції Верховного суду України, викладеної у постановах від 04.03.2015р. та від 11.03.2015р. у справах з аналогічними правовідносинам із застосуванням аналогічних норм права, про які зазначав позивач та які не були враховані судами, всупереч вимогам ст.11128 Господарського процесуального кодексу України з наведенням обґрунтування мотивів відступу від такої правової позиції.

Крім того, касаційна інстанція зазначила, що розглядаючи клопотання відповідача та вирішуючи питання територіальної підсудності даного спору, суди попередніх інстанцій в порушення вимог ст.ст.15, 43 Господарського процесуального кодексу України належно не з'ясували де саме має виконуватися спірний виконавчий напис від 30.01.2015р. за №120, та не спростували доводи відповідача про те, що місцем виконання, вчиненого приватним нотаріусом ОСОБА_2 виконавчого напису є місто Київ, з огляду на місцезнаходження Департаменту державної виконавчої служби Міністерства Юстиції України. Судами не було належно досліджено щодо якого саме майна вчинено виконавчий напис від 30.01.2015р. за №120, де знаходиться вказане майно, де проводились виконавчі дії за оскаржуваним виконавчим написом, зокрема щодо складення акта опису та арешту майна.

Відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням ОСОБА_3 суддів України від 26.11.2010 року № 30 (з наступними змінами), було здійснено повторний автоматизований розподіл справи, за наслідком якого справа передана на розгляд судді Геті Н.Г.

Під час нового розгляду справи позивач підтримав позовні вимоги в повному обсязі. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що даний виконавчий напис вчинений з порушенням норм законів: «Про Іпотеку», «Про нотаріат», та з порушенням норм Порядку № 296/5 Про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 21.02.2012 в редакції від 26.12.2012, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України за № 282/20595.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач стверджує, що на момент вчинення виконавчого напису ПАТ «ОСОБА_1 Дніпро» подано позов до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська щодо стягнення цієї ж заборгованості в зв'язку з чим відкрите провадження у справі № 201/14097/14-ц, тому вимога про без спірність заборгованості боржника при вчиненні виконавчого напису нотаріусом не дотримана.

Відповідач в засідання не з'явився, про час та місце його проведення повідомлений належним чином, про що свідчить поштове повідомлення про вручення ухвали суду від 30.06.2016 р., письмових пояснень по суті справі з урахуванням позиції Вищого господарського суду України суду не надав.

У відзиві на позов (том 3 а.с. 56-59) відповідач обґрунтовує свої заперечення посилаючись, зокрема, на те, п.4.2 Договору застави №230410/З/2 від 23.04.210 р. передбачено право банку звернути стягнення на предмет застави у т.ч шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса; 08.08.2014 р. банком на виконання вимог ч.1 ст. 27 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" на адресу ТОВ "Полтава-Агро" було направлено письмову вимогу №6/21-5771/3-БТ від 06.08.2014 р., яка отримана останні; вказана вимога залишена ТОВ "Полтава-Агро"без задоволення, що свідчить про виникнення у банку права на звернення стягнення на предмет застави..

Також відповідач стверджує, що згідно приписів законодавства нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку.

У відзиві відповідач також зазначив, що у розгляді цивільної справи № 201/14097/14-ц, провадження у якій відкрито лише 30.10.2014 року, предметом спору є стягнення заборгованості за Кредитним договором у зв'язку з мовчазним невиконанням ТОВ «ЛУКСОР-УТР» та ТОВ «Полтав-АГРО» своїх зобов'язань за кредитним договором. Будь-яких заперечень щодо розміру

заборгованості у даній справі ТОВ «ЛУКСОР-УТР» та ТОВ «Полтав-АГРО» на час вчинення оскаржуваних написів не висловлювало, а отже спору щодо розміру заборгованості на момент вчинення напису не було, тому в задоволенні позову слід відмовити.

Треті особи в судове засідання не з'явилися, про час та місце його проведення повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення та ухвала суду від 30.06.2016 р. з відміткою поштової установи: "За закінченням терміну зберігання" (том 4, а.с. 26, 29-30).

Враховуючи те, що 30.06.2016 року суд відкладав розгляд справи, надаючи можливість учасникам судового процесу реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді та подання доказів в обґрунтування своїх вимог та заперечень, і їх неявка не перешкоджає розгляду справи по суті, а також те, що необхідних доказів для вирішення справи в матеріалах справи достатньо, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності зазначених представників за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив:

03.04.2010р. між Публічним акціонерним товариством "ОСОБА_1 Дніпро" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Амарант" (після перейменування 18.12.2014р. - Товариство з обмеженою відповідальністю "Луксор-УТР") був укладений Кредитний договір № 230410-КЛВ, за умовами якого ОСОБА_1 відкрив Позичальнику мультивалютну кредитну лінію, строковий кредит з лімітом у сумі 30000000 грн. В подальшому ліміт кредитування збільшений до 12253600 доларів США, а позичальник зобов'язався повернути кредити у строки встановлені графіком, але не пізніше 01.04.2016 р. та сплатити проценти за користування наданими кредитними коштами.

В забезпечення виконання зобов'язань Товариства з обмеженою відповідальністю "Луксор-УТР" за вказаним кредитним договором, Товариством з обмеженою відповідальністю "Луксор-Агро" з відповідачем укладено договір застави №230410-З/2 від 23 квітня 2010 року, який посвідчений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_4 (Т. 3, а.с.- 63-70).

30.01.2015р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на зазначеному договорі застави вчинено виконавчий напис №120, яким звернуто стягнення на належне Товариству з обмеженою відповідальністю "Луксор-Агро" рухоме майно у кількості 117 об'єктів (т. 1,а.с. - 37-40).

05.02.2015 року головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України ОСОБА_5 прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження №46406000 (том 1, а.с. 31-36) щодо виконання виконавчого напису №120, виданого 30.01.2015 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2

Виконавчим написом № 120 від 30.01.2015 року (том 1 а.с.37-40) приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, на підставі статті 87 Закону України «Про нотаріат» та пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, запропоновано звернути стягнення на рухоме майно, в кількості 117 об'єктів, яке передано в заставу ПАТ ОСОБА_1 «КредитДніпро» в забезпечення зобовязань ТОВ «Луксор УТР» (попередня назва ТОВ «Амарант») за кредитним договором №230410-КВЛ від 23.04.2010 року, строк виконання зобов'язань настав достроково згідно п.п.3.2. п. 3 зазначеного договору застави. За рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного у виконавчому написі № 120 від 30.01.2015 року рухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ «ОСОБА_1 Дніпро» у розмірі, що станом на 04.08.2014 року становить 12 398 552,21 дол. США, з яких: 12 253 524,19 дол. США заборгованість за сумою кредиту; 14528,02 дол. США заборгованість за непогашеними відсотками за користування кредитом.

Таким чином, предмет позову у даній справі є вимога про визнання виконавчого напису, який вчинено 30.01.2015р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстровано в реєстрі за №120, таким, що не підлягає виконанню.

При розгляді справи по суті суд приймає до уваги наступне.

Частиною 3 ст. 6 ЦК України передбачено, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Згідно із ст. 627 ЦК України, відповідно до ст. 6 цього кодексу сторони є вільними в укладенні, договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком (ч. 1 ст. 546 ЦК України).

У разі невиконання зобов'язання забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором (ст. 589 ЦК України).

Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 590 ЦК України).

Відповідно до п. 3.1. Договору застави № 230410-3/2 від 23.04.2010 року заставодержатель набуває права звернення стягнення на майно у випадку невиконання Боржником умов Кредитного договору.

Пунктом 4.2. Договору застави № 230410-3/2 від 23.04.2010 року, передбачено право Банку звернути стягнення на предмет застави у т. ч. шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Таким чином, керуючись ст. ст. 6, 627 ЦК України, сторони визначили умови договору застави, якими надали право Банку звернути стягнення на предмет застави шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Згідно з ч. 1 ст. 23 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" відповідно до забезпечувального обтяження обтяжувач має право в разі порушення боржником забезпеченого обтяженням зобов'язання або договору, на підставі якого виникло забезпечувальне обтяження, одержати задоволення своєї вимоги за рахунок предмета обтяження в черговості згідно із встановленим пріоритетом.

Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" (яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, 30.01.2015 р. дата вчинення напису) звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса в порядку, встановленому законом, або в позасудовому порядку згідно із цим Законом.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, зокрема: реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Згідно з ч. 1 ст. Закону України ЗУ "Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" якщо інше не встановлено цим Законом, обтяжувач, який має намір звернути стягнення на предмет забезпечувального обтяження в позасудовому порядку, зобов'язаний надіслати боржнику та іншим обтяжувачам, на користь яких встановлено зареєстроване обтяження, письмове повідомлення про порушення забезпеченого обтяженням зобов'язання.

Згідно із ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Вчинення нотаріусами виконавчих написів на борговому документі є одним із передбачених Цивільним кодексом України способів захисту цивільних прав. Підстави і порядок вчинення нотаріусами виконавчих написів встановлені нормами Закону України «Про нотаріат» від 02.09.1993 року (з наступними змінами), Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22.02.12 № 296/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.02.2012р. за № 282/20595, Переліком документів, за якими стягнення заборгованості здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно пункту 3.2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

При цьому, Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (надалі - Перелік) передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Таким чином, з врахуванням викладеного, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на майно перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Згідно ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Виходячи зі змісту вказаної статті, при вирішенні спорів, предметом яких є встановлення законності вчинення виконавчого напису нотаріусом шляхом звернення стягнення на майно, принциповим вважається встановлення судом факту безспірності заборгованості.

Недотримання цих правил є перешкодою для вчинення виконавчого напису на договорі застави.

Документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність», оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

За частиною 1, 2 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Згідно пункту 336 Переліку типових документів, що створюються під час діяльності державних органів та органів місцевого самоврядування, інших установ, підприємств та організацій, із зазначенням строків зберігання документів (затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12.04.2012 N 578/5), первинні документи і додатки до них, що фіксують факт виконання господарських операцій і стали підставою для записів у регістрах бухгалтерського обліку та податкових документах (касові, банківські документи, ордери, повідомлення банків і

переказні вимоги, виписки банків, корінці квитанцій, банківських чекових книжок, наряди на роботу, акти про приймання, здавання і списання майна й матеріалів, квитанції і накладні з обліку товарно-матеріальних цінностей, рахунки-фактури, авансові звіти тощо).

Безспірною є заборгованість, яка визнана боржником чи підтверджена судовим рішенням або виконавчим документом та виключає можливість спору, зокрема, щодо її розміру, строків, за які вона нарахована тощо, а відтак, і документів, які підтверджують її безспірність.

Судом встановлено, що 30.10.2014 року Жовтневим районним судом міста Дніпропетровська було відкрито провадження у цивільній справі № 201/14097/14-ц за позовом Публічного акціонерного товариства «ОСОБА_1 Дніпро» до ОСОБА_3М, Товариства з обмеженою відповідальністю «Амаранта», Товариства з обмеженою відповідальністю «Полтава-Агро», Товариства з обмеженою відповідальністю «Едвєйс» про стягнення солідарно заборгованості за кредитним договором № 230410-КЛВ від 23.04.2010 року, договором поруки № 230410-П/1 від 23.04.2010 року, Договором поруки № 230410-П/2 від 23.04.2010 року, договором поруки №150813-П/Е від 15.08.2013 року.

Рішенням від 29.04.2015 року позовні вимоги у цивільній справі № 201/14097/14-ц задоволені.

За змістом ч. 3 ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Рішеннями господарського суду Полтавської області у справах:

№917/566/15 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/54003005),

№917/461/15 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/44291707),

№917/683/15 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/44240511),

які набрали законної сили, вимоги позивачів до ПАТ «ОСОБА_1 Дніпро», яке є відповідачем у даних справах задоволено - виконавчі написи нотаріуса, вчинені 30.01.2015 року, визнані такими, що не підлягають виконанню. У вказаних рішеннях судами встановлено факт існування станом на 30.01.2015 року спору між ПАТ «ОСОБА_1 Дніпро» та ТОВ «Луксор-Агро» щодо розміру заборгованості за кредитним договором №230410-КЛВ від 23.04.2010 року, який був предметом розгляду в межах цивільної справи №201/14097/14-ц, що розглядався Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська.

Таким чином, існування спору в суді щодо розміру заборгованості за кредитним договором № 230410-КЛВ від 23.04.2010 року, на час вчинення виконавчого напису 30.01.2015 року спростовує факт безспірності заборгованості боржника.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі № 6-27цс15 та від 11 березня 2015 року № 6-141цс14, постанові Вищого господарського суду України від 24.11.2015 року №917/683/15.

При цьому судом приймається до уваги, що договір застави № 230410-3/2 від 23.04.2010 року, на виконання якого був вчинений оспорюваний виконавчий напис, є забезпечувальним зобов'язанням, яке має похідний характер від основного зобов'язання, яке виникло на підставі кредитного договору № 230410-КЛВ від 23.04.2010 року.

Тому наявність судового спору між кредитором та боржником на момент вчинення виконавчого напису виключало можливість звернення стягнення на предмет договору іпотеки, яким забезпечувалося виконання основного зобов'язання.

З огляду на наведене, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми статті 88 Закону України «Про нотаріат», пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Крім того, на виконання вказівок Вищого господарського суду України судом встановлено наступне.

Відповідно до частини 3 ст. 15 ГПК України справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за

місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Диспозицією наведеної норми передбачено можливість вибору позивачем територіальної підсудності для подання позову.

Згідно із частиною 1 ст. 20 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчі дії провадяться державним виконавцем за місцем проживання, перебування, роботи боржника або за місцезнаходженням його майна. У разі якщо боржник є юридичною особою, то виконання провадиться за місцезнаходженням його постійно діючого органу або майна.

Статтею 21 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що на відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України покладається виконання рішень, за якими, зокрема, сума зобов'язання становить десять та більше мільйонів гривень або еквівалентну суму в іноземній валюті.

Сума зобов'язань за оскаржуваним виконавчими написам перевищує десять мільйонів гривень, тому виконання рішення здійснюється відділом примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

Разом з тим, рухоме майно, на яке звернено стягнення, знаходиться у селі Вирішальне, вул. 50-ряччя Радянської влади, 1, Лохвицького району, Полтавської області, про що свідчить зміст самого виконавчого напису № 120 від 30.01.2015 року, акт опису й арешту майна (Т. 1, а.с. - 63-66), постанова про відкриття виконавчого провадження (Т. 1, а.с.- 31-36) тому позивач, з урахуванням вимог процесуального закону, яким визначаються правила підсудності, реалізував своє право вибору територіальної підсудності, звернувся з позовною заявою до господарського суду Полтавської області (за місцем знаходження майна).

Крім того, місцезнаходженням боржника за виконавчим написом ТОВ «Луксор-Агро» (попередня назва ТОВ «Полтав-Агро») є м. Полтава, що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (том 1, а.с.25-30).

Враховуючи положення частини 3 ст. 15 ГПК України, а також те, що відповідно до пункту 4 частини 2 ст. 17 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий напис нотаріуса є виконавчим документом, і його виконання провадиться у відповідності до цього Закону, а місце його виконання визначається ст. 20 Закону України «Про виконавче провадження», і зокрема, стосовно боржника-юридичної особи виконання провадиться за місцезнаходженням його постійно діючого органу або майна; при цьому відповідно до ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження» звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації; тому суд вважає, що дана справа підсудна господарському суду Полтавської області за місцезнаходженням боржника в особі його постійно діючого органу та за місцем розташування майна на яке за оспорюваним виконавчим написом звернено стягнення. Суд вважає, що під місцем виконання рішення не можна вважати місце винесення постанови про відкриття виконавчого провадження та про накладення арешту на майно, оскільки останні являють собою лише документальне закріплення певної виконавчої дії, практичне виконання яких і проведення виконавчих дій буде реалізоване вже за місцем розташування постійно діючого органу або майна боржника.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Вищого господарського суду України від 24 листопада 2015 року у справі № 917/683/15.

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, господарський суд вважає, що нотаріусом було вчинено оспорюваний виконавчий напис з порушенням вищевказаних норм законодавства, що не спростовано належними доказами.

Внаслідок таких порушень були порушені права позивача, за захистом яких останній звернувся до суду з даним позовом. При цьому зазначене вказує на відсутність у виконавчого напису нотаріуса сили виконавчого документу, через що виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає примусовому виконанню.

За таких обставин позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі з покладенням судового збору на відповідача в порядку ч. 2 ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 44, 49 (ч. 2), 82-85 ГПК України, -

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2. Визнати виконавчий напис №120 від 30 січня 2015 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Банк КредитДніпро» (вул. Мечникова, 3, м. Київ, 01601, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Лукоср-АГРО» (вул. Миру, 3, м. Полтава, 36022, ) - 1218,00 грн. судового збору.

4. Видати наказ при набранні рішенням законної сили.

Повне рішення складено 11.08.2016 року.

Суддя Н.Г. Гетя