ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

16.08.16р. Справа № 904/5428/16

За позовом Приватного підприємства "Торговий будинок "Мушкетер", м. Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ

про стягнення суми переплати у розмірі 1 218 404,00 грн.

Суддя Назаренко Н.Г.

Секретар судового засідання Гриценко І.О.

Представники:

Від позивача: не з'явився

Від відповідача: ОСОБА_1 представник - довіреність № 151/1001 від 01.04.16р.

СУТЬ СПОРУ:

Приватне підприємство "Торговий будинок "Мушкетер" звернулось до господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" в якому просить:

- визнати поважними причини пропущення позовної давності для захисту порушеного права;

- зобов'язати Відповідача здійснити перерахунок на підставі зменшеного розрахункового періоду;

- стягнути з Відповідача на користь позивача суму передплати у розмірі 1 218 404,00 грн.

Ухвалою суду від 01.07.2016р. порушено провадження у справі № 904/5428/16 та призначено розгляд справи на 18.07.2016р.

18.07.2016р. Позивач надав заяву про уточнення позовних вимог, в якій просив:

- визнати поважними причини пропущення позовної давності для захисту порушеного права;

- стягнути з ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" на користь ПП "ТБ "Мушкерер" перераховану суму переплати на підставі зменшеного розрахункового періоду за постачання електричної енергії у розмірі 1 218 404,00 грн.

Судом прийнято зазначену заяву до розгляду.

У судовому засіданні 18.07.2016р. розгляд справи по суті розпочатий не був та оголошено перерву до 09.08.2016р.

09.08.2016р. розгляд справи по суті не розпочато, відкладено розгляд справи на 16.08.2016р.

11.08.2016р. Позивач надав заяву в порядку ст. 22 ГПК України, в якій просить:

- визнати поважними причини пропущення позовної давності для захисту порушеного права;

- зобов'язати ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" здійснити перерахунок суми переплати на підставі зменшеного розрахункового періоду за постачання електронної енергії.

Позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви. (частина четверта статті 22 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п. 3.10 Постанови Пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р. передбачені частиною четвертою статті 22 ГПК України права позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову можуть бути реалізовані до прийняття рішення судом першої інстанції.

Враховуючи, що уточнення позовних вимог не суперечить чинному законодавству та не порушує чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси, суд приймає заяву позивача до розгляду.

В судовому засіданні 16.08.2016р. розпочато розгляд справи по суті.

Позивач у судове засідання 16.08.2016р. не з'явився, про дату час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Відповідач проти позову заперечив, у відзиві на позов зазначив, що до нового кредитора (ПП «Торговий будинок «Мушкетер», позивач по справі) не перейшло право вимоги від первісного кредитора. Оскільки, всупереч вимогам ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, Позивачем не надано жодного документа на підтвердження здійснення передплати в розмірі 1 218 404,00 грн. жодною юридичною особою.

У відзиві на позов, відповідач також зазначає, що ТОВ «Бонкор, ЛТД» та ТОВ фірма "Мушкетер" не укладали з Позивачем ОСОБА_2 про відступлення права вимоги. ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» не є стороною жодного договору про «переуступку боргу» (ст.512-517 Цивільного кодексу України), мова про які йдеться у позовній заяві. При цьому, у відповідності до ст. 511 ЦК України (зобов'язання не створює обов'язку для третьої особи), додані до позовної заяви договори про переведення боргу та відступлення права кредиторської вимоги не створюють та не можуть створювати будь-яких обовязків для Відповідача. Крім того, ПП «ТД «Мушкетер» не належить будь-яке право вимоги до ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго».

Позивачем не надано доказів переходу права вимоги до ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», і взагалі відсутнє таке право у ТОВ «Бонкор, ЛТД», ТОВ фірма "Мушкетер", Приватного підприємства «Торговий дім «Мушкетер».

Також відповідач зазначає, що укладені договори про переведення боргу: від 24.07.2015 року укладений між ТОВ «БОНКОР, ЛТД» та Приватним підприємством «Торговий дім «МУШКЕТЕР», та від 24.08.2015 року укладений між ТОВ фірмою "Мушкетер" та Приватним підприємством «Торговий дім «Мушкетер» є нікчемними та не породжують будь-яких прав та обовязків.

Крім того, 15.05.2013р. товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Мушкетер" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом про скасування рішення комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Структурної одиниці РЕМ 2 Дніпропетровських міських електричних мереж, оформленого протоколом №4-24 від 16.04.2013р. за результатами розгляду акту про порушення, яке полягає у нарахуванні вартості недоврахованої електричної енергії у розмірі 872 768,54грн.

27.04.2015р. рішенням господарського суду Дніпропетровської області у справі № 904/3813/13, залишеним без змін постановою від 08.07.2015р. Дніпропетровського апеляційного господарського суду та постановою від 2610.2015р. Вищого господарського суду України, у позові відмовлено, мотивуючи безпідставністю його вимог.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2015р. у справі № 904/3814/13 про визнання недійсним рішення комісії, оформленого протоколом № 4-25 від 16.04.2013 року відмовлено в позовних вимогах. Постановою ДАГС від 03.11.2015р. зазначене рішення залишено без змін.

Також відповіач зазначає, що з огляду на зміст позовної заяви вбачається, що Позивач виявив незгоду з розрахунком вартості недоврахованої електричної енергії, що здійснений на підставі актів про порушення Д № 004571 від 24.12.2012р. та Д №004581 від 20.12.2012р., які складені ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» щодо ТОВ «Бонкор, ЛТД» та ТОВ фірма "Мушкетер" відповідно.

При цьому Позивачем не доведено, що він має право звертатись до суду в інтересах зазначених осіб, а вказані акти про порушення жодним чином не зачіпають права Позивача - Приватного підприємства «Торговий будинок «Мушкетер».

Відповідач з ході розгляду справи надав заяву про застосування наслідків спливу строку позовної давності, в якій зазначив, що при вирішенні спорів щодо стягнення вартості недоврахованої електроенергії судам слід враховувати, що початок перебігу строку позовної давності відраховується від дня проведення перевірки і складання акта про порушення.

Акти про порушення, на підставі яких здійснене нарахування та є предметом спору, складені 24.12.2012 року щодо ТОВ «Бонкор, ЛТД» та 20.12.2012р. щодо ТОВ фірма "Мушкетер".

Таким чином, строк позовної давності сплив 25.12.2015 та 21.12.2015 відповідно.

Клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу сторонами не заявлялось.

Відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, в судовому засіданні 16.08.2016р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представника відповідача, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як зазначає Позивач у позовній заяві, 24.07.2015р. був укладений договір про переведення боргу б/н у відповідності до якого до Приватного підприємства "Торговий дім "Мушкетер" (далі - Новий боржник) перейшли права та обов'язки ТОВ "Фірма "Мушкетер" (далі - Первісний боржник), щодо сплати боргу ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго".

24.08.2015р. між ТОВ «Бонкор, ЛТД» (далі - Первісний боржник -2) з однієї сторони та Приватним підприємством "Торговий дім "Мушкетер" (далі - Новий Боржник) був укладений договір про переведення боргу б/н у відповідності до якого до нового боржника переходять права та обов'язки Первісного боржника, щодо сплати боргу ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго".

24.12.2015р. був укладений договір купівлі-продажу боргу № 176 між ПП " Торговий дім "Мушкетер" з однієї сторони та ПП "Торговий будинок "Мушкетер" (далі - Позивач) з іншої, у відповідності до якого у Позивача виникають усі права та обов'язки Первісного боржника, щодо сплати боргу.

Зазначені договори були укладені у зв'язку з тим, що 13.10.1999р. між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", як постачальником, яке в подальшому змінило найменування на ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (далі - Відповідач), та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бонкор, ЛТД", як споживачем, укладено ОСОБА_2 № 913 про постачання електричної енергії (договір в редакції додаткової угоди " 2/399 від 21.06.2007р.) (далі - ОСОБА_2 №1).

18.02.2009р. між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (постачальник), яке в подальшому змінило найменування на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго", та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Мушкетер" (споживач) був укладений договір про постачання електричної енергії № 10794/61-16. (далі - ОСОБА_2 №2).

У відповідності до Договорів, договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо до закінчення терміну його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.8.1).

Згідно договору №1 постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб його електроустановок з приєднаною потужністю 1125 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

За умовами Договору №2 постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб його електроустановок з приєднаною потужністю 1260 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Договорами передбачається, що під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені ним, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п. 2.1 договору).

Відповідно до додатку № 3 до договорів про постачання електричної енергії "Порядок розрахунків" розрахунки споживача за використану електричну енергію з постачальником здійснюються за тарифами диференційованими за зонами доби, які встановлюються відповідно до положень нормативно - правових документів НКРЕ і діють на протязі розрахункового періоду.

14.12.2010 року сторонами укладено додаткову угоду № 63ПО/61-16 про зонний облік електричної енергії (тризонні тарифи, диференційовані за періодами часу), відповідно до умов якої постачальник для розрахунків із споживачем І та II класів напруги за регульованим тарифом, формує тарифи, диференційовані за періодами часу, виходячи із рівня роздрібних тарифів на електричну енергію, встановлених для відповідних класів споживача та встановлено, в тому числі, лічильник, за яким ведеться зонний облік електроенергії - м. Дніпропетровськ, узвіз Лоцманський, 6, номер лічильника 430301 типу LZQM 321/02-534.

22.12.2011р. на об'єкті ТОВ фірми "Мушкетер" було замінено лічильник електричної енергії та встановлений лічильник заводський № 943287 типу LZQM 321.02.534, по якому ведеться зонний облік електроенергії, про що складений акт технічної перевірки № 000762 та акт про пломбування засобів обліку №77/6-1555/11 з протоколом параметризації багатотарифного лічильника електричної енергії № 00036/ГП-2011.

20.12.2012р. представниками Відповідача було проведено перевірку дотримання ТОВ фірмою "Мушкетер" Правил користування електричною енергією на об'єкті споживача: виробничий майданчик, узвіз Лоцманський, 6, м. Дніпропетровськ.

24.12.2012 року ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" було проведено перевірку дотримання ТОВ «Бонкор, ЛТД» Правил користування електричною енергією за адресую ТОВ «Бонкор, ЛТД».

Перевіркою встановлено порушення споживачем ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п.п. 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: виявлене втручання в параметри приладу обліку лічильника. При зчитуванні даних з використанням програми заводу-виробника встановлено несанкціоноване втручання в тарифну сітку приладу обліку, в результаті чого покази приладу обліку фіксувалися в іншу тарифну групу. Результати перевірки оформлені актом про порушення Д № 004571 від 24.12.2012 року та Д №004581 від 20.12.2012р.

16.04.2013 року комісією постачальника електричної енергії розглянуто та за відсутністю представників ТОВ «Бонкор, ЛТД» та ТОВ фірми "Мушкетер" складено акт про порушення Д № 004571 від 24.12.2012 року щодо ТОВ «Бонкор, ЛТД» та акт про порушення Д №004581 від 20.12.2012р. щодо ТОВ фірми "Мушкетер", а також акт проведення експертизи лічильника від 24.01.2013 року за № 000300, та №000301, за результатами розгляду яких прийнято рішення про здійснення перерахунку вартості спожитої активної електричної енергії з першого дня періоду, в якому відбулося порушення (втручання, зафіксоване експертизою - 18.03.2012 року) до дати усунення порушення - 24.12.2013 року на підставі роздрібного тарифу щодо ТОВ «Бонкор, ЛТД» та прийняте рішення про здійснення перерахунку вартості спожитої активної електричної енергії з першого дня періоду, в якому відбулося порушення (втручання, зафіксоване експертизою - 18.03.2012) по дату усунення порушення - 20.12.2013р. на підставі роздрібного тарифу щодо ТОВ фірма "Мушкетер".

Відповідно до розрахунку всього має бути сплачено ТОВ «Бонкор, ЛТД» за недораховану електричну енергію 819 739,04 грн., за послуги експертизи лічильника 1472,80 грн.

Згідно до розрахунку всього має бути сплачено ТОВ фірмою "Мушкетер" за недораховану електричну енергію 872 768,54 грн., за послуги експертизи лічильника 1 472,80 грн.

У зв'язку з виконанням актів про порушення Д № 004571 та Д №004581 від 24.12.2012 року, та недопущення відключення від енергомережі ТОВ «Бонкор, ЛТД» та ТОВ фірми "Мушкетер", так як підприємства здійснювали господарську діяльність ПП «ТД «Мушкетер» на підставі укладеного договору про переуступку боргу № б/н від 24.12.2012 р. сплатив залишок суми недорахованої електричної енергії від суми 1 695 453,18 грн. повністю.

ТОВ «Бонкор, ЛТД» та ТОВ фірма "Мушкетер" та ПП «ТД «Мушкетер» з метою недопущення припинення подачі електроенергії були змушені сплатити зазначену суму на рахунок Відповідача, та на момент подачі цієї позовної заяви заборгованість за актами про порушення Д № 004571 від 24.12.2012 року щодо ТОВ «Бонкор, ЛТД» та Д №004581 від 20.12.2012р. щодо ТОВ фірма "Мушкетер"

Однак Позивач з періодом перерахунку вартості спожитої активної електроенергії не погоджується на підставі наступного.

На підставі Наказу № 62а/170 від 23.12.2009 року «Про введення у дію «Порядку проведення технічних перевірок засобів обліку електроенергії» затвердженої наказом генерального директора ВАТ «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» (надалі за текстом - Наказ № 62а/170) для забезпечення єдиного підходу у Компанії при проведенні технічних перевірок засобів обліку електроенергії, було затверджено порядок проведення технічних перевірок засобів обліку електроенергії.

Згідно з приміткою ч. 3.2.5. Наказу № 62а/170 встановлено, що у результаті «Технологічної карти виконання технічної перевірки (заміни) лічильників, розташованих в електроустановках вище 1000 В.» зазначено, що «При наявності в розрахунковій точці обліку багатофункціональних лічильників необхідно перевірити введені в лічильники програми параметризації».

Тобто при проведенні технічної перевірки лічильників працівники Відповідача зобов'язані перевіряти введені у лічильник програми параметризації, обов'язково, та тільки після перевірки повинні були скласти Акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії більш 1000 В.

Попередніми перевірками від 22.12.2011 року (Акт В № 000762 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії більш 1000 В), 20.07.2012 року (Акт № 77/6-629/12 про пломбування засобів обліку), а також 10.09.2012 року (Акт № Б 003708 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії більш 1000 В) не були виявлені жодні порушення, у тому числі й при зчитуванні даних з використанням програми заводу-виробника. Тому не зрозуміло на підставі чого Відповідач вирішив застосувати розрахунковий період з 18.03.2012 року.

ТОВ «Бонкор, ЛТД» та ТОВ фірма "Мушкетер" стверджували, що з їх сторін не були здійсненні жодні дії щодо самостійного внесення змін до параметрів програмування лічильника, а тому з урахуванням проведення попередніх перевірок від 22.12.2011р., 20.07.2012р. та 10.09.2012р., в ході яких не були виявлені жодні порушення, у тому числі параметрів програмування лічильника, Відповідач повинен був застосувати розрахунок починаючи на перший день після останньої дати перевірки (10.09.2012р.) тобто 11.09.2012р. та по дату усунення порушення 24.12.2012року, це підтверджується п. 2.5. Розділу 2 Постанови НКРЕУ за № 562 від 04.05.2006 року «Про затвердження Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією».

Також, Позивач зазначає, що господарським судом Дніпропетровської області розглядалась справа № 904/3814/13 щодо ТОВ "Бонкор, ЛТД" та справа № 904/3813/13 щодо ТОВ фірми "Мушкетер" де призначалась судова експертиза, згідно висновків якої: «визначити, яка організація вносила зміни до параметрів програмування лічильника не видається за можливе, оскільки це не передбачене програмним забезпеченням зазначеного електролічильника». Тобто до лічильників були внесені зміни параметрів програмування однак не було зазначено, що зазначені дії були вчиненні саме ТОВ «Бонкор, ЛТД» або ТОВ фірмою "Мушкетер".

Більш того не було зазначено та встановлено у судовому рішенні саме яким чином та чому був відсутній «Пароль» на введення будь якої інформації даних до лічильника.

Крім того Позивач зазначає, що при останній технічній перевірці представниками споживача де був складений акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії більш 1000 В від і 10.09.2012 року не були виявлені порушення на які посилається у Акті порушення Відповідач.

Згідно з Актом про порушення, у позивача зазначено порушення яке передбачено підпунктом 3) п. 2.1 Розділу 3 Постанови НКРЕУ за № 562 від 04.05.2006 року «Про затвердження Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією» (надалі за текстом Постанова), а саме:

«...інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку ...;

У відповідності з п. 2.3 Постанови Розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється:

- за тарифами для споживачів відповідної групи та класу напруги, які діяли під час порушення споживачем ПКЕЕ;

- за величиною розрахункового добового споживання електричної енергії;

- за кількістю днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог ПКЕЕ.

У відповідності до підпункту в) п. 2.5. Постанови встановлено, що «Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок від дня останнього технічної перевірки (10.09.2012р.) до дня виявлення порушення (24.12.2012 р.), але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.»

Таким чином, на підставі наведеного Постачальник зобов'язаний був здійснити розрахунок з дня останнього технічної перевірки приладу обліку до дня усунення порушення, тобто з 11.09.2012 року, а не з 18.03.2012 року.

На підставі викладеного позивач просить суд зобов'язати відповідача здійснити перерахунок суми переплати на підставі зменшеного розрахункового періоду за постачання електричної енергії.

Дослідивши матеріали справи заслухавши представника відповідача, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог на підставі наступного.

Як встановлено з матеріалів справи до нового кредитора (ПП «Торговий будинок «Мушкетер») не перейшло право вимоги від первісного кредитора (ПП «Торговий дім Мушкетер»).

Оскільки, первісний кредитор у зобов'язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення (ч. 1 ст. 517 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" N 996-XIV від 16.07.99 року підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Згідно з ч. 2 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" N 996-XIV від 16.07.99 року первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити:

назву документа (форми);

дату і місце складання;

назву підприємства, від імені якого складено документ;

зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції;

посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення;

особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Всупереч вимогам ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, Позивачем не надано жодного документа на підтвердження здійснення передплати в розмірі 1 218 404,00 грн. жодною юридичною особою.

ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» не є стороною жодного договору про переведення боргу (ст.512-517 Цивільного кодексу України), мова про які йдеться у позовній заяві. При цьому, у відповідності до ст. 511 ЦК України (зобов'язання не створює обов'язку для третьої особи), додані до позовної заяви договори про переведення боргу та відступлення права кредиторської вимоги не створюють та не можуть створювати будь-яких обовязків для Відповідача ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго".

ПП «ТД «Мушкетер» не належить будь-яке право вимоги до ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго».

Зі змісту п.1.4 Договору № 176 від 24.12.2015 про відступлення права кредиторської вимоги вбачається, що "право вимоги, що відступається, належить первісному кредитору на підставі укладених Договорів про переведення боргу…" У відповідності до Договорів про переведення боргу, первісному кредитору не належить право вимоги, а він зобовязаний сплатити борг на користь ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго».

Отже, на час розгляду справ Позивачем до матеріалів справ не надано належних та допустимих доказів прав нового кредитора (Позивача) у зобов'язанні з відповідними додатковими договорами.

Більш того, у відповідності до ч.2. ст.517 Цивільного кодексу України боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні.

Позивачем не тільки не надано доказів переходу права вимоги до ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», а і взагалі відсутнє таке право у ТОВ «Бонкор, ЛТД», ТОВ фірми "Мушкетер" та Приватного підприємства «Торговий дім «Мушкетер».

Відповідно до ст. 514 Цивільного кодексу України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відступлення права вимоги є договірною передачею вимог первісного кредитора новому кредиторові та відбувається на підставі укладеного між ними правочину, при цьому заміна кредитора саме у зобов'язанні допускається протягом усього часу існування зобов'язання, якщо це не суперечить договору та не заборонено законом.

В звязку з тим, що зобовязання, про яке йдеться мова у Договорі № 176 від 24.12.2016р. про відступлення права кредиторської вимоги не існує, вказане є підставою для визнання вказаного Договору недійсним (якщо, вирішуючи господарський спір, суд встановить, що зміст договору, пов'язаного з предметом спору, суперечить законодавству, чинному на момент укладення договору, він, керуючись пунктом 1 частини першої статті 83 ГПК, вправі за власною ініціативою визнати цей договір недійсним повністю - п.2.3 Постанови Пленуму ВГС України від 29.05.2013 № 11).

Суд зазначає, що укладені договори про переведення боргу: від 24.07.2015 року укладений між ТОВ «БОНКОР, ЛТД» та Приватним підприємством «Торговий дім «МУШКЕТЕР»; від 24.08.2015 укладений між ТОВ фірма "Мушкетер" та Приватним підприємством «Торговий дім «Мушкетер» є нікчемними та не породжують будь-яких прав та обовязків.

Статтею 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ст. 203 Цивільного кодексу України).

З змісту укладених договорів вбачається, що до нового боржника переходить зобовязання, що виникли у первісного кредитора перед ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», при цьому ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» не надавало згоду на заміну боржника у зобовязанні та укладення вказаних угод.

Статтею 520 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник у зобов'язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора, якщо інше не передбачено законом.

Нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом.

У відповідності до ст. 216 Цивільного Кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Щодо нарахування та періоду розрахунку по актам про порушення, незгоду з якими виявив Позивач суд зазначає наступне.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.15р. у справі № 904/3814/13 відмовлено в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним (скасування) рішення комісії ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», оформленого протоколом № 4-25 від 16.04.2013 року по розгляду акту про порушення, яке полягає у нарахування позивачу до сплати вартості недоврахованої електричної енергії у розмірі 819 739,04 грн., оформленого протоколом № 4-25 від 16.04.2013 року по розгляду акту про порушення, яке полягає у нарахуванні ТОВ "Бонкор, ЛТД" згідно додаткової угоди № 83ПО/9-160 від 14.12.2010 року з першого дня розрахункового періоду (18.03.2012 року), в якому виявлено порушення, до дати усунення порушення (24.12.2012 року) із застосування в розрахунку роздрібного тарифу за недовраховану електричну енергію в розмірі 819 739,04 грн..

Постановою ДАГС від 03.11.2015р. зазначене рішення залишено в силі та суд апеляційної інстанції вказав, що «належних обґрунтувань, які б спростовували висновки оскаржуваного рішення, апелянтом не наведено, у зв'язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, при ухваленні якого здійснено всебічний, повний та об'єктивний розгляд у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, надано належну правову оцінку всім наявним у матеріалах справи доказам й твердженням сторін, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права».

Рішенням господарського суду Дніпропетровської область від 27.04.2015 у справі № 904/3813/13 про визнання недійсним (скасування) рішення комісії, оформленого протоколом №4-24 від 16.04.2013р. по розгляду акта про порушення, яке полягає у нарахуванні позивачу згідно додаткової угоди №63ПО/61-16 від 14.12.2010р. з першого дня розрахункового періоду (18.03.2012), в якому виявлено порушення, по дату усунення порушення (20.12.2012) із застосуванням у розрахунку роздрібного тарифу за недовраховану електричну енергію в розмірі 872 768,54грн, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.07.2015р., у позові відмовлено, мотивуючи безпідставністю його вимог.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.10.2015р. рішення господарського суду Дніпропетровської область від 27.04.2015 у справі № 904/3813/13 та постанову ДАГС від 08.07.2015р. залишено без змін.

Вищий господарський суду України в постанові від 26.10.2015 року вказав, що "беручи до уваги викладені положення закону, а також те, що висновок судової електротехнічної експертизи №15846/14-47/4838/15-17 від 17.03.2015 є достовірним, підтверджує висновки, викладені в акті експертизи від 24.01.2013 №000301 Центральної служби з експлуатації приладів обліку ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", та не суперечить іншим матеріалам справи, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про наявність факту зміни меж тарифних зон усупереч умовам укладеного між сторонами договору та безпідставність вимог позивача про визнання недійсним рішення щодо перерахунку вартості спожитої електричної енергії за період з дня, в якому відбулось порушення по дату його усунення. Виходячи з чого, попередні судові інстанції мотивовано відмовили у задоволенні позовних вимог. Належних обґрунтувань, які б спростовували висновки обох судових інстанцій, заявником не наведено, у зв'язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування оскаржуваних рішень, при ухваленні яких здійснено всебічний, повний та об'єктивний розгляд у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, надано належну правову оцінку всім наявним у матеріалах справи доказам й твердженням сторін, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права."

Крім того суд зазначає, що у позивача відсутнє право оспорювати нарахування по актам про порушення Д № 004571 від 24.12.2012 року щодо ТОВ «Бонкор, ЛТД» та Д №004581 від 20.12.2012р. щодо ТОВ фірма "Мушкетер" на підставі наступного.

Статтею 1 Господарсько процесуального Кодексу України передбачено, Підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

З огляду на зміст позовної заяви вбачається, що Позивач виявив незгоду з розрахунком вартості недоврахованої електричної енергії, що здійснений на підставі актів про порушення Д № 004571 від 24.12.2012р. та Д №004581 від 20.12.2012р., які складені ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» щодо ТОВ «Бонкор, ЛТД» та ТОВ фірми "Мушкетер".

При цьому Позивачем не доведено, що він має право звертатись до суду в інтересах зазначених осіб, а вказані акти про порушення жодним чином не зачіпають права Позивача - Приватного підприємства «Торговий будинок «Мушкетер».

Крім того, відповідач надав заяву про застосування строків позовної давності, мотивуючи її тим, що позивач пропустив трирічний строк на звернення з позовною заявою, що також є підставою для відмови в задоволенні позову.

Частинами 3 та 4 ст. 267 ЦК України встановлено, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у справі, є підставою для відмови у позові.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, позивач не погодився з розрахунком вартості недоврахованої електричної енергії, що здійснений на підставі актів про порушення Д № 004571 від 24.12.2012р. та Д №004581 від 20.12.2012р., які складені ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго».

У відповідності до ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

У Постанові пленуму від 16.12.2015 №3Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачанняВищий господарський суд України зазначив- у цьому питанні також визначився Верховний Суд України та у своїй постанові від 23.12.2014 у справі № 907/1214/13 зазначив, що, враховуючи, що перебіг позовної давності згідно з частиною першою статті 261 ЦК України починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила, висновок суду касаційної інстанції про початок перебігу строку позовної давності від дня, коли позивач довідався про порушення свого права і про особу, яка його порушила, тобто з дня проведення перевірки і складання акта про порушення, є правильним.

Таким чином, при вирішенні спорів щодо стягнення вартості недоврахованої електроенергії судам слід враховувати, що початок перебігу строку позовної давності відраховується від дня проведення перевірки і складання акта про порушення.

Акти про порушення, на підставі яких здійснене нарахування та є предметом спору, складені Д № 004571 від 24.12.2012 року щодо ТОВ «Бонкор, ЛТД» та Д №004581 від 20.12.2012р. щодо ТОВ фірма "Мушкетер".

Таким чином, строк позовної давності сплив 25.12.2015 та 21.12.2015 відповідно.

Статтею 262 Цивільного кодексу України передбачено, що заміна сторін у зобов'язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності.

У відповідності до ст. 267 Цивільного кодексу України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Позивачем не доведено поважних причин порушення позовної давності для захисту порушеного права.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

В силу вказаної норми обов'язок доведення обставин покладається на сторону, яка посилається на них як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 36 ГПК України, письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Оригінали документів подаються, коли обставини справи відповідно до законодавства мають бути засвідчені тільки такими документами, а також в інших випадках на вимогу господарського суду.

Як встановлено ст. 47 ГПК України, судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи. При цьому, в силу ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Також суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорення. Таким чином, у розумінні закону, суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Відповідно до ст.1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду чи на момент прийняття судом рішення, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Зміст конституційного права особи на звернення до суду за захистом своїх прав визначений статтею 16 Цивільного кодексу України.

Відповідно до п. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України передбачаються способи захисту порушених прав. Крім того, цією ж нормою передбачено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Способами захисту цивільних прав і інтересів можуть бути: визнання права; визнання недійсним правочину; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання рішення незаконним, визнання незаконними дій чи бездіяльності органу державної влади або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Згідно ст. 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав та законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів у спосіб та порядок, що визначається цим Кодексом та іншими законами України.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за ст. 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Іншими словами, у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування. Тим більше, що пріоритет міжнародного договору за наявності колізій з внутрішнім законодавством надає судам України досить широкі повноваження при обранні джерела права для вирішення конкретного спору.

Отже, заявлена позивачем вимога про зобов'язання здійснити перерахунок на суми переплати на підставі зменшеного розрахункового періоду за постачання електричної енергії є неналежним способом захисту прав судом у розумінні частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України та частини 2 статті 20 Господарського кодексу України, оскільки не призводить до поновлення порушеного права позивача та у разі її задоволення не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.

На підставі викладеного, оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати при відмові в позові покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 34, 36, 38, 43, 49, 82-87 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Судові витрати у справі покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційної скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Дата підписання рішення,

оформленого відповідно

до вимог ст. 84 ГПК України,

- 19.08.2016

Суддя ОСОБА_3