ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" серпня 2016 р. Справа № 922/1614/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Івакіна В.О. , суддя Ільїн О.В.,

при секретарі Євтушенку Є.В.

за участю :

прокурора відділу прокуратури Харківської області - Горгуль Н.В., службове посвідчення № 036152 від 29 жовтня 2015 року;

представників:

позивача - Шитель С.О., за довіреністю № 06.01 від 04 січня 2016 року;

відповідача - Печенізька А.С., за довіреністю № 11 від 28 березня 2016 року; Наугольний М.І., за довіреністю № 1 від 01 лютого 2016 року.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківської місцевої прокуратури № 1 (вх. № 1680 Х/1-28) та апеляційну скаргу відповідача (вх. № 1838 Х/1-28) на рішення господарського суду Харківської області від 02.02.16 у справі № 922/1614/15

за позовом Приватного підприємства "Темп-2011", м. Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - Приватне підприємство "Темп-2011" звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, відповідача, про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 23.12.2014 № 247-р/к "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" .

Рішенням господарського суду Харківської області від 26.05.2015 (суддя Яризько В.О.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 14.07.2015 (колегія суддів у складі: Сіверін В.І. - головуючий суддя, судді Терещенко О.І., Бондаренко В.П.), позов задоволено.

Постановою Вищого господарського суду України від 17.11.2015 р. у справі №922/1614/15 рішення господарського суду Харківської області від 26.05.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 14.07.2015 по справі № 922/1614/15 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Скасовуючи судові акти попередніх інстанцій, Вищий господарський суд виходив з того, що:

1) Попередніми судовими інстанціями не надано оцінки доводам Відділення про те, що Підприємство жодним чином не доводить до потенційного споживача інформацію, які саме "оптові" ціни діють в мережі його аптечних закладів.

2) Названими судовими інстанціями не перевірено належними доказами обґрунтованість доводів Відділення про те, що позначення з написом "Аптека оптових цін" розміщується Підприємством на фасаді аптечних закладів, починаючи з лютого 2014 року, а напис "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" розміщений пізніше (у червні 2014 року), і притому не всі товари реалізуються за оптовими цінами, а існує окремий перелік товарів, який доводиться до відома споживачів додатково.

3) Судовими інстанціями залишено поза увагою та оцінкою результати проведеного Відділенням анкетування споживачів щодо розуміння ними позначення "Аптека оптових цін", у тому числі в поєднанні його з написом "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару".

4) Місцевим і апеляційним господарськими судами залишено поза увагою та оцінкою ними ж з'ясовану обставину, що згаданий напис ("при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару"), по суті, не узгоджується з позначенням "Аптека оптових цін", оскільки цей напис фактично означає, що придбання товару на інших умовах, ніж у ньому зазначено (тобто до 3-х одиниць 1-го товару) здійснюється не за оптовими цінами (а за якими - невідомо, бо судами це не перевірено).

5) Не з'ясовано господарськими судами й те, у який саме спосіб Підприємством доводилася до споживачів інформація про розмір саме "оптових цін" в його аптечних закладах і про відмінність їх від інших (не - "оптових") цін.

6) Не досліджено місцевим та апеляційним господарськими судами рівня цін за окремими партіями, що формуються постачальником (Фірма) за кожною заявкою покупця (Підприємство).

7) Не можна погодитися з посиланням попередніх судових інстанцій в обґрунтування задоволення даного позову на згадані рекомендаційні роз'яснення тимчасової адміністрації колегії АМК. Як вбачається з їх змісту, з'ясованого названими судовими інстанціями, дії Товариства (Підприємство використовує аналогічне позначення та умови продажу лікарських засобів) "щодо використання та розміщення на фасадах аптек написів "Аптека оптових цін", за умови, якщо ця інформація відповідатиме дійсності, зокрема буде повною, точною, правдивою не будуть містити ознак порушення, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"". Тобто реалізація даного роз'яснення, за його змістом, ставиться у залежність від певної умови; але ж дотримання Підприємством якраз цієї самої за умови попередніми судовими інстанціями належним чином й не з'ясоване. Те ж саме, власне, стосується й згаданого висновку Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, в якому висновок про відповідність Закону дій Підприємства щодо розміщення згаданої інформації також обумовлюється тим, що Підприємство здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало їх оптову закупівлю. Але чи здійснюється Підприємством реалізація споживачам усіх товарів саме за оптовими цінами, судами належним чином не з'ясовано.

8) В оскаржуваних судових рішеннях частково цитується (без посилання на нього) абзац третій підпункту 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", а саме: "…орган Антимонопольного комітету України не надав доказів у вигляді інформації, що вводить в оману покупців (далі йде цитата із згаданої постанови пленуму Вищого господарського суду України), стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо". Застосування даного положення постанови пленуму Вищого господарського суду України у межах цієї справи є необґрунтованим, оскільки в ньому не йдеться про застосування законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, як це має місце у відповідній справі.

9) Передчасними (тому що не ґрунтуються на належно з'ясованих обставинах справи) є й висновки попередніх судових інстанцій про те, що в оспорюваному Рішенні АКУ відсутні докази поширення інформації, яка вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, а також не доведено, в чому саме полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій позивача.

При новому розгляді справи рішенням господарського суду Харківської області від 02.02.2016 р. у справі № 922/1614/15 (суддя Жиляєв Є.М.) позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 247-р/к від 23.12.2014 року у справі № 3/20-108-14. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь приватного підприємства "Темп 2011" витрати по сплаті судового збору в сумі 1218,00 грн.

Харківська місцева прокуратура № 1 звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення норм чинного законодавства.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що назва на фасадах аптек відповідача "Аптека оптових цін" не відповідає дійсності та вводить споживачів в оману, так як ціни в цій аптеці формуються позивачем і з включенням до її складу всіх витрат постачальника, що суперечить законодавчому визначенню оптової ціни.

Також вказує на те, що суд першої інстанції не перевірив належними доказами обґрунтованість доводів Відділення про те, що позначення з написом "Аптека оптових цін" розміщується Підприємством на фасаді аптечних закладів, починаючи з лютого 2014 року, а напис "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" розміщений пізніше (у червні 2014 року).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.06.2016 р. апеляційну скаргу прокурора прийнято до провадження та призначено до розгляду на 19.07.2016 р. о 10:00 год.

Відповідач - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України 11.07.2016 р. за вх. № 1838Х/1-28 також звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 02.02.2016 р. у справі № 922/1614/15 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційну скаргу з урахуванням доповнень до неї (вх.№7760 від 05.08.2016 року) та додаткових пояснень (вх.№ 7404 від 25.07.2015 року) обґрунтовує тим, що наступні обставини свідчать про порушення ПП "ТЕМП 2011" законодавства про захист економічної конкуренції:

- Позивач не здійснює оптову торгівлю лікарськими засобами та не має відповідної ліцензії на її здійснення ;

- Існує необхідність роз'яснення умов продажу товарів по "оптовим цінам", оскільки напис "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" містить неповну інформацію, що передбачено п. 3.2 Положення про продаж товарів в аптечній мережі ПП "ТЕМП 2011" ;

- Існують різні поняття "оптова ціна виробника" та "оптова ціна посередника" які у написі не конкретизуються, але потребують додаткових роз'яснень від працівник! аптечних закладів;

- Розповсюдження позивачем неповної інформації в написі "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН", що підтверджується необхідністю додаткового напису "від 3-х одиниць" та роздруківки цін на перелік товарів у куточку споживача (абзаци 9,10 сторінка 6, абзац сторінка 8).

Проте, незважаючи на встановлення вказаних обставин введення відповідачем невизначеного кола споживачів в оману, місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про відсутність порушення норм статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Крім того, звертає увагу на те, що Консультаційний висновок від 03.04.2015 № 003/15 у сфері захисту від недобросовісної конкуренції, зроблений Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, не може бути доказом повноти, точності, правдивості написів "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" на фасадах аптек ПП "ТЕМП-2011", оскільки цей висновок : 1) не має статусу висновку судової експертизи у розумінні статей 32, 41 ГПК України;2) є лише думкою однієї особи, яка не несе відповідальність за статтею 384 Кримінального кодексу України за його зміст; 3) містить поверхневий аналіз щодо предмету спору.

Також зазначає, що при встановленні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", необхідно довести:

- факт поширення інформації, що вводить в оману, безпосередньо невизначене

коло осіб;

- повноту відомостей, що поширюються суб'єктом господарювання;

- наявність впливу поширеної інформації на наміри осіб щодо придбання товарів саме у цього суб'єкта господарювання.

При цьому, як зазначає відповідач, встановлення обставини обмеження позивачем права споживачів отримати інформацію щодо змісту поняття "оптова ціна" при придбанні лікарських засобів, а також динаміки цін, обставин та мотивів їх підвищення або зниження, стану конкуренції та іншого, законодавством не вимагається. Вважає,що посилання місцевого господарського суду, як на підставу задоволення позову, на не встановлення Відділенням вказаних вище обставин є необґрунтованим.

Також вказує на те, що зазначення Відділенням АКУ на невідповідність змісту напису "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" сприйняттю окремими потенційними споживачами є необгрунтованим, оскільки: зареєстрований товарний знак "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН " вказує на можливість придбання ліків за оптовими цінами, а не на такий окремий вид діяльності, як оптова торгівля лікарськими засобами; оптові ціни позивача не є оптовими цінами виробника і про здійснення торгівлі саме за оптовими цінами виробника позивачем ніде не зазначено.

Крім того, зазначає, що за оптовими цінами реалізуються всі товари аптеки позивача, тобто ціна реалізації від трьох одиниць товару дорівнює закупівельній ціні, при цьому ціна зазначається на ціннику, який має дві ціни, виділені кольором. Жодних окремих переліків не існує, ціна формується автоматично, ручне втручання в формування цін на понад 1000 найменувань лікарських засобів виключено.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 12.07.2016 р. апеляційну скаргу відповідача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 19.07.2016 р. о 10:00 год., а також об'єднано апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу відповідача в одне апеляційне провадження.

У судовому засіданні 19.07.2016 р. оголошено перерву до 15:00 год. 26.07.2016 року.

У судовому засіданні 26.07.2016 року оголошено перерву до 11:30 год. 09.08.2016 року.

Прокурор в судових засіданнях 19.07.2016 р., 26.07.2016 року та 09.08.2016 року підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу відповідача.

Представники відповідача також в судових засіданнях 19.07.2016 р., 26.07.2016 року та 09.08.2016 року підтримали свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу (вх.№7065 від 14.07.2016 року) та його представник у судових засіданнях 19.07.2016 р., 26.07.2016 року та 09.08.2016 року проти її доводів заперечує, вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що відповідно до інформації тимчасової адміністративної колегії ХОТВ АКУ від 19.08.2014 року, та рекомендаційних роз'яснень від 19.08.2014 року, а також висновку Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України від № 003/15 інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек підприємства позивача, відповідає дійсності.

При цьому зазначає, що ПП "ТЕМП 2011" придбавало товари у ПФ "ГАММА-55" за оптовими цінами. А оскільки ПП "ТЕМП 2011" здійснювало збут цих товарів у мережі власних аптек за цінами, за якими ці товари були придбані для реалізації, то вони також є оптовими цінами.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційних скаргах, доповненнях до апеляційної скарги, відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях доводи відповідача, прокурора та позивача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи та було вірно встановлено місцевим господарським судом, Приватне підприємство "Темп-2011" здійснює торгівлю лікарськими засобами через мережу аптек, використовуючи при цьому на фасадах цих аптечних закладів напис "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН".

Суб'єкт господарювання (товариство з обмеженою відповідальністю "Данунц"; далі - Товариство), яке використовує аналогічний промисловий зразок та умови продажу лікарських засобів, що і Підприємство, звернулося 24.07.2014 за роз'ясненням до Антимонопольного комітету України (далі - АМК).

19.08.2014 року тимчасовою адміністративною колегією АКУ на підставі аналізу наданої інформації було встановлено, що при купівлі одного лікарського засобу у кількості від 3-х одиниць, ціна за нього дорівнює ціні закупки такого препарату. Отже, дії Товариства щодо використання та розміщення на фасадах аптек написів "Аптека оптових цін", за умови, якщо ця інформація відповідатиме дійсності, зокрема, буде повною, точною, правдивою, не будуть містити ознак порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» № 236.

Також з матеріалів справи вбачається, що рішенням адміністративної колегії Відділення від 23.12.2014 № 247-р/к "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) дії підприємства позивача, які полягають у розміщенні на фасадах аптечних закладів напису "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН", визнано порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, що передбачено статтею 15-1 Закону України « Про захист від недобросовісної конкуренції» № 236, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, зокрема неправдивих відомостей внаслідок обраного способу їх викладення та неповної інформації щодо цін реалізації товарів, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання .

За вчинення зазначеного порушення на Підприємство накладено штраф у розмірі 68 000 грн.

Крім того, зазначеним рішенням АКУ зобов'язано підприємство позивача припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачене статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», шляхом припинення розповсюдження неповної та неправдивої інформації, про що письмово повідомити Відділення з наданням підтверджуючих документів .

Зі змісту позовної заяви вбачається, що в обґрунтування позову позивач зазначає про продаж товару за цінами, за якими він придбавав товар у постачальника.

При цьому, як вказує позивач, оптова ціна - це ціна підприємства або ціна товаровиробника, за якою товари реалізуються іншим підприємствам та організаціям, а оскільки діючим законодавством України не визначено, що лише виробники мають право реалізувати лікарські засоби по оптовим цінам, то оптовою ціною може бути як ціна виробника, так і ціна постачальника.

Разом з цим позивач зазначає що, ПП "Темп 2011", ніколи та жодними засобами не доводило до відома споживачів, що товар реалізується "споживачам за оптовими цінами виробника".

Таким чином, за висновком позивача, оскільки він здійснював продаж товару за оптовими цінами постачальника, то посилання відділення АКУ в оспорюваному рішенні на поширення позивачем недостовірної інформації щодо оптових цін, вважає безпідставним.

Також позивач вказує, що обов"язковою ознакою правомірності кваліфікації дій суб"єкта господарювання за статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" є наявність конкурентних відносин, у яких цей суб'єкт господарювання перебуває. Однак, з оспорюваного рішення ХОТВ АКУ не вбачається ані факту наявності у позивача конкурентного середовища на відповідному ринку товарів, ані того, в чому полягають чи могли б полягати негативні наслідки його дій у такому середовищі.

Отже, за висновком позивача оспорюване рішення підлягає скасуванню в порядку статті 59 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Місцевий господарський суд, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що позивач діє у відповідності до роз'яснень Антимонопольного Комітету України від 19.08.2014 року, які не взято до уваги адміністративною колегією ХОТВ АКУ при прийнятті рішення, що скарбується. Зазначені дії Харківського обласного територіального відділення порушують вимоги ст.ст.12,13 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Також господарський суд першої інстанції вказував на те, що 03.04.2015 року, за наслідками вивчення та дослідження низки документів, Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України було надано консультаційний висновок № 003/15, відповідно до якого, зокрема, встановлено, що у випадку, якщо ПП "Темп 2011" здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього підприємства відповідає дійсності, є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів.

Також господарський суд першої інстанції зазначив, що оскільки ПП "Темп 2011" придбавало товари у ПФ "Гамма-55" за оптовими цінами і за цими ж цінами здійснювало збут товарів у мережі власних аптек, то такі ціни збуту товару є оптовими.

Таким чином, за висновком місцевого господарського суду відповідачем не доведено того, що позивач поширює інформацію, яка вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, оскільки відомості, розміщені позивачем на фасаді та вітринах своїх торгових точок, відповідають дійсності, при цьому відповідачем не доведено в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій позивача, які, на думку відповідача, мають ознаки недобросовісної конкуренції.

Колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо наявності достатніх правових підстав для задоволення позову, зважаючи на таке.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

На думку колегії суддів, рішення від 23.12.2014 року №247-р/к по справі № 3/20-108-14 прийняте адміністративною колегією при неповному з'ясуванні обставин які мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, що призвело до порушення матеріального та процесуального права.

При цьому колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Закону України "Про лікарські засоби" оптова, роздрібна торгівля лікарськими засобами на території України здійснюється підприємствами, установами, організаціями та фізичними особами - підприємцями на підставі ліцензії, яка видається в порядку,встановленому законодавством.

Суб'єкт господарювання може здійснювати оптову, роздрібну торгівлю лікарськими засобами за умови відповідності ліцензійним умовам провадження певного виду діяльності.

01.04.2011 р. між Приватною фірмою "Гамма 55"(постачальником) та Приватним підприємством "Темп-2011"( покупцем) було укладено договір поставки № 1, відповідно до умов якого поставка здійснюється окремими партіями, що формується постачальником за заявкою покупця, яка подається покупцем, виходячи із власних потреб у закупівлі товару, транспортом та силами постачальника у місце (аптеку), вказану покупцем (пункти 2.1, 2.3, 2.4 цього договору).

25 березня 2014 року між Приватним підприємством "Темп-2011", ліцензіатом, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Данунц", ліцензіаром, було укладено ліцензійний договір, відповідно до умов (пункту 1.2) якого ліцензіар надає ліцензіату дозвіл на використання промислових зразків (ліцензію) в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі.

Також, 26.12.2014 р. між Приватним підприємством "Темп-2011", ліцензіатом, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Данунц", ліцензіаром, було укладено ліцензійний догові №1, відповідно до умов (пункту 1.2) якого ліцензіар, який володіє правом власності на зареєстровану торговельну марку (знак для товарів і послуг) "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" (далі знак), яка засвідчена свідоцтвом України на знак для товарів та послуг №194635, за плату надає ліцензіату дозвіл на використання знака (ліцензію) при виробництві та (або) розповсюдженні товарів, що визначені у пункті 1.7 цього договору, в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі.

Крім того, 26.12.2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Данунц", франчайзером, та Приватним підприємством "Темп-2011", франчайзи, було укладено угоду про франчайзінг бізнес-формата №3-КС, за умовами якого франчайзер надає франчайзи наступні права:

- право і субліцензію та використання системи, знака для товарів та послуг "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН";

- право і ліцензію на використання промислових зразків на фасад і цінник торгової установи "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН";

- право на отримання ноу-хау, навчання та сприяння, пов"язаних з відкриттям подальшої роботи аптек типа "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН".

Також, 01.04.2014 р. між Приватною фірмою "Гамма-55"(принципалом), яка здійснює діяльність з оптової реалізації лікарських засобів на підставі ліцензії серія АВ № 598226 та Приватним підприємством "Темп-2011" ( агентом) укладено агентський договір, відповідно до пункту 1.2 якого принципал доручає агенту проведення організаційних заходів, а також маркетингових та консалтингових робіт з метою забезпечення поставок товару принципала потенційним споживачам.

Таким чином, ПП ""Темп-2011",як агент ПФ "Гамма-55", забезпечує організацію поставки товару ПФ "Гамма-55" потенційним споживачам через мережу аптек "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН", використовуючи при цьому знак для товарів та послуг і промислові зразки "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" на законних підставах - на підставі укладених з ТОВ "Данунц" ліцензійного договору від 25.03.2014 року, ліцензійного договору від 26.12:2014 року та угоди про франчайзинг № 3/КС від 26.12.2014 року. Постачальником вказаного товару залишається Приватна фірма "Гамма 55".

Відповідно до пункту 7.3 агентського договору від 01.04.2014 р. для реалізації цілей цього договору агенту надається право реалізувати товар кінцевому споживачу по оптовим цінам,за умови купівлі таким споживачем від трьох одиниць одного товару.

Використаний позивачем напис на фасаді "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН", а також цінник торговельного закладу "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" у вигляді напису оптова ціна (від 3-х одиниць) є об"єктами інтелектуальної власності ТОВ "Данунц", які захищаються законом і право використовувати які має позивач як ліцензіат та франчайзі за відповідними договорами, про які вже зазначалося.

Разом з цим, слід зазначити, що відповідно до п. 2 ст. 6 Закон) України "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг" не можуть одержати правову охорону) позначення, які, з поміж іншого, є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу.

Отже розміщення запатентованого позначення "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" не може вводити в оману споживачів, оскільки таке позначення не отримало б патенту.

У Хрестоматії по економічній теорії, Словнику економічних термінів та іноземних слів [8] зазначено, що оптові ціни - це ціни, за якими підприємства поставляють іншим фірмам великі партії продукції, що вони виготовляють, а також: по яким заводи -виробники продають продукцію посередникам і організаціям торгівлі".

У виданні "Економіка. Оксфордський тлумачний словник" зазначено, що оптова ціна (wholesale prices) - ціна товарів, за якою проводяться угоди з оптовими, в основному великими товарними масами, що є головним чином ресурсами для подальшого виробництва, а не готової продукції".

Відповідно до ГОСТу Р 51303-99 оптова ціна визначається як ціна товару, що реалізується продавцем чи постачальником покупцю з ціллю його наступного перепродажу чи професійного використання.

У п. 5 Порядку розрахунку оптово-відпускної ціни на лікарський засіб, затвердженого Наказом МОЗ України, встановлено формули формування ціни на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання, відповідно до яких закупівельна ціна одиниці товару визначається суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром, для його подальшої реалізації через аптечну мережу, за формулою Цз = Цов + Нпз, де Цз - закупівельна ціна; Цов - оптово-відпускна ціна; Нпз - постачальницько-збутова надбавка в межах граничного розміру. Роздрібна ціна одиниці товару визначається суб'єктом господарювання, що здійснює реалізацію товару через аптечну мережу, за формулою Цр = Цз + Нтр, де Цр - роздрібна ціна; Цз - закупівельна ціна або оптово-відпускна ціна, встановлена вітчизняним товаровиробником; Нтр - торговельна (роздрібна) надбавка в межах граничного розміру. Отже, поняття роздрібної ціни включає в себе обов'язкову наявність поєднання закупівельної ціни або оптово-відпускної ціни та торговельної (роздрібної) надбавки.

Таким чином у випадку, якщо заклад торгівлі здійснює збут товарів без торговельної (роздрібної) надбавки, то така ціна за суттю і формою є такою самою, як і закупівельна або оптово-відпускна ціна, за якою заклад торгівлі придбав товари для подальшої реалізації. Тобто оптовою ціною є не тільки ціна виробника, але й ціна постачальника, при цьому головною ознакою такої ціни є відсутність торгових надбавок при реалізації товару.

Як свідчать матеріали справи, продаж позивачем у аптеках лікарських засобів за умови придбання їх у кількості не менше 3-х шт. здійснювалося за ціною, за якою було придбано ці товари у ПФ "Гамма-55" (м. Харків, в'їзд Білостоцький, буд. 3), тобто за оптовою ціною.

При цьому напис "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" повністю узгоджується із написом з позначенням "Аптека оптових цін", оскільки мережа аптек позивача здійснює продаж товарів за оптовими цінами із встановленням певних умов такого придбання - придбання не менше 3-х одиниць товару.

Відділення зазначає про те, що Підприємство жодним чином не доводить до потенційного споживача інформацію, які саме "оптові" ціни діють в мережі його аптечних закладів.

Однак, колегія суддів не може погодитися із такими твердженнями відповідача, зважаючи на таке.

Умови придбання товарів за оптовою ціною закріплені у пункті 2.1 Положенні про продаж товарів в мережі аптек ПП "ТЕМП 2011", відповідно до якого товари по оптовій ціні надаються покупцям, які у період дії даного Положення придбали у підприємства від трьох до одиниць одного товару, в одній торговельній точці та однією покупкою.

Текст цього Положення розміщено у куточку споживача відповідної аптеки, отже воно є загальнодоступним для споживачів. У куточку споживача також міститься інформація про особу, яка надає послуги, книга скарг і пропозицій.

Також цінники на товари, що пропонуються в мережі аптек ПП "ТЕМП 2011", містять інформацію про вартість одиниці товару по роздрібній ціні та особливій ціні "оптова ціна". При цьому, цінник в торговому залі аптеки на кожному найменуванні мас чітке позначені «Оптова ціна (від 3-х одиниць )» та «Роздрібна ціна». Зазначені позначення оформлені різними кольорами.

Крім того, в місцях касового обслуговування аптеки під кожним віконцем, де розташований касовий апарат, розміщено візуальну інформаційну табличку форматом А5 із надписом «Оптові ціни діють при покупці від 3-х одиниць одного товару».

ПП «ТЕМП 2011» використовує інформаційні таблички та розміри шрифтів для людей зі слабким зором, тому будь-яка особа може побачити інформаційні повідомлення «при придбанні від 3-х одиниць одного товару».

Також, відповідно до автоматизованого програмного забезпечення, поєднаного з програмою бухгалтерського обліку, при купівлі більше 3-х одиниць одного товару, автоматично застосовується ціна придбання цього товару у оптового постачальника.

До того ж, згідно з умовами пункту 3.2 працівники аптек при здійсненні першої покупки інформують його про наявність товарів по оптовій ціні та умовах їх надання, а також ознайомлюють з даним Положенням і роз'яснюють питання, що виникли у покупця.

Відділення посилається на неналежне інформування позивачем споживачів про умови застосування оптових цін з посиланням на те, що позначення з написом "Аптека оптових цін" розміщується Підприємством на фасаді аптечних закладів, починаючи з лютого 2014 року, а напис "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" розміщений пізніше (у червні 2014 року), а також посиланням на те, що не всі товари реалізуються за оптовими цінами, а існує окремий перелік товарів, який доводиться до відома споживачів додатково.

Проте, таке твердження є безпідставним, оскільки умова застосування оптових цін - при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару з самого початку закладена у пункті 2.1 Положенні про продаж товарів в мережі аптек ПП "ТЕМП 2011", яке, як вже зазначалося, є доступним для ознайомлення споживачів.

Колегія суддів також не може погодитися із посиланням Відділення на результати проведеного ним анкетування споживачів щодо розуміння ними позначення "Аптека оптових цін", у тому числі в поєднанні його з написом "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" зважаючи на таке.

Так , Відділенням опитуваним споживачам ставилося питання : «Чи обрали б Ви аптечний заклад з написом «АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН» якщо б знали, що маються на увазі не оптові ціни виробника/імпортера, а оптові ціни посередників?».

Однак, таке питання не спрямоване на з'ясування обставини того, чи застосовує позивач саме оптові ціни, вказуючи на фасаді аптек «АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН», а отже вказане питання не впливає на кваліфікацію дій позивача як поширення неправдивої інформації невизначеному колу споживачів.

Таким чином, інформація, яка міститься на фасаді аптек позивача у вигляді напису "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" та напису на цінниках "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів.

Крім того, слід зазначити, що 30.04.2015 р. Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України за заявою позивача видано консультаційний висновок № 002/15, в якому, зокрема, зазначено, що :

- у випадку, якщо Підприємство здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього Підприємства, відповідає дійсності, зокрема, така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів;

- оптова ціна при придбанні лікарських засобів від 3-х одиниць одного товару є ціною придбання товару Підприємством у постачальника - Фірми, а не ціною виробника;

- ціни, за якими Підприємство здійснювало збут товарів у мережі власних аптек (від 3-х одиниць одного товару), є оптовими цінами, за якими ці товари були придбані ним для реалізації.

Відповідач в апеляційній скарзі посилається на те, що вказаний Консультаційний висновок не може бути доказом повноти, точності, правдивості написів "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" на фасадах аптек ПП "ТЕМП-2011", оскільки цей висновок : 1) не має статусу висновку судової експертизи у розумінні статей 32, 41 ГПК України;2) є лише думкою однієї особи, яка його і не несе відповідальність за статтею 384 Кримінального кодексу України за його зміст; 3) містить поверхневий аналіз щодо предмету спору.

Проте, колегія суддів не може погодитися із таким твердженням відповідача, оскільки, вказаний консультаційний висновок повністю узгоджується із статтею 30 ГПК України, яка відносить до джерел доказування усні або письмові пояснення посадових осіб та інших працівників підприємств, установ, організацій стосовно обставин, які мають значення для справи.

При цьому відповідач, посилаючись на поверхневий характер змісту вказаного Консультаційного висновку, не наводить жодних аргументів на підтвердження такого доводу, зокрема - не надано експертного висновку, який би спростовував повністю або частково наданий позивачем Консультаційний висновок.

Також слід зазначити, що в рекомендаційних роз'ясненнях Антимонопольного Комітету України від 19.08.2014 року за № 1-тк/рр вказується про те, що дії суб'єкта господарювання щодо використання та розміщення на фасадах аптек написів «Аптека оптових цін», за умови якщо ця інформація відповідає дійсності, зокрема буде повною, точною, правдивою, не буде місти їй ознак порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Таким чином, позивач діє у відповідності до вищевказаних роз'яснень Антимонопольного Комітету України, які при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем до уваги не прийнято без пояснень своїх дій та не доведення , відповідно до умов діючого законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, фактів поширення інформації яка вводить в оману.

Статтею 15- 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є відомості, які, зокрема: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору.

Проте, з урахуванням викладеного вище, розміщення позивачем на фасаді аптек інформації у вигляді напису "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" та напису на цінниках "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" не відповідає ознакам правопорушення, встановленого статтею 15- 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", оскільки така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів, чого відповідачем належними та допустимими доказами не спростовано .

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю дослідив обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, у зв»язку з чим підстави для скасування або зміни цього рішення відсутні.

Керуючись статтями 33, 43, 49, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 02.02.16 у справі № 922/1614/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 15.08.2016 року.

Головуючий суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Івакіна В.О.

Суддя Ільїн О.В.