ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

16.08.16р. Справа № 904/5464/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремсервіс-Оптімум" (м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області)

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дивобуд-Маркет" (м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області)

відповідача-2: Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області)

про стягнення заборгованості за договором на сервісне обслуговування № 967 від 19.08.2015 у загальному розмірі 46 168 199 грн. 89 коп. (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог від 15.08.2016)

Суддя Фещенко Ю.В.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1 - представник (довіреність № 14 від 01.07.2016)

ОСОБА_2 - представник (довіреність № 16 від 01.07.2016)

від відповідача-1: не з'явився

від відповідача-2: ОСОБА_3 - представник (довіреність № 140/81 від 05.05.2016)

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ремсервіс-Оптімум" (далі - позивач) звернулося до господарського суду Дніпропетровської області із позовною заявою, в якій, на момент звернення з нею до суду просило суд солідарно стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дивобуд-Маркет" (далі - відповідач-1) та Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (далі - відповідач-2) заборгованість за договором на сервісне обслуговування № 967 від 19.08.2015 у загальному розмірі 46 129 773 грн. 40 коп.

Ціна позову, на момент звернення з ним до суду, складалася з наступних сум:

- 44 771 901 грн. 10 коп. - основний борг;

- 1 024 978 грн. 17 коп. - інфляційні втрати;

- 332 894 грн. 13 коп. - 3% річних.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем-2 зобов'язань за договором на сервісне обслуговування № 967 від 19.08.2015 в частині повного та своєчасного розрахунку за надані в період з жовтня 2015 року по травень 2016 року послуги, наявністю боргу у сумі 44 771 901 грн. 10 коп. На підставі статті 625 Цивільного кодексу України позивач нарахував та просив суд стягнути солідарно з відповідача-1 та відповідача-2 інфляційні втрати за період з грудня 2015 року по травень 2016 року у сумі 1 024 978 грн. 17 коп. та 3% річних за період прострочення з 20.10.2015 по 30.06.2016 у сумі 332 894 грн. 13 коп. Крім того, відповідно до договору поруки від 30.09.2015 відповідач-1 поручився перед позивачем за виконання відповідачем-2 всіх своїх обов'язків за договором на сервісне обслуговування № 967 від 19.08.2015.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 04.07.2016 порушено провадження у справі та її розгляд призначено в засіданні на 20.07.2016.

Від відповідача-1 електронною поштою надійшло клопотання (вх.суду 44599/16 від 18.07.2016), в якому він просить суд розгляд справи провести без участі його представника, у зв'язку з неможливістю забезпечення його явки.

Від позивача надійшло клопотання (вх.суду 45311/16 від 20.07.2016), в якому він просить суд долучити до матеріалів справи додаткові докази правомірності позовних вимог позивача, а саме: докази фактичного виконання послуг на заявлену до стягнення суму основного боргу.

Від позивача надійшло клопотання (вх.суду 45314/16 від 20.07.2016), в якому він просить суд долучити до матеріалів справи витребувані ухвалою суду від 04.07.2016 додаткові докази.

Від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву (вх.суду 45572/16 від 20.07.2016), в якому він просить суд припинити провадження у справі, посилаючись на те, що пунктом 12.2. договору передбачено, що у випадку, якщо спори і розбіжності, які виникли у зв'язку з виконанням договору або стосуються його укладення, зміни, порушення умов, недійсності, не будуть врегульовані шляхом перемовин, їх розгляд здійснюється в Постійно діючому Регіональному Третейському суді України при Асоціації "Регіональна правова група" у відповідності до Регламенту вказаного суду. Рішення третейського суду є остаточним та обов'язковим для сторін. Отже, відповідач-2 наголошує, що вказане третейське застереження є чинним та не визнавалося у судовому порядку недійсним, а тому провадження у справі підлягає припиненню, оскільки відповідач-2 наполягає на розгляді справи саме третейським судом. Крім того, відповідач-2 зазначає, що норми статті 543 Цивільного кодексу України дозволяють кредитору звертатися із окремими вимогами до солідарних боржників.

У судове засідання 20.07.2016 з'явилися представники позивача та відповідача-2.

Представник відповідача-1 у судове засідання 20.07.2016 не з'явився, при цьому судом було враховано наявність клопотання відповідача-1 про розгляд справи без участі його представника, яке було задоволено судом.

У судовому засіданні 20.07.2016 представником позивача було викладено зміст позовних вимог, наведено доводи в їх обґрунтування.

Представником відповідача-2 у судовому засіданні 20.07.2016 було викладено зміст відзиву на позовну заяву, з урахуванням якого він просив суд провадження у справі припинити.

Судом було зауважено, що для правильного вирішення спору існує необхідність у витребуванні у сторін додаткових доказів.

Ухвалою суду від 20.07.2016 в порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України, в межах строків, передбачених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 08.08.2016, у зв'язку з необхідністю повторного виклику сторін, витребування документів по справі.

Від відповідача-1 надійшло клопотання (вх.суду 47576/16 від 29.07.2016), в якому він просить суд долучити до матеріалів справи витребувані ухвалою суду документи, а також розглянути справу без участі його представника, у зв'язку з неможливістю забезпечення його явки. У вказаному клопотання відповідач-1 зазначив, що позовні вимоги позивача визнає у повному обсязі, але погасити наявну заборгованість не може, у зв'язку із скрутним фінансовим становищем.

Від позивача надійшли письмові пояснення (вх.суду 48243/16 від 02.08.2016), в яких він наводить свої заперечення на викладені відповідачем-2 у відзиві на позовну заяву обставини, а саме: зазначає, що причини для припинення провадження у справі відсутні, оскільки договір на сервісне обслуговування № 967 від 19.08.2015 з 14.06.2016 є розірваним та третейське застереження втратило чинність.

Від відповідача-2 надійшло клопотання (вх.суду 49345/16 від 08.08.2016), в якому він просить суд розгляд справи відкласти, у зв'язку із неможливістю явки його представника у судове засідання.

Від відповідача-2 надійшла зустрічна позовна заява (вх.суду 6526/16 від 08.08.2016), в якому він просить суд визнати недійсним договір на сервісне обслуговування № 967 від 19.08.2015.

У судове засідання 08.08.2016 з'явилися представники позивача.

Представники відповідачів-1,2 у судове засідання не з'явилися, при цьому судом було враховано наявність клопотань: від відповідача-1 - про розгляд справи без участі його представника, від віповідача-2 - про відкладення розгляду справи.

Ухвалою суду від 08.08.2016 в порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України, в межах строків, передбачених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 12.08.2016, у зв'язку з необхідністю повторного виклику сторін, витребування документів по справі. Додатково відповідачів-1,2 було повідомлено про день, час та місце розгляду справи телефонограмами, які були отримані їх представниками (а.с.210-211 том 3).

Від позивача надійшло клопотання (вх.суду 49811/16 від 09.08.2016), в якому він просить суд об'єднати в одне провадження справи № 904/5464/16 та № 904/6483/16, оскільки у судових справах беруть участь ті ж самі сторони, та позовні вимоги однорідні та мають один предмет позову. Вказане клопотання обґрунтоване тим, що об'єднання вищевказаних справ надасть можливість досягти процесуальної економії, ефективніше використати процесуальні засоби для відновлення порушеного права, а також виключить можливість прийняття судових рішень, що суперечитимуть одне одному.

Ухвалою суду від 11.08.2016 у прийнятті зустрічної позовної заяви Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремсервіс-Оптімум" про визнання недійсним договору на сервісне обслуговування № 967 від 19.08.2015 відмовлено на підставі пункту 1 частини 1 статті 62 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку з тим, що розгляд справи № 904/5464/16 по суті розпочався 20.07.2016.

Від позивача надійшли письмові пояснення (вх.суду 50707/16 від 11.08.20160, в яких він зазначає обставини, які підтверджують фактичне надання послуг, визначених актами від 01.04.2016, від 04.05.2016 та від 05.05.2016, які не підписані з боку відповідача-2, а також просить суд долучити до матеріалів справи докази, як підтверджують обсяг та вартість наданих за вказаними актами послуг.

Від позивача надійшов відзив на зустрічну позовну заяву (вх.суду 50709/16 від 11.08.2016), в якому він просить суд припинити провадження за зустрічним позовом, посилаючись на те, що договір можна визнати недійсним лише на майбутнє, а оскільки спірний договір на момент розгляду справи розірвано, то провадженні у справі підлягає припиненню, у зв'язку з відсутністю предмету спору.

Від відповідача-2 надійшли письмові пояснення (вх.суду 50979/16 від 12.08.2016) щодо підписання актів приймання-передачі виконаних робіт, в яких відповідач-2 вказує, що у відповідності до специфікації № 5 від 18.03.2016 - загальна вартість послуг по сервісному обслуговуванню за договором № 967 від 19.08.2016 з урахуванням специфікацій №№ 1-5 складає 59 505 211 грн. 20 коп., в тому числі ПДВ - 9 917 535 грн. 20 коп., а чинне законодавство не дає підряднику право перевищувати погоджену ціну робіт без попереднього повідомлення про це замовника і погодження в договорі збільшення ціни робіт. Так, відповідач-2 зазначає, що в період з 01.10.2015 по 01.03.2016 між позивачем та відповідпачем-2 підписані акти приймання-передачі виконаних робіт на загальну суму 59 505 210 грн. 98 коп., а виконані за не підписаними з боку відповідача-2 актами роботи відповідачем-2 не замовлялися та не погоджувалися, отже підстави для їх оплати відсутні. Так, відповідач-2 посилається на те, що виконані за актами від 01.04.2016, від 04.05.2016 та від 05.05.2016 роботи виконані позивачем поза межами встановленої ціни договору.

У судове засідання 12.08.2016 з'явилися представники позивача та відповідача-2.

Представник відповідача-1 у судове засідання 12.08.2016 не з'явився, при цьому судом було враховано наявність клопотання відповідача-1 про розгляд справи без участі його представника, яке було задоволено судом.

У судовому засіданні 12.08.2016 представником позивача викладено зміст письмових пояснень, з урахуванням яких він просив суд задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.

У судовому засіданні 12.08.2016 представником відповідача-2 викладено зміст письмових пояснень, з урахуванням яких він просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою суду від 12.08.2016 було відмовлено у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремсервіс-Оптімум" про об'єднання судових справ в одну справу, у зв'язку з тим, що справа № 904/6483/16 перебуває у провадженні іншого судді господарського суду Дніпропетровської області.

Ухвалою суду від 12.08.2016 в порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України, в межах строків, передбачених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України, розгляд справи було відкладено на 16.08.2016, у зв'язку з необхідністю повторного виклику сторін, витребування документів по справі. Додатково відповідача-1 було повідомлено про день, час та місце розгляду справи телефонограмою, яка була отримана його представником (а.с.126 том 4).

Вказане свідчить про достатність часу для підготовки до судового розгляду, подання заперечень та доказів в обґрунтування своєї позиції.

Від відповідача-1 електронною поштою надійшло клопотання (вх.суду 51046/16 від 15.08.2016), в якому він просить суд розгляд справи провести без участі його представника, у зв'язку з неможливістю забезпечення його явки.

Від позивача надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог (вх.суду 51196/16 від 15.08.2016), в якій він просить суд стягнути солідарно з відповідача-1 та відповідача-2 заборгованість за договором на сервісне обслуговування № 967 від 19.08.2015 у загальному розмірі 46 168 199 грн. 89 коп., яка складається з наступних сум:

- 44 789 160 грн. 34 коп. - основний борг;

- 1 041 277 грн. 72 коп. - інфляційні втрати;

- 337 761 грн. 83 коп. - 3% річних.

Відповідно до частини 4 статті 22 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог.

Як вбачається із вказаної вище заяви, позивачем фактично збільшено заявлені до стягнення основний борг, інфляційні втрати та 3% річних, у зв'язку з виявленими у розрахунку ціни позову помилками, у зв'язку з чим було здійснено їх новий їх розрахунок.

Відповідно до положень пункту 3.10. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" від 26.12.2011 № 18 під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві.

В цей же час, згідно з частиною 3 статті 55 Господарського процесуального кодексу України ціну позову вказує позивач.

Зважаючи на те, що позивачем були заявлені у позовній заяві вимоги щодо стягнення з відповідача основного боргу, інфляційних втрат та 3% річних, у зв'язку з порушенням умов спірного договору, крім того, вказане збільшення відповідає розміру сплаченого за подання позову судового збору, та заяву підписано уповноваженим представником позивача (директором підприємства), судом було прийнято вказану заяву до розгляду.

Так, у разі збільшення позовних вимог, якщо його прийнято господарським судом, має місце нова ціна позову 46 168 199 грн. 89 коп., виходячи з якої й вирішується спір.

Від позивача надійшли письмові пояснення (вх.суду 51192/16 від 15.08.201) щодо надання послуг з сервісного обслуговування, в яких він, на виконання вимог ухвали суду від 12.08.2016, надає пояснення щодо загальної суми, на яку були виконані позивачем роботи за спірним договором в період з жовтня 2015 року по травень 2016 року; щодо загальної суми оплат, здійснених за виконані за спірним договором роботи в період з жовтня 2015 року по травень 2016 року; щодо дати підписання актів приймання-передачі по сервісному обслуговуванню в період з жовтня 2015 року по травень 2016 року, з огляду на прив'язку до цієї дати відліку на оплату (пункт 4.1. договору); щодо загальної суми оплати, здійсненої 12.02.2016; щодо розбіжностей між вартістю виконаних за актом від 05.05.2016 робіт, яка зазначена в самому акті та розрахунку; щодо вказаної у розрахунку суми оплати 25.11.2015 - 2 468 475,98 грн., в той час, як відповідно до банківської виписки від 25.11.2015 сплачено було 2 510 808 грн. 98 коп.; щодо підтвердження належними доказами дати здачі в облік замовника (графа 5 розрахунку) та визначення граничного строку оплати.

Від відповідача-2 надійшли письмові пояснення (вх.суду 51661/16 від 16.08.2016), в яких він, на виконання вимог ухвали суду від 12.08.2016, надає пояснення щодо порушення представниками позивача під час виконання робіт за спірним договором правил охорони праці, у зв'язку з чим були складені приписи та акт про порушення та внаслідок чого відповідач-2 скористався правом на розірвання спірного договору. Також у поясненнях відповідач-2 наголошує на тому, що датою підписання актів слід вважати дату його підписання фінансовим директором відповідача-2.

Від відповідача-2 надійшло клопотання (вх.суду 51660/16 від 16.08.2016), в якому він просить суд відкласти розгляд справи, у зв'язку з необхідністю надання часу відповідачу-2 для перевірки первинних документів та розрахунків сум, заявлених до стягнення позивачем.

У судове засідання 16.08.2016 з'явилися представники позивача та відповідача-2.

Представник відповідача-1 у судове засідання 16.08.2016 не з'явився, при цьому судом було враховано наявність клопотання відповідача-1 про розгляд справи без участі його представника, яке було задоволено судом.

У судовому засіданні представник відповідача-2 просив суд відкласти розгляд справи, посилаючись на обставини, вказані ним у клопотанні.

Судом було відмовлено у задоволенні клопотання відповідача-2 про відкладення розгляду справи, оскільки провадження у справі порушено ухвалою суду від 04.07.2016 та вказану ухвалу відповідач-2 отримав 07.07.2016 (а.с. 1 том 2), а отже протягом 1,5 місяці відповідач-2 мав можливість перевірити первинні документи та розрахунки сум, заявлених до стягнення позивачем. Крім того, з моменту порушення провадження у справі відбулося 4 судових засідання.

Отже, судом здійснені всі можливі заходи щодо всебічного та повного з'ясування фактичних обставин справи; розгляд справи тричі відкладався, з метою надання сторонам можливості реалізувати принцип змагальності, рівності всіх учасників процесу перед законом та судом, забезпечення участі представників у судовому засіданні та надання додаткових доказів в обґрунтування заявлених вимог та заперечень.

Крім того, судом було враховано, що у заяві про збільшення розміру позовних вимог позивач не заявив вимог, які не були заявлені під час звернення із позовом до суду, а лише на виконання вимог ухвали суду від 12.08.2016 здійснив уточнений розрахунок суми основного боргу, внаслідок виявлених помилок у первісному розрахунку, сума основного боргу за спірний період збільшилася, відповідно, було здійснено новий розрахунок інфляційних втрат та 3% річних на збільшену суму основного боргу, у зв'язку з чим вказані нарахування також збільшилися. В той же час, позивач не змінив спірний період надання послуг, а також періоди нарахування інфляційних втрат та 3% річних, а отже, відповідач-2 мав можливість з дня отримання узвали про порушення провадження у справі (07.07.2016), у разі незгоди із здійсненим позивачем розрахунком, здійснити свій контррозрахунок позовних вимог позивача, що і було зобов'язано зробити відповідача-2 в ухвалах суду. При цьому, протягом розгляду справи відповідач-2 не скористався правом надання контррозрахунку суду.

Отже, судом враховано, що всіма учасниками судового процесу висловлена своя правова позиція у даному спорі.

Судом також враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25.01.2006 у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

Суд вважає, що матеріали справи містять достатньо документів, необхідних для вирішення спору по суті та прийняття обґрунтованого рішення.

У судовому засіданні 16.08.2016 представник позивача наполягав на задоволенні позовних вимог, з урахуванням їх збільшення.

Представник відповідача у судовому засіданні 16.08.2016 проти задоволення позовних вимог до нього заперечував, просив суд врахувати відзив на позовну заяву, а також його пояснення, які надавалися протягом розгляду справи.

Враховуючи те, що норми статті 65 Господарського процесуального кодексу України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, що необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а пункт 4 частини 3 статті 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та заперечень та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, а тому вважає за можливе розглядати справу за наявними в ній і додатково поданими на вимогу суду матеріалами і документами.

У пункті 2.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 роз'яснено: якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 Господарського процесуального кодексу України), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи.

Клопотання про здійснення фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не заявлялось.

Відповідно до статті 85 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 16.08.2016 оголошувались вступна та резолютивна частини рішення.

Суд, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача-2,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до частини 2 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1, пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1 та 4 статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Відповідно до частини 1 статті 174 Господарського кодексу України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Так, 19.08.2015 між Публічним акціонерним товариством "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (далі - замовник, відповідач-2) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ремсервіс-Оптімум" (далі - підрядник, позивач) було укладено договір на сервісне обслуговування № 967 (далі договір, а.с.21-34 том 1), відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник зобов'язується надати послуги по сервісному обслуговуванню механічної частини нижче перерахованого насосного обладнання РОФ-1 ПАТ "ПівнГЗК", забезпечує визначений плановий коефіцієнт технічної готовності на умовах договору:

- сервісне обслуговування насосів VASA 507 (71 шт.), VASA 7010 (40 шт.), насосів Orion (2 шт.) РОФ-1, плановий КГТ - 0,96, одиниця виміру - місяць, кількість - 12, ціна без ПДВ - 8 299 067 грн. 00 коп., сума без ПДВ - 99 588 804 грн. 00 коп.

- всього без ПДВ - 99 588 804 грн. 00 коп.;

- ПДВ 20% - 19 917 760грн. 80 коп.;

- всього з ПДВ 20% - 119 506 564 грн. 80 коп. Замовник зобов'язується надати підряднику об'єкт для виконання послуг, прийняти та оплатити надані послуги в порядку та в строки, обумовлені договором (пункти 1.1. та 1.4. договору).

У пункті 13.5. договору сторони визначили, що договір діє до 31.10.2016. Закінчення строку дії договору не звільняє сторін від виконання прийнятих на себе зобов'язань (в тому числі гарантійних).

Договір може бути розірваний за згодою сторін. Про намір розірвати договір, сторони зобов'язані повідомити іншу сторону не менше ніж за 30 календарних днів (пункт 13.7. договору).

Крім того, до договору було підписано, зокрема, додаток № 2 - Перелік видів порушень та матеріальної відповідальності підрядника (а.с.35-41 том 1).

Також, сторонами було підписано додаток № 4 до договору - Регламент сервісного обслуговування (а.с.47-55 том 1).

В той же час, у пункті 10.3. договору сторони передбачили, що у випадку здійснення порушення робітниками підрядника або субпідрядника, сторони складають акт про порушення, який підписують уповноважені представники сторін. Сторони протягом 10 календарних днів від дня підписання договору надають один одному перелік осіб, уповноважених на підписання даного акту, а також копії довіреностей на цих осіб. У випадку необґрунтованої відмови повноважних представників підрядника підписати ОСОБА_3 про порушення, або не надання підрядником у встановлені строки переліку повноважних на підписання ОСОБА_3 осіб, представники замовника мають право складати акт самостійно. Акт є підставою для оплати штрафу підрядником.

Так, у відповідності до вказаного пункту договору, під час виконання спірного договору сторони фіксували факти порушення позивачем правил охорони праці, у зв'язку з чим були складені такі акти:

- акт про порушення від 22.09.2015 (а.с.101 том 4), на підставі якого було накладено на позивача штраф в сумі 1 000 грн. 00 коп. та відповідачем-2 було виставлено рахунок-фактуру № НОМЕР_1 від 22.09.2015 на його оплату (а.с.103 том 4); - припис № 3/9 від 29.03.2016 (а.с.91-92 том 4), на який в подальшому було надано повідомлення про його виконання позивачем (а.с.93 том 4);

- припис № 03/09-143 від 29.09.2015 (а.с.100 том 4);

- припис № 12/4 від 25.12.2015 (долучений до письмових пояснень, вх.суду 51661/16 від 16.08.2016);

- акт про порушення від 04.05.2016 (а.с.94-95 том 4), на підставі якого було накладено на позивача штраф в сумі 500 грн. 00 коп. та відповідачем-2 було виставлено рахунок-фактуру № 35ОП від 04.05.2016 на його оплату (а.с.98 том 4); відповідно до платіжного доручення № 1180 від 25.05.2016 вказаний штраф було сплачено позивачем (а.с.99 том 4).

У пункті 10.7.2. договору сторони передбачили права замовника, які виникають внаслідок порушення з боку підрядника, а саме: замовник у якості оперативно-господарських санкцій за договором має право в односторонньому порядку розірвати договір, у випадку неодноразового порушення підрядником вимог, норм та правил охорони праці, встановлених діючим законодавством та договором.

Оскільки, під час виконання спірного договору сторонами було неодноразово зафіксовано факти порушень з боку позивача, відповідач-2 у відповідності до пунктів 10.7.2. та 10.7.3. спірного договору та статей 235-237 Господарського кодексу України надіслав позивачу повідомлення № 2286/12 від 17.05.2016 про розірвання договору № 967 від 19.08.2015 (а.с.88 том 4).

У вказаному повідомленні відповідач-2 послався на зафіксовані приписами № 12/4 від 25.12.2015 та № 3/9 від 29.03.2016, а також актом про порушення від 04.05.2016 порушення з боку позивача, у зв'язку з чим зазначив, що договір вважається розірваним з дати отримання вказаного повідомлення.

Матеріалами справи підтверджується, що вказане повідомлення було отримано позивачем 14.06.2016, що підтверджується поштовим описом від 17.05.2016, поштовим повідомленням № 020, витягом з сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" (а.с.89-90, 104 том 4). Факт отримання вказаного повідомлення 14.06.2016 підтверджувався і самим позивачем протягом розгляду справи судом.

З урахуванням вказаних обставин, з приводу позиції відповідача, висловленої у відзиві на позовну заяву (вх.суду 45572/16 від 20.07.2016), в якому він просив суд припинити провадження у справі, посилаючись на те, що пункт 12.2. договору містить третейське застереження, суд вважає за необхідне вказати таке.

Так, у пункті 12.2. договору сторони передбачили, що у випадку, якщо спори і розбіжності, які виникли у зв'язку з виконанням договору або стосуються його укладення, зміни, порушення умов, недійсності, не будуть врегульовані шляхом перемовин, їх розгляд здійснюється в Постійно діючому Регіональному Третейському суді України при Асоціації "Регіональна правова група" у відповідності до Регламенту вказаного суду. Рішення третейського суду є остаточним та обов'язковим для сторін.

У відзиві на позовну заяву, відповідач-2 наголошує на тому, що вказане третейське застереження є чинним та не визнавалося у судовому порядку недійсним, а тому провадження у справі підлягає припиненню, оскільки відповідач-2 наполягає на розгляді справи саме третейським судом.

Суд не може погодитись із вказаним твердженням відповідача-2 з огляду на таке.

Предметом даного спору є стягнення з відповідача заборгованості за виконані позивачем роботи з сервісного обслуговування за договором № 967 від 19.08.2015.

Відповідно до частини 1 статті 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Згідно з положеннями статті 13 Закону України "Про третейські суди" передбачено, що у разі якщо третейська угода укладена у вигляді третейського застереження, то вона вважається невід'ємною частиною угоди і щодо неї діють такі самі правила правонаступництва, що й до угоди в цілому.

Як роз'яснено в пункті 4.2.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", якщо письмову угоду сторін про передачу спору на вирішення третейського суду укладено до порушення провадження у справі, то: у разі коли відповідач не заперечує проти розгляду справи саме господарським судом, спір підлягає вирішенню останнім; у випадку якщо відповідач з посиланням на згадану угоду, яка є чинною, не визнавалася недійсною і може бути виконана, наполягає на вирішенні спору саме третейським судом, господарський суд має припинити провадження у справі на підставі пункту 5 частини першої статті 80 Господарського процесуального кодексу України. При цьому господарському суду слід мати на увазі, що третейська угода про передання спору на розгляд третейського суду не є відмовою від права на звернення до суду, а є одним із способів реалізації права на захист своїх прав.

Так, з матеріалів справи вбачається, що договір на сервісне обслуговування № 967 від 19.08.2015 є розірваним з 14.06.2016.

Отже, суд приходить до висновку, що третейське застереження (пункт 12.2. договору) втратило чинність, оскільки є невід'ємною частиною договору на сервісне обслуговування № 967 від 19.08.2015.

При цьому, в матеріалах справи відсутні докази подальшого укладення між сторонами до або після порушення провадження у даній справі третейської угоди, яка є діючою (чинною) на даний час.

Водночас, слід зазначити, що Закон України "Про третейські суди" передбачає виключно право, а не обовязок сторін на звернення до цього суду. Окрім того, необхідна наявність волі обох сторін для виникнення у третейського суду підстав для розгляду господарського спору по суті.

Натомість за умов відсутності у позивача волевиявлення на звернення до третейського суду чинне законодавство України жодним чином не позбавляє його конституційного права на звернення до господарського суду, чим позивач правомірно скористався.

Відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України юридичним особам та іншим субєктам господарської діяльності гарантовано право звернення до господарського суду, згідно зі встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Крім того, відповідно до імперативних приписів частини 1 статті 8 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом.

До аналогічних висновків дійшов Вищий господарський суд України у постанові від 15.03.2016 по справі № 904/3608/15, в якій вказано, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що у разі, коли між сторонами у договорі передбачено третейське застереження, але одна із сторін (в даному випадку - позивач) категорично заперечує проти такого застереження, то прерогатива має бути віддана відстоюванню права на захист своїх інтересів в порядку господарського судочинства.

Враховуючи викладене, станом на момент порушення провадження у справі (04.07.2016) та на момент прийняття рішення у справі у суду відсутні підстави для припинення провадження у справі, на чому наполягав відповідач-2 у відзиві на позовну заяву. Адже, у звязку з припиненням дії основного договору, припинилася й дія третейського застереження.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Судом встановлено, що укладений правочин за своїм змістом та правовою природою є договором підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 61 розділу ІІІ Книги п'ятої Цивільного кодексу України.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

У розділі 2 договору сторони визначили умови щодо строків надання послуг, а саме:

- строк надання послуг 12 місяців від дати передачі обладнання в сервісне обслуговування (пункт 2.1. договору);

- початок строку надання послуг визначається з моменту фактичного прийняття підрядником насосного обладнання для сервісного обслуговування до моменту повернення насосного обладнання з сервісного обслуговування, що підтверджується актом приймання-передачі обладнання в сервісне обслуговування. У разі виникнення необхідності внесення змін в раніше погоджені сторонами строки надання послуг, сторона, ініціює такі зміни, повідомляє про це іншу сторону не пізніше ніж за 3 календарних дні до настання передбачуваних змін. У разі досягнення сторонами згоди відносно даних змін, сторона заключає додаткову угоду до договору, яким затверджуються зміни до специфікацій або нова редакція специфікацій або додаткова специфікація. Сторони мають право приймати рішення про припинення, поновлення, продовження строків надання послуг, шляхом укладення додаткової угоди до договору (пункт 2.2. договору);

- фактичний строк повного закінчення наданих послуг визначається часом та датою підписання замовником акта повернення обладнання з сервісного обслуговування. Фактичний строк закінчення окремих етапів надання послуг визначається календарним місяцем. На підставі згоди сторін в письмовій формі може бути визначений інший склад документів, підтверджуючих фактичний строк закінчення надання послуг (пункт 2.3. договору).

Так, на виконання пункту 2.2. договору між позивачем та відповідачем-2 01.09.2015 було підписано акт приймання-передачі обладнання у сервісне обслуговування до договору № 967 від 19.08.2015 (а.с.64-66 том 1).

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (частина 1 статті 843 Цивільного кодексу України).

Так, у розділі 3 договору сторони передбачили умови щодо розміру плати за надані послуги, зокрема:

- розмір плати за сервісне обслуговування обладнання протягом перших 3-х місяців надання послуг по сервісному обслуговуванню та проведення діагностики поточного стану обладнання, дорівнює базовій вартості сервісного обслуговування та складає 8 299 067 грн. 00 коп. без ПДВ за один місяць. Плановий КТГ протягом даного періоду складає 0,73 - 0,88. Критичний рівень КТГ - 0,70. Починаючи з 4-го місяця та закінчуючи 6-м місяцем (включно) надання послуг по сервісному обслуговуванню, плановий КТГ 0,88 - 0,96, розмір плати дорівнює базовій вартості сервісного обслуговування та складає 8 299 067 грн. 00 коп.. без ПДВ за один місяць. Критичний КТГ - 0,85. Починаючи з 7-го місяця надання послуг, плановий КТГ обладнання на звітний період дорівнює 0,96, критичний рівень КТГ 0,88 (пункт 3.1.. договору);

- якщо фактичний КТГ обладнання за звітний період (місяць) протягом перших трьох місяців сервісного обслуговування досягне значення менше 0,73, а в період з четвертого по шостий місяць - менше 0,88, то розмір плати за сервісне обслуговування в даних звітних періодах (місяцях) зменшується на 10% від базової вартості сервісного обладнання. Оплата протягом перших шести місяців сервісного обслуговування здійснюється відповідно до базової вартості сервісного обслуговування (пункт 3.2. договору);

- оплата послуг за неповний місяць сервісного обслуговування здійснюється в пропорційному об'ємі до фактичного часу сервісного обслуговування в звітному періоді (місяці) (пункт 3.3. договору);

- акт за надані послуги за звітний період повинен містити інформацію про планове та фактичне КТГ обладнання (пункт 3.5. договору).

Відповідно до частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

На виконання умов договору позивачем були виконані роботи з сервісного обслуговування насосів на загальну суму 80 690 730 грн. 12 коп., що підтверджується наступними актами приймання-передачі по сервісному обслуговуванню:

- актом № 1 приймання-передачі по сервісному обслуговуванню від 01.10.2015 на суму 9 710 808 грн. 98 коп. (а.с.70-71);

- актом № 2 приймання-передачі по сервісному обслуговуванню від 02.11.2015 на суму 9 958 880 грн. 40 коп. (а.с.73-74);

- актом № 3 приймання-передачі по сервісному обслуговуванню від 02.12.2015 на суму 9 958 880 грн. 40 коп. (а.с.76-77);

- актом № 4 приймання-передачі по сервісному обслуговуванню від 31.12.2015 на суму 9 958 880 грн. 40 коп. (а.с.79-80);

- актом № 5 приймання-передачі по сервісному обслуговуванню від 01.02.2016 на суму 9 958 880 грн. 40 коп. (а.с.82-83);

- актом № 6 приймання-передачі по сервісному обслуговуванню від 01.03.2016 на суму 9 958 880 грн. 40 коп. (а.с.85-86);

- актом № 7 приймання-передачі по сервісному обслуговуванню від 01.04.2016 на суму 9 941 621 грн. 16 коп. (а.с.88-89);

- актом № 8 приймання-передачі по сервісному обслуговуванню від 04.05.2016 на суму 9 958 880 грн. 40 коп. (а.с.95-96);

- актом № 9 приймання-передачі по сервісному обслуговуванню від 05.05.2016 на суму 1 285 017 грн. 58 коп. (а.с.100-101).

Слід відзначити, що з актів від 01.10.2015, від 02.11.2015, від 02.12.2015, від 31.12.2015, від 01.02.2016 та від 01.03.2016 вбачається, що вони підписані сторонами без заперечень.

В той же час, акти від 01.04.2016 та від 04.05.2016 містять лише частину підписів представників відповідача-2 (замовника), а саме: начальника РЗФ-1, головного механіка РЗФ-1, провідного економіста ПЕБ СП та інженеру з ремонту, частини посадових осіб відповідача-2, яка вказана в акті, акти від 01.04.2016 та від 04.05.2016 не підписала.

При цьому, згідно з пунктами 7.2. та 7.3. Регламенту сервісного обслуговування (додаток № 4 до договору) акт приймання-передачі на надані послуги складає підрядник протягом 3 календарних днів від дати закінчення звітного періоду (місяця) (пункт 7.1.16. договору) на підставі даних "Зведеної довідки годин технічної готовності обладнання" (Додаток № 6). "Зведена довідка годин готовності обладнання" складається на підставі даних "Довідки щозмінного підтвердження годин технічної готовності обладнання" (Додаток № 5) в двох примірних і підписується відповідальними особами обох сторін.

На підтвердження факту виконання робіт за актами 01.04.2016 та від 04.05.2016 позивач долучив до матеріалів справи зведену довідку годин технічної готовності обладнання за період з 01.03.2016 до 01.04.2016 (а.с.91-92 том 1) та зведену довідку годин технічної готовності обладнання за період з 01.04.2016 до 01.05.2016 (а.с.98-99 том 1).

Надання послуг з сервісного обслуговування по договору підтверджується також наступними документами: звідними довідками годин технічної готовності обладнання, довідками щозмінного підтвердження годин технічної готовності обладнання, товарно- транспортними накладними, актами приймання - передачі в сервісне обслуговування, договором оренди нерухомого майна № 1439 від 31.12.2015, актом приймання-передачі орендованого майна від 01.01.2016, рахунком - фактурою № 90677293 від 31.01.2016, актом № 2100654 від 31.01.2016, рахунком-фактурою № 90709640 від 29.02.2016, актом № 218526 від 29.02.2016, рахунком-фактурою від 31.03.2016, актом від 31.03.2016, рахунком-фактурою № 90866703 від 30.04.2016, актом № 90866703 від 30.04.2016, актом здачі-прийняття (надання послуг) б/н від 30.04.2016 на послуги побутового комбінату на суму 17 773 грн. 87 коп., товарно-транспортними накладними, договорами на придбання сировини та ТМЦ, підряду, перевезення зі сторонніми підприємствами, нарядами-допусками, актами приймання-передачі обладнання в сервісне обслуговування та із сервісного обслуговування, актами списання матеріалів, актами про порушення.

Крім того, згідно з пунктом 7.5. Регламенту сервісного обслуговування у разі відмови замовника прийняти, оформити, підписати документи, складені підрядником у визначені договором строки (згідно з пунктом 8.4. договору), замовник зобов'язаний надати письмові мотивовані відмови від їх підписання.

В той же час, пункт 8.5. договору зобов'язує замовника після отримання актів приймання-передачі по сервісному обслуговуванню здійснити огляд результатів наданих послуг підрядником та при відсутності недоліків прийняти їх, підписавши надані акти приймання-передачі по сервісному обслуговуванню.

При цьому, матеріали справи містять не підписані акти від 01.04.2016, від 04.05.2016 та від 05.05.2016.

У зв'язку з тим, що договором не передбачено, в який строк саме відповідач-2 повинен надати вмотивовану відмову, тому у відповідності до статті 530 Цивільного кодексу України, позивач направляв відповідачу 2 такі звернення:

- лист № 35 від 26.04.2016 про підписання акту приймання-передачі по сервісному обслуговуванню № 7 від 01.04.2016, підписаний позивачем та частково підписаний посадовими особами відповідача-2, рахунок № 30 від 01.04.2016, зведену довідку годин технічної готовності обладнання за період з 08:00 01.03.2016 по 08:00 01.04.2016 з проханням розглянути підписати і один примірник зазначеного акту повернути позивачу, а у разі відмови від підписання в 3-денний термін надати вмотивовану відмову (а.с.193-196 том 1). Вказаний лист було залишено відповідачем-2 без відповіді та задоволення;

- вимогу № 1 за вих. № 41 від 13.05.2016 про розгляд підписаних позивачем та частково підписаних посадовими особами відповідача-2 актів приймання-передачі по сервісному обслуговуванню № 7 від 01.04.2016 (повторно), № 8 від 04.05.2016 та № 9 від 05.05.2016; сплату заборгованості у сумі 21 185 519 грн. 14 коп. (без урахування вартості використаних матеріалів відповідача-2 у сумі 14 382 грн. 70 коп. без ПДВ), а у разі відмови від підписання зазначених актів позивач просив надіслати вмотивовану відмову (а.с.178-181 том 1). Вказану вимогу було залишено відповідачем-2 без відповіді та задоволення;

- вимога № 2 за вих. № 43 від 23.05.2016 з аналогічним змістом (а.с.182-185 том 1). Вказану вимогу також було залишено відповідачем-2 без відповіді та задоволення.

Слід відзначити, що розділ 8 договору визначає умови щодо здачі та приймання наданих послуг, а саме:

- у випадку виникнення між замовником і підрядником спору відносно недоліків наданих послуг або їх причин, розслідування здійснюється комісією представників замовника та підрядника з складанням сумісного акту із зазначенням винної сторони. У випадку незгоди однієї із сторін з висновками комісії, за вимогою будь-якої із сторін може бути призначена експертиза. Експертна організація та умови проведення експертизи визначаються за згодою сторін. Витрати на проведення експертизи несе підрядник. У випадку, якщо експертизою буде встановлено відсутність порушень договору або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками, на яких наполягав замовник, понесені підрядником витрати на проведення експертизи компенсуються замовником (пункт 8.6. договору);

- облік фактичного часу технічної несправності обладнання ведеться щомісячно підрядником та підтверджується "Довідкою щозмінного підтвердження часу технічної готовності обладнання", погодженої з відповідальною особою замовника (пункт 8.7. договору);

- замовник має право не приймати неналежним чином оформлені документи від підрядника, про що замовник повідомляє підрядника листом на ім'я директора із зазначенням причин відмови у прийнятті документів. В цьому випадку вся відповідальність за можливе порушення строків надання послуг, несвоєчасну їх оплату та інші негативні наслідки, пов'язані з подальшим порушенням сторонами своїх зобов'язань та зобов'язань за договором, покладаються на підрядника. Форма та перелік документів, наданих підрядником для підтвердження обсягів послуг сервісного обслуговування, затверджується сторонами в "Регламенті сервісного обслуговування" (додаток № 4) (пункт 8.8. договору);

- якщо при прийманні наданих послуг будуть виявлені недоліки, які виникли з вини підрядника, сторонами оформляється Дефектний акт. Дефектний акт складається замовником, який вказує перелік недоліків в наданих послугах та строк їх усунення. Підрядник зобов'язаний протягом 3 днів, з моменту отримання дефектного акту, підписати його та направити замовнику. Сторони визначили, що не підписання, не направлення або несвоєчасне направлення підрядником дефектного акту прирівнюється до безумовної згоди підрядника зі змістом дефектного акту, складеного замовником (пункт 8.9. договору);

- замовник не підписує акт приймання - передачі по сервісному обслуговуванню, затримує оплату неякісного наданих послуг підряднику до усунення дефектів, а також має право вимагати повернення раніше сплачених підрядником сум, компенсації вартості використаних підрядником матеріалів замовника, які підрядник зобов'язаний повернути/компенсувати протягом трьох банківських днів з моменту отримання вимоги замовника. Усунення неякісно наданих послуг здійснюється підрядником за свій рахунок, в строки та на умовах, обумовлених сторонами в дефектного акті (пункт 8.10. договору);

- у випадку не усунення підрядником в обумовлені строки дефектів, замовник вправі в односторонньому порядку залучити для цього третіх осіб з компенсацією видатків за рахунок підрядника, в тому числі шляхом утримання сум витрат, понесених їм у зв'язку з наданням послуг третім особам, з сум, які належать до оплати підряднику за надані послуги і поставлені матеріали (пункт 8.11. договору);

- замовник вправі відмовитися від приймання наданих послуг сервісного обслуговування у випадку виявлення недоліків, які не можуть бути усунуті. В цьому випадку замовник здійснює розрахунок збитків, сума яких компенсується за рахунок підрядника, в тому числі шляхом її утримання з сум, які належать до оплати підряднику за надані послуги та витрачені матеріали (пункт 8.12. договору).

Так, матеріали справи не містять:

- доказів створення комісії для визначення недоліків наданих послуг або їх причин, висновків розслідування, а також доказів складанням сумісного акту із зазначенням винної сторони. Також в матеріалах справи відсутні докази призначення експертизи з цих питань;

- доказів звернення відповідача-2 до позивача з листом із зазначенням причин відмови у прийнятті документів;

- доказів виявлення недоліків під час прийнятті робіт за актами від 01.04.2016, від 04.05.2016 та від 05.05.2016, а також доказів складання дефектних актів із зазначенням недоліків в наданих послугах та строків їх усунення;

- доказів виявлення недоліків, які не можуть бути усунуті під час прийняття робіт, виконаних позивачем за актами від 01.04.2016, від 04.05.2016 та від 05.05.2016.

Згідно з абзацами 5-10 пункту 6 Оглядового листа Вищого господарського суду № 01-06/374/2013 від 18.02.2013 за приписами частини 1 статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Отже, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Отже, замовник (відповідач-2) на порушення вимог статей 853, 882 Цивільного кодексу України безпідставно відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), і отже він не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором підряду (постанова Вищого господарського суду України від 11.05.2012 № 21/5005/14068/2011).

В той же час, суд не погоджується із запереченнями відповідача-2 щодо причин не підписання актів приймання-передачі виконаних робіт, в яких відповідач-2 вказує, що у відповідності до специфікації № 5 від 18.03.2016 - загальна вартість послуг по сервісному обслуговуванню за договором № 967 від 19.08.2016 з урахуванням специфікацій №№ 1-5 складає 59 505 211 грн. 20 коп., в тому числі ПДВ - 9 917 535 грн. 20 коп., а чинне законодавство не дає підряднику право перевищувати погоджену ціну робіт без попереднього повідомлення про це замовника і погодження в договорі збільшення ціни робіт. Так, відповідач-2 зазначав, що в період з 01.10.2015 по 01.03.2016 між позивачем та відповідпачем-2 підписані акти приймання-передачі виконаних робіт на загальну суму 59 505 210 грн. 98 коп., а виконані за не підписаними з боку відповідача-2 актами роботи відповідачем-2 не замовлялися та не погоджувалися, отже підстави для їх оплати відсутні. Так, відповідач-2 посилається на те, що виконані за актами від 01.04.2016, від 04.05.2016 та від 05.05.2016 роботи виконані позивачем поза межами встановленої ціни договору.

Так, дійсно, в матеріалах справи наявні такі специфікації:

- специфікація № 1, в якій вказано, що загальна вартість послуг по сервісному обслуговуванню за договором з урахуванням специфікації № 1 складає 22 800 000,00 грн., в тому числі ПДВ - 3 800 000,00 грн. (а.с.42 том 1);

- специфікація № 2, в якій вказано, що загальна вартість послуг по сервісному обслуговуванню за договором № 967 від 19.08.2016 з урахуванням специфікації №№ 1-2 складає 29 628 570,00 грн., в тому числі ПДВ - 4 938 095,00 грн. (а.с.43 том 1);

- специфікація № 3, в якій вказано, що загальна вартість послуг по сервісному обслуговуванню за договором № 967 від 19.08.2016 з урахуванням специфікації №№ 1-3 складає 39 587 450,40 грн., в тому числі ПДВ - 6 597 908,40 грн. (а.с.44 том 1);

- специфікація № 4, в якій вказано, що загальна вартість послуг по сервісному обслуговуванню за договором № 967 від 19.08.2016 з урахуванням специфікації №№ 1-4 складає 49 546 330,80 грн., в тому числі ПДВ - 8 257 721,80 грн. (а.с.45 том 1);

- специфікація № 5, в якій вказано, що загальна вартість послуг по сервісному обслуговуванню за договором № 967 від 19.08.2016 з урахуванням специфікації №№ 1-5 складає 59 505 211,20 грн., в тому числі ПДВ - 9 917 535,20 грн. (а.с.46 том 1).

В той же час, у пункті 1.1. договору сторони визначили загальну вартість послуг - 119 506 564 грн. 80 коп., що надаються за договором. Доказів внесення змін до пункт 1.1. договору матеріали справи не містять. Крім того, умови договору не передбачають обов'язкове визначення загальної вартості послуг, наданих за договором, у специфікаціях. Як і не передбачають взагалі обов'язковість підписання специфікацій до фактичного надання послуг за договором.

На виконання вимог ухвали суду, позивачем були надані письмові пояснення щодо підтвердження надання послуг, в яких він вказав таке.

На дільниці № 2 позивача працювало 32 найманих працівника, загальний фонд оплати праці склав 40 694 грн. 96 коп., що підтверджується довідкою вих. № 80 від 10.08.2016 та табелями обліку робочого часу за травень 2016 року.

Відповідно до пункту 4.8 Регламенту сервісного обслуговування усі дані про стан насосного обладнання кожні 12 годин (робочу зміну) вносяться в "Агрегатний журнал роботи насосного обладнання2 (Додаток № 7 до Регламенту), також у журналі відображаються усі збої в роботі насосного обладнання, СО, аварійні зупинки та інше. Відповідно до технологічної схеми РЗФ-1 відповідача-2 складається із 27 секцій які укомплектовані 113 одиницями насосного обладнання, яке, в свою чергу, поділено на дві технологічні черги 1 та 2; 1 черга - 49 одиниць насосного обладнання, 2 черга - 64 одиниці насосного обладнання.

Відповідно до зазначеного розподілу, позивач усі дані про стан насосного обладнання кожні 12 годин заносив до Агрегатного журналу роботи насосного обладнання 1 та до Агрегатного журналу роботи насосного обладнання 2.

Так, у відповідності до пункту 7.4. вказаного Регламенту відповідальними особами позивача і відповідача-2 заповнювалися та підписувались кожні 12 годин "Довідки щозмінного підтвердження годин технічної готовності" по 1 та 2 черзі одиниць насосного обладнання у двох примірниках, яка містила інформацію щодо зміни, кількість годин-12, назви обладнання, інвентарний номер час технічної готовності обладнання в годинах, час простоїв (з вини підрядника) в годинах та примітки, які містять інформацію щодо відсутності електродвигуна (зона відповідальності відповідача-2).

"Зведена довідка годин технічної готовності обладнання" за період з 08:00 год. 01.05.2016 до 08:00 год. 05.05.2016 складається підрядником на підставі даних довідки щозмінного підтвердження годин технічної готовності в двох примірниках і підписується відповідальними особами обох сторін (пункт 7.3. Регламенту) та містить інформацію щодо періоду, назви обладнання, інвентарного номеру, часу аварійних простоїв з вини підрядника, календарний час роботи насосу за звітний період (5 днів х24 години=96 годин) та фактичний КТГ-0,9902. Акт № 9 приймання-передачі по сервісному обслуговуванню від 05.05.2016 складено на підставі "Зведеної довідки годин технічної готовності обладнання" за період з 08:00 год. 01.05.2016 до 08:00 год. 05.05.2016 (пункт 7.2. Регламенту). У разі якщо фактичний КТГ складає 0,96, то застосовується базова вартість сервісного обслуговування 8 299 067 грн. 00 коп. без ПДВ.

Звітний період з 08:00 год. 01.05.2016 до 08:00 год. 01.06.2016 складає 31 добу; 744 години (31 доба х 24 години).

Договором передбачена загальна вартість, але для ведення обліку витрат на сервісне обслуговування відповідач-2 визначив базову вартість послуг з СО для насосного обладнання VASA 507 - 50 916 грн. 04 коп. без ПДВ, VASA 7010 - 112 044 грн. 38 коп. без ПДВ, Оrion - 101 126 грн. 48 коп. без ПДВ.

Відповідно, вартість сервісного обслуговування склала 1 070 847 грн. 98 коп. без ПДВ з яких:

- VASA 507 - 50 916 грн. 04 коп./744годин на місяць х 96 роботи х 71 кількість = 466 457 грн. 22 коп.;

- VASA 7010 - 112 044 грн. 38 коп./744годин на місяць х 96 роботи х 40 кількість - 578 293 грн. 60 коп.;

- Оrion - 101 126 грн. 48 коп./744годин на місяць х 96 роботи х 2 кількість - 26 097 грн. 16 коп. Загальна вартість сервісного обслуговування з ПДВ становить - 1 285 017 грн. 58 коп.

Крім того, при виконанні послуг підвищеної небезпеки відповідач-2 видавав для здійснення заходів для забезпечення безпечних робіт наряди-допуски № №03-09-02, 03/09-04, 03-09-05, 03/08-14, 02/08-15, 03/10-70.

Крім того, надання послуг з сервісного обслуговування з 01.05.2016 по 05.05.2016 підтверджується актом приймання - передачі обладнання після СО № 40 від 29.04.2016, яке було встановлено позивачем саме в зазначений період.

На вимогу відповідача-2 було повернуто 05.05.2015 по акту приймання - передачі обладнання № 41 останні 8 одиниць насосного обладнання, яке було вивезено для СО раніше.

Більш того, відповідач-2 відповідно до пункту 7.3.4. договору надав позивачу послуги побутового комбінату (баня) за 5 днів, що підтверджується актом здачі-прийняття робіт (надання послуг) б/н від 31.05.2016 на суму 954 грн. 86 коп. Оплата за послуги побутового комбінату за період з 01.03.2016 по 30.04.2016 підтверджується платіжним дорученням № 1179 від 25.05.2016 у сумі 17 773 грн. 87 коп.

При надані послуг з сервісного обслуговування позивач використав ТМЦ на загальну суму 262 241 грн. 38 коп., що підтверджується актами списання товарів №№ 297, 298, 299 від 04.05.2016.

На підтвердження викладених у письмових поясненнях обставин позивач долучив до матеріалів справи довідку вих. № 80 від 10.08.2016 та табелі обліку робочого часу за травень 2016; копію витягу з агрегатного журналу роботи насосного обладнання 1 черга з 01.05.2016 по 05.05.2016; копію витягу з агрегатного журналу роботи насосного обладнання 2 черга з 01.05.2016 по 05.05.2016; копію довідок щозмінного підтвердження годин технічної готовності обладнання 1 черга з 01.05.2016 по 05.05.2016; копію довідок щозмінного підтвердження годин технічної готовності обладнання 2 черга з 01.05.2016 по 05.05.2016; копію звідної довідки годин технічної готовності обладнання (період з 08:00 01.05.2016 по 05.05.2016); копію акту приймання - передачі по сервісному обслуговуванню № 9 від 05.05.2016, рахунку № 46 від 05.05.2016; копію акту № 40 від 29.04.2016 приймання-передачі обладнання після СО; копію акту № 41 від 05.05.2016 приймання-передачі обладнання (повернення); копію акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) б/н від 31.05.2016; платіжне доручення № 1179 від 25.05.2016; копію акту списання товарів № 297 від 04.05.2016; копію акту списання товарів № 298 від 04.05.2016; копію акту списання товарів № 299 від 04.05.2016; копію нарядів-допуску № №03-09-02, 03/09-04, 03-09-05, 03/08-14, 02/08-15, 03/10-70 (а.с.11-76 том 4).

Крім того, факт виконання робіт за актами від 01.04.2016, від 04.05.2016 та від 05.05.2016 підтверджується і іншими матеріалами справи (а.с.9-250 том 2, а.с.1-115 том 3).

Отже, суд приходить до висновку, що факт виконання позивачем робіт з сервісного обслуговування насосів за договором на сервісне обслуговування № 967 від 19.08.2015 на загальну суму 80 690 730 грн. 12 коп. підтверджується матеріалами справи.

У розділі 4 договору сторони погодили умови щодо оплати виконаних робіт, а саме:

- оплата замовником вартості наданих підрядником послуг здійснюється шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок підрядника протягом 3 календарних днів від дати підписання відповідних актів наданих послуг та надання вищевказаних документів на облік (пункт 4.1. договору);

- оплата замовником наданих підрядником послуг здійснюється в національній валюті України (пункт 4.2. договору).

Так, на оплату виконаних в період з жовтня 2015 року по травень 2016 року робіт на суму 80 690 730 грн. 12 коп., позивачем були виставлені наступні рахунки:

- рахунок на оплату № 100 від 01.10.2015 на суму 9 710 808 грн. 98 коп. (а.с.72);

- рахунок на оплату № 98 від 02.11.2015 на суму 9 958 880 грн. 40 коп. (а.с.75);

- рахунок на оплату № 123 від 02.12.2015 на суму 9 958 880 грн. 40 коп. (а.с.78);

- рахунок на оплату № 98А0007 від 31.12.2015 на суму 9 958 880 грн. 40 коп. (а.с.81);

- рахунок на оплату № 1 від 01.02.2016 на суму 9 958 880 грн. 40 коп. (а.с.84);

- рахунок на оплату № 9 від 01.03.2016 на суму 9 958 880 грн. 40 коп. (а.с.87);

- рахунок на оплату № 30 від 01.04.2016 на суму 9 941 621 грн. 16 коп. (а.с.90);

- рахунок на оплату № 45 від 04.05.2015 на суму 9 958 880 грн. 40 коп. (а.с.97);

- рахунок на оплату № 46 від 05.05.2016 на суму 1 285 017 грн. 58 коп. (а.с.102).

Матеріалами справи підтверджується, що у строки, визначені пунктом 4.1. договору, оплата виконаних позивачем робіт з сервісного обслуговування насосів, відповідачем-2 здійснена у повному обсязі не була, внаслідок чого у нього утворилась заборгованість перед позивачем в сумі 44 789 160 грн. 34 коп.

Відповідач-2 здійснив оплату виконаної позивачем роботи лише частково - в сумі 35 901 569 грн. 78 коп., що підтверджується наступним:

- банківською випискою від 23.10.2015 на суму 3 000 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 100 від 01.10.2015" (а.с.119-120);

- банківською випискою від 27.10.2015 на суму 1 500 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 100 від 01.10.2015" (а.с.121-122);

- банківською випискою від 05.11.2015 на суму 1 200 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 100 від 01.10.2015" (а.с.123-124);

- банківською випискою від 13.11.2015 на суму 1 000 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 100 від 01.10.2015" (а.с.125);

- банківською випискою від 17.11.2015 на суму 500 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 100 від 01.10.2015" (а.с.126);

- банківською випискою від 25.11.2015 на суму 2 490 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 98 від 02.11.2015" (а.с.128-129);

- банківською випискою від 25.11.2015 на суму 2 510 808 грн. 98 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 100 від 01.10.2015" (а.с.128-129);

- банківською випискою від 10.12.2015 на суму 1 500 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 98 від 02.11.2015" (а.с.130-131);

- банківською випискою від 16.12.2015 на суму 1 000 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 98 від 02.11.2015" (а.с.132);

- банківською випискою від 23.12.2015 на суму 1 000 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 98 від 02.11.2015" (а.с.133);

- банківською випискою від 29.12.2015 на суму 1 500 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 98 від 02.11.2015" (а.с.135-136);

- банківською випискою від 30.12.2015 на суму 500 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 98 від 02.11.2015" (а.с.137-138);

- банківською випискою від 21.01.2016 на суму 1 000 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 98 від 02.11.2015" (а.с.139-140);

- банківською випискою від 26.01.2016 на суму 968 880 грн. 40 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 98 від 02.11.2015" (а.с.141-142);

- банківською випискою від 26.01.2016 на суму 3 031 880 грн. 40 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 123 від 02.12.2015" (а.с.141-142);

- банківською випискою від 11.02.2016 на суму 1 000 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 123 від 02.12.2015" (а.с.143);

- банківською випискою від 12.02.2016 на суму 2 500 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 123 від 02.12.2015" (а.с.144-146);

- банківською випискою від 25.02.2016 на суму 1 500 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 123 від 02.12.2015" (а.с.149);

- банківською випискою від 18.02.2016 на суму 1 000 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 98А0007 від 31.12.2015" (а.с.147-148);

- банківською випискою від 10.03.2016 на суму 2 200 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 98А0007 від 31.12.2015" (а.с.150-152);

- банківською випискою від 18.03.2016 на суму 1 000 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 98А0007 від 31.12.2015" (а.с.153);

- банківською випискою від 23.03.2016 на суму 2 000 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 98А0007 від 31.12.2015" (а.с.154-156);

- банківською випискою від 28.04.2016 на суму 2 000 000 грн. 00 коп. з призначенням платежу "Рахунок № 98А0007 від 31.12.2015" (а.с.157).

Отже, позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов'язань щодо вчасної оплати виконаних робіт, внаслідок чого у відповідача виникла заборгованість у сумі 44 789 160 грн. 34 коп., що і є причиною спору.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив із такого.

Судом встановлено, що роботи виконані за актами, складеними в період з 01.10.2015 по 05.05.2016 у повній мірі відповідають роботам, що визначені умовами договору та додатків до нього; за вартістю узгоджується із пунктом 1.1. договору.

Отже, позивач виконав роботи, а відповідач їх прийняв на загальну суму 80 690 730 грн. 12 коп., що підтверджується наявним в матеріалах справи актами приймання-передачі по сервісному обслуговуванню.

Отже, суд приходить до висновку, що позивачем дотримано вимоги договору в частині виконання його зобов'язань за договором.

Відповідно до статті 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Як було зазначено вище у пункті 4.1. договору сторони визначили, що оплату виконаних робіт замовник здійснює протягом 3 календарних днів від дати підписання відповідних актів наданих послуг та надання вищевказаних документів на облік.

Позивачем належними доказами підтверджено дати підписання відповідних актів наданих послуг та надання вищевказаних документів на облік відповідачем-2, шляхом визначення цієї дати, як дати здачі в облік замовника щодо актів, які є підписаними відповідачем-2, а також вірно визначено вказану дату, виходячи із строків отримання актів для підписання відповідачем-2 після їх направлення позивачем поштою.

При цьому, в порушення умов пункту 4.1. договору та вище вказаних положень закону, відповідачем виконані позивачем роботи у повному обсязі оплачені не були. Станом на день розгляду справи, доказів оплати виконаних позивачем робіт у повному обсязі суду не надано.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, що виникли між сторонами у справі, суд виходить також з наступного

Оскільки між сторонами по справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення Господарського кодексу України як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.

Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

В силу статей 525, 526 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору та вимог зазначених Кодексів, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до частини 2 статті 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно статті 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

За частини 1 статті 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Враховуючи вищезазначене, факт наявності основної заборгованості за договором у відповідача-2 перед позивачем в сумі 44 789 160 грн. 34 коп. (80 690 730,12 грн. (вартість виконаних робіт) - 35 901 569,78 грн. (оплата)) належним чином доведений, документально підтверджений, а отже, позовні вимоги в частині стягнення основного боргу в сумі 44 789 160 грн. 34 коп. визнаються судом обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

При цьому, з метою захисту законних прав та інтересів фізичних та юридичних осіб при укладанні різноманітних правочинів та договорів законодавство передбачає ряд способів, які сприяють виконанню зобов'язань - способи або види забезпечення виконання зобов'язань.

Правові наслідки порушення юридичними і фізичними особами своїх грошових зобов'язань передбачені, зокрема, приписами статей 549 - 552, 611, 625 Цивільного кодексу України.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три відсотки річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи вищевикладене та у зв'язку з простроченням відповідачем виконання зобов'язання щодо оплати виконаних позивачем робіт у строки, визначені умовами договору, позивачем на підставі статті 625 Цивільного кодексу України позивач нарахував та просить суд стягнути з відповідачів інфляційні втрати за період з грудня 2015 року по травень 2016 року у сумі 1 024 978 грн. 17 коп. та 3% річних за період прострочення з 20.10.2015 по 30.06.2016 у сумі 332 894 грн. 13 коп.

За змістом частини 3 пункту 3.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 14 від 17.12.2013 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань", розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помножений на індекс інфляції, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці) у якому (яких) мала місце інфляція.

Крім того, слід врахувати, що індекс інфляції - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, і його найменший період визначення складає місяць.

Індекс розраховується не на кожну дату місяця, а в середньому на місяць.

Отже, якщо термін прострочення виконання боржником грошового зобов'язання становить менше ніж місяць, то індекс інфляції при визначенні заборгованості не нараховується.

Вказана правова позиція викладена, зокрема, в постанові Вищого господарського суду України від 01.04.2015 по справі № 917/1667/14.

Інфляційні нарахування на суму боргу, сплата яких передбачена частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України, не є штрафною санкцією, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті. Зазначені нарахування здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов'язання. При цьому, в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція) (пункти 3.1., 3.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" № 14 від 17.12.2013).

Так, господарським судом здійснено перевірку розрахунку інфляційних втрат, зробленого позивачем (уточненого, а.с.131-132 том 4), та встановлено, що під час його проведення позивачем було враховано вищевказані вимоги, арифметично розрахунок проведено також вірно. Отже, розрахунок інфляційних втрат, здійснений позивачем, та доданий до матеріалів справи, визнається судом обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам законодавства та фактичним обставинам справи.

Враховуючи викладене, вимоги позивача в частині стягнення інфляційних втрат є обґрунтованими та підлягають задоволенню в сумі 1 041 277 грн. 72 коп.

Судом також біло здійснено перевірку розрахунку 3% річних (уточненого, а.с.131-132 том 4) та встановлено, що у розрахунку вірно визначені граничні строки оплати, періоди прострочення, арифметично розрахунок здійснено правильно, отже розрахунок 3% річних, здійснений позивачем, та доданий до матеріалів справи, визнається судом обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам законодавства та фактичним обставинам справи.

Враховуючи викладене, вимоги позивача в частині стягнення 3% річних є обґрунтованими та підлягають задоволенню в сумі 337 761 грн. 83 коп.

Крім того, приймаючи рішення, суд виходив із наступного.

Так, 30.09.2015 між відповідачем-1 (поручитель) та позивачем (кредитор) укладено договір поруки, у відповідності до умов якого поручитель поручається перед кредитором за виконання обов'язків Публічного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" за договором № 967 (на сервісне обслуговування) від 19.08.2015, передбачених розділом 2 договору.

Згідно з пунктом 1.2. договору поруки поручитель відповідає перед кредитором за виконання боржником своїх зобов'язань у сумі 89 629 923 грн. 60 коп. в тому числі ПДВ, які складають загальну вартість послуг за основним договором за 9 місяців (з 01.09.2015 по 01.06.2016) та включаючи сплату неустойки, процентів, інфляційних нарахувань, що можуть бути застосовані кредитором до боржника у зв'язку з несвоєчасною оплатою вартості наданих кредитором послуг з сервісного обслуговування механічної частини насосного обладнання боржника.

У разі порушення боржником основного договору боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники (пункт 1.3. договору поруки).

Під основним договором в договорі розуміють договір № 967 (на сервісне обслуговування) від 19.08.2015, укладений між кредитором та боржником з додатками (пункт 2.1. договору поруки).

Відповідно до пунктів 3.1. та 3.2. договору поруки у разі порушення (невиконання чи неналежного виконання) боржником обов'язку за основним договором, кредитор звертається з письмовою вимогою до боржника про виконання обов'язку. Якщо боржник не виконає забезпечене основне зобов'язання, зазначене в пункті 1.2. договору, або виконає його частково, поручитель зобов'язаний сплатити кредитору несплачену боржником суму в строк протягом 3 календарних днів від дати отримання письмової вимоги кредитора.

У пунктах 5.1. та 5.2. договору поруки визначено, що договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін. Договір діє до моменту припинення поруки на підставах, визначених статтею 559 Цивільного кодексу України.

На виконання вказаних умов договору поруки, позивач звернувся до відповідача-1 щодо виконання обов'язків за договором на сервісне обслуговування № 967 від 19.08.2015 із вимогою № 3 за вих. № 44 від 23.05.2016 (а.с. 186-187 том 1).

У відповідь на вказану вимогу відповідчем-1 було надано лист за вих. № ДМ1006-01 від 10.06.2016, в якому відповідач-1 визнав вимогу № 3 обґрунтованою та правомірною, але вказав на неможливість її виконання, посилаючись на важкий фінансовий стан його підприємства (а.с.188 том 1).

Доказів виконання обов'язків за договором на сервісне обслуговування № 967 від 19.08.2015, на момент розгляду спору відповідачі не надали.

Виходячи із положень статей 553, 554, 626 Цивільного кодексу України, договір поруки є двостороннім правочином, що укладається з метою врегулювання відносин між кредитором і поручителем, порука створює права для кредитора та обов'язки для поручителя, безпосередньо на права та обов'язки боржника цей вид забезпечення виконання зобов'язання не впливає, оскільки зобов'язання боржника в цьому випадку не встановлюються, не припиняються, не змінюються.

Крім того, наслідком виконання поручителем зобов'язання, забезпеченого порукою, відповідно до частини другої статті 556, пункту 3 частини першої статті 512 Цивільного кодексу України може бути заміна кредитора у зобов'язанні, що згідно з частиною першою статті 516 Цивільного кодексу України здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 554 Цивільного кодексу України, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Враховуючи вищезазначене, а також те, що факт наявності у відповідача-2 перед позивачем заборгованості за договором встановлений судом, отже позовні вимоги позивача до відповідача-1 та відповідача-2 підлягають задоволенню у визначених вище сумах.

Оскільки спір виник у зв'язку з неправомірними діями відповідачів-1,2, які відповідають перед позивачем солідарно, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу судові витрати покладаються на відповідачів-1,2 пропорційно вині кожного у виникненні спору.

Керуючись статтями 1, 4-5, 33, 34, 43, 44, 49, 75, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В :

Позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Стягнути солідарно з Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (50079, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Тернівський район; ідентифікаційний код 00191023) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дивобуд-Маркет" (50007, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вулиця Байкальська, будинок 7 З; ідентифікаційний код 39026471) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремсервіс-Оптімум" (50007, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вулиця Байкальська, будинок 7 З; ідентифікаційний код 39037373) 44 789 160 грн. 34 коп. основного боргу, 1 041 277 грн. 72 коп. - інфляційних втрат, 337 761 грн. 83 коп. - 3% річних.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Північний гірничо-збагачувальний комбінат" (50079, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Тернівський район; ідентифікаційний код 00191023) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремсервіс-Оптімум" (50007, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вулиця Байкальська, будинок 7 З; ідентифікаційний код 39037373) 103 350 грн. 00 коп. частину витрат по сплаті судового збору.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дивобуд-Маркет" (50007, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вулиця Байкальська, будинок 7 З; ідентифікаційний код 39026471) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ремсервіс-Оптімум" (50007, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вулиця Байкальська, будинок 7 З; ідентифікаційний код 39037373) 103 350 грн. 00 коп. частину витрат по сплаті судового збору.

Видати накази після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення суду може бути оскаржене протягом десяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 17.08.2016.

Суддя ОСОБА_4