номер провадження справи 12/67/16
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.08.2016 Справа № 908/1864/16

Господарський суд Запорізької області у складі судді Смірнова О.Г.,

за участю секретаря судового засідання Шолохової С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні господарського суду справу № 908/1864/16

за позовом: Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, м. Запоріжжя;

до відповідача: Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету, м. Запоріжжя;

за участю першої третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю Вінд Пауер, м. Київ

за участю другої третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство Київсільелектро, м. Київ

про визнання рішення від 30.06.2016 року № 10-рш недійсним

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1, представник - довіреність № 36 від 31.12.2015 р.;

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність № 16 від 03.08.2016 р.;

ОСОБА_3, довіреність № 5 від 01.03.2016 р.;

ОСОБА_4, довіреність № 2 від 05.01.2016 р.;

від третьої особи-1 ОСОБА_5, представник, довіреність № 01/4536 від 25.07.2016 р.;

ОСОБА_6, представник, довіреність № 01/4548 від 05.08.2016 р.

від третьої особи-2 ОСОБА_5С, ., представник, довіреність № 12-78 від 10.08.2016 р.

ОСОБА_7, представник, довіреність № 12-78 від 10.08.2016 р.

присутні:

громадянин України - ОСОБА_8 НОМЕР_1, виданий Жовтневим РВУ МВС у Запорізькій області 22.02.1996 р.

СУТЬ СПОРУ: Відкрите акціонерне товариство Запоріжжяобленерго звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 30.06.2016 року № 10-рш у справі № 128-26.13/65-15 в частинах:

- визнання, що бездіяльність ВАТ Запоріжжяобленерго, яка полягала у не виконанні приєднання ІІ пускового комплексу Ботієвської вітряної електростанції (яке передбачає будівництво, введення в експлуатацію ВАТ Запоріжжяобленерго лінії електропередач 150 кВ від ПС Мелітопольська 330 до ПЛ 150 кВ ЦРП 150 кВ Ботієвської ВЕС у Приазовському та Мелітопольському районі Запорізької області та підключення до цієї лінії електропередач) в терміни, передбачені договором про приєднання Ботієвської вітроелектростанції до електричних мереж від 05.09.2011 року № 229/01-11, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з приєднання електроустановок замовників до власних місцевих (локальних) електричних мереж ВАТ Запоріжжяобленерго, розташованих в межах Запорізької області, яке призвело до ущемлення інтересів споживача ТОВ Вінд Пауер, що було б можливим за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за вчинення порушення, зазначеного у п. 2 рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції накласти штраф на ВАТ Запоріжжяобленерго в розмірі 68000 грн..

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 15.07.2016 року на підставі приписів ст. 27 ГПК України залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю Вінд Пауер в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

22.07.2016 року на адресу суду від позивача надійшло клопотання про залучення документів до матеріалів справи.

Відповідач у справі Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, 26.07.2016 року надав суду в порядку ст. 59 ГПК України, відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечує, мотивуючи свою позицію наступним:

- вказує, що ДП «НЕК «Укренерго», ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ТОВ «Вінд Пауер» 05.09.2011 року уклали договір № 229/01-11 про приєднання Ботієвської вітроелектростанції до електричних мереж», за умовами якого ВАТ «Запоріжжяобленерго» зобовязалося здійснити приєднання вітроелектростанції ТОВ «Вінд Пауер» до своїх електричних мереж в порядку, передбаченому п. 1.7 Правил від 28.10.2009 року № 570 та у відповідності з іншими нормативними актами, що будуть чинними на період дії цього договору;

- з метою забезпечення виконання договору № 229/01-11 від 05.09.2011 року в частині приєднання пускового комплексу вітроелектростанції ВАТ «Запоріжжяобленерго» уклало з ПАТ «Київсільелектро» (Підрядник) договір про закупівлю робіт за державні кошти від 30.04.2013 року № 870413, за умовами якого Підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам договору, робочого проекту (шифр 971-14-12) «Будівництво ПЛ 150кВ від ПС «Мелітопольська 330» до ПЛ 150 кВ «Ботієвської ВЕС» у Приазовському та Мелітопольському районах Запорізької області» ІІ пусковий комплекс;

- відповідно до акту НКРЕКП від 20.03.2015 року № 163 здійснено вибіркову перевірку наданих ВАТ «Запоріжжяобленерго» документів по обєктам, які не виконані та не введені в експлуатацію, а саме: по обєкту «Будівництво ПЛ 10 кВ «Мелітопольська-330» до ПЛ 150кВ к ЦРП-150 кВ «Ботієвської ВЕС» у Приазовському районі ІІ пусковий комплекс» профінансовано 24273,75 тим. грн., освоєно 529200,96 тис. грн., залишилось не виконано 26043,97 грн. з причини браку обігових коштів, фактично роботи виконані, але не оплачені, підключення електричної станції не виконано;

- таким чином, ВАТ «Запоріжжяобленерго» було отримано та використано відповідні кошти на приєднання вітроелектростанції, втім ВАТ «Запоріжжяобленерго» не вживало заходів з забезпечення приєднання вітроелектростанції ТОВ «Вінд Пауер» до власних електричних мереж;

- саме електропередавальна організація (ВАТ «Запоріжжяобленерго»), яка діє на відповідній закріпленій території, в межах якої не зазначає конкуренції, є єдиним субєктом, який має право надати замовнику (ТОВ «Вінд Пауер») послуги з приєднання, у тому числі підключити до власних електричних мереж, відтак ТОВ «Вінд Пауер» не могло укласти договір про приєднання Ботієвської ВЕС з іншим, крім ВАТ «Запоріжжяобленерго» субєктом господарювання;

- бездіяльність ВАТ «Запоріжжяобленерго» призвела до порушення прав та інтересів ТОВ «Вінд Пауер», оскільки станом на 08.04.2014 року всі електроустановки ТОВ «Вінд Пауер» були готові до експлуатації, електроустановки ІІ черги будівництва Ботієвської ВЕС з 31.03.2014 року по 27.06.2015 року не були підключені до мереж ВАТ «Запоріжжяобленерго»;

- бездіяльність ВАТ «Запоріжжяобленерго», яка полягала у не виконання приєднання ІІ пускового комплексу Ботієвської вітряної електростанції в терміни, передбачені договором про приєднання Ботієвської вітряної електростанції до електричних мереж від 05.09.2011 року № 229/01-11, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції;

- відповідно до Графіку реалізації заходів з приєднання Ботієвської ВЕС , наведеного в Додатку 3 до договору № 229/01-11 від 05.09.2011 року ВАТ «Запоріжжяобленерго» з метою приєднання ІІ пускового комплексу вітроелектростанції мало до кінця травня 2013 року завершити роботи з будівництва дволанцюгової ПЛ 150кВ від ПС 330/15 кВ Мелітопольська проводом у фазі АС-400 з приєднання ЦПС ВЕС Ботієво відпайками від цієї лінії електропередачі, а до кінця червня 2013 року ввести побудований обєкт в екпслуатацію для забезпечення видачі проектної потужності Ботієвської ВЕС;

- листами ВАТ «Запоріжжяобленерго» від 26.02.2013 року № 006/81/2937 та від 04.11.2013 року № 19547/006-81 до ТУ від 20.05.2015 року № 8225/029-13 було внесено зміни, з урахуванням яких приєднання вітроелектростанції мало бути забезпечене до 31 березня 2014 року, втім підключення Ботієвської ВЕС до лінії електропередач 150 кВ від ПС «Мелітопольська-330» до ПЛ 150 кВ ЦРП 150 кВ «Ботієвської ВЕС» у Приазовському та Мелітопольському районі відбулось 27.06.2015 року, що свідчить про недотримання ВАТ «Запоріжжяобленерго» строків, вказаних в договору № 229/01-11;

- посилання позивача на неналежне виконання робіт ПАТ «Київсільелектро» є необґрунтованим, та не може бути підставою для невиконання зобовязань за договором № 229/01-11;

- вказує, що відповідно до п. п. 6.2., 7.5. договору № 870413 від 30.04.2013 року ВАТ «Запоріжжяобленерго» мало право достроково розірвати договір, контролювати виконання робіт у строки, встановлені договором, вимагати безоплатного виправлення недоліків та застосувати штрафні санкції за порушення термінів виконання робіт, однак на вимогу державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 31.03.2015 року № 128-29/05-3241 ВАТ «Запоріжжяобленерго» не було надано інформації, яка б свідчила про вжиті з його боку належні заходи щодо притягнення до відповідальності ПАТ «Київсільелектро» за неналежне виконання умов договору від 30.04.2013 року № 870413 в частині недотримання строків виконання відповідних робіт;

- крім того інформації, що свідчила про будь-які інші (крім звернення з позовною заявою до господарського суду м. Києва справа № 908/7044/15-г) ініціативні звернення позивача до суду щодо дій ПАТ «Київсільелектро» з метою виконання ВАТ «Запоріжжяобленерго» зобовязань за договором № 229/01-11 не виявлено, отже твердження ВАТ «Запоріжжяобленерго» щодо вжиття вичерпних заходів щодо повного та належного забезпечення виконання договору № 229/01-11 не є вірним;

- введення ДП «Укренерго» реконструйованого та/або модернізованого пункту підключення в експлуатацію в термін, який перевищує встановлений договором № 229/01-11, не створювало перешкод для виконання ВАТ «Запоріжжяобленерго» послуги з приєднання Ботієвської вітроелектростанції за графіком, встановленим договором № 229/01-11;

- направлення листа позивачем від 26.02.2014 року № 006-81-2937 «щодо корегування ТУ» про надання згоди на передачу 100 МВт по кожній ЛП 10Кв «Мелітополь- Бердянськ» не спростовує висновку відділення про те, що умови договору № 229/01-11 були виконані не в строк, передбачений ним;

- за розрахунками, наведеними в листі ТОВ «Вінд Пауер» від 23.10.2015 року № 01/4131 розмір збитків ТОВ «Вінд Пауер» від бездіяльності ВАТ «Запоріжжяобленерго» становив 52502670,20 грн.;

- зазначає, що ВАТ «Запоріжжяобленерго» є єдиним субєктом господарювання, яке у період 2011 2014 роки та у І півріччі 2015 року здійснювало діяльність на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами на території Запорізької області, де розташовані мережі ВАТ «Запоріжжяобленерго», при цьому воно не зазнавало конкуренції, внаслідок відсутності жодного конкурента на цьому ринку;

- за наявності конкуренції ТОВ «Вінд Пауер» мало б можливість обрати іншого, крім ВАТ «Запоріжжяобленерго», субєкта господарювання, який би надав послуги з приєднання вітроелектростанції до електричних мереж;

- вважає, що позивачем не надано переконливих доказів, які б свідчили про наявність підстав для визнання недійсним рішення. Просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Безпосередньо в судовому засіданні 27.07.2016 року представник позивача надав суду із супровідним листом документи для долучення до матеріалів справи.

27.07.2016 року на адресу суду від третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю Вінд Пауер надійшло клопотання в порядку приписів ст. 27 ГПК України, в якому останнє просить залучити до участі у справі Публічне акціонерне товариство Київсільелектро в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

27.07.2016 року до суду від відповідача надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи сканованих матеріалів конкурентної справи. У вказаному клопотанні зазначає, що справа № 128-26.13/65-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції сформована у 13 томах, що нараховують 2262 сторінки, втім у відділення відсутня фінансова можливість надати належним чином засвідчені копії матеріалів справи № 128-26.13/65-15, тому просить долучити до справи скановані матеріали вказаної справи.

03.08.2016 року на адресу суду від Публічного акціонерного товариства Київсільелектро надійшла заява за приписами ст. 27 ГПК України про вступ у справу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача. При цьому вказану заяву мотивує тим, що зобовязання позивача перед ПАТ «Київсільелектро» за договором № 870413 ще не виконані, встановлені обставини за результатом розгляду справи № 908/1864/16 можуть вплинути на подальше виконання зобовязань позивача.

03.08.2016 року на адресу суду від третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю Вінд Пауер надійшли письмові пояснення в порядку ст. 22 ГПК України, в яких остання зазначає наступне:

- відповідно до умов договору № 229/01-11 від 05.09.2011 року про приєднання Ботієвської вітроелектростанції до електричних мереж позивач зобовязаний був створити технічну можливість для видачі проектної потужності Ботієвської ВЕС саме до червня 2013 року, при цьому будь-які додаткові угоди про внесення змін до договору між сторонами додатково не укладались;

- будівництво ПЛ 150кВ від ПС «Мелітопольська-330» до ПЛ 150кВ ЦРП 150кВ «Ботієвська ВЕС» у Приазовському та Мелітопольському районах Запорізької області фактично було закінчено 30 вересня 2014 року, при цьому ВАТ «Запоріжжяобленерго» прийняло всі виконані ПАТ «Київсільелектро» роботи без зауважень ще 30.09.2014 року;

- з урахуванням ст. 617 ЦК України посилання позивача на неналежне виконання зобовязань з боку ПАТ «Київсільелектро» як підставу для невиконання договору є необьгрунтованим та не звільняє позивача від виконання своїх зобовязань перед ТОВ «Вінд Пауер»;

- після завершення будівництва лінії 30.09.2014 року ВАТ «Запоріжжяобленерго» листом вих. № 001-006/18209 від 04.12.2014 року пропонувало ТОВ «Вінд Пауер» придбати лінію, тобто ВАТ «Запоріжжяобленерго» не лише не виконувало свої зобовязання за договором, а ще й мало намір відчужити основні засоби (лінію) за допомогою яких провадить господарську діяльність з передачі електричної енергії і займає монопольне становище на ринку;

- вказує, що фактично ТОВ «Вінд Пауер» вимушено було працювати з обмеженням потужності, та не зважаючи на твердження ВАТ «Запоріжжяобленерго» про підключення на 200 МВт, фактично вказане підключення довзоляло Ботієвській ВЕС працювати з обмеженням 180 МВт та про це обмеження ВАТ «Запоріжжяобленерго» було відомо ще не етапі погодження передачі 100 МВт по кожній ПЛ 150 Кв «Мелітополь Бердянськ».

03.08.2016 року на адресу суду від відповідача надійшли пояснення згідно ст. 22 ГПК України зазначає наступне:

- листами ВАТ «Запоріжжяобленерго» від 26.02.2013 року № 006-81/2937 та від 04.11.2013 року № 19547/006-81 до ТУ від 20.05.2011 року № 8225/029-13 було внесено зміни з урахуванням яких приєднання вітроелектростанції мало бути забезпечене до 31 березня 2014 року, дані листи є невідємною частиною договору про приєднання № 229/01-11;

- відповідно до інформації ТОВ «Вінд Пауер» ВАТ «Запоріжжяобленерго» підключило Ботієвську ВЕС до мереж тільки 27.06.2015 року, тобто ВАТ «Запоріжжяобленерго» не було дотримано строків, вказаних у договорі № 229/01-11;

- бездіяльність ВАТ «Запоріжжяобленерго» призвела до порушення прав ТОВ «Вінд Пауер», а саме: неможливості здійснювати господарську діяльність з виробництва електричної енергії в частині обєктів, які мали б бути приєднані до збудованої ПЛ 150кВ від ПС «Мелітопольська-330» до ПЛ 150кВ ЦРП-1150 кВ, неможливості Ботієвської ВЕС видати додаткову потужність, що призвело до обмеження виробництва електричної енергії, до введення в експлуатацію лінії товариство вимушено було обмежувати потужність Ботієвської ВЕС до 160 або 180 МВт залежно від погодних умов.

Ухвалою господарського суду від 03.08.2016 року на підставі приписів ст. 27 ГПК України залучено до участі у справі Публічне акціонерне товариство Київсільелектро в якості другої третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

03.08.2016 року на адресу суду від другої третьої особи надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на інший день для надання можливості ознайомитись з матеріалами справи та належним чином захистити свої права.

Вказане клопотання було задоволено судом про що свідчить винесена ухвала від 03.08.2016 року, якою відкладений розгляд справи на 11.08.2016 року об 11:30.

08.08.2016 року на адресу суду від позивача надійшли додаткові пояснення, в яких останній зазначає:

- висновки відповідача про порушення строків підключення вітроелектростанції третьої особи не відповідають дійсності, оскільки сторони шляхом обміну листами вирішили питання щодо внесення змін до технічних умов на підключення Ботієвської ВЕС № 8225/029-13 від 20.05.2011 року, які є невідємною частиною договору на приєднання № 229/01-11 від 05.09.2011 року, при цьому кінцевий строк виконання умов договору по приєднанню третьої особи було визначено як 31.03.2014 року дату, до якої діяли зміни до технічних умов;

- в такий самий спосіб (шляхом обміну листами) було вирішено питання щодо внесення змін до технічних умов № 8225/029-13 від 20.05.2011 року щодо передання в мережу позивачу збільшеної потужності, про що третя особа повідомила листом від 25.04.2014 року № 02/2728;

- вважає, що відповідачем в процесі розгляду справи та при винесенні рішення не було враховано відсутність документів третьої особи, на підставі яких мало бути здійснене підключення Ботієвської ВЕС до мережі позивача;

- на момент розгляду справи в суді третьою особою не надано позивачу свідоцтво про відповідність збудованого обєкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил;

- саме неналежне виконання третьою особою договору приєднання було одним із факторів, які відповідач мав дослідити та врахувати при винесенні оскаржуваного рішення, тобто фактично при винесенні рішення щодо ущемлення інтересів третьої особи відповідачем не було зясовано чи мав позивач фактичну можливість здійснити підключення третьої особи до своєї мережі, та чи було здійснено останнім всі заходи, які передбачені договором про приєднання та вимогами чинного законодавства;

- вищевикладеним підтверджується, що відповідачем рішення прийнято при неповному зясуванні обставин, які мають значення для справи, недоведеності обставин, які мають значення для справи та які визнано встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні обставинам справи, при неправильному застосуванні норм матеріального права.

11.08.2016 року до суду від першої третьої особи надійшли додаткові письмові пояснення, в яких останнє зазначає наступне:

- при посиланні на п. 4.3.2. Правил приєднання вітроелектростанцій до електричних мереж позивачем не враховане фактичне визнання позивачем в своїх поясненнях антимонопольному комітету України акту робочої комісії від 02.07.2016 року в якості свідоцтва про відповідність збудованого обєкту проектній документації та відсутність у законодавстві порядку та вимог щодо оформлення свідоцтва;

- Правила приєднання вітроелектростанцій до електричних мереж фактично були прийняті 28 жовтня 2009 року, на час виконання в 2015 році позивачем своїх зобовязань за договором у даних Правилах частина положень не відповідала чинному законодавству України;

- про те, що свідоцтво не видається за вимогами чинного законодавства позивачу було добре відомо;

- оскільки будівництво Ботієвської ВЕС відносилось до ІІ категорії складності, прийняття в експлуатацію проводилось шляхом реєстрації декларації про готовність;

- позивачем не доведено яким чином відсутність свідоцтва перешкоджала прийманню в експлуатацію лінії та підключенню Ботієвської ВЕС;

- відповідно до листів ДП «Укренерго» обладнання комірок 150 кВ на ПС «Мелітопольська 330кВ» було готове до підключення повітряних ліній 150 кВ Л-436, Л-437 16 грудня 2013року та позивачу це було відоме ще наприкінці 2013 року, тому позивачем не надані відповідні докази порушення з боку ДП «Укренерго» своїх зобовязань за договором як підставу для невиконання своїх обовязків;

- 02.10.2014 року листом вих. № 002-12/14437 позивач повідомив ТОВ «Віед Пауер» про введення в експлуатацію ВЛ-150 кВ № 436, № 437, проте не пояснюючи причин 06.10.2014 року лист вих. № 002-12/14437 був анульований позивачем листом вих. № 002-12/14610 без пояснення причин, вказані факти свідчать про безпідставну затримку з боку позивача введення в експлуатацію лінії, збудованої ще у вересні 2014 року, та приєднання Ботієвської ВЕС.

11.08.2016 року до суду від другої третьої особи - Публічного акціонерного товариства Київсільелектро надійшли пояснення згідно приписів ст. 22 ГПК України, в яких остання зазначає наступне:

- за договором від 30.04.2013 року № 870413 по обєкту «Будівництво ПЛ 150 кВ від ПС «Мелітопольська-330» до ПЛ 150 кВ ЦРП-150кВ «Ботієвська ВЕС» на замовлення ВАТ «Запоріжжяобленерго» станом на 01.01.2014 року ПАТ «Київсільелектро» виконало роботи на суму 105426617,74 грн., заборгованість при цьому склала 10000000,00 грн., за липень-вересень 2014 року були виконані роботи на суму 2661547,20 грн. і 570508,80 грн. та проплачені кошти 1100000,00 грн., заборгованість при цьому склала 28456302,14 грн.;

- вказує, що ПЛ-150 кВ на той час була повністю готова, про що свідчить лист технічного директора ОСОБА_9 від 02.10.2014 року № 002-12/14437 про введення в роботу ПЛ-150кВ « 436/437 де відмічено, що ПАТ «Київсільелектро» виконані будівельно-монтажні роботи у відповідності з робочим проектом, в повному обсязі за виключенням робіт по приєднанню;

- дивним чином виглядає лист від 02.10.2014 року № 001-006/14485 за підписом ОСОБА_10 про необхідність призупинення виконання робіт на невизначений термін у звязку з неможливістю фінансування та неузгодженістю проектно-кошторисної та робочої документації;

- зазначає, що 06.10.2014 року надходить лист за підписом технічного директора ОСОБА_9 № 002-10/14610 про анулювання листа № 002-12/14437 від 02.10.2014 року і про те, що буде повідомлено додатково про можливість введення в роботу ПЛ-150 кВ;

- у всіх трьох листах жодним словом не було згадано про наявність якихось недоробок або недоліків;

- компанія зі зволікання з введенням ВЛ-150 кВ в експлуатацію розтягнулася на цілих 8 місяців до 02.07.2015 року, коли комісія під головуванням технічного директора ОСОБА_9 підписала акт про прийняття ПЛ-150кВ після комплексного випробування;

- вказує, що листом від 09.10.2014 року № 006-05/14872 було виявлено просідання ґрунту навколо оголовків фундаментів та по периметру засипаних котлованів, після ліквідації просідань потім чергово виявлялися нові і нові зауваження;

- на фоні 28 мільйонної заборгованості за виконані роботи цинічним виглядають вимоги «прискорити роботи», «змонтувати шлейфи», «підсипати фундаменти»;

- вказане усугубляє вину ВАТ «Запоріжжяобленерго» тому, що 8 місяців країна не отримувала електроенергії, генерованої вітровими установками в той час, коли країна відчувала гостру її нехватку, викликану дефіцитом вугілля. Просить визнати дійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині накладення штрафу на ВАТ «Запоріжжяобленерго».

Представники позивача в судовому засіданні 11.08.2016 року підтримали позовні вимоги.

Представники відповідача в судовому засіданні 11.08.2016 року проти позову заперечили.

Представник першої та другої третьої особи в судовому засіданні 11.08.2016 року проти позову заперечили.

Зясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи та правову норму, яка підлягає застосуванню, приймаючи до уваги доводи позивача, заперечення відповідача, пояснення третіх осіб, суд встановив:

Позов мотивовано тим, що Адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 30.06.2016 року № 10-рш у справі № 128-26.13/65-15 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції , яким вирішено:

1) визнати, що Відкрите акціонерне товариство Запоріжжяобленерго протягом 2011 2014 років та у І півріччі 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з приєднання електроустановок замовників до власних місцевих (локальних) електричних мереж Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, розташованих в межах Запорізької області, із часткою 100 відсотків;

2) визнати, що бездіяльність Відкрите акціонерне товариство Запоріжжяобленерго, яка полягала у не виконанні приєднання ІІ пускового комплексу Ботієвської вітряної електростанції (яке передбачає будівництво, введення в експлуатацію ВАТ Запоріжжяобленерго лінії електропередач 150 кВ від ПС Мелітопольська 330 до ПЛ 150 кВ ЦРП 150 кВ Ботієвської ВЕС у Приазовському та Мелітопольському районі Запорізької області та підключення до цієї лінії електропередач) в терміни, передбачені договором про приєднання Ботієвської вітроелектростанції до електричних мереж від 05.09.2011 року № 229/01-11, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з приєднання електроустановок замовників до власних місцевих (локальних) електричних мереж ВАТ Запоріжжяобленерго, розташованих в межах Запорізької області, яке призвело до ущемлення інтересів споживача ТОВ Вінд Пауер, що було б можливим за умов існування значної конкуренції на ринку;

3) за вчинення порушення, зазначеного у п. 2 рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції накласти штраф на ВАТ Запоріжжяобленерго в розмірі 68000 грн.

Так, на адресу Відкритого акціонерного товариствао Запоріжжяобленерго (далі позивач у справі) листом № 02-18/05-1438 від 01.07.2016 року направлено для виконання копія рішення Адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.06.2016 року № 10-рш у справі № 128-26.13/65-15.

Позивач, не погоджуючись з прийнятим відповідачем рішенням, скористався своїм правом на його оскарження, подавши в установлений законом строк до господарського суду позов. В обґрунтування позовних вимог вказує, що рішення прийняте відповідачем при неповному зясуванні обставини, які мають значення для справи, при недоведеності обставин, які визнано встановленими, висновки, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, рішення прийняте при неправильному застосуванні норм матеріального права. Вважає, що ним було вжито всіх необхідних та достатніх заходів, спрямованих на те, щоб будівництво, введення в експлуатацію обєкту «Пл.-150кВ від ПС «Мелітопольська-330» до ПЛ 150кВ ЦРП-150 кВ «Ботієвської ВЕС» у Приазовському та Мелітопольському районах Запорізької області та подальшу підключення Ботієвськї вітряної електростанції до зазначеної ПЛ-150кВ фактично відбулось у повній відповідності до умов договорів № 229-01-11 від 05.09.2011 року та № 870413 від 30.04.2013 року. При цьому вказує, що його дії не призвели та не могли призвести до ущемлення інтересів ТОВ «Вінд Пауер», оскільки вони здійснювались виключно на підставі укладених договорів, судових рішень та вимог законодавчих та нормативно-правових актів, а отже не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем.

Надавши правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного:

Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" № 3659-ХІІ від 26.11.1993 року встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" № 2210-ІІІ від 11.01.2001 року економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Статтею 50 Закону України Про захист економічної конкуренції зловживання монопольним (домінуючим) становищем віднесено до порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України Про захист економічної конкуренції, зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

З матеріалів справи вбачається, що пунктами 1, 2 оскаржуваного рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 10-рш від 30.06.2016 року Відкрите акціонерне товариство Запоріжжяобленерго за період: 2011 2014 роки та у І півріччі 2015 року визнано таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з приєднання електроустановок замовників до власних місцевих (локальних) електричних мереж Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, розташованих в межах Запорізької області, із часткою 100 відсотків, а також бездіяльність Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, яка полягала у не виконанні приєднання ІІ пускового комплексу Ботієвської вітряної електростанції в терміни, передбачені договором про приєднання Ботієвської вітроелектростанції до електричних мереж від 05.09.2011 року № 229/01-11, визнана порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на вказаному ринку.

Так, матеріали справи свідчать, що 05.09.2011 року між Відкритим акціонерним товариством Запоріжжяобленерго (далі ОСОБА_8), Державним підприємством «Укренерго» (далі «НЕК «Укренерго») та Товариством «Вінд Пауер» (далі Замовник) бук укладений договір № 229/01-11 про приєднання Ботієвської вітроелектростанції до електричних мереж, далі Договір № 229/01-11, за умовами якого (п. 1.1., 1.4.) ОСОБА_8 здійснює приєднання вітроелектростанції Замовника до своїх мереж у порядку, передбаченому п. 1.7. Правил та у відповідності з іншими нормативними актами, що будуть чинними на період дії цього договору (надалі Приєднання), НЕК «Укренерго» здійснює приєднання та підключення мереж Власника до своїх мереж у порядку, передбаченому чинним законодавством та цим Договором.

Умовами п. п. 3.1.5 3.1.7. Договору № 229/01-11 передбачені обовязки Власника (позивач у справі), а саме: виконати передбачений ПКД обсяг робіт з нового будівництва та або реконструкції електричних установок, які будуть створені в процесі будівництва або, що вже належать Власнику на правах власності, в строк, узгоджений сторонами у графіку Приєднання (додаток № 3 до цього Договору), ввести збудовані та/або реконструйовані обєкти електромережі в експлуатацію відповідно до законодавства, що буде діяти на час такого введення, підключити вітроелектростанцію Замовника до збудованої електромережі у строк, вказаний у графіку Приєднання (Додаток 3 до цього Договору).

Згідно Графіку реалізації заходів з приєднання Ботієвської ВЕС (Додаток № 3 до Договору) вбачається, що виконання робіт (ІІ пусковий комплекс) з будівництва дволанцюгової ПЛ 150 кВ від ПС 330/150 кВ Мелітопольська проводом у фазі АС-400 з приєднанням ЦПС ВЕС Ботієво від цієї лінії електропередач повинно бути здійснено в період: з січня 2012 року по травень 2013 року, а введення обєкту в експлуатацію для забезпечення видачі проектної потужності Ботієвської ВЕС повинно бути здійснено у червні 2013 року.

Умовами п. 3.1.1. Договору № 229/01-11 передбачений обовязок Власника (позивача у справі) спільно з ДП НЕК «Укренерго» розробити та надати технічні умови на інженерне забезпечення схеми видачі потужності вісімдесяти вітрових агрегатів Ботієвської вітрової електростанції ТОВ «Вінд Пауер» сумарною потужністю 200 МВт (Додаток № 1 до цього Договору) на підставі погодженого з НЕК «Укренерго» техніко-економічного обґрунтування схеми видачі потужності Ботієвської ВЕС у термін не пізніше 14 (чотирнадцяти) робочих днів після звернення.

З метою забезпечення виконання Договору № 229/01-11 від 05.09.2011 року 30.04.2013 року між Відкритим акціонерним товариством Запоріжжяобленерго (далі Замовник) та Публічним акціонерним товариством Київсільелектро (далі Підрядник) був укладений договір про закупівлю робіт за державні кошти № 870413, далі Договір № 870413, за умовами якого (п. п. 1.1., 1.2.) Підрядник зобовязується у 2013-2014 роках виконати роботи, зазначені в п. 1.5., п 1.6. Договору, а Замовник прийняти і оплатити роботи. Найменування робіт: «Будівництво ПЛ 150 кВ від ПС «Мелітопольська-330» до ПЛ 150 кВ ЦРП-150 кВ «Ботієвської ВЕС» у Приазовському та Мелітопольському районах Запорізької області».

Згідно з п. 1.5. Договору № 870413 Підрядник в межах ціни Договору виконує на свій ризик власними і залученими силами всі будівельно-монтажні роботи, передбачені проектно-кошторисною документацією «Будівництво ПЛ 150 кВ від ПС «Мелітопольська-330» до ПЛ 150 кВ ЦРП-150 кВ «Ботієвської ВЕС» у Приазовському та Мелітопольському районах Запорізької області», в терміни, передбачені календарним графіком виконання робіт (додаток № 3), передає обєкт Замовнику, для предявлення приймальній комісії, усуває недоробки в межах гарантійних термінів експлуатації обєкту через неякісне виконання робіт.

Пунктом 5.1. (п.п. 5.1.1. Договору № 870413) визначені строки виконання робіт, а саме строк (термін) закінчення робіт 3 квартал 2014 року.

Таким чином, фактичні обставини справи свідчать, що виконання Відкритим акціонерним товариством Запоріжжяобленерго зобовязань за Договору № 229/01-11 залежить від виконання зобовязань Публічним акціонерним товариством Київсільелектро за Договором № 870413.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем були направлені два листа № 006-81/2937 від 26.02.2014 року та № 19547/006-81 від 04.11.2013 року на адресу першої третьої особи ТОВ «Вінд Пауер» та ДП «НЕК «Укренерго» щодо корегування технічних умов № 8225/029-13 від 20.05.2011 року на інженерне забезпечення (електропостачання), якими були внесені зміни до технічних умов частині строків введення в експлуатацію обєкта. Зокрема в листі № 19547/006-81 від 04.11.2013 року щодо ІІ етапу робіт встановлений строк введення в експлуатацію 2014 рік, а строк дії корегування ТУ від 20.05.2011 року встановлений до 31 березня 2014 року. При цьому у вказаному листі зазначено, що він є невідємною частиною договору про приєднання № 29/01-11 від 05.09.2011 року.

В матеріалах справи містяться численні листи Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго на адресу Публічного акціонерного товариства Київсільелектро № 006-05/7847 від 22.10.2013 року, № 006-05/9269 від 23.06.2014 року, № 05-05/10265 від 11.07.2014 року, № 006-05/11037 від 25.07.2014 року, № 006-05/12009 від 13.08.2014 року, № 006-05/14872 від 09.10.2014 року, № 006-05/17977 від 01.12.2014 року, яких останнє нагадувало про необхідність усунення у найкоротші строки виявлених зауважень, складання актів виконаних робіт у звязку з настанням терміну закінчення робіт по обєкту.

Разом з тим з матеріалів справи вбачається, що позивач листами № 006-05/2807 від 23.02.2015 року, № 006-05/3653 від 11.03.2015 року направляв на адресу Публічного акціонерного товариства Київсільелектро акти огляду відповідальних конструкцій на обєкті, акти про усунення зауважень, складені за участю його представника, в яких просив усунути виявлені дефекти, допущені при виконанні робіт.

Відтак, ВАТ «Запоріжжяобленерго» вживало відповідних заходів з метою виконання зі свого боку умов договору про приєднання № 29/01-11 від 05.09.2011 року, намагаючись вплинути на Підрядника.

Разом з тим для забезпечення можливості ТОВ «Вінд Пауер» передання виробленої електричної потужності в максимальному обсязі позивач листом на адресу ТОВ «Вінд Пауер» № 006-81/2937 від 26.02.2014 року «Щодо корегування ТУ» повідомив про надання згоди на передачу 100 МВт по кожній ПЛ 150 кВ «Мелітополь-Бердянськ» при наявності автоматики контролю видачі потужності ВЕС по умовам температурного режиму, на період дії ТУ 229/01-11 від 05.09.2011 року.

Таким чином, з 26.02.2014 року до моменту приєднання ВЕС ТОВ «Вінд Пауер» до збудованих ЛЕП № 436 та № 437 за договором № 870413 (27.06.2015 року) діяло обмеження на передання максимальної потужності по двох лініях 150кВ по 100 МВт на кожну, загалом 200МВт, що дозволяло ТОВ «Вінд Пауер» передавати в мережу позивача електричну енергію в обсязі, передбаченому максимальною потужністю Ботієвської ВЕС.

Втім, у звязку з простроченням виконання Підрядником (першою третьою особою) своїх зобовязань та виявленими численними недоліками, що підтверджується актами від 04.03.2015 року, від 15.04.2015 року, від 26.05.2015 року (а.с. 145, 149, 151), роботи в повному обсязі були виконані лише 30.06.2015 року, про що свідчить останній акт приймання виконаних будівельних робіт № 2 за Договором № 870413, підписаний позивачем та першою третьою особою.

Частиною 1 ст. 13 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку - це дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Фактичні обставини справи свідчать, що позивач вживав усі необхідні та достатні заходи з метою виконання своїх зобовязань за Договором № 29/01-11 від 05.09.2011 року перед ТОВ «Вінд Пауер» та дотримання прав та інтересів ТОВ «Вінд Пауер», внаслідок чого будівництво, введення в експлуатацію обєкту «ПЛ-150 кВ від ПС «Мелітопольська-330» до ПЛ 150 кВ ЦРП-150 кВ «Ботієвська ВЕС» в Приазовському та Мелітопольському районах Запорізької області (ІІ пусковий комплекс) фактично відбулось, що в свою чергу свідчить про відсутність з боку позивача зловживання монопольним становищем.

Стаття 33 ГПК України зобовязує сторін довести ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до вимог статті 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Втім, ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили і оцінюються судом в розумінні вимог статті 43 ГПК України за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Зі змісту рішення відповідача № 10-рш від 30.06.2016 року вбачається, що адміністративна колегія Запорізького обласного Антимонопольного комітету України зосередившись на доведенні невиконання позивачем приєднання ІІ пускового комплексу Ботієвської вітряної електростанції в терміни, передбачені договором про приєднання Ботієвської вітроелектростанції до електричних мереж від 05.09.2011 року № 229/01-11 не довела наявність в діях позивача зловживання монопольним становищем, та не врахувала всі здійснені позивачем дії, спрямовані на виконання зобовязань за вказаним договором перед ТОВ «Вінд Пауер».

За таких обставин, позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 30.06.2016 року № 10-рш у справі № 128-26.13/65-15 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Стосовно тверджень відповідача та третіх осіб про можливість позивача відмовитись від договору з Публічним акціонерним товариством Київсільелектро слід зазначити, що відмова від договору є правом , а не обовязком позивача.

Витрати по сплаті судового збору в сумі 1378,00 грн. покладаються на відповідача у справі Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету, відповідно до вимог ст. ст. 44, 49 ГПК України.

У судовому засіданні, яке відбулося 11.08.2016 року, згідно частини 2 статті 85 ГПК України було проголошено скорочений текст рішення, а саме його вступну та резолютивну частини.

На підставі викладеного, керуючись ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. ст. 33, 34, 43, 44, 49, 82, 84, ч. 2 ст. 85 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету задовольнити.

2. Визнати недійсним п. 2 рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 30.06.2016 року № 10-рш у справі № 128-26.13/65-15, щодо визнання бездіяльності ВАТ Запоріжжяобленерго, яка полягала у не виконанні приєднання ІІ пускового комплексу Ботієвської вітряної електростанції (яке передбачає будівництво, введення в експлуатацію ВАТ Запоріжжяобленерго лінії електропередач 150 кВ від ПС Мелітопольська 330 до ПЛ 150 кВ ЦРП 150 кВ Ботієвської ВЕС у Приазовському та Мелітопольському районі Запорізької області та підключення до цієї лінії електропередач) в терміни, передбачені договором про приєднання Ботієвської вітроелектростанції до електричних мереж від 05.09.2011 року № 229/01-11, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з приєднання електроустановок замовників до власних місцевих (локальних) електричних мереж ВАТ Запоріжжяобленерго, розташованих в межах Запорізької області, яке призвело до ущемлення інтересів споживача ТОВ Вінд Пауер, що було б можливим за умов існування значної конкуренції на ринку.

3. Визнати недійсним п. 3 рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету від 30.06.2016 року № 10-рш у справі № 128-26.13/65-15, щодо накладення на ВАТ Запоріжжяобленерго за вчинення порушення, зазначеного у п. 2 рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції штрафу в розмірі 68000 грн..

4. Стягнути з Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету, 69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 164, , на користь:

- Відкритого акціонерного товариства Запоріжжяобленерго, 69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14, , витрати зі сплати судового збору в сумі 1378 (одна тисяча триста сімдесят вісім) грн. 00 коп., видавши наказ.

Повне рішення складено 15.08.2015 року

Суддя О.Г. Смірнов

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.