КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" липня 2016 р. Справа№ 910/29263/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Отрюха Б.В.

За участю представників:

від позивача: Вознюк О.В. - за дов.

Луканіна Т.В. - за дов.

від відповідача: Макарчук Д.І. - за дов.

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2016

у справі №910/29263/15 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Відкритого акціонерного товариства «Тольяттіазот»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним акта (рішення) та зобов'язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Відкрите акціонерне товариство «Тольяттіазот» (далі, позивач; Товариство або ВАТ «ТОАЗ») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі, відповідач або АМКУ) про:

- визнання недійсним акта (рішення) АМКУ про відмову у залученні Товариства як третьої особи до участі у справі №136-26/50-15 про порушення Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» (далі, ПАТ «ОПЗ» або Завод) законодавства про захист економічної конкуренції;

- зобов'язання АМКУ залучити Товариство як третю особу до участі у справі №136-26/50-15, про що прийняти відповідне розпорядження.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відмова АМКУ у залученні ВАТ «ТОАЗ» до участі у справі в якості третьої особи є неправомірною, такою, що суперечить законодавству України та порушує права та охоронювані законом інтереси Товариства, а наведені у спірному акті АМКУ підстави такої відмови - необґрунтованими та такими, що суперечать закону, зокрема, положенням статей 13, 39 Закону України «Про захист економічної конкуренції», положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.05.2016 позов задоволено.

Визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 24.09.2015 №136-29/07-9781 про відмову у залученні Відкритого акціонерного товариства «Тольяттіазот» як третьої особи до участі у справі №136-26/50-15 про порушення Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» законодавства про захист економічної конкуренції.

Зобов'язано Антимонопольний комітет України залучити Відкрите акціонерне товариство «Тольяттіазот» як третю особу до участі у справі №136-26/50-15 про порушення Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» законодавства про захист економічної конкуренції, про що прийняти відповідне розпорядження.

Присуджено до стягнення з Антимонопольного комітету України з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання даного рішення суду, на користь Відкритого акціонерного товариства «Тольяттіазот» 2 436,00 грн. судового збору.

Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що позовні вимоги Товариства стосовно визнання недійсним акта (рішення) АМК від 24.09.2015 №136-29/07-9781 про відмову у залученні Товариства як третьої особи до участі у справі №136-26/50-15 про порушення ПАТ «ОПЗ» законодавства про захист економічної конкуренції є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Не погодившись з прийнятим рішенням, АМКУ звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2016 у справі №910/29263/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга відповідача мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийнятне з порушенням норм матеріального права (статей 3, 5, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статей 35, 39 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції), а також статті 43 Господарського процесуального кодексу України, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи.

Як зазначає апелянт, предметом розгляду АМКУ справи №136-26/50-15 є дослідження наявності в діях ПАТ «ОПЗ» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не порушення прав та інтересів ВАТ «ТОАЗ». Під час розгляду справи жодних договірних відносин між ВАТ «ТОАЗ» та ПАТ «ОПЗ» не виявлено, у той час як договірні відносини у позивача існують лише з УДП «Укрхімтрансаміак», які не є предметом розгляду справи №136-26/50-15.

Скаржник наголошує, що суд у своєму рішенні посилається на наявність контракту між УДП «Укрхімтрансаміак» та ВАТ «ТОАЗ», проте, як стверджує АМКУ, предметом розгляду справи не є аналіз вартості послуг, визначених у даному контракті, а виключно аналіз дій ПАТ «ОПЗ» щодо зміни вартості на Перевалку аміаку для УДП «Укрхімтрансаміак».

Тобто, за твердженнями апелянта, ВАТ «ТОАЗ» не доведено, що відносини, які склалися між ПАТ «ОПЗ» та УДП «Укрхімтрансаміак» мають безпосереднє відношення до відносин, які склалися між УДП «Укрхімтрансаміак» та ВАТ «ТОАЗ», а тому не вбачається підстав вважати, що ПАТ «ОПЗ» займає монопольне (домінуюче) становище відносно позивача.

Крім того, відповідач зазначив, що відповідно до статті 39 Закону України «Про захист економічної конкуренції» залучення третьої особи до участі у справі є виключно дискреційним повноваженням Комітету, а тому позовні вимоги у частині зобов'язання АМКУ залучити Товариство як третю особу до участі у справі №136-26/50-15 не можуть бути задоволені.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу відповідача було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Отрюх Б.В., Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.06.2016 апеляційну скаргу АМКУ прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 28.07.2016.

28.07.2016 представник позивача подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просив залишити рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2016 у справі №910/29263/15 без змін, а апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.

Представник позивача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги відповідача, просив залишити оскаржуване рішення суду без змін.

Представник відповідача підтримав доводи, викладені ним у апеляційній скарзі, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, у позові відмовити.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

За змістом частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення тощо.

Згідно з приписами статті 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Відповідно до преамбули Закону України «Про захист економічної конкуренції» цей Закон визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Згідно статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 1 частини 2 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Частиною 1 статті 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Як підтверджується матеріалами справи, 14.01.2015 Українське державне підприємство «Укрхімтрансаміак» (далі, УДП «Укрхімтрансаміак» або Підприємство) звернулось до АМКУ із заявою №25 (том 2, а.с. 94-103) про вчинення Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» (ПАТ «ОПЗ») порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг перевалки аміаку шляхом:

- встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

- застосування різних цін до рівнозначних угод без об'єктивно виправданих причин;

- обмеження конкуренції на ринку аміаку, зокрема, шляхом часткової відміни від надання заявнику послуг зберігання аміаку, створення перешкод доступу та усунення з ринку аміаку.

У статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зазначено, що розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно з пунктом 20-2 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року №5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року №169-р) (далі, Правила), розпорядження про початок розгляду справи або про відмову в розгляді справи на підставі статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» приймає державний уповноважений Комітету.

Так, розпорядженням державного уповноваженого АМКУ від 14.04.2015 №04/72-р (том 2, а.с. 173-175) встановлено наступне:

УДП «Укрхімтрансаміак» створене наказом Державного комітету промислової політики України від 05.06.2001 №223 на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 22.05.2001 №571 «Про утворення державного підприємства «Укрхімтрансаміак».

Відповідно до вказаної постанови Кабінету Міністрів України та положень Статуту УДП «Укрхімтрансаміак» останнє створено з метою впорядкування розрахунків за транзит аміаку через територію України трубопровідним транспортом та підвищення безпеки експлуатації українського відрізку аміакопроводу «Тольятті-Горлівка-Одеса» (далі - магістральний аміакопровод) спеціально для здійснення транспортування аміаку російського та українського походження трубопровідним транспортом через територію України і проведення розрахунків з підприємствами, що беруть участь у його транзиті.

Для забезпечення виконання статутних завдань і безперервного та безпечного транзитного транспортування аміаку УДП «Укрхімтрансаміак» укладає господарські договори з українськими та російськими суб'єктами господарювання про транспортування (транзит) аміаку магістральним аміакопроводом, який знаходиться на балансі Підприємства, через територію України.

ПАТ «ОПЗ» надає УДП «Укрхімтрансаміак» комплексні і технологічно нерозривно пов'язані (неподільні) послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку (далі - послуги перевантаження аміаку).

Вказані послуги не є взаємозамінними з будь-якими іншими послугами, тобто, товарними межами ринку є послуги перевантаження аміаку.

Оскільки для перевантаження аміаку з метою його подальшого експорту аміак транспортується до ПАТ «ОПЗ» як магістральним аміакопроводом з території Росії, так і від українських виробників, які розташовані в Донецькій, Дніпропетровській, Луганській, Рівненській та Черкаській областях, територіальними межами ринку послуг перевантаження аміаку є територія України.

Послуги перевантаження аміаку необхідні виробникам, які реалізують аміак на експорт, і не потрібні виробникам, які реалізують його на внутрішньому ринку або його використовують як сировину; тому споживачами послуг перевантаження аміаку є УДП «Укрхімтрансаміак» та інші суб'єкти господарювання, розташовані на території України, які є виробниками аміаку і реалізують аміак на експорт.

УДП «Укрхімтрансаміак» та ПАТ «ОПЗ» зазначають, що інформація щодо інших суб'єктів господарювання, крім ПАТ «ОПЗ», на території України, які можуть надавати послуги перевантаження аміаку, відсутня, тобто Завод є єдиним суб'єктом господарювання на території України, який надає послуги перевантаження аміаку.

Таким чином, становище ПАТ «ОПЗ» на ринку послуг перевантаження аміаку має ознаки монопольного (домінуючого).

За інформацією, наданою УДП «Укрхімтрансаміак», останнє з моменту свого створення у 2001 році безперервно мало договірні відносини з ПАТ «ОПЗ», предметом яких було надання Заводом послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку з магістрального аміакопроводу на морські судна.

Умовами укладених з Заводом договорів встановлено, що розмір оплати (тарифу) за договором визначається виходячи з діючих на момент укладення договору цін на енергоресурси, оскільки, як повідомляв ПАТ «ОПЗ», 60% витрат у вартості послуг перевантаження аміаку становлять витрати на природний газ.

УДП «Укрхімтрансаміак» та ПАТ «ОПЗ» укладено Договір від 11.12.2013 №1006/1ТА-2014 про надання послуг перевантаження аміаку; відповідно до умов вказаного договору вартість цих послуг становила - 79,90 грн. за 1 тону (без ПДВ);

Однак, за період з січня 2014 року до березня 2015 року ПАТ «ОПЗ» збільшив ціну на послуги перевантаження аміаку для УДП «Укрхімтрансаміак» більш ніж в 4,5 рази з 79.90 грн./т. до 388 грн./т.

У зв'язку з викладеним, АМКУ розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ПАТ «ОПЗ» порушення, передбаченого пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку шляхом встановлення таких пін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

У відповідності до абзацу 4 частини 2 статті 39 Закону України «Про захист економічної конкуренції» третьою особою є особа, залучена до участі у справі у зв'язку з тим, що рішення може суттєво зачепити її права та інтереси, охоронювані цим Законом. Про визнання третьою особою органами Антимонопольного комітету України приймається розпорядження, про що повідомляються особи, які беруть участь у справі.

Абзацом 3 пункту 17 Правил встановлено, що особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» або частини 1 статті 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», є суб'єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Такі заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 18 цих Правил.

Згідно з абзацами1 - 3 пункту 18 Правил Заява подається в письмовій формі й повинна містити: найменування органу, до якого подається заява (Комітет чи відповідне територіальне відділення Комітету); найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, власне ім'я та по батькові для фізичних осіб) сторін (заявника і відповідача), їхнє місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання (для фізичних осіб), інші реквізити сторін, зокрема поштову адресу, а також, якщо такі є, номер засобу зв'язку (телефон, факс тощо), адресу електронної пошти; ім'я контактної особи (для юридичних осіб), номер засобу зв'язку (телефон, факс тощо), а також, якщо така є, адресу електронної пошти; зміст вимог, зокрема очікувані заявником від органів Комітету рішення; виклад обставин, якими заявник обґрунтовує свої вимоги, обґрунтування того, яким чином права заявника порушуються внаслідок дій чи бездіяльності відповідача, визначених законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; інформацію стосовно звернення до будь-якого іншого органу державної влади, зокрема до суду, з питань, порушених у заяві; перелік документів та інших матеріалів, що додаються до заяви.

Заява підписується повноважною посадовою особою заявника - юридичної особи або його представником, заявником - фізичною особою або його представником.

До заяви додаються наявні у заявника документи та інші матеріали, що підтверджують викладені у заяві обставини.

Матеріалами справи підтверджується, що ВАТ «ТОАЗ» звернулось до АМКУ з заявою від 03.09.2015 №772 про залучення його до участі у антимонопольній справі як третьої особи (том 1, а.с. 98-106).

Вказана заява мотивована наступним:

- ВАТ «ТОАЗ» перебуває у договірних відносинах з УДП «Укрхімтрансаміак», який на підставі Контракту від 24.12.2007 №026/А/2007 (том 1, а.с. 124-128) надає послуги з транзиту аміаку рідкого через територію України; транзитні послуги Підприємства, серед іншого, включають також послуги з приймання, зберігання та відвантаження аміаку з ізотермічних ємкостей Заводу на судно (тобто послуги перевалки), які є невід'ємною частиною транзитних послуг; таким чином, Товариство є кінцевим споживачем послуг перевалки, що надаються Заводом з порушенням конкурентного законодавства України, та є предметом розгляду антимонопольної справи;

- механізм транзиту аміаку ВАТ «ТОАЗ» територією України має певні особливості, обумовлені законодавчим регулюванням транзиту аміаку через територію України трубопровідним транспортом, що передбачає виключні повноваження Підприємства на здійснення транзиту аміаку російського походження, в тому числі передбачає закупівлю Підприємством послуг перевалки у Заводу, які внаслідок особливостей оподаткування транзиту аміаку не можуть окремо придбаватись Товариством безпосередньо у Заводу з метою транзиту аміаку; ПАТ «ОПЗ» виступає саме як підприємство, що бере участь у транзиті аміаку, і його послуги перевалки є однією зі складових частин транзиту аміаку та не можуть окремо надаватись Заводом безпосередньо ВАТ «ТОАЗ», оскільки розрахунки за такі послуги повинні здійснюватись безпосередньо Підприємством, яке фактично закуповує такі послуги у Заводу з метою надання послуг транзитного транспортного аміаку трубопровідним транспортом;

- фактично відносини між ВАТ «ТОАЗ» та УДП «Укрхімтрансаміак» щодо транзитного транспортування аміаку включають дві основні складові, а саме надання: Підприємством власних послуг транзитного транспортування аміаку магістральним трубопроводом від кордону Російської Федерації/Україна до терміналу Заводу (протяжність 804 км), яка надається безпосередньо Підприємством; інших послуг, нерозривно пов'язаних з транзитом аміаку, що включають себе як складову послуги перевалки, які Підприємство закуповує у Заводу;

- транзитний контракт між ВАТ «ТОАЗ» та УДП «Укрхімтрансаміак» прямо передбачає те, що вартість послуги транзиту аміаку складається з двох частин: вартості послуги транспортування аміаку магістральним трубопроводом до Заводу, яка надається Підприємством; сумарної вартості інших послуг, в тому числі послуг перевалки, які Підприємство отримує від Заводу для забезпечення транзиту аміаку і вартість якої складає близько 90,17% сумарної вартості інших послуг;

- починаючи з травня 2014 року через відсутність конкуренції на ринку послуг перевалки ПАТ «ОПЗ» зловживає своїм монопольним (домінуючим) становищем, в результаті чого відбувається реальне порушення прав та інтересів ВАТ «ТОАЗ» шляхом: тиску (який не припиняється) на Товариство, як покупця та споживача транзитних послуг (включаючи послуги перевалки) при встановленні монопольно високих та економічно необґрунтованих цін (тобто цін, які неможливо було б встановити в умовах значної конкуренції на ринку) на послуги перевалки, які в повному обсязі перекладаються на заявника та завдають заявнику значних збитків; неодноразового безпідставного припинення надання послуг перевалки транзитного аміаку, що призводило (та в подальшому може призводити) до зупинок транзиту аміаку Товариства та відповідно до порушення прав та законних інтересів Товариства щодо отримання належних (якісних) транзитних послуг та завдає значних збитків Товариству; безпідставного зменшення обсягів зберігання аміаку Товариства та створення перешкод доступу Товариства на ринок аміаку; вимог оплати послуг перевалки, наданих у минулому періоді за новим необґрунтованим монопольним тарифом, встановленим (нав'язаним) Заводом;

- до травня 2014 року вартість послуг перевалки була встановлена ПАТ «ОПЗ» на рівні 79,9 грн. за тонну (без урахування ПДВ); з травня 2014 року Завод без надання будь-яких належних обґрунтувань суттєво підвищив ціну на послуги перевалки, встановивши її у сумі 120,84 грн. за тонну (без урахування ПДВ); оскільки вартість послуг перевалки є складовою інших послуг Підприємства (в яких вартість перевалки перевищує 90%), таке суттєве збільшення Заводом ціни на послуги перевалки автоматично призвело до відповідного збільшення вартості інших послуг УДП «Укрхімтрансаміак» (з 13,22 доларів США до 13,45 доларів США за тонну);

- за відсутності альтернативних джерел отримання послуг перевалки для здійснення транзиту аміаку ВАТ «ТОАЗ» було змушено дати згоду на це необґрунтоване підвищення ціни на послуги перевалки та підписати додаткову угоду від 20.05.2014 №18 до контракту про транзит аміаку, згідно з якою вартість інших послуг була відповідно підвищена з 12,22 доларів США до 13,45 доларів США;

- у серпні 2014 року ПАТ «ОПЗ» повторно заявив вимоги щодо підвищення тарифу на послуги перевалки до суми 145,45 грн., що призвело до звернення таких вимог до Товариства щодо необхідності збільшення вартості інших послуг, що включають послуги перевалки з 13,45 доларів США до 15,9 доларів США за 1 тонну;

- з листопада 2014 року ПАТ «ОПЗ» знову суттєво підвищив ціну на послуги перевалки, встановивши її на рівні 236,7 грн. за тонну (без ПДВ), або 18,845 долара США за тонну (без ПДВ), лише на тій підставі, що такий рівень цін на подібні послуги існує в аміачних терміналах Європи;

- послуги перевалки за монопольно високими цінами надаються виключно ВАТ «ТОАЗ», що підтверджують відповідні договори, укладені між Заводом та Підприємством, які прямо передбачають умови надання таких послуг виключно щодо аміаку російського виробництва; отже, такі самі послуги перевалки для аміаку українських виробників (тобто для всіх інших споживачів) надаються на інших умовах, включаючи ціну на ці послуги;

- в грудні 2014 року - лютому 2015 року, тобто в період, коли між УДП «Укрхімтрансаміак» та ПАТ «ОПЗ» виник спір щодо підписання договору на послуги перевалки за новою монопольно підвищеною ціною 236,7 грн. за тонну (без ПДВ), надання послуг перевалки та транзитних послуг Товариству було повністю зупинено: з 28.12.2014 до 30.12.2014, тобто протягом 3-х днів; з 09.01.2015 до 11.01.2015, тобто протягом 3-х днів; з 22.01.2015 до 04.02.2015, тобто протягом 13-ти днів; з 19.02.2015 по 22.02.2015, тобто протягом 8-ми днів; такі зупинки призвели до невиконання заявником своїх договірних зобов'язань перед європейськими контрагентами, а обсяг неприйнятого і не транспортованого аміаку Товариства за грудень 2014 року - лютий 2015 року склав 150 677 тонн; такі дії спричинили значні виробничі, фінансові, економічні та репутаційні витрати для Товариства у зв'язку із вимушеною зупинкою виробництва та поставки аміаку своїм контрагентам за загальну суму понад 60 млн. доларів США;

- ВАТ «ТОАЗ» після застосування неодноразових зупинок транзиту аміаку було змушене укласти додаткову угоду від 03.02.2015 №20, датовану 12.01.2015, та сплатити нав'язані Заводом монопольні тарифи за послуги перевалки починаючи, з 25.11.2014, незважаючи на те, що ці послуги вже були оплачені станом на 03.02.2015 за діючим на той час попереднім тарифом.

Розглянувши заяву ВАТ «ТОАЗ» від 03.09.2015 №772, АМКУ листом (рішенням) від 24.09.2015 №136-29/07-9781 (том 1, а.с. 165-166) відмовив ВАТ «ТОАЗ» у залученні останнього до участі у антимонопольній справі з огляду на те, що: надані Товариством матеріали не дають підстав вважати, що рішення у справі може суттєво зачепити права і інтереси Товариства, охоронювані Законом; взаємовідносини Товариства та Підприємства, зокрема, вплив зміни тарифів Підприємства на собівартість та ціну аміаку Товариства не є предметом розгляду антимонопольної справи №136-26/50-15.

Статтею 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до Господарського суду міста Києва.

Аналогічні положення містяться у частині 7 статті 40 Господарського кодексу України, відповідно до якої рішення Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень можуть бути оскаржені до суду.

У пункті 2 Оглядового листа Вищого господарського суду України від 22.10.2008 № 01-8/634 зазначено, що згідно з частиною другою статті 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» рішення та розпорядження державних уповноважених Антимонопольного комітету України приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Відтак, оспорюване рішення державного уповноваженого Антимонопольного комітету України є актом державного органу - Антимонопольного комітету України і як таке може бути предметом спору в суді на загальних підставах.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про визнання недійсним рішення АМКУ від 24.09.2015 №136-29/07-9781 з огляду на наступне.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, між УДП «Укрхімтрансаміак» (виконавець) та ВАТ «ТОАЗ» (замовник) укладено Контракт від 24.12.2007 №026/А/2007 про надання послуг з транзиту аміаку рідкого через територію України магістральним трубопроводом (далі, Контракт), відповідно до пункту 1.1. якого виконавець надає послуги з транзиту аміаку рідкого технічного ГОСТ 6221-90 марки «АК» російського походження, що поставляється замовником, а саме: його транспортування магістральним аміакопроводом по ділянці «кордон Росія /Україна - термінал Заводу» протяжністю 804 км, прийом, захолоджування, зберігання та перевантаження аміаку з ізотермічних ємностей Заводу на судно, надання спецпричалів ДП «?Морський торговельний порт «Южний», а також інші послуги, безпосередньо пов'язані з виконанням зобов'язань перед замовником за контрактом.

Протягом 2014-2015 років УДП «Укрхімтрансаміак» листами від 13.05.2014 №500, від 15.05.2014 та від 20.01.2015 №52 неодноразово зверталося до ВАТ «ТОАЗ» з пропозиціями щодо підвищення розміру тарифної ставки за послуги перевалки, посилаючись на відповідні вимоги ПАТ «ОПЗ».

ВАТ «ТОАЗ» у своїх листах від 14.05.2014 №51т-18/3176, від 06.01.2015 №09 та від 03.02.2015 №51т-18/783 до УДП «Укрхімтрансаміак» наполягало на тому, що такі зміни до тарифів є економічно необґрунтованими та суперечать законодавству України.

Проте, незважаючи на заперечення, ВАТ «ТОАЗ» підписало з Підприємством додаткові угоди від 30.04.2014 №18 та від 12.01.2015 №20, якими було внесено зміни до розділу контракту «Оплата та порядок розрахунків за послуги виконавця».

Договорами від 14.05.2012 №1006/1ТА-2012, від 29.12.2012 №1006/1ТА-2013, від 11.12.2013 №1006/1ТА-2014, від 08.05.2014 №1006/2ТА-2014 та від 20.05.2014 №1006/3ТА-2014 про надання послуг з приймання, захолоджування, зберігання і перевантаження на судна транзитного аміаку, що надходить по аміакопроводу від підприємств Росії, укладеними УДП «Укрхімтрансаміак» (замовник) та ПАТ «ОПЗ» (виконавець) (том 2, а.с. 108-135), передбачено надання Заводом послуг Підприємству з приймання, захолоджування, зберігання і відвантаження на судна транзитного аміаку рідкого технічного ГОСТ 6221-90 марки «АК» російського походження.

Рекомендаціями АМКУ від 13.10.2015 №16-рк про припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Заводу рекомендовано переглянути тарифи на послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку та привести їх до економічно обґрунтованого рівня, який існував би за умов значної конкуренції на ринку, та встановлено, що становище Заводу на ринку послуг перевантаження аміаку має ознаки монопольного (домінуючого).

27.01.2016 УДП «Укрхімтрансаміак» подало АМКУ доповнення до заяви від 14.01.2015 №25 про вчинення Заводом порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, в якому Підприємство вказало таке:

- у зв'язку із закінченням 31.12.2015 строку дії договору від 17.07.2015 №1006/2ТА- 2015 Заводом було підписано зі свого боку та направлено Підприємству договір про надання послуг з приймання, захолоджування, зберігання та перевантаження на судна транзитного аміаку, що поступає по аміакопроводу від підприємств Росії від 29.12.2015 №1006/1ТА-2016;

- вказаним договором була встановлена вартість послуг перевалки аміаку на рівні 360 грн. з урахування ПДВ, та зазначено, що розмір ставки оплати встановлено при курсі НБУ 23,807482 гривень за долар США на 29.12.2015;

- таким чином, Завод продовжив в 2016 році зловживати своїм монопольним становищем, оскільки вказана вартість послуг перевалки аміаку встановлена без будь-якого економічного обґрунтування і визначена як гривневий еквівалент доларової ставки - 15,12 доларів США за 1 тону, що є порушенням норм чинного законодавства України;

- також Заводом нав'язуються й інші дискримінаційні умови договору, зокрема, встановлення обсягу одночасного зберігання в ізотермічних ємностях підприємства аміаку українського та російського походження, що поставляється у сховища заводу магістральним аміакопроводом на рівні 40 тис. тонн, хоча з початку зловживання Заводом монопольним становищем у 2015 році він становив - 45 тис. тон, а до цього в 2013-2014 роках - 50 тис. тон.;

- договором від 29.12.2015 №1006/1ТА-2016 передбачається, що обсяг одночасного зберігання стосується аміаку українського та російського походження, але нав'язаний Заводом обсяг зберігання аміаку в 40 тис. тонн не дозволяє своєчасно накопичувати товарний ресурс на номіновані суда підприємств-транзитерів (Товариство та відкрите акціонерне товариство «Міндобрива»), не кажучи вже про аміак українського походження;

- окрім вказаного, Завод вирішив встановити в договорі на 2016 рік скорочений термін оплати за послуги перевалки аміаку - 1 день з дати отримання рахунку; вказаним обмеженням Завод ставить під загрозу вчасне виконання Підприємством своїх грошових зобов'язань, оскільки грошові кошти за надані послуги будуть надходити підприємству вже після того, як пройде встановлений договором строк оплати, що призведе до автоматичного нарахування підприємству штрафних санкцій за невиконання грошових зобов'язань;

- не маючи альтернативних джерел отримання послуг перевалки аміаку, Підприємство змушене було підписати нав'язаний Заводом як монополістом договір від 29.12.2015 №1006/1ТА-2016 з протоколом розбіжностей від 30.12.2015 за нав'язаною Заводом ціною на послуги перевалки аміаку у розмірі 360 грн. за тону (з урахування ПДВ);

- Завод не погодився з запропонованою Підприємством редакцією спірних пунктів (за винятком преамбули, пунктів 1.1 та 4.4) і надіслав протокол погодження розбіжностей від 05.01.2016;

- в свою чергу, Підприємство не погодилось з запропонованою Заводом редакцією підпункту 2.1.3 пункту 2.1 та пунктів 4.3, 4.5 і 4.6 договору та підписало протокол погодження розбіжностей від 05.01.2016 з протоколом розбіжностей від 12.01.2016 року, які й надіслало Заводу;

- таким чином, Завод продовжує зловживати своїм домінуючим становищем, а Підприємство, яке знаходиться в нерівних умовах з Заводом через повну відсутність конкуренції на ринку послуг перевалки аміаку, змушене виконувати всі його вимоги, в тому числі й щодо укладення договорів на умовах, нав'язаних Заводом.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 22.05.2001 №751 «Про утворення державного підприємства «Укрхімтрансаміак»» останнє уповноважено на здійснення транспортування аміаку російського та українського походження трубопровідним та іншим транспортом через територію України і проведення розрахунків з підприємствами, що беруть участь у його транзиті.

У зв'язку з цим, ПАТ «ОПЗ» виступає як підприємство, що бере участь у транзиті аміаку, і його послуги перевалки є однією із складових частин транзиту аміаку та не можуть окремо надаватись Заводом безпосередньо ВАТ «ТОАЗ», оскільки формально розрахунки за такі послуги повинні здійснюватися виключно через УДП «Укрхімтрансаміак», тобто останнє закуповує такі послуги у Заводу в інтересах Товариства.

Отже, відносини, які склались між УДП «Укрхімтрансаміак» та ПАТ «ОПЗ» за договорами, безпосередньо стосуються відносин між УДП «Укрхімтрансаміак» та ВАТ «ТОАЗ», оскільки, як встановлено АМКУ у розпорядженні від 14.04.2015 №04/72-р, ПАТ «ОПЗ» є єдиним суб'єктом господарювання на території України, який надає послуги перевантаження аміаку.

Фактично, позивач є кінцевим споживачем послуг Перевалки та особою, яка може стати потерпілою внаслідок встановлення АМКУ факту зловживання ПАТ «ОПЗ» своїм монопольним становищем при встановленні необгрунтовано завищених цін на послуги Перевалки, оскільки сплачує повну їх вартість у складі комплексу послуг за Контрактом з УДП «Укрхімтрансаміак», який такі послуги Перевалки отримує в інтересах позивача.

У апеляційній скарзі відповідач стверджує, що суд першої інстанції не взяв до уваги ту обставину, що послуги Перевалки, які є предметом договору між ПАТ «ОПЗ» і УДП «Укрхімтрансаміак», не є саме тими послугами, що надаються УДП «Укрхімтрансаміак» позивачу за Контрактом на транзит аміаку.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що послуги Перевалки входять лише як частина до комплексу інших послуг, які УДП «Укрхімтрансаміак» отримує від підприємств, задіяних у транзиті аміаку і забезпечує розрахунки позивача з такими підприємствами. Крім того, як було встановлено судом першої інстанції, послуги Перевалки перевищують 90 % сумарної вартості інших послуг, які надаються УДП «Укрхімтрансаміак», а тому надання ще й інших послуг (які становлять не більше 10 % сумарної вартості) жодним чином не впливає на предмет розгляду даної судової справи і не дає законних підстав відповідачу стверджувати, що вимоги позивача про залучення його до участі у Справі АМКУ є незаконними. Більше того, УДП «Укрхімтрансаміак» підтвердило АМКУ у своїй відповіді від 10.03.2015, що вартість послуг Перевалки перевищує 90 % сумарної вартості таких «інших послуг». Відповідно до Рекомендацій АМКУ від 13.10.2015 № 16-рк, ПАТ «ОПЗ» в 4,5 рази підвищило ціни на Послуги Перевалки, а відтак вплив вартості Послуг Перевалки на загальну вартість «інших послуг» є очевидним, про що також свідчить і листування УДП «Укрхімтрансаміак» з позивачем, що було додане до Заяви позивача і наявне в матеріалах судової справи.

Отже, рішення у справі АМКУ щодо оцінки правомірності дій ПАТ «ОПЗ» при встановленні цін на послуги Перевалки аміаку позивача суттєво зачіпає права та охоронювані законом інтереси позивача.

З огляду на вищевикладене, позовні вимоги ВАТ «ТОАЗ» стосовно визнання недійсним акта (рішення) АМКУ від 24.09.2015 №136-29/07-9781 про відмову у залученні позивача як третьої особи до участі у справі №136-26/50-15 про порушення ПАТ «ОПЗ» законодавства про захист економічної конкуренції є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог стосовно зобов'язання АМКУ залучити ВАТ «ТОАЗ» як третю особу до участі у справі №136-26/50-15, про що прийняти відповідне розпорядження, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

За приписом статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ для захисту своїх порушених прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до частини 1, 2 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу; суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Статтею 54 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що подана до господарського суду позовна заява повинна містити зміст позовних вимог та обставини, якими позивач їх обґрунтовує, тобто предмет та підстави позову.

Реалізуючи передбачене статтею 64 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Натомість, вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Таким чином, враховуючи, що задоволення вимоги ВАТ «ТОАЗ» про визнання недійсним акта (рішення) АМКУ від 24.09.2015 №136-29/07-9781 саме по собі не відновить порушених прав та законних інтересів позивача, таке відновлення можливе за умови досягнення результату - залучення ВАТ «ТОАЗ» до участі у справі №136-26/50-15. Відтак, позовна вимога стосовно зобов'язання АМКУ залучити ВАТ «ТОАЗ» як третю особу до участі у справі №136-26/50-15, про що прийняти відповідне розпорядження, також підлягає задоволенню.

Посилання скаржника на ту обставину, що відповідно до статті 39 Закону України «Про захист економічної конкуренції» залучення до участі у справі третьої особи є виключно дискреційним повноваженням АМКУ, а тому суд у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень, не приймаються колегією суддів до уваги з огляду на наступне.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Як уже зазначалося вище, згідно частини 2 статті 39 Закону України «Про захист економічної конкуренції» третьою особою є особа, залучена до участі у справі у зв'язку з тим, що рішення може суттєво зачепити її права та інтереси, охоронювані цим Законом. Про визнання третьою особою органами Антимонопольного комітету України приймається розпорядження, про що повідомляються особи, які беруть участь у справі.

Зі змісту вказаної норми вбачається право особи взяти участь у справі в процесуальному статусі третьої особи у випадку, якщо рішення може суттєво зачепити її права та інтереси.

Певна особа може не знати про розгляд АМКУ такої справи, або не вважати, що її права та охоронювані Законом інтереси зачіпає рішення у справі, і не звертатися до АМКУ із заявою про залучення її в якості третьої особи до участі у справі. В таких випадках Закон не покладає на АМКУ обов'язку з власної ініціативи встановлювати таких осіб і залучати їх до участі у справі, і відповідно, в такому випадку АМКУ має певну дискрецію щодо залучення таких осіб до участі у справі.

У випадку ж, коли особа вважає, що рішення у справі АМКУ може суттєво зачепити її права та охоронювані Законом інтереси, така особа самостійно має право звернутися до АМКУ із заявою про залучення її як третьої особи до участі у справі АМКУ, надавши відповідні доказі того, що рішення у відповідній справі АМКУ може суттєво зачепити вказані її права та інтереси, що фактично і було зроблено позивачем.

В такому випадку не йде і не може йти мова про дискрецію АМКУ щодо доцільності чи недоцільності залучення такої особи до участі у справі. При цьому, не слід ототожнювати дискреційність повноважень та оцінку обставин щодо наявності чи відсутності підстав для прийняття передбаченого Законом рішення.

Крім того, посилання відповідача на те, що положення абзацу четвертого частини 2 статті 39 Закону України «Про захист економічної конкуренції» нібито дають йому необмежені дискреційні повноваження щодо залучення чи незалучення позивача як третьої особи до участі у справі АМКУ може розглядатись як порушення «права на доступ до суду» ВАТ «ТОАЗ», закріпленого статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Також, безпідставними є твердження відповідача з приводу того, що оскільки позивач здійснює свої діяльність на території Російської Федерації і не здійснює діяльність на території України, то він не може бути залучений до участі у справі АМКУ, яка стосується виключно взаємовідносин суб'єктів господарювання, які діють на території України.

Так, відповідно до статті 2 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на конкуренцію на території України, у той час, як позивач отримує послуги з транзиту аміаку (тобто є споживачем таких послуг), що надаються на території України на підставі договору з УДП «Укрхімтрансаміак» і оплачує такі послуги (як послуги УДП «Укрхімтрансаміак», так і послуги ПАТ «ОПЗ» у складі інших послуг), і всі ці послуги надаються на ринку на території України. Крім того, іноземні юридичні особи здійснюють свою діяльність на рівні із національними юридичними особами.

Враховуючи вищевикладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ВАТ «ТОАЗ», а заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймає до уваги, оскільки останні не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає рішення суду по даній справі обґрунтованим та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Антимонопольного комітету України є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2016 у справі №910/29263/15 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 30.05.2016 у справі №910/29263/15 залишити без змін.

Матеріали справи №910/29263/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді А.І. Тищенко

Б.В. Отрюх