ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" серпня 2016 р.Справа № 922/5716/15

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Денисюк Т.С.

при секретарі судового засідання Цірук О.М.

розглянувши справу

за позовом Приватного підприємства "Віталія-Плюс", м. Харків, 3-я особа , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_1 Володимирівна, м. Харків
до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії ПАТ "Укрсоцбанк", м. Харків 3-я особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Відділ примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м. Київ; 3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2, м. Харків
про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню
за участю представників:

Представник позивача - ОСОБА_3 довіреність б/н від 25.12.2015 року;

Представник відповідача - не з'явився;

Представник третьої особи (ОСОБА_4В.) - ОСОБА_5 довіреність б/н від 26.07.2016 року;

Представник третьої особи (ВПВР ДДВС МЮУ) - ОСОБА_6 довіреність №20-22/222/20.3-03 від 17.05.2016 року;

Представник третьої особи (ОСОБА_2О.) - не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2015 року до господарського суду Харківської області з позовом до ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" (далі - відповідач) звернулось ПП "Віталія-Плюс" (далі - позивач). У позові останній просив суд визнати виконавчий напис №2000 виданий 23.06.2015 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на нежитлові приміщення першого поверху №1-7, 9-12, площею 443,4 кв.м., другого поверху №1-11, площею 435,5 кв.м., третього поверху №1-17, площею 435,9 кв.м. в літері А-3 загальною площею 1314,8 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків , вул. Костичева, будинок 25-в, що належать Приватному підприємству "Віталія-Плюс" на праві власності, місце знаходження: м. Харків, пров. Олександрівський, 2, , для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства Укрсоцбанк суми у розмірі 11 220 839,76 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду Харківської області від 23.11.2015 року (суддя Погорелова О.В.) позов було задоволено повністю, визнано виконавчий напис, вчинений 23.06.2015 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 та зареєстрований за №2000 таким, що не підлягає виконанню. Стягнуто з ПАТ "Укрсоцбанк" на користь ПП "Віталія-Плюс" 1218,00 грн. судового збору.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 16.02.2016 року рішення Господарського суду Харківської області від 23.11.2015 року було скасовано, прийнято нове, яким у задоволенні позову відмовлено.

Разом з тим, постановою Вищого господарського суду України від 13.06.2016 року рішення Господарського суду Харківської області від 23.11.2015 року та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 16.02.2016 року у справі №922/5716/15 було скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

На підставі протоколу автоматизованої системи документообігу суду від 02 липня 2016 року справу №922/5716/15 призначено для розгляду судді Денисюк Т.С.

На виконання вимог ухвали суду приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 з супровідним листом (вх. №24244 від 25 липня 2016 року) надала до суду копію виконавчого напису від 23 червня 2015 року реєстровий номер 2000 на іпотечний договір №834/19-27/35/8-251 від 02.10.2008 року та копії документів на підставі яких було вчинено зазначений виконавчий напис.

Надані докази були досліджені та долучені судом до матеріалів справи.

Представники позивача та відповідача, які брали участь в судовому засіданні 27 липня 2016 року, додаткових заяв, клопотань та документів в обґрунтування своєї правової позиції не надали.

27 липня 2016 року представник третьої особи (ОСОБА_4В) надав до суду письмові пояснення по справі (вх.№24728), які були досліджені та долучені судом до матеріалів справи.

Розгляд справи було відкладено на 08 серпня 2016 року.

Відділом примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України надані до суду пояснення по справі (вх. №26065 від 08.08.2016) з копіями документів виконавчого провадження, які були досліджені та долучені судом до матеріалів справи.

Представник відповідача та приватний нотаріус в судове засідання не з'явилися.

Норми ст.22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

В силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі Смірнова проти України).

Стаття 129 Конституції України встановлює, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості - є однією із основних засад судочинства.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За висновками суду, в матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, в судові засідання з'являлися повноважні представники сторін, та третьої особи які надавали письмові пояснення та заперечення, докази на підтвердження власних правових позицій, внаслідок чого справа може бути розглянута за результатами повного та всебічного розгляду спору.

З'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, всебічно та повно дослідивши надані учасниками судового процесу докази, з урахуванням обов'язкових вказівок зазначених у постанові Вищого господарського суду України від 13.06.2016, суд встановив наступне.

02 жовтня 2008 року між АКБ "Укрсоцбанк" та ОСОБА_4 (позичальник) був укладений договір про надання невідновлювальної кредитної лінії № 834/18-27/35/8-286. Згідно цього договору кредиту АКБ "Укрсоцбанк" надав ОСОБА_4 у тимчасове користування на умовах строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти з досягненням максимального ліміту заборгованості у сумі 400 000,00 доларів США, зі сплатою 15 відсотків річних за кредитом та комісій.

В забезпечення виконання ОСОБА_4 за договором про надання невідновлювальної кредитної лінії №834/18-27/35/8-286, між Приватним підприємством "Віталія-Плюс" та АКБ "Укрсоцбанк" був укладений іпотечний договір №834/19-27/35/8-251, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_8 за реєстраційним номером 1722 від 02.10.2008 року.

Відповідно до умов іпотечного договору, ПП "Віталія-Плюс" як майновий поручитель (іпотекодавець) передає в іпотеку АКБ "Укрсоцбанк" (іпотекодержателю) у якості забезпечення виконання зобов'язань позичальником за договором про надання невідновлювальної кредитної лінії № №834/18-27/35/8-286 від 02 жовтня 2008 року нерухоме майно - нежитлові приміщення першого поверху №1-7, 9-21 площею 443,4 кв.м., другого поверху №1-11, площею 435,5 кв.м., третього поверху №1-17, площею 435,9 кв.м. в літері "А-3", що знаходиться за адресою: місто Харків, вул. Костичева, буд. 25-В та належать ПП "Віталія-плюс" на праві власності на підставі рішення господарського суду Харківської області від 08 липня 2008 року, справа № 29/330-08, зареєстрованого Комунальним підприємством Харківське міське бюро технічної інвентаризації 12.08.2008 року на підставі ОСОБА_5 про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 20426687 за реєстраційним номером 24325293, номер запису: 8387 в книзі :1.

Пунктом 4.5 іпотечного договору №834/19-27/35/8-251 від 02 жовтня 2008 року встановлено, що іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки в один із наступних способів: на підставі рішення суду; або на підставі виконавчого напису нотаріуса; або шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов'язань в порядку, встановленому ст. 37 Закону України Про іпотеку; або шляхом продажу предмету іпотеки іпотекодержателем від свого імені будь-якій особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст. 38 Закону України "Про іпотеку"; або шляхом організації іпотекодержателем продажу предмета іпотеки через укладення договору купівлі-продажу предмету іпотеки між іпотекодавцем та відповідним покупцем в порядку, встановленому ст. 6 Закону України "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати".

Відповідно до п.п. 4.6, 4.7 іпотечного договору, у разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду, реалізація предмета іпотеки здійснюється у спосіб, зазначений у відповідному рішенні суду, а саме: шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем від свого імені будь-якій особі-покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 Закону України "Про іпотеку"; або шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження. У разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса реалізація предмета іпотеки здійснюється шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.

Позичальником зобов'язання щодо повернення заборгованості за договором кредиту виконано не було, у зв'язку з чим, виходячи з умов іпотечного договору та враховуючи невиконання позичальником зобов'язань за договором кредиту, ПАТ "Укрсоцбанк" звернувся до господарського суду Харківської області з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором для задоволення своїх вимог за договором кредиту.

26.09.2011 року господарським судом Харківської області у справі №66/260-10 за позовом ПАТ "Укрсоцбанк" в особі Харківської обласної філії ПАТ "Укрсоцбанк" до ПП "Віталія-Плюс"; 3-я особа - ОСОБА_4, про звернення стягнення на предмет іпотеки було винесено рішення, яким позовні вимоги ПАТ "Укрсоцбанк" були задоволені, а саме:

- на задоволення вимог ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" за договором невідновлювальної кредитної лінії №834/18-27/35/8-286 від 02.10.2008 року, укладеного з ОСОБА_4 у розмірі 2 579 186,57 грн., звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: нежитлові приміщення першого поверху №1-7, 9-21 площею 443,4 кв.м., другого поверху №1-11, площею 435,5 кв.м., третього поверху №1-17, площею 435,9 кв.м. в літері "А-3" загальною площею 1314,8 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Харків, вул. Костичева, буд. 25-В та належить Приватному підприємству "Віталія-Плюс" на праві власності на підставі рішення господарського суду Харківської області від 08 липня 2008 року, справа № 29/330-08, зареєстрованого Комунальним підприємством Харківське міське бюро технічної інвентаризації 12.08.2008 року на підставі ОСОБА_5 про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 20426687 за реєстраційним номером 24325293, номер запису: 8387 в книзі :1;

- визначений спосіб реалізації предмета іпотеки за вартістю не нижчою від ринкової вартості у розмірі 8 594 642 грн., встановленої згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи №2261 від 16.06.2011 року, шляхом застосування процедури продажу предмету іпотеки, встановленої статтею 38 Закону "Про іпотеку", надано ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" - іпотекодержателю право на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, а також право проведення усіх дій, пов'язаних зі збереженням та реалізацією предмета іпотеки;

- зобов'язано Приватне підприємство "Віталія-Плюс" звільнити займані приміщення та передати ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" одночасно з Актом приймання-передачі нежитлової будівлі, ключі від предмету іпотеки, та податкову накладну;

- надано ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" до моменту продажу предмету іпотеки право на господарське управління предметом іпотеки, з правом укладання у якості Орендодавця договорів оренди з фізичними та юридичними особами, та направленням отриманих від управління коштів на задоволення своїх вимог за кредитним договором;

- з метою збереження предмету іпотеки до його реалізації надано ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" право обладнання предмету іпотеки новими охоронними пристроями, а також укладання договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами;

- стягнуто з Приватного підприємства "Віталія-Плюс" на користь ПАТ "Укрсоцбанк" в особі ХОФ ПАТ "Укрсоцбанк" витрати по сплаті державного мита в сумі 25 500,00 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236,00 грн.

Вказане рішення набрало законної сили та на його виконання були надані відповідні накази.

Як вказує позивач у позовній заяві, з листа відділу примусового виконання рішень департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 10.09.2015 року №20-2-48702930/4, який надійшов на адресу ПП "Віталія-Плюс" 12 жовтня 2015 року, позивачу стало відомо, що постановою від 10.09.2015 року головного державного виконавця ВПВР ДДВС МЮУ ОСОБА_9 відкрито виконавче провадження ВП №48702930 з примусового виконання виконавчого напису №2000 виданого 23.06.2015 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 Зазначений виконавчий напис нотаріуса вчинений на іпотечному договорі №834/19-27/35/8-251 від 02.10.2008 року про звернення стягнення на нежитлові приміщення першого поверху №1-7, 9-12, площею 443,4 кв.м., другого поверху №1-11, площею 435,5 кв.м., третього поверху №1-17, площею 435,9 кв.м. в літері "А-3 загальною площею 1314,8 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків , вул. Костичева, будинок 25-в, що належать Приватному підприємству Віталія-Плюс на праві власності, місце знаходження: м. Харків, пров. Олександрівський, 2, , для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства Укрсоцбанк суми у розмірі 11220839,76 грн.

Позивач вважає, що дії відповідача та сам виконавчий напис №2000 виданий 23.06.2015 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 порушують охоронювані законом цивільні права позивача, а зазначений виконавчий напис нотаріуса має бути визнаний таким, що не підлягає виконанню.

Як було встановлено судом, на момент розгляду справи №922/5716/15 рішення Господарського суду Харківської області від 26.09.11 у справі №66/260-10 не було виконано, а предмет іпотеки не реалізовано, і відповідно, задоволення вимог кредитора за рахунок предмета іпотеки не відбулося. Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна станом на 03.02.2016 предмет іпотеки належить на праві власності позивачеві - ПП "Віталія-Плюс".

Поряд з цим, у зв'язку з невиконанням третьою особою зобов'язань за кредитним договором, 01.04.2015 ПАТ "Укрсоцбанк" направив ОСОБА_4 та ПП "ОСОБА_5 - Плюс" вимогу, відповідно до якої сума заборгованості станом на 27.03.2015 складає 11210839,76 грн. (у тому числі - 7052120,92 грн. заборгованості за кредитом, 2611569,41 грн. заборгованості за відсотками, 837963,23 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту та 709186,20 грн. пені за несвоєчасну сплату відсотків).

23.06.2015 ПАТ "Укрсоцбанк" звернулось до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою про вчинення виконавчого напису, до якої було додано оригінал іпотечного договору, належним чином засвідчену копію кредитного договору, оригінал вимоги від 01.04.15 щодо погашення заборгованості за кредитним договором, направленої боржнику та майновому поручителю з відміткою стягувача про непогашення заборгованості (із доказами її надіслання вказаним особам), розрахунок заборгованості за кредитним договором.

23.06.2015 приватним нотаріусом ОСОБА_7 було вчинено виконавчий напис за згаданою заявою ПАТ "Укрсоцбанк".

10.09.2015 постановою головного державного виконавця ВПВР ДДВС МЮУ ОСОБА_9 було відкрито виконавче провадження ВП №48702930 з примусового виконання виконавчого напису №2000 виданого 23.06.2015 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2О, який було вчинено на іпотечному договорі №834/19-27/35/8-251 від 02.10.2008 та яким було звернено стягнення на нежитлові приміщення першого поверху №1-7, 9-12, площею 443,4 кв. м., другого поверху №1-11, площею 435,5 кв. м., третього поверху №1-17, площею 435,9 кв. м. в літері "А-3" загальною площею 1314,8 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вул. Костичева, будинок 25-в, що належать Приватному підприємству "Віталія-Плюс" на праві власності, місце знаходження: м. Харків, пров. Олександрівський, 2, , для задоволення вимог ПАТ "Укрсоцбанк" суми у розмірі 11220839,76 грн.

Предметом позову у даній справі є вимога ПП "ОСОБА_5 - Плюс" про визнання виконавчого напису, вчиненого 23.06.2015 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 та зареєстрованого в реєстрі за №2000 таким, що не підлягає виконанню.

Під час нового розгляду справи, судом було ретельно досліджені документи, які надавалися третіми особами - приватним нотаріусом та ВДВС, в тому числі документів на підставі яких було вчинено спірний виконавчий напис приватним нотаріусом (нотаріальну справу) та копії яких долучені до матеріалів господарської справи.

Також, судом були досліджені матеріали справи №66/260-10 та встановлено, що предметом розгляду по справі було звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості у розмірі 22579186,57 грн., у тому числі :

- 299924,03 дол. США, що в еквіваленті за курсом НБУ на той момент становило 2376897,94 грн. поточної заборгованості за кредитом,

- 4248,93 дол. США поточної заборгованості по відсоткам за період з жовтня 2008 року по квітень 2010 року, що в еквіваленті за курсом НБУ на той момент становило 33672,77 грн.,

- 19616,44 дол. США простроченої заборгованості по відсоткам за період з січня 2009 року по квітень 2010 року, що в еквіваленті за курсом НБУ на той момент становило 155460,29 грн.,

- 13155,57 грн. пені за несвоєчасне повернення кредиту та відсотків за період з лютого 2009 року по березень 2010 року.

При цьому, як вбачається з розрахунку вимог, наданого до заяви про здійснення виконавчого напису, розрахунок заборгованості за відсотками здійснений за період з 03.11.2008 року по 26.03.2015 року.

Отже, надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог та заперечень проти них, суд дійшов висновку про задоволення позову, виходячи з наступного.

Іпотека, відповідно до статті 1 Закону України "Про іпотеку" - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. У частини 1 статті 575 Цивільного Кодексу України іпотека визначена як окремий вид застави нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

За приписами статті 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Частиною 1 статті 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено надіслання іпотекодержателем іпотекодавцю та боржнику письмової вимоги про усунення порушень основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору та право іпотекодержателя прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору, якщо протягом встановленого строку вказана вимога залишається без задоволення.

На підставі частин 1, 2 статті 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 за №1172 Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, (у редакції на момент вчинення спірного виконавчого напису) у пункті 1 відносить до таких документів нотаріально посвідчені угоди, що передбачають, зокрема, право звернення стягнення на заставлене майно. Згідно з наведеною нормою для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" також передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за №296/5, у п.п. 3.1, 3.5 глави 16 розділу ІІ передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172.

Таким чином, що виконавчий напис може бути вчинено лише коли подані документи підтверджують безспірність заборгованості та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло - у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

У свою чергу належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

В силу приписів ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", а також пунктів 3.2., 3.5. Глави 16 Порядку, пункту 1 Переліку, нотаріуси вчиняють виконавчі написи за заявою стягувача на документах, що встановлюють заборгованість; при цьому заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого забезпечувального договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Як вбачається з наданих приватним нотаріусом на дослідження суду документів, 23 червня 2016 року ПАТ "Укрсоцбанк" звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису. До вказаної заяви, банком було надано письмову вимогу про усунення порушення виконання зобов'язання.

Дослідивши вимогу, надану банком до заяви суд встановив, що вона не містить на собі відмітки стягувача про непогашення заборгованості.

Також, в якості доказу направлення вказаної вимоги на адреси боржника та іпотекодавця, банком були надані приватному нотаріусу повідомлення про вручення поштового відправлення. Однак, суд зазначає, що вказані повідомлення не є достатніми доказами направлення вимоги оскільки, з нього не вбачається яке саме відправлення було вручено одержувачу та якого змісту, такого висновку можливо дійти лише при наявності до опису вкладення у поштове відправлення, а до заяви про вчинення виконавчого напису стягувачем не було надано оригіналів розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, який згідно ч. 2 п. 78 "Правил надання послуг поштового зв'язку", затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2002 р. №1155, заповнюються відправником у двох примірниках, працівник об'єкта поштового зв'язку перевіряє відповідність вкладення опису, розписується на обох його примірниках і проставляє відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису видається відправникові, другий вкладається до поштового відправлення.

Відповідно до п.2.3 ст.2 глави 16 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов'язання та або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю і боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Згідно п.1 Постанови КМУ від 29.06.1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" для одержання виконавчого напису серед інших документів, подаються оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення.

Отже, опис вкладення та оригінал документа про надання послуг поштового (фіскальний чек, тощо) зв'язку є обов'язковими документами, які підтверджують надіслання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення за договором, оскільки останнє передбачено ст. 35 Закону України "Про іпотеку", п. 2.3 ст. 2 глави 16 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", п.1 Постанови КМУ від 29.06.1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів".

При вчиненні спірного виконавчого напису №2000, приватним нотаріусом не було прийнято вказану обставину до уваги та не встановлено який саме документ направлявся стягувачем на адреси боржника та іпотекодавця.

Таким чином, суд приходить до висновку, що банком не дотримано порядку належного повідомлення боржника та іпотекодавця про погашення заборгованості за договором кредиту, а приватним нотаріусом при вчиненні спірного виконавчого напису не було виконано вимоги п.2.3 ст.2 глави 16 Інструкції щодо можливості вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов'язання та або умов іпотечного договору лише після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю і боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом вчинення виконавчого напису

Крім того, слід зазначити, що статтею 87 Закону України "Про нотаріат" визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (ч.1 ст.88 Закону України "Про нотаріат").

Згідно ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Виходячи зі змісту викладених вище положень діючого законодавства, виконавчий напис може бути вчинений нотаріусом лише у випадку наявності документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, яка виникла на підставі певного зобов'язання.

Оскільки безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору зі сторони боржника стосовно її розміру, строку, за який вона нарахована, розміру відсотків за користування коштів тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

В даному випадку, в своїй заяві про вчинення виконавчого напису нотаріуса, банк посилається на невиконання ОСОБА_4 зобов'язань за договором про надання невідновлюваної кредитної лінії №834/18-27/35/8-286 від 02.10.2008 щодо своєчасного повернення суми отриманого кредиту, сплати процентів за його користування, у зв'язку з чим банк набув право звернення на предмет іпотеки, однак самого договору кредиту на підставі якого виникло зобов'язання, та було нараховано відсотки та пеню, приватному нотаріусу надано не було.

Таким чином, суд приходить до висновку, що спірний виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням (кредитним договором), включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, було вчинено нотаріусом без дотримання умов подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Також, при дослідженні документів, судом було встановлено, що до заяви, за якою приватним нотаріусом ОСОБА_7 було вчинено виконавчий напис, стягувачем надано лише розрахунок вимог банку, підписаний керівником судової роботи (без зазначення на наявність у вказаної особи повноважень на здійснення такого розрахунку та його похідних даних з яких виконувався розрахунок), який не завірено печаткою банку, при цьому, довідки фінансової установи (банку) про ненадходження платежу до вказаної заяви надано не було.

У свою чергу належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Враховуючи викладене вище та зважаючи на те, що під час розгляду справи судом було встановлено, що банком не було надано нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, не надано доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу, суд дійшов до висновку, що при вчиненні виконавчого напису №2000 від 23.06.2015 приватним нотаріусом ОСОБА_7 не було дотримано в повному обсязі приписів Законів України "Про нотаріат" та "Про іпотеку", а також Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а тому вказаний виконавчий напис слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст. ст. 1, 2, 4, 12, 22, 33, 34, 43, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати виконавчий напис №2000 виданий 23.06.2015 року приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на нежитлові приміщення першого поверху №1-7, 9-12, площею 443,4 кв.м., другого поверху №1-11, площею 435,5 кв.м., третього поверху №1-17, площею 435,9 кв.м. в літері А-3 загальною площею 1314,8 кв. м., що знаходяться за адресою: м. Харків, вул. Костичева, будинок 25-в, що належать Приватному підприємству "Віталія-Плюс" на праві власності, місце знаходження: м. Харків, пров. Олександрівський, 2, , для задоволення вимог Публічного акціонерного товариства Укрсоцбанк суми у розмірі 11 220 839,76 грн. таким, що не підлягає виконанню.

Рішення може бути оскаржене до Харківського апеляційного господарського суду через господарський суд Харківської області протягом десяти днів з дня підписання повного рішення, відповідно до статті 93 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 15.08.2016 р.

Суддя ОСОБА_10