КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" серпня 2016 р. Справа№ 910/19980/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Федорчука Р.В.

суддів: Лобаня О.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Квятківській Н.А.

за участю представників сторін :

позивача: Капран Р.В. (договір про надання правової допомоги № б/н від 01.09.15),

Сумський С.М. (довіреність № 41/2016 від 11.01.2016),

Демидюк О.Б. (довіреність № б/н від 10.02.16),

відповідача 1 : Вітович О.Я. (довіреність № 24/03/16 від 24.03.16),

Мацюк А.І. (довіреність № 07/07/16 від 07.07.16),

Дорогін С.А. (довіреність № 28/08/15-1 від 28.08.15),

Пророк В.В. (довіреність № 07/07/16 від 07.07.16),

відповідача 2 : не з'явився,

від третьої особи : не з'явився,

розглянувши матеріали апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет"

на рішення господарського суду міста Києва від 21.10.2015 року

у справі №910/19980/15 (суддя Плотницька Н. Б.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестком плюс"

до 1) товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет"

2) товариства з обмеженою відповідальністю "Юніон Груп"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, товариства з обмеженою відповідальністю "Продекспорт-2009"

про стягнення 110486070 грн. 13 коп., -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.10.2015 року у справі №910/19980/15 позов ТОВ «Інвестком плюс» задоволено частково, стягнуто з ТОВ "АТБ-маркет" суму основного боргу в розмірі 60259921,66 грн., інфляційних втрат у розмірі 46245918,39 грн., 3% річних у розмірі 3939054,62 грн., витрати по сплаті судового збору у розмірі 73043,46грн., в іншій частині щодо стягнення з ТОВ "Юніон Груп" 50000,00 грн. припинено провадження у справі.

Рішення суду обґрунтоване тим, що відповідач 1 ТОВ «АТБ-маркет» в порушення умов договору не виконав взяті на себе зобов'язання щодо повної і своєчасної оплати за поставлений ТОВ «Продекспорт-2009» товар по договору поставки № 25007 від 15.05.2010р. Враховуючи умови договору від 11.08.2015, позивач отримав право вимоги до ТОВ "АТБ-маркет" щодо сплати заборгованості за поставлений товар по договору поставки № 25007 від 15.05.2010р. разом з інфляційними та 3% річних. Разом з тим, ТОВ "Юніон Груп" відповідно до договору поруки поручився за виконання зобов'язань ТОВ "АТБ-маркет" перед ТОВ «Продекспорт-2009», а тому, беручи до уваги взяті на себе зобов'язання за вказаним договором, сплатив суму поруки перед ТОВ «Продекспорт-2009», що стало підставою для припинення провадження у справі в частині позовних вимог до ТОВ "Юніон Груп".

Не погодившись із вказаним рішенням, відповідач 1 звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційної скаргою на рішення суду, один примірник якої направив в адресу суду поштою, ще один примірник, аналогічний за змістом, подав через відділ документального забезпечення апеляційного господарського суду. В апеляційній скарзі відповідач 1 просив скасувати рішення господарського суду міста Києва від 21.10.2015 у справі № 910/19980/15 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що на думку апелянта, судом першої інстанції було прийнято до уваги лише доводи і докази, надані позивачем, а доводам та доказам відповідача 1 щодо підтвердження оплати та відсутності заборгованості за поставлений товар за договором № 25007 від 15.05.2010р. суд не надав належної оцінки або взагалі не прийняв їх до уваги. Як зазначено в апеляційній скарзі, судом не було враховано що облік та оплата поставленого товару здійснювалася без чіткого розмежування договорів, а облік та звірка розрахунків проводилися одночасно за всіма договорами. Апелянт у скарзі посилається на те, що судом першої інстанції також не взято до уваги рішення суду у справі № 910/22287/14, матеріалами якої встановлено розмір заборгованості ТОВ "АТБ-Маркет" станом на 31.10.2013 у сумі 3167091,41 грн., яка була визнана ТОВ «Продекспорт-2009», що підтверджується змістом позовної заяви у даній справі. Відповідач 1 в апеляційній скарзі зазначає, що господарський суд міста Києва неправомірно не взяв до уваги акт звірки взаєморозрахунків за жовтень 2013 року та документ під назвою «Погодження зміни призначення платежів за договорами поставки товару» від 03.07.2013р. Скаржник також стверджує, що враховуючи визнану ТОВ «Продекспорт-2009» суму заборгованості станом на 31.10.2013 в розмірі 3167091,41 грн., поставлений товар в період з 01.11.2013 по 31.12.2013 на суму 6943703,18 грн. та проведені відповідачем 1 платежі на користь постачальника ТОВ «Продекспорт-2009» за період з 01.11.2013 по 18.03.2014 можливо встановити відсутність заборгованості відповідача 1 перед ТОВ «Продекспорт-2009» за спірним договором. Натомість, на думку апелянта, наявна переплата відповідача 1 в розмірі 2512205,28 грн., що підтверджується документально. Відповідач 1 вважає, що доказами відсутності заборгованості ТОВ "АТБ-Маркет" перед ТОВ «Продекспорт-2009» являються :

- реєстр розрахункових документів з 01.01.2010 по 06.06.2014, що підтверджує перерахування відповідачем 1 на рахунок ТОВ «Продекспорт-2009» 382278432,70 грн., з яких відповідач 1 сплатив за договором № 25007 кошти в розмірі 136874930, 52 грн.,

- умови договору № 25007, якими не встановлено обов'язок відповідача 1 зазначати в платіжних документах призначення платежу із зазначенням номеру та дати договору, які з врахуванням прийняття платіжних документів ТОВ «Продекспорт-2009» без зауважень свідчать про припинення зобов'язання відповідача 1 з оплати товару,

- акти звірки взаємних розрахунків у періоди з червня 2010 року по жовтень 2013 року і «Погодження зміни призначення платежів за договорами поставки товару» від 03.07.2013р.та листи відповідача 1 про зміну призначення платежів.

Ухвалою апеляційної інстанції від 13.11.2015 апеляційну скаргу відповідача 1 прийнято до провадження колегією суддів у складі : головуючий суддя Федорчук Р.В., судді Лобань О.І., Майданевич А.Г. та призначено її до розгляду на 07.12.2015 за участю уповноважених представників сторін.

У подальшому склад колегії суддів змінювався. Остаточний склад колегії суддів визначено протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 03.08.2016, відповідно до якого: головуючий суддя Федорчук Р.В., судді Лобань О.І., Михальська Ю.Б.

01.12.2015 відповідач 1 подав клопотання про залучення до матеріалів справи копії комісійного експортного економічного дослідження № 10468 від 04.11.2015 Харківського НДІ судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса.

03.12.2015 відповідач 1 подав додаткові пояснення по справі, в яких зазначив, що у комісійному висновку експертного економічного дослідження № 10468 від 04.11.2015 Харківського НДІ судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса, предметом якого було дослідження всіх існуючих договорів між ТОВ «Продекспорт-2009» та відповідачем 1, встановлено заборгованість ТОВ «Продекспорт-2009» перед відповідачем 1 в розмірі 2502205,34 грн. Відповідач 1 зауважує, що оскільки облік та оплата поставленого товару здійснювалася без чіткого розмежування договорів, то ТОВ «Продекспорт-2009» визнавав ту обставину, що облік та звірка розрахунків проводилися одночасно за всіма договорами. Відповідач 1 зауважує, що ТОВ «Продекспорт-2009» прийняв переплату по договору без зауважень, що свідчить про прийняття ним виконання відповідачем 1 за договорами поставки.

07.12.2015 від позивача по справі надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що господарський суд правомірно не взяв до уваги листи відповідача 1 про зміну призначення платежу, копію документу «Погодження зміни призначення платежів за договорами поставки» від 03.07.2013 та копію акту звірки взаєморозрахунків за договором № 25007 від 15.05.2010 за жовтень 2013, оскільки вказані документи, на думку позивача, підроблено відповідачем 1 і ТОВ «Продекспорт-2009» їх не отримувало, не погоджувало та не підписувало. Позивач зауважує, що дії відповідача 1 є недобросовісними, оскільки, змінюючи листами призначення платежу, відповідач 1 має намір оплату за поставлений йому товар за одним договором зарахувати в якості оплати товару за іншим договором. Позивач заперечує у відзиві на надану відповідачем 1 копію «Погодження зміни призначення платежів за договорами поставки» від 03.07.2013, оскільки апелянт не пред'явив на вимогу суду оригінал зазначеного документу, що ставить під сумнів його існування взагалі. Позивач також зазначив, що господарським судом правомірно встановлено, що акти звірки взаємних розрахунків за період 2010-2013 р.р. не є первинними бухгалтерськими документами, а тому не можуть бути належними доказами виконання зобов'язань по договору. Щодо наданого відповідачем 1 до суду апеляційної інстанції комісійного висновку експертного економічного дослідження № 10468 від 04.11.2015, то позивач наголошує на тому, що в самому висновку зазначено про відсутність первинних документів на надходження товару за період 2010-2011, відсутність бухгалтерського обліку відповідача, наслідком чого є неможливість встановити стан взаємних розрахунків та розмір заборгованості за окремими договорами, в тому числі за договором поставки № 25007 від 15.05.2010. Позивач зазначає, що висновок надавався на підставі копії акта взаєморозрахунків за жовтень 2013 року, оригіналу якого на вимогу суду також надано не було, без досліджень первинних бухгалтерських документів. Позивач також звертає увагу, що 03.10.2015 правоохоронними органами внесено відомості до ЄДРДР за заявою ТОВ «Продекспорт-2009» про вчинення кримінального правопорушення, а саме подання до суду неправдивих документів : «Погодження зміни призначення платежів за договорами поставки» від 03.07.2013 та акту звірки взаєморозрахунків за договором № 25007 від 15.05.2010 за жовтень місяць 2013 року. Натомість позивач посилається на наданий ним до суду першої інстанції висновок № 555 від 27.05.2015 експертного економічного дослідження Сумського відділення Харківського НДІ судових експертиз імені заслуженого професора М.С. Бокаріуса, який проводився на підставі первинних бухгалтерських документів, яким підтверджено наявність заборгованості відповідача 1 в розмірі 60359921,66грн. за договором № 25007 від 15.05.2010.

07.12.2015 відповідач 1 подав клопотання про залучення до матеріалів справи, копій договорів поставки між відповідачем 1 та третьою особою, реєстрів розрахункових документів та реєстру надходжень товару, листів податкових щодо проведення перевірки третьої особи, копії Висновку «КПМГ-Україна» від 02.10.2015. та Висновку судової економічної експертизи Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М. С. Бокаріуса № 11269 від 27.11.2015. Останній висновок відповідачем 1 також надавався 23.12.2015 з клопотанням про залучення його до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 07.12.2015 відкладено розгляд справи на 23.12.2015.

22.12.2015 від третьої особи надійшло заперечення на апеляційну скаргу відповідача 1, в якій третя особа підтвердила, що не отримувала від відповідача 1 листи про зміну призначення платежу та заперечила укладання з відповідачем «Погодження зміни призначення платежів за договорами поставки» від 03.07.2013 та акту звірки взаєморозрахунків за договором № 25007 від 15.05.2010 за жовтень 2013.

22.12.2015 у приміщенні Київського апеляційного господарського суду прокурором прокуратури Дніпропетровської області Власенко Б.С. і старшим слідчим слідчого управління Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області підполковником поліції Козинець Р.М. проведено обшук, під час якого було примусово вилучено всі матеріали даної господарської справи № 910/19980/15. (т.8 а.с. 20-26) Обшук було проведено на підставі ухвали від 18.12.2015 слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська Шевцової Т.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2015 зупинено апеляційне провадження у справі 910/19980/15 у зв'язку з вилученням під час обшуку всіх матеріалів справи № 910/19980/15 (матеріали справи у 8 томах та 21 том додатків) органом досудового розслідування. (т.8 а.с. 39-40)

Відповідно до Рішення Ради суддів України № 12 від 04.02.2016 щодо проведеного обшуку у Київському апеляційному господарському суді (т.11 а.с. 57-60, т.12 а.с. 187), вилучення матеріалів судових справ не допускається, а дії працівників правоохоронних органів містять ознаки посягання на незалежність органів судової влади та перевищення ними своїх повноважень, на що звернуто увагу Генерального прокурора України з направленням останньому відповідного звернення для внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань та організації досудового розслідування.

На виконання ухвали Печерського районного суду м.Києва від 10.05.2016 у справі 757/14477/16-к Генеральною прокуратурою України до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за № 0001515 за ч.1 ст.365 КК України. (т.12 а.с. 192)

На виконання ухвали слідчого судді Солом'янського районного суду м.Києва від 14.06.2016 у справі № 760/8505/16-к детективом Національного антикорупційного бюро України внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення заступником прокуратури Дніпропетровської області Бачище А.В., прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області Власенко Б.С., слідчим ГУ НП в Дніпропетровській області Козинцем Р.М., суддею Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська Шевцовою Т.В. злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.1 ст.365, ч.1 ст.375, ч.1 ст.376 КК України та розпочато досудове розслідування. (т.12 а.с.193-196)

30.12.2015 матеріали даної господарської справи № 910/19980/15 вилученої під час обшуку 22.12.2015 було повернуто до Київського апеляційного господарського суду, том № 1 в завірених копіях. Також СУ ГУ НП в Дніпропетровській області було повідомлено, що додатки до господарської справи в 21 томі та том № 1 в оригіналі направлено для проведення судових експертиз.

20.01.2016 представником позивача за результатами ознайомлення з матеріалами справи, які було повернуто органом досудового розслідування, було подано через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду клопотання про залучення документів до матеріалів справи. В клопотанні позивач посилається на те, що має можливість надати і надає копії первинних документів які були додані до позовної заяви у цій справі і які не було повернуто органом досудового розслідування після проведення обшуку з метою відновлення матеріалів справи. До клопотання позивачем надано 21том додатків (копії видаткових та товарно-транспортних накладних та копії платіжних доручень за поставлений у спірний період товар).

В цей же день 20.01.2016. третьою особою яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, товариством з обмеженою відповідальністю "Продекспорт-2009" за результатами ознайомлення з матеріалами справи, які було повернуто органом досудового розслідування, також було подано через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду клопотання про долучення документів до матеріалів справи. В клопотанні "Продекспорт-2009" вказує на наявність у підприємства оригіналів і копій документів із господарської справи № 910/19980/15, які надає з метою відновлення матеріалів справи. До клопотання додано другий примірник позовної заяви з відміткою суду про її отримання (оригінал) та всі додатки до позовної заяви які надавались до суду першої інстанції в оригіналах (другі примірники) та в копіях, засвідчених належним чином.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.02.2016 поновлено апеляційне провадження у справі № 910/19980/15 та призначено розгляд справи на 22.02.2016.(т.10 а.с.14-15)

19.02.2016 до суду надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи нотаріально завіреної заяви з письмовими поясненнями щодо обставин справи директора ТОВ «Продекспорт-2009» ОСОБА_13 направлені його представником. ОСОБА_13 підтвердив викладені у позовній заяві обставини і справжність всіх своїх підписів і відбитків печаток ТОВ «Продекспорт-2009» на всіх наявних в матеріалах справи документах які надавались від третьої особи.

19.02.2016 від позивача по справі надійшли заперечення щодо поданих відповідачем 1 документів, в яких позивач зазначає, що надані відповідачем 1 експертні висновки не є висновками судових експертиз, так як надані не на підставі ухвали суду про проведення судової експертизи. Позивач вказує, що у висновку № 28-08/15 від 28.08.2015, проведеного ПП «Експерт Проект-С», експертом не досліджувалися первинні документи по договору № 25007 від 15.05.2010 та зазначений висновок ґрунтується на односторонніх листах відповідача 1 про зміну призначення платежу, та акті звірки взаєморозрахунків за жовтень 2013 року, які є неналежними доказами, а тому даний висновок судом не може бути прийнято до уваги. Позивач вважає, що висновок науково-правової експертизи від 28.08.2015 № 126/81-е Ради науково-правових експертиз при Інституті держави та права ім. В. М. Корецького НАН України також не може прийматися до уваги, оскільки складений виключно на підставі пояснень відповідача 1 без досліджень первинної бухгалтерської документації, а наведені у ньому дані не підтверджуються документально. Експертний висновок від 25.08.2015 ТОВ «Ернст енд Янг» складений на підставі погодження зміни призначення платежів за договорами поставки, проте до матеріалів дослідження не додається жодний документ на підтвердження помилковості таких платежів. Комісійний експертний висновок № 10468 від 04.11.2015 Харківського НДІ судових експертиз імені заслуженого професора М. С. Бокаріуса складений також на підставі акту звірки взаєморозрахунків за жовтень 2013 року, погодженні зміни призначення платежів на підставі письмових пояснень та без досліджень первинної бухгалтерської документації. З тих же підстав позивач заперечував та просив не брати до уваги Висновок судової економічної експертизи Харківського НДІ судових експертиз імені заслуженого професора М. С. Бокаріуса № 11269 від 27.11.2015 та Висновок ТОВ «КПМГ-Україна» від 02.10.2015.

22.02.2016 від апелянта надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи довідки Спеціальної ДПІ з обслуговування великих платників податків у м.Дніпропетровську МГУ ДФС « 2/28-01-49/30487219 від 14.01.2016 «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України ТОВ «АТБ-маркет» по взаємовідносинам з ТОВ «Продекспорт-2009», а також ТОВ «Інвестком Плюс» за період 01.01.2010 по 07.12.2015», яка на думку відповідача 1 підтверджує отримання третьою особою 64646520,07 грн., як погашення заборгованості по спірному договору, а не, як зазначає третя особа та позивач, у якості авансового платежу по іншим договорам. В березні 2016 року відповідач 1 через відділ діловодства суду подав клопотання про залучення до матеріалів справи висновку судово-економічної експертизи № 6562/6563-15 Дніпропетровського НДІ судових експертиз по кримінальному провадженню № 00895.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2016, з метою встановлення наявності чи відсутності заборгованості Відповідача 1 за поставлений товар та її розміру, призначено судову економічну експертизу та зупинено провадження у справі. З врахуванням доводів апелянта, вказаною ухвалою було зобов'язано відповідача 1 надати експерту оригінали «Погодження зміни призначення платежів за договорами поставки від 03.07.2013р.» та акту звірки взаєморозрахунків за договором № 25007 від 15.05.2010 за жовтень 2013р.» для врахування їх при проведенні судової експертизи.

10.06.2016 в адресу Київського апеляційного господарського суду надійшло повідомлення Київського НДІ судових експертиз про неможливість надання висновку через невиконання ТОВ «АТБ-маркет» і ТОВ «Продекспорт-2009» вимог експерта щодо надання оригіналів документів що стосуються виконання умов договору № 25007 від 15.05.2010.

Ухвалою суду від 04.07.2016 поновлено провадження у справі та призначено розгляд справи на 13.07.2016.

12.07.2016 від апелянта надійшли письмові пояснення в яких скаржник з посиланням на матеріали господарської справи № 910/22287/14 та матеріали кримінального провадження № 0000895 зазначає, що оригінал акта звірки за жовтень 2013 року додано ТОВ «Продекспорт-2009» до матеріалів справи № 910/22287/14, що на думку відповідача 1 свідчить про визнання третьою особою факту відсутності заборгованості за договором на суму 60359921,66 грн. Пояснення містять посилання на текст постанови слідчого СВ Шевченківського УП ГУНП в м.Києві від 25.05.2016 щодо справжності підпису у вказаному акті за висновками почеркознавчих експертиз та обставин справи № 910/22287/14. Також про підписання акту звірки за жовтень 2013 року на суму 3167091,41 грн. головним бухгалтером ТОВ «Продекспорт-2009» свідчать висновки судових експертиз у кримінальному провадженні № 0000895, згідно яких акт звірки на суму 60359921,66 грн. директор ТОВ «Продекспорт-2009» ОСОБА_13 не підписував. Відповідач 1 вважає, у ТОВ «АТБ-маркет» відсутня заборгованість перед позивачем за договором поставки, натомість наявна переплата, що підтверджується висновками судових економічних експертиз. Відповідач 1 зауважує, що згідно з даними бухгалтерського обліку у ТОВ «АТБ-маркет» відсутня заборгованість перед ТОВ «Продекспорт-2009», а висновки експертиз, проведених в рамках кримінального провадження, є належними та допустимими доказами у даній справі.

13.07.2016 відповідач 1 подав клопотання про долучення до матеріалів справи висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави та права ім. В. М. Корецького НАН України, проведеної на замовлення СУ ГУ НП в Дніпропетровській області, щодо визначення правового статусу акта звірки взаєморозрахунків.

Ухвалою суду від 13.07.2016 відкладено розгляд справи на 03.08.2016.

13.07.2016 позивач по справі надав письмові заперечення щодо поданих відповідачем 1 документів, в яких зазначив, що надані відповідачем висновки експертиз, проведених в рамках кримінального провадженні № 0000895, не є висновками судових експертиз в рамках судової справи, так як проведені в рамках досудового слідства. Позивач зазначає, що відповідач 1 при оплаті отриманого товару за кожним договором вказував в платіжному дорученні найменування, дату та номер договору, таким чином, твердження відповідача 1 про сплату ним грошових коштів не в розрізі договору, а в розрізі контрагента, не відповідає дійсності. Позивач наголошує на тому, що надані відповідачем судові почеркознавчі експертизи проведені без відібрання умовно-вільних та експериментальних зразків підписів відповідних посадових осіб.

13.07.2016 позивач надав суду клопотання, в якому просить при вирішенні справи не брати до уваги погодження зміни призначення платежів за договорами поставки від 03.07.2013 та акт звірки взаємних розрахунків за договором № 25007 від 15.05.2010 за жовтень 2013 року, оскільки оригінали вказаних документів не було надано Відповідачем 1 ні на вимогу суду ні на вимогу судового експерта, що унеможливило проведення судово-економічної експертизи у справі. Позивач просив не враховувати вказані документи які є неналежними і недопустимими доказами у справі та вирішувати справу на наявних доказах.

02.08.2016 позивачем через відділ діловодства суду подано клопотання про залучення додаткових доказів на підтвердження заборгованості відповідача 1, а саме висновку експертного економічного дослідження судового експерта Лішко Л.М. від 27.07.2016, звітів незалежних аудиторів ТОВ АФ «Мастер-аудит» від 28.07.2016 та ТОВ АФ «АФК-центр» від 01.08.2016, та висновок спеціаліста ОСОБА_15 від 01.08.216, кожен з яких окремо доводить наявність заборгованості ТОВ «АТБ-маркет» перед ТОВ «Продекспорт-2009» за договором № 25007 від 15.05.2010 на суму 60259921,66грн.

03.08.2016 представник відповідача 1 подав заперечення на подані 02.08.2016 позивачем докази та просив суд їх не враховувати, оскільки позивач не обґрунтував неможливості подання вказаних доказів до суду першої інстанції та при поведені вказаних досліджень не було враховано, що розрахунки здійснювались не за одним договором а в цілому по всім договорам.

03.08.2016 представник відповідача 1 через відділ діловодства суду надав письмові пояснення, в яких підтвердив свою правову позицію та зазначив, що акт звірки є зведеним обліковим документом, що базується на даних первинної документації, а тому повинен бути врахований судом при вирішенні спору. Також в пояснення відповідач зауважує, що подаючи до позову по справі № 910/22287/14 акт звірки позивач визнає відсутність заборгованості відповідача 1. Крім того, відповідач 1 зауважує, що поставка товару підтверджується листом Лівобережної ОДПІ м. Дніпропетровська Головного управління ДФС у Дніпропетровській області та реєстром надходження товару та оплат.

03.08.2016 позивач надав пояснення, в яких зазначив, що посилання відповідача 1 на те, що в даній судовій справі необхідно досліджувати взаємовідносини за всіма договорами, які діяли у період з 2010 по 2013, оскільки відповідач 1 здійснював розрахунок не за кожним договором окремо, а в цілому по всім договорам, є необґрунтованим. Позивач вказує, що акт звірки не може бути належним доказом підтвердження обов'язку сплатити грошові кошти або відсутності такого обов'язку. Також позивач на спростування наданих відповідачем висновків експертиз у кримінальному провадженні щодо недійсності підписів на окремих документах посилається на надану до матеріалів справи нотаріально завірену копію заяви директора ТОВ «Продекспорт-2009» ОСОБА_13, в якій останній підтверджує, що всі документи подані та підписані від його імені у судовій справі № 910/19980/15, підписані ним власноруч.

03.08.2016 від представника відповідача 1 надішли пояснення, в яких відповідач 1 зазначив, що акт звірки за жовтень 2013 року підписаний головним бухгалтером позивача, справжність підпису якого підтверджена судовими експертизами Дніпропетровського НДІ судових експертиз № 1553-16 від 28.03.2016 та № 1021-16 від 26.02.2016.

Ухвалою суду від 03.08.2016 відкладено розгляд справи на 10.08.2016.

10.08.2016 відповідач 1 по справі подав письмові пояснення ,в яких зазначив, що позивач намагається обмежити предмет розгляду у справі виключно правовідносинами за договором поставки № 25007, тоді як між сторонами існувало шість договорів про поставку товару. Відповідач 1 вказує, що з податковою перевіркою встановлено факт оплати товару відповідачем 1 з урахуванням заліку зустрічних вимог та повернення товару та свідчить про відсутність заборгованості перед позивачем. Відповідач 1 зауважує, що номер та дата договору, на підставі якого здійснюється господарська операція, не є обов'язковим реквізитом. Відповідач 1 наполягає, що договір № 25007 не містить вимог щодо необхідності зазначення у графі призначення в платіжних дорученнях номеру та дату договору. Відповідач 1 зазначає, що позивач прийняв всі оплати без заперечення. Відповідач 1 просить суд врахувати, що сам лише факт задоволення позову у справі № 910/22287/14 означає, що суд прийняв вказаний акт звірки як доказ.

10.08.2016 від відповідача 1 надійшли пояснення щодо нікчемності договору відступлення права вимоги від 11.08.2015, оскільки договір відступлення права вимоги фактично є договором факторингу, а ТОВ «Інвестком плюс» не зареєстрована як фінансова установа та не має ліцензії на надання будь-яких фінансових послуг, в тому числі послуг факторингу, таким чином вказаний договір суперечить вимогам ст. 1079 ЦК України. Відповідач 1 вважає, що договір від 11.08.2015 спрямований виключно на незаконне заволодіння належними ТОВ «АТБ-маркет» грошовими коштами з приводу чого наявне відповідне кримінальне провадження, а тому цей правочин порушує публічний порядок і з врахуванням ч.2 ст. 228 ЦК України є нікчемним. Зважаючи на наведене, відповідач 1 вважає, що ТОВ «Продекспорт-2009» не могло відступити на користь позивача права вимоги по вже припиненому зобов'язанні.

10.08.2016 через відділ діловодства суду відповідач 1 подав клопотання про залучення документів до матеріалів справи копію акту звірки за жовтень 2013 року, засвідчену слідчим СУ ГУНП в Дніпропетровській області Козинцем Р.М., копію постанови Київського апеляційного господарського суд від 16.03.2015 у справі № 910/22287/14 якою враховано даний акт, висновок від 29.07.2016 № 3766-16 судово-технічної експертизи документів по кримінальному провадженню № 0000895 щодо дослідження відтисків круглої печатки ТОВ «Продекспорт-2009» на окремих документах.

10.08.2016 представник відповідача 1 звернувся до суду з клопотанням про витребування доказів у вигляді оригіналів договору про відступлення права вимоги від 11.08.2015 та документів які відображають і підтверджують виконання сторонами зазначеного договору. Відповідач 1 клопотання обґрунтував тим, що апеляційний суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду, тоді як апеляційний суд не здійснював огляд оригіналів договору про відступлення права вимоги від 11.08.2015 та інших документів, які відображають виконання сторонами зазначеного договору, а у відповідача 1 є сумніви щодо справжності підписів посадових осіб та відбитків печаток ТОВ «Продекспорт-2009» та ТОВ «Інвестком Плюс» на вказаному договорі.

Апеляційний суд відмовляє відповідачу 1 у задоволенні клопотання про витребування доказів через його необґрунтованість, належним чином завірені копії зазначених у клопотанні доказів наявні в матеріалах справи а вказаний договір не визнавався недійсним у встановленому порядку, у зв'язку з чим немає необхідності витребування і огляду оригіналів документів. Непідтверджені доказами сумніви щодо справжності підписів і відбитків печаток на договорі спростовуються нотаріально завіреною заявою директора ТОВ «Продекспорт-2009» ОСОБА_13 який підтвердив справжність власних підписів та факт підписання ним особисто всіх документів, поданих ним суду.

10.08.2016 представник відповідача 1 заявив клопотання про залишення позову без розгляду. Зазначене клопотання обґрунтував тим, що з висновків почеркознавчої експертизи вбачається, що позовна заява підписана не директором ТОВ «Продекспорт-2009», а іншою особою, що з врахуванням п. 1 ч. 1 ст. 81 ГПК України, є підставою для залишення позову без розгляду.

Апеляційний господарський суд розглянувши вказане клопотання приходить до висновку про його необґрунтованість та безпідставність та відмовляє відповідачу 1 у його задоволенні, оскільки висновки судової експертизи в рамках кримінального провадження, остаточне рішення за яким не прийнято, з врахуванням положень ст. 35 ГПК України та п.2.6. Постанови Пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р., не можуть бути належними доказами у господарській справі. Крім того колегія враховує наявність в матеріалах справи нотаріально завірених пояснень директора ТОВ «Продекспорт-2009» ОСОБА_13, який підтвердив справжність всіх своїх підписів на документах в матеріалах справи.

10.08.2016 через відділ діловодства суду від відповідача 1 надійшла заява про зупинення провадження у справі до вирішення кримінальної справи, по якій Прокуратурою Дніпропетровської області порушено кримінальне провадження 09.11.2015.

За результатами розгляду даного клопотання, Київський апеляційний господарський суд з врахуванням положень ст.79 Господарського процесуального кодексу України, відмовляє у задоволенні зазначеного клопотання, у зв'язку з тим, що нормами ГПК України не передбачено в якості підстави для зупинення провадження у господарській справі обставини, на які посилається відповідач 1.

В судовому засіданні представник відповідача 1 заявив клопотання про відтворення технічного запису судового процесу за 31.08.2015.

Апеляційний господарський суд розглянувши вказане клопотання, відмовляє відповідачу 1 у його задоволенні так як виявлено відсутність диску. Диск з технічним записом судового процесу за 31.08.2015 знаходився в матеріалах господарської справи № 910/19980/15, які було вилучено під час обшуку працівниками прокуратури Дніпропетровської області та СУ ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області, та в подальшому повернуто до суду без диску.

В судовому засіданні 10.08.2016 представниками відповідача 1 Пророк В.В. і Мацюк А.І. було заявлено відводи суддям колегії Федорчуку Р.В. і Лобаню О.І., в задоволені яких ухвалами суду було відмовлено.

Перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду встановила наступне.

15.05.2010 між Товариством з обмеженою відповідальністю "АТБ-Маркет" (покупець, відповідач 1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Продекспорт-2009" (постачальник, третя особа) укладено договір № 25007, відповідно до умов якого постачальник зобов'язується в порядку та строки, встановлені договором, виготовити і передати товар у власність покупця, в певній кількості, відповідної якості і за погодженою ціною, а останній прийняти товар і оплатити його на умовах, визначених у цьому договорі.

Відповідно до пункту 2.1 товар поставляється партіями. Кількість, асортимент, ціна за одиницю товару, який поставляється вказуються у товарно-транспортній накладній, складеної на підставі письмової заяви Покупця, яка оформляється відповідно до Додатку № 3 до даного Договору і яка являється його невід'ємною частиною.

Покупець після прийняття товару та необхідних документів зобов'язаний здійснити оплату за товар у безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок постачальника протягом 21 (двадцяти одного) календарного дня з дня поставки (п. 3.1 договору).

Згідно п. 10.1 Договору, він вступає в силу з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін і діє протягом 12 місяців.

Додатковою угодою № 5 від 31.12.2012 сторони погодили, що договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до 31.12.2013.

Місцевим господарським судом встановлено, що на виконання умов укладеного договору № 25007 від 15.05.2010 постачальником поставлено, а покупцем прийнято товар на загальну суму 134397315,42 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями товарно-транспортних та видаткових накладних за період з 22.06.2010 по 31.12.2013.

Покупцем здійснено повернення частини товару на суму 19841,06 грн. відповідно до накладних та між третьою особою та відповідачем проведено взаємозалік зустрічних вимог на суму 14749,06 грн.

Також покупцем здійснено часткову оплату отриманого товару у розмірі 74002803,64 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями з урахуванням листів покупця про зміну призначення платежів № 351/1 від 30.06.2012, № 433/1 від 31.07.2012, № 479/1 від 30.08.2012 та № б/н від 30.09.2012, про що не заперечується сторонами у справі.

З огляду на зазначене судом першої інстанції правомірно встановлено, що враховуючи повернення частини товару, взаємозалік зустрічних однорідних вимог та часткову оплату за поставлений товар у відповідача 1 виникла заборгованість перед постачальником (третя особа) за отриманий товар у розмірі 60 359 921,66 грн.

Частина 1 статті 626 ЦК України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч.1, 2 ст.712 ЦК України).

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зазначене також кореспондується зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, відповідно до яких зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Київським апеляційним господарським судом встановлено, що в порушення умов договору поставки та вимог чинного законодавства, відповідач 1 не виконав взяті на себе зобов'язання по договору поставки в частині повної оплати поставленої на його користь продукції, що призвело до виникнення у нього заборгованості перед третьою особою в розмірі 60 359 921,66 грн.

Також разом з сумою основного боргу позивачем нараховано 3% річних та збитків від інфляції: в сумі 3939294,92 грн., 46246853,55 грн. відповідно.

Пунктом 2 ст. 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитору зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши розрахунок інфляційних та 3% річних, апеляційний суд встановив, що інфляційні та 3% річних розраховані у відповідності до вимог чинного законодавства та є обґрунтованими.

Частиною 1 статті 546 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

З метою забезпечення виконання відповідачем 1 зобов'язань за договором поставки № 25007 від 15.05.2010, між відповідачем 2 (поручитель) та третьою особою (кредитор), укладено договір поруки №17 від 17.06.2010, відповідно до умов якого поручитель зобов'язується відповідати солідарно перед кредитором за виконання всіх зобов'язань Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет" (боржник за договором), що виникли з договору № 25007 від 15.05.2010 (основний договір) зі всіма змінами та доповненнями, який був укладений між кредитором та боржником.

Цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2016 включно (пункт 7.1. договору поруки).

Згідно з пунктом 3.1. договору поруки поручитель та боржник несуть солідарну відповідальність перед кредитором за неналежне виконання боржником забезпеченого зобов'язання, але в будь-якому випадку розмір відповідальності поручителя не повинен перевищувати розміру забезпеченого зобов'язання зазначеного в пункті 4 цього договору.

У відповідності до пункту 4.1. договору поруки поручитель відповідає перед кредитором за виконання будь-яких зобов'язань боржником, згідно основного договору у сумі, що не перевищує 100 000 грн 00 коп.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 553 Цивільного кодексу України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Частинами 1, 2 статті 554 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

У разі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержав виконання обов'язку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників. Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний у повному обсязі (ч. ч. 1, 2 ст. 543 ЦК України).

З матеріалів справи вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Юніон Груп" на виконання взятих на себе зобов'язань за договором поруки № 17/06 від 17.06.2010, 15.06.2015 сплатило 100000,00 грн., що підтверджується банківською випискою про операції за 15.06.2015 на суму 50000,00 грн. та квитанцією № 11В63519АВ від 10.08.2015 на суму 50000,00 грн.

З огляду на зазначене, господарський суд м. Києва дійшов правомірного висновку про припинення провадження у справі в частині стягнення з відповідача-2 суми заборгованості у розмірі 50000,00 грн. у відповідності до пункту 1-1 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України, так як відповідач 2 на виконання умов договору поруки сплатив 500000,00 грн. після порушення провадження у справі.

Матеріалами справи також підтверджується, що 11.08.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Продекспорт-2009" (первісний кредитор/цедент) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Інвестком Плюс" (новий кредитор/цесіонарій) укладено договір відступлення права вимоги (цесії), відповідно до умов якого цедент відступає цесіонарієві вимоги до Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ - Маркет" (боржник) щодо стягнення заборгованості за договором № 25007 від 15.05.2010, укладеним між цедентом і боржником, з урахуванням нарахованих 3 % річних, інфляційних збитків та понесених цедентом витрат, пов'язаних із розглядом спору в Господарському суді у справі № 910/19980/15, а цесіонарій набуває право вимоги грошових коштів у загальній сумі 110519801 грн. 67 коп.

Згідно з пунктом 2 договору відступлення права вимоги цесіонарій набуває право вимоги до боржника щодо стягнення грошової заборгованості за поставлений цедентом товар, що виникла у боржника перед цедентом на підставі договору № 25007 від 15.05.2010 в сумі 60259921,66 грн. в т.ч. ПДВ 20 %; 3 % річних в розмірі 3939054,62 грн.; збитків від інфляції в розмірі 46245918,39 грн.; витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви до господарського суду в сумі 73 080,00 грн.; витрат по сплаті судового збору за подання заяви про забезпечення позову в розмірі 1 827,00 грн.

За даним договором цесіонарій зобов'язується сплатити цеденту 110519801,67 грн. в наступному порядку: 1 % від загальної суми в розмірі 1105198,02 грн. - протягом 10 банківських днів з моменту підписання сторонами даного договору; 99 % від загальної суми в розмірі 109414603,65 грн. протягом 12 календарних місяців з моменту підписання сторонами даного договору.

Як правильно встановлено Господарським судом міста Києва, відповідно до акту прийому-передачі документів цедент передав, а цесіонарій прийняв документи, згідно переліку, які засвідчують право вимоги до боржника, що відступається цесіонарієві. В тому числі, з матеріалів справи вбачається здійснення позивачем оплати за договором відступлення права вимоги (цесії) від 11.08.2015, що підтверджується копіями платіжних доручень: № 232 від 11.08.2015 на суму 1105198 грн. 02 коп., № 235 від 11.08.2015 на суму 1230700 грн. 00 коп., № 234 від 12.08.2015 на суму 41300 грн. 00 коп., № 235 від 12.08.2015 на суму 3101000 грн. 00 коп., а також копією простого векселя серії АА 2258989 від 13.08.2015 на суму 105041603 грн. 65 коп. та акту приймання-передачі цінних паперів від 13.08.2015.

Згідно зі статтями 514, 516 Цивільного кодексу України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом. Заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків.

З аналізу наведених норм вбачається, що за загальним правилом заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, оскільки не впливає на характер, обсяг і порядок виконання ним своїх обов'язків, не погіршує становище боржника та не зачіпає його інтересів, однак сторони мають право додатково врегулювати порядок заміни кредитора у договорі.

Відповідно до статті 517 Цивільного кодексу України первісний кредитор у зобов'язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення. Боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні.

Матеріалами справи підтверджується повідомлення відповідача 1 про укладення договору відступлення права вимоги (належним чином завіреними копіями повідомлення, опису вкладення та фіскального чеку від 25.08.2015).

Проте, відповідач 1 не сплатив на користь позивача суму заборгованості - 60259921,66 грн., інфляційні втрати - 46245918,39 грн., 3 % річних - 3939054,62 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.10.2015 у даній справі визнано правомірними позовні вимоги ТОВ «Інвестком плюс» та стягнуто з відповідача ТОВ «АТБ-маркет» заборгованість у розмірі 60259921,66 грн., інфляційні втрати у розмірі 46245918,39 грн., 3 % річних у розмірі 3939054,62 грн.

Апеляційний суд не приймає доводи відповідача 1, що договір відступлення права вимоги від 11.08.2015 має ознаки договору факторингу. Дослідженням умов зазначеного договору суд встановив, що договір від 11.08.2015 укладений згідно зі статтями 514, 516 Цивільного кодексу України в рамках переходу права вимоги від первісного до нового кредитора та не носить характеру договору факторингу відповідності ст. 1079 ЦК України.

Так, в апеляційній скарзі ТОВ «АТБ-маркет» зазначив, що судом першої інстанції при вирішення спору по суті не взято до уваги встановлену в рішенні суду № 910/22287/14 заборгованість ТОВ "АТБ-Маркет" станом на 31.10.2013 у сумі 3167091,41 грн., яка визнана ТОВ «Продекспорт-2009», акт звірки взаєморозрахунків за жовтень 2013 року; погодження зміни призначення платежів від 03.07.2013 та листи відповідача 1 про зміну призначення платежів; комісійний експортний висновок Харківського НДІ судових експертиз імені заслуженого професора М. С. Бокаріуса та висновки інших експертних установ якими підтверджується відсутність заборгованості відповідача 1 по договору поставки № 25007 від 15.05.2010, натомість вказується про існування заборгованості ТОВ «Продекспорт-2009» перед ТОВ "АТБ-Маркет" за договорами поставки; реєстр розрахункових документів з 01.01.2010 по 06.06.2014.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга ТОВ "АТБ-Маркет" не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін з наступних підстав.

Оскільки представники відповідача 1 в судовому засіданні в обґрунтування доводів за апеляційною скаргою посилались на рішення інших судів у спорах між відповідачем 1 і позивачем, а також на наявність між ТОВ «АТБ-маркет» і ТОВ «Продекспорт-2009» кількох тотожних договорів поставки аналогічного товару, які діяли у спірний період і доводили ведення обліку не за окремими договорами а в розрізі контрагента за всіма договорами що діяли в певний період, що на їх думку підтверджується також матеріалами господарської справи № 910/22287/14 за позовом ТОВ «Продекспорт-2009» до ТОВ «АТБ-маркет» про стягнення заборгованості за договором і зокрема текстом позовної заяви у даній справі, у тексті якої є посилання на договори поставки № 25007 від 15.05.2010 і № 35813 від 01.01.2013 та на акт звірки за жовтень 2013, апеляційний господарський суд дослідив вказані обставини і встановив наступне.

Дійсно, між ТОВ «Продекспорт-2009» і ТОВ «АТБ-маркет» у спірний період були укладені і діяли ряд договорів поставки : № 25007 від 15.05.2010 правовідносини за яким досліджуються у даній господарській справі № 910/19980/15, договір № 35813 від 01.01.2012, № 35813 від 01.01.2013, № 35813 від 01.01.2014 та інші.

В судовому засіданні на запитання суду представник позивача з приводу зазначеного пояснив, що при виготовлені тексту позовної заяви у справі № 910/22287/14 було допущено технічну помилку.

Суд, дослідивши рішення господарського суду м.Києва від 06.11.14 у вказаній справі, встановив, що предметом спору у ній є стягнення заборгованості виключно за договором поставки № 35813 від 01.01.2013, а рішення суду не містить жодного посилання на акт звірки за жовтень 2013, що вказує на те, що останній не визнавався в якості доказу судом при вирішенні спору. Зазначене підтверджується текстом судового рішення і спростовує доводи апелянта у вказаній частині.

В той же час предметом дослідження у даній справі №910/19980/15 є правовідносини між відповідачем 1 та третьою особою, які виникли з приводу виконання укладеного 15.05.2010 договору № 25007, відповідно до умов якого постачальник зобов'язується в порядку та строки, встановлені договором, виготовити і передати товар у власність покупця, в певній кількості, відповідної якості і за погодженою ціною, а останній прийняти товар і оплатити його на умовах, визначених саме у цьому договорі.

З огляду на зазначене, апеляційний суд не бере до уваги встановлені судом обставини у справі № 910/22287/14, оскільки вказані обставини не стосуються правовідносин, що склалися у сторін у зв'язку з виконанням взятих на себе зобов'язань по договору № 25007.

Апеляційний господарський суд також дослідив інші рішення у господарських справах, у яких досліджувались договірні правовідносини за іншими договорами поставки між ТОВ «Продекспорт-2009» і апелянтом, зокрема рішення господарського суду м.Києва від 12.11.14 у справі № 910/22289/14, та встановив, що предметом спору у вказаній справі також є стягнення заборгованості за окремим договором поставки № 35813 від 01.01.2014.

Таким чином, доводи відповідача 1 про існування кількох договорів поставки протягом спірного періоду знайшли своє підтвердження і не заперечувались представниками позивача в судовому засіданні.

В той же час, вищевказане в сукупності спростовує доводи апелянта щодо ведення обліку не за окремими договорами, а в розрізі контрагента за всіма договорами. Зазначене підтверджується вищевказаними рішеннями судів, з яких вбачається, що предметами спорів у вказаних господарських справах було стягнення заборгованості з ТОВ «АТБ-маркет» саме за окремими договорами поставки. Більше того, зазначене підтверджувалось також і представниками ТОВ «АТБ-маркет», які у вказаних справах (№ 910/22287/14 і № 910/22289/14) заперечували проти позовних вимог саме з підстав відсутності заборгованості за конкретним договором поставки на підставі якого заявлялись позовні вимоги, а не з підстав ведення обліку не за окремими договорами а в розрізі контрагента за всіма договорами, про що свідчать тексти вказаних судових рішень, наявних у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

При цьому Київський апеляційний господарський суд зауважує, що у вказаних справах які було завершено розглядом у листопаді 2014року, представник ТОВ «АТБ-маркет» не тільки не вказував на наявність ряду інших договорів з постачальником ТОВ «Продекспорт-2009» чи на ведення обліку за всіма діючими договорами, а й взагалі навіть не згадував про наявність такого документу, як «Погодження зміни призначення платежів за договорами поставки товару», на підставі якого будує свою правову позицію у даній справі № 910/19980/15, хоча вказаний документ датований 03.07.2013 (тобто в разі наявності його оригіналу існував на час розгляду вказаних справ) і стосується існуючих на той час договорів, в т.ч і тих які були предметом дослідження у вищевказаних справах.(т.3, а.с.231)

Представник апелянта «АТБ-маркет» вперше заявив про існування вказаного документа лише у даній господарській справі № 910/19980/15, при цьому так і не надавши його оригінал ні на численні вимоги суду першої і апеляційної інстанції, ні на вимогу експерта КНДІСЕ для проведення судової економічної експертизи, хоча існування оригіналу не заперечував.

Вказана позиція відповідача 1 у справі № 910/19980/15 підтверджується поясненнями і змістом клопотань його представників як в суді першої інстанції та текстом рішення суду від 21.10.2015 (письмові відзиви відповідача 1, клопотання про відкладення розгляду справи з метою надання часу на виконання вимог ухвали суду для надання оригіналу документу т.3 а.с.63, т.4, а.с.20, т.5 а.с. 50, 62), так і в суді апеляційної інстанції (зміст апеляційної скарги, т.5 а.с.100).

В подальшому представник відповідача 1 на численні запитання суду так і не зміг пояснити причин ненадання на вимогу суду першої та апеляційної інстанції та експерта оригіналу «Погодження зміни призначення платежів за договорами поставки товару» від 03.07.2013 і його місцезнаходження.

Остаточно представник відповідача 1 в судовому засіданні в апеляційній інстанції 13.07.2016 визнав відсутність вказаного оригіналу і змінивши позицію у вказаній частині пояснив, що це представники позивача вводять суд в оману посилаючись на те, що ніби-то відповідач 1 обгрунтовує позицію численими експертними дослідженнями в рамках кримінального провадження, які проводились на підставі документу «Погодження зміни призначення платежів за договорами поставки товару» від 03.07.2013, що не відповідає дійсності. Представник відповідача 1 зазначав, що документ дійсно зник, однак відповідач 1 на нього не посилається, а обґрунтовує свою позицію визнанням позивачем акту звірки за жовтень 2013 та відсутністю заборгованості.

Вищевказане підтверджено технічним записом судового процесу за 13.07.2016.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідачем 1 не надано доказів на підтвердження власних вищевказаних доводів щодо неможливості надання документа, його існування взагалі чи обставин зникнення. Аналізуючи вищевказані обставини в сукупності, апеляційний господарський суд приходить до висновку про недоведення належними і допустимими доказами апелянтом своїх доводів, оскільки зазначені протиріччя в поясненнях представників відповідача 1 ставлять під сумнів їх достовірність та правдивість, що позбавляє суд можливості прийняти їх до уваги в якості належних і допустимих доказів.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зауважує, що предметом розгляду у вказаних господарських справах № 910/22287/14 і № 910/22289/14 також були вимоги ТОВ «Продекспорт-2009» до відповідача ТОВ «АТБ-маркет» про стягнення з останнього заборгованості за поставлений товар за окремими договорами поставки, як і у даній справі № 910/19980/15. Рішеннями господарського суду м.Києва позовні вимоги було задоволено. Рішення оскаржувались ТОВ «АТБ-маркет» до суду апеляційної та касаційної інстанції, однак за результатами судового розгляду відповідними судовими інстанціями залишені без змін та набрали законної сили. (Постанови ВГСУ від 16.03.2015 № 910/22287/14 та від 25.02.2015 № 910/22289/14)

Відповідно до вимог ч.3 ст. 35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Вказана судова практика враховується Київським апеляційним господарським судом при вирішенні справи № 910/199/80/15.

В апеляційній скарзі відповідач 1 та його представники в судових засіданнях посилались на необхідність врахування проведених платежів за період з 01.11.2013 по 18.03.14 в якості погашення заборгованості за договором № 25007 і тоді можливо встановити відсутність заборгованості і навпаки наявність переплати.

Колегія судів апеляційного господарського суду не погоджується з такими доводами апелянта та не приймає їх до уваги, оскільки договір 25007 діяв до 31.12.13 згідно додаткової угоди до нього № 5 від 31.12.12, а стягнення заборгованості за частину періоду, на який посилається відповідач 1 (січень-лютий 2014) вже було предметом розгляду в іншому господарському спорі (справа № 910/22290/14 рішення від 11.11.14 набрало чинності). Вказаним рішенням встановлено, що після закінчення дії договору № 25007 між сторонами ТОВ «Продекспорт-2009» та ТОВ «АТБ-маркет» мали місце позадоговірні відносини (позивач здійснював поставку та передавав відповідачу товар а останній його отримував).

Як на доказ відсутності заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет" перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Продекспорт-2009" відповідач 1 посилається на висновок експертного економічного дослідження № 28-08/15 від 28.08.2015 складеного Приватним підприємством «Експерт проект-С».

При дослідженні зазначеного експертного висновку апеляційним судом встановлено, що зазначений висновок надавався на підставі договору поставки № 25007, додаткових угод до нього, банківських виписок, протоколів заліку взаємних вимог, актів звірки, оборотно-сальдової відомості, рішення судів, актів вилучення знищення документів, картки субконт за контрагентом та прибуткових, листів щодо зміни призначення платежу, аналітичного регістру бухгалтерського обліку та товарно-транспортних накладних за період з 01.11.2013 по 31.07.2015. У висновках експертного економічного дослідження № 28-08/15 зазначається, що заборгованість ТОВ "АТБ-Маркет" перед ТОВ "Продекспорт-2009" у період з 01.11.2013 по 31.07.2015 не підтверджується.

Проте, Апеляційний суд не бере до уваги зазначений експертний висновок, оскільки предметом дослідження у справі № 910/19980/15 є правовідносини по договору № 25007 з моменту його укладання (15.05.2010), тоді як в рамках експертного економічного дослідження № 28-08/15 досліджувалися правовідносини по спірному договору з 01.11.2013 по 31.07.2015, що підтверджувалося первинними бухгалтерськими документами за період з 01.11.2013 по 31.07.2015, на які здійснює посилання експерт.

Апелянт також обґрунтовує апеляційну скаргу висновком науково-правової експертизи від 28.08.2015 щодо тлумачення належного виконання договору поставки та висновком науково-правової експертизи від 16.07.2016 щодо визначення правого режиму акту звірки взаєморозрахунків та правових наслідків підписання вказаного документа, складені Радою науково-правових експертиз при Інституті держави та права ім. В. М. Корецького НАН України.

У вказаних експертизах науковий експерт надав правовий аналіз таким визначенням як платіжне доручення, призначення платежу, режиму акту звірки взаєморозрахунків і т.ін., проте експертом не досліджувалися питання наявності чи відсутності заборгованості по виконанню взятих на себе зобов'язань по спірному договору, що є предметом розгляду у даній справі, у зв'язку з чим також не приймається до уваги апеляційного господарського суду.

На підтвердження відсутності заборгованості по договору поставки № 25007 від 15.05.2010 апелянт надав суду Комісійний експортний висновок Харківського НДІ судових експертиз імені заслуженого професора М. С. Бокаріуса № 10468 від 04.11.2015, при дослідженні якого апеляційним судом виявлено, що експертом проводився аналіз первинних документів, які свідчать про господарські правовідносини за договором № 25007 від 15.05.2010 починаючи з 31.10.2013 (аналіз видаткових накладних з 01.11.2013 по 18.03.2014). З позовної заяви вбачається, що позивач звернувся до суду з вимогою стягнення заборгованості за договором № 25007 від 15.05.2010 за період з червня 2010 року по грудень 2013 року.

Таким чином, апеляційний суд не може прийняти доводи, зазначені у вказаному експертному висновку, оскільки висновок не стосується періоду, за який заявлено вимоги позивачем.

На підтвердження доводів апеляційної скарги апелянт також надав суду експертний висновок ТОВ «Ернст енд ЯНГ» від 25.08.2015, при дослідженні якого апеляційним судом виявлено, що експертом проводився аналіз господарської діяльності по шести договорах поставки укладених між сторонами (загальний товарооборот), тоді як предметом дослідження у справі № 910/19980/15 є правовідносини виключно за договором поставки № 25007 від 15.05.2010. Таким чином, апеляційний господарський суд не може прийняти до уваги даний експертний висновок.

На підтвердження відсутності заборгованості ТОВ "АТБ-Маркет" перед ТОВ "Продекспорт-2009" апелянт надав суду Висновок судової економічної експертизи Харківського НДІ судових експертиз імені заслуженого професора М. С. Бокаріуса № 11269 від 27.11.2015, яка проводилася в межах кримінального провадження № 0000895 щодо господарських правовідносин між ТОВ "АТБ-Маркет" та ТОВ "Продекспорт-2009" за кількома існуючими договорами у період 2010-2015. У зазначеному висновку встановлено наявність переплати відповідача 1 перед позивачем в розмірі 2512205,24 грн. Вказана переплата встановлена також і висновком за результатами проведеного аналізу даних бухгалтерського обліку та первинних документів складеним ТОВ «КПМГ-Україна» від 02.10.2015.

Апеляційний господарський суд не може прийняти до уваги в якості належних і допустимих доказів зазначені висновки, оскільки в рамках даної справи № 910/19980/15 досліджуються господарські відносини між відповідачем 1 та третьою особою, які склалися в рамках укладеного договору № 25007 від 15.05.2010, проте, як вбачається з наданих висновків, експертами досліджувались господарські правовідносини за всіма договорами, які діяли у спірний період між відповідачем 1 та третьою особою.

Також з проводу доданих відповідачем до матеріалів справи експертних досліджень апеляційний господарський вважає за необхідне зазначити наступне.

Стаття 34 ГПК України передбачає, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 41 ГПК України передбачено, що для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу». Особа, яка проводить судову експертизу, користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

У п.9. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім відомостей, передбачених частиною другою статті 86 ГПК, зазначаються, зокрема, попередження судового експерта про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України.

Таким чином, судова експертиза призначається виключно господарським судом і підставою для її проведення є відповідна ухвала суду.

Як вбачається з висновків, досліджених судом вище, експертизи проводилися на підставі запиту сторони та наданих нею на власний розсуд матеріалів, достовірність яких ніким не перевірялась (в т.ч. і «Погодження зміни призначення платежів за договорами поставки товару» та актом звірки за жовтень 2013), а не на підставі ухвали господарського суду міста Києва або Київського апеляційного господарського суду. Експерти, які проводили експертизу, не попереджалися про кримінальну відповідальність. При цьому частина висновків містить обмеження щодо їх використання в подальшому та припущення щодо достовірності наданих для проведення дослідження матеріалів, про що в них зазначено.

Відтак, висновки, на які посилається апелянт в апеляційній скарзі, не можуть вважатися судовими експертизами в розумінні ст.41 ГПК України та належними письмовими доказами, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, оскільки по суті є суб'єктивним поглядом (окремою думкою) автора та фактично зводяться до доводів апелянта. Зазначені висновки не є належними і допустимими доказами при вирішенні даного господарського спору, які могли б спростовувати доводи позивача, та носять виключно інформаційний характер.

Крім того, висновки від 25.05.2015, від 16.07.2016 складені Радою науково-правових експертиз при Інституті держави та права ім. В. М. Корецького НАН України дають відповідь на правові питання, що є прерогативою суду під час вирішення спору.

Колегія враховує, що ухвалою апеляційного господарського суду від 22.02.2016 по справі № 910/19980/15 з метою вирішення питання щодо наявності (відсутності) заборгованості та її розміру за поставлений ТОВ «АТБ-Маркет» товар за договором № 25007 від 15.05.2010 було призначено судову економічну експертизу. Для забезпечення проведення судової експертизи суд зобов'язав відповідача 1 надати експерту оригінали «Погодження зміни призначення платежів за договорами поставки від 03.07.2013р.» та акту звірки взаєморозрахунків за договором № 25007 від 15.05.2010 за жовтень 2013р. для врахування їх при проведенні судової експертизи, чого відповідачем 1 виконано не було. В подальшому відповідач 1 посилався на інформацію слідчого (лист та рапорт) про те, що останній на виконання ухвали суду звертався у Київський НДІ судових експертиз, однак у нього відмовились прийняти акт звірки за жовтень 2013 без всяких пояснень.

Колегія суддів не приймає до уваги зазначені доводи, оскільки вказані обставини спростовуються змістом повідомлення експерта про неможливість надання висновку та змістом супровідного листа за підписом керівництва експертної установи. Апеляційний господарський суд враховує, що експертом також було зобов'язано сторони надати документи необхідні для проведення вказаної експертизи, однак ні відповідачем 1 ТОВ «АТБ-маркет» ні ТОВ «Продекспорт-2009» вказані вимоги виконано не було. Останнім також не було оплачено вартість експертизи.

У зв'язку із зазначеним, матеріали справи № 910/19980/15 було повернуто до Київського апеляційного господарського суду, що стало підставою для поновлення провадження у справі та розгляду справи по суті на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

Апеляційним господарським судом встановлено, що позивач обґрунтовує позовні вимоги доданими до матеріалів справи копіями видаткових та товарно-транспортних накладних за період з 22.06.2010 по 31.12.2013, які відповідно до положень статті 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" є первинними документами, містять відомості про господарську операцію та підтверджують її здійснення.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

З наявних у матеріалах справи видаткових накладних вбачається, що зі сторони відповідача-1 товар був отриманий, що підтверджується підписами на накладних, завірених штампом Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Маркет".

Дослідивши видаткові накладні, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що підписання покупцем видаткових накладних, які є первинними обліковими документами у розумінні Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" і відповідають вимогам, зокрема, статті 9 названого Закону і Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку та фіксують факт здійснення господарської операції і встановлення договірних відносин, є підставою виникнення обов'язку щодо здійснення розрахунків за отриманий товар.

З огляду на зазначене, апеляційний господарський суд вважає, що видаткові накладні та товарно-транспортні накладні, які долучені до позовної заяви, є належними доказами, які засвідчують виконання третьою особою взятих на себе зобов'язань по поставці товару за договором № 25007 від 15.05.2010р. у спірний період.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 17.03.2015 у справі № 910/22286/14, від 24.02.2015 у справі № 910/22291/14, від 15.04.2015 у справі № 910/22282/14, від 14.04.2015 у справі № 910/22284/14, від 09.06.2015 у справі № 910/22285/14, від 16.04.2015 у справі № 910/22283/14.

Окрім того, третьою особою додано до позовної заяви висновок експертного економічного дослідження № 555, складений 27.05.2015 Сумським відділенням Харківського НДВ судових експертиз ім.. Заслуженого професора М. С. Бакаріуса. Зазначений висновок підтверджує наявність заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Маркет" перед ТОВ "Продекспорт-2009" у розмірі та за період, вказаний в позовній заяві.

Позивачем також надано висновок експертного економічного дослідження 24-16 від 27.07.2016 складений судовим експертом Лішко Л. М., звіт незалежного аудитора ТОВ «Майстер-аудит» № 28-07-ІП від 28.07.2016 та висновок від 01.08.2016 фахівця ОСОБА_20, якими підтверджується заборгованість відповідача 1 у розмірі та за період вказаному в позовній заяві.

Апеляційний господарський суд встановив, що вказані висновки експертного економічного дослідження № 555, висновок експертного економічного дослідження 24-16 від 27.07.2016 та висновок від 01.08.2016 фахівця ОСОБА_20, а також звіт незалежного аудитора ТОВ «Майстер-аудит» № 28-07-ІП від 28.07.2016, на відміну від висновків наданих відповідачем 1, складені на підставі дослідження первинної бухгалтерської документації у спірний період по Договору № 25007 від 15.05.2010р., а тому суд, з врахуванням положень ст.ст.32-34,36 ГПК України, приймає вказані висновки, як належні і допустимі докази на підтвердження заявленої до стягнення суми заборгованості.

Відповідач 1 в запереченні на існування заборгованості перед позивачем за договором № 25007 від 15.05.2010р. також посилався на акт звірки взаєморозрахунків за жовтень 2013 року та «Погодження зміни призначення платежів за договорами поставки товару» від 03.07.2013, оригінали яких до суду першої інстанції надано не було та існування оригіналів яких ставили під сумнів позивач та третя особа, яка також заперечила підписання погодження зміни призначення платежів від 03.07.2013.

Відповідно до статті 36 Господарського процесуального кодексу України письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Оригінали документів подаються, коли обставини справи відповідно до законодавства мають бути засвідчені тільки такими документами, а також в інших випадках на вимогу господарського суду.

Відповідно до п. 2.2 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії (стаття 36 ГПК). Якщо одним з учасників судового процесу подано засвідчені ним копії документів, а інший з цих учасників заперечує відповідність їх оригіналам, то господарський суд зобов'язаний витребувати такі оригінали для огляду у особи, яка їх подала.

Якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 ГПК), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи (п. 2.3 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Ухвалами суду першої та апеляційної інстанції витребовувались у відповідача 1 оригінали «Погодження зміни призначення платежів за договорами поставки товару» від 03.07.2013 та акту звірки за жовтень 2013року, однак суду першої інстанції вказані документи надано не було, то рішення у даній справі прийнято у відповідності до вищевказаної Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 18.

Щодо акту звірки взаєморозрахунків за жовтень 2013 року, на який відповідач 1 посилається як підставу відсутності заборгованості, то апеляційний господарський суд зазначає, що оригінал акту звірки взаєморозрахунків за жовтень 2013 року оглянутий в судовому засіданні. З акту вбачається що відповідно до його назви це акт звірки між ТОВ «Продекспорт-2009» та іншим ТОВ, назва якого не зазначена. Акт стосується періоду жовтня 2013року, а не всього спірного періоду.

Крім того, відповідно до ст. 1 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» - первинним є документ, що містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 9 цього ж Закону до первинних документів належать документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. При цьому вони повинні містити певний перелік даних, які включають в себе, серед іншого, зміст та обсяг господарської операції. Виходячи із цих норм до первинних документів можуть бути віднесені: господарський договір і документи, що підтверджують його виконання (акти прийому - передачі товару, розрахункову документацію і т. д.).

Таким чином, з врахуванням вищевказаного, акт звірки взаєморозрахунків за жовтень 2013, як і інші наявні в матеріалах справи акти звірки, не можна вважати документом, що підтверджує наявність зобов'язання за господарським договором, оскільки він не відповідає вимогам до первинних документів.

Аналогічний висновок міститься у постанові Вищого господарського суду України № 17/717 від 16.12.2010р. де зазначено, що приймаючи рішення про стягнення з відповідача заявленої, позивачем суми основного боргу в розмірі 234 667, 93 грн., господарські суди першої та апеляційної інстанцій відхилили доводи останнього про те, що актом звірки взаєморозрахунків між сторонами узгоджено суму заборгованості. Спростовуючи наведені доводи, господарські суди зазначили, що чинним законодавством акту звірки взаєморозрахунків не надано юридичної сили доказу наявності обов'язку сплатити грошові кошти або ж відсутності такого обов'язку, а у розумінні ст.ст. 9,10 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", вказаний акт є зведеним обліковим документом, який відображає загальну суму заборгованості, та фіксує стан розрахунків між сторонами, але сам по собі, не породжує будь-яких прав та обов'язків сторін, в той час як зобов'язання сторін підтверджуються первинними документами, договором, накладними, рахунками тощо.

Зважаючи на наведене, апеляційний суд зазначає, що місцевий господарський суд правомірно не взяв до уваги акти звірки розрахунків долучені до матеріалів справи № 910/19980/15, в т.ч. і акт звірки за жовтень 2013.

З врахуванням зазначеного, апеляційний господарський суд не приймає до уваги посилання на акт звірки у тексті постанови Київського апеляційного господарського суду від 16.03.2015 у справі № 910/22287/14 на яку посилається відповідач 1, враховуючи при цьому, що рішення суду першої інстанції у вказаній справі не містить жодного посилання на зазначений акт звірки, що вказує на те, що останній не визнавався в якості доказу судом при вирішенні спору.

Також необхідно зазначити, що акт звірки за жовтень 2013 року стосується господарської діяльності між відповідачем 1 та третьою особою у жовтні 2013 року, тоді як предметом позову являється заборгованість, яка виникла між сторонами у період з 2010 по 2013 роки. Оригінал вказаного акту звірки за жовтень 2013 року на вимоги суду першої інстанції відповідачем 1 надано не було, у зв'язку з чим Господарський суд міста Києва був позбавлений можливості його дослідження та правомірно не прийняв в якості належного доказу. Відповідачем також не обґрунтовано поважності причин ненадання вказаного акту до суду першої інстанції, що з врахуванням вимог ч.1 ст.101 ГПК України позбавляє суд апеляційної інстанції можливості прийняти до уваги вказаний додатковий доказ.

Враховуючи зазначене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що відповідачем 1 не надано ні до суду першої інстанції ні до суду апеляційної інстанції належних доказів (оригіналів документів) на підтвердження відсутності заборгованості по Договору № 25007 від 15.05.2010р у вказаний у позовній заяві спірний період.

Реєстр розрахункових документів з 01.01.2010 по 06.06.2014, на який посилається відповідач 1 в апеляційній скарзі також не відповідає вимогам первинного бухгалтерського документу, а тому не приймає апеляційним господарським суд як належний доказ оплати боргу відповідачем 1.

Одним з доводів апелянта є його посилання на відсутність в умовах договору № 25007 від 15.05.2010 обов'язку вказувати у призначенні платежу, що оплата здійснюється за конкретним договором № 25007, тому зазначалось що оплата здійснюється за товар.

Київський апеляційний господарський суд не приймає до уваги вказаний довод апелянта, оскільки саме умовами договору № 25007 передбачено обов'язок відповідача 1 здійснювати оплату за товар поставлений виключно за цим конкретним договором, а правильність і повнота відображення відомостей щодо призначення платежу не є обставиною, яка підлягає врегулюванню у договорі, а передбачена відповідними документами Національного банку України (Постанова Правління НБУ від 21.01.2004року № 22, Лист НБУ від 09.06.2011р. № 25-111/1438-7141), згідно яких реквізит платіжного доручення «Призначення платежу» має заповнюватись так, щоб надавати повну інформацію про платіж та документи на підставі яких здійснюється перерахування коштів.

В обґрунтування своїх доводів апелянт також посилається на ряд інших висновків експертиз які було надано ним до апеляційного суду :

- на підтвердження інформації в акті звірки взаєморозрахунків за жовтень 2013 року відповідач 1 надав висновки почеркознавчої експертизи № 1553-16, № 810-16, 1021-16 Дніпропетровської НДІ судових експертиз, проведених в рамках кримінального провадження, згідно яких в акті звірки за жовтень 2013 року проставлений підпис головного бухгалтера ТОВ «Продекспоорт-2009» ОСОБА_21,

- висновок судової почеркознавчої експертизи № 524-16 Дніпропетровської НДІ судових експертиз по кримінальному провадженню згідно якого підпис від імені ОСОБА_13 (директор ТОВ «Продекспорт-2009») на позовній заяві у справі № 910/19980/15 виконана не ОСОБА_13,

- висновок судової почеркознавчої експертизи № 3682-16 Дніпропетровської НДІ судових експертиз по кримінальному провадженню згідно якого підпис від імені ОСОБА_13 на Довідці № 89-П від 26.08.2015 про розмір заборгованості в розмірі 60259921,66 грн. надана у судовій справі № 910/19980/15 виконана не ОСОБА_13,

- висновок судової технічної експертизи документів № 3766-16 Дніпропетровської НДІ судових експертиз по кримінальному провадженню згідно якого відтиск печатки на документах долучених до матеріалів справи № 910/19980/15 нанесений іншим кліше, ніж відтиск печатки ТОВ «Продекспорт-2009»,

- висновок судово-економічної експертизи № 6562/6563-15 Дніпропетровського НДІ судових експертиз по кримінальному провадженню згідно якого наявна відсутність заборгованості відповідача 1 перед ТОВ «Продекспорт-2009» за результатами дослідження фінансової та податкової звітності. Вказаний висновок надавався на підставі дослідження господарських відносин по всім договорам, укладеним між сторонами та без дослідження первинних бухгалтерських документів.

Вказані експертні висновки не можуть бути прийняті до уваги апеляційного господарського суду, оскільки в матеріалах господарської справи наявні первинні документи які містять відповідні відомості про господарські операції між ТОВ «Продекспорт-2009» та ТОВ «АТБ-маркет» у спірний період з поставки та оплати товару.

Крім того, колегія судів враховує, наступне.

Відповідач 1 обґрунтовуючи апеляційну скаргу оцінює дії ТОВ «Продекспорт-2009» та ТОВ «Інвестком Плюс» щодо подання позовної заяви у справі № 910/19980/15 про стягнення з ТОВ «АТБ-маркет» заборгованості за договором поставки № 25007 як зловживання правом на звернення до суду та наявність у вказаних діях ознак шахрайства в особливо великих розмірах, на підтвердження чого посилається на наявність кримінального провадження і на численні висновки експертиз проведених в межах вказаного провадження.

В той же час, з врахуванням положень ч.4 ст.35 ГПК України, п. 2.6 Постанови Пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», обов'язковим для господарського суду що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи в питаннях чи мало місце діяння та чи вчинено воно цією особою, має виключно вирок суду у кримінальній справі який набрав законної сили, а не факт існування кримінального провадження.

З врахуванням зазначеного, вищевказані доводи апелянта є необґрунтованими та безпідставними і не звільняють його від обов'язку доведення належними і допустимими доказами обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а висновки експертиз у кримінальному провадженні не можуть бути взяті до уваги суду.

Наряду із зазначеним, апеляційний господарський суд зазначає, що вказані висновки не надавалися до суду першої інстанції, що унеможливило їх дослідження при винесенні рішення Господарським судом м. Києва, що не може бути підставою для скасування рішення суду.

З аналогічних підстав апеляційний господарський суд не бере до уваги наданий відповідачем 1 диск із записом прес-конференції заступника прокурора Дніпропетровської області з інформацією щодо вищевказаного кримінального провадження та численні протягом здійснення апеляційного провадження у господарській справі № 910/19980/15 листи-інформування прокуратури Дніпропетровської області і СУ ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області в адресу апеляційного господарського суду щодо здійснення кримінального провадження з повідомленням про призначені і проведені судові експертизи, оцінка яким дана вище у даній постанові.

Також на підтвердження відсутності заборгованості по спірному договору відповідач 1 посилається на довідку від 14.01.2016 Спеціальної ДПІ з обслуговування великих платників податків у м. Дніпропетровську. Апеляційним судом досліджено, що зазначена довідка складена за результатами дослідження стану дотримання виконання податкового законодавства за всім обсягом господарських операцій ТОВ «Продекспорт-2009», ТОВ «Інвесткомплюс» та ТОВ «АТБ-маркет» та не може свідчити про виконання сторонами зобов'язань по договору № 25007.

Апелянт на обґрунтування обставин зазначених в апеляційній скарзі подав нотаріально посвідчену заяву бухгалтера про відсутність заборгованості перед ТОВ «Продекспоорт-2009».

У поданій заяві головний бухгалтер ТОВ «Продекспорт-2009» заявляє, що у період з грудня 2011 по липень 2014 у ТОВ «АТБ-маркет» не було заборгованості 60 млн. грн.

Дослідивши вказану заяву і матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновків, що заява бухгалтера не є належним доказом відсутності заборгованості відповідача 1 перед ТОВ «Продекспорт-2009» по договору № 25007, оскільки містить інформацію за результатами всієї господарської діяльності між сторонами, а не по спірному договору, тому не може бути прийнята до уваги суду.

Апеляційний суд зазначає, що Господарський суд м. Києва дійшов правомірних висновків, що надані відповідачем листи про зміну призначення платежів № 1690/1 від 04.10.2010, № 3/1 від 04.01.2011, № 153 від 31.03.2011, № 248 від 20.05.2011, № 505 від 06.09.2011, № 89 від 17.02.2012, № 239/1 від 04.05.2012, № 163 від 30.04.2013, № 233/1 від 29.07.2013 та № 288/1 від 19.09.2013 є односторонніми та не погодженими зі сторони контрагента, а тому не прийняті як належні докази у справі, оскільки відповідно до пункту 3.8 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Національного банку Україні від 21.01.2004 N 22, та пункту 1.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України N 88 від 24.05.95, отримувач коштів, якщо інше не передбачено договором, не вправі самостійно визначати порядок зарахування коштів, якщо платником чітко визначено призначення платежу.

З врахуванням вищезазначеного, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновків, що апелянтом не надано жодних належних та допустимих доказів на спростування заявлених позовних вимог та підтвердження доводів апеляційної скарги, а позивачем доведено обґрунтованість та правомірність позовних вимог, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог.

Погоджуючись із висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, апеляційним господарським судом також враховується існуюча числена судова практика розгляду справ у спорах що виникають із договорів поставки, зокрема щодо вирішення спорів про стягнення заборгованості за поставлений товар, що виникають з подібних правовідносин, в т.ч. і з участю ТОВ «АТБ-маркет» в якості відповідача та його контрагентів-постачальників (рішення Господарського суду м.Києва від 12.11.2014 у справі № 910/22286/14, від 05.11.2014 у справі № 910/22291/14, від 06.11.2014 у справі № 910/22282/14, від 19.11.2014 у справі № 910/22284/14, від 12.11.2014 у справі № 910/22285/14, від 24.11.2014 у справі № 910/22283/14). Вказані рішення за результатами оскарження до суду апеляційної та касаційної інстанції залишені без змін та набрали законної сили.

При цьому колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу, що предметом дослідження у вказаних справах також були правовідносини за договорами поставки з ТОВ «АТБ-маркет», період дії яких був в межах періоду дії договору № 25007 від 15.05.2010 у даній справі № 910/19980/15 (2010-2013роки) та період 2014року. В той же час, судовими рішеннями у вказаних господарських справах не встановлено обставин на підтвердження доводів представників відповідача 1 щодо існування у вказаний період обліку в розрізі контрагента за всіма існуючими договорами, а не окремо по кожному господарському договору. Навпаки, предметом спору у кожній із зазначених справ, було стягнення заборгованості за окремими договорами поставки.

Зазначене в сукупності свідчить про необґрунтованість вимог апеляційної скарги та відсутність визначених законом підстав для її задоволення.

З врахуванням зазначеного, судом першої інстанції правомірно визнано обґрунтованими і задоволено позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестком плюс" до товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет" та стягнуто заборгованість в розмірі 60259921 грн. 66 коп., інфляційні втрати у розмірі 46245918 грн. 39 коп., 3 % річних у розмірі 3939054 грн. 62 коп.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно із ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Нормами ст. 43 ГПК України визначено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 21.10.2015 року у справі №910/19980/15 прийнято після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, та з відповідністю висновків, викладених в рішенні суду обставинам справи, а також із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, і є таким що відповідає нормам закону.

Зважаючи на те, що доводи апелянта законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, рішення господарського суду міста Києва від 21.10.2015 року у справі №910/19980/15 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Маркет"- без задоволення.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Маркет" на рішення господарського суду міста Києва від 21.10.2015 року у справі №910/19980/15 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 21.10.2015 року у справі №910/19980/15 залишити без змін.

Матеріали справи №910/19980/15 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Р.В. Федорчук

Судді О.І. Лобань

Ю.Б. Михальська