ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2016 року Справа № 923/803/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:Нєсвєтової Н.М. (доповідач) Вовка І.В. Черкащенка М.М.
розглянувши касаційну скаргу Заступника прокурора Одеської області
на рішення та постановуГосподарського суду Херсонської області від 30.07.2015 Одеського апеляційного господарського суду від 28.10.2016
у справі№ 923/803/15
за позовомЗаступника прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі: 1) Міністерства економічного розвитку і торгівлі України; 2) Державної фінансової інспекції в Херсонській області
до1) Служби автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України; 2) Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"; 3) Приватного підприємства "Комплектавтодор"; 4) Приватного підприємства "Південьпрофбуд"
провизнання недійсними конкурсних торгів, визнання недійсними договорів та застосування наслідків недійсності правочину,
за участю представників сторін:

від позивача 1: - за довіреністю;

від позивача 2: - за довіреністю;

від відповідача 1: - Гаврищук І.В. (довіреність);

від відповідача 2: - за довіреністю;

від відповідача 3: - Довгополов О.В. (довіреність);

від відповідача 4: - за довіреністю;

від прокуратури: - Онуфрієнко М.В. (посвідчення).

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Херсонської області від 30.07.2015 у справі № 923/803/15 (суддя Гридасов Ю.В.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 28.10.2016 (судді: Діброва Г.І., Журавльов О.О., Ліпчанська Н.В.), позов в інтересах держави в особі Державної фінансової інспекції в Херсонській області задоволено частково:

- визнано недійсними конкурсні торги, а саме: рішення комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України, оформлене протоколом про оцінку пропозицій конкурсних торгів від 28.01.2015 № 5, в частині оцінки пропозицій учасників за лотом № 9, переможцем за яким визнано Приватне підприємство "Південьпрофбуд";

- визнано недійсним укладений між Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України та Приватним підприємством "Південьпрофбуд" договір № 1ППБ/15 від 13.02.2015 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Херсонської області зі змінами, внесеними додатковою угодою № 1 від 18.02.2015 на суму 500 000,00 грн.;

- стягнуто з Приватного підприємства "Південьпрофбуд" в дохід державного бюджету України 2 436,00 грн. судового збору;

- в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятими рішеннями судів попередніх інстанцій, заступник прокурора Одеської області звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, просить постанову Одеського апеляційного господарського суду від 28.10.2015 та рішення Господарського суду Херсонської області від 30.07.2015 скасувати в частині, якою відмовлено у задоволенн позовних вимог та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

З огляду на визначені статтею 1119 Господарського процесуального кодексу України повноваження касаційної інстанції та встановлені статтею 1117 даного кодексу межі перегляду справ в суді касаційної інстанції оскаржувані рішення та постанова у справі переглядаються в межах доводів касаційної скарги, а саме в частині відмови у задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права при ухваленні зазначених судових рішень, вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, після розміщення на офіційному веб-порталі державних закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі предмета закупівлі (9 лотів), протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів від 26.01.2015 встановлено, що конкурсним комітетом отримано пропозиції конкурсних торгів наступних підприємств: Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Херсонпейдж", Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРОПРОМЕНЕРГО", Товариства з обмеженою відповідальністю "Кайсар", Приватного підприємства "Комплектавтодор", Приватного підприємства "Євродорінвест", Приватного підприємства "Південьпрофбуд".

Розділом 2 Конкурсної документації на закупівлю поточного ремонту та експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Херсонської області (9 лотів) передбачені кваліфікаційні критерії до учасників. Зокрема, учасник конкурсних торгів повинен мати кваліфікаційні дані, які відповідають таким критеріям: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності.

Протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 28.01.2015 № 5 до оцінки допущено всі пропозиції конкурсних торгів та визначено переможцями процедур за критерієм "Ціна" за лотом № 3 Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" з пропозицією 49 386 595,22 грн.; за лотом № 5 Приватне підприємство "Комплектавтодор", з пропозицією 11 346 456,00 грн.; за лотом № 9 Приватне підприємство "Південьпрофбуд" 3 326 683,98 грн.

У зв'язку з цим Служба автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України уклала ряд договорів, зокрема:

- з Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" договір від 13.02.2015 № 1Д-ОАД/15 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Херсонської області;

- з Приватним підприємством "Комплектавтодор" договір від 13.02.2015 № 1Д-КАД/15 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Херсонської області;

- з Приватним підприємством "Південьпрофбуд" договір від 13.02.2015 № 1ППБ/15 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Херсонської області.

Строк виконання зазначених договорів - до 31.12.2015.

Додатковими угодами від 18.02.2015 до кожного з цих договорів внесено зміни, зокрема, зменшено ціну договорів.

До Господарського суду Херсонської області у травні 2015 року звернувся заступник прокурора Херсонської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Державної фінансової інспекції в Херсонській області, у якому просив суд:

- визнати недійсними конкурсні торги, а саме: рішення комітету з конкурсних торгів Служби автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України, оформлене протоколом про оцінку пропозицій конкурсних торгів від 28.01.2015 № 5, в частині оцінки пропозицій учасників за лотами № 3, 5, 9 та допуску до оцінки за лотами 1-3, 5-9 пропозицій Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" і Приватного підприємства "Південьпрофбуд";

- визнати недійсним укладений між Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України та Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" договір № 1Д-ОАД/15 від 13.02.2015 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Херсонської області зі змінами внесеними додатковою угодою № 1 від 18.02.2015 на суму 25 095 400,00 грн.;

- застосувати наслідки недійсності правочину та стягнути з Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" на користь Служби автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України кошти отримані як попередню оплату (аванс) за договором № 1Д-ОАД/15 від 13.02.2015 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Херсонської області в сумі 5 531 500,00 грн.

- визнати недійсним укладений між Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України та Приватним підприємством "Комплектавтодор" договір № 1Д-КАД/15 від 13.02.2015 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Херсонської області зі змінами внесеними додатковою угодою № 1 від 18.02.2015 на суму 1 500 000,00 грн.;

- визнати недійсним укладений між Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державного агентства автомобільних доріг України та Приватним підприємством "Південьпрофбуд" договір № 1ППБ/15 від 13.02.2015 про закупівлю поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Херсонської області зі змінами внесеними додатковою угодою № 1 від 18.02.2015 на суму 500 000,00 грн.

Приймаючи оскаржувані рішення та постанову суди дійшли висновку, що при зверненні до суду з позовом прокурор невірно визначив Міністерство економічного розвитку і торгівлі України органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, оскільки в частині 1 статті 8 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та Положенні про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затверджене Указом Президента України від 31.05.2011 № 634/2011, (далі - Положення) не міститься прямої вказівки щодо наділення даного державного органу повноваженнями оскаржувати в судовому порядку результати проведених тендерних процедур чи укладених за їх результатами договорів, а тому цей орган не може виступати позивачем в суді у цій категорії справ.

Згідно зі статтею 121 Конституції України на прокуратуру покладено функції представництва інтересів громадянина або держави у випадках, визначених законом.

Відповідно до статті 20 Закону України "Про прокуратуру" при виявленні порушень закону прокурор або його заступник у межах своєї компетенції мають право звертатися до суду із заявою про захист прав і законних інтересів громадян, держави, а також підприємств та інших юридичних осіб.

Відповідно до положень статті 2 Господарського процесуального кодексу України господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави.

Статтею 29 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави. З метою вступу у справу прокурор може подати апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд рішення Верховним Судом України про перегляд рішення за нововиявленими обставинами або повідомити суд і взяти участь у розгляді справи, порушеної за позовом інших осіб. При цьому прокурор для представництва інтересів громадянина або держави в господарському суді (незалежно від форми, в якій здійснюється представництво) повинен обґрунтувати наявність підстав для здійснення такого представництва, передбачених частинами другою або третьою статті 25 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 N 3-рп/99 у справі N 1-1/99 (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Зміст поняття "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Статтею 7 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.

Відповідно до положень пунктів 1 та 3 Положення Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є уповноваженим органом виконавчої влади у сфері державних закупівель, до завдань якого, зокрема, належить формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері державних закупівель та державного замовлення.

На вказані норми чинного законодавства суди уваги не звернули, а тому дійшли помилкового висновку щодо невірного визначення прокурором позивачем у даній справі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.

Оскаржуючи результати конкурсних торгів, де переможцем визначено Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", прокурор стверджував, що дане підприємство при поданні документів на участь в конкурсних торгах приховало інформацію щодо притягнення його на протязі останніх трьох років до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

В силу приписів пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014, чинного на момент проведення спірних конкурсних торгів, документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим вимогам згідно із законодавством.

Пунктом 3 частини 1 статті 17 даного Закону передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів (кваліфікаційну, цінову пропозицію) учасника (учасника попередньої кваліфікації) у разі, якщо суб'єкт господарювання (учасник або учасник попередньої кваліфікації) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

При розгляді справи судами попередніх інстанцій встановлено, що рішенням Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 18/2-рш від 12.02.2013 Дочірнє підприємство "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" було притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". За вказане порушення на підприємство накладено штраф у розмірі 8 000 грн.

Дані обставини були приховані Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" при подачі документів на участь в спірних конкурсних торгах у січні 2014 року.

Розглядаючи спір у даній справі суди не визнали вказані обставини підставою для задоволення позовних вимог заявлених прокурором до Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", обґрунтовуючи це тим, що Законом України "Про здійснення державних закупівель " від 01.06.2010, який втратив чинність згідно із Законом України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014, не передбачалось такої підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, як притягнення до відповідальності протягом останніх трьох років.

Посилаючись на незастосування зворотної дії закону в часі суди попередніх інстанцій при прийнятті рішення дійшли висновку щодо застосування вказаних положень пункту 3 частини першої статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" лише за умови прийняття Антимонопольним комітетом України відповідного рішення вже після набрання чинності новим Законом України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014, тобто з 20.04.2014.

Разом з тим, суд касаційної інстанції зазначає, що загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події чи то факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

На час проведення конкурсних торгів діяв Закон України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 і саме його положення повинні були застосовуватись при визначені умов, порядку, процедури даних державних закупівель, а також визначення їх учасників та переможців.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 09.02.1999 справа N 1-7/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) вказав, що в Конституції України стаття 58 міститься у розділі II "Права, свободи та обов'язки людини і громадянина", в якому закріплені конституційні права, свободи і обов'язки насамперед людини і громадянина та їх гарантії. Про це свідчить як назва цього розділу, так і системний аналіз змісту його статей та частини другої статті 3 Конституції України. Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини першої статті 58 Конституції України про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів у випадках, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, стосується фізичних осіб і не поширюється на юридичних осіб. Але це не означає, що цей конституційний принцип не може поширюватись на закони та інші нормативно-правові акти, які пом'якшують або скасовують відповідальність юридичних осіб. Проте надання зворотної дії в часі таким нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або іншому нормативно-правовому акті.

Судова колегія звертає увагу на те, що Закон України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 не містить прямої вказівки про застосування його положень пункту 3 частини 1 статті 17 лише за умови прийняття Антимонопольним комітетом України відповідного рішення вже після набрання ним чинності (з 20.04.2014).

Враховуючи викладене, висновки судів попередніх інстанцій про те, що положення пункту 3 частини першої статті 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в новій редакції не можуть бути застосовані по відношенню до Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", оскільки рішення про притягнення його до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", було прийнято Антимонопольним комітетом України до набрання чинності новою редакцією вказаного закону, є передчасними.

Водночас, протилежний висновок щодо виключення з процедури конкурсних торгів одного із учасників - Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" є підставою для дослідження судами питання правових наслідків такого рішення, а саме: його вплив на саму процедуру проведення конкурсних торгів (чи могли торги взагалі бути проведені) та на кінцевий їх результат (визначення переможця по кожному і заявлених лотів), що в свою чергу потребує встановлення відповідних обставин справи.

Висновки судів щодо відмови в задоволенні позовних вимог до Приватного підприємства "Комплектавтодор" також є передчасними, оскільки прокурор в цій частині обґрунтовував свої вимоги тим, що при виключенні з прилюдних торгів Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" порушується процедура проведення конкурсних торгів, де переможцем визнано Приватне підприємство "Комплектавтодор", проте, дані обставини не були об'єктом дослідження судів при прийнятті оскаржуваних рішень.

Передбачені процесуальним законом межі перегляду справи в касаційній інстанції не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішеннях судів чи відхилені ними, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до частини першої статті 11110 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування рішення місцевого господарського суду та постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 1119 Господарського процесуального кодексу України Вищий господарський суд України за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно з'ясувати обставини справи, дійсні права та обов'язки сторін, перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін в залежності від встановленого, вирішити спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу заступника прокурора Одеської області задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 28.10.2015 та рішення Господарського суду Херсонської області від 30.07.2015 у справі № 923/803/15 в частині відмови в задоволенні позовних вимог до Дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" та Приватного підприємства "Комплектавтодор" скасувати.

В цій частині справу № 923/803/15 направити до господарського суду Херсонської області на новий розгляд.

Головуючий Н.М. Нєсвєтова

Судді І.В. Вовк

М.М. Черкащенко