РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.08.2016Справа №927/482/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз"

до Публічного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2"

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -

Товариство з обмеженою відповідальністю "Денар-Люкс"

про стягнення 992 208,80 грн.

Суддя Турчин С.О.

Представники сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Мазепа Н.М. (довіреність № 0770 від 06.06.2016)

від третьої особи: Савчук В.В. (довіреність б/н від 01.08.2016)

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-Сервісний центр "Експо- Дніпро-Союз" звернулось до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Трест "Київміськбуд-2" про стягнення 992208,80 грн.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 23.05.2016 на підставі ст. 15, ст. 17 Господарського процесуального кодексу України позовні матеріали надіслано за підсудністю до Господарського суду міста Києва.

У результаті автоматичного розподілу, позовні матеріали передані на розгляд судді Турчин С.О.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.05.2016 порушено провадження по справі № 927/482/16 та призначено її до розгляду на 16.06.2016.

15.06.2016 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли заява про припинення провадження у справі, заява про витребування доказів, заява про залучення третьої особи, відзив на позовну заяву та документи по справі.

У відзиві на позов, відповідач позовні вимоги заперечив, посилаючись на наступні обставини:

у позивача відсутнє право на звернення до суду з даним позовом, оскільки на день проведення технічного обстеження конструкцій підвалу незавершеного будівництва багатоквартирного житлового будинку по вул. О. Молодшого, №6 в м. Чернігові та на час звернення до суду позивач не являється власником вказаного об'єкту;

надані позивачем технічний звіт та експертиза не є судовими експертизами; експертів, які проводили експертизу про кримінальну відповідальність попереджено не було;

питання щодо якості використаних відповідачем будівельних матеріалів на будівництві об'єкту досліджувалося судами під час розгляду справи №17/114/13-17/115/14 (11/181/24-11/185/29).

16.06.2016 через відділ діловодства суду від позивача надійшли документи по справі.

В судовому засіданні 16.06.2016 було відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про витребування доказів та задоволено клопотання про залучення третьої особи. Розгляд клопотання про припинення провадження у справі відкладено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.06.2016 залучено до участі у справі №927/482/16 третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Денар-Люкс" та відкладено розгляд справи 14.07.2016.

11.07.2016 через відділ діловодства суду від позивача надійшли додаткові пояснення, в яких позивачем зазначено, що технічний звіт від 26.10.2015 було складено спеціалістом на виконання умов договору №09-15 від 08.06.2015 та обстеження об'єкту та відібрання зразків бетону здійснювалось спеціалістом у червні 2015 року, коли позивач був власником об'єкту. Також позивач зазначає, що до теперішнього часу володіє об'єктом та здійснює його охорону, в підтвердження чого надав договір № 5/05 про надання послуг з охорони об'єкту від 21 квітня 2012 року.

Також у своїх поясненнях позивач просить суд відмовити в задоволенні заяви відповідача про припинення провадження у справі від 14.06.2016, оскільки по справі №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29) Товариством з обмеженою відповідальністю "Торгово-Сервісний центр "Експо- Дніпро-Союз" не заявлялись вимоги щодо неналежної якості робіт в частині бетону, та у даній справі позивач посилається на порушення відповідачем технології виконання робіт, що стало причиною заниження марки бетону.

13.07.2016 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли документи по справі.

В судове засідання 14.07.2016 з'явились представники позивача, відповідача та третьої особи.

Представники позивача надали суду пояснення по суті позовних вимог, підтримали вимоги з підстав викладених в позові, просили суд їх задовольнити.

Представники відповідача надали суду пояснення по справі, підтримали викладені у відзиві обставини, заперечили позовні вимоги в повному обсязі та надали суду заяву про застосування строків позовної давності.

Представник третьої особи надав суду письмові пояснення по справі, в яких третя особа зазначила, що на даний час Товариство з обмеженою відповідальністю "Денар-Люкс" є власником спірного об'єкту та не має жодних претензій до відповідача щодо якості використаних будівельних матеріалів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.07.2016 відкладено розгляд справи №927/482/16 на 26.07.2016.

22.07.2016 через відділ діловодства суду від позивача надійшли документи по справі та пояснення, в яких позивачем зазначено, що рішення про консервацію об'єкту ним не приймалось та відповідно, заходи з консервації об'єкту здійснені не були. Також позивачем зазначено, що у письмових запереченнях на виконані відповідачем роботи, позивач не посилався на неякісні роботи щодо бетонування плити перекриття, оскільки такі недоліки не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття роботи.

26.07.2016 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про призначення експертизи.

26.07.2016 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли пояснення, в яких відповідачем зазначено, що між сторонами не укладалось угод про консервацію об'єкту, а тому у відповідача був відсутній обов'язок здійснювати таку консервацію. До своїх пояснень відповідачем долучено копію витягу із проектної документації по будівництву в частині бетонування плити перекриття підвального поверху об'єкту будівництва.

В судовому засіданні 26.07.2016 відкладено розгляд клопотання про призначення судової експертизи.

Представники позивача надали суду пояснення щодо правової природи заявлених до стягнення коштів.

Представники сторін в судовому засіданні 26.07.2016 заявили спільне клопотання про продовження строку вирішення спору у справі № 927/482/16.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.07.2016 продовжено строк вирішення спору у справі № 927/482/16 на 15 днів.

В судовому засіданні 26.07.2016 оголошено перерву до 02.08.2015.

29.07.2016 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшли пояснення щодо клопотання позивача про призначення експертизи, в яких третя особа заперечила щодо проведення експертизи у даній справі.

01.08.2016 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли додаткові заперечення на позовні вимоги про стягнення збитків, заперечення щодо призначення експертизи та клопотання про витребування у позивача копій журналу бетонних робіт, загального журналу робіт, на які міститься посилання у висновку експертного дослідження №1455 від 04.11.2015.

01.08.2016 через відділ діловодства суду від позивача надійшли додаткові пояснення, в яких позивачем зазначено, що позивачем у даній справі заявлено вимоги про стягнення збитків у сумі 902008,00 грн. та штрафу у сумі 90200,80 грн. нарахованого на підставі п. 6.1.2. договору.

В пункті 3.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" з метою забезпечення однакового і правильного застосування Господарського процесуального кодексу України, Вищим господарським судом України роз'яснено, що не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.

З урахуванням вищевикладеного, оскільки у своїх поясненнях позивач додатково посилається на приписи норм права щодо відшкодування збитків за договором підряду, суд вважає, що подані позивачем пояснення є доповненням нормами матеріального права при збереженні в ньому первісних обставин, а тому, господарським судом розглядаються вимоги позивача з урахуванням поданих пояснень.

При цьому, судом було враховані приписи норми ст. 22 ГПК України, згідно із якою право позивача на зміну предмета позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті.

02.08.2016 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли додаткові заперечення на позовні вимоги в частині застосування положень ст. 322 ГК України.

В судове засідання 02.08.2016 з'явились представники відповідача та третьої особи.

Представник позивача в судове засідання не з'явився, проте через канцелярію суду 02.08.2016 позивачем подано клопотання про відкладення розгляду справи.

В своєму клопотанні позивач просить перенести розгляд справи до 31.08.2016, посилаючись на те, що директор ТОВ "Торгово-Сервісний центр "Експо- Дніпро-Союз" та представники позивача, які брали участь у судових засіданнях перебувають у відпустках.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Статтею 77 вказаного Кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст. 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Зазначені обставини та підстави оцінюються судом, який розглядає справу з метою реалізації наданого йому права на відкладення розгляду справи.

Перебування у відпустці представників позивача не являються такими обставинами. При цьому, нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі, тому неможливість одного з представників позивача бути присутнім у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника судового процесу на участь у судовому засіданні його іншого представника.

Крім того, будь-яких посилань на можливість надання нових доказів по справі позивачем у своєму клопотанні не наведено.

Відтак, з огляду на наведене, враховуючи встановлені статтею 69 ГПК України строки вирішення спору, суд дійшов висновку, що заявлене позивачем клопотання про відкладення розгляд підлягає відхиленню.

В судовому засіданні 02.08.2016 судом було розглянуто клопотання позивача про призначення судової експертизи.

Так, у заявленому клопотанні, позивач просить суд призначити судову будівельно-технічну експертизу у справі № 927/482/16 та поставити на розгляд експерта наступні питання:

чи виконані з належною якістю будівельно - монтажні роботи плити перекриття підвалу на відмітці - 3500 на об'єкті незавершеного будівництва, що розташований за адресою м. Чернігів, вул. О. Молодчого, 6, а саме чи відповідає фактичний клас бетону проектній документації?

якщо будуть встановлені роботи, які виконані неякісно, яка вартість неякісно виконаних робіт?

Також, позивачем заявлено на час проведення експертизи надати дозвіл на доступ фахівців та спеціального обладнання на об'єкт дослідження для встановлення фактичних фізичних якостей використаних будівельних матеріалів та конструкцій та надати дозвіл на часткове руйнування об'єкту для дослідження, а саме на відібрання контрольних зразків будівельних матеріалів.

Присутній в судовому засіданні 02.08.2016 представник відповідача заперечив проти клопотання про призначення експертизи, посилаючись на те, що позивач не являється власником об'єкту незавершеного будівництва, а питання щодо якості, обсягу, вартості та відповідності нормам ДБН спірних робіт вирішувались під час розгляду справи №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29) та окрім того, об'єкт незавершеного будівництва не було законсервовано.

Представник третьої особи заперечив щодо клопотання позивача про призначення експертизи, посилаючись на те, що третя особа як власник спірного об'єкту заперечує щодо проведення дослідження на даному об'єкті та щодо проведення будь-яких руйнувань майна, що належить їй на праві власності.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно із п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

В ході розгляду справи судом встановлено, що будівельні роботи на об'єкті будівництва були зупинені з 01.07.2008 та не проводились, у зв'язку із чим, у відповідності до Положення про порядок консервації та розконсервації об'єктів будівництва, затверджених наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства № 2 від 21.10.2005, об'єкт, на якому припинено будівництво підлягав консервації у порядку визначеному у вказаному Положенні.

Консервація об'єкта, згідно із вказаним Положенням, являє собою комплекс робіт та заходів, пов'язаних із забезпеченням зберігання на визначений довготривалий час об'єкта, на якому припинено будівництво, що включає тимчасові та постійно діючі захисні або конструктивні заходи, які запобігають руйнації об'єкта.

Оскільки, роботи на об'єкті будівництва, який знаходиться за адресою м. Чернігів, вул. О. Молодчого, 6 були припинені, то для забезпечення цілісності об'єкта незавершеного будівництва необхідно було здійснити консервацію вказаного об'єкту.

З огляду на відсутність консервації об'єкту будівництва, внаслідок чого об'єкт незавершеного будівництва міг втратити властивості відповідних конструкцій під впливом зовнішнього середовища, суд дійшов висновку про відсутність на даний час обґрунтованих підстав для проведення експертизи по справі.

Також, як вбачається із матеріалів справи, об'єкт незавершеного будівництва, який знаходиться за адресою м. Чернігів, вул. О. Молодчого, 6 згідно із свідоцтвом від 30.07.2015, виданого приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Коваленком В.В., зареєстрованим за №3384 належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Денар-Люкс" (третій особі у даній справі) на праві власності.

Третя особа як власник вказаного об'єкту незавершеного будівництва заперечила щодо проведення експертного дослідження та здійснення будь-яких руйнувань для відібрання контрольних зразків будівельних матеріалів. Також Товариством з обмеженою відповідальністю "Денар-Люкс" зазначено, що в нього відсутні будь-які претензії до відповідача як генпідрядника щодо якості використаних будівельних матеріалів та об'єкту незавершеного будівництва.

За таких обставин, враховуючи заперечення власника майна, у суду відсутні підстави для призначення у даній справі експертизи, у зв'язку із чим, клопотання позивача про призначення експертизи задоволенню не підлягає.

В судовому засіданні судом було розглянуто клопотання відповідача (вих. №0843 від 14.06.2016) про припинення провадження у справі №927/482/16, у зв'язку із тим, що спір той же предмет і з тих же підстав та між тими ж сторонами, вже розглядався господарським судом, по якому прийнято рішення - постанова Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 по справі №17/114/13-17/115/14 (11/181/24-11/185/29).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд припиняє провадження у справі, якщо є рішення господарського суду або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішив господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Припинення провадження у справі на підставі пункту 2 частини другої статті 80 ГПК України можливе за умов, якщо рішення господарського суду або іншого органу, який вирішив господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав, набрало законної сили, не змінено і не скасовано у відповідній частині в передбаченому законом порядку. За відсутності таких умов заінтересована особа вправі звернутися з позовом до господарського суду на загальних підставах (п. 4.5. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Так, предметом спору у справі №17/114/13-17/115/14 (11/181/24-11/185/29) за зустрічним позовом була матеріально-правова вимога ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" до ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" про стягнення 3 648 824, 37 грн., що були заявлені у зв'язку із завищенням цін за виконані роботи та за використані матеріали.

В той же час, у даній справі заявлено вимоги про стягнення 992208,80 грн. з підстави неналежної якості виконаних робіт в частині бетону, з яких: 902008,00 грн. - вартість робіт, що не відповідають вимогам якості, збитки та 90200,80 грн. - сума штрафу.

Судом встановлено, що справи №17/114/13-17/115/14 (11/181/24-11/185/29) та №927/482/16 містять різні предмет та підстави позову, у зв'язку із чим, клопотання відповідача про припинення провадження у даній справі задоволенню не підлягає.

Заявлене відповідачем клопотання про витребування у позивача копій журналу бетонних робіт, загального журналу робіт, на які міститься посилання у висновку експертного дослідження №1455 від 04.11.2015 також не підлягає задоволенню, оскільки наявні в матеріалах справи документи достатні для встановлення обставин, на які посилається відповідач як на підставу витребування вказаних журналів робіт.

Представник відповідача надав пояснення щодо обставин, викладених у додаткових запереченнях на позов, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник третьої особи проти позовних вимог заперечив.

Приймаючи до уваги те, що наявні у матеріалах справи документи достатні для прийняття повного та обґрунтованого судового рішення, в судовому засіданні 02.08.2016 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення, відповідно до ст. 85 ГПК України.

Розглянувши надані документи та матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

05.02.2008 між ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" як замовником та ВАТ "Трест "Київміськбуд-2" як генпідрядником (правонаступником якого є ПАТ "Трест "Київміськбуд-2") було укладено договір будівельного підряду № 02-08 на будівництво житлового будинку по вул. О. Молодчого, 6 у м. Чернігові (далі - договір підряду), відповідно до умов якого замовник доручає, а генпідрядник зобов'язується відповідно до наданої проектно-кошторисної документації збудувати і здати у встановлений цим договором строк об'єкт: житловий 16-ти поверховий будинок на 145 квартир із вбудованими приміщеннями та підземним паркінгом (у подальшому - об'єкт), а замовник зобов'язується передати генпідряднику будівельний майданчик, затверджену проектно-кошторисну документацію, прийняти побудований об'єкт та оплатити його.

Згідно із п. 1.2, п. 2.1 договору підряду, початок робіт - лютий 2008 року, закінчення робіт - вересень 2009 року, при умові належного виконання замовником своїх обов'язків за цим договором; вартість будівництва, є приблизною договірною ціною зазначеного об'єкта, яка визначається відповідно до норм ДБН Д.1.1-1-2000 і складає 52 210,980 т. грн., в т.ч. ПДВ - 8 348,189 т. грн.

Відповідно до п. 3.1.10 договору підряду, генпідрядник зобов'язується до 25 числа звітного місяця складати та передавати уповноваженому представникові замовника акт приймання-передавання виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідку про вартість виконаних робіт (форма КБ-3).

Замовник зобов'язується за умови належного виконання робіт підписувати ф. КБ-2В, ф. КБ-3 у 5-денний термін, після додачі їх генпідрядником до 25 числа поточного місяця. Розрахохуватися з ним за виконані роботи не пізніше 10-го числа, наступного за звітним місяця (п. 3.2.10. договору підряду).

Згідно із п. 4.1. договору підряду, замовник призначає свого представника для ведення технічного нагляду й здійснення контролю за ходом будівництва. Представник здійснює приймання виконаних будівельно-монтажних робіт по акту ф. КБ-2в, ф. КБ-3, перевіряє відповідність використаних генпідрядником матеріалів, виробів, конструкцій, передбачених проектною документацією та умовами договору. Представник замовника має право безперешкодного доступу до всіх видів робіт, у будь-який час, протягом усього періоду будівництва. Генпідрядник забезпечує представника замовника приміщенням для роботи.

Відповідно до п. 5.2 договору підряду, генпідрядник до 25 числа звітного місяця складає та передає уповноваженому представникові замовника акт приймання-передавання виконаних робіт (ф. КБ-2В) та довідку про вартість виконаних робіт (ф. КБ-3).

Пунктом 5.3. договору підряду передбачено, що замовник (представник) протягом п'яти робочих днів перевіряє акт виконаних робіт та не пізніше 1-го числа місяця, наступного за звітним, приймає його в частині фактично виконаних робіт та правильності застосованих розцінок та розрахунків. Витрати на тимчасові будівлі та споруди приймаються замовником за фактичними розрахунками генпідрядника.

У випадку невідповідності виконаних робіт вимогам державних стандартів, будівельних норм, проектної, технічної та виконавчої документації - надає мотивовану відмову від прийняття робіт, з переліком недоробок та дефектів, які підлягають усуненню.

Згідно із п. 5.4. договору підряду, при порушенні, відхиленні будівельно-монтажних робіт від проекту з вини генпідрядника ф. КБ-2В та ф. КБ-3 замовником не приймаються.

Під час будівництва об'єкта (ПАТ "Трест "Київміськбуд-2") генпідрядником були складені довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 та акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2В за березень - червень 2008 року:

підписані ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" довідки про вартість виконаних підрядних робіт за березень -квітень 2008 року та не підписані ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" - за травень - червень 2008 року;

акти приймання виконаних підрядних робіт форми за березень - квітень 2008 року підписані обома сторонами;

акти приймання виконаних підрядних робіт форми за травень - червень 2008 року не підписані ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз".

У зв'язку із виникненням спору між сторонами щодо виконання договору підряду, Відкрите акціонерне товариство "Трест "Київміськбуд-2 звернулось до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" про стягнення основної суми заборгованості по договору будівельного підряду № 02-08 від 05.02.2008 у розмірі 1 187 209, 20 грн., пені у розмірі 76779,21 грн., 3% річних у розмірі 9 597,39 грн., збитків у розмірі 113 666, 49 грн.; зобов'язання ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" усунути перешкоди у користуванні майном, що перераховане у додатку № 1 до позову, шляхом надання вільного доступу представникам ВАТ "Трест "Київміськбуд-2" до вищезазначеного майна та його вивозу з території будівельного майданчика, який знаходиться за адресою: Україна, м. Чернігів, вул. О. Молодчого, 6.

Водночас, ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" звернулось до Господарського суду Чернігівської області із зустрічним позовом до ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" про розірвання договору будівельного підряду на будівництво житлового будинку по вул. О. Молодчого, 6 в м. Чернігові № 02-08 від 05.02.2008.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 11.01.2012 первісний позов задоволено частково, суд зобов'язав ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" усунути перешкоди у користуванні визначеним майном, шляхом надання вільного доступу представникам ВАТ "Трест "Київміськбуд-2" до вищезазначеного майна та його вивозу з території будівельного майданчика, який знаходиться за адресою: Україна, м. Чернігів, вул. О. Молодчого, 6. В решті первісного позову відмовлено. В частині розірвання договору будівельного підряду № 02-08 на будівництво житлового будинку по вул. О. Молодчого, 6 в м. Чернігові від 05.02.2008 провадження у справі припинено. Зустрічний позов задоволено частково, суд стягнув з ВАТ "Трест "Київміськбуд-2" на користь ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" 3 648 824, 37 грн.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 рішення Господарського суду міста Києва від 11.01.2012 скасовано частково, виклавши резолютивну частину рішення в іншій редакції, згідно з якою первісний позов задоволено частково, суд зобов'язав ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" усунути перешкоди у користуванні визначеним майном, шляхом надання вільного доступу представникам ВАТ "Трест "Київміськбуд-2" до вищезазначеного майна та його вивозу з території будівельного майданчика, який знаходиться за адресою: Україна, м. Чернігів, вул. О. Молодшого, 6; суд стягнув з ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на користь ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" суму в розмірі 1151175,80 грн., яка складається з основної заборгованості в сумі 1 019 986,16 грн., пені в сумі 62478,39 грн., 3% річних в сумі 7663,53 грн. та 61 047,72 грн. збитків. В іншій частині первісного позову та в задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.11.2013 постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 скасовано в частині стягнення 61 042,72 грн. та відмовлено в позові в цій частині, в решті постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 залишено без змін.

Згідно із постановою заступника начальника Центрального відділу ДВС Чернігівського міського управління юстиції від 02.11.2015 закінчено виконавче провадження з примусового виконання наказу Господарського суду Чернігівської області від 02.11.2015 про стягнення з ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" на користь ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" 1151175,80 грн. боргу, у зв'язку із сплатою боржником заборгованості за виконавчим документом.

Позивач у позові зазначає, що у 2015 році при огляді об'єкту незавершеного будівництва позивачем були виявлені візуальні дефекти у вигляді тріщин на плиті перекриття, що викликало сумніви у якості робіт, виконаних генпідрядником, у зв'язку із чим, з метою з'ясування якісних характеристик об'єкту щодо його надійності та безпечності експлуатації об'єкта після завершення будівництва ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" у лабораторії ТОВ "АСПО ЛТД" (свідоцтво №ПУ-0190/13 видане 18.11.2013) та експерта з технічного обстеження ФОП ОСОБА_4 (кваліфікаційний сертифікат НОМЕР_1 зареєстрований за №819 виданий 01.11.2012) були замовлені роботи з технічного обстеження об'єкту незавершеного будівництва.

За результатами технічного обстеження конструкцій підвалу незавершеного будівництва багатоповерхового житлового будинку по вул. Олександра Молодчого, №6 в м. Чернігів Товариством з обмеженою відповідальністю "АСПО ЛТД" та експертом з технічного обстеження ФОП ОСОБА_4 складено технічний звіт від 26.10.2015. Згідно із протоколом №5 від 06.10.2015, дата проведення випробувань міцності бетону - 22.09.2015.

У технічному звіті зазначено, що обстеженням встановлені наступні невідповідності нормативним вимогам: 1) фактичний клас бетону плит В15 при встановленому вимогами ДБН В.2.2-24:2009 класу В20; 2) порушення режиму обробки бетонної суміші плит, що вплинуло на несучу здатність конструкцій та їх довговічність; 3) в пілонах товщина захисного шару бетону не відповідає вимогам п. 4.4. ДБН В.2.6 -98:2009 "Бетонні і залізобетонні конструкції" та ДБН В.1.1.7-2002 "Пожежна безпека об'єктів будівництва", який має бути при стандартній пожежі тривалістю 180 хв. не менше 60мм. Для забезпечення надійної та безпечної експлуатації об'єкта необхідно усунути виявлені під час технічного обстеження недоліки (дефекти), які зазначені у рекомендаціях.

За результатами експертного дослідження, проведеного виконавцем Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово-експертна установа" експертом ОСОБА_5 (свідоцтво НОМЕР_2 видане 23.01.2015) складено 04.11.20165 висновок за №1455.

Згідно із висновком експертного дослідження №1455 від 04.11.2015 експертом зазначено, що якість виконаних робіт, при будівництві підвального поверху (підземного паркінгу) на відм. - 3.500, житлового будинку по вул. О. Молодчого, 6 в м. Чернігові, не відповідає вимогам проектної та нормативної документації у частині класу бетону, використаного для улаштування плити перекриття підвальної частини. Вартість робіт, що не відповідають вимогам якості, які зазначені в актах приймання виконаних робіт, становить 902008,00 грн.

Таким чином, позивач посилаючись на вказані вище технічний звіт та висновок експертного дослідження, зазначає, що під час здійснення будівництва об'єкту, розташованого за адресою м. Чернігів, вул. О. Молодчого, 6, відповідачем надано позивачу неякісні роботи на суму 902008,00 грн.

Також у пункті 6.1.2. договору підряду сторони погодили, що у випадку виконання генпідрядником неякісних робіт, допущення недоліків, дефектів та невідповідності робіт проектно-кошторисної документації чи будівельним нормам (якщо ці роботи недоліки не можуть бути усунені), генпідрядник сплачує штраф замовнику у розмірі 10 відсотків від вартості неякісно виконаних робіт.

Оскільки, вартість робіт, що не відповідають вимогам якості, становить 902 008,00 грн., позивачем здійснено нарахування штрафу у розмірі 90200,80 грн. (902 008,00 грн. X 10%).

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частиною 1 статті 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У відповідності до ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно із ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України, договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч. 3 ст. 875 ЦК України).

Частиною 2 статті 857 Цивільного кодексу України, виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Спір у даній справі виник, у зв'язку із тим, що як стверджує позивач, виконані відповідачем бетонні роботи по улаштуванню плити перекриття не відповідають якості встановленою законодавством та проектною документацією в частині класу бетону, а відповідні недоліки у роботі не могли бути виявлені при звичайному способі прийняття.

Частиною 1 статті 883 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Відповідно до ч. 2 ст. 883 Цивільного кодексу України, за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Положеннями статті 853 Цивільного кодексу України врегульоване питання порядку прийняття замовником робіт, виконаних підрядником.

Так, частиною 1 наведеної норми передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно із ч. 3 ст. 853 Цивільного кодексу України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Пунктом 3.2.8. договору підряду сторони передбачили, що позивач зобов'язаний вести технічний нагляд за виконанням робіт на об'єкті.

Умовами пункту 4.1. договору підряду визначено, що позивач призначає свого представника для ведення технічного нагляду й здійснення контролю за ходом будівництва. Представник здійснює приймання виконаних будівельно-монтажних робіт по акту ф. КБ-2в, ф. КБ-3, перевіряє відповідність використаних відповідачем матеріалів, виробів, конструкцій, передбачених проектною документацією та умовами договору. Представник позивача має право безперешкодного доступу до всіх видів робіт, у будь-який час, протягом усього періоду будівництва.

Згідно із пунктом 8.2. Державних будівельних норм України "Організація будівельного виробництва" ДБН А.3-5-96, затверджених наказом Держкоммістобудування України № 49 від 03.04.1996 (далі - ДБН А.3.1-5-96), контроль якості будівельно-монтажних робіт і закінченої будівельної продукції повинні здійснювати атестовані служби контролю якості, оснащені технічними засобами, що забезпечують необхідну достовірність і повноту контролю, які входять до складу будівельно-монтажних організацій або залучаються зі сторони.

Контроль якості будівельно-монтажних робіт здійснюється також замовником у порядку технічного нагляду, проектними організаціями в порядку авторського нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами державного нагляду та контролю, що діють на основі спеціальних положень.

Механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об'єкта) визначено Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури (далі - Порядок здійснення технічного нагляду), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007 "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури".

Згідно із п. 2 Порядку здійснення технічного нагляду, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта.

На виконання умов договору підряду та Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва, між ТОВ "Торгово-сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" та ТОВ "Компанія "Житлобудекспрес" було укладено договір №1 від 19.12.2007 на ведення технічного нагляду за будівництвом, відповідно до умов якого позивач доручив, а виконавець (технагляд) взяв на себе зобов'язання здійснювати технічний нагляд за будівництвом16 поверхового 145 квартирного житлового будинку по вул. О. Молодчого, 6 у м. Чернігові.

Згідно із п. 1.2 договору №1 від 19.12.2007, під технічним наглядом розуміється забезпечення виконавцем контролю за дотриманням підрядними організаціями проектних рішень та вимог нормативних документів стосовно якості будівельно-монтажних робіт і відповідності їх обсягів та вартості, передбаченим у затвердженій проектно-кошторисній документації та контракті.

Пунктом 2.2 договору №1 від 19.12.2007 передбачено, що виконавець (технагляд) приймає на себе зобов'язання, зокрема: здійснювати контроль відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт вимогам будівельних норм і правил, стандартів, технічних умов тощо; освідчувати та оцінювати разом з працівниками підрядних будівельних організацій виконані роботи в конструктивних елементах, які сховуються під час виконання наступних робіт; підписувати разом з підрядником акти схованих робіт; при наявності неякісно виконаних робіт, зробити запис у журналі виконаних робіт про їх усунення; проводити перевірку поданих до оплати всіх складових актів (обсяг і вартість) виконаних робіт (КБ-2В) і довідок про вартість виконаних робіт (КБ-3) і повернути їх будівельній організації в порядку і в строки встановлені в п. 4.1-4.3 даного договору; вживати своєчасних заходів і здійснювати контроль за виправленням дефектів; перевіряти наявність лабораторних випробувань тощо.

Наведене свідчить, що на ТОВ "Компанія "Житлобудекспрес" позивачем було покладено обов'язки, передбачені п. 3.2.8 договору підряду, щодо ведення технічного нагляду за виконанням робіт на об'єкті будівництва.

Згідно із наявним в матеріалах справи витягом із проектної документації по будівництву багатоповерхового житлового будинку по вул. О. Молодшого, 6 в м. Чернігові, роботи з відбору контрольних зразків бетону, прийому завершених бетонних конструкцій з оцінкою їх якості ("Бетонні і залізобетонні конструкції монолітні") відносяться до переліку робіт, що підлягають оформленню актами на приховані роботи.

Таким чином, будівельні роботи з бетонування плити перекриття підвального поверху (підземного паркінгу) у відповідності до вимог проектної документації, мали прийматись за актами на приховані роботи.

Відповідно до пункту 8.7 ДБН А.3.1-5-96, приховані роботи підлягають огляду зі складанням актів за формою, наведеною в додатку 9. Акт огляду прихованих робіт повинен складатися на завершений процес, виконаний самостійним підрозділом виконавців. Перелік видів робіт та конструкцій, на які повинні складатися акти огляду прихованих робіт, наведений у додатку 10.

Додатком 10 до ДБН А.3.1-5-96 встановлено, що до переліку видів робіт та конструкцій, на які повинні складатися акти огляду прихованих робіт входять, зокрема, бетонні та залізобетонні конструкції монолітні: приймання змонтованої і підготовленої до бетонування опалубки; відповідність арматури та закладних деталей робочим кресленням; відбір контрольних зразків бетону; перевірка та приймання всіх конструкцій та їх елементів, що закриваються в процесі наступного бетонування; приймання закінчених бетонних і залізобетонних конструкцій з оцінкою їх якості; влаштування осадочних і температурних швів в конструкціях.

В матеріалах справи наявні акти прихованих робіт від 27.05.2008, акти прихованих робіт від 30.05.2008, акти прихованих робіт від 06.06.2008, акти прихованих робіт від 09.06.2008, акти прихованих робіт від 16.06.2008, акти прихованих робіт від 24.06.2008, як частково підписані з боку уповноваженою позивачем особою за ведення технічного нагляду - ТОВ "Компанія "Житлобудекспрес".

Так, не підписаними ТОВ "Компанія "Житлобудекспрес" є наступні акти:

акт прихованих робіт від 27.05.2008 (приймання завершеної конструкції - бетонування колон на відм. 3.500 в осях 12-24, А-Г, сектор №2);

акт прихованих робіт від 27.05.2008 (приймання завершеної конструкції - бетонування пілонів на відм. 3.500 в осях 1-12, А-Г, сектор №1);

акт прихованих робіт від 06.06.2008 (приймання завершеної конструкції - бетонування діафрагм жорсткості (ВЕМ) на відм. 3.500 в осях 24-12, А-Г, сектор №2);

акт прихованих робіт від 09.06.2008 (відбір зразків бетону при бетонуванні плити перекриття на відм. 3.500 в осях 24-12, А-Г, сектор №2);

акт прихованих робіт від 09.06.2008 (приймання завершеної конструкції - бетонування діафрагм жорсткості (ВЕМ) на відм. 3.500 в осях 1-12, А-Г, сектор №1);

акт прихованих робіт від 09.06.2008 (приймання завершеної конструкції - бетонування перекриття в осях 24-12, А-Г, сектор №2);

акт прихованих робіт від 16.06.2008 (приймання завершеної конструкції - бетонування перекриття на відм. 0.300 в осях 1-12, А-Г, сектор №1);

акт прихованих робіт від 24.06.2008 (приймання завершеної конструкції - бетонування бетонної підготовки плити паркінга в осях 24-12, сектор №2).

Крім того, як встановлено судом позивачем не був підписаний акт №1 виконаних робіт КБ-2В за червень 2008 року, в якому визначені бетонні роботи по улаштуванню плити перекриття, а також не підписані акти за травень 2008 року, в яких частково визначені спірні бетонні роботи.

Відповідно до пункту 7 Порядку здійснення технічного нагляду, у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Пунктом 4.3. договору підряду сторони передбачили, що відповідач веде журнал виконаних робіт, у якому відображується весь хід виконаних робіт, а також усі факти й обставини про відхилення від проектного варіанта, що мають значення у взаєминах позивача та відповідача. Не менше одного разу на місяць позивач перевіряє журнал виконаних робіт і своїм підписом підтверджує в ньому записи. Якщо замовник не задоволений ходом і якістю виконаних робіт або записами відповідача, то він викладає свою думку в журналі з цього приводу. Відповідач у триденний термін вживає заходи з усунення недоліків, зазначених позивачем.

Отже, умовами укладеного між сторонами договору та Порядком здійснення технічного нагляду передбачено, що у разі наявності у представника технагляду зауважень до виконання будівельних робіт, про такі зауваження повідомляється замовник (позивач), а також заносяться відповідні записи до журналу виконаних робіт.

В журналі виконаних робіт ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" (витяг з журналу долучений відповідачем до заперечень від 02.08.2016) зареєстрованого 31.01.2008 за №7 заступником начальника інспекції ДАБК у Чернігівській області міститься запис представника технагляду (інженера технагляду ОСОБА_6) від 12.06.2008 про необхідність забезпечення постійного догляду за бетоном у відповідності до СНіП 3.03.01-87, тобто забезпечити постійне розпилення води над поверхнею плити ПМ 1.1.2. або зміцнити поверхню плити вологостійким покриттям. У журналі виконаних робіт міститься відмітка про виконання зазначеного зауваження.

Також 04.08.2008 представником технагляду вчинено запис 04.08.2008, згідно із яким, до пред'явлення актів виконаних робіт по бетонуванню плити перекриття на осі 0.300 необхідно довести поверхні до вимог СНіП 3.03.-01, тобто просушити заготовки та здійснити шліфування місцевих поверхонь до 5 мм. Також зазначено, що особливу увагу слід звернути на доведення до проектних розмірів балок перекриття по осям 1 та 23 та необхідно довести колони та ВЕМ секторів 1 та 2 до потрібних якісних показників і поверхонь.

Наведені у журналі виконаних робіт записи свідчать про те, що позивачу було відомо про недоліки у роботі із бетонування плити перекриття.

Отже, вищевстановлені судом обставини щодо не підписання актів прихованих робіт з бетонування плити перекриття, колон, пілонів та наявності записів в журналі виконаних робіт свідчать про те, що недоліки робіт з бетонування плити перекриття підвального поверху можливо було встановити при звичайному способі прийняття роботи.

Таким чином, посилання позивача на те, що вказані недоліки не могли бути виявлені під час здачі робіт з бетонування плити перекриття підвального поверху (підземного паркінгу) не знайшли свого підтвердження та спростовані встановленими вище обставинами.

При цьому, ототожнення позивачем прихованих робіт та прихованих недоліків, є помилковим, оскільки прихованими роботами є такі роботи, саме виконання яких не може бути перевірене в натурі при здачі в експлуатацією вже готових об'єктів, а наявність чи відсутність недоліків (дефектів) у роботах не ставиться в залежність від того, чи відносяться такі роботи до прихованих чи ні.

Укладаючи договір підряду сторони погодили, що замовник (представник) протягом п'яти робочих днів перевіряє акт виконаних робіт та не пізніше 1-го числа місяця, наступного за звітним, приймає його в частині фактично виконаних робіт та правильності застосованих розцінок та розрахунків. У випадку невідповідності виконаних робіт вимогам державних стандартів, будівельних норм, проектної, технічної та виконавчої документації - надає мотивовану відмову від прийняття робіт, з переліком недоробок та дефектів, які підлягають усуненню. При порушенні, відхиленні будівельно-монтажних робіт від проекту з вини відповідача форма КБ-2В та форма КБ-3 позивачем не приймаються (п. 5.3., п. 5.4. договір підряду).

Відповідно до пункту 6 Оглядового листа Вищого господарського суду України "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду" (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)" від 18.02.2013 № 01-06/374/2013, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Позивачем суду не надано доказів звернення до відповідача із запереченнями щодо прийняття робіт з бетонування плити перекриття підвального поверху у зв'язку із неналежною якістю бетону, а також із відповідними повідомленнями про виявлені недоліки проведених робіт.

Наявні в матеріалах справи листи позивача (№27 від 24.06.2008, №35 від 03.07.2008, №45 від 24.07.2008, №48 від 28.07.2008, №63 від 02.09.2008, №69 від 03.10.2008, №73 від 10.10.2008) та претензія вих. №30 від 27.08.2008 не містять повідомлень щодо неналежної якості робіт з бетонування плити перекриття підвального поверху (щодо якості бетону). Відсутність претензій щодо якості бетону було також підтверджено самим позивачем у поясненнях, наданих до суду 22 липня 2016 року.

Натомість, суд зауважує, що позивач, як замовник будівництва мав безперешкодний доступ до об'єкту будівництва для встановлення якості виконаних позивачем робіт та використаних будівельних матеріалів, в тому числі, щодо якості бетону.

У зв'язку із тим, що наявність чи відсутність недоліків робіт з бетонування плити перекриття підвального поверху (підземного паркінгу) в частині якості бетону могла бути встановлена позивачем одразу при здачі відповідачем робіт, з огляду на те, що позивачем не було заявлено відмови від прийняття робіт саме з підстав неналежної якості бетону та не надано жодного зауваження із зазначених підстав, то в силу приписів статті 853 Цивільного кодексу України, позивач втратив право у подальшому посилатися на такі недоліки у виконаній роботі.

Крім того, відповідно до наявних в матеріалах справи доказів відібрання зразків бетону та проведення відповідного лабораторного випробування бетону (протоколи випробування бетонних кубів №70 від 23.05.2008, випробування монолітного бетону на будівництві №83 від 26.06.2008, випробування бетонних кубів №77 від 10.07.2008, випробування бетонних кубів №83а від 18.07.2008) вбачається, що зразки відповідають проекту та вимогам державних будівельних норм; клас бетону В30. Наявність у лабораторії ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" прав на проведення випробувань бетону підтверджується свідоцтвом про атестацію №ПТ-278/08 від 04.08.2008.

Судом також враховано, що згідно із висновком судової будівельно-технічної експертизи №1895-1909/12-24 від 28.03.2013, проведеної Чернігівським відділенням НДІСЕ по справі №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29) (який був покладений в обґрунтування постанови Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013), при проведення експертного дослідження було встановлено, що використані при будівництві матеріали відповідали проекту та вимогам ДБН.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на технічний звіт наданий виконавцем Товариства з обмеженою відповідальністю "АСПО ЛТД" експертом з технічного обстеження ФОП ОСОБА_4 за результатами проведення технічного обстеження конструкцій підвалу незавершеного будівництва багатоповерхового житлового будинку по вул. Олександра Молодшого, №6 в м. Чернігів та висновок експертного дослідження складеного 04.11.2015 виконавцем Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово-експертна установа" експертом ОСОБА_5

Оцінивши надані позивачем докази в підтвердження неналежної якості бетону, судом встановлено наступне.

Так, у висновку експертного дослідження, експерт посилаючись на запис від 12.08.2008 інженера технічного нагляду в загальному журналі робіт ВАТ "Трест "Київміськбуд-2", зробив висновок, що "невиконання вимог нормативної документації при виконанні бетонних робіт по улаштуванню плити перекриття, ймовірно, вплинуло на зниження класу бетону плити перекриття".

Однак, наведені у висновку припущення, не можуть свідчити про те, що невідповідність марки бетону проектній документації виникла внаслідок недотримання виконання відповідачем технологій робіт як і не можуть підтверджувати сам факт наявності неякісного бетону.

Крім того, у наданих позивачем технічному звіті та висновку експертного дослідження не наведено дійсних причин, з яких відбулися зміни конструкцій об'єкту будівництва та чи є в цьому вина відповідача (ПАТ "Трест "Київміськбуд-2").

Судом також встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази здійснення консервації об'єкта незавершеного будівництва. Позивачем у письмових поясненнях, поданих до суду 22 липня 2016 року зазначено, що рішення про консервацію об'єкта ним не приймалось.

Порядок та умови проведення консервації та розконсервації об'єктів та будов (далі - об'єкт (будова)) з нового будівництва, реконструкції та технічного переоснащення діючих підприємств, капітального ремонту будівель і споруд виробничого та невиробничого призначення (далі - будівництво) визначається Положенням про порядок консервації та розконсервації об'єктів будівництва, затверджених наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства № 2 від 21.10.2005.

Згідно із вказаним Положенням про порядок консервації та розконсервації об'єктів будівництва, консервація об'єкта (будови) - комплекс робіт та заходів, пов'язаних із забезпеченням зберігання на визначений довготривалий час об'єкта (будови), на якому припинено будівництво, що включає тимчасові та постійно діючі захисні або конструктивні заходи, які запобігають руйнації об'єкта (будови).

Відповідно до п. 2.1. Положення про порядок консервації та розконсервації об'єктів будівництва, рішення про консервацію об'єкта (будови) приймаються органами виконавчої влади - головними розпорядниками бюджетних коштів, за поданням відповідних органів виконавчої влади - розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня, та суб'єктами господарської діяльності - замовниками (забудовниками) будівництва, які приймали рішення про будівництво об'єкта (будови), що консервується.

Згідно із п. 4.1. вказаного Положення, роботи з консервації об'єкта (будови) виконуються Підрядником, який здійснював будівництво об'єкта (будови) до його консервації, на підставі укладення додаткової угоди до договору підряду (далі - додаткова угода), якщо інше не передбачене договором підряду.

За рішенням Замовника роботи з консервації об'єкта (будови) можуть також виконуватися іншим підрядником шляхом укладення з ним договору підряду на проведення робіт з консервації об'єкта (будови).

Київським апеляційним господарським судом під час розгляду справи №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29) встановлено, що ПАТ "Трест "Київміськбуд-2" у відповідності до п. 7.2 та 7.3 договору підряду, з 01.07.2008 було зупинено виконання робіт та повідомлено ТОВ "Торгово-Сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" про розірвання договору будівельного підряду, про що ТОВ "Торгово-Сервісний центр "Експо-Дніпро-Союз" направлялися письмові повідомлення - листи від 20.06.2008 за № 0815/1, від 04.09.2008 за № 1126. Договір підряду на час розгляду справи №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29) був розірваний.

Оскільки, будівельні роботи на об'єкті з 01.07.2008 були зупинені та не проводились ПАТ "Трест "Київміськбуд-2", договір підряду було розірвано, то у відповідності до Положення про порядок консервації та розконсервації об'єктів будівництва, позивач мав прийняти рішення про консервацію даного об'єкту для забезпечення цілісності об'єкта незавершеного будівництва, запобігання його руйнування та втрати властивостей відповідних конструкцій під впливом зовнішнього середовища.

Враховуючи те, що відповідного рішення про консервацію незавершеного будівництвом об'єкту, що знаходиться на вул. О. Молодчого, 6 в м. Чернігові позивачем не приймалось, а при огляді та дослідженні дана обставина не враховувалась, то надані позивачем технічний звіт та висновок експертного дослідження не можуть бути прийняті судом як належні та допустимі докази в підтвердження наявності недоліків в робіті з бетонування плити перекриття підвального поверху в частині якості бетону.

Окрім того, судом враховано те, що відповідно до свідоцтва від 30.07.2015 виданого приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Коваленком В.В., зареєстрованим за №3384, об'єкт незавершеного будівництва належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Денар-Люкс" (третій особі у даній справі), в той час як, проведення випробувань міцності бетону проводилось 22.09.2015 (протокол №5 від 06.10.2015), звіт про технічне обстеження складений 26.10.2015 та висновок експертного дослідження - 04.11.2015, тобто на час, коли позивач не був власником об'єкту незавершеного будівництва, на якому проводились вказані дослідження.

Щодо посилань позивача на те, що заявлена до стягнення сума є збитками, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Відповідно до ст. 22 Цивільного кодексу України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно із ч. 1 ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України, передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з частинами 1 та 2 ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відтак, збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов'язання було виконано боржником.

Стягнення збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Притягнення до цивільно-правової відповідальності можливо лише при наявності певних, передбачених законом умов.

Обов'язковою передумовою задоволення вимог щодо відшкодування збитків є встановлення в діях відповідача складу цивільного правопорушення, складовими частинами якого є: протиправність поведінки винної особи як заподіювача збитків (дії чи бездіяльності особи); причинний зв'язок між діями винної особи та заподіянням збитків (зв'язок протиправної поведінки і збитків, що настали, при якому протиправність є причиною, а збитки - наслідком); розмір збитків (їх наявності та розміру); вина. Їх сукупність утворює склад цивільного правопорушення, який і є підставою цивільно-правової відповідальності.

Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків.

Вищевказаної правової позиції дотримується Верховний Суд України у постановах від 20.12.2010 у справі №06/113-38, від 04.07.2011 у справі №51/250.

Отже кредитор, вимагаючи відшкодування збитків, має довести три перші умови відповідальності, зокрема факт порушення боржником зобов'язання, розмір збитків, причинний зв'язок. Вина боржника у порушенні презюмується та не підлягає доведенню кредитором.

Проте, як встановлено судом вище, докази порушення відповідачем умов договору в частині невиконання вимог щодо порядку виконання робіт з бетонування плити перекриття підвального поверху відсутні, розмір вартості робіт, які не відповідають якості за висновками суду є недоведеним та доказів понесення збитків пов'язаних із неякісним виконанням відповідачем вказаних робіт позивачем суду не надано.

Оскільки, позивачем не доведено протиправної поведінки відповідача щодо виконання робіт неналежної якості, не доведено завдання збитків, їх розміру та не доведено причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювана та збитками, то доводи позивача про завдання йому збитків у сумі 902 008,00 грн. визнаються судом необґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Частиною 1 статті 33 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно із ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевстановлені судом обставини, оскільки в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача із повідомленнями про виявлення та усунення недоліків щодо якості бетону, не доведено наявність недоліків з бетонування плити перекриття підвального поверху в частині якості бетону, як і не доведено, що зміна конструктивних елементів об'єкту будівництва виникла з вини відповідача, а також не доведене факту завдання збитків у заявленому розмірі, то суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених вимог в частині стягнення 902008,00 грн.

Оскільки судом встановлено недоведеність тверджень позивача про наявність недоліків з бетонування плити перекриття підвального поверху в частині якості бетону, то заявлені позивачем вимоги про стягнення штрафу на підставі пункту 6.1.2. договору підряду, що за розрахунком позивача становить 90200,80 грн., задоволенню не підлягають.

Щодо поданої відповідачем заяви про застосування строку позовної давності до вимог позивача, то суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Водночас, пунктом 2.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 29.05.2013р. "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" визначено, що за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Таким чином, положення закону про правові наслідки спливу позовної давності можуть застосовуватися лише у тих випадках, коли буде доведено існування самого суб'єктивного цивільного права і факт його порушення або оспорювання.

Враховуючи те, що судом встановлено відсутність підстав для стягнення з відповідача 992208,80 грн. та необґрунтованість позовних вимог, то позов не підлягає задоволенню саме з вказаних підстав, а тому заявлена Публічним акціонерним товариством "Трест "Київміськбуд-2" заява про застосування позовної давності розгляду не підлягає.

У зв'язку з відмовою в задоволенні позову судовий збір, відповідно до ст. ст. 49 ГПК України, покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 4, 32-34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено та підписано 04.08.2016.

Суддя С.О. Турчин