ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" липня 2016 р. Справа № 922/1120/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Івакіна В.О., суддя Терещенко О.І.

при секретарі Євтушенкові Є.В.

за участю представників сторін:

позивач ОСОБА_1;

відповідач ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. №1793Х/1-35) на рішення господарського суду Харківської області від 06 червня 2016 року по справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Опта Ексим, м. Харків

до Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсною частини рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 06 червня 2016 року по справі (суддя Ольшанченко В.І.) у позові відмовлено.

Позивач рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне зясування обставин справи, просить його скасувати, прийняти нове, яким визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.02.2016 року №3-р/к по справі №2/01-123-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у частині визнання дій ТОВ "Опта Ексим" антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів та накладення на ТОВ "Опта Ексим" штрафу в розмірі 68000,00 грн.

Антимонопольний комітет України надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що судом в повному обсязі та правильно застосовані норми чинного законодавства, встановлено обставини справи і надано їм правильну оцінку.

У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та просив її задовольнити.

Представник відповідача проти позиції скаржника заперечував з підстав, викладених у його відзиві.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши справу в порядку ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

В інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 24.03.2014 р. №24 (870) Управлінням державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області опубліковане оголошення №086360 про проведення торгів.

Зазначена закупівля відбулась шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані конкурсні пропозиції від ТОВ "Опта Ексим" та ТОВ "Форт-Пост".

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 13.05.2014 р. №473 переможцем торгів за критерієм "ціна" стало ТОВ "Опта Ексим", пропозиція якого є найбільш економічно вигідною.

З переможцем торгів замовник уклав договір про закупівлю товарів за державні кошти від 03.06.2014 р. №177 на суму 533599, 20 грн.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані конкурсні пропозиції від:

- ТОВ "Форт-Пост", зареєстрованого реєстраційною службою Харківського міського управління юстиції 22.04.1998 р. за №0013007. Ідентифікаційний код 25468891. Місцезнаходження: 61174, АДРЕСА_1. Основним видом діяльності ТОВ "Форт-Пост" є неспеціалізована оптова торгівля (код за КВЕД 46.90);

- ТОВ "Опта Ексим", зареєстрованого реєстраційною службою Харківського міського управління юстиції 07.11.2011 р. за №0051647. Ідентифікаційний код -37878323. Місцезнаходження: 61033, м. Харків, вул. Шевченка, буд. 193, кім. 6. Основним видом діяльності ТОВ "Опта Ексим" є неспеціалізована оптова торгівля (Код за КВЕД 46.90);

- Публічного акціонерного товариства "Одескабель" (надалі - ПАТ "Одескабель"), зареєстрованого реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції 13.02.1996 р. за №0000270. Ідентифікаційний код 05758730. Місцезнаходження: 65013, м. Одеса, Миколаївська дорога, буд. 144. Основним видом діяльності ПАТ "Одескабель" є виробництво волоконно-оптичних кабелів (Код за КВЕД 27.31).

Згідно з протоколом відхилення пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 12.05.2014 р. №472 відхилено пропозицію конкурсних торгів ПАТ "Одескабель" на підставі пункту 13 частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", так як документація конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

В ході здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження ринків реалізації проводів та кабелів електронних й електричних, на підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 14.09.2015 р. №363 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ТОВ "Опта Ексим" та ТОВ "Форт-Пост" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення торгів, розпорядженням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.09.2015 р. №143-рп/к розпочато розгляд справи №2/01-123-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (надалі - справа), за результатами розгляду якої прийнято рішення №3-р/к від 09.02.2016 р.

Як було встановлено територіальним відділенням під час розслідування у справі №2/01-123-15, дії ТОВ "Опта Ексим" і ТОВ "Форт-Пост" полягають у погодженні ними під час участі у конкурсних торгах на закупівлю товарів "Проводи та кабелі електронні й електричні, інші" (код за ДК 016:2010-27.32.1) (надалі - торги), які проводились Управлінням державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області (надалі замовник) своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "Опта Ексим".

В результаті збирання та аналізу доказів, зясування дійсних обставин справи територіальним відділенням встановлено, зокрема, отримання та подання ТОВ "Опта Ексим" і ТОВ "Форт-Пост" документів в один день, наявністю господарських відносин між субєктами господарювання, наявністю схожості в оформленні документів, невеликою різницею між ціновими пропозиціями, послідовними номерами довідок органів, наданих на вимогу учасників тендеру.

До проведення торгів рішенням комітету з конкурсних торгів згідно з протоколом від 13.03.2014 р. №445 затверджена документація конкурсних торгів на закупівлю товарів "Проводи та кабелі електронні й електричні, інші" (надалі - документація).

Документація складається з шести розділів, а саме: загальні положення; порядок внесення змін та надання розяснень до документації конкурсних торгів; підготовка пропозицій конкурсних торгів; подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів; оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця; укладання договору про закупівлю. Крім цього, документація містить пять додатків:

Додаток №1. "Форма Пропозиції конкурсних торгів";

Додаток №2. "Перелік документів, що підтверджують відповідність учасника встановленим кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону та вимогам згідно зі статтею 17 Закону";

Додаток №3. "Істотні умови договору";

Додаток №4. "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі";

Додаток №5. "Проект договору забезпечення пропозиції конкурсних торгів шляхом застави грошових коштів".

Як встановлено Антимонопольним комітетом України в оскаржуваному рішенні, документи, які були подані ТОВ Опта Ексим та ТОВ Форт-Пост у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо. В ході порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів ТОВ Опта Ексим та ТОВ Форт-Пост встановлені докази, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів.

Конкурсні пропозиції отримані від учасників торгів в останній день подачі конкурсних пропозицій ТОВ Форт-Пост о 09 годині 10 хвилин та ТОВ Опта Ексим о 09 годині 35 хвилин, незважаючи на те, що строк подачі конкурсних пропозицій з урахуванням змін до документації складав майже 90 днів.

Судом першої інстанції встановлено, що вказані документи надавались учасниками торгів одночасно або з невеликим проміжком часу.

Схожість в оформленні конвертів, які відрізняються від зразка замовника, а саме:

- однакове розміщення тексту на конвертах;

- адреса замовника написана у обох учасників торгів однаково (індекс, місто, вулиця) розміщена в правому нижньому куті конверта, має однакове вирівнювання по правому краю;

- напис НЕ ВІДКРИВАТИ до 11.00 год. 25.04.2014, написаний однаково: розміщений під предметом закупівлі, великими літерами;

- відомості щодо номерів контактних телефонів зазначені учасниками торгів однаково: телефон: ( );

- у написі Пропозиція конкурсних торгів на закупівлю Товару, слово товар написано з великої літери, що є відмінним від положень Документації;

- у відомостях про учасника у ТОВ Опта Ексим та у ТОВ Форт-Пост зазначено ідентифікаційний код ЄДРПОУ, тобто пропущено прийменник за, як передбачено документацією.

Схожість в оформленні реєстру наданих учасниками торгів документів, а саме:

- більшість документів мають однакову назву, відмінну від передбаченої документацією;

- замість друкованого способу позначення номера сторінки, на якій розміщений документ, він написаний від руки.

Додатком №1 до документації визначено форму Пропозиції конкурсних торгів. Однак, у наданих ТОВ Опта Ексим та ТОВ Форт-Пост пропозиціях конкурсних торгів є відмінні від неї положення, але схожі між собою:

- ПДВ у загальній сумі пропозиції виділено жирним шрифтом: Загальна сума пропозиції……становить: 533 599,20 грн.;

- Курсивом (пятсот тридцять три тисячі пятсот девяносто девять гривень. 20 копійок);

- У тому числі ПДВ - 20% в сумі 88 933,20 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, платіжне доручення у обох учасників видано 22.04.2014 р. одним банком (Філія Харківське головне регіональне управління Публічного акціонерного товариства Комерційного банку Приватбанк).

Довідки щодо відомостей про учасника у ТОВ Опта Ексим та ТОВ Форт-Пост є схожими за оформленням та змістом. При цьому, зазначені довідки повинні були складатися у довільній формі.

У довідках про персонал учасника у Форт-Пост зазначене прізвище та ініціали менеджера ОСОБА_3 водночас, директором ТОВ Опта Ексим є ОСОБА_4

Довідки, що свідчать про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у ТОВ Опта Ексим і ТОВ Форт-Пост мають однаково розміщені стовпчики, які мають однакові назви. Крім того у назві документу у обох учасників, а саме слово Учасник починається з великої літери.

Крім того, довідки про стан позичкової заборгованості, видано одним банком, а саме ПАТ КБ Приватбанк в один день - 22.04.2014 року.

Довідки учасників торгів щодо надання звіту про рух грошових коштів є схожими за змістом та мають однакові помилки у написанні, а саме використано словосполучення Міністерство Фінансів України.

У документах, які містяться у складі пропозицій конкурсних торгів учасників торгів та були укладені від їх імені, відсутні реквізити: дата написання та вихідний номер документу.

Наявність у ТОВ Опта Ексим і ТОВ Форт-Пост спільних особливостей в оформленні та змісту вищезазначених документів свідчить про те, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією в електронному вигляді або їх готувала одна особа.

Як встановлено Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні, щодо надання пояснень стосовно схожості оформлення документів, які містяться у складі пропозицій конкурсних торгів обох учасників, ТОВ Опта Ексим листом від 20.10.2015 р. №1020/15-1 (вх. від 22.10.2015 р. №4332) та ТОВ Форт-Пост листом від 22.10.2015 р. №10-22-1 (вх. від 22.10.2015 р. №4365) повідомили Відділення, що їх документи готувались безпосередньо ними самими, до теперішнього часу в електронному та паперовому вигляді вони не збереглись, під час підготовки пропозицій конкурсних торгів не використовували документи, які були взяті з відкритих джерел, доступних для інших субєктів господарювання.

За інформацією учасників торгів безпосередньо оформленням участі у торгах займалися:

- у ТОВ Опта Ексим - директор ТОВ Опта Ексим ОСОБА_4, головний бухгалтер ОСОБА_5, менеджер зі регіонального розвитку ОСОБА_6;

- у ТОВ Форт-Пост - директор ТОВ Форт-Пост ОСОБА_7, головний бухгалтер ОСОБА_8

Проте, наведені пояснення спростовуються тим, що пропозиції конкурсних торгів учасників мають однакове зовнішнє оформлення та містять однакові схожості, які були б виключені за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозиції конкурсних торгів, а також спростовуються іншими наведеними доказами.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників).

Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Отже, характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ Опта Ексим і ТОВ Форт-Пост готувалися окремо і без обміну інформацією між ними.

Зазначені обставини вказують на те, що пропозиції конкурсних торгів готувались учасниками торгів спільно і мав місце обмін інформацією між ними.

Як зазначено в рішенні АМК, витяги з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані в один день - 17.04.2014 р., ТОВ Опта Ексим о 10:55:39, ТОВ Форт-Пост о 11:29:32.

За інформацією Харківської філії ДП Інформаційний центр, наданою листом від 13.10.2015 р. №03-19/2890, витяги щодо ТОВ Форт-Пост та ТОВ Опта Ексим видані одній особі ОСОБА_9

Крім того, витяг з Єдиного Державного Реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців сформований за запитом однієї особи ОСОБА_10, дата формування витягу 16.04.2014 р., час формування витягу різниться в 2 хвилини; ТОВ Опта Ексим №601989, ТОВ Форт-Пост №601986.

Крім того, довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, видані Державною податковою інспекцією у Київському районі м. Харкова, в один день - 18.04.2014 р.

Наведені факти щодо подачі документів до відповідних установ в один день свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ Опта Ексим і ТОВ Форт-Пост.

Обидва учасники торгів надали фотокопії наступних документів, засвідчені одним приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_11, в один день 22.04.2014 р. із відповідними реєстраційними номерами:

- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо ТОВ Опта Ексим за №592;

- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо ТОВ Форт-Пост за №595.

Окрім того, саме у приватного нотаріуса ОСОБА_11 двома учасниками торгів завірені вищевказані документи, а також зареєстровані в один день із відповідними реєстраційними номерами.

Наявність копій вищевказаних документів, посвідчених одним нотаріусом із зазначенням відповідних номерів запису у реєстрі, є доказом взаємодії ТОВ Опта Ексим і ТОВ Форт-Пост під час участі у торгах.

Як було встановлено територіальним відділенням в ході розслідування у справі, та наведено у рішенні, аналіз цінової поведінки учасників торгів вказує на те, що цінова пропозиція ТОВ Форт-Пост формувалась з урахуванням цінової пропозиції ТОВ Опта Ексим з огляду на наступне.

У документі Пропозиція конкурсних торгів ТОВ Опта Ексим запропонувало ціну на проводи та кабелі електронні та електричні у розмірі 533599,20 гривні (з ПДВ), ТОВ Форт-Пост - 585916,32 гривень (з ПДВ).

Аналізом цінових пропозицій встановлено ранжирування запропонованих цін ТОВ Опта Ексим та ТОВ Форт-Пост. А саме, економічні показники (величини) розміщені у певному порядку залежно від значущості величин від меншої до більшої, ціни на товари Проводи та кабелі електронні й електричні, інші з 1 по 26 пункти відрізняються на одну величину - 0,9%.

ТОВ Опта Ексим та ТОВ Форт-Пост не надали до відділення ґрунтовних пояснень та детальних розрахунків вартості проводів та кабелів електронних та електричних, які ними пропонувались безпосередньо на торги.

В ході аналізу пропозиції ПАТ Одескабель територіальним відділенням АМК встановлено, що запропонована вартість цього учасника за 26 пунктами цінової пропозиції є значно нижчою, ніж аналогічні цінові пропозиції ТОВ Опта Ексим та ТОВ Форт-Пост.

Вищенаведені факти, враховуючи відсутність ґрунтовних пояснень та детальних розрахунків вартості проводів та кабелів, свідчать про незацікавленість ТОВ Форт-Пост в результатах торгів та впевненість ТОВ Опта Ексим в своїй перемозі. Поряд з іншими доказами у справі наведені обставини, що підтверджують погодження ТОВ Опта Ексим та ТОВ Форт-Пост до проведення торгів своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ Опта Ексим.

Крім того, у рішенні АМК зазначено, що ТОВ Опта Ексим листом від 20.10.2015 р. №1020/15-1 та ТОВ Форт-Пост листом від 22.10.2015 р. №10-22-1 повідомили інформацію щодо виробника товару, який був предметом закупівлі на торгах. В ході аналізу виявлено, що ТОВ Опта Ексим та ТОВ Форт-Пост здійснювали закупівлю у того самого виробника, а саме ПАТ Одескабель.

За таких умов різниця у цінах учасників, які запропоновані у конкурсній пропозиції, повинна бути мінімальною. Втім, загальна вартість пропозиції ТОВ Форт-Пост перевищує загальну суму пропозиції ТОВ Опта Ексим на 9%.

Господарським судом у рішенні встановлено, що ТОВ Форт-Пост не намагалось здобути перемогу на торгах і свою конкурсну пропозицію готувало формально. Отже, цінова конкуренція між учасниками торгів була відсутня, а пропозиції конкурсних торгів учасниками були підготовлені узгоджено.

Крім того, як було встановлено територіальним відділенням в ході розслідування у справі, та наведено у рішенні, ТОВ Опта Ексим та ТОВ Форт-Пост брали участь у процедурі державних закупівель, які проводилися замовником у вересні 2014 року, в яких також перемогло ТОВ Опта Ексим (оголошення про проведення процедури закупівлі №166268 у Віснику державних закупівель від 17.09.2014 р. №87, оголошення №086292 у Віснику державних закупівель від 24.03.2014 р. №24 (870), №157136 у Віснику державних закупівель від 21.08.2014 р. №69).

Аналізом запропонованих в березні та вересні 2014 року учасниками торгів цін по одним й тим самим позиціям встановлено, що в березні 2014 року ТОВ Опта Ексим пропонувало ціни, які на 16% - 75% більше за ціни в вересні 2014 року, а ТОВ Форт-Пост на 20% - 77% відповідно.

Вищенаведені факти, враховуючи відсутність ґрунтовних пояснень та детальних розрахунків вартості проводів та кабелів, свідчать про незацікавленість ТОВ Форт-Пост в результатах торгів та впевненість ТОВ Опта Ексим в своїй перемозі. Наведені обставини підтверджують погодження ТОВ Опта Ексим та ТОВ Форт-Пост до проведення торгів своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ Опта Ексим.

Між учасниками торгів існують сталі цивільно-правові відносини, проводяться грошові взаєморозрахунки, що підтверджується також інформацією Публічного акціонерного товариства КБ "Приватбанк" стосовно операцій - перерахування грошових коштів із (на) рахунків (рахунки) ТОВ Опта Ексим №5755, на (із) рахунок (рахунку) ТОВ Форт-Пост №4001 за період з 01.01.2014 р. до 30.09.2015 р., направлену листом від 12.10.2015 р. №Э.DOG_POD/3-72215БТ.

Таким чином, ТОВ Опта Ексим (листом від 20.10.2015 р. №1020/15-1) та ТОВ Форт-Пост (листом від 22.10.2015 р. №10-22-1) підтвердили існування господарських відносин між ними впродовж їх діяльності.

Також, у рішенні АМК зазначено, що на розкритті пропозицій конкурсних торгів, яке відбулось у приміщенні замовника, представник ТОВ Форт-Пост був відсутній.

Зазначена поведінка керівника ТОВ Форт-Пост може свідчити про його незацікавленість у результатах торгів та впевненість ТОВ Опта Ексим у своїй перемозі на торгах, що в свою чергу, призвело до несправжнього змагання.

Крім того, ТОВ Опта Ексим та ТОВ Форт-Пост систематично беруть участь у процедурах державних закупівель, які проводяться замовником, в яких перемагає ТОВ Опта Ексим (оголошення №086292 у Віснику державних закупівель від 24.03.2014 р. №24 (870), №157136 у Віснику державних закупівель від 21.08.2014 р. №69, оголошення №166268 від 17.09.2014 р. №87).

Таким чином, в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у справі Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено:

- надання учасниками в один день до комітету з конкурсних торгів документів, які входять до складу пропозицій конкурсних торгів;

- схожість в оформлені конвертів, яка є відмінною від зразка замовника;

- схожість в оформленні реєстрів, наданих учасниками торгів документів;

- спільна відмінність у документі Пропозиція конкурсних торгів, форма якого встановлена замовником;

- прізвище менеджера ТОВ Форт-Пост ОСОБА_4, водночас, директором ТОВ Опта Ексим є ОСОБА_4;

- платіжне доручення ТОВ Форт-Пост та ТОВ Опта Ексим видане одним банком в один день;

- запит на витяг Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців був оформлений в один день та однією особою;

- формування цінової пропозиції ТОВ Форт-Пост з урахуванням цінової пропозиції ТОВ Опта Ексим;

- учасники торгів систематично разом беруть участь у процедурах державних закупівель;

- наявність господарських відносин між учасниками торгів до участі та під час участі у торгах;

- систематична перемога ТОВ Опта Ексим в процедурах державних закупівель замовника зі сталим складом учасників;

- відсутність ТОВ Форт-Пост та ТОВ Опта Ексим на розкритті пропозицій конкурсних торгів;

- посвідчення документів одним нотаріусом за послідовними номерами;

- схожість в написанні довідок про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- схожість в написанні довідок щодо надання звіту про рух грошових коштів.

Крім того, на вимоги голови Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.01.2016 р. №02-26/2-105/5 та №02-26/2-105/7 ТОВ Опта Ексим і ТОВ Форт-Пост не надали інформацію щодо доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2015 рік.

За результатами розгляду справи №2/01-123-15 09.02.2016 р. адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №3-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" постановила: 1) визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Опта Ексим" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Форт-Пост", погодивши під час участі у конкурсних торгах на закупівлю товарів "Проводи та кабелі електронні й електричні, інші", проведених Управлінням державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області в 2014 році, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги ТОВ "Опта Ексим", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

2) згідно зі статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Опта Ексим" штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень;

3) згідно зі статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Форт-Пост" штраф у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Слід зазначити, що однією з цілей проведення торгів є досягнення оптимального і раціонального використання коштів.

Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її обєктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Економічна конкуренція характеризується як змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання.

Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу. В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок.

Змагальність учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами.

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятись одна від іншої, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, субєктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Враховуючи вищезазначене, територіальним відділенням було встановлено причинно-наслідковий зв'язок погодженої поведінки ТОВ Опта Ексим і ТОВ Форт-Пост.

В звязку з чим, відповідачем накладено штраф на позивача та ТОВ Форт-Пост у розмірі 68000,00 грн. з кожного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001 №2210-III (надалі Закон) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 5 цього ж Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 3 ст. 6 Закону передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

За порушення, передбачені п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 59 вказаного Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до п. 8.3 постанови Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Таким чином, для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних не є необхідною наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих субєктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру субєктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Разом з тим, як уже зазначалось, рішення №2/01-123-15, що є предметом даного спору, базувалось не лише на зовнішній схожості документів, поданих учасниками під час участі у процедурі відкритих торгів, а й на доказах, які у сукупності свідчать про погоджену поведінку ТОВ Опта Ексим і ТОВ Форт-Пост.

Виявлена в процесі розслідування у справі схожість в оформленні документів, поданих в складі пропозицій конкурсних торгів учасників ТОВ Опта Ексим та ТОВ Форт-Пост, свідчить про обмін інформацією між ними під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та є наслідком погодженої поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час участі в них.

Отже, під час участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця.

Погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій учасниками торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення торгів пропозиція конкурсних торгів, що перемогла повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Таким чином, дії ТОВ Опта Ексим та ТОВ Форт-Пост щодо узгодження конкурентної поведінки під час підготовки та участі у процедурі конкурсних торгів по предмету закупівлі товару: Проводи та кабелі електронні й електричні, інші (код ДК 016:2010 27.32.1), що проводились Управлінням Державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області, містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв'язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки суду першої інстанції, у звязку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення господарського суду має бути залишене без змін.

Керуючись ст.ст. 99, 101, п.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 06 червня 2016 року по справі №922/1120/16 залишити без змін.

Повний текст постанови підписаний 29.07.2016 року.

Головуючий суддя Ільїн О.В.

Суддя Івакіна В.О.

Суддя Терещенко О.І.