ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"25" липня 2016 р.Справа № 924/565/16

Господарський суд Хмельницької області у складі:

судді Димбовського В.В., розглянувши матеріали справи

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Камянець-Подільський

до публічного акціонерного товариства „Хмельницькобленерго в особі Камянець-Подільського РЕМ, м. Камянець-Подільський

про визнання незаконним та скасування протоколу №458 засідання комісії Камянець-Подільського РЕМ від 06 травня 2016 року щодо фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про нарахування боргу в сумі 38447,34 грн. за необлікове споживання електроенергії

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_2 за довіреністю №843 від 30.06.2016р.

від відповідача: ОСОБА_3 за довіреністю №5 від 25.12.2015р.

У судовому засіданні, відповідно до ч. 2 ст. 85 ГПК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Рішення (вступна та резолютивна частини) проголошено 25.07.2016р., оскільки у судовому засіданні оголошувалась перерва.

Суть спору: позивач звернувся з позовом до суду, в якому просить визнати незаконним та скасувати протокол №458 засідання комісії Камянець-Подільського РЕМ від 06 травня 2016 року про нарахування боргу в сумі 38447,34 грн. за необлікове споживання електроенергії.

В обгрунтування позовних вимог посилається на наступні обставини: позивач є власником нежитлової будівлі кафе „Колиба, що знаходиться за адресою: с. Руда, Траса-20М, Камянець-Подільського району, Хмельницької області.

27.04.2016р. представники відповідача, в присутності представника позивача ОСОБА_2, провели огляд виносної шафи і лічильника №0105933, встановлених біля будівлі кафе „Колиба. Стверджує, що відкрити шафу та допустити представників відповідача до лічильника особисто не мав можливості, оскільки на момент проведення огляду був у відрядженні і підвезти ключі від виносної шафи не міг.

27.04.2016р. стосовно позивача представниками відповідача було складено акт про порушення №Б000388, згідно якого під час перевірки було встановлено, що при користуванні електричною енергією за адресою: с. Руда, Траса-20М, Камянець-Подільського району виявлено невідповідність пломб електропостачальника, установлених у місцях, вказаних в акті про опломбування і передачу на збереження приладу обліку, та установлених пломб, а саме: встановлено, що серії і номери пломб, встановлених на лічильнику та на виносній шафі, не відповідають тим, які були зафіксовані в акті про передачу пломб на зберігання споживачу в 2008 році.

З приводу підписання акту про порушення представником позивача посилається на абз. 4 п.п. 6.41 ОСОБА_4 користування електричною енергією. З приводу непідписання протоколу комісії посилається на абз. 4 п.п. 6.42 ОСОБА_4.

На думку позивача, ним дотримано вимоги п.п. 1) абзацу 3 п. 3.7 ОСОБА_4 користування електричною енергією. В обгрунтування посилається на п. 2.2. глави 2 ПКЕЕ, вказуючи, що трансформаторна підстанція, в якій встановлений лічильник, знаходиться не на території, яка перебуває в його користуванні відповідно до договору оренди земельної ділянки від 16.07.2007р., а на території земель загального користування. Вказує, що трансформаторна підстанція, знаходиться на відстані 20-30м. від будівлі, в зоні саду, що примикає до будівлі. Територія, на якій розташована трансформаторна підстанція, не огороджена, має вільні доступи з боку проїзної вулиці та зони саду. Живлення електроенергією будівлі здійснюється від трансформаторної підстанції повітряними лініями електропередач. Підстанція має вільний доступ з боку третіх осіб, хоча з метою запобігання доступу до лічильника третіх осіб, на шафі, де розміщувався лічильник, було встановлено замок. Один екземпляр ключів від замку на шафі зберігався у позивача, а інший у представника відповідача начальника дільниці ОСОБА_5, що, на думку позивача, забезпечувало безперешкодний доступ до трансформатора представників відповідача з метою перевірки показників лічильника та загального стану трансформатора.

Посилаючись на те, що встановлення пломб, їх заміна на засобах обліку електроенергії, а також їх перевірка, згідно абз. 1 та 2 п.п. 3.31, п. 3.33 ОСОБА_4, є виключним правом відповідача, стверджує, що про виявлення невідповідності пломб електропостачальника, установлених у місцях, вказаних в акті про опломбування і передачу на збереження приладу обліку, та установлених пломб, дізнався вже при ознайомленні з актом про порушення та протоколом засідання комісії 02.06.2016р.

Зауважує, що в протоколі комісії розрахунок вартості необлікованої енергії проведено з дня контрольного зняття показів лічильника за 73 дня з 15.02.2016р. по 27.04.2016р. Хоча, як вважає позивач, фактичне встановлення невідповідності пломб на лічильнику та трансформаторі було виявлено 27.04.2016р. в момент складання акту про порушення і будь-яких контрольних чи технічних оглядів, а також документів, які б підтверджували проведення представниками відповідача таких оглядів не існує.

З огляду на викладене вище, позивач робить висновок, що при складанні акту про порушення та прийняття рішення комісією, будь-яких належних та допустимих доказів, які б з достовірністю встановлювали його причетність до порушення не має. Тому, на думку позивача, відповідач прийняв незаконне рішення про нарахування йому боргу.

Крім того, у позовній заяві позивач просить поновити строк на оскарження рішення комісії від 06.05.2016р., обгрунтовуючи свою позицію тим, що копію акту та протоколу засідання комісії отримав лише 02.06.2016р. на його письмове прохання.

Відповідач проти позову заперечує та просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Свою позицію обгрунтовує наступним: 27.04.2016р. представниками відповідача під час проведення перевірки було встановлено, що позивач при користуванні електричною енергією допустив порушення ПКЕЕ шляхом незбереження пломб, які були передані йому на зберігання згідно акту збереження пломб від 25.02.2009р. На місці встановлення пломб встановлені пломби невизначеного зразка та невідповідним порядком.

На переконання відповідача, процедура проведення перевірки, форма і зміст акту про порушення чітко відповідає нормам ПКЕЕ, зокрема п.п. 6.40, 6.41, а відповідальність власника (користувача) електроустановки за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб передбачається пунком 3.3 ОСОБА_4.

Стосовно поновлення строку на оскарження рішення комісії, відповідач повідомив, що представник позивача ОСОБА_2 відмовилась від підписання і отримання протоколу. В свою чергу, відповідач направив відповідний пакет документів згідно з описом поштою. Тому, на думку відповідача, згідно п. 6.42 абзаці 5 термін для оскарження слід відраховувати від 17.05.2016р.

Як вважає відповідач, позивач у своєму обгрунтуванні позовних вимог помилково застосовує п. 2.2 розділу 2 ПКЕЕ, вважаючи, що цей пункт підлягає застосуванню у випадку, коли електроустановка є напругою до 1000 В, в той час як згідно з умовами договору та технічною документацією позивачу належить електроустановка з потужністю 50,0 кВт (50000 В) і для встановлення межі балансової належності та відповідальності сторін необхідно керуватися п. 2.3 розділу 2 ПКЕЕ. Тому, у п. 9.2 договору вказано, що межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначається відповідно до додатку №5. Стверджує, що КТП 10/04 кВ належить на праві власності позивачу. Крім цього, балансову приналежність КТП 10/04 кВ чітко видно на однолінійній схемі постачання електроенергії.

Також, відповідач зауважує на тому, що позивач не виконав свої зобовязання згідно договору (п. 2.3.5) та ПКЕЕ (абз. 3 п. 3.7), у частині забезпечення безперешкодного доступу до засобів обліку. Свою відмову представник позивача аргументував відсутністю ключів, що є істотним порушенням ОСОБА_4 безпечної експлуатації електроустановок, затверджених Наказом від 06.10.1997р. №257. Жодних документів на підтвердження факту передачі одного комплекту ключів на зберігання начальнику дільниці ОСОБА_5 позивачем не надано.

У звязку з недопуском представників відповідача до огляду приладу обліку, вони змушені були оглядати електролічильник через вирізаний отвір у шафі 0,4 кв КТП 10/04кВ.

Не погоджується й відповідач з позицією позивача про безпідставне та неправильне проведення розрахунку необлікованої енергії, вказуючи, що нарахування здійснювалось за формулою та правилами, які встановлено п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами „ОСОБА_4 користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006р. за №562.

На думку відповідача, нарахування правомірно проводилося за 73 дні, оскільки у методиці зазначено, що дні порушення кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Вказує, що акт контрольного огляду засобів розрахунокового обліку електроенергії складений 15.02.2016р., а акт про порушення 27.04.2016р. Загальна вартість необліковоної електроенергії була визначена в розмірі 41769,43 грн. та зменшена до 38477,43 грн., оскільки позивач оплатив рахунки за використану електроенергію у розмірі 3292,00 грн.

На відзив відповідача позивачем подано правове обгрунтування позовних вимог, згідно якого він пояснює: стосовно терміну оскарження рішення посилається на абзац 4 п.п. 6.42 ПКЕЕ, вважаючи, що рішення комісії набирає чинності з дня вручення протоколу особисто споживачу. В рекомендованому повідомленні відмітка (підпис) про вручення листа не відповідає підпису позивача, тому, на думку позивача, не може розцінюватись, як такий, що отриманий особисто споживачем. Посилаючись на абзац 5 п.п. 6.42 ПКЕЕ, стверджує, що термін для оскарження рішення комісії позивачем не пропущено, оскільки копії документів отримано 02.06.2016р.

Стосовно правильності нарахування вартості необлікованої електроенергії стверджує, що при розгляді комісією акту про порушення ПКЕЕ від 06.05.2016р., даний акт не було надано позивачу, як представнику, для ознайомлення. Посилаючись на п.п. 3.18, 6.40 ПКЕЕ та Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, робить висновок, що кількість днів є істотною складовою при визначенні обсягу не облікованої електроенергії. Посилаючись на лист Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.10.2007р. №5840/11/17-07, робить висновок, якщо споживач при проведенні технічної перевірки не забезпечив присутності своїх уповноважених представників, то акт не можна вважати дійсним, тому відсутнє підтвердження проведення перевірки. Зазначає, що один екземпляр акту від 15.02.2016р. не було направлено позивачу безпосередньо після його складення, а також не надано для ознайомлення на прохання, як представнику, на засіданні комісії. Вказує, що в акті від 15.02.2016р. зазначено прізвища представників енергопостачальника ОСОБА_6, ОСОБА_7, які підписали акт, однак, їхні повноваження на підписання такого акту (номера посвідчень, посади, тощо) не зазначені.

Відмічає, що контрольний огляд проводився в присутності споживача „кухарки, яка ніби-то відмовилась від підпису. Крім того, в акті зафіксовано, що через „відсутність доступу неможливо встановити пломбу держповірки. На думку позивача, даний акт контрольного огляду засобів огляду від 15.02.2016р. є сумнівним і таким, що не може бути прийнятий судом до уваги.

Посилаючись на п. 6.41 ПКЕЕ, вважає, що фактичне встановлення невідповідності пломб на лічильнику та трансформаторі було виявлено 27.04.2016р. в момент скаладання акту про порушення. Тому, на переконання позивача, в звязку з відсутністю кількості робочих днів від дня останнього огляду приладу обліку до дня виявлення порушення, нарахування вартості необлікованої електроенергії неможливе.

На правове обгрунтування позовних вимог, відповідачем надано додаткові пояснення, згідно яких вважає, що позивач неправильно тлумачить абзац 5 п.п. 6.42 ПКЕЕ. Зауважує, що цей пункт не регламентує термін для оскарження рішення комісії до суду, а стосується лише звернення до суду в термін, який дає право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у суді.

Не погоджується відповідач й стосовно посилань позивача на ПКЕЕ, в редакції постанови НКРЕ України від 17.10.2005р. №910, у звязку з її нечинністю. Крім того, як вважає відповідач, лист Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.10.2007р. №5840/11/17-07, на який посилається позивач, не має жодного відношення до предмету спору.

На переконання відповідача, контрольний огляд проводився 15.02.2016р. з дотриманням всіх вимог, передбачених в ПКЕЕ. В акті від 15.02.2016р. зазначено прізвище уповноваженого представника відповідача, який проводив роботи та номер його посвідчення. Як вважає відповідач, в правилах не має вимоги вказувати номер посвідчення та посаду осіб, які підписали акт контрольного огляду, а лише номер службового посвідчення особи, яка проводила роботи. До того ж, законодавство не містить вимоги направляти акт споживачеві. Посилання позивача на п. 6.41 ОСОБА_4 вважає неправомірним, оскільки він стосується випадку виявлення порушення.

На позицію позивача про те, що контрольний огляд проводився в присутності споживача „кухарки, яка ніби-то відмовилась від підпису, відповідач вказує, що чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, тому, як вважає відповідач, слід керуватися загальними вимогами глави 17 ЦК України. Також, посилається на позицію Вищого господарського суду України, яка викладена у постанові від 01.11.2012р. у справі №7/5005/4580/2012.

Представник позивача в судовому засіданні наполягав на задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що вони обгрунтовані та підтверджені поданими доказами.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечує та наполягає на відмові в задоволенні позовних вимог.

Розглянувши подані документи і матеріали, зясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи по суті, суд встановив:

24.06.2009р. між ВАТ ЕК „Хмельницькобленерго в особі Камянець-Подільського РЕМ (постачальником) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (споживачем) укладено договір №435 про постачання електричної енергії юридичним та фізичним особам субєктам підприємницької діяльності, за умовами якого (розділ 1) постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 50,0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовам цього договору, та додатками до договору, що є його невідємними частинами. Точка продажу електричної енергії (межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію) на ізоляторах в/в опори №57 Л 71 ПЛ-10 кВ.

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) (п. 2.1 договору).

У додатку №2 до договору сторони визначили перелік місць установки розрахункових засобів обліку. Так, у додатку наведено, що на обєкті кафе-бар „Колиба місцем установки обліку енергії є КТП, розрахунковий номер лічильника 0105933, тип лічильника НІК 2301.

Згідно акту збереження пломб від 25.02.2009р. після проведення робіт з опломбування Камянець-Подільським РЕМ електролічильника №0105933, типу НІК 2301, на збереження споживачу передано наступні пломби на лічильнику №0105933:

- ВАТ ХОЕ 0535105 клемна кришка електролічильника;

- ВАТ ХОЕ 0535106 один гвинт корпуса електролічильника;

- ВАТ ХОЕ 0535107 двері РЩ 0,4кВ КТП №351.

В акті зафіксовано, що споживач прийняв пломби на збереження.

У додатку №5 до договору „ОСОБА_6 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін сторони погодились, що РТП №351, КТП 10/04 Кв, №351-63Ква, все н/в ел. обладнання на території та в приміщенні кафе-бару „Колиба, автошлях М-20, знаходиться на балансі підприємця ОСОБА_1 Межа відповідальності встановлюється по балансовій належності і знаходиться на ізоляторах в/в опори №57 Л-Н ПЛ -10 кВ. При цьому, в акті (п. 3) зазначено, що споживач несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію належного йому обладнання.

Балансова приналежність КТП 10/04кВ відображена також на однолінійній схемі постачання електроенергії.

Згідно з пп. 2.3.5 договору, споживач зобовязується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за предявленням службового посвідчення до засобів обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Згідно пп. 4.2.3 договору, у випадку пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою ОСОБА_4 користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року №562, за тарифам, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика).

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (пп. 4.2.4 договору).

27.04.2016р. представниками ПАТ „Хмельницькобленерго, в присутності представника споживача ОСОБА_2 згідно договору б/н від 01.04.2016р. проводилася перевірка позивача при користуванні електричною енергією за адресою: с. Руда, Траса 20М, кафе „Колиба.

27.04.2016р. представниками ПАТ „Хмельницькобленерго, в присутності представника споживача ОСОБА_2, складено акт про недопущення до електроустановки споживача. Згідно вказаного акту споживач в особі представника ОСОБА_2, не врахував неодноразові прохання представників відповідача допустити до приладу обліку, який знаходиться в шафі 0,4 кв КТП 10/04 кВ для проведення технічного огляду приладу обліку. Свою відмову представник споживача аргументував відсутністю ключів. Враховуючи дану ситуацію, представниками відповідача у акті зроблено висновок, що споживач зумисно не допустив представників РЕМ до своєї електроустановки, чим порушив п. 10.2 ПКЕЕ та вимоги договору про постачання електричної енергії.

В ході проведення перевірки встановлено факт порушення позивачем ОСОБА_4 користування електричною енергією (п. 10.2, 10.3), а саме: незбереження пломб, які були передані йому на зберігання згідно акту збереження пломб від 25.02.2009р.

За результатами проведення вказаної перевірки було складено акт про порушення №Б000388, у якому зазначено, що у місцях, вказаних в акті про пломбування і передачу на збереження приладу обліку та установлених пломб замість показів пломб №0535105 ВАТ ХОЕ, №0535106 ВАТ ХОЕ, №0535107 ВАТ ХОЕ встановлено №3057041 ВАТ ХОЕ, №0547223 ВАТ ХОЕ, С16750275 ПАТ ХОЕ.

Акт про порушення був підписаний представником споживача ОСОБА_2 Крім того, в акті повідомлено про дату розгляду комісією даного акту про порушення, на яке запрошувався споживач або уповноважена ним особа.

06.05.2016р. відбулося засідання комісії з розгляду акта про порушення №Б000388 від 27.04.2016р., на якому прийнято рішення, оформлене протоколом №458. Згідно рішення комісії, акт про порушення ПКЕЕ (п. 10.2, 10.3) від 27.04.2016р. №Б000388 складений правомірно, споживач причетний до виявленого порушення вказаних пунктів ПКЕЕ, яке здійснив шляхом невідповідності пломб електропостачальника, установлених у місцях вказаних в акті про пломбування, передачу на збереження приладу обліку та установлених пломб.

Комісією також вирішено, згідно п. 6.40-6.42 ПКЕЕ та п. 2.1, п. 2, 2.3 Методики визначення обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, провести розрахунок за період з дня контрольного зняття показів лічильника за 73 дня (з 15.02.2016р. по 27.04.2016р.). Розрахунковий добовий обсяг споживання електроенергії здійснити згідно п. 2.5 Методики. Згідно п. 2.4 Методики розрахунку по акту зменшити на величину виставлених за період порушення рахунків (за необхідністю) з 15.02.2016р. по 27.04.2016р.

На підставі рішення комісії, здійснено розрахунок по акту та виставлено відповідний рахунок-фактуру №435 від 06.05.2016р. споживачу для оплати.

На засіданні комісії був присутній представник споживача адвокат ОСОБА_2, яка від підпису рішення комісії у формі протоколу відмовилася, про що свідчить відповідна відмітка на протоколі.

02.06.2016р. позивач звернувся до відповідача з листом про отримання акту про порушення та протоколу засідання комісії, які ним отримано 02.06.2016р. Крім того, в матеріалах справи містяться поштова квитанція від 12.05.2016р. та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення 17.05.2016р. особисто ОСОБА_1.

Як вбачається з розрахунку, споживачу нараховано по акту 38477,43 грн. Нарахування здійснювалось наступним чином:

Wдоб. = P*tдоб*Кв;

Wдоб. = 50кВт*8*0,75 = 300Квт;

W = 300кВт год.*73 дня = 21900 кВт;

В = 21900 кВт*тариф 1,5894 грн. = 34807,86 грн.+20% ПДВ 6961,57 грн. = 41769,43 грн.

Зменшено по рахунках з 15.02.2016р. 27.04.2016р. на суму 3292,00 грн. = 38477,43 грн.

Як вбачається з розрахунку, нарахування проведено за 73 дні з 15.02.2016р. по 27.04.2016р. (від дня останнього контрольного огляду приладу обліку до дня виявлення порушення).

Матеріали справи містять акт контрольного огляду засобів розрахункового обліку електроенергії за адресою: с. Руда, Траса 20М, кафе „Колиба, складений 15.02.2016р. начальником дільниці ОСОБА_8, посвідчення №9, у присутності споживача (уповноваженої особи споживача) кухарки. При огляді встановлено наступне: клемна кришка номер пломби невидно немає доступу; верхній гвинт корпуса лічильника №0535106 ВАТ ХОЕ; двері шафи 0,4 кВ КТП 10/0,4кВ №0535107 ВАТ ХОЕ. В даному акті стоїть відмітка про те, що представник споживача від підпису відмовилась.

Дослідивши надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом прийнято до уваги наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України, кожний субєкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. ОСОБА_4 та законні інтереси зазначених субєктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших субєктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси субєкта господарювання або споживачів.

Спірні відносини між сторонами є відносинами з енергопостачання, регулювання яких здійснюється відповідними положеннями статтей Господарського кодексу України, Закону України „Про електроенергетику, нормативно-правовими актами НКРЕ України, іншими актами законодавства.

Приписами ст. 26 вказаного Закону визначено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобовязаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Згідно ч. 1 ст. 27 Закону України „Про електроенергетику, правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, споживання енергії без приладів обліку, порушення правил користування енергією.

За приписами ч. 1 ст. 277 Господарського кодексу України, абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. ОСОБА_4 користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 1.1. ОСОБА_4 користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996р. №28, ці ОСОБА_4 регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих ОСОБА_4 поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно п.п. 2.1, 2.3 ОСОБА_4, межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксуються в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін. Межа експлуатаційної відповідальності за технічний стан і обслуговування електроустановок напругою 1000 В і вище встановлюється на зєднувачі прохідного ізолятора повітряної лінії із зовнішньої сторони закритих розподільних пристроїв.

У п. 3.1 ОСОБА_4 зазначено, що електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Згідно абзацу 3 п. 3.7 ОСОБА_4, засоби обліку мають бути встановлені таким чином, щоб для контролю за обсягом споживання електричної енергії забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до засобів обліку.

Пунктом 3.3 вищевказаних ОСОБА_4 встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

За приписами п. 3.32 ОСОБА_4, при пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них.

Відповідно до п. 6.40 ОСОБА_4 користування електричною енергією, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656.

Згідно з п. 6.41 зазначених ОСОБА_4 у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_4 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_4 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно п. 6.42 зазначених ОСОБА_4, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, працівниками відповідача було складено акт про недопущення до електроустановки споживача та акт про порушення, в якому зафіксовано, що позивач порушив ОСОБА_4 користування електричною енергією, а саме: незбереження пломб, які були передані йому на зберігання згідно акту збереження пломб від 25.02.2009р. За результатами розгляду цього акту комісією по розгляду актів про порушення ПКЕЕ прийнято рішення про нарахування позивачу 38477,43 грн. вартості не облікованої електроенергії.

Процедура проведення перевірки, процедура прийняття рішення комісією з розгляду актів про порушення, форма та зміст акту про порушення та протокол засідання комісії по розгляду акту про порушення, відповідають приписам, встановленим п.п. 6.40, 6.41, 6.42 ОСОБА_4 користування електричною енергією.

Так, зокрема, акт про порушення оформлено на місці виявлення порушення, у присутності представника споживача. В акті зазначено зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти ОСОБА_4 (п.п. 10.2, 10.3) та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт підписано представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. При цьому, споживачем не подано пояснення і зауваження щодо змісту акта, право на яке надано згідно абзацу 6 пункту 6.41 ОСОБА_4. Акт надано та надіслано споживачеві. Крім того, представник споживача не був позбавлений можливості взяти примірник акту після його складання, оскільки був присутнім під час його оформлення.

Протокол засідання комісії по розгляду акту про порушення оформлено з дотриманням вимог пункту 6.42 ПКЕЕ. Так, комісія з розгляду акту про порушення складалася більш ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії; споживач був повідомлений про час і дату засідання комісії, що відображено в акті про порушення; його представник був присутнім на засіданні комісії. Разом з протоколом оформлено розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії. Жодних зауважень та пояснень представником споживача не надано, однак, від підпису протоколу представник позивача відмовився. Крім того, представник позивача не був позбавлений можливості взяти примірник протоколу, розрахунок по акту та рахунок акту після його складання. У протоколі постачальник електричної енергії повідомив про право на оскарження рішення комісії в суді, яким позивач і скористався.

В той же час, суд не приймає до уваги вимоги позивача про поновлення строку на оскарження рішення комісії по розгляду актів про порушення та їх обгрунтування, оскільки абзац 5 пункту 6.42 ПКЕЕ не регламентує термін для оскарження рішення комісії до суду, а стосується лише звернення до суду в термін, який дає право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у суді.

Наявні матеріали справи свідчать про те, що саме позивач являється відповідальним за виявлене порушення. Так, межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між позивачем та відповідачем за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок зафіксовано (згідно п. 2.1 ПКЕЕ) в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін. У додатку №5 до договору та технічній документації зазначено, що саме позивачу на праві власності належить електроустановка, яка знаходиться на території кафе-бару „Колиба, за технічний стан та експлуатацію якої саме позивач несе відповідальність, що відображено в п. 3 додатку №5. Вказана електроустановка забезпечена приладом обліку електричної енергії - електролічильником з номером 0105933, який був опломбований та переданий на збереження саме позивачу, що оформлено актом про пломбування.

Як вже вказувалось вище, згідно п. 3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки.

Отже, посилання позивача на те, що електроустановка знаходиться не на території, яка перебуває в його користуванні і має вільний доступ з боку третіх осіб, не є підставою для звільнення від відповідальності за її збереження згідно п. 3.3 ОСОБА_4.

Позивач помилково застосовує п. 2.2 ПКЕЕ, оскільки він підлягає застосуванню у випадку, коли електроустановка має напругу до 1000 В. У свою чергу, позивачу належить електроустановка потужністю 50 кВт (50000 В) і застосуванню підлягає п. 2.3 ПКЕЕ. Тому, встановлення межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторони й встановили у п. 9.2 договору та додатку №5 до договору згідно п. 2.3 ПКЕЕ.

Не відповідають дійсності й посилання позивача на дотримання вимог абзацу 3 п. 3.7 ОСОБА_4 користування електричною енергією про надання безперешкодного доступу для перевірки стану електроустановки та засобів обліку, стверджуючи про наявність одного екземпляру ключів від замку на шафі у представника відповідача начальника дільниці ОСОБА_5 Вказані посилання позивача спростовуються складеним, за участю представника позивача та свідків, актом про недопущення до електроустановок споживача. Документів на підтвердження факту передачі одного комплекту ключів на зберігання представнику відповідача начальнику дільниці ОСОБА_5 позивачем не надано, а відсутність ключів у представника позивача є порушенням ОСОБА_4 безпечної експлуатації електроустановок, затверджених Наказом №257 від 06.10.1997р. Зокрема, згідно п. 5.1.13 вказаних ОСОБА_4, ключі від електроустановок всіх класів напруг повинні перебувати на обліку В оперативних працівників. В електроустановках без місцевих оперативних працівників ключі можуть перебувати на обліку у керівників або спеціалістів. Один комплект ключів повинен бути запасним. Запасний комплект ключів повинен бути у оперативних працівників. Ключі видаються під розписку: працівникам, які мають право на одноособовий огляд від усіх приміщень; в разі допуску працівнику, який допускає, керівнику робіт, працівнику, який спостерігає за безпечним виконанням робіт від приміщень, в яких треба буде працювати.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного протоколу засідання комісії, розрахунок не облікованої електричної енергії здійснювався на підставі п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. за №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. із змінами від 14.10.2010р. за №1338, що узгоджується з п. 1.2 даної Методики, в якому зазначено про її застосування постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до обєктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Згідно п. 2.5 Методики для розрахунку обсягу електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ застосовується формула для визначення добового споживання електричної енергії Wдоб.=P * tдоб * Кв, де

Р потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів „а або „б цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі договору;

Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів. За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

З огляду на формулу, встановлену у Методиці, відповідач, взявши такі показники, як: потужність електоустановки споживача 50 кВт; тривалість роботи обладнання протягом доби 8 год.; коефіцієнт використання струмоприймачів 0,75, визначив добове споживання електричної енергії Wдоб. = 50кВт*8*0,75 = 300Квт.

Для визначення загального обсягу електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, використовується формула (2.3) Методики:

Wі = Wдоб.*Ді, де Ді кількість днів, визначена у відповідності до рівняння (2.1)

n

Д = S Ді, i =1

Де n кількість тарифних періодів, а S - знак суми.

Відповідач взяв один тарифний період, в якому діяли роздрібні тарифи на рівні 158,94/кВт год. без ПДВ, оскільки протягом лютого квітня 2016 року тарифи для споживача не змінювались.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д, день), визначається за формулою (2.6) Дпер. = Дпор.+Дусун, де:

Д - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі, коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Нарахування проведено відповідачем за 73 дня (за період з 15.02.2016р. по 27.04.2016р.) з моменту останнього контрольного огляду приладу обліку до дня виявлення порушення.

Порядок проведення контрольного огляду регламентований п. 3.33 ОСОБА_4 користування електричною енергією.

За загальним правилом цивільного та господарського законодавства, а також позицією господарських судів, яка викладена в Узагальненнях судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання (п. г)) розглядаючи справи, повязані із застосуванням ОСОБА_4, суди мають виходити з положень тієї їх редакції, яка була або є чинною на час існування спірних правовідносин (Постанова Пленуму Вищого господарського суду України №3 від 16.12.2015р.)

Позивач у позиції стосовно правильності нарахування необлікованої вартості електричної енергії посилається на ОСОБА_4 користування електричною енергією, а саме пункти 3.18, 6.40 ОСОБА_4, затверджених Постановою НКРЕ України від 31.07.1996р. №28, в редакції постанови НКРЕ України від 17.10.2005р. №910, які вже не є чинними. На дату виникнення спірних правовідносин між позивачем і відповідачем є чинною редакція від 25.12.2015р., затверджена постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.10.2015р. №2684. Редакція пунктів 3.18, 6.40 ОСОБА_4, які вказує позивач, є іншою, тому наведені обгрунтування позивача з посиланням на вказані пункти судом до уваги не приймаються.

Крім того, безпідставним є посилання позивача на лист Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.10.2007р. за №5840/11/17-07 „Щодо проведення технічної перевірки, який не має жодного відношення до предмету спірних питань між позивачем і відповідачем, оскільки регламентує питання не контрольного огляду засобу обліку, а технічної перевірки.

Як вбачається з п. 1.2 ПКЕЕ: контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень. В той час, як технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку „ОСОБА_4 устройства электроустановок та іншим нормативно-технічним документам.

Тобто, контрольний огляд засобу огляду і технічна перевірка є різними по своїй суті, порядку і меті проведення, а також по формі оформлення результатів проведення.

Як вже вказувалось вище, порядок проведення контрольного огляду встановлено у п.3.33 ОСОБА_4 користування електричною енергією (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), згідно якого електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Як вбачається з матеріалів справи, контрольний огляд проводився у позивача 15.02.2016р., про що складено акт контрольного огляду засобів розрахункового обліку електроенергії. Вказаний акт відповідає вимогам п. 3.33 ОСОБА_4, оскільки в акті зазначено прізвище уповноваженого представника відповідача, який проводив роботи, та номер його службового посвідчення, описано результати обстеження.

Посилання позивача на відсутність в акті від 15.02.2016р. номерів посвідчень, посади осіб, які його підписали не приймаються судом до уваги, оскільки в ОСОБА_4 відсутня така вимога. В ОСОБА_4 користування електричною енергією міститься вимога лише щодо зазначення номеру службового посвідчення особи, яка проводила роботи.

Не приймаються до уваги й посилання позивача про ненаправлення йому акту від 15.02.2016р., оскільки законодавством такого обовязку не встановлено. Посилання позивача на п. 6.41 ОСОБА_4, також не приймається, оскільки вказаний пункт стосується випадку, коли під час контрольного огляду виявлено порушення ОСОБА_4 або умов договору і в такому випадку оформляється акт порушень. Натомість, як вбачається з акту від 15.02.2016р., під час проведення контрольного огляду, порушень ОСОБА_4 і умов договору виявлено не було.

Стосовно доводів позивача про неможливість вважати акт контрольного огляду дійсним, у звязку з незабезпеченням присутності повноважного представника споживача при контрольному огляді, відмічається, що наявність чи відсутність при контрольному огляді представника споживача не ставиться у залежність дійсності чи недійсності акту огляду, наявності чи відсутності проведення самого огляду. Крім того, у акті міститься відмітка про присутність при огляді представника споживача кухарки.

Відповідно до ч. 3 ст. 237 ЦК України, представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Тобто, особу, яка є представником споживача в таких правовідносинах, може бути визначено за угодою сторін, наприклад у договорі. У постанові від 01.11.2012р. у справі №7/5005/4580/2012 Вищий господарський суд України, з цього приводу відзначив, що особа, хоча і не є повновправним представником позивача, втім вона і не є представником відповідача, а тому не мала підстав сприяти йому. Підпис цієї особи правомірно розцінено місцевим судои як підпис незацікавленої особи, що підтверджує правильність фіксації в ньому фактів. Також, представники відповідача не мали підстав сумніватися в її повноваженнях, оскільки вона допустила їх до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.

З огляду на викладене, не приймається позиція позивача про відсутність кількості робочих днів від дня останнього огляду приладу обліку до дня виявлення порушення та неможливість нарахування вартості необлікованої електроенергії.

Підсумовуючи викладене вище, відповідач правильно та обгрунтовано застосував норми ОСОБА_4 користування електричною енергією, в редакції, що є чинною на момент виникнення спірних правовідносин, та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Згідно зі ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У відповідності до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обовязковим.

Беручи до уваги наведені вище положення закону, враховуючи зміст позовних вимог, суд вважає, що позовні вимоги необгрунтовані і задоволенню не підлягають. Отже, у позові належить відмовити.

Згідно ст. 49 ГПК України, витрати по оплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У позові фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Камянець-Подільський до публічного акціонерного товариства „Хмельницькобленерго в особі Камянець-Подільського РЕМ, м. Камянець-Подільський про визнання незаконним та скасування протоколу №458 засідання комісії Камянець-Подільського РЕМ від 06 травня 2016 року щодо фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про нарахування боргу в сумі 38447,34 грн. за необлікове споживання електроенергії відмовити.

Повне рішення складено 26 липня 2016 року.

Суддя В.В. Димбовський

Віддруковано 3 примірника:

1 до справи,

2 позивачу,

3 відповідачу.