ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" липня 2016 р. Справа №922/244/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В., суддя Тихий П.В.,

при секретарі судового засідання Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

прокурора Ткаченко К.О., службове посвідчення №036249 від 12.11.2015р.,

позивача ОСОБА_1, за довіреністю №104 від 02.03.2016р.,

відповідача ОСОБА_2, за довіреністю №01-333/16 від 09.03.2016р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фонду державного майна України (вх.№1650Х/1-41 від 10.06.2016р.), на рішення господарського суду Харківської області від 23.05.2016р. у справі №922/244/16,

за позовом Фонду державного майна України, м. Київ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Елавус ЛТД", м. Валки, Валківський р-н, Харківська обл.,

за участю Прокуратури Харківської області, м. Харків,

про розірвання договору, повернення майна та стягнення коштів, -

ВСТАНОВИЛА:

Фонд державного майна України звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Елавус ЛТД" про розірвання договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод", що підлягає продажу за конкурсом, від 06.11.2009р. №516, укладеного між Фондом державного майна України та Товариством з обмеженою відповідальністю фірмою "Елавус ЛТД"; зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю "Елавус ЛТД" повернути у державну власність в особі Фонду державного майна цілісний майновий комплекс Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод"; стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Елавус ЛТД" штрафних санкцій на загальну суму 5340442,20 грн.; покладення судових витрат на відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням з боку відповідача взятих на себе обов'язків за договором купівлі-продажу цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод", що підлягає продажу за конкурсом, від 06.11.2009р. №516. У якості доказу порушення відповідачем умов договору надано акт поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу від 30.11.2015р.

Оскільки невиконання умов договору є підставою для розірвання договору у відповідності до положень п.12.3. договору та норм Закону України "Про приватизацію державного майна", позивач просить розірвати договір купівлі-продажу від 06.11.2009р. №516 та зобов'язати відповідача повернути майно, придбане за вказаним договором. Крім того, на підставі положень пунктів 7.4, 7.5, 7.6, 7.7 договору позивачем нараховано відповідачу штрафні санкції, а саме: пеню за не виконання п. 5.5.2 договору в розмірі 0,1% вартості не внесених інвестицій за кожен день прострочення в сумі 732060,00 грн.; штраф за невиконання п. 5.5.2 договору на день подачі позову про розірвання договору у розмірі 10% загального обсягу інвестицій у сумі 1027100,00 грн.; штраф за невиконання п. 5.5.12 договору у розмірі 12-кратної суми середньої заробітної плати кожного звільненого працівника у сумі 2461282,20 грн.; штраф за невиконання п. 5.5.1 договору щодо збереження протягом визначеного періоду основних видів діяльності приватизованого об'єкту у розмірі 10% вартості придбаного майна в сумі 1120000,00 грн., які позивач також просить стягнути.

Рішенням господарського суду Харківської області від 23.05.2016р. (головуючий суддя Новікова Н.А., суддя Калантай М.В,, суддя Бринцев О.В.) в задоволенні позову відмовлено повністю. Стягнуто з Фонду державного майна України на користь Державного бюджету України 81484,63 грн. судового збору.

Рішення мотивовано тим, що зобов'язання за договором від 06.11.2009р. №516 купівлі-продажу цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод", що підлягає продажу за конкурсом станом на 2013 рік виконувались належним чином; у 2014 році перевірка виконання договору не проводилась; неналежне виконання умов договору у 2015 році позивачем не доведено, оскільки акт поточної перевірки виконання умов договору від 30.11.2015р., наданий на підтвердження факту порушення відповідачем умов договору є неналежним доказом, у розумінні ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України; не надано жодного належного доказу виконання відповідачем взятих на себе зобов'язань за спірним договором не належним чином; право власності є непорушним і ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права. На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що відсутні правові підстави для задоволення вимог позивача про розірвання договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод", що підлягає продажу за конкурсом, від 06.11.2009р. №516, укладеного між Фондом державного майна України та Товариством з обмеженою відповідальністю фірмою "Елавус ЛТД"; зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Елавус ЛТД" повернути у державну власність в особі Фонду державного майна цілісний майновий комплекс Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод" та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Елавус ЛТД" штрафних санкцій на загальну суму 5340442,20 грн.

Фонд державного майна України з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 23.05.2016р. скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі; судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги апелянт вказує, що актом поточної перевірки виконання умов договору від 30.11.2015р., складеним як поточний документ результатів контролю виконання умов договору, що проводився органом приватизації відповідно до вимог ст.ст. 7, 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" та ст. 23 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", встановлено, що умови договору станом на 30.11.2015р. не виконуються. Таким чином, апелянт вважає, що зважаючи на п.п. 12.3., 12.4. та приписи чинного законодавства, невиконання умов договору, зафіксоване актом поточної перевірки від 30.11.2015р. є підставою для розірвання договору. Крім того, відсутні підстави й для звільнення товариства від штрафних санкцій за невиконання умов договору.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.06.2016р. апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та її розгляд призначено на 13.07.2016р.

Позивачем були надані додаткові пояснення до апеляційної скарги (вх.№6462 від 21.06.2016р., вх.№6590 від 29.06.2016р.), які долучені до матеріалів справи.

Зокрема, позивачем зазначено, що будь-яких порушень порядку проведення перевірки Фондом допущено не було, а саме на адресу товариства було направлено повідомлення від 12.11.2015р. №10-23-20473 щодо проведення перевірки з проханням забезпечити присутність уповноваженого представника та підготувати документи, які підтверджують виконання умов; Фондом направлялось повідомлення про проведення перевірки арбітражному керуючому ОСОБА_3 від 23.11.2015р. №10-23-21141. Також, позивач зазначає, що власник зобовязаний забезпечити надання державному органу приватизації або представнику державного органу приватизації документів, які він вважає необхідними для підтвердження виконання умов договору, однак товариством не було надано жодних документів, зокрема і тих, що підтверджують виконання умов договору. Крім того, апелянт зазначає, що з метою інформування відповідача про результати перевірки Фондом було направлено разом із листами від 07.12.2015р. №10-23-22156 від 07.12.2015р. №10-23-22155 на адресу відповідача примірники акта поточної перевірки від 30.11.2015р. Отже, на думку апелянта, Фондом було проведено поточну перевірку виконання умов договору та складено акт поточної перевірки від 30.11.2015р. з повним дотриманням положень Порядку про проведення перевірки. Також, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було надано оцінку тій обставині, що окрім акту перевірки були надані інші докази підтвердження порушення умов договору відповідачем, а саме: фотографії, створені під час проведення перевірки виконання умов договору, якими підтверджується порушення п. 5.5.6. договору ("завершення роботи із заміни скла адміністративно-лабораторного корпусу та проведення утеплення фасаду"); лист Орджонікідзевського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції у Харківській області від 03.02.2016р. №66/1997, яким підтверджувалась наявність виконавчих проваджень щодо стягнення заборгованості по заробітній платі та інших платежах на загальну суму 1078597,74 грн., що підтверджує порушення товариством пункту 5.5.11 договору ("недопущення затримки виплати заробітної плати працівникам підприємства більш як на 1 місяць").

Крім того, апелянт щодо строків позовної давності, які стосуються стягнення штрафних санкцій зазначив, що про порушення умов договору Фонду стало відомо під час проведення планової перевірки (копія наказу Фонду 25.09.2015р. №1419), а отже застосування строків позовної давності є порушенням норм матеріального права.

13.07.2016р. Прокуратура Харківської області надала письмові обґрунтування позиції (вх.№6991 від 13.07.2016р.), в яких просить задовольнити апеляційну скаргу Фонду державного майна України; скасувати рішення господарського суду Харківської області від 23.05.2016р. по справі №922/244/16 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Прокуратура Харківської області вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи справу по суті, всупереч вимогам ст. 12 Господарського процесуального кодексу України, вийшов за межі позовних вимог та надав оцінку процедурним порушенням, допущеним працівниками Фонду, що відноситься до компетенції адміністративного суду, як це передбачено ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України; твердження суду на незаконність акту перевірки є хибним, оскільки дії позивача щодо проведення перевірок ніким не оскаржувались.

Також, Прокуратура вказує, що крім зобовязань ТОВ фірми "Елавус ЛТД" щодо внесення інвестицій у спірному договорі передбачено ряд фіксованих умов конкурсу, обовязок забезпечити виконання яких, покладений на відповідача.

Прокуратура зазначила, що порушення умов договору підтверджено актом перевірки та проведеним досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні, у звязку з чим, надала додаткові докази у справі, отримані в ході досудового розслідування при здійсненні кримінального провадження, які просить врахувати при перегляді справи апеляційним господарським судом. В письмових обґрунтуваннях (вх.7175 від 19.07.2016р.), прокурор зазначив, що копії документів кримінального провадження від 18.07.2015р. не були надані до суду першої інстанції з огляду на те, що вказані документи отримані вже після розгляду справи судом першої інстанції, та відповідно до вимог ст. 222 Кримінального-процесуального кодексу України розголошення відомостей досудового розслідування на певній стадії кримінального провадження могло зашкодити здійсненню слідства по даному провадженню.

Також, Прокуратурою Харківської області вказано, що при укладенні договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод" від 06.11.2009р. №516 вказаний обєкт вибув із обєктів державного сектору економіки, отже до повноважень Фонду не входило сприяння залученню недержавних інвестицій.

Так, з огляду на те, що умови договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу не були виконані, позивачем правомірно нараховані штрафні санкції за 180 днів у розмірі 5340442,20 грн.; вказані штрафні санкції нараховані за період січень-червень 2015 року, оскільки ухвалою господарського суду Харківської області від 23.06.2015р. у справі №922/3048/15 порушено провадження у справі про банкрутство відповідача та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів. Проте, на думку Прокуратури Харківської області, судом першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.33, 34 Господарського процесуального кодексу України, не надано належної оцінки вказаним доказам.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.07.2016р. розгляд справи відкладено на 20.07.2016р. у звязку із необхідністю надання учасниками судового процесу додаткових пояснень з питань, які виникли в судовому засіданні.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу (вх.№7054 від 14.07.2016р.) та додаткові письмові пояснення (вх.7323 від 22.07.2016р.), в яких вимоги, що викладені в апеляційній скарзі та додаткових поясненнях не визнає, оскільки вони не ґрунтуються на фактичних обставинах справи та складені внаслідок неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, у звязку з чим апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, оскаржуване рішення суду без змін.

В обґрунтування своєї позиції по справі, відповідач зазначає, що лист Фонду від 23.11.2015р. №10-23-21141 щодо проведення перевірки був адресований арбітражному керуючому ОСОБА_3, однак не за офіційним місцезнаходженням контори (офісу), що свідчить про неналежне виконання вимог п.2.2. Порядку, а саме неналежне інформування відповідача про проведення перевірки; позивачем порушено п. 2.9. Порядку щодо не надіслання органу управління відповідача два примірника акта для підписання власнику; позивачем, в порушення п. 2.13. Порядку жодні документи , які підтверджують стан виконання умов договору, у т.ч. документи фінансової і статистичної звітності, які є загальнодоступними для позивача, як органу управління не досліджувались. Щодо тверджень апелянта про існування правових підстав розірвання угоди приватизації внаслідок порушення обсягів і строків внесення інвестицій на розвиток обєкта приватизації, відповідач зазначає, що порушення умов підп. 5.5.2. п.5.5. договору від 06.11.2009р. №516, на які посилається Фонд у своїй позовній заяві, безпосередньої повязані із обсягами і строками внесення інвестицій на розвиток обєкта приватизації, а зважаючи те, що невнесення інвестицій відбулось із відомих позивачу причин (зміні інвестиційної політики держави) та на те, що невнесення інвестицій не є виключною умовою для розірвання договору, правових підстав для розірвання договору від 06.11.2009р. №516 з посиланням на ч. 2, ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" немає. Також, відповідач зазначає, що апелянт, в порушення приписів ст.ст.33, 34 Господарського процесуального кодексу України не надав належних та допустимих доказів обґрунтування сум штрафних санкцій.

В судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 20.07.2016р. було оголошено перерву до 22.07.2016р.

Після перерви в судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 22.07.2016р. позивач та прокурор підтримали вимоги апеляційної скарги, просили задовольнити її в повному обсязі, оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове, яким позов задовольнити в повному обсязі. Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив оскаржуване рішення залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи учасників судового процесу, заслухавши в судовому засіданні пояснення прокурора та представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм чинного законодавства, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 7 Закону України "Про приватизацію державного майна" державну політику в сфері приватизації здійснюють Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва у районах і містах, органи приватизації в Автономній Республіці Крим, що становлять єдину систему державних органів приватизації в Україні. Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва у районах і містах, органи приватизації в Автономній Республіці Крим діють на підставі Закону України "Про Фонд державного майна України", цього Закону, інших законів України з питань приватизації.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" (у редакції станом на дату укладення спірного договору) при приватизації майна державного підприємства як єдиного майнового комплексу шляхом його викупу, продажу на аукціоні, за конкурсом між продавцем і покупцем укладається відповідний договір купівлі-продажу. До договору купівлі-продажу повинні включатися передбачені бізнес-планом чи планом приватизації зобов'язання або зобов'язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу чи викупу.

Як вбачається із матеріалів справи, 06.11.2009р. між Фондом державного майна України (позивач, продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю фірмою "Елавус ЛТД" (відповідач, покупець) укладено договір купівлі-продажу цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод", що підлягає продажу за конкурсом за №516, який посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстровано в реєстрі за №3124.

Відповідно до пункту 1.1 зазначеного договору продавець зобов'язався передати у власність покупцю цілісний майновий комплекс державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод", який розташований за адресою: 61106, м. Харків, МСП-2, вул. Плиткова, 1-г (об'єкт приватизації), на земельній ділянці площею 23313 кв. м, яка надана підприємству у постійне користування відповідно до Державного акту на право постійного користування землею від 01.10.1998р. (серія ХР-37-01-001765), а покупець зобов'язався прийняти об'єкт приватизації та сплатити за нього ціну відповідно до умов договору.

Відповідно до пунктів 1.2, 1.3 договору, об'єкт приватизації включає в себе всі його активи і пасиви, інвентар, обладнання, устаткування та інше майно згідно з матеріалами інвентаризації, за результатами якої складений зведений акт інвентаризації державного майна від 23.07.2009р. і затверджений Фондом державного майна України 27.07.2009р. Перелік нерухомого майна, яке входить до складу об'єкта приватизації та передається у власність покупцю, є невід'ємним додатком до цього договору (додаток 1 до договору).

Згідно з п. 2.4 об'єкт приватизації продано за 11200000,00 грн. з урахуванням ПДВ.

ТОВ фірмою "Елавус ЛТД", як покупцем, здійснено оплату в повному обсязі ціни продажу об'єкту приватизації, що визнається сторонами у справі.

Згідно з актом приймання-передачі майна цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод", складеним 28.01.2010р. за №20, Фондом державного майна України передано, а ТОВ фірма "Елавус ЛТД" прийнято у власність майновий комплекс Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод", що знаходиться за адресою: м. Харків, МСП-2, вул. Плиткова, 1-г.

Право власності ТОВ фірми "Елавус ЛТД" на нерухоме майно по вул. Плиткова, 1-г у м. Харкові, що є складовими об'єкту приватизації, посвідчено Витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно №25603994 від 17.03.2010р.

15.12.2012р. між позивачем та відповідачем укладено договір №543 про внесення змін до договору купівлі-продажу від 06.11.2009р. №516 цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод", що підлягає продажу за конкурсом (далі - договір про внесення змін), згідно з яким пункти 5.5.2, 5.5.3, 5.5.7 та додаток 2 до договору від 06.11.2009р. №516 викладено у новій редакції.

Крім того, в пункті 5 зазначено, що у зв'язку зі змінами згідно з цим договором про внесення змін напрямів внесення інвестицій, передбачених договором від 06.11.2009р. №516, реальний обсяг сум інвестицій, передбачений пунктом 5.5.2 договору від 06.11.2009р. №516, розраховується відповідно до Порядку внесення змін до договору купівлі-продажу державного майна, затвердженого наказом Фонду від 03.05.2012р. №605, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.05.2012р. за №742/21055.

Згідно пункту 5.5 договору купівлі-продажу №516, з урахуванням змін внесених до цього пункту договором про внесення змін №543, відповідач взяв на себе зобов'язання виконати умови продажу відповідно до протоколу №3 засідання конкурсної комісії з продажу від 26.10.2009р., який затверджений наказом Фонду державного майна від 28.10.2009 № 1691, а саме до зобовязань покупця віднесено:

п.п. 5.5.1. збереження протягом 5 років основного профілю діяльності підприємства: виробництво цементу, піску стандартного та будівельних сумішей;

п.п. 5.5.2. внесення інвестицій у розвиток підприємства протягом 2009 - 2015 років у загальній сумі не менш як 10271 тис. грн., у тому числі на здійснення заходів, спрямованих на підвищення ефективності роботи підприємства, зокрема на проектування та виробництво магнезіального цементу М-500 (цемент Сореля) та мікромармуру, включаючи отримання необхідних дозволів на користування надрами (згідно з додатком 2 до договору);

п.п. 5.5.3. збільшення обсягів виробництва в період з 2010 по 2015 роки, який в натуральному виразі складатиме не менше як 70 % для чого придбати, зокрема, подрібнювальний комплекс К1-1,6 компанії "Урал-Омега";

п.п. 5.5.4. зниження собівартості 1 тони готової продукції на 15 відсотків (в розрахунку цін на рівні вересня 2009 року без врахування інфляції;

п.п. 5.5.5. забезпечення оснащення нової лабораторії сучасним обладнанням, яке повністю відповідає європейським стандартам ISO-9001;

п.п. 5.5.6. завершення роботи із заміни скла адміністративно-лабораторного корпусу та проведення утеплення фасаду;

п.п. 5.5.7. здійснення заходів, спрямованих на збільшення обсягів готової продукції: підготовка в строк до 2015 року робочого проекту реконструкції печі Ш1.2*16 у стендовому корпусі; придбання подрібнювального комплексу К1-1,6 компанії "Урал-Омега"; організація в строк до 2015 року дільниці з виробництва дрібних залізобетонних виробів та малих архітектурних форм;

п.п. 5.5.8. забезпечення створення безпечних умов праці та дотримання санітарних норм і правил протипожежної безпеки згідно із законодавством;

п.п.5.5.9. здійснення контролю приземних концентрацій вмісту пилу цементного виробництва, азоту діоксину, хрому тривалентного один раз на рік на межі житлової забудови;

п.п. 5.5.10. недопущення звільнення працівників підприємства з ініціативи покупця, за винятком звільнення з підстав, передбачених законодавством;

п.п. 5.5.11 недопущення затримки виплати заробітної плати працівникам підприємства більш як на один місяць;

п.п. 5.5.12 збереження існуючого на момент укладання договору купівлі-продажу кількості робочих місць;

п.п. 5.5.13 забезпечення внесення в 2010 році у фонд оплати праці 1460,16 тис.грн. з подальшим щорічним збільшенням обсягу фонду оплати праці та середньомісячної заробітної плати;

п.п. 5.5.14 забезпечення утримання прилеглої території у належному санітарному стані.

п.п. 5.5.15. відшкодування витрат державному підприємству, повязаних з підготовкою до продажу цілісного майнового комплексу;

п.п. 5.5.16. подальше відчуження та передача в заставу покупцем обєкта приватизації в період чинності умов цього договору здійснюється за погодженням продавця із забезпеченням переходу до нового власника всіх зобовязань, не виконаних покупцем на момент такого відчуження, відповідальність за їх невиконання, визначених законодавством та цим договором, прав та обовязків покупця згідно з законодавством України.

Також, договір містить додаток 2 в редакції, викладеній у договорі про внесення змін, який визначає витрати і строки виконання заходів, спрямованих на підвищення ефективності роботи підприємства з 2009 по 2015 рік.

Таким чином, зобовязання, покладені на відповідача пунктом 5.5 договором купівлі-продажу №516 поділяються на зобовязання повязані із внесенням інвестицій відповідачем (п.п. 5.5.2. - п.п. 5.5.7. пункту 5.5 договору № 516) та інші зобов'язання, не повязані із виконанням інвестиційних зобовязань.

Згідно п. 12.3. договору у разі невиконання однією із сторін умов цього договору він може бути розірваний за згодою сторін. Обєкт приватизації при цьому повертається у державну власність.

Колегія суддів зазначає, що контроль за виконання умов договору з боку покупця здійснюється на підставі законодавства та договору. А саме, державні органи приватизації у межах своєї компетенції наділені повноваженнями щодо контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу державного майна (ч.3 ст. 7, ч.2 ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна"). Розділом 6 договору купівлі-продажу сторони погодили, що продавець зобов'язаний здійснювати контроль за виконанням умов цього договору.

На підставі ст. 5 Закону України "Про Фонд державного майна України", ст.ст. 7 та 27 Закону України "Про приватизацію державного майна", ст. 23 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію) щодо здійснення державними органами приватизації контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу державного майна розроблено Порядок контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу обєктів приватизації державними органами приватизації, затвердженого наказом Фонду державного майна України 10.05.2012р. №631 (Порядок).

Згідно п. 1.3. контроль за виконанням умов договорів купівлі-продажу обєктів приватизації включає:

проведення державними органами приватизації безпосередньо на обєктах приватизації або в господарських товариствах, акції (частки, паї) яких є обєктом приватизації, перевірок виконання власниками цих обєктів зобовязань, визначених у договорах купівлі-продажу;

опрацювання документів щодо стану виконання умов договорів купівлі-продажу обєктів приватизації, отриманих від власників цих обєктів на запит державних органів приватизації;

застосування санкцій, передбачених чинним законодавством і умовами договорів купівлі-продажу за невиконання та/або неналежне виконання зобовязань, визначених договорами купівлі-продажу обєктів приватизації.

Відповідно до п. 1.6. Порядку, контроль за виконанням умов договору здійснює державний орган приватизації, який уклав такий договір. Такі функції можуть бути передані іншому державному органу приватизації за рішенням Фонду або спільним рішенням органу приватизації, який уклав договір, та органу приватизації, який буде здійснювати контроль надалі.

За п. 1.7. Порядку контроль може бути: плановим, що здійснюється відповідно до щоквартальних графіків, які затверджуються наказами державних органів приватизації та позаплановим, що здійснюється за рішенням державного органу приватизації для підтвердження усунення власником недоліків та порушень, виявлених під час проведення планового контролю, та на підставі звернень органів державної влади, судів, а також подання власником обєкта приватизації заяви до державного органу приватизації про здійснення перевірки на його бажання.

Згідно з п. 1.8. Порядку, державний орган приватизації має забезпечити проведення протягом року контролю за виконанням умов усіх договорів, які перебувають у нього на контролі, за винятком договорів, за якими здійснюється претензійно-позовна робота щодо їх розірвання (або визнання недійсними) та повернення проданих за ними об'єктів у державну власність.

Так, колегія суддів зазначає, що, звертаючись до суду із позовом, позивач надав документи про здійснення перевірок виконання умов договору купівлі-продажу в 2013 та 2015 роках.

Як вбачається з матеріалів справи, проведена в 2013 році поточна перевірка виконання умов договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод" від 06.11.2009 №516, оформлена актом від 12-15.03.2013р., яким встановлено, що станом на 15.03.2013р. умови договору купівлі-продажу №516 від 06.11.2009р. - виконуються.

Колегія суддів звертає увагу, що в порушення вимог закону позивачем не було забезпечено проведення поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу від 06.11.2009р. №516 у 2014 році, тобто позивач усунувся від свого обовязку здійснювати протягом року контроль за виконанням договору. При цьому, будь-якого затвердженого наказом державного органу приватизації графіку (плану) проведення перевірок щодо виконання умов спірного договору позивачем до суду надано не було.

Наступна перевірка виконання умов договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод" від 06.11.2009р. №516 проведена фахівцями Фонду державного майна України у листопаді 2015 року, за результатами якої складено акт поточної перевірки від 30.11.2015р.

Згідно з цим актом перевірка проводилась органом приватизації відповідно до вимог ст.ст. 7 і 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" та ст. 23 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" та за результатами перевірки встановлено, що умови договору купівлі-продажу станом на 30.11.2015р. не виконуються, а саме на підставі статистичної звітності та інших даних зафіксовано, що за період з березня 2013 року по листопад 2015 року відповідачем фактично не виконані зобов'язання покладені на нього підпунктами 5.5.1., 5.5.3., 5.5.4., 5.5.5., 5.5.6., 5.5.7., 5.5.8., 5.5.9., 5.5.10., 5.5.11., 5.5.13. пункту 5.5 договору купівлі-продажу № 516.

Крім того, в акті поточної перевірки від 30.11.2015р. зазначено, що відповідач не вносив протягом 2014-2015 років інвестиції у грошовій формі, зазначені у додатку 2 до договору про внесення змін до договору від 06.11.2009р. №516, у розвиток підприємства. Також встановлено порушення у виконанні напрямів внесення інвестицій згідно з додатком 2 до договору про внесення змін до договору від 06.11.2009р. №516, а саме: напрям інвестування додатка 2 "розробити проект та придбати необхідне обладнання (подрібнювальний комплекс КІ-1,6 компанії "Урал-Омега")" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "зміна чарункових живильників на печі Ш 1.27x16 на вагові дозатори" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "реконструкція вузла живлення млина Ш1х7 із заміною живильників на вагові" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "установити класифікатор на млині 1111x7" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "реконструкція вузла живлення млина Ш 1.4x5.6" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "поетапна реконструкція пакувальної дільниці" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "ремонт підтопки сушильного барабану" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "ремонт колон та перегородок сировинного складу" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "модернізація очисних споруд каналізації" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "прес гідравлічний для випробувань 20-100 тонн" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "мішалку лабораторну" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "ремонт покрівлі основного виробничого цеху" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "ремонт цехової лабораторії та установлення кондиціонера" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "реконструкція системи освітлення на робочих місцях" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "реконструкція системи опалювання адміністративно-лабораторного корпусу із заміною радіаторів на більш економічні" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "реконструкція складу готової продукції із терміналом для відвантаження готової продукції авто та ж/д транспортом, потужністю 50000 тонн на рік" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "підготувати робочий проект реконструкції печі Ш1.2x16 у стендовому корпусі" - не виконано; напрям інвестування додатка 2 - "обладнати на підприємстві медпункт, кімнату для приймання їжі з роздатковою" - не виконано.

Акт поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод" від 06.11.2009р. №516 складено 30.11.2015р. представниками Фонду державного майна України за відсутності представника ТОВ фірми "Елавус ЛТД". Згідно акту від 30.11.2015р. у розділі "Підписи" зазначено, що директор ТОВ "Елавус ЛТД" не з'явився.

Правове обґрунтування порядку проведення перевірки регламентовано вищезазначеним Порядком контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу обєктів приватизації державними органами приватизації №631 від 10.05.2012р. Зокрема, згідно п. 2.2. Порядку, про проведення перевірки державний орган приватизації письмово повідомляє (не пізніше ніж за 10 календарних днів до початку її проведення) шляхом направлення рекомендованого листа:

власнику (якщо об'єктом приватизації є об'єкт малої приватизації або єдиний майновий комплекс); власнику та господарському товариству (якщо об'єктом приватизації є акції (частки, паї);

профспілковому комітету господарського товариства (якщо об'єктом приватизації є акції (частки, паї), який від імені трудового колективу підписав колективний договір.

Згідно з пунктом 1.4 Порядку визначено, що у цьому Порядку терміни вживаються в конкретних значеннях, зокрема власником є юридична особа або фізична особа, якій належить на праві власності об'єкт приватизації на дату здійснення контролю.

Відповідно до ч.2, 3 ст. 65 Господарського кодексу України власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів. Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

Відповідно до вимог ст. 23 Закону України "Про господарські товариства" визначено, що управління товариством здійснюють його органи, склад і порядок обрання (призначення) яких здійснюється відповідно до виду товариства.

Положеннями ч. 2 ст. 18 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначено, що у процедурі розпорядження майном за клопотанням розпорядника майна, сторін або інших учасників справи про банкрутство, що містить підтверджені відомості про перешкоджання керівником боржника виконанню повноважень розпорядника майна, а також про вчинення керівником боржника дій, що порушують права та законні інтереси боржника або кредиторів, господарський суд має право відсторонити керівника боржника від посади та покласти виконання його обов'язків на розпорядника майна. Про усунення керівника боржника від посади господарський суд виносить ухвалу.

Як свідчать матеріали справи, станом на час проведення перевірки умов виконання договору у 2015 році обов'язки керівника ТОВ фірма "Елавус ЛТД" покладені на розпорядника майна - арбітражного керуючого ОСОБА_3, що підтверджується ухвалами господарського суду Харківської області у справі №922/3048/15, а саме ухвалою від 23.06.2015р., якою було порушено провадження у справі №922/3048/15 про банкрутство ТОВ фірми "Елавус ЛТД" і якою було призначено розпорядником майна боржника арбітражного керуючого ОСОБА_3 (свідоцтво № 466 від 15.03.2013 року, адреса: 61118, м. Харків, пр-т. Тракторобудівників, 122, кв. 37) та ухвалою від 11.08.2015р., якою було відсторонено ОСОБА_5 від посади керівника ТОВ фірми "Елавус ЛТД" і покладено виконання обов'язків керівника ТОВ Фірма "Елавус ЛТД" на розпорядника майна - арбітражного керуючого ОСОБА_3

Згідно положень абз.1 ч. 1 ст.1, ст. , ст. 106 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", Правил організації діловодства та архіву арбітражного керуючого розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), затверджених наказом Міністерства юстиції України від 15.03.201Зр №447/5 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 18.03.2013р. за №431/22963, арбітражним керуючим є суб'єкт незалежної професійної діяльності, призначений господарським судом у встановленому порядку в справі про банкрутство як розпорядник майна, керуючий санацією або ліквідатор з числа осіб, який отримали відповідне свідоцтво і внесений до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України, який здійснює свою діяльність за місцем знаходження офісу (контори).

Офіційне місцезнаходження контори (офісу) арбітражного керуючого ОСОБА_3 (м. Харків, пр-т. Тракторобудівників, 122, кв. 37) розміщене на офіційному веб-сайт Мінюсту - Публічному сайті Єдиного реєстру арбітражних керуючих (http://ak.minjust.gov.ua/main/viewer?id=6702&number=466).

Факт обізнаності позивача щодо порушення справи про банкрутство ТОВ фірми "Елавус ЛТД" та щодо виконання обов'язків керівника ТОВ фірми "Елавус ЛТД" розпорядником майна - арбітражним керуючим ОСОБА_3 не заперечується позивачем та підтверджується листами позивача, адресованими саме арбітражному керуючому ОСОБА_3

Разом з тим, повідомлення про проведення Фондом державного майна України перевірки виконання умов договору №615 з проханням забезпечити присутність уповноваженого представника та підготувати документи, які підтверджують виконання умов договору, направлені ТОВ фірмі "Елавус ЛТД" 16.11.2015р. на адресу: 63002, Харківська обл., Валківський район, м. Валки, вул. Карла Лібкнехта, 5 та арбітражному керуючому ОСОБА_3 24.11.2015р. на адресу: 61001, м. Харків, вул. Плиточна, 1-Г.

Таким чином, повідомлення щодо перевірки виконання умов за договором купівлі-продажу, адресоване особі на яку покладено виконання обов'язків керівника ТОВ фірми "Елавус ЛТД", тобто арбітражному керуючому ОСОБА_3, було направлено позивачем за неналежною адресою.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що арбітражному керуючому ОСОБА_3, повідомлення було направлено із порушенням встановлених п.2.2. Порядку строків, оскільки лист на ім'я арбітражного керуючого було направлено 23.11.2015р., тоді як перевірка була проведена 30.11.2015р., тобто менше ніж за 10 календарних днів до початку її проведення.

Таким чином, вищенаведене спростовує твердження позивача та прокурора про належне повідомлення ТОВ фірми "Елавус ЛТД" про проведення перевірки у відповідності до приписів п. 2.2. Порядку.

Отже, поточна перевірка виконання умов договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод" від 06.11.2009р. №516 була проведена представниками Фонду державного майна з порушенням приписів п. 2.2. Порядку контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу об'єктів приватизації державними органами приватизації, за відсутності повноважного представника власника цілісного майнового комплексу, який не був належним чином повідомлений про проведення такої перевірки та був позбавлений права на участь у перевірці та права на надання документів, які могли підтверджувати стан виконання умов договору.

Крім того, відповідно до п. 2.9. Порядку, у разі неявки власника для участі у перевірці виконання умов договору купівлі-продажу об'єкта малої приватизації або єдиного майнового комплексу груп А, В, Г представник державного органу приватизації в останній день перевірки здійснює оформлення акта перевірки за своїм підписом на підставі наявних матеріалів. Акт складається в трьох примірниках, два примірники надсилаються в триденний строк з дати завершення перевірки рекомендованим листом для підписання власнику.

В матеріалах справи містяться два листи від 07.12.2015 року №10-23-22155 та №10-23-22156 щодо перевірки виконання умов за договором купівлі-продажу цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод", направлені на адресу: 63002, Харківська обл., Валківський район, м. Валки, вул. Карла Лібкнехта, 5 та на адресу: 61001, м. Харків, вул. Плиточна, 1-Г.

Колегія суддів зазначає, що позивач здійснив порушення умов п. 2.9. Порядку, оскільки по-перше, не дотримав встановлений вказаним пунктом триденний строк надіслання примірників акту (акт складено 30.11.2015р., надіслано 07.12.2015р.), по-друге, надіслав їх за неналежною адресою. Відповідне - порушує право власника на оскарження висновків, зроблених представниками державного органу приватизації в акті, яке здійснюється згідно з наказом Фонду державного майна України від 07.04.2005р. N878 "Про затвердження Порядку оскарження результатів перевірки виконання умов договору купівлі-продажу об'єкта приватизації у державному органі приватизації", зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26.04.2005р. за N436/10716.

Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до абз. 3 п.2.9. Порядку якщо в тридцятиденний строк з дня відправлення акта перевірки державним органом приватизації не отримано підписаного власником примірника акта перевірки та/або зауважень чи заперечень до нього, представник державного органу приватизації робить запис про неявку власника для здійснення перевірки у третьому примірнику акта. До акта долучаються документи, які підтверджують направлення двох примірників акта для підписання власнику. Складений відповідно до вимог цього пункту акт є підставою для застосування санкцій до власника, визначених договором та чинним законодавством.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що пропозиція щодо розірвання договору купівлі-продажу №516 від 06.11.2009р. була направлена вже 15.12.2015р. за №10-25-22776, що, також, свідчить про порушення позивачем встановлених строків згідно п.2.9. Порядку (недотримання тридцятиденного строку з дня відправлення акту)

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що акт поточної перевірки виконання умов договору купівлі - продажу цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод" від 06.11.2009р. №516, від 30.11.2015р. є неналежним і недопустимим доказом порушення відповідачем умов спірного договору купівлі-продажу, оскільки під час проведення перевірки та складання акту було порушено процедуру проведення цієї перевірки, встановлену Порядком контролю за виконанням умов договорів купівлі-продажу об'єктів приватизації державними органами приватизації, затвердженим наказом Фонду державного майна України від 10.05.2012р. №631 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 24.05.2012р. за №815/21127, а саме були порушено право власника майна, тобто ТОВ фірми "Елавус ЛТД", як на участь у перевірці та надання документів на підтвердження стану виконання умов договору, так і право на оскарження висновків перевірки, які зафіксовані у акті, на який позивач посилається як на доказ порушення умов договору та підставу позову.

Також, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що згідно п. 2.1. Порядку №631 державний орган приватизації здійснює плановий та позаплановий контроль за виконанням умов договору шляхом: 1. проведення перевірок безпосередньо на обєкті приватизації або у господарському товаристві, акції (частки, паї) якого є обєктом приватизації; 2. письмового запиту щодо стану виконання умов договору та подальшого опрацювання наданих власником обєкта приватизації документів (документарний контроль).

Так, колегія суддів зазначає, що контроль виконання умов договору здійснюється двома шляхами, або проведення перевірки безпосередньо на обєкті приватизації, або шляхом документарного контролю.

При цьому, в матеріалах справи не міститься доказів того, що органи Фонду державного майна України проводили перевірку безпосередньо на обєкті приватизації, оскільки ніяких підтверджуючих документів цьому надано не було - ні будь-яких наказів органу приватизації про проведення перевірки на обєкті приватизації, ні протоколів огляду, ні зазначення у самому акті поточної перевірки від 30.11.2015р. про здійснення огляду обєкту, ні зазначення в якому порядку надавався доступ до обєкту. Наявні в матеріалах справи фотографії території цілісного майнового комплексу не можуть бути належними доказами здійснення перевірки безпосередньо на обєкті, оскільки вказані фотографії не були перелічені у реквізиті "Додаток" акту поточної перевірки від 30.11.2015р.; їх походження є невстановленим, як і не зазначено того, які порушення умов договору підтверджується зробленими фотознімками.

Також, в матеріалах справи відсутні докази проведення документарного контролю. Позивачем в наявних письмових поясненнях, та як вбачається із оскаржуваного рішення, в усних поясненнях в суді першої інстанції, не заперечувався факт здійснення перевірки за відсутності документів.

Як пояснив в судовому засіданні апеляційного господарського суду 22.07.2016р. представник позивача (про що зазначено у протоколі суду) переліку документів, який став підставою для складання акту поточної перевірки виконання умов договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Харківський дослідний цеметний завод" від 06.11.2009р. №516 не існує; перевірка умов договору була здійснена за відсутності документів, оскільки останні не були надані власником за запитом Фонду державного майна України. Відповідне (а саме відсутність документів, що підтверджують виконання умов договору), за твердженнями позивача, дало підстави останньому зробити висновки в акті поточної перевірки щодо невиконання відповідачем умов спірного договору.

Однак, колегія суддів вважає такі твердження необґрунтованими та такими, що суперечать нормам чинного законодавства, оскільки по-перше, в чинному законодавстві, що підлягає застосуванню у даних правовідносинах відсутні норми, які вказують на те, що у разі відсутності документів, які можуть підтверджувати стан виконання умов договору орган державної приватизації, що здійснює перевірку автоматично робить висновок про те, що умови договору є невиконаними.

По-друге, законодавством України, яке застосовується до даних правовідносин передбачене наступне: розділом ІІІ Порядку контролю за виконанням умов договору купівлі-продажу обєктів приватизації державними органами приватизації №631 від 10.05.2012р. визначається взаємодія з іншими органами, зокрема п. 3.3. встановлює, що державними органами приватизації можуть надсилатися запити відповідним органам державної влади та органам місцевого самоврядування для отримання інформації з питань, що стосуються виконання власником зобовязань, передбачених договором; Законом України "Про Фонд державного майна України" в статті 10 встановлено, що Фонд державного майна України для виконання покладених на нього завдань має право в установленому порядку: одержувати інформацію, документи і матеріали від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності та їх посадових осіб; користуватися відповідними інформаційними базами даних державних органів, державними, у тому числі урядовими, системами зв'язку і комунікацій, мережами спеціального зв'язку та іншими технічними засобами.

Таким чином, твердження позивача про те, що Фонд державного майна України законодавчо позбавлений права на збирання та витребування інформації або документів спростовується вищенаведеним. Відтак, колегією суддів встановлено, що позивач не був позбавлений можливості здійснювати відповідні дії для отримання інформації щодо здійсненні належної перевірки виконання умов договору. Однак, як вбачається із матеріалів справи та зазначено позивачем, ним відповідні дії здійснені не були.

Тобто, колегія суддів зазначає, що контроль за виконанням умов договору не було здійснено у передбачений законодавством спосіб, оскільки матеріалами справи не підтверджено здійснення перевірки умов договору безпосередньої на обєкті приватизації або шляхом опрацювання документів.

Таким чином, суд констатує, що висновки зроблені Фондом державного майна України та викладені у акті поточної перевірки виконання умов договору купівлі- продажу цілісного майнового комплексу державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод" від 06.11.2009 №516, від 30.11.2015р., зроблені за відсутності жодного документального підтвердження, в свою чергу власник майна не міг надати докази належного виконання умов договору, враховуючи проведення перевірки за відсутності власника, який був неналежним чином повідомлений про проведення перевірки.

Інших належних доказів на підтвердження факту неналежного виконання відповідачем умов договору купівлі-продажу від 06.11.2009р. №516, зокрема щодо неналежного виконання відповідачем взятих на себе зобовязань не повязаних із внесенням інвестицій, тобто п.п. 5.5.1, п.п. 5.5.8.-п.п 5.5.14, до матеріалів справи, в порушення ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, не надано, зокрема не надано жодного доказу зміни протягом 5 років основного профілю діяльності підприємства: виробництво цементу, піску стандартного та будівельних сумішей; доказів порушення умов щодо безпечних умов праці та дотримання санітарних норм і правил протипожежної безпеки згідно із законодавством; доказів перевищення показників приземних концентрацій вмісту пилу цементного виробництва, азоту діоксину, хрому тривалентного на межі житлової забудови; доказів звільнення працівників підприємства з ініціативи ТОВ фірми "Елавус ЛТД"; доказів затримки виплати заробітної плати працівникам підприємства більш як на один місяць; доказів скорочення штатного розпису та зменшення існуючої на момент укладання договору купівлі-продажу кількості робочих місць; доказів зміни обсягу фонду оплати праці та середньомісячної заробітної плати; доказів забезпечення утримання прилеглої території у не належному санітарному стані.

Надані суду апеляційної інстанції документи кримінального провадження колегія суддів, також, розцінює як неналежні докази, оскільки, по-перше, вони не були предметом розгляду в суді першої інстанції, а прокурором не надано суду переконливих доводів щодо неможливості їх надання під час розгляду справи господарським судом Харківської області. По-друге, наявні в правових обґрунтуваннях прокурора документи ніяким чином не свідчать про належність чи неналежність виконання угоди купівлі-продажу №516 від 06.11.2009р. та не можуть замінювати належні докази, які передбачені Порядком контролю за виконання умов договорів купівлі-продажу обєктів приватизації державними органами приватизації, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 10.05.2012р. №631. По-третє, як зазначено прокурором в судовому засіданні апеляційного господарського суду 22.07.2016р. та відображено в протоколі суду, відповідні документи не використовувались під час проведення перевірки та складання акту від 30.11.2015р., використання відповідних відомостей, що них містяться, також суду не надано. Додатково, колегія суддів зазначає, що надані прокурором документи не містять описів, стану і технічних характеристик приміщень або техніки на території ТОВ фірма "Елавус ЛТД", як одних із підтверджуючих обставин щодо виконання умов спірного договору. До того ж, відповідні висновки можуть бути здійснені лише належними органами, наділеними необхідними повноваженнями та спеціальними знаннями.

Щодо зобовязань відповідача повязаних із внесенням інвестицій, покладених на нього п.п. 5.5.2.-п.п 5.5.7 договору № 516, колегія суддів враховує наступне.

У п. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 01.07.1998р. у справі №01/1501-97 (1-8/98) зазначено, що положення частини пятої статті 29 Закону України "Про приватизацію державного майна" регулює наслідки невиконання умов угоди купівлі-продажу. Як окрема юридична категорія угод вони мають назву "угоди приватизації" (стаття 27 Закону) і є особливими договорами купівлі-продажу державного майна, на які поширюються також відповідні норми цивільного законодавства про угоди, якщо інше не випливає із законодавства про приватизацію. Невиконання або часткове невиконання умов договору купівлі-продажу державного майна регулюється нормами зобов'язального права.

Виходячи з наведеного, суд вважає, що спірний договір купівлі-продажу є особливим договором купівлі-продажу державного майна (угодою приватизації), невиконання або часткове невиконання умов якого регулюється нормами зобов'язального права, зокрема Цивільним кодексом України.

Частиною п'ятою статті 27 Закону України "Про приватизацію державного майна", в редакції станом на час укладення спірного договору, встановлено, що на вимогу однієї із сторін договір купівлі-продажу може бути розірвано або визнано недійсним за рішенням суду в разі невиконання іншою стороною зобов'язань, передбачених договором купівлі-продажу, у визначені строки.

Частина 8 ст. 23 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", передбачає, що органи приватизації здійснюють контроль за виконанням покупцем умов договору купівлі-продажу, а в разі їх невиконання застосовують санкції, передбачені чинним законодавством, та можуть у встановленому порядку порушувати питання про розірвання договору.

Договір купівлі-продажу від 06.11.2009р. № 516 (п. 7.5.) передбачає, що у разі розірвання цього договору у звязку з невиконанням його умов щодо внесення інвестицій, інвестиції, внесені частково, не повертаються.

Частина 2 ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" у редакції від 20.05.2009р., тобто станом на час укладання договору, передбачала, що до договору купівлі-продажу повинні включатися передбачені бізнес-планом чи планом приватизації зобов'язання або зобов'язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу чи викупу, щодо: здійснення програм технічного переозброєння виробництва, впровадження прогресивних технологій; здійснення комплексу заходів щодо збереження технологічної єдності виробництва та технологічних циклів; збереження та раціонального використання робочих місць; виконання вимог законодавства про захист економічної конкуренції; збереження номенклатури та обсягу виробництва продукції (послуг) відповідно до бізнес-плану; завершення будівництва жилих будинків; утримання об'єктів соціально-побутового призначення; виконання заходів щодо створення безпечних і нешкідливих умов праці та охорони навколишнього середовища; внесення інвестицій виключно у грошовій формі, їх розміру та строків; виконання встановлених мобілізаційних завдань; погашення боргів, подальшого використання земельної ділянки відповідно до вимог Земельного кодексу України. До договору купівлі-продажу об'єкта приватизації також включаються: відомості про розподіл відповідальності за шкоду, завдану навколишньому природному середовищу внаслідок господарської діяльності підприємства до проведення його приватизації; вимоги та додаткові обмеження природоохоронного законодавства до користування об'єктом. Включення до договору інших зобов'язань покупця допускається за згодою сторін.

Тобто, на час укладення сторонами договору купівлі-продажу цілісного майнового комплексу Державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод", що підлягає продажу за конкурсом від 06.11.2009р. №516, ч. 2 ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" містила виключну істотну умову договору щодо внесення інвестицій виключно у грошовій формі, їх розміру та строків.

У подальшому до ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" були внесені істотні зміни, зокрема пунктом 6 цієї статті передбачено, що до виключних умов не можуть включатися вимоги щодо обсягів і строків внесення інвестицій на розвиток об'єкта приватизації, крім випадків, передбачених законодавством про особливості приватизації окремих видів об'єктів державної власності.

Таким чином, станом на час проведення перевірки виконання умов договору купівлі-продажу №516 та звернення до суду з позовом, не внесення інвестицій не є вже виключною умовою договору, яка може бути підставою для розірвання спірного договору, а є підставою для нарахування штрафних санкцій в порядку п. 7.4., п. 7.5., 7.6., 7.7. договору №516 від 06.11.2009р.

Разом з тим, як вірно встановив суд першої інстанції, розрахунок пені, наведений в тексті позовної заяви, не містить зазначення періоду нарахування пені, лише зазначено, що остання нарахована за 180 днів; жодних інших розрахунків пені в матеріалах справи не міститься.

Також, щодо нарахованого штрафу за невиконання п. 5.5.1 договору щодо збереження протягом визначеного періоду основних видів діяльності приватизованого об'єкту у розмірі 10% вартості придбаного майна в сумі 1120000,00 грн., колегія суддів зазначає, що строк зобов'язання зберігати протягом 5 років основний профіль діяльності підприємства, порушення якого зафіксовано у акті перевірки від 30.11.2015р., сплив у листопаді 2014 року.

Колегія суддів зазначає, що стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Отже, судові рішення Європейського суду з прав людини є пріоритетним джерелом права для національного суду.

У рішенні від 30.06.2006р. у справі "Федоренко проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що відповідно до прецедентного права органів, що діють на підставі Конвенції, право власності може бути існуючим майном або коштами, включаючи позови, для задоволення яких позивач може обґрунтовувати їх принаймні "виправданим очікуванням" щодо отримання можливості ефективного використання права власності.

Пунктом 55- 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Україна Тюмень" проти України" від 22.02.2008р. визначено, що втручання в право на мирне володіння майном повинно бути здійснено з дотриманням справедливого балансу між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи (див., серед інших, рішення у справі "Споррон" та Льоннрот проти Швеції", від 23.09.1982р., Series А по. 52, р. 26, § 69). Вимога досягнення такого балансу відображена в цілому в побудові статті 1 Першого протоколу, включно із другим реченням, яке необхідно розуміти в світлі загального принципу, викладеного в першому реченні. Зокрема, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти шляхом вжиття будь-якого заходу для позбавлення особи її власності (див. рішення у справі "Прессоз Компанія ОСОБА_6 та інші проти Бельгії", від 20.11.1995р., Series А по. 332, р. 23, § 38). Держава користується широкою свободою розсуду як щодо вибору способу вжиття заходів, так і щодо встановлення того, чи виправдані наслідки вжиття таких заходів з огляду на загальний інтерес для досягнення мети закону, про який йдеться. Проте, Суд не може не скористатися своїм повноваженням щодо здійснення перевірки та повинен визначити, чи було дотримано необхідного балансу в спосіб, сумісний з правом заявника на "мирне володіння [його] майном" в розумінні першого речення статті 1 Першого протоколу (див. рішення у справі "Звольски та Звольська проти Республіки Чехія", №46129/99, §69, ECHR 2002-ІХ).

Сторонами у договорі №516 від 06.11.2009р., зокрема у п.п. 3.3, було узгоджено, що право власності на обєкт приватизації переходить до покупця з моменту сплати повної вартості придбаного обєкту приватизації.

Судом встановлено, що відповідач у встановленому законодавством порядку набув право власності на цілісний майновий комплекс державного підприємства "Харківський дослідний цементний завод" за договором купівлі-продажу від 06.11.2009р. №516 (із змінами і доповненнями, внесеними Договором від 05.12.2012р. №543) шляхом повної сплати до державного бюджету грошових коштів у сумі 11200000,00 грн. у т.ч. ПДВ 1866666,67 грн.

Зважаючи на вищевикладене, позовні вимоги Фонду державного майна України щодо розірвання договору купівлі-продажу та повернення майна, у звязку з неналежним виконанням умов договору, зокрема за порушення термінів внесення інвестицій, є втручанням в право на мирне володіння майном внаслідок недотримання справедливого балансу між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Приписами статті 328 Цивільного кодексу України, встановлено, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема з правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

Згідно ст. 41 Конституції України та ст. 321 Цивільного кодексу України, право власності є непорушним і ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Крім того, в пункті 4.1 договору визначено, що кожна сторона зобов'язується виконати обов'язки, покладені на неї договором, та сприяти іншій стороні у виконанні її обов'язків, тобто виконання відповідачем зобовязання по інвестуванню у придбаний ним обєкт нерухомості нерозривно пов'язаний з обовязком створювати сприятливі умови для залучення інвестицій для забезпечення відповідного принципу приватизації, визначеному абз. 9 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про приватизацію державного майна" як орган який здійснює державну політику в сфері приватизації.

Виходячи зі змісту пунктів 32- 35 рішення Європейського суду з прав людини "Стретч проти Сполученого Королівства" (Stretch v. The United Kingdom) від 24.06.2003р., майном у значенні статті 1 Протоколу 1 до Конвенції вважається законне та обґрунтоване очікування набути майно або майнове право за договором, укладеним з органом публічної влади.

Виходячи із підтверджених матеріалами справи обставин приватизації спірного об'єкту та умов оспорюваного договору купівлі-продажу, відповідач обґрунтовано очікував створення сприятливих умов при набутті права власності в значенні статті 1 Першого протоколу до Конвенції.

При цьому, судом першої інстанції вірно встановлено, що позивачем не представлено жодних доказів вчинення дій, які б сприяли виконанню відповідачем зобовязань по внесенню інвестицій.

Положеннями ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Надавши відповідну правову оцінку зібраним у справі доказам, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що невиконання ТОВ фірма "Елавус ЛТД" договірних зобов'язань, матеріалами справи не підтверджено, а отже відповідне свідчить про відсутність обставин, які відповідно до ч. 5 ст. 27 Закону України "Про приватизацію державного майна" є підставою для розірвання спірного договору купівлі-продажу об'єкта приватизації.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що враховуючи відсутність підстав для задоволення позову в частині розірвання договору купівлі-продажу №516, як такого що не доведений належними та допустимими доказами, відповідно задоволенню не підлягає вимога про зобовязання повернути спірне майно у державну власність в особі Фонду державного майна України, та також відсутні підстави для застосування такої міри відповідальності як стягнення штрафу та пені, а тому позов задоволенню не підлягає.

Судова колегія вважає, що місцевим господарським судом повно і всебічно з'ясовані всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку, рішення місцевого господарського суду, яким в позові відмовлено, відповідає чинному законодавству та матеріалам справи; колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, керуючись ст.ст. 49, 99 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги не підлягають відшкодуванню.

Керуючись ст.ст. 91, 99, 101, 102, п. 1 ст. 103, ст. 105, Господарського процесуального кодексу України колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фонду державного майна України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 23.05.2016р. у справі №922/244/16 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 22 липня 2016 року.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.В. Россолов

Суддя П.В. Тихий