ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2016 року Справа № 904/11057/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Герасименко І.М. (доповідач)

судді: Величко Н.Л., Сизько І.А.

секретар судового засідання: Крицька Я.Б.

за участю представників сторін:

представник позивача: ОСОБА_1

представник відповідача: ОСОБА_2

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Слов'янський базар", м. Дніпропетровськ,

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.02.2016р. у справі № 904/11057/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Слов'янський базар", м. Дніпропетровськ,

до Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради", м. Дніпропетровськ,

про визнання незаконними дій,

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Слов'янський базар" 24.12.2015р. звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради" про визнання неправомірними дії відповідача, пов'язані з нарахуванням позивачу плати за скид понаднормативно забруднених стічних вод за серпень 2015 року, шляхом пред'явлення рахунку № 105393 від 12.11.2015р.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 23.02.2016р. по справі №904/11057/15 (суддя Воронько В.Д.) у задоволенні позовних вимог відмовлено. Рішення суду мотивовано тим, що позивачем обрано спосіб захисту порушеного права, який не передбачено ст.16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України. Витрати по сплаті судового збору покладено на позивача. В задоволенні заяви позивача про вжиття заходів до забезпечення позову відмовлено. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Слов'янський базар" до держбюджету України в особі управління Державної казначейської Служби України у Жовтневому районі м. Дніпропетровська Дніпропетровської області судовий збір в сумі 689,00грн.

Не погодившись з рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 23.02.2016р. у справі № 904/11057/15, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції винесено з неповним зясуванням обставин справи, що мають значення для справи. Просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області по справі №904/11057/15 від 23.02.2016р. та прийняти нове рішення яким визнати неправомірними дії Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпропетровської міської ради, повязаних з нарахуванням ТОВ «Словянський базар» плати за скид понаднормативно забруднених стічних вод за серпень 2015 року, шляхом предявлення рахунку від 30.11.2015р. №105393.

Зміна складу судової колегії відбулась на підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 20.04.2016р., справу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Герасименко І.М. (доповідач), судді: Широбокова Л.П., Антонік С.Г.

В судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного господарського суду 21.04.2016р. колегією суддів винесено ухвалу про відкладення розгляду справи на 12.05.2016р. у звязку з неявкою представника відповідача.

12.05.2016р. судове засідання не відбулося у звязку з відпусткою судді-члена колегії ОСОБА_3 При цьому, 12.05.2016р. на адресу Дніпропетровського апеляційного господарського суду надійшло клопотання від позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Слов'янський базар" про продовження строку у відповідності ст.69 Господарського процесуального кодексу України на 15 днів.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.05.2016р. продовжено строк розгляду апеляційної скарги по справі №904/11057/15 на 15 днів до 05.07.2016р. Розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Слов'янський базар", м. Дніпропетровськ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.02.2016 року у справі №904/11057/15 відкладено на 07.06.2016 року.

В судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного господарського суду 07.06.2016р. представник позивача підтримав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення суду першої інстанції; представник відповідача просить рішення суду залишити без змін. По справі оголошена перерва до 30.06.2016р.

Зміна складу судової колегії відбулась на підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 30.06.2016р., справу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Герасименко І.М. (доповідач), судді: Величко Н.Л., Сизько І.А.

В судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного господарського суду 30.06.2016р. представник позивача підтримав апеляційну скаргу; представник відповідача просить рішення суду залишити без змін. Колегією суддів винесено ухвалу про відкладення розгляду справи на 26.07.2016р., зобов'язавши відповідача (КП "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" Дніпропетровської міської ради") надати докази направлення позивачу листа-повідомлення про перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах та протокол вимірювань показників складу та властивостей стічних вод відповідно до абз.3 п.7.22 Положення №129, докази, які підтверджують дату укладення угоди про зміну договору №3535, у тому числі у додатку № 4 до договору, яким визначено ДК шкідливих речовин у стічних водах підприємств, вручення представнику підприємства копії акту відбору проб (абз.3п.7.12 Правил,2.7 Інструкції про порядок відбору проб для контролю якості стічних вод підприємств), робочий журнал реєстрації проб для огляду. Забезпечити явку у засідання компетентного представника лабораторії відповідача для надання письмових та усних пояснень про умови зберігання разових проб з моменту їх відбору до моменту проведення вимірювань, яким документом фіксується час та дата проведення вимірювань, щодо кожного з компонентів, щодо визначення ДК яких відбиралися проби.

В судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного господарського суду 26.07.2016р. представник позивача підтримав апеляційну скаргу; представник відповідача просить рішення суду залишити без змін.

Колегія суддів, дослідивши докази по справі, в їх сукупності, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Між КП "Дніпроводоканал" ДМР (Водоканал, відповідач) та ТОВ «Словянський базар» (позивач, Абонент) укладено договір №3535 від 09.11.2012 року на надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення (надалі - договір).

При укладанні договору сторони керувались ст. 633, 634 Цивільного кодексу України, Законом України Про питну воду та питне водопостачання від 10.01.2002 року 2918-III, Законом України Про житлово-комунальні послуги №1875-ІV від 24.06.2004 року, Правилами користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України, затвердженими Наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 року №190 (надалі - Правила № 190), Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затвердженими наказом Державного комітету будівництва, архітектури житлової політики України від 19.02.2002 року №37 (надалі - Правила № 37), Інструкцією про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів, затвердженою наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19 лютого 2002 року № 37 (надалі - Інструкція №37), рішенням виконкому Дніпропетровської міської ради №129 від 19.02.2015 року Про затвердження Правил приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м.Дніпропетровська, Правилами технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населених пунктів України, затвердженими Наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 5 липня 1995 року №30 із змінами та доповненнями.

Відповідно до п. 2.1 договору Водоканал зобов'язується надавати Абоненту послуги з централізованого питного водопостачання та водовідведення, а Абонент зобов'язується оплачувати послуги в порядку і умовах, визначених договором та діючим законодаством.

Договір набирає чинності з моменту підписання сторонами та скріплення печатками, в частині надання послуг діє до 10.08.2018 року, а в частині їх оплати - до повного виконання (п. 9.1 договору).

Пунктом 3.1 договору передбачено, що надання послуг здійснюється Водоканалом в межах добових, місячних та річних норм централізованого питного водопостачання та водовідведення, які визначені відповідно до розрахунку об'ємів послуг (додаток № 8 до договору), а саме:

- норма споживання Абонентом води питної за договором складає: 25536 м.куб./рік, 2128 м.куб./місяць, 70 м. куб./добу; норма прийняття від Абонента стічних вод за договором складає: 25536 м.куб/рік, 2128 м.куб/місяць, 70 м.куб/добу.

Зміни норм споживання води питної та/або прийняття стічних вод проводяться шляхом укладання додаткових угод до договору, при цьому у разі збільшення норм споживання/прийняття відповідних послуг Абонент до укладання таких додаткових угод повинен отримати Технічні умови на ці норми.

Відповідно до п. 3.15 договору допустимі концентрації шкідливих речовин у стічних водах встановлені рішенням виконкому Дніпропетровської міської ради №129 від 19.02.2015 року Про затвердження Правил приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м.Дніпропетровська та наводяться в додатку 4 договору.

Згідно п. 3.16 договору нарахування проводяться по нормативу плати за очищення 1 куб. м. стічних вод з вмістом забруднень у межах допустимих концентрацій (Нп), обсягом скинутих понад нормативно забруднених стічних вод (Vпз) та коефіцієнтом кратності (Кк), який враховує рівень небезпеки скинутих забруднень для технологічних процесів очищення стічних вод та екологічного стану водойми.

Для визначення вмісту забруднень у стічних водах використовуються як дані лабораторії водоканалу, так і результати вибіркового контролю, виконаного лабораторіями місцевих органів Держсанепіднагляду, охорони навколишнього середовища або іншими лабораторіями, акредитованими у даній галузі (п. 3.18 договору).

Відповідно до пунктів 7.2.7, 7.2.8 договору Абонент зобов'язаний не перевищувати витрати води питної і скидання стічних вод понад встановлені норми водопостачання та водовідведення, визначені в п. 3.1 договору; не перевищувати рівня вмісту забруднюючих речовин у стічних водах та нести відповідальність за якісний склад стічних вод.

Величина плати за скид Стічних вод у систему водовідведення Водоканалу з понаднормативними забрудненнями розраховується згідно Інструкції №37. Така оплата здійснюється Абонентом не пізніше 10 днів з дати отримання листа-повідомлення та рахунку (п. 4.10 договору).

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про охорону навколишнього природного середовища" державній охороні і регулюванню використання на території України підлягають навколишнє природне середовище як сукупність природних і природно-соціальних умов та процесів, природні ресурси, як залучені в господарський обіг, так і невикористовувані в економіці в даний період (земля, надра, води, атмосферне повітря, ліс та інша рослинність, тваринний світ), ландшафти та інші природні комплекси.

Згідно ст. 15 вищезазначеного Закону, місцеві ради в межах своєї компетенції забезпечують реалізацію екологічної політики України, здійснюють контроль за додержанням законодавства про охорону навколишнього природного середовища, а також здійснюють інші повноваження відповідно до цього закону та інших законів України.

Відповідно до пп. 5 п. "а" ст. 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", вирішення питань водопостачання, відведення та очищення стічних вод, здійснення контролю за якістю питної води належить до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад.

Статтею 144 Конституції України передбачено, що органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 19.02.2015 року № 129 було затверджено Правила приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м.Дніпропетровська (надалі - Правила №129).

Відповідно до п. 1.2 та п. 1.5. Правил №129, умови даних правил поширюються на КП Дніпроводоканал та підприємства, установи, організації всіх форм власності, фізичних осіб-підприємців, що скидають усі види стічних вод у комунальну систему каналізації міста; Правила встановлюють вимоги до підприємств, які скидають стічні води до міської каналізації, регламентують взаємні права та обовязки підприємств і Водоканалу, порядок визначення величини плати за скидання стічних вод у міську каналізацію, порядок контролю за виконанням цих правил, відповідальність та засоби впливу з їх порушення.

Згідно п. 2.1.6. Правил №129 Водоканал має право здійснювати позаплановий (в будь-яку годину доби), непогоджений з підприємством заздалегідь, відбір проб для контролю за якістю стічних вод, що скидаються, та застосовувати на підставі результатів контролю (при виявленні порушень Правил приймання та умов договору на надання послуг водопостачання та водовідведення) відповідні заходи. Присутність представника підприємства при відборі проб обовязкова.

Зі змісту п. 7.7., 7.10. Правил №129 вбачається, що підприємства, які скидають стічні води до міської каналізації, повинні забезпечити можливість проведення Водоканалом у будь-який час доби контролю за скидом стічних вод, включаючи надання необхідних відомостей та документів. При відборі проб на випусках стічних вод підприємство повинно забезпечити присутність своїх представників: відповідальну особу за стан каналізаційних мереж, слюсаря для відкриття кришки колодязя та інших.

Відповідно до п. 7.11.3, 7.12 Правил №129 з метою контролю якості стічних вод підприємств Водоканал здійснює відбір разових (контрольних) проб. Ці проби характерезують склад та властивості стічних вод і відповідність фактичних концентрацій забруднюючих речовин допустимим. Виявлені в цих пробах перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень. Відбір разових проб стічних вод підприємств виконується уповноваженими представниками Водоканалу, що фіксується у акті. Такий акт має юридичну силу і є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень.

07 серпня 2015 року представниками КП "Дніпроводоканал" на підставі п.2.1 та п.7.8 "Правил приймання та скиду стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська" від 19.02.2015р. № 129 (надалі Правила № 129) та положень договору № 3535 від 09.11.2012 року, згідно з направленням від 07.08.15р. № 9745/5901. з метою контролю якості стічних вод підприємства здійснено відбір разових проб стічних вод ТВК Слов'янський, що надходять в міський колектор гозппобутової каналізації. Відбір проб здійснювався з контрольного колодязя підприємства, розташованого по вул. Боброва.

За результатами відбору складено акт відбору проб стічних вод від 07.08.2015 року.

У вказаному акті зазначено, що проби відібрані згідно ДСТУ ISO5667-10:2005:МВВ 081/12-0004-МВВ 081/12-0317:КНД 211.1.4.017-КНД 211.1.4.042 в скляну тару (0.1л.; 0.5л.; 1л.) та пластикову (0.25л.; 3л.). Акт підписано представником позивача головним інженером ОСОБА_4 без зауважень (а.с.21).

З акту відбору проб стічних вод від 07.08.2015р. (а.с. 22) вбачається, що відбор проб здійснено 07.08.2015р. о 12 год. 35 хв.; місце відбору контрольний колодязь; попередня обробка проби охолодження. ОСОБА_5 акт підписано представником позивача головним інженером ОСОБА_4 без зауважень.

04 вересня 2015 року ТОВ "Слов'янський базар" отримало від КП "Дніпроводоканал" лист від 26.08.2015р. № "Про порушення Правил приймання стічних вод". Додатком до даного листа став Протокол вимірювань показників складу та властивостей стічних вод.

Вимірювання проводилось лабораторією КП "Дніпроводоканал" з контролю якості стічних вод підприємств за зразками стічних вод, відібраних представником КП "Дніпроводоканал" 07.08.2015р.

За результатами проведеного аналізу відібраної проби, лабораторією КП "Дніпроводоканал" було виявлено перевищення допустимої концентрації таких забруднюючих речовин як сухий залишок 1568,67 мг/дм?, хлориди 777,48 мг/дм?, азот амонійний 35,78 мг/дм?, ортофосфати 35,43 мг/дм? та БСК5 452 мг/дм?. Відповідно до глави 3 Інструкції №37 був проведений Розрахунок величини плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням за серпень 2015 року та нараховано до сплати додаткову плату за перевищення допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах в розмірі 6590, 46 грн., в звязку з чим 30.11.2015р. позивачу було виставлено рахунок №105393 за скид понаднормативних забруднень на вказану суму.

Не погодившись з діями відповідача, позивач 24.12.2015р. звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з даним позовом. В обгрунтування заявленого позову позивач вказав, що вважає дії відповідача з нарахування плати за понаднормативне забруднення стічних вод та виставлення рахунку № 105393 від 10.11.2015 неправомірними, оскільки результати відбору проб, на підставі яких були виставлені рахунки за понаднормативні забруднення, отримані з порушенням встановленого порядку, тому не погоджується з нарахуванням цієї плати.

Згідно з рішенням Дніпропетровської міської ради № 129 від 19.02.2015р. були затверджені «Правила приймання стічних вод підприємств у систему каналізації міста Дніпропетровська», додатком 4 до яких є Інструкція про порядок відбору проб для контролю якості стічних вод підприємств.

Відповідно до п. п. 7.12 Правил №129 відбір разових проб стічних вод підприємств виконується уповноваженими представниками Водоканалу, що фіксується у актах (Додатки З, 5).

Додатком 5 до Правил №129 закріплена форма ОСОБА_5 відбору проб стічних вод. Додатком 7 закріплена форма Протоколу вимірювання показників складу та властивостей них вод.

Складені первинні документи на відібрану пробу 07.08.2015р. на підприємстві позивача повідають формам ОСОБА_5 та Протоколу, що затверджені Правилами №129.

Таким чином, посилання позивача на наявність будь-яких порушень, допущених представником КП "Дніпроводоканал" при відборі та поводжені з пробою 07.08.2015р., не підтверджується первинними документами, складання яких є обов'язковим згідно Правил № 129.

Пунктами 2.9 - 2.10 зазначеної Інструкції передбачено, що відбір проб стічних вод проводиться в порядку, передбаченому КНД 211.1.0.009-94 та ДСУ І8О 5667-1-2005 Частина 10.

Вид посуди і об'єм проб, необхідний для вимірювання конкретних показників наведені у таблиці 1 Інструкції про порядок відбору проб для контролю якості стічних вод підприємства.

Згідно з п.4.3 Інструкції, час зберігання проби у холодильнику без консервації - одна доба з моменту відбору до моменту проведення аналізів.

Також, у відповідності до п. 3.3 Інструкції, посуд для відбору проб повинен містити маркування, що не змивається. Для відбору проб стічних вод використовують пробовідбірник з некорозійного металу (п.3.5 Інструкції)

Позивач послався на те, що ні акт відбору, ні протокол дослідження не містять інформації щодо наявності на посуді з відібраними пробами незмиваємого маркування та інформації щодо некорозійності металу пробовідбірника.

Колегія суддів вважає, що позивачем не доведено те, що посуд для відбору проб не містив такого маркування і слід врахувати, що акт відбору проб стічних вод від 07.08.2015р. відповідає типовому зразку акту відбору проб стічних вод, який є додатком №5 до Правил приймання стячних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська (а.с. 147).

Також позивач послався на те, що в протоколі вимірювання показників складу та властивостей стічних вод зазначено дату відбору проб - 7 серпня 2015 року. Вимірювання проводились у період з '07 серпня по 13 серпня 2015 року, але протокол не містить інформації: щодо часу проведення вимірювань за кожною пробою на виявлення перевищень за кожною забруднюючою речовиною; щодо часу приймання лабораторією проб для здійснення вимірювань; щодо застосування до відібраних проб методів консервування.

З доводами позивача в цій частині не можна погодитись, так як протокол вимірювання показників складу та властивостей стічних вод від 07. серпня 13 серпня 2015р. (а.с. 24) за формою та змістом відповідає типовому зразку протокола вимірювання, який є додатком №7 до Правил приймання стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська (а.с. 57), тобто є належним доказом по справі.

Позивач вказав, що недодержання цих вимог може призвести до зміни стану показників проб, оскільки, оскільки проби консервуються та зберігаються в залежності від їх виду на різну кількість часу і умови їх зберігання також є різними для кожного виду речовин, але результати вимірювання шкідливих речовин ним не спростовано.

Колегія суддів враховує, що пунктом 3.18 Договору № 3535 від 09.11.12 передбачено право Абонента для визначення змісту забруднень у стічних водах використовувати як дані лабораторії Водоканалу так і результати вибіркового контролю, виконаного лабораторіями місцевих органів Держсанепідемнагляду, охорони навколишнього природного середовища або іншими лабораторіями, акредитованими у даній галузі.

Піддавши сумніву правильність проведення відбору проб, та об'єктивність (помилковість) лабораторних досліджень, ТОВ "Слов'янський базар" звернувся до ДУ "Дніпропетровський обласний лабораторний центр Держсанепідслужби України" в м. Дніпропетровську (Свідоцтво про атестацію ДЗ"ЦКМЗ МОЗ" № 521/11-П від 25.03.2013) з заявою про проведення повторної незалежної перевірки стічних вод нашого підприємства.

За результатами незалежної перевірки виявлено (Протокол дослідження № 1481 від 21.09.2015) незначне перевищення ДК за показниками: БПК-5 - 237 (норматив 155,0 мг/дм3); хлоридів - 264,6 (норматив - 130,23 мг/дм3); ХСК - 474,24 (норматив 387 мг/дм3); ортофосфати 7,95 (норма -7,59 мг/дм3). За іншими показниками в стічних водах підприємства зміст забруднюючих речовин значно нижче допустимої концентрації.

Колегія суддів дійшла висновку, що посилання позивача на наявність результатів аналізу проби стічної вод ДУ "Дніпропетровський обласний лабораторний центр Держсанепідслужби України", викладених в протоколі №1481 від 21.09.2015р. не має відношення до предмету спору, оскільки відбір даної проби проводився 09.09.2015р., тобто, в інший часовий проміжок, ніж проба, відібрана представником КП "Дніпроводоканал" 07.08.2015р.

Позивач також послався на те, що розрахунок величини плати за скид стічних вод з понаднормативними забрудненнями за серпень 2015 року зроблений, виходячи з допустимих концентрацій , визначених у додатковій угоді без номера без дати до договору № 3535 від 09.11.2012р., яку ТОВ "Слов'янський базар" отримало лише 16 жовтня 2015 року. Змін до додатку №4 Договору від 09.11.2012р. зазначеною додатковою угодою не вносилось. Тобто, на час проведення відбору проб та здійснення розрахунку діяли норми допустимих концентрацій шкідливих речовин у стічних водах в редакції додаткової угоди від 11.03.2013р. до договору № 3535 від 09.11.2012р.

Оглянувши додатки до договору №3535 від 09.11.2012р., колегія суддів дійшла висновку, що додаток №4 в редакції 2012р. (а.с. 19) ідентичний додатку №4 (а.с. 31), який був надісланий у 2015р., тобто доводи позивача в цій частині не спростовують результати вимірювань.

Відповідно до пп.5 п."а" ст. 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" вирішення питань водопостачання, відведення та очищення стічних вод; здійснення контролю за якістю питної води належить до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад.

Згідно зі ст. 144 Конституції України, органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 19.02.2015 № 129, на виконання пп.1.5, 1.6 Правил прийняття стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України та п. 2.3. Інструкції про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19.02.2002 № 37, затверджено Правила приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська (далі - Правила №129). Відповідно до п. 1.2 та п. 1.5. Правил №129 умови даних правил поширюються на КП "Дніпроводоканал" та підприємства, установи, організації всіх форм власності, фізичних осіб-підприємців, що скидають усі види стічних вод у комунальну систему каналізації міста. Правила встановлюють вимоги до підприємств, які скидають стічні води до міської каналізації, регламентують взаємні права та обов'язки підприємств і Водоканалу, порядок визначення величини плати за скидання стічних вод у міську каналізацію, порядок контролю за виконанням цих правил, відповідальність та засоби впливу за їх порушення.

Так, позивачем не заперечується факт скидання стічних вод до каналізаційних мереж м. Дніпропетровська, але піддається сумніву правильність відбору проб, а відповідно - визначення шкідливих речовин.

Таким чином, Правила №129 поширюються на позивача, а дотримання вимог цих Правил є одним з обов'язків.

Відповідно п. 2.1.6. Правил №129, Водоканал має право здійснювати позаплановий (в будь-яку годину доби), непогоджений з підприємством заздалегідь, відбір проб для контролю за якістю стічних вод, що скидаються, та застосовувати на підставі результатів контролю (при виявленні порушень Правил приймання та умов договору на надання послуг водопостачання та водовідведення) відповідні заходи. Присутність представника підприємства при відборі проб обов'язкова.

З матеріалів справи вбачається, що 07.08.2015р. представником КП "Дніпроводоканал" в присутності представника ТОВ "Слов'янський базар" було здійснено відбір проби стічної води позивача, про що складено ОСОБА_5 від 07.08.2015. ОСОБА_5 підписаний представниками сторін без заперечень щодо порядку відбору та поводження з пробою.

Відповідно до змісту позовної заяви, позивач просить визнати неправомірними дії відповідача саме по нарахуванню плати за скид понаднормативно забруднених стічних вод.

В той же час, відповідно до п. 2.1.6 Правил 129, відповідачу надано право здійснювати позаплановий, непогоджений з підприємством заздалегідь, відбір проб для контролю за якістю стічних вод, що скидаються, та застосовувати на підставі результатів контролю (при виявленні порушень Правил) відповідні заходи. Присутність представника підприємства при відборі проб обов'язкова. Відповідно до п. 2.1.3 відповідач має право пред'являти підприємствам у встановленому порядку рахунки за скид понаднормативних забруднень із застосуванням нормативу плати за очищення та коефіцієнту кратності, який враховує рівень небезпеки скинутих забруднень при порушенні Правил приймання.

Пунктом 7.14.1 передбачено, що основний аналіз відібраних проб виконує лабораторія водоканалу.

Таким чином, нормативним документом відповідачу надано право здійснювати відбір проб стічних вод, проводити їх аналіз у власній лабораторії і у разі виявлення понаднормативного забруднення нараховувати плату за перевищення вмісту шкідливих речовин, що і було здійснено відповідачем.

07.08.2015р. представником КП "Дніпроводоканал" в присутності представника ТОВ "Слов'янський базар" було здійснено відбір проби стічної води Позивача, про що складено ОСОБА_5 від 07.08.2015р. ОСОБА_5 підписаний представниками сторін без заперечень щодо посуду для проб, порядку відбору та поводження з пробою. Зміст складеного акту повністю відповідає зразку акту, який є додатком № 5 до Інструкції про порядок відбору проб для контролю якості стічних вод підприємств. Протокол вимірювань показників складу та властивостей стічних вод, що складений за результатами досліджень відібраних 07.08.2015р. проб, також повністю відповідає зразку протоколу, який є додатком № 7 до Інструкції. Суд не вбачає підстав ставити під сумнів висновки лабораторії відповідача щодо перевищення у стічних водах вмісту шкідливих речовин.

Суд критично сприймає доводи позивача про те, що згідно протоколу № 1481 від 21.09.2015р., складеного ДУ "Дніпропетровський обласний лабораторний центр Держсанепідслужби України", стічні води мають лише незначне перевищення шкідливих речовин, оскільки, як вказано в протоколі, досліджувались проби, відібрані 09.09.2015р., які не мають відношення до предмету спору. Суд не має документів стосовно порядку та місця відбору проб 09.09.2015р., порядку їх зберігання, тому не має можливості надати належну оцінку висновків, що викладені в протоколі № 1481 від 21.09.2015р. Крім того, є можливим, що після відбору проб 07.08.2015р. і отримання негативного висновку лабораторії водоканалу про якість стічних вод, позивачем вжито заходів для зменшення вмісту забруднюючих речовин у стічних водах.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про безпідставність та недоведеність позовних вимог, тому в задоволенні позову слід відмовити.

Колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем було обрано спосіб захисту порушеного права, який не передбачено ст.16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України.

Так, судом першої інстанції не взято до уваги те, що обираючи спосіб захисту порушеного права, позивач керувався положеннями ст.16 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського процесуального кодексу України, та тлумачення їх змісту у Постанові Верховного суду України у справі №6-20цс11 від 21.05.2012р., судовою практикою Вищого господарського суду (Постанови №916/127/15-г від 13.01.2016р., №904/5962/14 від 09.12.2015р.).

Слід врахувати, що згідно з позицією ВСУ, законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст.ст.55,124 Конституції України та ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст.ст.8,9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечить цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений законом, зокрема ст.16 Цивільного кодексу України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Статтею 20 Господарського кодексу України, яка кореспондується зі ст.16 Цивільного кодексу України, визначено способи захисту прав і законних інтересів субєктів господарювання, зокрема, передбачено можливість захисту прав та інтересів у спосіб, встановлений законом або договором.

Також, згідно з п.9.2 розділу 9 Договору на надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення №3535 від 09.11.2012р., сторони домовились в усьому, що не врегульовано договором керуватись зокрема, Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України (затверджені наказом Держбуду України від 19.02.2002р. №37 та зареєстровані в Мінюсті України 26.04.2002р. за №403/6691) (надалі Правила 37).

За приписами п.2.3 Правил, підприємствам надано право звернення до господарського суду з оскарженням неправомірно виставлених рахунків водоканалу, що узгоджується з правами підприємства як субєкта господарювання на захист своїх прав і законних інтересів згідно ст.20 Господарського кодексу України.

За вказаних обставин, позов підлягає судовому розгляду по суті і в задоволенні позовних вимог необхідно відмовити з інших підстав, ніж вирішено судом першої інстанції, але це не може бути підставою для зміни чи скасування судового рішення, відповідно до ст.104 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на позивача.

Таким чином, підстави для зміни або скасування рішення суду, передбачені статтею 104 ГПК України, відсутні, а в задоволенні апеляційної скарги необхідно відмовити.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.99,101,103,105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Слов'янський базар", м. Дніпропетровськ, - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.02.2016 року по справі №904/11057/15, - залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена до Вищого господарського суду України на протязі 20 днів.

Повний текст постанови підписано 28.07.2016р.

Головуючий І.М. Герасименко

Судді Н.Л. Величко

ОСОБА_6