донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

26.07.2016р. справа №908/62/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
секретар судового засідання ОСОБА_4
за участю представників учасників справи:
від позивача: не зявився;
від відповідача: ОСОБА_5 (довіреність №19/01/2015 від 19.01.2016р.);
від третьої особи:не зявився.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Приватбуд», м. Дніпро
на рішення господарського суду Запорізької області
від01.06.2016р. ( повний текст підписано 06.06.2016р.)
по справі№908/62/16 (суддя Проскуряков К.В.)
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Приватбуд», м. Дніпро
до за участю Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача Приватного акціонерного товариства «Запорізький асфальтобетонний завод», м. Запоріжжя Товариство з обмеженою відповідальністю «МН-СТРОЙ», м. Дніпро
про стягнення 111 828, 60грн.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Приватбуд», м. Дніпро (Позивач) звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Запорізький асфальтобетонний завод», м. Запоріжжя (Відповідач) про стягнення 111 828,60грн.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 08.02.2016р. у справі №908/62/16 в порядку ст.27 Господарського процесуального кодексу України було залучено в якості Третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «МН-СТРОЙ», м. Дніпро (Третя особа).

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 01.06.2016р. ( повний текст підписано 06.06.2016р.) у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Приватбуд» було відмовлено з мотивів належного виконання Відповідачем своїх договірних зобовязаннь за договором поставки від 26.05.2015 № 26-05/2015-ЦОД та невідповідності складеного Дефектного акту вимогам п.п. 4.2, 5.3, 5.5 договору та Інструкції про порядок приймання товарів виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку №П-7.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Приватбуд», не погодившись з прийнятим рішенням, звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 01.06.2016р. та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає незастосування судом першої інстанції норм ДСТУ Б В.2.7-89-99 «Методи випробування» «Матеріали на основі органічних вяжучих для дорожнього і аеродромного будівництва», які встановлюють процедуру іспитів асфальтобетону чи асфальтобетонної суміші, а також неправомірне визнання судом першої інстанції акту від 07.07.2015р. таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки роблячи такий висновок суд керувався виключно формальними підставами. Окрім того, апелянт незгоден з висновком місцевого суду щодо випробовування суміші організацією, яка не є незалежною експертною організацією, оскільки лабораторія по контролю виробництва Державного підприємства «Дніпропетровський облавтодор» має свідоцтво про атестацію (№ПЧ 07-0/1424-2015), а законодавство, в свою чергу, не дає визначення, що є незалежною експертною організацією.

За результатами автоматизованого розподілу справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий (суддя-доповідач) Попков Д.О., судді Марченко О.А., Радіонова О.О.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 30.06.2016р. було порушено апеляційне провадження із призначенням розгляду скарги на 26.07.2016р. об 15.10.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась у протоколі судового засідання у порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.ст. 4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Представник Скаржника у судове засідання 26.07.2016р. попри належне повідомлення (а.с.215) не зявився, надав через канцелярію суду клопотання про відкладення розгляду справи (217) у звязку з терміновим відрядженням його представника, яке судовою колегією відхиляється, оскільки за змістом ст.28 Господарського процесуального кодексу України Позивач як юридична особа не позбавлений можливості забезпечити представництво своїх інтересів іншими особами, не зайнятими у своїх особистих справах, тим більше, позиція Позивача доведена до відома суду безпосередньо в апеляційній скарзі, а явка його представника обов'язковою не визнавалась.

Представники Відповідача у судове засідання 26.07.2016р. зявився, проти апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у запереченні на апеляційну скаргу (а.с.а.с.219-223) та додаткових поясненнях.

Представник Третьої особи у судове засідання 26.07.2016р. попри належне повідомлення (а.с.213) також не зявився, надав через канцелярію суду відзив на апеляційну скаргу (а.с.а.с.209,210), в якому наполягав на залишенні рішення Господарського суду Запорізької області від 01.06.2016р. без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як було встановлено місцевим судом та вбачається із матеріалів справи, 26.05.2015р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Приватбуд» (Покупець) та Приватним акціонерним товариством «Запорізький асфальтобетонний завод» (Постачальник) було укладено договір поставки товару №26-05/2015-ЦОД (Договір а.с.а.с.7-9), відповідно до п.1.1 якого Постачальник зобовязується у встановлений договором строк передати у власність Покупця суміші асфальтобетонні гарячі та теплі, а Покупець приймає та оплачує товар на умовах цього договору.

Згідно з п.1.2 цього договору, асортимент, кількість, комплектність та ціна товару зазначається в Специфікації.

На виконання умов п.1.2 договору, сторонами була підписана Специфікація №1 до договору №26-05/2015-ЦОД (а.с.9 зворотна сторона) на поставку асфальтобетонної суміші дрібнозернистої типу Б марки 1, в кількості 108,78 т. загальною вартістю 150116,40грн., та асфальтобетонної суміші крупнозернистої типу Б марки 1, в кількості 129,49грн. загальною вартістю 173516,60грн. Всього суміші асфальтобетонних гарячих та теплих, дрібнозернистих та крупнозернистих на загальну суму 323 633,00грн.

Відповідно до п.2.1 договору, товар постачається на умовах СРТ склад Замовника (офісна будівля на території Новоолександрівської районної ради, м. Дніпропетровськ) відповідно до ІНКОТЕРМС 2010, доставка на обєкт за рахунок Постачальника, автотранспортом партіями від 10 до 25 т. Поставці товару передує письмова заявка Покупця, яка направляється Постачальнику на електронну адресу з електронної пошти Покупця.

В п.2.2 договору строни узгодили строк поставки, який складає 1 робочий день після надання письмової заявки, за умови здійснення передоплати замовленої партії.

Згідно п.2.5 договору було визначено, що разом з товаром Покупцю передаються наступні документи: видаткова та товаротранспортна накладні, Протокол випробування асфальтобетонної суміші протягом 2 робочих днів після поставки.

Відповідно до п.п.3.1, 3.2 зазначено, що вартість товару за цим договором складає 323633,00грн., а оплата за цим договором здійснюється у національній валюті України гривні, шляхом безготівкового перерахування 100% передоплати замовленої партії, на розрахунковий рахунок постачальника у Приватбанк, не пізніше дати заявки.

В свою чергу, п.п.4.2.,4.3. договору передбачено, що приймання товару за якістю сторони керуються Інструкцією про порядок приймання товарів виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку за якістю, затвердженою постановою Держарбітражу при ОСОБА_6 СРСР від 25.04.1966 № П-7, Положенням про поставки, затвердженим постановою ОСОБА_6 ОСОБА_6 СРСР від 25.07.1988 № 888. Приймання товару за кількістю здійснюється відповідно до Інструкції про порядок приймання товарів виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку за кількістю, затвердженою постановою Держарбітражу при ОСОБА_6 від 15.06.1965 № П-6.

Відповідно до п.5.1 договору, Постачальник гарантує якість товару в цілому, яка повинна відповідати вимогам, вказаних в документах, перерахованих в п.2.5 договору, а також будівельним нормам та правилам, встановленим вимогам та стандартам.

У п.5.2 договору визначено, що гарантійний строк товару складає не менше ніж гарантійний строк, встановлений виробником товару.

Згідно з п.5.3 договору, у разі, якщо Покупцем протягом гарантійного строку експлуатації виявлені дефекти, повязані з якістю товару, Постачальник усуває їх, або здійснює заміну товару (демонтаж, утилізацію неякісного товару та поставку, та монтаж нового) за свій рахунок. Акт виявлених дефектів складається Покупцем за участю уповноваженого представника Постачальника та оформляється протягом 5 робочих днів з моменту їх виявлення та повідомлення Постачальника Покупцем. У разі, якщо представник Постачальника не прибуде у встановлений строк, то Покупець має право підписати акт за участю третьої незалежної сторони (Дніпропетровської Торговельно-Промислової палати).

Відповідно до п.5.5 договору, заміна недоброякісної продукції здійснюється у 20-денний строк з моменту виявлення неналежної якості з обовязковим складанням двостороннього акту. При порушенні вказаних строків, Постачальник сплачує штраф у розмірі 5 % від вартості недоброякісної продукції. При цьому сплата штрафних санкцій не звільняє сторону від виконання своїх зобовязань за договором.

Згідно із п.п.6.4., 6.6. договору, у разі порушення однією із сторін будь-якого зі своїх зобовязань за договором, у тому числі, але не виключно: поставки товару з відхиленням від специфікації, року випуску, країни походження, вказаних у цьому договорі, поставки товару невідомого походження, підміна товару, його складових тощо.

Сторона-порушник, а також її посадові особи зобовязуються відшкодувати другій стороні у повному обсязі понесені нею, у звязку з вказаними у п. 6.4. договору діями /бездіяльністю, збитки, у т.ч., але не виключно: упущену вигоду (не отриманий прибуток) та моральну шкоду.

На виконання умов укладеного договору Приватним акціонерним товариством «Запорізький асфальтобетонний завод» було здійснено поставку: асфальтобетонної суміші крупнозернисту типу Б марки 1 в кількості 59,58т. (17.06.2015р.) та асфальтобетонної суміші дрібнозернисту типу Б марки 1 в кількості 60,55т. (22-23.06.2013р.), що підтверджується товарно-транспортними накладними, паспортами, які містяться в матеріалах справи (а.с.а.с.12- 19). Жодних зауважень щодо якості отриманого товару Позивачем на етапі його приймання не висувалось.

07.07.2015р. було відібрано зразки асфальтобетону в районі комплексу будівельних споруд 100 (район аеропорту), м. Дніпропетровськ, та направлено до лабораторії Державного підприємства "Дніпропетровський облавтодор", про що було складено Акт відбору зразків продукції, що підлягає випробуванням (а.с.21).

За результатами проведення випробування, лабораторією Державного підприємства "Дніпропетровський облавтодор", було складено протокол №180 (а.с.22), з якого вбачається, що згідно вимог ДСТУ Б В.2.7.-119:2011 "Суміші асфальтобетонні та асфальтобетон дорожній та аеродромний" переформована асфальтобетонна суміш з покриття відповідає типу "А". АСГ Др.Щ.А.НП.ІІ БДН 60/90. Коефіцієнт ущільнення асфальтобетонної вирубки не відповідає вимогам ДБН В2.3.-4:2007.

27.08.2015р. Позивачем на адресу Відповідача було направлено претензію (а.с.а.с.23,24) про невідповідності поставленої продукції з додатком: акт виявлених дефектів, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та фіскальним чеком від 27.08.2015 (а.с.25).

В свою чергу, Відповідачем у відповідь на означену претензію було направлено листа №18/09 від 18.09.2015 (а.с.а.с.26-27), з якого вбачається що товар був прийнятим з боку Покупця без заперечень, а відхилення показників, які були встановлені в протоколі №180, мали місце після виконання робіт з улаштування асфальтобетонного покриття.

Окрім цього, в матеріалах справи міститься Дефектний акт до договору поставки № 26-05/2015-ЦОД від 26.05.2015 (а.с.а.с.80,81), підписаний директором Позивача. Відповідачем у підписанні вказаного акту було відмовлено та направлено заперечення.

Поряд із цим, в матеріалах справи міститься договір підряду №13/10 від 13.10.2014р. (а.с.а.с.4-47), укладений між Позивачем та Третьою особою на обладнання дорожнього покриття, та договір підряду між Позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «СБІ-Скелябудінвест» №26-10/15-ЦОД від 26.10.2015р. (а.с.а.с.28-38), який був укладений з метою демонтажу верхнього шару асфальту на суму 28 269,60грн.

В рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2016р. у справі №904/36/16 (а.с.а.с.145,146) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Приватбуд» до Товариства з обмеженою відповідальністю «МН-СТРОЙ», за участю Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні Відповідача - Приватного акціонерного товариства «Запорізький асфальтобетонний завод», про стягнення збитків, судом було встановлено, що акт відбору зразків від 07.07.2015р. не можна вважати належним доказом у справі, з огляду на порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Приватбуд» процедури відбору зразків та складання акту. За результатами апеляційного перегляду вказане рішення постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 11.04.2016р. залишене без змін (а.с.а.с.159-162)

З огляду на не доведення Позивачем факту належного виконання Відповідачем своїх договірних обовязків за договором поставки від 26.05.2015 № 26-05/2015-ЦОД та невідповідності складеного Дефектного акту вимогам п.п. 4.2, 5.3, 5.5 договору та Інструкції про порядок приймання товарів виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку №П-7, Господарський суд Запорізької області відмовив у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Приватбуд» у повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне:

Виходячи із приписів ст.1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у Позивача певного захищуваного суб'єктивного права або інтересу, порушення такого суб'єктивного права (інтересу) з боку Відповідача та належність (передбаченість законодавством та адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Виходячи із приписів ст.1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у Позивача певного захищуваного суб'єктивного права або інтересу, порушення такого суб'єктивного права (інтересу) з боку Відповідача та належність (передбаченість законодавством та адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України та ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України укладений між сторонами договір поставки поставки від 26.05.2015 № 26-05/2015-ЦОД є належною підставою для виникнення у його сторін кореспондуючих прав і обов'язків.

Беручи до уваги правову природу укладеного договору, кореспондуючі права та обов'язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини з поставки, які (приписи), в свою чергу, згідно ч.2 ст.712 Цивільного кодексу України передбачають можливість застосування загальних положень про купівлю-продаж.

Як встановлено ч.1 ст.268 Господарського кодексу України та ст.675 Цивільного кодексу України, товар який Продавець передає або зобовязується передати Покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості, встановлених в межах укладеного між сторонами договору. Означений обов'язок також передбачений, враховуючи положення ч.1 ст.712 цього Кодексу, і для договору поставки.

Сутність заявлених вимог полягає у стягненні з Відповідача суми коштів, сплачених Позивачем за отриманий товар (суміш асфальтобетону дрібнозернистого типу Б марка 1 у кількості 60,55т.) в розмірі 83 559,00грн. та витрати з демонтажу верхнього шару асфальту в розмірі 28 269,60грн., повязаних з поставкою Відповідачем товару неналежної якості, які Позивач вважає своїми збитками.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Між тим, апеляційний суд погоджується з рішенням Господарського суду Запорізької області щодо відсутності правових підстав для стягнення з Відповідача 111 828,60 грн., оскільки матеріали справи не містять належних доказів поставки товару з порушенням передбаченого договором асортименту, що обумовлює як відсутність підстав для задоволення вимог відповідно до ст.672 Цивільного кодексу України, так і в силу відсутності доведеного факту порушення, в розумінні ст.610 цього ж кодексу та відмови у задоволенні вимоги по стягненню збитків, у відповідності до ч.1 ст.623 Цивільного кодексу України.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції зазначає, що Посилання Скаржника на незастосування ДСТУ Б В.2.7-89-99 «Методи випробування» «Матеріали на основі органічних вяжучих для дорожнього і аеродромного будівництва» не спростовує правильності оцінки місцевим судом протоколу №180, адже в цьому протоколі при проведенні досліджень у відповідності з вказаним ДСТУ, конкретний метод дослідження, з передбачених цим стандартом, зазначений не був.

Більш того, доказове значення результатів проведених Позивачем (або за його дорученням) дослідження якості зразків окрім дотримання самої процедури досліджень також і перебуває у залежності від належності відібрання таких зразків, оформленого актом відбору зразків від 07.07.2015р. (а.с.21). Наразі, Донецький апеляційний господарський суд звертає увагу на прийнятність до застосування в розглядуваній справі висновку щодо неналежності означеного доказу, сформульованого (висновку) в межах справи №904/36/16, з огляду на: невизначеність конкретної ділянки відібрання зразків та відсутність можливості зясування забезпеченості обсягом відібраних зразків умовам випробування, встановленим п.21.8.18 ДБНВ.2.3.-4:2007, у співвідношенні до загальної площі ділянки дорожнього покриття, виконаного із застосування асфальтобетонної суміші, щодо вартості якої заявлено позовні вимоги.

Крім того, в самому договору поставки та складених до нього документів взагалі не встановлено конкретне місце використання Відповідачем асфальтобетонної суміші, що була предметом договору поставки, що, знову ж таки, унеможливлює ідентифікувати обєкти проб з обєктом поставки; більш того, предметом поставки була суміш, контроль за якістю якої при прийманні відбувається шляхом відбирання проб в порядку, передбаченому п.7 ДСТУ Б. В.2.7-119:2011 (необхідність дотримання якого витікає з п.14 Інструкції про порядок приймання товарів виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку №П-7), тоді як в данному випадку предметом дослідження був вже готовий асфальтобетон проте асфальтобетонна суміш і асфальтобетон за змістом ДСТУ Б В2.7.-119:2011 є різними видами продукції, на що цілком обґрунтовано звернув увагу місцевий суд. При цьому характеристика ущільнення є не властивістю суміші, а результатом робіт по її укладенню, проведення яких не є обовязком Відповідача.

Між тим, апеляційний суд також зазначає, що доводи Скаржника про відсутність обовязку з виклику представника Відповідача при складанні акта про дефекти, суперечать змісту п.5.3 договору поставки, а посилання Скаржника в цій частині на аналіз п. 9.6-9.9 договору не має відношення до змісту договору поставки, в межах правовідносин за яким розглядаються вимоги в цій справі, а стосується договору підряду №13/10 від 13.10.2014р. між Позивачем та Третьою особою.

Таким чином, оскільки будь-яких інших підстав, передбачених ст.104 Господарського процесуального кодексу України для зміни чи скасування оскаржуваного рішення апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Позивача залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін, що за змістом ст.49 вказаного Кодексу має наслідком віднесення на рахунок Скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 49, 99, 101 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Приватбуд», м. Дніпро на рішення Господарського суду Запорізької області від 01.06.2016р. (повний текст підписано 06.06.2016р.) №908/62/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Запорізької області від 01.06.2016р. (повний текст підписано 06.06.2016р.) №908/62/16 залишити без змін.

3. Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя: Д.О.Попков

Судді: О.А. Марченко

ОСОБА_3

Надруковано 5 прим.: 1,2 - сторонам, 3- Третій особі, 4-у справу, 5 - ДАГС, 6 - ГСЗО