ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" серпня 2016 р.Справа № 916/2676/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Величко Т.А.,

суддів: Таран С.В., Філінюка І.Г.

(Склад колегії сформовано на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями)

при секретарі: Альошиній Г.М.

за участю представників сторін:

від позивача не зявився;

від відповідача - не зявився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Малого підприємства „КВИ

на рішення господарського суду Одеської області від 14.06.2016р.

по справі №916/2676/15

за позовом: Малого підприємства „КВИ

до відповідача: Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго

про визнання недійсним рішення комісії,

ВСТАНОВИВ:

В червні 2015р. МП „КВИ звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до ПАТ „Енергопостачальна компанія „Одесаобленерго про визнання недійсним рішення комісії центрального району електричних мереж відповідача, яке оформлене протоколом №1186-0/I засідання комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією від 18.06.2015р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення комісії, оформлене протоколом №1186-0/I від 18.06.2015р. є недійсним, оскільки підставою для прийняття комісією такого рішення був ОСОБА_1 №019468 від 27.10.2010р., який складений представниками відповідача з порушенням п.6.41 ОСОБА_2 користування електричною енергією, п.4.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, оскільки він не був підписаний єдиним повноважним представником споживача - директором підприємства ОСОБА_3 Також позивач вважає, що при складенні розрахунку кількості недорахованої електричної енергії відповідачем неправомірно використана договірна потужність 80 квт. Також відсутні докази навмисного пошкодження приладів обліку саме споживачем, оскільки при проведенні експертизи ні територіальних органів Держспоживстандарту, ні споживача не було. Номер пломби, якою було опломбовано пакет із зняттям у підприємства лічильником, не співпадає з тим, який було доставлено до експертної установи через 2 роки.

Заявою про зміну предмету позову від 28.07.2015р. підприємство просило скасувати рішення комісії центрального району електричних мереж товариства, оформлене протоколом №1186-0/ I засідання комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією від 18.06.2015р.

Рішенням господарського суду Одеської області від 20.10.2015р., залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.01.2016р. в задоволенні позову відмовлено.

Судові рішення мотивовані відсутністю підстав для скасування рішення комісії. Факт порушення споживачем ПКЕЕ був зафіксований у відповідному ОСОБА_1 від 27.10.2010р. представниками відповідача, які не мали підстав сумніватися в повноваженнях ОСОБА_4, який допустив їх до перевірки, що не може вчинити неуповноважена особа, і крім того, який є незацікавленою особою, внаслідок чого його підпис на цьому ОСОБА_1 підтверджує правильність зафіксованих в ньому фактів.

Постановою Вищого господарського суду України від 16.03.2016р. рішення господарського суду Одеської області від 20.10.2015р. та постанова Одеського апеляційного господарського суду від 12.02.2016р. в даній справі були скасовані, справу передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

За висновками касаційної інстанції, при розгляді справ про скасування оперативно-господарських санкцій суди повинні перевірити правомірність їх застосування шляхом встановлення вчинення споживачем порушень ПКЕЕ, які зафіксовані належним чином, а також правильність застосування постачальником Методики при визначенні вартості необлікованої електричної енергії.

Судами не враховано в повній мірі норми п.6.41 ПКЕЕ та п.4.1, 4.5 Методики щодо оформлення ОСОБА_1 про порушення, а саме: не було належним чином перевірено доводи позивача стосовно того, що ОСОБА_1 про порушення складений без дотримання вимог п.6.41 ПКЕЕ та п.4.1, 4.5 Методики у відсутності уповноваженого представника позивача (споживача електроенергії), оскільки ОСОБА_4 не є його представником і не був уповноважений на участь у відповідній перевірці та на підписання відповідного акта, а від відповідача цей акт підписаний не трьома, а двома представниками.

При новому розгляді, в поясненнях по справі з урахуванням постанови ВГСУ від 16.03.2016р. ПАТ ЕКОдесаобленерго зазначило, що ОСОБА_1 №019468 від 27.10.2010р. було складено у присутності уповноваженого представника споживача відповідального за електрогосподарство МП „КВИ ОСОБА_4, підписано двома представниками ПАТ „Одесаобленерго та уповноваженим представником позивача ОСОБА_4, а отже, ПАТ „Одесаобленерго не було порушено приписи п.6.41 ОСОБА_2 та п.4.1, 4.5 Методики.

Мале підприємство „КВИ в своїх письмових поясненнях від 19.05.2016р. вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі, оскільки:

- складений представниками відповідача ОСОБА_5 про порушення ПКЕЕ за № 019468 від 27.10.2010р. не відповідає вимогам припису 6.41 ОСОБА_2, оскільки не містить в собі будь-яких доказів на підтвердження того, що перевірка була здійснена у присутності представника споживача, а саме директора МП „КВИ ОСОБА_3, який згідно Договору про постачання електричної енергії №3722 від 09.02.2009р. є уповноваженою особою позивача; тільки ОСОБА_3 є уповноваженою особою, яка несе відповідальність за збереження електроустаткування в опломбованому стані та має право підписувати відповідні ОСОБА_1 у разі порушення ПКЕЕ.

ОСОБА_5 підписано не трьома, а двома уповноваженими представниками постачання електроенергії ОСОБА_6, ОСОБА_7, а тому ОСОБА_1 перевірки є недійсним, оскільки складений за відсутності споживача та за відсутності трьох підписів постачальника, а тому не міг бути використаний комісією з розгляду актів як доказ.

Матеріали справи не містять доказів навмисного пошкодження приладів обліку саме споживачем ОСОБА_3 Прилади які перевірялися (лічильники та пломба) встановлювалися без присутності позивача (споживача).

ОСОБА_1 про порушення ПКЕЕ №019468 від 27.10.2010р., було виявлено два порушення: порушення пломб та підозра у конструктивній зміні лічильника, а тому існує дійсна потреба у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, а саме підроблення підпису споживача на акті про пломбування від 20.05.2010р. який є єдиним підтвердженням факту пломбування і передачі на збереження установленої пломби, оскільки, в даному випадку, висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Також застосування формули, виходячи з дозволеної потужності для даної точки обліку, зазначеної в договорі, п. 2.5 Методики при визначенні вартості щодо врахованої електричної енергії є неправомірним. Розрахунок вартості недоврахованої енергії за невірною формулою є безумовною підставою (навіть єдиною) для визнання такого рішення енергопостачальника недійсним.

19.05.2016р. позивачем до господарського суду подано клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи для визначення ким ОСОБА_3 чи ОСОБА_4 були виконані підписи на ОСОБА_1 про пломбування від 20.05.2010р. та інших документах.

Рішенням господарського суду Одеської області від 14.06.2016р. (суддя Степанова Л.В.) у позові відмовлено у повному обсязі.

Судове рішення мотивоване недоведеністю позивачем, що ОСОБА_1 №019468 від 27.10.2010р. був підписаний з боку споживача неуповноваженою особою, а тому відсутній факт порушення. Позивачем не були спростовані доводи відповідача щодо наявності у ОСОБА_4 повноважень на підписання цього ОСОБА_1.

В задоволенні клопотання про призначення у справі судової почеркознавчої експертизи судом було відмовлено, оскільки суд не визнав відсутність дійсної потреби у її проведенні. Позивачем при попередньому розгляді справи був наданий оригінал акту про розпломбування, який зберігався у нього з 2010р. та з 2010р. у позивача не виникало питань стосовно підпису споживача ОСОБА_3 Крім того, перелік відомостей, необхідних для укладення договору на користування електричною енергією від 29.02.2009р. містить печатку МП „КВИ.

В апеляційній скарзі, не погоджуючись з висновками суду, МП „КВИ просить скасувати рішення господарського суду від 14.06.2016р. в даній справі повністю, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Скаржник вважає, що висновок суду відносно того, що акт був підписаний неуповноваженою особою, є помилковим. ОСОБА_5 перевірки є недійсним, оскільки складений за відсутності споживача та за відсутності трьох підписів постачальника, а тому не міг бути використаний комісією з розгляду актів як доказ. Але суд неповно зясував обставини, що мають значення для справи та визнав встановленими обставини за їх недоведеності, неправильно застосував норми матеріального права, що відповідно до ст. 104 ГПК України є підставою для скасування рішення.

Колегія суддів, перевіривши наявні матеріали справи (фактичні обставини справи) на предмет правильності їх юридичної оцінки господарським судом та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню підлягає, виходячи с такого.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.02.2009р. між сторонами у справі був укладений Договір №3722 про постачання електричної енергії, згідно умов якого відповідач прийняв на себе зобовязання з постачання електричної енергії позивачеві, а позивач зобовязався сплачувати її вартість та здійснювати інші платежі згідно умов цього договору та додатків до нього, які є його невідємними частинами.

Відповідно до ст. 26 ЗУ „Про електроенергетику, споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення вимог договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно законодавства України.

27.10.2010р. відповідачем проведено перевірку дотримання позивачем ОСОБА_2 користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕЕ №28 від 31.07.1996р., за результатами якої було складено ОСОБА_1 про порушення ПКЕЕ №019468, в якому зафіксовано порушення, передбачене п. 6.40 ПКЕЕ і зазначено про підозру у фальсифікації споживачем за адресою: м. Одеса, вул.. Житомирська, 38 пломб державного повірителя ВТК; механічне пошкодження пломби РЭС №602 2229 ОАО ООЭ СТЛ; конструктивну зміну електролічильника.

Вказаний акт підписаний двома представниками відповідача та представником споживача ОСОБА_4, яким зауважено про упередженість дій та неправильність висновків представників відповідача.

В подальшому, 13.01.2011р. за участю директора підприємства ОСОБА_3 комісія з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією Центрального РЕМ ПАТ „Одесаобленерго розглянула ОСОБА_1 та прийняла рішення про направлення електролічильника НІК 2301 зав. №015308 на експертизу. Представник позивача ОСОБА_3 проти прийнятого рішення не заперечував, про що є відповідний підпис в протоколі засідання вказаної комісії від 13.01.2011р. №1186-0.

Як вказано у вказаних документах, електролічильник знаходиться в пакеті, опломбованому пломбою №1228449/СЕБ 2005, яка порушена не була. ОСОБА_5 повідомленням про направленням на експертизу засобів вимірювальної техніки від 13.01.2011р. зафіксовано пакування електролічильника в пакет та пломбування його пломбою №3959245ОАО ООЕ ЦРС, без порушення якої електролічильник був доставлений в Одеський НДІСЕ для подальшого проведення експертизи.

За результатами проведеного дослідження ОНДІСЕ дійшов висновку, що пломба №6022229 ОАО ООЕ СТА була пошкоджена (мало місце повторне встановлення), були пошкоджені винти кожуха, а також всередині лічильника мали місце сліди додаткової пайки, що не відповідає основним елементам схеми лічильника.

Після отримання висновків ОНДІСЕ щодо результатів дослідження засобів вимірювальної техніки, пломб та лічильника електроенергії (Висновок №609105 від 27.05.2013р., Висновок №2028/4 від 07.06.2013р.) на засіданні комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ було прийнято рішення, оформлене протоколом №1186-0/I від 18.06.2015р. про встановлення вартості недооблікованої спожитої електричної енергії в розмірі 29653,75 грн.

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

За змістом ст. 216, 217, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Недоврахована електрична енергія це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (п.1.2 ОСОБА_2).

Пунктом 6.40 ОСОБА_2 визначено, що в разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених в місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показників, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягав оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

В разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ОСОБА_2 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт про порушення (п.6.41 ОСОБА_2).

На підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набуває чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом споживачу надається розрахунок величин вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (п.6.42 ОСОБА_2).

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначення засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформлюється протоколом і набуває чинності з дня вручення протоколу споживачу.

Пунктом 6.41 ОСОБА_2 користування електричною енергією (ПКЕЕ), затверджених постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996р., зокрема, встановлено, що в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_2 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Окрім того, порядок і процедуру складання акту про порушення закріплено в п. 4 постанови Національної комісії регулювання електроенергетики з 04.05.2006р. №562 „Про затвердження Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним і без можливості подвійного тлумачення.

Господарським судом встановлено, що уповноваженим представником позивача, який підписав ОСОБА_1 про порушення із зауваженнями, був ОСОБА_4

Апеляційна інстанція погоджується із висновком господарського суду про те, що акт про правопорушення з боку підприємства був підписаний уповноваженою особою, оскільки в подальшому директором підприємства ОСОБА_3, при розгляді порушення на засіданні комісії не заявлялося про відсутність у ОСОБА_4 повноважень на підписання цього акта, і до 18.06.2015р. не було зроблено будь-яких застережень щодо недійсності ОСОБА_1 від 27.10.2010р.

ОСОБА_1 з ч. 2 п. 6.41 ПКЕЕ, в акті про порушення споживачем ПКЕЕ мають бути зазначені зміст порушення з посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_2 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

Щодо розрахунку відповідачем обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, то судова колегія апеляційної інстанції зазначає таке.

Частиною 1, 2 п.2.1 Методики встановлено, що Методика застосовується на підставі акта про порушення з урахуванням вимог ПКЕЕЕ в разі виявлення порушення цілісності пломб, відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку; пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

ОСОБА_1 з п. 2.5 Методики величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою, в якій один із складових є потужність, показник якої можна встановити трьома способами (а, б, в).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем при проведенні розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії була застосована формула із показником потужності п.п.в п. 2.5 Методики.

Із змісту п. 2.5 Методики вбачається обовязковість встановлення факту наявності у споживача на момент перевірки струмоприймачів, їх типу та потужності відповідно до їх паспортних даних (п.п. „а п. 2.5 Методики). За умови відсутності паспортних даних струмоприймачів обовязковим є проведення вимірювання потужності (п.п. „б п.2.5 Методики). І лише в разі ненадання споживачем паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників енергопостачальника на свою територію для перевірки інформації щодо потужності струмоприймачів або відмови споживача від вимірювання струму застосовується потужність, визначена в договорі (п.п „в п. 2.5 Методики).

При цьому, в ОСОБА_1 про порушення від 27.10.2010р. не міститься відомостей про причини неможливості підключення всіх наявних у споживача на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність; в акті не міститься посилань на те, що споживач не допустив представників енергопостачальної організації на територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмовив від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключені всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, не зазначено про відмову у наданні паспортних даних струмоприймачів.

Таким чином, в акті про порушення відповідачем не наведено підстав для визначення потужності за правилами п.п. „в п.2.5 Методики з огляду на що застосування відповідачем при визначенні обсягу недоврахованої електроенергії дозволеної потужності для даної точки обліку, зазначеної у договорі, є необґрунтованим.

Відтак, зроблений відповідачем розрахунок кількості недорахованої електричної енергії, з урахуванням викладеного, слід вважати недостовірним і таким, що складений з порушенням п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_2 користування електричною енергією.

Оскільки відповідачем не проводилося замірне навантаження електроустановок споживача при підключенні всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність, що відображено у ОСОБА_1 про порушення від 27.10.2010р., суд апеляційної інстанції не має можливості самостійно зробити перерахунок вартості недоврахованої електричної енергії.

За таких обставин, рішення відповідача має бути визнане недійсним, як таке, що суперечить п. 2.5 Методики, оскільки розрахунок зроблено на підставі невірної формули та на підставі неналежних вихідних даних.

Викладене не було враховано господарським судом, що призвело до відмови в задоволенні позовних вимог, а отже, прийняття незаконного рішення.

Суд апеляційної інстанції погоджується із існуючою правовою позицією, що незважаючи на встановлений факт порушення ПКЕЕ, розрахунок вартості недоврахованої енергії за невірною формулою є безумовною підставою (навіть єдиною) для визнання такого рішення енергопостачальника недійсним.

На вищевказані недоліки суд першої інстанції уваги не звернув, внаслідок чого безпідставно відмовив у задоволенні позовних вимог МП „КВИ, які є законними і обґрунтованими.

На підставі зазначеного вище, апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду слід скасувати і задовольнити позовні вимоги позивача.

Керуючись ст. ст. 99,101, ст. 103 - 105 ГПК України,

суд постановив:

Апеляційну скаргу Малого підприємства „КВИ задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 14.06.2016р. у справі №916/2676/15 скасувати.

Позовні вимоги МП „КВИ задовольнити.

Визнати недійсним рішення ПАТ „Одесаобленерго, оформлене протоколом засідання комісії по розгляду актів про порушення ОСОБА_2 користування електричною енергією №1186-0/I від 18.06.2015р.

Стягнути з ПАТ „Одесаобленерго на користь МП „КВИ суму сплаченого судового збору за подання позовної заяви до господарського суду Одеської області розмірі 1827грн; суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2009,71 грн.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази.

Постанова в порядку ст. 105 Господарського Процесуального Кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Т.А. Величко

Суддя С.В. Таран

Суддя І.Г. Філінюк