ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

26.07.16 Справа № 904/983/15

За позовом Приватного підприємства "Стальстройінвест", м. Дніпропетровськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського", м. Дніпропетровськ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Ебоуд Файненс", м. Дніпропетровськ

про стягнення заборгованості за договором підряду в сумі 473 861, 39 грн.

За зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського", м. Дніпропетровськ

до Приватного підприємства "Стальстройінвест", м. Дніпропетровськ

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом: Товариство з обмеженою відповідальністю "Ебоуд Файненс", м. Дніпропетровськ

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом: Товариство з обмеженою відповідальністю виробничий кувальний комплекс "Єрмак-К", м. Дніпропетровськ

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом: Українсько-сирійське товариство з обмеженою відповідальністю "Аміна", м. Дніпропетровськ

про розірвання договору підряду та стягнення попередньої оплати за договором підряду в сумі 688613, 08 грн.

Головуючий колегії ОСОБА_1

Суддя Рудовська І.А.

Суддя Загинайко Т.В.

Представники:

від позивача: ОСОБА_2 - представник за дов. № 01 від 12.02.15

від відповідача: ОСОБА_3 довіреність від 03.02.2015

від третьої особи-1: не з'явились

від третьої особи-2: не з'явились

від третьої особи-3: не з'явились

СУТЬ СПОРУ:

Приватне підприємство "Стальстройінвест" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського"; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Ебоуд Файненс", про стягнення заборгованості в сумі 473861, 39 грн. - основного боргу.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору підряду №31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2015 (суддя Красота О.І.) порушено провадження у справі та її розгляд призначено на 05.03.2015.

05.03.2015 Товариство з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" подало до господарського суду відзив на позовну заяву, в якому просило суд в задоволенні позову відмовити, з посиланням на неналежне виконання позивачем умов договірних відносин.

Також, 05.03.2015 Товариство з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" подало до господарського суду зустрічну позовну заяву, в якій просить суд:

- розірвати договір підряду №31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського", Товариством з обмеженою відповідальністю "Ебоуд Файненс" та Приватним підприємством "Стальстройінвест";

- стягнути з Приватного підприємства "Стальстройінвест" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" заборгованість за Договором підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 180288, 08 грн. - попередньої оплати, 158 530 грн. - витрат на усунення недоліків, 349 795 грн. - штрафних санкцій.

Ухвалою господарського суду від 05.03.2015 прийнято зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом та залучено до участі у справі в якості третіх осіб-2, 3, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом: Товариство з обмеженою відповідальністю виробничий кувальний комплекс "Єрмак-К" та Українсько-сірійське товариство з обмеженою відповідальністю "Аміна".

Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем за зустрічним позовом умов договору підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 в частині виконання останнім робіт неналежної якості.

18.03.2015 відповідач за зустрічним позовом подав до господарського суду відзив на зустрічну позовну заява, в якому просив суд відмовити в задоволенні зустрічного позову в повному обсязі.

За заявою позивача від 19.03.2015, ухвалою господарського суду від 19.03.2015, відповідно до вимог статті 69 Господарського процесуального кодексу України, продовжено строк вирішення спору на 15 днів - до 29.04.2015.

27.04.2015 позивач (за первісним позовом) подав до господарського суду заяву про зменшення суми позову, відповідно до якої зменшив позовні вимоги до сум 445486, 59 грн. - основного боргу.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 28.04.2015 у звязку зі складністю вирішення спору, суд ухвалив призначити розгляд справи № 904/983/15 в колегіальному складі суду.

Відповідно до п. 4 ст. 15 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" призначено повторний автоматизований розподіл з метою визначення членів колегії суддів.

Розпорядженням керівника апарату суду № 377 від 29.04.2015 здійснено повторний автоматизований розподіл справ між суддями.

Протоколом про автоматичний розподіл справ між суддями від 29.04.2015 визначено склад колегії: головуючий колегії ОСОБА_4, судді Загинайко Т.В, ОСОБА_5

Ухвалою господарського суду від 30.04.2015 справу № 904/983/15 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий колегії ОСОБА_4, судді Загинайко Т.В, ОСОБА_5

18.05.2015 позивач за первісним позовом подав до господарського суду уточнену позовну заяву, згідно якої збільшив суму позову, а саме просить стягнути з відповідача за первісним позовом 445486, 59 грн. - основного боргу, 35638, 93 грн. - пені, 585, 84 грн. - 3% річних, 13 810, 08 грн. - інфляційних втрат.

20.05.2015 позивач за первісним позовом подав до господарського суду клопотання, в якому просить суд призначити у справі проведення будівельно-технічної експертизи за зупинити провадження у справі.

20.05.2015 позивач за первісним позовом подав до господарського суду клопотання з переліком питань які просить поставити на вирішення експерта у разі призначення судом судової експертизи.

Ухвалою господарського суду від 20.05.2015 призначено у справі № 904/983/15 комплексну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз. Провадження у справі зупинено на підставі п. 1 ч. 2 ст.79 ГПК України на час проведення експертизи. Справу надіслано до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

22.01.2016 справа № 904/983/15 разом з висновком судового експерта повернулася до Господарського суду Дніпропетровської області.

Розпорядженням керівника апарату суду від 26.01.2016 № 57 відповідно до п. 2.3.52 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, у зв'язку з закінченням повноважень у судді Красоти О.І., призначено повторний автоматичний розподіл справи № 904/983/15.

Відповідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 26.01.2016 справу № 904/983/15 передано на розгляд: головуючий колегії - суддя Ярошенко В.І., судді Загинайко Т.В., Мельниченко І.Ф.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.01.2016 справу № 904/983/15 прийнято до розгляду колегіально у складі трьох суддів: головуючий колегії ОСОБА_1, суддя Загинайко Т.В., суддя Мельниченко І.Ф. Провадження у справі поновлено. Справу призначено до розгляду в засіданні на 01.03.2016.

Розпорядженням керівника апарату суду № 162 від 01.03.2016, у зв'язку з перебуванням судді Мельниченко І.Ф. у відпустці, призначено повторний автоматичний розподіл.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 01.03.2016 колегіальний розгляд справи № 904/983/15 призначено у складі: головуючий колегії - ОСОБА_1, суддя Загинайко Т.В., суддя Мілєва І.В.

Ухвалою суду від 01.03.2016 справу № 904/983/15 прийнято до розгляду колегіально у складі трьох суддів: головуючий колегії ОСОБА_1, суддя Загинайко Т.В., суддя Мілєва І.В. та призначено її до розгляду в засіданні на 05.04.2016.

04.04.2016 через канцелярію Господарського суду Дніпропетровської області від позивача за первісним позовом надійшла заява про забезпечення позову, в якій він просить суд накласти арешт в межах суми 1563332, 67 грн. на грошові кошти, що знаходяться на рахунку, який належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського", а саме п/р 5310 в ПАТ КБ "ПриватБанк", МФО 305299.

05.04.2016 позивач подав до суду клопотання про продовження строку розгляду справи на п'ятнадцять днів.

Ухвалою суду від 05.04.2016 строк розгляду справи продовжено на п'ятнадцять днів та її розгляд призначено на 11.05.2016.

05.05.2016 через канцелярію суду від позивача надійшли пояснення щодо заявлених позовних вимог та сплаченої суми судового збору.

Ухвалою суду від 11.05.2016 розгляд справи відкладено на 18.05.2016.

Розпорядженням керівника апарату суду від 18.05.2016 № 349, у зв'язку з перебуванням судді Мілєвої І.В. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи для зміни члена колегії.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії судді від 18.05.2016, змінено склад колегії по розгляду справи № 904/983/15 у складі: головуючий колегії - ОСОБА_1, суддя Загинайко Т.В., суддя Кеся Н.Б.

Ухвалою суду від 18.05.2016 справу № 904/983/15 прийнято до розгляду колегіально у складі трьох суддів: головуючий колегії - ОСОБА_1, суддя Загинайко Т.В., суддя Кеся Н.Б. та її розгляд призначено на 07.06.2016.

07.06.16 відповідач (за первісним позовом) подав доповнення до відзиву на позовну заяву, в якому просить в задоволенні первісного позову відмовити посилаючись на: не надання позивачем за первісним позовом на перевірку документів, передбачених п. 5.1. Договору; невідпрацювання суми передплати в розмірі 180288, 08 грн. сплачених на виконання робіт за додатковою угодою № 1 та права відповідача за первісним позовом утримувати відповідні суми при подальших розрахунках; нарахування позивачу за первісним позовом штрафних санкцій за виконання робіт частково з дефектами, за порушення строків виконання робіт, за порушення строків усунення недоліків в роботах за додатковою угодою №1 та права відповідача за первісним позовом утримувати відповідні суми при подальших розрахунках; виконання робіт частково з дефектами та права відповідача за первісним позовом утримувати відповідні суми при подальших розрахунках.

Ухвалою суду від 07.06.2016 розгляд справи відкладено на 07.07.2016.

04.07.2016 через канцелярію суду від позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог, в якій він просить суд стягнути з відповідача 445486, 59 грн. основного боргу, 1184994, 33 грн. пені, 19479, 36 грн. трьох відсотків річних та 225861, 70 грн. інфляційних втрат.

Відповідності до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Оскільки заява позивача про збільшення розміру позовних вимог не порушує чиї-небудь права та інтереси, вона прийнята судом до розгляду.

Розпорядженням керівника апарату суду № 480 від 07.07.2016, у зв'язку з перебуванням судді Кесі Н.Б. у відпустці, призначено повторний автоматичний розподіл справи.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 07.07.2016, колегіальний розгляд справи № 904/983/15 призначено у складі: головуючий колегії - ОСОБА_1, суддя Рудовська І.А., суддя Загинайко Т.В.

Ухвалою суду від 07.07.2016 справу № 904/983/15 прийнято до розгляду колегіально у складі трьох суддів: головуючий колегії - ОСОБА_1, суддя Загинайко Т.В., суддя Рудовська І.А. та призначено її розгляд на 26.07.2016.

22.07.2016 від позивача надійшли письмові пояснення щодо підписання актів приймання-передачі фронту робіт ОСОБА_6

Представники третіх осіб у судове засідання не з'явились, причини неявки суду не повідомили. Про дату, місце та час проведення судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення цінних листів з ухвалами суду, що направлялись на адреси третіх осіб (арк. с. 72, 74, 86, 90-91, 108, 138 том 3).

У судовому засіданні 26.07.2016 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно та повно зясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, обєктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення її по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

31.01.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ебоуд Файненс» (далі генпідрядник, третя особа), Приватним підприємством «Стальстройінвест» (далі позивач, підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Товариство освіти ім.. ОСОБА_7» (далі відповідач, замовник) було укладено договір підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК (далі - договір).

Відповідно до п. 2.1 договору замовник доручає, а підрядник зобовязується на свій ризик, власними силами та засобами, зі своїх матеріалів виконати роботи по влаштуванню металевих конструкцій міжповерхових перекриттів на обєкті, розташованому за адресою: віл. Набережна Заводська, 9, Б-1, м. Дніпропетровськ, у відповідності до узгодженої проектної документації.

Згідно з п. 2.1.1 договору замовник доручає, а генпідрядник зобовязується: - до початку робіт за договором передати підряднику проектну документацію № 140/13 в частині робіт, що ним виконуються, зі штампом «придатний для виконання робіт» у друкованому вигляді в одному екземплярі; - здійснювати контроль та нагляд за виконанням робіт підрядником; - у випадку належного, якісного та у строк виконання робіт підрядником підписувати документи, перелічені у п. 5.1 договору уповноваженою особою.

За необхідністю проведення робіт, не передбачених цим договором, сторонами складається додаткова угода, що є невідємною частиною цього договору (п. 2.2 договору).

Пунктом 3.1 договору встановлено, що підрядник приступає до робіт після укладання цього договору протягом 3-х робочих днів з моменту підписання цього договору. Підрядник зобовязується виконати роботи у строк 60 календарних днів, але не пізніше 18 квітня 2014 року.

Строки виконання робіт можуть змінюватись з внесенням відповідних змін у договір у наступних випадках, зокрема, узгоджена сторонами та проектувальником зміна складу та обєму робіт (пп. 3.3.1 п. 3.3 договору).

Договірна ціна встановлюється твердою та складає 534000 грн., у тому числі ПДВ 20 % - 89000 грн. Розрахунок договірної ціни здійснюється у додатку № 1, який є невідємною частиною цього договору (п. 4.1 договору).

Відповідно до п. 4.3 договору визначена договірна ціна може бути змінена за домовленістю сторін шляхом укладання додаткової угоди до договору у наступних випадках: - узгодження сторонами та проектувальником зміни складу та обєму робіт; - при зміні замовником номенклатури матеріалів та обладнання.

Згідно з п. 5.1 договору оплата за цим договором здійснюється шляхом перерахування замовником на розрахунковий рахунок підрядника безготівкових грошових коштів. Розрахунок за виконані роботи здійснюється поетапно, на підставі проміжних актів виконаних робіт, протягом 20 банківських днів з моменту надання підрядником сертифікатів на матеріали, надання рахунку з податкової накладної та підписання уповноваженими представниками трьох сторін наступних документів: - акту приймання виконаних робіт за формою № КБ 2в; - довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат за формою № КБ-3; - актів на приховані роботи. Остаточний розрахунок за роботи, здійснюється на підставі зазначених вище документів, підписаних уповноваженими представниками сторін.

Пунктом 5.2 договору встановлено, що документи, зазначені у п. 5.1 цього договору, готує підрядник та надає для перевірки замовнику та генпідряднику не пізніше 25-го числа кожного звітного місяця. Замовник та генпідрядник перевіряють ці документи протягом 7-ми робочих днів з моменту отримання або підписують їх, або повертають підряднику з мотивованою відмовою від їх підписання.

Відповідно до п. 9.1-9.2, договору сторони до початку виконання робіт визначають осіб, уповноважених представляти їх на обєкті, визначають обєкти наданих їм повноважень. Усі документи, оформлені цими особами у межах їх повноважень, вважаються оформленими відповідно замовником, підрядником та генпідрядником.

03.03.2014 сторонами було складено та підписано додаткову угоду № 1 до договору, відповідно до п. 1 якої замовник доручає, а підрядник виконує на свій ризик власними силами та засобами влаштування металевих конструкцій надбудови 2-х поверхів на обєкті: реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю на вул. Набережна Заводська, 9, Б-1 у м. Дніпропетровську.

Договірна ціна робіт, що доручаються для виконання підряднику у цій додатковій угоді складає 1384000 грн., згідно додатку № 1 до даної додаткової угоди. Строк виконання робіт складає 105 календарних днів, з дати підписання даної додаткової угоди, але не пізніше 16.06.2014 (згідно додатку № 2) (п. 2-3 додаткової угоди № 1) (арк. с. 18-20 том 1).

27.05.2014 сторонами було підписано додаткову угоду № 2 до договору, відповідно до п. 1 якої замовник доручає, а підрядник виконує на свій ризик власними силами та засобами додаткові роботи по влаштування металевих конструкцій міжповерхових перекриттів (розбирання цегляних простінків по ряду «А») на обєкті: реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю на вул. Набережна Заводська, 9, Б-1 у м. Дніпропетровську.

Пунктами 2-3 додаткової угоди № 2 до договору встановлено, що договірна ціна робіт, що доручаються для виконання підряднику у цій додатковій угоді складає 17817, 60 грн., згідно додатку № 1 до даної додаткової угоди. Строк виконання робіт складає 30 календарних днів з дати підписання даної додаткової угоди, згідно графіка виконання робіт додаток № 2 (арк. с. 21-23 том 1).

23.06.2014 між сторонами було підписано додаткову угоду № 3 до договору, відповідно до п. 1 якої замовник доручає, а підрядник виконує на свій ризик власними силами та засобами роботи по виготовленню та монтажу металоконструкцій прибудови на обєкті: реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю на вул. Набережна Заводська, 9, Б-1 у м. Дніпропетровську, передбачених даною додатковою угодою, з урахуванням технічних вимог до виконання робіт: усі конструкції зварні; матеріал конструкцій С232, С245, С255 по ДСТУ 27772; монтажні зєднання елементів на зварці та болтах. Вид монтажних зєднань згідно проектної документації; усі конструкції повинні бути захищені від корозії ґрунтом ГФ-021 (ДСТУ 25129-82) в один шар; полиці колон у зоні примикання верхнього і нижнього пояса ригеля перевірити ультразвуком на відсутність розшарування. Якість швів з повним проваром також контролювати ультразвуком. Оброблення кромок елементів для швів з повним проваром проводити за ДСТУ 8713-19*.

Пунктами 2-3 додаткової угоди № 3 до договору встановлено, що договірна ціна робіт, що доручаються для виконання підряднику у цій додатковій угоді складає 581000 грн., згідно додатку № 1 до даної додаткової угоди. Строк виконання робіт складає 64 календарних дня з дати підписання даної додаткової угоди, але не пізніше 26.08.2014 (згідно додатку № 2) (арк. с. 24-26 том 1).

18.06.2014 між сторонами було підписано додаткову угоду № 4 до договору, відповідно до п. 1 якої замовник доручає, а підрядник виконує на свій ризик власними силами та засобами додаткові роботи по виготовленню та монтажу металоконструкцій звязків по залізобетонним колонам (вище відм. 13, 200 в осях 5-6) на обєкті: реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю на вул. Набережна Заводська, 9, Б-1 у м. Дніпропетровську, передбачених даною додатковою угодою, з урахуванням технічних вимог до виконання робіт, а саме: усі конструкції зварні; матеріал конструкцій С232, С245, С255 по ДСТУ 27772; монтажні зєднання елементів на зварці та болтах. Вид монтажних зєднань згідно проектної документації; усі конструкції повинні бути захищені від корозії ґрунтом ГФ-021 (ДСТУ 25129-82) в один шар.

Пунктами 2-3 додаткової угоди № 4 до договору встановлено, що договірна ціна робіт, що доручаються для виконання підряднику у цій додатковій угоді складає 30699, 37 грн., згідно додатку № 1 до даної додаткової угоди. Строк виконання робіт складає 37 календарних днів з дати підписання даної додаткової угоди, але не пізніше 24.07.2014 (згідно додатку № 2) (арк. с. 27-29 том 1).

27.06.2014 сторонами було складено та підписано додаткову угоду № 5 до договору, відповідно до п. 1 якої замовник доручає, а підрядник виконує на свій ризик власними силами та засобами роботи по виготовленню та монтажу металоконструкцій надколонників на ж/б колони на обєкті: реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю на вул. Набережна Заводська, 9, Б-1 у м. Дніпропетровську, передбачених даною додатковою угодою, з урахуванням технічних вимог до виконання робіт, а саме: усі конструкції зварні; матеріал конструкцій С232, С245, С255 по ДСТУ 27772; монтажні зєднання елементів на зварці та болтах. Вид монтажних зєднань згідно проектної документації; усі конструкції повинні бути захищені від корозії ґрунтом ГФ-021 (ДСТУ 25129-82) в один шар.

Пунктами 2-3 додаткової угоди № 5 до договору встановлено, що договірна ціна робіт, що доручаються для виконання підряднику у цій додатковій угоді складає 38856 грн., згідно додатку № 1 до даної додаткової угоди. Строк виконання робіт складає 21 календарний день з дати підписання даної додаткової угоди, але не пізніше 17.08.2014 (згідно додатку № 2) (арк. с. 30-33 том 1).

Відповідачем здійснено оплату на загальну суму 1844250, 59 грн., що підтверджується копіями платіжних доручень (арк. с. 39-55 том 1).

Згідно з актами приймання виконаних робіт будівельних робіт за квітень-вересень 2014 року, які підписані сторонами, позивачем виконано, а відповідачем прийнято роботи на суму 1480085, 01 грн. (арк. с. 74-136 том 1).

27.12.2014 відповідач надіслав на адресу позивача претензію вих.№ 1/27, в якій вимагав сплати штрафних санкції, у зв'язку з порушенням строків виконання робіт (арк. с. 219 том 1).

04.12.2014 позивач у листі вих.№ 116/1 від 04.12.2014 просив відповідача надати документи та пояснення для надання обґрунтованої відповіді на претензію (арк. с. 210 том 1).

Також, 04.12.2014 позивач надіслав для розгляду та підписання на адреси генпідрядника та замовника документи, передбачені п. 5.2 договору, зокрема, акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за період жовтень листопад 2014 року на суму 838026, 97 грн., що підтверджується поштовими описами вкладення у цінні листи (арк. с. 137-213, 215-217 том 1).

Вищевказаний лист з документами був отриманий генпідрядником 05.12.2014, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення цінного листа (арк. с. 214 том 1).

Поштовий конверт з вказаними документами, який направлявся на адресу відповідача, повернувся з поштовою відміткою: «За даною адресою такого ПП не має. Місце знаходження невідоме» (арк. с. 218 том 1).

З урахуванням того, що конверт, який надсилався на адресу відповідача, з актами виконаних робіт та пакетом документів, передбачених п. 5.1 договору, було повернуто позивачеві 11.12.2014, про що свідчить штамп на конверті, двадцять банківських днів, наданих відповідачеві п. 5.1 договору на оплату виконаних робіт, скінчився 15.01.2015. Таким чином, з 16.01.2015 позивач рахує за відповідачем заборгованість за фактично виконані підрядні роботи.

18.12.2014 відповідач звернувся з повторною претензією за вих.№ 18-12/14 з вимогою сплатити штраф за порушення термінів виконання робіт у розмірі 387520 грн.

29.12.2014 позивач, у відповіді на претензію-зустрічною претензію вих. № 120, крім іншого, зазначив, що 04.12.2014 ним на адресу відповідача направлялись акти приймання-передачі виконаних робіт, а також інші документи у відповідності до п. 5.1 договору (арк. с. 222-224 том 1). Відповідач вартість робіт згідно актів за період жовтень-листопад 2014 року не сплатив.

Отже, як зазначає позивач, ним виконано робіт на загальну суму 2318111, 98 грн., з яких підписано сторонами акти виконаних робіт на суму 1480085, 01 грн.

Спірними актами, які відмовився підписувати відповідач (з врахуванням заяви про зменшення позову від 24.04.2015 на 28374, 80 грн. (арк. с. 162 том 2)) є акти на суму 809652, 17 грн.

Таким чином, на думку позивача, оскільки відповідачем було здійснено передплату у розмірі 1844250, 59 грн., несплаченою залишається заборгованість у розмірі 445486, 59 грн., яку він і просить стягнути з відповідача.

Крім того, згідно заяви від 04.07.2016 про збільшення розміру позовних вимог, позивач також просить стягнути з відповідача пеню за період з 16.01.2015 по 30.06.2016 у розмірі 1184994, 33 грн., 3 % річних у сумі 19479, 36 грн. та інфляційних втрат у розмірі 225861, 70 грн. за період з 16.01.2015 по 25.02.2016.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає первісну позовну заяву такою, що підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Згідно ст. 173 Господарського кодексу України (далі - ГК України), господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 175 ГК України, майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 1 статті 853 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Згідно з частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (частина 6 ст. 882 ЦК України).

Відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта. У свою чергу, обов'язок приймати виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладено на саме на замовника.

Твердження відповідача щодо відсутності його обовязку з оплати вартості виконаних будівельних робіт на суму 445486, 59 грн., у звязку з їх неякісним виконанням, що підтверджується дефектним актом від 21.01.2015 до додаткової угоди № 1, суд не приймає до уваги з огляду на наступне.

Пунктами 9.5 - 9.6 договору передбачено, що замовник та генпідрядник мають право не приймати виконані роботи у випадку виявлення відхилень від узгодженої проектної документації, будівельних норм та правил, умов договору.

У випадку мотивованої відмови замовника або генпідрядника від приймання робіт складається трьохсторонній акт виявлених дефектів (дефектний акт), допущених з вини підрядника, що усуваються за його рахунок.

Відповідно до п. 9.7 договору акт виявлених дефектів складається замовником/генпідрядником з урахуванням уповноваженого представника підрядника й оформлюється протягом 3 календарних днів з моменту їх виявлення.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач звернувся до позивача із листом від 02.12.2014 вих. № 02-12/14, якими повідомив про дефекти у виконаних за спірними актами роботах та листом від 14.01.2015 вих. № 14-01/1, де зазначив, що за результатами аналізу актів виконаних робіт, спеціалістами були встановлені недопрацювання та дефекти, що перешкоджають підписанню вищевказаних актів виконаних робіт. Також, даним листом відповідач повідомив позивача, що у відповідності до п. 9-5 9.10 договору, прийнято рішення щодо утворення комісії за участю уповноважених осіб сторін для дослідження допущених недопрацювань та дефектів при виконання підрядником робіт з монтажу фахверку, складанню та підписанню дефектного акту, яке відбудеться 21.01.2015 об 11:00 (арк. с. 225 том 1).

21.01.2015 представниками сторін договору та незалежним експертом ОСОБА_8 було складено дефектний акт до додаткової угоди № 1 до договору (арк. с. 226 том 1). У даному дефектному акті зазначено, що під час огляду металевих конструкцій фахверку на обєкті, комісією виявлені недопрацювання та дефекти, що підтверджуються геодезичною зйомкою незалежного геодезиста ОСОБА_9, вартість додаткових робіт по виправленню виявлених дефектів склала 168167, 38 грн. Представник підрядника від підпису вищевказаного дефектного акту відмовився та зазначив, що протягом 7 календарних днів ним будуть надані сторонам заперечення.

У випадку немотивованої відмови підрядника від підписання акту виявлених дефектів, замовник/генпідрядник має право підписати акт у двосторонньому порядку за участі незалежного експерта. У випадку якщо між замовником/генпідрядником та підрядником виник спір відносно усунення недоліків (дефектів) або їх причин, за вимогою будь-якої із сторін може бути проведена незалежна експертиза (п. 9.9 договору).

28.01.2015 листом вих. № 90/1 позивач, у відповідь на дефектний акт від 21.01.2015 до додаткової угоди № 1 до договору, повідомив відповідача та генпідрядника про намір провести незалежну експертизу виконаних робіт, у відповідності до умов п. 9.9 договору, необхідність забезпечити для проведення експертизи доступ до обєкту будівництва та забезпечити присутність представників генпідрядника та замовника. Даний лист було отримано представником генпідрядника 28.01.2016 та представником відповідача 28.01.2015 з відміткою про те, що дана експертиза повинна проводитись за призначенням суду або бути узгоджена сторонами (арк. с. 229 том 1).

За результатами проведення незалежної експертизи експертами та спеціалістами АЗОТ ІПЦ «Металлургремонт», 29.01.2015 було складено дефектний акт до додаткової угоди № 1 до договору, в якому зазначено, що станом на момент складання даного акту роботи по монтажу фасадної системи виконані приблизно на 90 %, у межах допусків, встановлених фірмою Рейнарс, що підтверджується відповідним каталогом NR 51 для фасадної системи CW 50. Представники відповідача та генпідрядника у назначений час для виконання експертизи не зявились, доступ до обєкту не забезпечили, у звязку з чим візуально-оптичний огляд обєкту здійснювався із-за меж огородження майданчика з використанням біноклю та фотоапарата (арк. с. 227-228 том 1).

Відповідно до ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Отже, з вищевикладених обставин вбачається, що відповідачем порушено право підрядника щодо проведення незалежної експертизи, встановлене у пункті 9.9 договору.

Крім того, зі змісту дефектного акту від 21.01.2015 вбачається, що комісія вирішила залучити Українсько-сірійського товариства з обмеженою відповідальністю "Аміна", що виконує роботи з монтажу фасадної системи на об'єкті, до виконання комплексу додаткових робіт по усуненню виявлених недоліків та дефектів. Вказаними діями було порушено право/обов'язок позивача виправити недоліки як-то передбачено умовами договору та законодавством.

Враховуючи викладене, суд не приймає дефектний акт від 21.01.2015 у якості належного доказу недоробок та дефектів у будівельних роботах здійснених позивачем.

Замовник, який в порушення вимог статей 853, 882 Цивільного кодексу України безпідставно відмовляється від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), не звільняється від обов'язку оплатити роботи, виконані за договором підряду.

Даної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України в оглядовому листі від 18.02.2013 № 01-06/374/2013 «Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)».

Під час розгляду даної справи, враховуючи неможливість фактичного встановлення наявності/відсутності дефектів у виконаних позивачем роботах згідно спірних актів, судом було призначено у справі № 904/983/15 комплексу судову будівельно-технічну експертизу, про ведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Пунктом 6 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4 встановлено, що оцінюючи висновок експерта, господарський суд повинен виходити з того, що цей висновок не має заздалегідь встановленої сили і переваг щодо інших доказів (частина п'ята статті 42 та частина друга статті 43 ГПК).

Оскільки висновок експертизи було здійснено, зокрема, з урахуванням дефектного акту від 21.01.2015 (арк. с. 10 том 3), який був визнаний судом неналежним доказом, даний висновок також не може бути належним доказом у даній справі.

Таким чином, господарський суд приходить до висновку, що заборгованість за виконані підрядні роботи у розмірі 445486, 59 грн. підтверджена позивачем та не спростована відповідачем, а тому підлягає задоволенню.

У зв'язку з несвоєчасним виконанням відповідачем своїх зобов'язань щодо оплати виконаних будівельних робіт, позивач нарахував відповідачу пеню у розмірі 904337, 78 грн. за період з 16.01.2015 по 30.06.2016.

Відповідно до положень ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до п. 11.3 договору змовник у випадку порушення п. 5.1 цього договору сплачує підряднику пеню у розмірі 0,5 % від простроченої суми за кожен день прострочки платежу.

Пунктом 11.4 договору сторони погодили, що строк нарахування штрафних санкцій за прострочку виконання зобовязань за договором встановлюється договором та складає три роки. Позовна давність щодо нарахування штрафних санкцій за договором складає 5 років.

Згідно з ч. 2 ст. 218 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання. У разі, якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність.

Відповідно до ч. 1. ст. 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання, згідно з ч. 2 ст. 217 та ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України, застосовуються господарські санкції, зокрема, штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Спеціальним законом, що регулює договірні правовідносини між платниками і одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за невчасне виконання грошових зобов'язань, є Закон України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» від 22.11.1996 № 543/96, відповідно до статті 3 якого, розмір пені за порушення грошового зобов'язання розраховується із суми простроченого платежу і не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Відповідно до ст. 55 Господарського процесуального кодексу України, суд, перевіривши правильність нарахування пені, задовольняє дану вимогу частково у розмірі 311760, 78 грн., оскільки позивачем нараховано пеню у розмірі 0, 5 % від простроченої суми за кожен день, в той час як Законом України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» встановлено, що розмір пені за порушення грошового зобов'язання розраховується із суми простроченого платежу і не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

За порушення відповідачем виконання грошового зобов'язання позивачем нараховано за період з 16.01.2015 по 25.02.2016 три відсотки річних у розмірі 14865, 83 грн. та інфляційні втрати у сумі 198642, 47 грн.

Відповідно ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошових зобов'язань на вимогу кредитора, зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 відсотка річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з рахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отримання компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Тобто, у разі неналежного виконання боржником грошового зобов'язання виникають нові додаткові зобов'язання, які тягнуть за собою втрату матеріального характеру.

За своїми ознаками, індекс інфляції є збільшенням суми основного боргу у зв'язку з девальвацією грошової одиниці України, а три відсотки річних є платою за користування чужими коштами в цей період прострочки виконання відповідачем його договірного зобов'язання, і за своєю правовою природою вони є самостійними способами захисту цивільних прав і забезпечення виконання цивільних зобов'язань.

Відповідно до п. 3.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" від 17.12.2013 № 14 (далі Постанова Пленуму Вищого господарського суду України № 14) індекс інфляції - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, і його найменший період визначення складає місяць.

Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Відповідно до ст. 55 Господарського процесуального кодексу України, суд, перевіривши правильність нарахування трьох відсотків річних та інфляційних втрат, задовольняє дані вимоги частково, а саме три відсотки річних у розмірі 14860, 22 грн. та інфляційні втрати у сумі 176830, 93 грн., оскільки як вбачається з розрахунку позивача, викладеного у заяви про збільшення позовних вимог (арк. с. 128 том 3), останнім здійснено нарахування трьох відсотків річних та інфляційних втрат за 532 дні, тоді як заявлений позивачем період з 16.01.2015 по 25.02.2016 має 406 днів.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги за первісним позовом підлягають частковому задоволенню.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд первісного позову, відповідно до ст. 49 ГПК України, стягуються з відповідача на користь позивача пропорційно задоволеним вимогам, а саме у розмірі 15487, 45 грн.

Щодо зустрічної позовної заяви господарський суд зазначає наступне.

В зустрічному позові Товариство з обмеженою відповідальністю «Товариство освіти ім. М.С. Грушевського» (далі позивач за зустрічним позовом) просить суд стягнути з Приватного підприємства «Стальстройінвест» (далі відповідач за зустрічним позовом) штраф за виконання робіт за додатковою угодою № 1 частково з дефектами у розмірі 138400 грн., штраф за порушення строків виконання робіт за додатковою угодою № 1 у сумі 207600 грн., штраф за порушення усунення недоліків згідно дефектного акту від 21.01.2015 за додатковою угодою № 1 у розмірі 3795 грн., вартість додаткових робіт по усуненню недоліків та дефектів у розмірі 168167, 38 грн., суму передплати у розмірі 180288, 08 грн. Всього 688613, 08 грн. А також, просить суд розірвати договір підряду № 31-01/14-ЗЭБ-МК від 31.01.2014 укладений між позивачем та відповідачем.

В обґрунтування вимоги щодо стягнення з підрядника суми передплати у розмірі 180288, 08 грн., позивач за зустрічним позовом посилається на те, що ним було здійснено передплату за договором підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 у розмірі 1844250, 59 грн. Відповідач (підрядник) виконав будівельні роботи на загальну суму 1480085, 01 грн., що підтверджується актами приймання-передачі виконаних підрядних робіт, підписаними обома сторонами.

Акти приймання-передачі виконаних будівельних робіт за договором на суму 364165, 58 грн. (1844250, 59 грн. - 1480085, 01 грн.) сторонами не підписувались, роботи на вищевказану суму підрядником не виконувались.

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що заборгованість відповідача з невідпрацьованої попередньої оплати складає 180288, 08 грн. (1101498, 28 грн./ сплачено - 921270, 20 грн./виконано робіт), за додатковою угодою № 1, оскільки від закінчення виконання робіт за додатковою угодою № 1 відповідач (підрядник) відмовився, у зв'язку з чим позивач був змушений залучити до закінчення робіт сторонню організацію Товариство з обмеженою відповідальністю "ПКК Єрмак-К", та з якою був укладений договір підряду № 28-11/14-ЗЕБ від 28.11.2014 та додаткову угоду № 1 від 22.12.2014.

Посилаючись на вищевикладені обставини, позивач за зустрічним позовом просить суд стягнути з відповідача 180288, 08 грн. переплати за договором, на підставі п. 14.4 договору та ч. 2 ст. 693 ЦК України.

Поштовий конверт з актами приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за період жовтень листопад 2014 року, зокрема й за додатковою угодою № 1 від 03.03.2014, були направлені на адресу замовника 04.12.2014, та повернулись 11.12.2014 з поштовою відміткою: «За даною адресою такого ПП не має. Місце знаходження невідоме» (арк. с. 218 том 1).

Судом вище спростовано твердження замовника щодо ненадання (неотриманням) спірних актів виконаних будівельних робіт та пакету документів, серед інших й за додатковою угодою № 1 від 03.03.2014, передбачених п. 5.1 договору, на загальну суму 2318111, 98 грн., які були залишені позивачем за зустрічним позовом без розгляду,

Таким чином, зі змісту п. 14.4 договору вбачається, що останнім передбачене право замовника на повернення суми передплати у разі одностороннього розірвання договору підряду. Однак, докази звернення замовника до підрядника із повідомленням про одностороннє розірвання договору на підстав п. 14.3 договору, матеріали справи не містять.

Крім того, між позивачем за зустрічним позовом та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПКК Єрмак-К" 22.12.2014 було укладено додаткову угоду № 1 до договору підряду № 28-11/14-ЗЕБ від 28.11.2014, якої узгоджено виконання додаткових робіт по монтажу опорних кронштейнів під жолоби агрегатів тепло- та холодопостачання на об'єкті: Реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю за адресою: вул. Набережна Заводська, 9 Б-1 у м. Дніпропетровську (арк. с. 38-50 том 2). Вищевказані роботи були виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "ПКК Єрмак-К", про що свідчить акт виконаних робіт від 22.12.2014 на суму 9828 грн. (арк. с. 65 том 2).

Приймаючи до уваги неприйняття замовником актів виконаних робіт, що були надіслані на його адресу 04.12.2015, та відсутність відмови замовника від договору підряду, суд доходить висновку про відсутність підстав для стягнення з відповідача за зустрічним позовом передплати у розмірі 180288, 08 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом штрафу за виконання робіт за додатковою угодою № 1 частково з дефектами у розмірі 138400 грн. та штрафу за порушення усунення недоліків згідно дефектного акту від 21.01.2015 за додатковою угодою № 1 у розмірі 3795 грн., позивач посилається на наступне.

Листом вих. № 14-01/15 від 14.01.2015 підрядника запрошено на будівельний майданчик підписання дефектного акту.

21.01.2015 за місцезнаходженням будівельного майданчика зафіксовано відмову у підписанні дефектного акту з боку відповідача за зустрічним позовом, відповідно до п. 9.9 договору.

28.01.2015 відповідач за зустрічним позовом у листі вих.№ 90/1 звернувся до позивача за зустрічним позовом щодо прохання провести незалежну експертизу відповідно до п. 9.9 договору. На даному листі міститься відмова директора ТОВ "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" від проведення даної експертизи.

Відповідно до п. 9.9 договору у випадку немотивованої відмови підрядника від підписання виявлених дефектів, замовник/генеральний підрядник має право підписати даний акт у сторонньому порядку за участю незалежного експерта.

Як зазначає позивач за зустрічним позовом, недоліки виконаних робіт за додатковою угодою № 1 зафіксовані дефектним актом від 21.01.2015 до додаткової угоди № 1, підписаним замовником, третьою особою та незалежним експертом, яким затверджено вартість додаткових робіт по усуненню недоліків та дефектів в сумі 168167, 38 грн.

Відповідно до п. 8.14 договору підрядник несе відповідальність за якість виконаних робіт та зобов'язаний за свій рахунок усунути допущені недоліки.

Пунктом 11.2 договору встановлено, що підрядник несе відповідальність перед замовником за порушення зі своєї вини наступних зобов'язань за цим договором у наступних сумах:

- у випадку порушення визначених у дефектному акті строків усунення недоліків (дефектів), виявлених замовником, контролюючими органами, приймальною комісією протягом гарантійного строку, сплачує штрафні санкції у розмірі 0,5 % відсотків від вартості неякісного виконаних робіт, за кожен день прострочки;

- у випадку виявлення змовником, генпідрядником або контролюючими органами протягом гарантійного строку недоліків (дефектів) у виконаних підрядником роботах, підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 10 % від вартості робіт, виконаних з недоліками.

На підставі загальної суми додаткової угоди № 1 від 03.03.2014, яка складає 1384000 грн., позивач за зустрічним позовом нарахував відповідачу штраф за виконання робіт за додатковою угодою № 1 частково з дефектами у розмірі 138400 грн. та штраф за порушення усунення недоліків згідно дефектного акту від 21.01.2015 за додатковою угодою № 1 у розмірі 3795 грн.

Як зазначено вище, судом не прийнято дефектний акт від 21.01.2015 у якості належного доказу неякісного виконання робіт та дефектів у будівельних роботах з монтажу фахверка згідно додаткової угоди № 1 до договору.

За викладеного, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог позивача за зустрічним позовом щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом штрафу за виконання робіт за додатковою угодою № 1 частково з дефектами у розмірі 138400 грн. та штрафу за порушення усунення недоліків згідно дефектного акту від 21.01.2015 за додатковою угодою № 1 у розмірі 3795 грн.

Також, у зустрічній позовній заяві позивач просить суд стягнути з відповідача вартість додаткових робіт по усуненню недоліків та дефектів робіт з монтажу фахверку, які виконувались відповідачем, у сумі 158530 грн.

Згідно п. 8.15 договору якщо підрядник не виправить у встановлений строк неякісно виконані роботи, замовник/генеральний підрядник має право залучити для цього третіх осіб з компенсацією витрат за рахунок підрядника, в тому числі шляхом утримання сум при розрахунку за виконані роботи.

Пунктом 9.10 договору передбачено, що у разі немотивованої відмови підрядника від виправлення дефектів, відображених в дефектних актах, замовник/генпідрядник має право усунути ці дефекти самостійно або із залученням третьої сторони, з наступною повною компенсацією підрядником понесених замовником/генпідрядником витрат, у тому числі шляхом утримання відповідної суми при подальших розрахунках з підрядником.

Частиною 1 ст. 852 ЦК України встановлено, що якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Як зазначає позивач за зустрічним позовом, відповідач не погодився з виявленими у дефектному акті від 21.01.2015 недоліками, відмовився від їх усунення, у зв'язку з чим, керуючись п.п. 8.15, 9.10 договору, позивачем за зустрічним позовом прийнято рішення усунути виявлені дефекти із залученням третьої особи. А саме Українсько-сирійського товариства з обмеженою відповідальністю «Аміна», з яким замовник уклав 28.01.2015 додаткову угоду № 3 до договору підряду № 06/06-2014-ЗЕБ від 07.08.2014 (арк. с. 66-88 том 2).

Вартість виконаних УС ТОВ «Аміна» робіт з усунення виявлених дефектів склала 158530 грн. (арк. с. 66-88 том 2, арк. с. 145 том 3), яку позивач за зустрічним позовом й просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом.

Господарський суд не вбачає підстав для задоволення вищевказаної позовної вимоги за зустрічним позовом з нижченаведених підстав.

У дефектному акті до додаткової угоди № 1 від 03.03.2014 до договору підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК встановлено наявність недоробок та дефектів при виконанні підрядником робіт по монтажу металевих конструкцій фахверка. Встановлено необхідність усунення виявлених недоробок та дефектів, встановлено строк підряднику для усунення вищевказаного дефекту 14 календарних днів з моменту підписання даного акту. А також, зазначено про залучення Українсько-сірійського товариства з обмеженою відповідальністю "Аміна" до виконання комплексу додаткових робіт по усуненню виявлених недоліків та затверджено вартість додаткових робіт у розмірі 168167, 38 грн. (арк. с. 226 том 1)

Відповідно до п. 9.8 договору строк усунення дефектів відображується у акті виявлених дефектів та не може складати більше 14 календарних днів.

З матеріалів справи вбачається, зокрема, з акту виконаних робіт № 2 по заміні кронштейнів за лютий 2015, що 09.02.2015 Українсько-сірійське товариство з обмеженою відповідальністю "Аміна" виконало роботи за додатковою угодою від 28.01.2015 № 3 до договору підряду № 06/06-2014-ЗЕБ від 07.08.2014 на суму 158530, 10 грн. (арк. с. 88 том 2, арк. с. 145 том 3).

Згідно вимог державних норм та правил (ДБН А.3.1.-5-2009, п. 1.17 та СНиП 3.03.01-87, п. 4.8) Українсько-сирійське ТОВ «Аміна» не могло приступити до монтажу фасадної системи та склінню фасаду без складання ПП «Стальстройінвест» акту проміжного приймання відповідальних конструкцій.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази передачі відповідачем за зустрічним позовом УС ТОВ "Аміна" фронту робіт (проміжного приймання відповідальних конструкцій) монтажу фасадної системи та склінню фасаду, що позбавляє суд можливості визначити, які саме роботи були виконані підрядником, на якій стадії виконання вони були передані та яких їх об'єм був виконаний саме УС ТОВ "Аміна".

Також, суд вважає за необхідне звернути у вагу на те, що замовником було позбавлено підрядника можливості усунення будь-яких недоліків в роботах за додатковою угодою № 1 від 03.03.2014, оскільки 22.12.2014 між замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПКК Єрмак-К" було укладено додаткову угоду № 1 до договору підряду № 28-11/14-ЗЕБ від 28.11.2014, якою узгоджено виконання додаткових робіт по монтажу опорних кронштейнів під жолоби агрегатів тепло- та холодопостачання на об'єкті: Реконструкція ЗЕБ під офісну будівлю за адресою: вул. Набережна Заводська, 9 Б-1 у м. Дніпропетровську (арк. с. 38-50 том 2). Вищевказані роботи були виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "ПКК Єрмак-К", про що свідчить акт виконаних робіт від 22.12.2014 на суму 9828 грн. (арк. с. 65 том 2). Натомість, складання дефектного акту було здійснено лише 21.01.2015

Враховуючи вищевикладене, суд вважає вимогу позивача за зустрічним позовом щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом вартості додаткових робіт по усуненню недоліків та дефектів робіт з монтажу фахверку у сумі 158530 грн. необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо посилання позивача у зустрічному позові на порушення підрядником строків виконання робіт за додатковою угодою № 1 від 03.03.2014, що стало підставою нарахуванні останньому штрафу у розмірі 207600 грн., на підставі п. 11.2 договору, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 11.2 підрядник несе відповідальність перед замовником за порушення з власної вини наступних зобов'язань за цим договором та в наступних сумах, зокрема, за порушення строків виконання робіт, визначених в п. 3.1 даного договору, сплачує штрафні санкції в розмірі 0, 5% від вартості договору за кожен день прострочення.

Пунктом 3 додаткової угоди № 1 від 03.03.2014 до договору підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК встановлено, що строк виконання робіт за даною додатковою угодою складає 105 календарних днів, з дати підписання даної додаткової угоди, але не пізніше 16.06.2014 (згідно додатку № 2) (арк. с. 18 том 1).

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що фронт робіт за додатковою угодою № 1 від 03.03.2014 передано підряднику 15.07.2014, посилаючись на акт приймання-передачі фронту робіт від 16.07.2014, яким генпідрядник передав, а підрядник прийняв фронт робіт під монтаж МК надбудови на відм. 19.200; вісь - 1-8; ряд А-В (арк. с. 132 том 2) та, беручи до уваги строк виконання робіт, встановлений п. 3 додаткової угоди № 1 від 03.03.2014, нараховую штраф починаючи з 16.09.2014.

Господарський суд не погоджується з вищевикладеним з огляду на наступне.

У додатку № 2 до додаткової угоди № 1 від 03.03.2014 встановлено, що строки початку монтажних робіт уточнюються після передачі замовником/генпідрядником фронту робіт, з оформленням акту приймання-передачі. У випадку порушення строків передачі фронту робіт весь графік зміщується на відповідну кількість днів (арк. с. 20 том 1).

Зі змісту додатку № 2 до додаткової угоди № 1 від 03.03.2014 вбачається, що підрядник, зокрема, повинен був провести монтаж балок перекриття на відм. 7.200, 13.200, 19.200.

Актом приймання-передачі фронту робіт від 16.07.2014 генпідрядник передав, а підрядник прийняв фронт робіт під монтаж МК надбудови на відм. 19.200; вісь - 1-8; ряд А-В (арк. с. 132 том 2).

Актом приймання-передачі від 03.08.2014 генпідрядник передав, а прораб підрядника прийняв фронт робіт у відм. 0.000 + 25.800, вісь 8-1/В до монтажу м/к фахверків (арк. с. 89 том 3).

Актом приймання-передачі від 12.09.2014 генпідрядник передав, а підрядник прийняв фронт робіт, а саме майданчик для монтажу м/к (Кр, РФ та ін) по 2-8/А у відм. 0.000 + 27.000 (арк. с. 133 том 2).

Отже, слід дійти висновку, що остаточна передача фронту робіт з монтажу балок перекриття за відм. 7.200, 13.200, 19.200 відбулась саме 12.09.2014, а не 15.07.2014 як вважає позивач за зустрічним позовом.

На виконання робіт, починаючи з монтажу балок перекриття за відм. 7.200, 13.200, 19.200 та до здачі робіт за додатковою угодою № 1 від 03.03.2014, графіком здійснення робіт (додаток № 2 до додаткової угоди № 1 від 03.03.2014) надано підрядникові 63 дні.

Таким чином, з урахуванням положень додатку № 2 до додаткової угоди № 1 від 03.03.2014, строк виконання робіт за даної додатковою угодою закінчився 14.11.2014.

З наданого позивачем за зустрічним позовом розрахунку вбачається, що останній нараховує відповідачеві штраф за несвоєчасне виконання робіт за додатковою угодою № 1 від 03.03.2016 за період з 16.09.2014 по 16.10.2014.

Оскільки судом встановлено, що строк виконання робіт за додатковою угодою № 1 від 03.03.2014 скінчився 14.11.2014, нарахування позивачем за зустрічним позовом штрафу за період з 16.09.2014 по 16.10.2014 є безпідставним, а тому вимога про стягнення з відповідач зу зустрічним позовом штрафу у сумі 207600 грн. не підлягає задоволенню.

Також, у зустрічному позові позивач просить суд розірвати договір підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського", Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕБоуд Файненс" та Приватним підприємством "Стальстройінвест", на підставі п.14.3 договору та ст. 651 ЦК України, у зв'язку з порушенням відповідачем умов договору.

Відповідно до п. 14.3 договору замовник має право розірвати цей договір в односторонньому порядку, якщо підрядник зі своєї вини, зокрема, виконав роботи з суттєвими недоліками та не забезпечив їх усунення у визначений в акті виявлених дефектів строк.

Згідно з статті 651 ЦК України предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом. Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У якості доказу істотного порушення підрядником умов договору щодо виконання робіт з недоліками, позивач за зустрічним позовом посилається на дефектний акт від 21.01.2015 до додаткової угоди № 1 від 03.03.2014 до договору підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014, яким встановлено недоробки та дефекти при виконанні робіт з монтажу металевих конструкцій фахверка Кр+РФ по осі А/2-8 у відм. 0,00м + 27,00м.

Однак, даний дефектний акт від 21.01.2015 не прийнятий судом у якості належного доказу неякісного виконання відповідачем робіт та дефектів у будівельних роботах з монтажу фахверка згідно додаткової угоди № 1 до договору.

Крім того, спірним договором та законодавством про підряд передбачено право позивача в односторонньому порядку розірвати договір. В матеріалах справи відсутня така відмова.

За викладених обставин, суд не вбачає підстав для розірвання договору підряду № 31-01/14-ЗЕБ-МК від 31.01.2014 на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК України.

Враховуючи вищевикладене, зустрічний позов не підлягає задоволенню.

Витрати зі сплати судового збору по розгляду зустрічного позову , відповідно до ст. 49 ГПК України, покладаються на позивача за зустрічним позовом.

Щодо заяви позивача за первісним позовом про вжиття заходів забезпечення позову, в якій він просить суд накласти арешт в межах суми 1563332, 67 грн. на грошові кошти, що знаходяться на рахунку, який належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського", а саме п/р 5310 в ПАТ КБ "ПриватБанк", МФО 305299, господарський суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 67 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується: накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачу; забороною відповідачеві вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Частиною 2 п. 3 Постанови пленуму Вищого господарського суд України "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" № 16 від 26.12.2011 визначено, що достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Зі змісту заяви про вжиття заходів забезпечення позову, що позивачем до даної заяви не надано доказів в обґрунтування обставин, викладених у даній заяві. З огляду на вищевикладене, заява про вжиття заходів забезпечення позову не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 22, 44, 49, 82-85, 115-117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Первісний позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Товариство освіти ім. М.С. Грушевського" (49000, м. Дніпропетровськ, вул. Набережна Заводська, 9; ідентифікаційний код 34497854) на користь Приватного підприємства "Стальстройінвест" (49047, м. Дніпропетровськ, вул. Ударників, 40-Б; ідентифікаційний код 31685174) основний борг у розмірі 445486, 59 грн., пеню у сумі 311760, 78 грн., три відсотки річних у розмірі 14860, 22 грн., інфляційні втрати у сумі 176830, 93 грн. та 15487, 45 грн. витрат зі сплати судового збору.

В іншій частині позовних вимог за первісним позовом відмовити.

У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання і може бути оскарженим протягом цього строку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 29.07.2016

Головуючий колегії ОСОБА_1

Суддя Т.В. Загинайко

Суддя І.А. Рудовська