ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

12.07.2016р. Справа № 917/2569/15

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтавський Бішофіт", АДРЕСА_1, 36021

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вул.Зигіна, 1, м. Полтава, Полтавська область, 36000

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2015 №02/147-рш

Суддя Іваницький Олексій Тихонович

секретар судового засідання Жадан Т.С.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1 адвокат посвідчення №522 від 05.06.2015р.

від відповідачів: ОСОБА_2 дов. №02/128 від 16.01.2016р.

Суть спору: розглядається позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтавський Бішофіт" про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2015 №02/147-рш

16.01.2016 року за вх. канцелярії суду №383 від Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву з додатками. У вказаному відзиві територіальне відділення вказує на те, що рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2015 №02/147-рш прийнято у відповідності до ст.14 Закону України "Про Антомонопольний комітет України", ст.48 «Про захист економічної конкуренції», пункту 33 Правил розгляду справ, пункту 11 Положення про територіальне відділення Антомонопольного комітету України та просить суд відмовити ТОВ "Полтавський Бішофіт" у задоволенні позовних вимог. Суд поданий відзив з додатками прийняв та залучив до матеріалів справи.

19.01.2016 року за вх. канцелярії суду №467 та 02.02.2016р. за вх. канцелярії суду №1223 від ТОВ "Полтавський Бішофіт" надійшли клопотання про проведення експертизи об"єктів інтелектуальної власності. Клопотання мотивовані тим, що ТОВ "Полтавський Бішофіт" використовує оформлення упаковки гелю відповідно до договору від 12.05.2015 року про передачу прав на використання об'єкту інтелектуальної власності промислового зразка №29428 "Етикетка для бальзаму косметичного", а ТОВ "ПБФ "РАГС", використовує оформлення упаковки косметичної продукції за Договором від 26.02.2015 року № 108/1 про передачу прав на використання промислового зразка № 28443 "Упаковка для засобу "СПИНЕСИЛ", в зв"язку з чим існує необхідність проведення судової експертизи даних промислових зразків аби встановити дійсну схожість даних промислових зразків, а отже і наявність або відсутність підстав для притягнення ТОВ "Полтавський Бішофіт" до відповідальності за порушення ст. 4 ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції". Проведення такого роду дослідження неможливе без наявності спеціалізованих знань щодо визначення особливостей даних об'єктів інтелектуальної власності промислових зразків.

Ухвалою суду від 02.02.2016р. було зупинено провадження по справі та призначено судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_3.

30.06.2016року на адресу суду надійшов висновок судової експертизи у сфері інтелектуальної власності №1954 від 15.06.2016 року, судом провадження у справі поновлено.

08.07.2016р. за вх. канц. суду №8548 представник відповідача ОСОБА_2 надала суду доповнення до відзиву у якому зазначає, що фактично експертом було підтверджено висновки територіального відділення, викладені у рішенні від 23.10.15 № 02/147-рш, щодо оформлення ТОВ «Полтавський Бішофіт» упаковки продукції гелю «SPINESIL Ультра», що є схожою до упаковки продукції ТОВ «ПБФ «РАГС» - «СПИНЕСИЛ». Експертом був зазначений перелік суттєвих ознак кожного з промислових зразків, що використовуються ТОВ «Полтавський Бішофіт» та ТОВ «ПБФ «РАГС» відповідно до яких споживачі продукції, в більшості випадків, не володіючи англійською мовою та орієнтуючись на зовнішній вигляд упаковки товару, можуть сприймати гель «SPINESIL Ультра» та гель «СПИНЕСИЛ» як один і той же товар одного виробника.Також, територіальним відділенням було зазначено, що патент на промисловий зразок № 29428 «Етикетка для бальзама косметичного» зареєстрований в державному реєстрі патентів України на промислові зразки 12.05.15. Відповідно до додатку до патенту, автором та власником промислового зразка «Етикетка для бальзаму косметичного» є гр..: ОСОБА_4, дата подання заявки - 26.02.15, дата, з якої є чинними права на промисловий зразок- 12.05.15.

В той же час, упаковка косметичної продукції під назвою «СПИНЕСИЛ» є також запатентованим промисловим зразком. Власником патенту на промисловий зразок № 28443 «Упаковка для засобу «СПИНЕСИЛ» був гр. ОСОБА_5 (зареєстрований в Державному реєстрі патентів України на промислові зразки 10.12.14).

Зазначена інформація також підтверджується висновком експерта.

Тобто ТОВ «ПБФ «РАГС» раніше почало використовувати позначення для косметичної продукції - «СПИНЕСИЛ» та раніше почало використовувати упаковку даного товару у вигляді, що є запатентованим промисловим зразком.

Оскільки, патент на промисловий зразок № 28443 «Упаковка для засобу «СПИНЕСИЛ» виданий раніше, ніж патент на промисловий зразок № 29428 «Етикетка для бальзаму косметичного», тому ТОВ «ПБФ «РАГС» має пріоритет на використання вказаної упаковки.

Таким чином, враховуючи зовнішню схожість упаковки продукції ТОВ «Полтавський Бішофіт» з продукцією ТОВ «ПБФ «РАГС» та схоже звучання її назви, використання ТОВ «Полтавський Бішофіт» упаковки та назви косметичної продукції гелю «SPINESIL Ультра» може створювати враження у споживача, що Товариство виробляє та реалізує один і той самий продукт, що і ТОВ «ПБФ «РАГС», що може призвести до змішування з діяльністю ТОВ «ПБФ «РАГС» та використання його ділової репутації.

У відзиві територіальне відділення зазначає, що діяльність ТОВ «Полтавський Бішофіт» може бути спрямована на досягнення переваги у конкуренції за рахунок репутації та досягнень ТОВ «ПБФ «РАГС», яке раніше розпочало використовувати у своїй діяльності позначення «СПИНЕСИЛ», схоже за своїм звучанням до позначення «SPINESIL» та відповідну упаковку косметичної продукції, схожу за зовнішні виглядом до упаковки продукції, що використовує ТОВ «ПБФ «РАГС», шляхом впливу на попит споживачів косметичної продукції, що також підтверджується і результатами проведеного територіальним відділенням анкетування, в ході якого респонденти зазначили, що товари (гель виробництва ТОВ «Полтавський Бішофіт» та гель виробництва ТОВ «ПБФ «РАГС»), можна сприймати як товар виробництва одного суб'єкта господарювання. Назви товарів є схожими за звучанням та зовнішнім виглядом упаковки, що також може створювати у споживача уявлення про схожість товару за своїми властивостями.

Таким чином, діяльність ТОВ «Полтавський Бішофіт» спрямована на досягнення неправомірної переваги у конкуренції за (рахунок репутації та досягнень ТОВ «ПБФ «РАГС», яке раніше розпочало виробництво та реалізацію косметичної продукції під назвою «СПИНЕСИЛ» з застосуванням відповідної упаковки товару, яка ототожнюється у споживача з продукцією та її виробником, шляхом впливу на попит споживачів з використанням інтелектуальної власності, репутації та досягнень, які належать ТОВ «ПБФ «РАГС».

Суд подане доповнення до відзиву прийняв та залучив до матеріалів справи.

Враховуючи достатність у матеріалах справи доказів для розгляду спору по суті, приписи ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифікована Законом України від 17.07.1997 р. № 475/97-ВР) щодо права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку, суд не оцінює вказані обставини як підставу для подальшого відкладення розгляду справи. Спір розглядається за наявними матеріалами відповідно до ст. 75 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи та дослідивши і оцінивши за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, а також за результатами оцінки поданих сторонами господарського процесу доказів, у нарадчій кімнаті суд задовольняє позовні вимоги виходячи з наступного:

23 жовтня 2015 року адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, було розглянуто матеріали справи № 02-4/55-2015 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції з боку Товариства з обмеженою відповідальністю Полтавський Бішофіт (далі ТОВ Полтавський Бішофіт).

Відповідно до рішення адміністративної колегії, 25 жовтня 2012 року за наслідками розгляду поданої гр. ОСОБА_5 заявки Державною службою інтелектуальної власності України в Державному реєстрі свідоцтв України було зареєстровано свідоцтво № 162999 на знак для товарів та послуг «СПИНЕСИЛ», про що було здійснено публікацію в Офіційному бюлетені № 20 від 25.10.12. В подальшому, за договором про передачу права власності на знак для товарів та послуг від 12.08.14 № 1 гр. ОСОБА_5 передав заявниці - гр. ОСОБА_6 право власності на знак для товарів та послуг «СПИНЕСИЛ», що підтверджено рішенням Державної служби інтелектуальної власності України від 10.11.14 № 17014, про що здійснено публікацію в Офіційному бюлетені «Промислова власність» № 21 за 2014 рік.

Відповідно до укладеного договору від 11.11.14 № 107/2, гр. ОСОБА_6 надала ТОВ «ПБФ «РАГС» виключне право на використання знаку для товарів та послуг «СПИНЕСИЛ» під час здійснення ним виробництва та реалізації виробленої продукції.

Як було встановлено територіальним відділенням, ТОВ «ПБФ «РАГС» і раніше використовувало у своїй господарській діяльності знак для товарів та послуг «СПИНЕСИЛ». Зокрема, відповідно до укладеного з колишнім власником вказаного знаку для товарів та послуг - гр. ОСОБА_5 договору на використання об'єкту інтелектуальної власності - товарний знак № 162999 від 03.01.13, ТОВ «ПБФ «РАГС» (Сторона-1) отримало право позначати продукцію, яку виготовляє і/або збуває, згідно переліку товарів вищезгаданим товарним знаком («СПИНЕСИЛ»).

ТОВ «ПБФ «РАГС» фактично безперервно згідно вказаних вище договорів мало право на використання у своїй господарській діяльності знаку для товарів та послуг «СПИНЕСИЛ» із забороною його використання третіми особам.

Відповідно до листа ТОВ «ПБФ < РАГС» віл 24.02.2015р. №24/02-1, Товариство виробляє та реалізує під знаком для товарів та послуг «СПИНЕСИЛ- косметичну продукцію. Крім того, за інформацією Товариства, виробництво та реалізацію продукції ТОВ «ПБФ «РАГС» з використанням позначення «СПИНЕСІІЛ» здійснювало з 2011 року згідно ТУ У 24.5-2-2002 «Засоби косметичні для догляду за шкірою обличчя і тіла». В подальшому, коли позначення «СПИНЕСИЛ» було зареєстроване як знак для товарів та послуг, Товариство його використовувало на підставі договорів віл 03.01.13 та віл 11.11.2014р.

Крім того, упаковка косметичної продукції під назвою «СПИНЕСИЛ» є запатентованим промисловим зразком. Власником патенту на промисловий зразок № 28443 «Упаковка для засобу «СПИНЕСИЛ» був гр. ОСОБА_5 О.8. (зареєстрований в Державному реєстрі патентів України на промислові зразки 10.12.14). В той же час, за додатковою інформацією, наданою заявником листом від 11.09.15 (вх. №02/5714 від 11.09.15), рішенням Державної служби інтелектуальної власності України від 03.0215 за заявою гр. ОСОБА_5 було передано право власності, зокрема на упаковку для засобу «СПИНЕСИЛ» гр. ОСОБА_6 В свою чергу, ТОВ ПБФ «РАГС» є користувачем даного патенту на підставі договору, укладеного між Товаристом та гр. ОСОБА_6 від 26.02.15 №108/1, та відповідно є замовником виготовлення упаковки як поліграфічної продукції (договори від 29.01.13 №29/1-13 (ТОВ «Гуров і К») та від 08.08.14 №17 (приватне поліграфічне підприємство "М - Принт").

Відповідно до листа ТОВ «Полтавський Бішофіт» за №27/02/2015 б/д, Товариство здійснює виробництво та реалізацію косметичної продукції згідно ТУ У 20.4-1:2014 (дата набрання чинності 13.10.14) та висновку Державної санітарно - епідеміологічної експертизи від 27.08.14 № 05.03.02-04/54048.

Таким чином, ТОВ «ПБФ «РАГС» та ТОВ «Полтавський Бішофіт» діють на одних ринках-виробництва та реалізації косметичної продукції.

Відповідно до переліку косметичної продукції, що є додатком до вказаного висновку, серед бальзамів косметичних, що виробляються ТОВ «Полтавський Бішофіт» є бальзам косметичний по догляду за тілом гелеподібний - «SPINESIL Ультра». Крім того, у згаданому листі Товариство повідомляє, що в продукції ТОВ «Полтавський Бішофіт» в назві використовується слово «SPINESIL». В якості доказу, Товариством було надано кольорову завірену копію зображення упаковки косметичної продукції під назвою «SPINESIL Ультра».

На вимогу територіального відділення Товариство повторно зазначає, що дійсно розповсюджує косметичну продукцію, серед якої є гель під назвою «SPINESIL Ультра». Вказаний вид косметичної продукції виробляється згідно ТУ У 20.4-1:2014 та згідно висновку Державної санітарно - епідеміологічної експертизи від 27.08.14 № 05.03.02-04/54048. Упаковка гелю «SPINESIL Ультра» виробляється на підставі договору про дизайн упаковки та про виготовлення поліграфічної продукції від 07.08.14 № 07/08-14 (виконавець - ТОВ «Видавничий дім «Ізумруд»).

Крім того, Товариство повідомило, що патент на промисловий зразок №29428 «Етикетка для бальзаму косметичного», видано ТОВ «Полтавський Бішофіт» відповідно до Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» Державною службою інтелектуальної власності України. В якості доказу Товариством була надана завірена копія даного патенту.

В той же час, проаналізувавши копію патенту на промисловий зразок № 29428, адміністративною колегією було встановлено, що даний патент зареєстрований в державному реєстрі патентів України на промислові зразки 12.05.15. Відповідно до додатку до патенту, автором та власником промислового зразка «Етикетка для бальзаму косметичного» є гр. ОСОБА_4, дата подання заявки - 26.02.15, дата, з якої є чинними права на промисловий зразок - 12.05.15.

Після прийняття попередніх висновків адміністративною колегією у даній справі та зазначення в них про відсутність відповідних договорів, які б надавали право ТОВ «Полтавський Бішофіт" використовувати промисловий зразок №294328, ТОВ «Полтавський Бішофіт» було надано копію договору від 12.05Л5 про передачу прав на використання об'єкту інтелектуальної власності -промислового зразка № 29428 «Етикетка для бальзаму косметичного», укладеного з гр. ОСОБА_7 Відповідно до вказаного договору, Сторона -2 (гр. ОСОБА_7) на строк дії договору надає ТОВ «Полтавський Бішофіт" виключене право на використання об'єкту інтелектуальної власності - промислового зразка № 29428 «Етикетка для бальзаму косметичного».

У рішенні адміністративної колегії зазначено, що ТОВ "Полтавський Бішофіт» заперечте схожість фонетичного звучання назв «СПИНЕСИЛ» та SPINES1L Ультра, посилаючись на листи Полтавської торгово - промислової палати від 02.06.15 №24.14-09-349, відповідно до якого згідно правил траскодування власна назва бальзаму косметичного ««-SPINESiL Ультра» перекладається з англійської мови на українську та російську мови шляхом транскрипяії -СПАЙНСИЛ ультра або «СПАЙНЕСІЛ ультра». Територіальним відділенням було проведено опитування респондентів, різних за віком, шляхом анкетування. З відповідай на поставлені питання територіальне відділення зробило висновок що, вказані товари, можна сприймати як товар виробництва одного суб'єкта господарювання. Назви товарів є схожими за звучанням та зовнішнім виглядом упаковки, що також може створювати у споживача уявлення про схожість товару за своїми властивостями.

Таким чином, враховуючи зовнішню схожість упаковки продукції ТОВ «Полтавський Бішофіт» з продукцією ТОВ «ПБФ «РАГС» та схоже фонетичне звучання її назви, використання ТОВ «Полтавський Бішофіт» упаковки та назви косметичної продукції гелю «SPINESIL Ультра» може створювати враження у споживача, що Товариство виробляє та реалізує один і той же самий продукт, що і ТОВ «ПБФ «РАГС», що може призвести до змішування з діяльністю ТОВ «ПБФ «РАГС» та використання його ділової репутації.

За наслідками даного розгляду адміністративна колегія Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, рішенням № 02/147-рш від 23 жовтня 2015 року по справі 02-4/55-2015 (далі - Рішення) було постановлено визнати дії ТОВ Полтавський Бішофіт щодо оформлення упаковки продукції гелю SPINESIL Ультра та його назви, що є схожими до упаковки та назви продукції ТОВ ПБФ РАГС - СПИНЕСИЛ, без дозволу останнього, що може призвести до змішування діяльності ТОВ Полтавський Бішофіт та ТОВ ПБФ РАГС, яка має пріоритет на їх використання, порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 4 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, у вигляді неправомірного оформлення упаковки та позначення, що може призвести до змішування з діяльністю іншого субєкта господарювання. Відповідно до даного рішення на ТОВ Полтавський Бішофіт було накладено штраф у розмірі 17 000,00 грн.

При винесенні рішення суд виходить з наступного:

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що до основних завдань названого Комітету, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Розгляд справи та прийняття Рішення за наслідками такого розгляду проводилось на підставі заяви гр. ОСОБА_6 щодо ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції з боку ТОВ Полтавський Бішофіт у вигляді неправомірного оформлення упаковки товару та позначень його назви СПИНЕСИЛ.

ТОВ Полтавський Бішофіт є субєктом господарювання, основним видом економічної діяльності якого є: 20.42. Виробництво парфумних і косметичних засобів. ТОВ ПБВ РАГС та ТОВ Полтавський Бішофіт дійсно здійснюють свою діяльність на одному ринку виробництва та реалізації косметичної продукції. ТОВ Полтавський Бішофіт здійснює розповсюдження косметичної продукції у тому числі гелю під назвою SPINESIL Ультра (ТУ У 20.4-1:2014 та згідно висновку Державної санітарно епідеміологічної експертизи від 27.08.2014 № 05.03.02-04/54048).

Так, у Рішенні Відповідач зазначає, що Позивачем використовується назва продукції SPINESIL Ультра, що у свою чергу є схожою з назвою продукції СПИНЕСИЛ, що виробляється та реалізується ТОВ ПБФ РАГС, що призводить до змішування діяльності двох субєктів господарювання. ТОВ Полтавський Бішофіт на законних підставах здійснює реалізацію гелю SPINESIL Ультра. Назва продукції реалізованої ТОВ Полтавський Бішофіт вказана англійською мовою, з додаванням слова Ультра, що вже виключає схожість даних назв. Окрім того, відповідно до листу Полтавської торгово промислової палати від 02.06.2015 № 24.14-09/349, відповідно до правил траскодування власна назва бальзаму косметичного SPINESIL перекладається з англійської мови на українську та російську шляхом транскрипції СПАЙНСИЛ Ультра або СПАЙНЕСІЛ ультра, що знову ж таки доводить відмінність назв продукції. Само підприємство ТОВ ПБФ РАГС не надало доказів того, що вони мають зареєстровану назву СПИНЕСИЛ англійською мовою, що є ідентичним з назвою SPINESIL. Згідно положень статей 1-5 ЗУ «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», із змінами від 21.05.2015 р., знак - позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб. Розділ ІІ вказаного закону «Правова охорона знаків», містить Статтю 5 (Умови надання правової охорони), де зазначається що об'єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувані елементи, кольори та комбінації кольорів, а також будь-яка комбінація таких позначень. Таким чином, обєктом захисту товару та позначення його назви «СПИНЕСИЛ» є саме комбінація позначень, в основі яких покладено слово СПИНЕСИЛ, викладене російськими літерами, тобто кирилицею, у певній послідовності та комбінації. «Spinesil Ультра», згідно правил транскрибування, транскрипції, траскодування та транслітерації, базується не на кирилиці, а на латинському шрифті. Тому читання, вимова, та транскрипція назви етикетки має інше транскодування «Spinesil Ультра» перекладається з англійської мови на українську та російську мови шляхом транскрипції наступним чином: - вимова російською мовою «СПАЙНСИЛ УЛЬТРА», вимова українською мовою «СПАЙНСІЛ УЛЬТРА».

Єдиним доказом на підставі якого було встановлено схожість назв було проведене Відповідачем опитування. У Рішенні не зазначено якою уповноваженою особою було проведено дане опитування, не зазначено місце, дату та час проведення опитування, не зазначено вік осіб, що підлягали опитуванню, та кількість опитаних, не зазначено скільки осіб надали стверджувальну відповідь, а скільки не підтвердили факт схожості назви. Окрім того, при визначенні схожості назв товарів необхідно мати відповідні спеціалізовані знання, тобто відповідні висновки може надати лише експерт, який здійснив би фонетичний аналіз. При встановленні схожості словесних позначень враховується звукова (фонетичне), графічна (візуальне) і смислова (семантичне) схожість. При визначенні звукової схожості застосовуються основи такого розділу мовознавства як фонетика. Фонетика вивчає і описує звуки певної мови. В основному застосовується загальна і порівняльна фонетика. Загальна фонетика розглядає закономірності, характерні для звукового ладу всіх мов світу, характеризує звуки з погляду сильної позиції. Наприклад, для голосних звуків це позиція під наголосом, для приголосних позиція перед голосним або сонорним. Таким чином, даний доказ зазначений у рішенні не може бути прийнятий до уваги при визначенні факту наявності порушень з боку Позивача законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів; особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність). Пунктом 23 Тимчасових правил розгляду заяв і справ про порушення антимонопольного законодавства, передбачено, що службовцями відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін. Пунктом 12 та 13 вищезазначених правил визначено, що, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість визначити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів. Зокрема у справах можуть проводитися такі дії: Абзац другий пункту 23 із змінами, внесеними згідно з Розпорядженням Антимонопольного комітету N24-р (z0200-02) від 12.02.2002 дослідження регіонального або загальнодержавного ринку; одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі; вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі; Пункт 23 доповнено абзацом п'ятим згідно з Розпорядженням Антимонопольного комітету N 24-р ( z0200-02 ) від 12.02.2002 накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі. Пункт 23 доповнено абзацом шостим згідно з Розпорядженням Антимонопольного комітету N 24-р ( z0200-02 від 12.02.2002.

Позивачем на підтвердження правомірності використання етикетки для бальзаму косметичного SPINESIL Ультра було надано належним чином завірену копію патенту на промисловий зразок №29428 Етикетка для бальзаму косметичного, зареєстрований у Державному реєстрі патентів України на промислові зразки 12 травня 2015 року, заявка на реєстрацію патенту була подана 26.02.2015 року. Власником являється ОСОБА_4 Позивачем був наданий належним чином завірений Договір про передачу прав на використання обєкту інтелектуальної власності промислового зразка № 29428 Етикетка для бальзама косметичного від 12.05. 2015 року, відповідно до якого у ТОВ Полтавський Бішофіт виникає виключне право на використання обєкту інтелектуальної власності - промислового зразка № 29428 Етикетка для бальзама косметичного від 12.05. 2015 року. Посилання Відповідача у Рішенні на те, що даний Договір було надано після надання попередніх висновків у справі не є доказом, що заслуговує на увагу, адже це все одно не спростовує факту правомірності використання даного патенту на промисловий зразок.

Відповідно до ч.1 ст. 462 Цивільного Кодексу України, набуття права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок засвідчується патентом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 464 Цивільного Кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок є: право на використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка.

Відносини у сфері недобросовісної конкуренції регулюються Законом України Про захист від недобросовісної конкуренції (надалі Закон України).

Відповідно до п.2 ст.5 Закону України "Про охорону прав на промисловий зразок", об'єктом промислового зразка може бути форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, які визначають зовнішній вигляд промислового виробу і призначені для задоволення естетичних та ергономічних потреб.

Промисловий зразок визнається новим, якщо сукупність його суттєвих ознак не стала загальнодоступною у світі до дати подання заявки до Установи або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету. Крім того, у процесі встановлення новизни промислового зразка береться до уваги зміст усіх раніше одержаних Установою заявок, за винятком тих, що на зазначену дату вважаються відкликаними, відкликані або за ними Установою прийняті рішення про відмову у видачі патентів і вичерпані можливості оскарження таких рішень (ст. 6 ЗУ "Про охорону прав на промисловий зразок"),.

Використанням промислового зразка визнається виготовлення виробу із застосуванням запатентованого промислового зразка, застосування такого виробу, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого виробу в зазначених цілях. Виріб визнається виготовленим із застосуванням запатентованого промислового зразка, якщо при цьому використані всі суттєві ознаки промислового зразка (ст. 20 ЗУ "Про охорону прав на промисловий зразок").

Відповідно до ст. 5 ЗУ "Про охорону прав на промисловий зразок" обсяг правової охорони, що надається, визначається сукупністю суттєвих ознак промислового зразка, представлених на зображенні (зображеннях) виробу, внесеному до Реєстру, і засвідчується патентом з наведеною у ньому копією внесеного до Реєстру зображення виробу. Тлумачення ознак промислового зразка повинно здійснюватися в межах його опису.

Згідно Правил Складання та подання заявки на промисловий зразок (Затверджених наказом Міністерства освіти і науки України 18.02.2002 №110), ознака належить до суттєвих, якщо вона впливає на формування зовнішнього вигляду виробу, якому притаманна така ознака. Суть промислового зразка характеризується сукупністю відображених на зображеннях його суттєвих ознак, які визначають зовнішній вигляд виробу з його естетичними та/або ергономічними особливостями. Для розкриття суті промислового зразка описується сукупність його суттєвих ознак, відображених на зображеннях, з посиланням на них (а також на креслення загального вигляду, ергономічну схему, карту, якщо вони є в матеріалах заявки).

В ході проведення експертизи судовим експертом було досліджено промисловий зразок за патентом України №28443 "ЕТИКЕТКА ДЛЯ БАЛЬЗАМА КОСМЕТИЧНОГО" (згідно з копією бібліографічних даних патенту України на промисловий зразок №28443 "УПАКОВКА ДЛЯ ЗАСОБУ "СПИНЕСИЛ" та промисловий зразок за патентом України №29428 "ЕТИКЕТКА ДЛЯ БАЛЬЗАМА КОСМЕТИЧНОГО" згідно з кольоровою копією бібліографічних даних патенту України на промисловий зразок №29428 "ЕТИКЕТКА ДЛЯ БАЛЬЗАМА КОСМЕТИЧНОГО". Відповідно до висновку судової експертизи в сфері інтелектуальної власності №1954 складеного 15.06.2016 року у промисловому зразку "УПАКОВКА ДЛЯ ЗАСОБУ "СПИНЕСИЛ" за патентом України №28443 не використані усі суттєві ознаки промислового зразка "ЕТИКЕТКА ДЛЯ ЗАСОБУ КОСМЕТИЧНОГО" за патентом України №29428

Відповідно до ст. 4 Закону України, неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

У той же час у ст. 6 даного Закону України, копіюванням зовнішнього вигляду виробу є відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб'єкта господарювання і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання. Не визнається неправомірним копіювання зовнішнього вигляду виробу або його частин, якщо таке копіювання обумовлено виключно їх функціональним застосуванням.

Необхідно також звернути на той факт, що Відповідачем не було належним чином проведено перевірку самої заяви гр. ОСОБА_6, щодо порушення її прав ТОВ Полтавський Бішофіт внаслідок неправомірного оформлення упаковки товару та позначення його назви СПИНЕСИЛ. Так, Відповідач не перевірив належним чином достовірність актів №1 та №2 від 21.01.2015 року фіксування порушення наданого гр. ОСОБА_6, не перевірено достовірність сайтів на яких нібито розміщувалась інформація про реалізацію продукції виготовленої ТОВ Полтавський Бішофіт. Окрім того, відповідно до поданих документів, гр. ОСОБА_8 лише 03.02.2015 року було передано гр. ОСОБА_6 право власності на упаковку засобу СПИНЕСИЛ, про що здійснено відповідний запис Державною службою інтелектуальної власності України. Тобто, на той момент жодних порушень прав гр. ОСОБА_6 не відбувалось, як про це зазначено у Рішенні.

Також, необхідно зазначити, що Відповідачем при визначені розміру штрафу, який підлягає сплаті Позивачем, було порушено норми Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції. У ч.1 та ч. 2 ст. 21 даного Закону передбачено, що вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п'яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Відповідно до п. 3 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції, доход (виручка) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб'єктом господарювання відповідно до статті 1 цього Закону. На вимогу Відповідача ТОВ Полтавський Бішофіт надав звіт про фінансові результати, відповідно до якого чистий дохід (виручка) ТОВ Полтавський Бішофіт від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2014 рік становить 138666, 84 гривень. Тобто, розмір штрафу повинен обраховуватись відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, у розмірі до пяти відсотків від доходу. Незважаючи на норму даної статті, Відповідачем було застосовано норму, що передбачає відповідальність відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, у розмірі 17 000 гривень. Дана дія, була мотивована тим, що існують певні відмінності у звіті наданому Позивачем та ГУ Державної фіскальної служби у Полтавській області, що не є підставою відповідно до Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції для застосування іншої санкції.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. У даному випадку факт недобросовісної конкуренції з боку ТОВ Полтавський Бішофіт належним чином доведено не було. Відповідачем не повно з'ясовані та не доведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими у спірному рішенні, що призвело до невідповідності висновків, викладених у спірному рішенні, обставинам справи. Відповідачем порушені норми законодавства, що регулюють процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України, неправильно застосовані матеріального права, що призвело до прийняття неправильного рішення та невірної кваліфікації Полтавським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України дій позивача за наведеними вище нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд оцінює докази на своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За таких обставин, суд приходить до висновку про обґрунтованість вимог позивача щодо визнання недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.10.2015 №02/147-рш

12.07.2016 року за вх. канцелярії суду №8640 представника позивача надійшла заява про покладення судових витрат на позивача. Суд подану заяву розглянув та задовольнив.

Враховуючи викладене, матеріали справи, обставин справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши і оцінивши подані додаткові докази, керуючись статтями 4 - 47, 22, 28, 32 - 34, 36, 43, 44 - 45, 471, 49, 75, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, у нарадчій кімнаті, суд, -

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення №02/147-рш по справі №02-4/55-2015 від 23 жовтня 2015 року прийняте адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

СУДДЯ Іваницький О.Т.

Повне рішення складено 19.07.2016р.

Відповідно до ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.