ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2016 року Справа № 904/7384/14

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач),

суддів: Паруснікова Ю.Б., Чередка А.Є.,

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, наказ №1 від 28.05.08р.;

від відповідача: ОСОБА_2, представник, наказ №1-К від 25.12.03р.;

від третьої особи: ОСОБА_3, представник, довіреність №91юр від 30.12.15р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Самара-Газогін" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.16р. у справі № 904/7384/14

за позовом Обслуговуючого кооперативу "Самара-Газогін", м. Дніпропетровськ

до відповідача: Приватного підприємства Інженерно-технічний центр "Теплотехнік", м. Дніпропетровськ

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство "Дніпрогаз", м. Дніпропетровськ

про зобов'язання передачі інформації по експлуатації предмету договору підряду та виконавчої документації, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2016 року у даній справі (суддя Крижний О.М.) в задоволенні позову відмовлено. Стягнуто з Обслуговуючого кооперативу "Самара-газогін" (49008, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код 35863193) на користь Приватного підприємства Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" (49089, м. Дніпропетровськ, вул. Будівників, буд. 45а, ідентифікаційний код 32781607) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 304,50 грн., судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 730,80 грн.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що 20.08.2008 року між Обслуговуючим кооперативом "Самара-газогін" (далі - замовник) та Приватним підприємством Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" (далі підрядник) було укладено договір підряду №06/08 (далі договір), відповідно до п.1.1 якого підрядник зобовязується виконати своїми силами за завданням замовника з використанням матеріалів замовника, а замовник зобовязується прийняти та оплатити комплекс робіт з монтажу розподільчого газопроводу середнього тиску для газифікації ОК "ОСОБА_4 газогін".

Підрядник зобов'язався виконати усі роботи у повному обсязі, після завершення робіт передати усю необхідну інформацію для вводу системи газопостачання в експлуатацію замовникові, а також співпрацювати із замовником при укладенні договорів поставки газу (п.5.14 договору).

До договору підряду сторонами було укладено додаткові угоди щодо виконання робіт з монтажу газопроводів до окремих садових товариств, а також кошториси до цих додаткових угод.

На підставі виданих ПАТ "Дніпрогаз" технічних умов забудовником (ОК "ОСОБА_4 газогін") було виготовлено проектну документацію та укладено договори підряду з будівельною організацією ПП ІТЦ "Теплотехнік".

Перша черга будівництва газопроводу була прийнята ПАТ "Дніпрогаз" в експлуатацію в 2011 році, виконавчо-технічна документація здана в архів ПАТ "Дніпрогаз".

Стосовно другої черги будівництва, листом №40 від 14.12.2011 року позивач повідомляв відповідача про необхідність усунення виявлених недоліків та виконання робіт з установки кранів, коверів та бетонування майданчиків під них. У випадку відмови відповідача усунути перелічені недоліки, позивач повідомляв про відмову від договору підряду на підставі частини 3 статті 849 Цивільного кодексу України та доручення проведення цих робіт іншому підряднику, а також вимагав в тижневий строк надати на адресу ПАТ "Дніпрогаз" всю технічну документацію, яку повинен надати підрядник для вводу в експлуатацію збудованого газопроводу.

Не отримавши позитивної відповіді, позивач звернувся з позовом до відповідача про зобов'язання надати необхідну документацію по експлуатації предмету договору підряду, що і є причиною спору.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідно до ст. 861 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.

За таких обставин документи щодо експлуатації предмета договору підряду повинні передаватись підрядником разом з результатами роботи.

Згідно з п. 5.14 договору підрядник зобовязаний виконати всі роботи в повному обсязі, по завершенню робіт передати замовнику всю необхідну інформацію для введення системи газопостачання в експлуатацію, а також надати сприяння замовнику щодо укладення договорів поставки газу. При цьому, у пункті 3.3 договору передбачено, що за закінчення робіт приймається виконання будівельно-монтажних робіт щодо зовнішнього газопроводу згідно проекту та кошторису з підписанням проміжних актів прихованих робіт та наявності журналу виконаних робіт із записом техслужб ПАТ "Дніпрогаз". Підписання будівельних паспортів та актів приймання завершеного будівництвом об'єкту системи газопостачання здійснюється одночасно із здачею в експлуатацію об'єкта газопостачання та не може бути підставою для відмови від підписання акту приймання виконаних підрядних робіт.

Частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта, про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

З викладеного вбачається, що вся необхідна інформація та відповідна документація має передаватись після закінчення робіт за наявності підписаних сторонами проміжних актів приймання-передачі виконаних робіт і заповнення журналу виконаних робіт записом техслужб ПАТ "Дніпрогаз".

У той же час, рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 14.05.2015 року по справі №5005/4821/2011, яке залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2015 року та постановою Вищого господарського суду України від 16.03.2016 року в задоволенні позову Приватного підприємства Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" до Обслуговуючого кооперативу "Самара-газогін" про зобовязання підписати акт приймання виконаних робіт та довідку про вартість виконаних підрядних робіт; стягнення заборгованості за виконані підрядні роботи в сумі 366 950, 92 грн. відмовлено.

При прийнятті вказаних рішень судами встановлено, що Приватним підприємством Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" не виконано у повному обсязі обумовлені договором підрядні роботи, що також підтверджується висновками судових експертиз, які призначалися при розгляді вказаної справи. Судами встановлено, що неможливо дійти беззаперечного висновку щодо обсягів і вартості виконаних позивачем за договором спірних робіт, у зв'язку з чим суд не прийняв доводи позивача, погодився з позицією відповідача та відмовив в задоволенні позову.

Таким чином, такого "обєкту" як "газопровід" (навіть другої черги) не існує. Відповідно до умов договору та норм законодавства документація на введення обєкта в експлуатацію може бути передана лише після завершення будівництва, при чому не кожної черги, а всього обєкту.

Отже, у звязку з відсутністю самого обєкта будівництва, строк виконання зобов'язання з передачі документів, що є предметом позову, не настав.

Також, протоколом міжвідомчої координаційної наради за участю голови Дніпропетровської районної державної адміністрації від 23.11.11р. замінено підрядну організацію для завершення будівництва магістрального газопроводу і вуличних мереж та доручено відповідні повноваження (завершення будівництва, виправлення недоліків попереднього підрядника, підготовку необхідної документації для введення газопроводу в експлуатацію в повному обсязі) підрядній організації ТОВ «Іва».

Не погодившись з рішенням суду, до апеляційної інстанції звернувся Обслуговуючий кооператив "Самара-Газогін" (далі ОК "Самара-Газогін") із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування своєї правової позиції ОК "Самара-Газогін" посилається на наступне.

По-перше, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку і поклав в основу прийнятого рішення головну тезу, що відповідачем будівельні підрядні роботи в повному обсязі не виконані, в звязку з чим обовязок відповідача-підрядника надати технічну інформацію та виконавчу документацію, що передбачено п. 5.14 договору підряду № 06/08 від 20.08.2008 року та вимогами ст. 861 ЦК України, ще не настав.

Однак, позивач в судових засіданнях неодноразово наголошував, що відмовився від підписання акту приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в через внесення відповідачем в акт недостовірних відомостей (завищення кількості використаних матеріалів; включення до акту робіт, що не виконувались; включення до акту техніки та механізмів, що не використовувались тощо), що не спростовує того факту, що будівельні роботи були виконані і закінчені, однак не відповідачем, а під контролем ПАТ «Дніпрогаз». Дана позиція позивача відображена в акті форми КБ-2в.

Крім того, відповідач звернувся з вимогою до позивача про підписання акта на підтвердження переліку вже закінчених, як він вважає, будівельних робіт та про їх оплату навіть через суд. Загально відомо, що з вимогами про оплату невиконаних робіт до замовника не звертаються, а якщо роботи виконано не повністю, то відсутні підстави для їх оплати. Даний факт повністю доводить, що відповідачем всі роботи (мається на увазі задекларовані довжини збудованих газопроводів різного діаметру), включені до акту, закінчено, отже з цього моменту згідно ст.861 ЦК України та п.5.14 договору підряду у відповідача і виникає обовязок передачі інформації та виконавчої документації.

В даному випадку суд підміняє поняття, коли стверджує, що зазначені підрядні роботи виконано не в повному обсязі, в той час як мова повинна йти про момент закінчення виконання робіт. Фактичне закінчення виконання підрядних робіт відповідачем доведено як рішенням суду по іншій справі №5005/4821/2011, що набрало чинності, так і в процесі слухання даної справи.

Відповідач, незважаючи на всі його твердження та побажання, не може ні зараз, ні в подальшому поновити або продовжити виконання робіт з будівництва спірного газопроводу для їх виконання «в повному обсязі», як це зазначає суд, оскільки це неможливо фізично - газопровід вже більше 3-х років знаходиться в експлуатації і повністю забезпечує газом членів кооперативу, а всі необхідні обсяги будівельних робіт добудовані або виконані іншою підрядною організацією, в тому числі із виконанням необхідних пусконалагоджувальних робіт на ділянках, що були збудовані відповідачем.

Тому, на думку скаржника, в розумінні ст.861 ЦК України будь-який обсяг виконаної роботи - чи то 15%, чи то 99%, буде підпадати під поняття «результат» роботи, оскільки в даній нормі закону мова не йде про «кінцевий», або «остаточний», або «частковий» чи інший конкретний результат роботи. Тобто, по закінченню виконання робіт повністю або якогось етапу (ст.882 ЦК України), підрядник разом з результатом повинен передати інформацію.

По-друге, що стосується нового підрядника ТОВ «Іва», то в прокладці магістрального газопроводу діаметром 225 мм останній дійсно участі не брав, тобто монтажні роботи не виконував, але перед вводом в експлуатацію другої черги вказаного газопроводу виконував в присутності співробітників ПАТ «Дніпрогаз» відповідні пусконалагоджувальні роботи (з очистки і продувки трубопроводу, його пневматичних випробувань під тиском тощо). Таким чином, саме ТОВ «Іва» вказаними роботами було завершено будівництво другої черги газопроводу, після чого в грудні 2012 року вона була прийнята в експлуатацію. Без виконання вказаних регламентних робіт і складання відповідних документів за підписом представників ПАТ «Дніпрогаз» експлуатація другої черги газопроводу не розпочалася б.

Слід відзначити, що на вимогу суду позивачем надано та долучено до матеріалів справи чотири проміжні акти прихованих робіт, підписаних відповідачем та датованих відповідно 2008 та 2009 роками. Тобто, виходячи з позиції суду, момент передачі технічної інформації та документації настав відповідно ще в 2008 та 2009 році.

По-третє, під час слухання справи по суті суддя Крижний О.М., на думку скаржника, скоїв ряд незаконних дій - в присутності учасників процесу запропонував позивачу «вступити в перемовини з відповідачем, зясувати в нього суму нібито існуючої перед ним заборгованості за виконані роботи, яка його влаштує, надалі сплатити йому названу суму та отримати взамін необхідну технічну документацію та інформацію», яку позивач намагався витребувати у відповідача в законний спосіб через суд, тобто суддя запропонував позивачу вирішити господарський спір, для вирішення якого згідно вимог закону останній звернувся з позовом до господарського суду, у непроцесуальний спосіб - сплативши відповідачу грошові кошти, не маючи перед ним заборгованості, про що судді на той момент було добре відомо з Постанови Вищого господарського суду. Таким чином, вказані дії судді Крижного О.М. свідчать про його зговір із стороною відповідача і упередженість в вирішенні справи на користь відповідача.

26.05.16р. до Дніпропетровського апеляційного господарського суду від директора ПП ІТЦ «Теплотехнік» надійшов відзив на апеляційну скаргу ОК «Самара-газогін».

26.05.16р. до Дніпропетровського апеляційного господарського суду від директора ПП ІТЦ «Теплотехнік» надійшло клопотання.

02.06.16р. до Дніпропетровського апеляційного господарського суду від представника ПАТ "Дніпрогаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу ОК «Самара-газогін».

21.07.2016 року прийнято вступну та резолютивну частини постанови.

В судовому засіданні присутні представники сторін надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.

Вислухавши представників сторін, дослідивши докази у справі, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції від 18.04.16р. у справі №904/7384/14 слід залишити без змін з наступних підстав.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 20.08.2008 року між Обслуговуючим кооперативом "Самара-газогін" (далі - замовник) та Приватним підприємством Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" (далі підрядник) було укладено договір підряду №06/08 (далі договір), відповідно до п.1.1 якого підрядник зобовязується виконати своїми силами за завданням замовника з використанням матеріалів замовника, а замовник зобовязується прийняти та оплатити комплекс робіт з монтажу розподільчого газопроводу середнього тиску для газифікації ОК "ОСОБА_4 газогін".

Згідно п.1.3 договору обсяг, характер робіт, передбачених пунктом 1.1 договору визначається кошторисом, який є невідємною частиною цього договору (додатки №1,2).

Згідно з п. 2.2 договору договірна ціна є динамічною й підлягає корегуванню тільки за взаємною згодою сторін шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди до даного договору у наступних випадках: 2.2.1 при збільшенні замовником об'ємів робіт, зміни складу робіт, зміни у діючій проектній документації; 2.2.2 при набранні чинності нових законодавчих актів, які впливають на ціноутворення у будівництві (за згодою сторін); 2.2.3 при збільшенні цін на будівельні матеріали (окрім 100% оплачених на момент подорожчання); 2.2.4 при відмінності фактичних умов виконуваних робіт від проектних, передбачити які при узгодженні договірної ціни сторони не могли у момент укладення договору.

Пунктом 2.3 договору передбачено, що всі зміни первісної договірної ціни, зміни кошторисної документації, обсягів та строків виконання робіт оформлюються додатковою угодою до цього договору в письмовій формі.

Відповідно до п.3.1 договору строки виконання етапів будівельно-монтажних робіт визначаються графіком виконання робіт (додаток №3), який є невідємною частиною цього договору.

Згідно з п. 3.3 договору за закінчення робіт приймається виконання будівельно-монтажних робіт зовнішнього газопроводу згідно з проектом та кошторисом з підписанням проміжних актів на приховані роботи та наявного журналу виконаних робіт з відміткою техслужб ПАТ "Дніпрогаз". Підписання будівельних паспортів та актів приймання завершеного об'єкту системи газопостачання проводиться одночасно зі здачею в експлуатацію об'єкту газопостачання і не може бути причиною відмови у підписанні форми КБ-2в (акту приймання виконаних підрядних робіт).

Пунктом 5.6 договору сторони передбачили, що підрядник зобов'язується здати роботи замовникові у стані, що відповідає його вимогам, СНІП, ДБН та іншим документам, погодженим сторонами. Підрядник гарантує відповідність використаних матеріалів, обладнання та робіт, що виконуються, вимогам державних стандартів, технічних умов та інших нормативних актів.

Відповідно до п. 5.8 договору сторони обумовили, що підрядник зобов'язується до кінця звітного місяця готувати акти приймання-передачі виконаних підрядних робіт та надавати їх на узгодження замовникові.

Згідно пункту 5.10 договору підрядник зобовязується забезпечити виконання дій та оформлення документації, перелічених в додатку №5 до договору "Перелік документації, що надається підрядником".

Підрядник зобов'язався виконати усі роботи у повному обсязі, після завершення робіт передати усю необхідну інформацію для вводу системи газопостачання в експлуатацію замовникові, а також співпрацювати із замовником при укладенні договорів поставки газу (п.5.14 договору).

Відповідно до п. 7.3 договору підрядник здає замовнику виконані роботи за актом приймання виконаних підрядних робіт, у яких зазначається об'єм та вартість виконаних робіт.

Пунктом 7.5 договору встановлено, що приймання робіт проводиться протягом 3-х робочих днів після отримання замовником акту приймання-передачі виконаних підрядних робіт, який підписують уповноважені представники обох сторін.

Договір вступає в силу з моменту його підписання та діє до виконання сторонами усіх зобов'язань за договором (п. 12.13 договору).

Невід'ємними частинами укладеного договору є належним чином оформлені та підписані уповноваженими представниками сторін наступні додатки: додаток №1.1 - договірна ціна; додаток № 1.2 - локальний кошторис та відомість ресурсів; додаток № 2 - графік фінансування об'єкту; додаток № 3 - графік виконання робіт на об'єкті; додаток № 4 - перелік документів, що надається замовником; додаток № 5 - перелік документів, що надається підрядником; додатковою угодою № 02/11/09 до договору підряду № 06/08 від 20.08.09р. сторони узгодили, що оплата за виконані роботи проводиться згідно з графіком фінансування, здача об'єкту в експлуатацію проводиться після повної оплати.

В додатковій угоді № 1 від 20.08.08р. до договору сторони визначили, що у звязку з очікуваним зростанням вартості поліетилену, необхідного для виготовлення газових труб, замовник сплачує підряднику повну вартість поліетиленових труб для здійснення попередньої оплати заводу - виробнику у розмірі 1 222 959,08 грн.

До договору підряду сторонами було укладено додаткові угоди щодо виконання робіт з монтажу газопроводів до окремих садових товариств, а також кошториси до цих додаткових угод.

Так, в матеріалах справи містяться додаткові угоди до договору підряду №06/08 від 20.08.2008 року, №02/11/09 від 02.11.2009 року, №07/12/09 від 07.12.2009 року, №01/04/10 від 01.04.2010 року, №10/08/10 від 10.08.2010 року, №11/08/10 від 11.08.2010 року, №04/09/10 від 04.09.2010 року, №01/10/10 від 01.10.2010 року, №19/10/10 від 19.10.2010 року, №22/10/10 від 22.10.2010 року. В перелічених додаткових угодах сторонами визначено обсяг та вартість підрядних робіт. Також, додано кошториси до додаткових угод, в яких визначено вартість робіт та порядок розрахунків.

На підставі виданих ПАТ "Дніпрогаз" технічних умов забудовником (ОК "ОСОБА_4 газогін") було виготовлено проектну документацію та укладено договори підряду з будівельною організацією ПП "ІТЦ "Теплотехнік".

Перша черга будівництва газопроводу була прийнята ПАТ "Дніпрогаз" в експлуатацію в 2011 року, виконавчо-технічна документація здана в архів ПАТ "Дніпрогаз".

Стосовно другої черги будівництва, листом №40 від 14.12.2011 року позивач повідомляв відповідача про необхідність усунення виявлених недоліків та виконання робіт з установки кранів, коверів та бетонування майданчиків під них. У випадку відмови відповідача усунути перелічені недоліки, позивач повідомляв про відмову від договору підряду на підставі частини 3 статті 849 Цивільного кодексу України та доручення проведення цих робіт іншому підряднику, а також вимагав в тижневий строк надати на адресу ПАТ "Дніпрогаз" всю технічну документацію, яку повинен надати підрядник для вводу в експлуатацію збудованого газопроводу.

Не отримавши позитивної відповіді, позивач звернувся з позовом до відповідача про зобов'язання надати необхідну документацію по експлуатації предмету договору підряду, що і є причиною спору.

Відповідно до ст. 861 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.

А отже, документи щодо експлуатації предмета договору підряду повинні передаватись підрядником разом з результатами роботи.

На цю обставину звернув увагу і Вищий господарський суд України при направленні справи на новий розгляд.

Згідно з п. 5.14 договору підрядник зобовязаний виконати всі роботи в повному обсязі, за завершенням робіт передати замовнику всю необхідну інформацію для введення системи газопостачання в експлуатацію, а також надати сприяння замовнику щодо укладення договорів поставки газу. При цьому у пункті 3.3 договору передбачено, що за закінчення робіт приймається виконання будівельно-монтажних робіт щодо зовнішнього газопроводу згідно проекту та кошторису з підписанням проміжних актів прихованих робіт та наявності журналу виконаних робіт із записом техслужб ПАТ "Дніпрогаз". Підписання будівельних паспортів та актів приймання завершеного будівництвом об'єкту системи газопостачання здійснюється одночасно із здачею в експлуатацією об'єкта газопостачання та не може бути підставою для відмови від підписання акту приймання виконаних підрядних робіт.

Частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Таким чином, виходячи із наведених умов договору підряду та зазначених норм права обов'язок передати інформацію по експлуатації предмету договору підряду та виконавчу документацію ставиться в залежність від виконання робіт. При цьому, закінчення робіт підтверджується підписаними сторонами проміжними актами та журналом виконаних робіт із записом техслужб ПАТ "Дніпрогаз".

З викладеного вбачається, що вся необхідна інформація та відповідна документація має передаватись після закінчення робіт за наявності підписаних сторонами проміжних актів приймання-передачі виконаних робіт і заповнення журналу виконаних робіт записом техслужб ПАТ "Дніпрогаз".

У той же час, рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 14.05.2015 року по справі №5005/4821/2011, яке залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2015 року та постановою Вищого господарського суду України від 16.03.2016 року в задоволенні позову Приватного підприємства Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" до Обслуговуючого кооперативу "Самара-газогін" про зобовязання підписати акт приймання виконаних робіт та довідку про вартість виконаних підрядних робіт; стягнення заборгованості за виконані підрядні роботи в сумі 366 950, 92 грн. відмовлено.

При прийнятті вказаних рішень судами встановлено, що Приватним підприємством Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" не виконано у повному обсязі обумовлені договором підрядні роботи, що також підтверджується висновками судових експертиз, які призначалися при розгляді вказаної справи. Також, судами встановлено про неможливість дійти беззаперечного висновку щодо обсягів і вартості виконаних позивачем за договором спірних робіт, у зв'язку з чим суд не прийняв доводи позивача та погодився з позицією відповідача та відмовив в задоволенні позову.

Даними рішеннями встановлено, що Приватне підприємство Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" протягом 2008-2010 років на підставі договору підряду №06/08 від 20.08.2008 року виконало комплекс будівельно-монтажних робіт з будівництва газопроводу. З травня 2010 року ПП ІТЦ «Теплотехнік» припинило фактично всі роботи, посилаючись на відсутність фінансування з боку замовника.

Згідно з ч.3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Як вбачається із рішень судів по справі №5005/4821/2011, в позові відмовлено з підстав того, що неможливо встановити обсяг та вартість робіт, виконаних ПП ІТЦ "Теплотехнік".

Таким чином, судами встановлено, що відповідачем підрядні роботи у повному обсязі не виконано, акти приймання виконаних робіт не підписані. А отже, з урахуванням п.5.14 договору та приписів ст. 861 Цивільного кодексу України обов'язок передачі усієї необхідної інформації для введення системи газопостачання в експлуатацію замовнику ще не настав.

Висновком судової експертизи, яка призначалась у справі №5005/4821/2011 та проводилась Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз встановлено, що відповідно до затверджених між замовником та підрядником додаткових угод №01/04/10 від 01.04.2010 року роботи по виконанню пяти врізок в розподільчий газогін середнього тиску діаметром 225 мм для газифікації садового товариства „Курган, №22/10/10 від 22.10.2010 року роботи по виконанню 12 врізок в розподільчий газогін середнього тиску діаметром 225 мм для газифікації садових товариств, вхідних у ОК „Самара-газогін, відповідно до затверджених тільки підрядником додаткової угоди №27/04/10 від 27.04.2010 роботи з монтажу розподільчого газогіну середнього тиску діаметром 110 мм та довжиною 520 метрів для газифікації садового товариства „Агрус тільки підрядником додаткової угоди №11/11/10 від 11.11.2010 роботи з монтажу розподільчого газогіну середнього тиску діаметром 63 мм та довжиною 300 метрів для газифікації садового товариства „Рассвет-2 фактично виконані, але не в повному обсязі.

Щодо обсягів виконаних робіт, експерт зазначає, що роботи по виконанню 5 врізок в розподільчий газогін середнього тиску діаметром 225 мм для газифікації садового товариства „Курган фактично виконані на 96,26%; по виконанню 7 врізок в розподільчий газогін середнього тиску діаметром 225 мм для газифікації садових товариств, вхідних у ОК „Самара-газогін фактично виконані на 54,6%; роботи з монтажу розподільчого газогіну середнього тиску діаметром 110мм та довжиною 520 метрів для газифікації садового товариства „Агрус фактично виконані на 88,46%; з монтажу розподільчого газогіну середнього тиску діаметром 63 мм та довжиною 300 метрів для газифікації садового товариства „Рассвет-2 фактично виконані на 50,0%; роботи по виконанню семи врізок в розподільчій газогін середнього тиску діаметром 225 мм фактично виконані на 53,9%; роботи з монтажу розподільчого газогіну середнього тиску діаметром 160 мм та довжиною 368 метрів для газифікації садового товариства „Самарське без продувки і пневматичного випробування виконані на 96,16%; по виконанню 5 врізок в розподільчий газогін середнього тиску діаметром 225 мм для газифікації садового товариства „Курган фактично виконані на 98,59%; з монтажу розподільчого газогіну середнього тиску діаметром 63 мм та довжиною 140 метрів для газифікації садового товариства „Самарське фактично виконані на 88,37%; з монтажу розподільчого газогіну середнього тиску довжиною 485 метрів, в тому числі 38 метрів діаметром діаметром 90 мм та 447 метрів діаметром 63 мм для газифікації садового товариства „Меліоратор фактично виконані на 88,06%; з монтажу розподільчого газогіну середнього тиску діаметром 90 мм та довжиною 73 метрів для газифікації садового товариства „Ивушка фактично виконані на 91,06%; з монтажу розподільчого газогіну середнього тиску довжиною 513 метрів, в тому числі 173 метри діаметром 90 мм та 340 метрів діаметром 63 мм для газифікації садового товариства „Слива фактично виконані на 88,09%; з монтажу розподільчого газогіну середнього тиску діаметром 63 мм та довжиною 150 метрів для газифікації садового товариства „Весна фактично виконані на 88,14%; з виконання 7 врізок в розподільчий газогін середнього тиску діаметром 225 мм для газифікації садових товариств, вхідних у ОК „Самара-газогін виконані на 98,72%; з монтажу розподільчого газогіну середнього тиску діаметром 63 мм та довжиною 500 метрів для газифікації садового товариства „Родничок виконані на 89,58%; з монтажу розподільчого газогіну середнього тиску діаметром 110 мм та довжиною 460 метрів для газифікації садового товариства „Агрус виконані на 90,15%; з монтажу розподільчого газогіну середнього тиску діаметром 63 мм та довжиною 150 метрів для газифікації садового товариства „Рассвет-2 фактично виконані на 87,96%.

Даний висновок складений судовим експертом ОСОБА_5, при цьому враховано висновок залучених спеціалістів.

У висновку спеціаліста ОСОБА_6 від 16.06.12р., залученого до проведення судової будівельно-економічної експертизи, зазначено, що з журналів виконаних робіт та робіт, вказаних у акті виконаних робіт (Ф-2) вбачається, що перелік та обєми виконаних робіт відповідають тій кількості робіт, які необхідні для будівництва газопроводів та відповідають кількості та обємам робіт, вказаних у акті виконаних робіт (Ф-2), за виключенням кількості встановлених поліетиленових фасонних частин та кількості виготовлених зразків для механічних випробувань зварних зєднань, при цьому фактів виконання зайвих робіт та завищення обємів виконання не встановлено, а використання матеріалів та тривалість експлуатації машин і механізмів відповідають кількості та обсягам будівельно-монтажних робіт.

З висновку спеціаліста ОСОБА_6 від 16.06.12р. вбачається і те, що підрядні роботи, передбачені додатковими угодами, виконані у такому обсязі: додаткову угоду №02/11/09 від 02.11.2009 р. та додаткову угоду №07/12/09 від 07.12.2009 р. - виконано в повному обсязі; додаткову угоду №01/04/10 від 01.04.2010 р. виконано в повному обсязі, крім встановлення пяти коверів, невиконані роботи з установки пяти коверів не включені ПП ІТЦ "Теплотехнік" до акту виконаних робіт (Ф-2); додаткову угоду №10/08/10 від 10.08.2010 р., додаткову угоду №11/08/10 від 11.08.2010 р., додаткову угоду №04/09/10 від 04.09.2010 р., додаткову угоду №04/09/10 від 04.09.2010 р., додаткову угоду №01/10/10 від 01.10.2010 р. та додаткову угоду №19/10/10 від 19.10.2010 р. - виконано в повному обсязі; додаткову угоду №22/10/10 від 22.10.2010 р. про виконання 12 врізок в розподільчий газопровід Д 225 мм виконано на 54,6 %, вартість невиконаних робіт в розмірі 45, 4 % від загальної вартості передбачених даною угодою робіт не включена ПП ІТЦ "Теплотехнік" до акту виконаних робіт (Ф-2); додаткову угоду №27/04/10 від 27.04.2010 р. - виконано в повному обсязі; додаткову угоду №03/09/10 від 03.09.2010 р. про монтаж розподільчого газогону середнього тиску діаметром 110 мм та довжиною 520 метрів виконано на 88,46%, вартість невиконаних робіт в розмірі 11,54 % від загальної вартості передбачених даною угодою робіт не включена ПП ІТЦ "Теплотехнік" до акту виконаних робіт (Ф-2); додаткову угоду №11/11/10 від 11.11.2010 р. про монтаж розподільчого газогону середнього тиску діаметром 63 мм та довжиною 300 метрів виконано на 50,0 %, вартість невиконаних робіт в розмірі 50,0 % від загальної вартості передбачених даною угодою робіт не включена ПП ІТЦ "Теплотехнік" до акту виконаних робіт (Ф-2).

У висновку спеціаліста ОСОБА_4 від 03.07.12р., залученого до проведення судової експертизи, вказано про те, що підрядником не виконані по основному договору п. 5.8 та п. 7.3, по трьохсторонніх інвестиційних договорах п. 8.2 та п. 8.3 (в деяких договорах п. 9.2 та п. 9.3).

Крім того, у своєму висновку спеціаліст ОСОБА_4 зазначає, що обєми робіт, відображені в акті прийому виконаних підрядних робіт форми КБ-2в за березень 2011 року, не розмежовано ні по місяцях, ні по окремих ділянках траси магістрального газопроводу діаметром 225 мм та вуличних розподільчих газопроводах окремих садових товариств. Фактична довжина траси збудованого магістрального газопроводу середнього тиску діаметром 225 мм складає 4557 м, а акти скритих робіт за підписом представника замовника надані лише для ділянки траси магістрального газопроводу середнього тиску діаметром 225 мм довжиною 2381 м, при цьому акти скритих робіт на підтвердження решти виконаних підрядних робіт, відображені в акті прийому форми КБ-2в за березень 2011 року, відсутні. Використання машин та інших механізмів нічим не підтверджується. Спеціалістом ОСОБА_4 було надано оцінку за кожною з додаткових угод до договору та визначено частку виконання робіт.

Також, матеріали справи №5005/4821/2011 місять повідомлення судових експертів ОСОБА_7 та ОСОБА_5 про неможливість надання висновку №1401-13 додаткової комісійної судової будівельно-технічної експертизи у звязку з тим, що вартість робіт, які зазначені у кожній затвердженій між сторонами додатковій угоді, не відповідає вартості робіт, що зазначена у актах приймання виконаних робіт (ф. КБ-2в), затвердженій ПП ІТЦ "Теплотехнік", а експертами неможливо визначити дійсну вартість виконаних робіт за договором підряду №06/08 від 20.08.08р., з додатковими угодами до нього.

При цьому суд зазначає, що хоча висновки проведених експертиз мають суперечливий характер щодо обсягів виконаних робіт, про що зазначалося і у рішеннях судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій по справі №5005/4821/2011, однак даними висновками підтверджується виконання підрядником робіт не в повному обсязі. Інші докази, що підтверджують виконання робіт у повному обсязі, відсутні.

Позивач стверджує, що роботи відповідачем виконані, а тому настало зобовязання відповідача передачі всієї необхідної документації для введення системи газопостачання в експлуатацію.

Також, твердження позивача, що виконання відповідачем робіт у повному обсязі підтверджується одностороннім підписанням останнім акту виконаних робіт спростовується рішеннями судів по справі №5005/4821/2011, якими встановлено, що зазначені в акті роботи виконано не в повному обсязі.

Підтвердженням того, що відповідачем підрядні роботи у повному обсязі не виконано також є протокол міжвідомчої координаційної наради за участю голови Дніпропетровської районної державної адміністрації від 23.11.2011 року. Даний протокол складений за результатами наради, на якій, зокрема, вирішувалось питання заміни підрядної організації для закінчення будівництва газопроводу та усунення недоліків другої черги магістрального газопроводу середнього тиску та розподілення вуличних газових мереж для газифікації садово-дачних кооперативів на острові "Самарський" Ювілейної селищної ради та інших садово-дачних товариств, розташованих на землях Дніпропетровського району. За результатами проведеної наради прийнято рішення підтримати звернення правління ОК "Самара-газогін" про вирішення питання про заміну підрядної організації для закінчення будівництва магістрального газопроводу та вуличних мереж.

Згідно пояснень відповідача у березні 2011 року останній призупинив виконання робіт, користуючись своїм правом, передбаченим п.1.5 договору, посилаючись на відсутність фінансування з боку замовника.

З матеріалів справи вбачається, що газопровід другої черги в дійсності експлуатується на підставі договору №3593/08/150315 від 01.05.2014 року на експлуатацію складових Єдиної газотранспортної системи України (між власником та газорозподільним підприємством). Факт того, що спірний газопровід експлуатується без введення в експлуатацію відповідно до вимог чинного законодавства підтверджує позивач у своїх поясненнях, поданих до суду 02.03.2016 року (т.2 а.с.178-182), третя особа у поясненнях №65/17/1-02 від 02.03.2016 року (т.2 а.с.201-206) та поясненнях №130/17/1-01 від 18.04.2016 року.

Однак, стаття 861 Цивільного кодексу України визначає обовязок підрядника передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.

В даному випадку підстави, які зобовязують підрядника передати документи, відпадають, як встановлено вище, результат роботи відсутній (роботи підрядником у повному обсязі не виконано), результат роботи використовується і без документів відповідача обєкт експлуатується.

За таких обставин позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Самара-Газогін" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2016 року у справі № 904/7384/14 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.04.2016 року у справі № 904/7384/14 залишити без змін.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 25.07.2016

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя А.Є. Чередко