ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" липня 2016 р. Справа № 917/174/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В. І. , суддя Гетьман Р.А.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1, Витяг з угоди про захист (представництво) та надання правової допомоги від 12.01.2016р., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії №78 від 16.05.2014р.;

відповідача ОСОБА_2, за довіреністю від 12.05.2016р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Овруцький молочноконсервний комбінат, м. Гадяч, Полтавська область (вх. № 1261 П/1-18)

на рішення господарського суду Полтавської області від 12.04.2016р.

у справі № 917/174/16

за позовом Спільного Українсько польського підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю Укренергопол, м. Кіровоград

до відповідача ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Овруцький молочноконсервний комбінат, м. Гадяч, Полтавська область

про стягнення 1 168 614,00 грн. заборгованості

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Полтавської області від 12.04.2016р. у справі №917/174/16 (суддя Пушко І.І.) позовні вимоги задоволено повністю; стягнуто з ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Овруцький молочноконсервний комбінат на користь Спільного Українсько польського підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю Укренергопол 1 168 614,00 грн. основного боргу, 17529,21 грн. витрат по сплаті судового збору.

ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Овруцький молочноконсервний комбінат з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Полтавської області від 12.04.2016р. у справі № 917/174/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Апелянт, в обґрунтування своєї правової позиції, з посиланням на п.3.9 договору підряду від 01.05.2015р. зазначає про те, що остаточний розрахунок по виконаним роботам за договором проводиться не лише на підставі ОСОБА_1 КБ-2в та Довідки КБ-3, а ще й підписанням акту звірки по всіх роботах, повязаних з договором.

Крім того, вказує на те, що з початком експлуатації обєкта, в рамках гарантійного терміну, останнім на обєкті були виявлені істотні недоліки (дефекти) в закінчених роботах та змонтованих конструкціях, які неможливо було виявити під час приймання робіт, зокрема, зазначає, що було виявлено просадку ґрунту зворотної засипки і затікання води під підпірну стіну, бетонна поверхня цоколя не відповідає сніп ІІІ -15-76, металевий плінтус встановлений до влаштування підлог.

Також зазначає, що ним було проведено аудит первинної документації за договором та виявлено розбіжності в наданому позивачем акті форми КБ-2 за серпень 2015р., які полягають у вигляді завищення обсягів виконаних робіт на загальну суму 183 000,00 грн.

На думку апелянта, місцевий господарський суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі №917/174/16 до розгляду повязаної з нею справи №912/979/16 про визнання недійсним договору, оскільки правовою підставою позову у даній справі є договір, який оспорюється відповідачем, то розгляд справи № 912/979/16 суттєво впливає на права та обовязки сторін по справі №917/174/16, і, як наслідок може призвести до прийняття іншого рішення у даній справі.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.04.2016р. суддею доповідачем по справі №917/174/16 визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Гетьман Р.А.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.05.2016р. (колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Гетьман Р.А.) прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 17.05.2016р.

17.05.2016р. на адресу суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії рішення господарського суду Кіровоградської області від 04.05.2016р. у справі №912/979/16, за позовом ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Овруцький молочноконсервний комбінат» до Спільного Українсько польського підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю Укренергопол про визнання недійсним договору підряду на будівництво від 01.05.2015р. №12/15 (вх.№4991).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 17.05.2016р. розгляд справи відкладено на 07.06.2016р.

07.06.2016р. на адресу суду факсограмою від відповідача надійшли клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у звязку з зайнятістю представника в іншому судовому засіданні та необхідністю подання додаткових пояснень в обґрунтування своєї правової позиції (вх.№5809, №5815).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 07.06.2016р. розгляд справи відкладено на 22.06.2016р., у звязку з задоволенням клопотання представника апелянта про відкладення розгляду справи.

22.06.2016р. на адресу суду від апелянта надійшло клопотання про витребування доказів, в якому останній просить зобовязати позивача надати суду апеляційної інстанції оригінали протоколів №37 та №38 для огляду, відкласти розгляд справи на іншу дату та продовжити строк розгляду справи. Крім того, до вказаного клопотання надав копії актів про виявлені недоліки (дефекти) від 11.04.2016р.(вх.№6503)

22.06.2016р. на адресу суду від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи копії протоколу врегулювання №37, копії протоколу врегулювання №38, копію опису вкладення у цінний лист з фіскальним чеком УДППЗ Укрпошта про направлення ТОВ Овруцький молочноконсервний комібнат протоколів врегулювання №31-41 та копію листа направленого Спільним Українсько польським підприємством з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю Укренергопол ТОВ Овруцький молочноконсервний комбінат від 21.03.2016р. №11 про направлення протоколів врегулювання (вх.№6504)

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 22.06.2016р. розгляд справи відкладено на 04.07.2016р., у звязку з задоволенням клопотання представника апелянта про витребування у позивача додаткових доказів у справі.

04.07.2016р. від апелянта надійшло клопотання про призначення судової будівельно технічної експертизи, в якому останній просить призначити у справі судову будівельно технічну експертизу, проведення якої доручити Полтавському відділенню Харківського науково дослідного інституту судових експертиз імені засл. проф. ОСОБА_4; на вирішення експерта поставити наступні питання:

2.1 Чи відповідає якість виконаних робіт з будівництва відділення приймання молока та мийки автомолцистерни ТОВ Овруцький молочноконсервний комбінат за адресою: Житомирська область, м. Овруч, вул. Б. Хмельницького, 92, що виконувались Спільним Українсько польським підприємством з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю Укренергопол згідно з договором підряду на будівництво від 01.06.2015р. №12/15 проектно технічній документації та вимогам нормативно правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиПСНіП, стандартам, технічним умовам, тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2.2. Якщо якість виконаних робіт з будівництва відділення приймання молока та мийки автомолцистерни ТОВ Овруцький молочноконсервний комбінат за адресою: Житомирська область, м. Овруч, вул. Б. Хмельницького, 92, що виконувались Спільним Українсько польським підприємством з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю Укренергопол згідно з договором підряду на будівництво від 01.06.2015р. №12/15 не відповідає проектно технічній документації та вимогам нормативно правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиПСНіП, стандартам, технічним умовам, тощо) встановити вартість будівельних робіт необхідних для приведення конструктивних елементів у відповідність до будівельних норм?

2.3 Встановити причини виникнення виявлених недоліків (дефектів) у виконаних будівельних роботах з будівництва відділення приймання молока та мийки автомолцистерн ТОВ Овруцький молочноконсервний комбінат за адресою: Житомирська область, м. Овруч, вул. Б. Хмельницького, 92, що виконувались Спільним Українсько польським підприємством з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю Укренергопол згідно з договором підряду на будівництво від 01.06.2015р. №12/15

2.4. Якщо обсяги фактично виконаних робіт не відповідають обсягам, визначеним первинною звітною документацією з будівництва (актам форми КБ-2), то встановити вартість завищених обсягів робіт?

Крім того, у вказаному клопотанні апелянт просить витребувати у Спільного Українсько польського підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю Укренергопол оригінали звітної документації (акти виконаних робіт форми КБ-2 та довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 тощо), договір підряду на будівництво №12/15 від 01.05.2016р. та проектно технічну документацію з будівництва відділення приймання молока та мийки автомолцистерн ТОВ Овруцький молочноконсервний комбінат за адресою: Житомирська область, м. Овруч, вул. Б. Хмельницького, 92, що виконувались відповідачем для повного та всебічного проведення судової будівельно технічної експертизи та зупинити провадження у справі №917/174/16 на час проведення судової будівельно технічної експертизи і надання висновку експерта за її результатами (вх.6707)

04.07.2016р. від позивача на адресу суду надійшли пояснення, з додатками: актом про виявлені розбіжності в актах форми КБ-2 від 11.04.2016р., актом про виявлені недоліки (дефекти) від 11.04.2016р. та телеграмою (вх.6708)

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.07.2016р. розгляд справи відкладено на 19.07.2016р., у звязку з задоволенням клопотання представника апелянта про продовження строку розгляду справи та її відкладення, розгляд справи продовжено на 15 днів.

19.07.2016р. на адресу суду від позивача надійшли заперечення на клопотання про призначення судової будівельно технічної експертизи, в яких останній зазначає про те, що обставини, щодо встановлення яких апелянтом запропоновано провести експертизу не входять до предмету доказування по справі (вх.№7174).

Відповідно до приписів частини 2 статті 79 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку, зокрема, призначення господарським судом судової експертизи.

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Колегія суддів, розглянувши клопотання представника апелянта про призначення судової будівельно технічної експертизи, дійшла висновку про відмову в його задоволенні, оскільки обставини, щодо встановлення яких запропоновано провести експертизу, не входять до предмету доказування по справі, у звязку з тим, що предметом спору у даній справі є стягнення заборгованості за договором підряду.

У судовому засіданні 19.07.2016р. оголошено перерву до 19.07.2016р. о 12 год.10 хв.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити.

Представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, колегія суддів встановила наступне.

01 травня 2015 року між ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Овруцький молочноконсервний комбінат (замовник) та Спільним Українсько польським підприємством з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю Укренергопол (підрядник) укладено договір підряду на будівництво № 12/15, відповідно до умов якого підрядник зобов'язується на власний ризик в установлений цим договором строк відповідно до договірної ціни виконати роботи: будівництво відділення приймання молока та мийки автомолцистерн ТОВ Овруцький молочноконсервний комбінат, а замовник (відповідач) прийняти і оплатити виконані належним чином роботи (п.1.1 договору).

Згідно п. 2.1. Договору договірна ціна робіт є динамічною і на момент підписання договору становить приблизно 5700000,00грн., в тому числі ПДВ 950000,00 грн. Фактична ціна визначається після закінчення будівництва на підставі локальних кошторисів на окремі види робіт.

Сторони погодили, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі актів виконаних робіт форми № КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3. Акти форми КБ-2в та довідки КБ-3 складаються і підписуються підрядником і передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх (п.3.2 договору).

Відповідно до п. 3.4 договору, підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, і готує відповідні документи і подає їх для підписання замовнику протягом 3-х банківських днів після виконання робіт. Роботи вважаються виконаними з моменту підписання відповідних документів.

Відповідно до п. 3.6 договору, всі платежі за виконані роботи (включаючи проміжні) замовник проводить згідно довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3, складених на підставі відомості виконаних обсягів робіт з зазначенням переліку закінчених і готових до здачі будівельно монтажних робіт, складеного і підписаного з боку замовника представником служби замовника, що здійснює технічний нагляд за будівництвом і виконробом будівництва. Протягом 3-х робочих днів Замовник перевіряє ОСОБА_1 і підписує їх в кількості фактично виконаних обсягів робіт. Оплата здійснюється протягом 3-х банківських днів після підписання актів форми КБ-2в та Довідки КБ-3.

Відповідно до п.3.7 договору, замовник має право зменшувати суму оплати за виконані роботи з будівництва обєкта на вартість робіт, виконаних з порушенням діючих норм і правил на період до усунення цих порушень. Порушення оформлюються відповідним дефектним актом.

Сторони погодили, що остаточний розрахунок за виконані роботи з будівництва об'єкта проводиться замовником не пізніше 10 робочих днів після підписання замовником останніх актів форми КБ-2в та довідки КБ 3, а також проведення сторонами та підписання акту звірки по всіх виконаних роботах повязаних з даних договором. Оплата здійснюється з врахуванням усіх раніше зроблених по ньому платежів (п.3.9 договору).

Сторони дійшли згоди, що строком дії цього договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права і виконувати свої обовязки відповідно з цим договором. Договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до повного виконання сторонами зобовязань, передбачених цим договором. Закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії цього договору (п.п.17.1-17.2 договору).

На виконання своїх зобовязань позивач виконав передбачені в договорі роботи на загальну суму 1693100 грн.

Позивачем складено акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, а саме: акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2015 року від 28.07.2015р. по приміщенню приймання молока та мийки автоцистерн на суму - 337 290грн та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за травень 2015 року від 28.07.2015р. на вказану суму; акт приймання виконаних будівельних робіт за червень 2015 року від 28.07.2015р. по приміщенню приймання молока та мийки автоцистерн на суму -331 621грн та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за червень 2015 року від 28.07.2015р. на вказану суму; акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2015 року від 28.08.2015р. по приміщенню приймання молока та мийки автоцистерн, на суму -404 995грн та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2015 року від 28.08.2015р. на вказану суму; акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2015 року від 28.08.2015р, по приміщенню приймання молока та мийки автоцистерн, на суму -619 194грн та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за серпень 2015 року від 28.08.2015р. на вказану суму.

Однак, відповідач, в порушення умов договору за виконані роботи розрахувався частково, сплативши 524 486,00 грн.

Заборгованість відповідача за виконані роботи становить 1168614,00 грн.

Зазначене вище й стало підставою для звернення позивача до господарського суду Полтавською області з позовною заявою, в якій останній просить стягнути з відповідача на свою користь 1 168 614,00 грн. заборгованості за договором підряду на будівництво від 01.05.2015р. №12/15.

12.04.2016р. господарським судом Полтавської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав наведених вище.

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.

Предметом позову у даній справі є стягнення заборгованості за договором підряду на будівництво від 01.05.2015р. №12/15.

Відповідно до частини 1 статті 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Статтею 174 Господарського кодексу України передбачено, що однією з підстав виникнення господарських зобовязань є укладення господарського договору та інших угод. Зі змістом зазначеної норми кореспондуються приписи частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України, відповідно до яких підставами виникнення цивільних прав і обовязків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Приписами частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Приписами частини 1 статті 627 Цивільного кодексу України унормовано, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначені умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обовязковим для виконання сторонами.

Правовідносини сторін виникли з договору, який за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Як вже зазначалось, пунктом 3.9 договору сторони погодили, що остаточний розрахунок за виконані роботи з будівництва об'єкта проводиться замовником не пізніше 10 робочих днів після підписання замовником останніх актів форми КБ-2в та довідки КБ 3, а також проведення сторонами та підписання акту звірки по всіх виконаних роботах повязаних з даних договором. Оплата здійснюється з врахуванням усіх раніше зроблених по ньому платежів.

Таким чином, з аналізу п.3.9 договору можна дійти висновку про те, що остаточний розрахунок за виконані роботи проводиться не пізніше 10 робочих днів за наявності двох обовязкових умов: підписання замовником останніх актів форми КБ-2в та довідки КБ 3, а також проведення сторонами та підписання акту звірки по всіх виконаних роботах повязаних з даних договором.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, звірка по всіх виконаних роботах повязаних з даних договором між сторонами не проводилась, акти звірки не підписувались.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що за умовами договору підряду від 01.05.2015р. кінцевий розрахунок за виконані роботи повинен здійснюватися на підставі актів форми КБ-2в та довідки КБ 3, а також проведення сторонами та підписання акту звірки по виконаних роботах, а за відсутності підписаного між сторонами акту звірки по виконаних роботах, у відповідача не виникає обовязку щодо оплати робіт.

Крім того, п.14.6 договору сторони передбачили, що підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного терміну.

Пунктами 14.9 та 14.10 договору визначено, що підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах з будівництва обєкта і змонтованих конструкціях протягом гарантійних термінів.

Підрядник зобовязаний усунути виявлені недоліки (дефекти).

Гарантійний термін експлуатації обєкту будівництва визначається діючими ДБН і законодавством України.

Також, відповідно до п.14.4 договору, у разі виявлення протягом гарантійних строків у закінчених роботах з будівництва обєкта недоліків (дефектів), замовник протягом 10 днів після їх виявлення повідомить про це підрядника і запросить його для складання акту про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки його виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього підрядника, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб з відшкодуванням витрат і отриманих збитків за рахунок підрядника.

Приписами частин 1 та 2 статті 884 Цивільного кодексу України унормовано, що підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

Частиною 4 статті 884 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Як зазначає апелянт, з початком експлуатації обєкта, в рамках гарантійного терміну, останнім на обєкті були виявлені істотні недоліки (дефекти) в закінчених роботах та змонтованих конструкціях, які неможливо було виявити під час приймання робіт, зокрема, зазначає, що було виявлено просадку ґрунту зворотної засипки і затікання води під підпірну стіну, бетонна поверхня цоколя не відповідає сніп ІІІ -15-76, металевий плінтус встановлений до влаштування підлог.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем, на виконання приписів частини 4 статті 884 Цивільного кодексу України та п.14.4 договору, в межах визначеного строку, неодноразово було повідомлено позивача про виявлення в закінчених роботах недоліків шляхом надіслання телеграми та виклику цінним листом з описом вкладення з проханням направити уповноваженого представника для складання акту про виявлені недоліки.

Як зазначає апелянт в апеляційній скарзі, на вказаний виклик зявились представники позивача, які разом з представниками відповідача оглянули збудовані обєкти, але від участі у створенні комісії, складанні та підписанні актів відмовились.

01.04.2016р. відповідачем повторно повідомлено позивача про необхідність прибуття повноважних представників для узгодження виявлених невідповідностей та складання актів про виявлені недоліки.

На зазначений виклик прибули представники позивача, які оглянули збудовані обєкти, від підписання актів про виявлені недоліки відмовились.

Колегія суддів вважає, що матеріалами справи підтверджено факт належного повідомлення позивача відповідачем про істотні недоліки (дефекти) в закінчених роботах та змонтованих конструкціях.

Окрім того, у пункті 3.3 договору сторони дійшли згоди, що замовник має право затримати оплату виконаних робіт аж до повного усунення підрядником невідповідностей зауважень у визначений замовником термін.

Крім того, Вищий господарський суд України в п.6 Оглядового листа від 18.02.2013р. №01-06/374/2013 «Про практику вирішення спорів, повязаних з виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом)» зазначив про те, що за приписами частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Враховуючи те, що матеріалами справи підтверджено те, що замовником одразу заявлено підряднику про виявлені недоліки (дефекти), замовник не втратив права у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки.

Також, відповідно до п. 106 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. № 668, встановлено, що підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах (об'єкті будівництва) і змонтованих конструкціях протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що недоліки виникли внаслідок неправильної експлуатації або неправильності інструкцій щодо експлуатації змонтованих конструкцій та/або об'єкта будівництва, розроблених самим замовником або залученими ним третіми особами чи неналежного ремонту змонтованих конструкцій, об'єкта будівництва, проведеного самим замовником або залученими ним третіми особами.

В силу зазначеної норми обовязок доведення фактів неправильної експлуатації обєкту чи неналежного його ремонту покладений безпосередньо на підрядника.

Однак, доказів неправильної експлуатації обєкту чи неналежного його ремонту з боку відповідача позивачем до суду не надано.

Отже, з огляду на те, що кінцевий розрахунок за виконані роботи за договором підряду на будівництво від 01.05.2015р. здійснюється на підставі актів форми КБ-2в та довідки КБ 3 та проведення сторонами та підписання акту звірки по виконаних роботах, якого підписаного не було, вимоги позивача про стягнення заборгованості за договором від 01.05.2015р. є передчасними та такими, що не підлягають до задоволенню.

За таких обставин, висновок господарського суду першої інстанції про те, що строк оплати за виконані роботи є таким, що настав не приймаються колегією суддів, у звязку з тим, що є необґрунтованим та такими, що спростовуються наявними у справі доказами.

Отже, висновок місцевого господарського суду щодо задоволення позовних вимог не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Крім того, апелянт в апеляційній скарзі наголошує на тому, що місцевим господарським судом було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі №917/174/16 до розгляду повязаної справи №912/979/16, яка розглядається господарським судом Кіровоградської області.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

Відповідно до п. 3.16. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року (з наступними змінами) № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" статтею 79 ГПК України встановлено вичерпний перелік підстав зупинення провадження у справі. Зупинення провадження у справі з інших підстав є неправомірним.

Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. При цьому пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (частини третя і четверта статті 35 Господарського процесуального кодексу України).

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв'язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов'язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Розгляд господарським судом Кіровоградської області справи № 912/860/16 не є перешкодою для встановлення, відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, істотних обставин у справі №917/174/16, у тому числі і щодо відповідності договору підряду № 12/15 на будівництво від 01.05.2015 року вимоги вимогам чинного законодавства.

Аналогічної правової позиції дійшов Вищий господарський суд України у постанові від 30.06.2016р. у справі №917/175/16.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Стаття 33 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Приписами статті 34 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010р.)

Питання справедливості розгляду не обовязково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008р.)

А отже, доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення, оскільки є обґрунтованими та такими, що підтверджуються матеріалами справи та зібраними по справі доказами.

Таким чином, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції неповно зясував обставини, що мають значення для справи та дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, а тому рішення господарського суду Полтавської області від 12.04.2016р. у справі №917/174/16 підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення, яким слід відмовити в позові повністю.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на Спільне Українсько польське підприємство з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю Укренергопол, м. Кіровоград.

Керуючись ст. 99, 101, п.2 ст. 103, п.1,3 ч.1 ст. 104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Овруцький молочноконсервний комбінат задовольнити.

Рішення господарського суду Полтавської області від 12.04.2016р. у справі №917/174/16 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Відмовити в позові повністю.

Стягнути з Спільного Українсько польського підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю Укренергопол, м. Кіровоград (вул. Островського, 2, корп.2, Ленінський район, м. Кіровоград, 25006, , р/р 0980 в філії АТ «Банк «фінанси та Кредит», МФО 331564) на користь ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю Овруцький молочноконсервний комбінат, м. Гадяч, Полтавська область (вул. Героїв Майдану, 82, офіс 24, Гадяцький район, м. Гадяч, Полтавська область, 37300, , р/р 1800 в АТ «УкрСиббанк», МФО 351005) 19 282,13 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 22.07.2016 року.

Головуючий суддя Терещенко О.І.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Гетьман Р.А.