КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2016 р. Справа№ 910/4771/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Гончарова С.А.

Тарасенко К.В.

секретар Каніковський А.О.

за участю представників:

від позивача: Ахтімірова М.Г. (представник за довіреністю), Гладка В.В. (представник за довіреністю)

від відповідача: Помазуєва Н.В. (представник за довіреністю), Максименко А.П. (представник за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва

від 16.05.2016 року

у справі № 910/4771/16 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №606-р від 03.12.2015 року.

Рішенням господарського суду міста Києва від 16.05.2016 р. позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 606-р від 03.12.2015 року. Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" 1378 (одну тисячу триста сімдесят вісім) грн. 00 коп. судового збору.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням суду, Антимонопольний комітет України звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 16.05.2016 року у справі №910/4771/16 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм процесуального та матеріального права. При цьому скаржник зазначає, що висновки суду щодо неправильного визначення Комітетом монопольного положення ТОВ "ЗЕОНБУД" на товарних ринках не відповідають обставинам справи, здійснені внаслідок порушення норм матеріального та процесуального права, зокрема ст. 35 ГПК України, посилаючись на те, що всі обставини щодо визначення товарних меж ринку та монопольного положення ТОВ "ЗЕОНБУД" на ньому, встановлені рішенням суду у адміністративній справі, що набрало законної сили, та не є предметом доказування при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа щодо якої встановлено ці обставини. Також скаржник зазначає, що суд першої інстанції, приймаючи спірне рішення, перебрав на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Комітету, та дійшов висновків щодо взаємозамінності товарів, які не відповідають обставинам справи. На думку скаржника, судом першої інстанції в порушення статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не доведено наявності жодної підстави для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення Комітету.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Тищенко О.В.) від 10.06.2016 р. апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України прийнято до провадження, призначено розгляд справи на 06.07.2016 р.

30.06.2016 р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, рішення суду - без змін, зазначаючи про те, що рішення суду ухвалене у відповідності до вимог чинного законодавства, враховуючи всі фактичні обставини справи, в межах наданих суду повноважень, тоді як мотиви та підстави, зазначені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та безпідставними.

05.07.2016 р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли додаткові пояснення, в яких останній зазначив, що Комітетом відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 р. за №317/6605, проведено дослідження ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, за результатами якого, на підставі абз.2 ч.1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", прийнято розпорядження від 23.12.2014 р. №641-р, яким визнано ТОВ "ЗЕОНБУД" таким, що займає в період з вересня 2011 року по жовтень 2014 року монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм з часткою 100 відсотків. Скаржник зазначає, що вказане розпорядження у визначений законом строк у судовому порядку не скасоване, а отже є таким, що набрало законної сили; отже в даному випадку під час розгляду справи суд першої інстанції не повинен вдаватися до перевірки правильності застосування Комітетом правових норм Методики та робити висновки про взаємозамінність послуг та про наявність чи відсутність монопольного становища; місцевим господарським судом у спірному рішенні поставлено під сумнів обставини, які взагалі не підлягають доказуванню.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду №09-52/2903/16 від 06.07.2016 р. у справі №910/4771/16 призначено повторний автоматизований розподіл, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/4771/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (у складі головуючий суддя: Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Гончаров С.А.) від 06.07.2016 р. апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України прийнято до провадження, призначено розгляд справи на 20.07.2016 р.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представники сторін надали пояснення по суті спору.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

03.12.2015 р. Антимонопольний комітет України прийняв рішення №606-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" (б-р Лесі Українки, 26, м. Київ, ідентифікаційний ) вчинило порушення, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм шляхом встановлення таких тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм з вересня 2011 року по жовтень 2014 року, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

За порушення, зазначене в пункті 1 рішення Антимонопольного комітету України, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" у розмірі 44504917 (сорок чотири мільйони п'ятсот чотири тисячі дев'ятсот сімнадцять) гривень.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що Антимонопольний комітет України дійшов помилкових висновків у спірному рішенні, зокрема, не довів складу порушення "неможливість застосування в умовах значної конкуренції", помилково не врахував законності цінової поведінки позивача, а досліджувана в рішенні рентабельність діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" не є предметом регулювання, відповідач не оцінив наскільки рівень рентабельності позивача відрізняється від середнього у галузі, чи аналогічних іноземних ринках. Крім того, відповідач не провів у спірному рішенні дослідження суті послуг і їх споживчої якості. Тому на думку позивача, викладені в оспорюваному рішенні висновки не відповідають матеріалам справи, відповідно акт Антимонопольного комітету України підлягає визнанню недійсним.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом зі спеціальним статусом та відповідно до частини першої статті 22 зазначеного Закону, розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України є обов'язковими для виконання у визначені ними строки.

Відповідно до ст. 3 "Про Антимонопольний комітет України", одним з основних завдань Антимонопольного комітету України є: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно пункту 3 частини першої статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, органи Антимонопольного комітету України мають, в тому числі, повноваження перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно - господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та, під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції", законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі (ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Положеннями статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З рішення Антимонопольного комітету України №606-р від 03.12.2015 року вбачається наступне.

За результатами проведеного Антимонопольним комітетом України дослідження, на підставі абзацу другого частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, розпорядженням Комітету від 23 грудня 2014 року №641-р визнано ТОВ "ЗЕОНБУД" таким, що займає в період з вересня 2011 року по жовтень 2014 року монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм з часткою 100 відсотків.

ТОВ "ЗЕОНБУД" фактично розпочало надавати телерадіоорганізаціям телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм (далі - послуги) з вересня 2011 року.

Оскільки станом на вересень 2011 року було відсутнє державне регулювання вартості послуг, що надаються ТОВ "ЗЕОНБУД", Товариство визначало тарифи на свої послуги самостійно та встановлювало в договорах із телерадіоорганізаціями, що є споживачами (замовниками) послуг ТОВ "ЗЕОНБУД".

Також, за інформацією товариства, наданою Комітету (лист від 26.05.2014 № 320), "при розробці тарифної політики в 2011 році ТОВ "ЗЕОНБУД" взяло за основу тарифну політику Державного підприємства Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення". Тобто, розмір тарифів на послуги товариства було встановлено з урахуванням розміру тарифів, які діяли на той момент в іншого суб'єкта господарювання, який здійснював діяльність на іншому ринку, а не на основі показників власної діяльності ТОВ "ЗЕОНБУД".

При цьому телерадіокомпанія "Студія " 1+1" у формі товариства з обмеженою відповідальністю (лист від 14.11.2014 № 20333, вх. № 8-142/9355 від 17.11.2014), приватне акціонерне товариство "Міжнародний Медіа Центр - СТБ" (лист від 14.11.2014 № 01627/14, вх. № 8-142/9403 від 18.11.2014), товариство з обмеженою відповідальністю "Новий канал" (лист від 17.11.2014 р. №289/14, вх. №8/1656-ДСК від 26.11.2014 р.) і товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародна комерційна телерадіокомпанія" (лист від 14.11.2014 р. №1804, вх. №8-142/9449 від 19.11.2014) зазначають, що, проаналізувавши розміри тарифів на послуги товариства, вважають їх необґрунтовано завищеними у кілька разів.

За висновком Комітету, той факт, що позивачем скопійовано розміри тарифів на послуги Концерну РРТ, свідчить про те, що такі тарифи на послуги Товариством з обмеженою відповідальністю "ЗЕОНБУД" встановлено не на основі розрахунку планових витрат на економічно обґрунтованому рівні, а на основі розміру фактичних тарифів Концерну РРТ.

Щодо твердження товариства в запереченнях про правомірність включення до розрахунків тарифу на послуги витрат на питну воду (ДП "Райське джерело") та ліки (Аптека Мирра) зазначається, що вказані витрати (які віднесено до планових і фактичних витрат ТОВ "ЗЕОНБУД") є витратами, які безпосередньо не пов'язані з наданням послуг товариства, незалежно від того чи віднесені вони до операційних витрат, чи до собівартості послуг. Тому Комітет зазначив про необґрунтованість включення витрат на питну воду та ліки до розрахунку тарифів на послуги.

Комітет дійшов висновку про необґрунтованість включення до планових витрат послуг ТОВ "Корал Тревел", оскільки, як зазначено вище, витрати статті "Адміністративні витрати" передбачали винятково витрати на відрядження співробітників для виконання регламентних та аварійний робіт на передавальних станціях, а не на відрядження на всесвітню виставку щодо новацій та новітніх технологій у цифровому мовленні, що відбулася в місті Лас-Вегас.

Отже, як вказав Комітет, ТОВ "ЗЕОНБУД" в умовах конкуренції з метою зменшення тарифів не змогло б включити такі витрати в розрахунок тарифів на послуги, оскільки такі витрати об'єктивно призвели до збільшення ціни на послуги і, як наслідок, товариство не мало б переваги над конкурентами.

Отже, враховуючи дані, наведені в таблиці 3, товариство, встановивши знижки у розмірах 25 та 50 відсотків, фактично мало б здійснювати збиткову діяльність.

Тобто, не переглядаючи та не оптимізуючи планові витрати, ТОВ "ЗЕОНБУД" фактично планувало розрахунковий чистий прибуток у від'ємному розмірі, і це свідчить про те, що товариство не дотрималося принципу, встановленого статтею 67 Закону України "Про телекомунікації", а саме базування розрахунків тарифів на собівартості послуг з урахуванням отримання прибутку.

Наведений факт свідчить, про фінансову змогу ТОВ "ЗЕОНБУД" відмовитись від оплати деякими телерадіоорганізаціями боргів за надані послуги, що було б неможливим за умов наявності конкуренції на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, коли товариство було б вимушене оптимізувати свої витрати (як планові, так і фактичні).

Отже, Антимонопольний комітет України зробив висновок, що встановлені товариством тарифи на послуги є такими, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Виходячи з наведеного, на думку Антимонопольного комітету України, дії ТОВ "ЗЕОНБУД" щодо встановлення на економічно необґрунтованому рівні тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм з вересня 2011 року по жовтень 2014 року є порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм шляхом встановлення таких тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно приписів пункту 5.1. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року №49-р (надалі - Методика), товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

- подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

- подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

- наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

- відсутність суттєвої різниці в цінах;

- взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

Як зазначає позивач у своїй позовній заяві, Антимонопольний комітет України під час розгляду справи не було досліджено подібний товарний ринок та не проаналізовано на скільки тарифи на такому ринку відрізняються від тарифів на послуги, що надавалися позивачем.

Як вбачається з матеріалів справи, в рамках розгляду справи про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, відповідачем були направленні запити про надання інформації від 14.08.2014 на адресу Асоціації "Телекомунікаційна палата України", Незалежної асоціації телерадіомовників, Індустріального телевізійного комітету, в яких відповідач просив надати інформацію, зокрема, щодо взаємозамінності цифрового наземного телевізійного мовлення з використанням технології типу DVB-T2 із іншими типами мовлення.

У відповідь на вказані запити було отримано інформацію з якої випливає, що послуга позивача на ринку телекомунікаційних послуг є незамінною, ліцензованою, а позивач отримав певні переваги отримавши ліцензії на відповідні багатоканальні кабельні мережі.

Додатково у відповіді Телекомунікаційної палати України №1426 від 02.09.2014 міститься інформація про те, що кінцевим результатом діяльності провайдерів програмної послуги, незалежно від технології, що ними застосовується, є забезпечення можливості перегляду споживачами пакету ТВ програм у якості, яка влаштовує споживача. Тому конкуренція, у тому числі цінова, між провайдерами програмної послуги здійснюється з урахуванням фактору привабливості для абонентів програм, які включаються до пакетів, та їх кількості, при цьому величина вартості за послуги прямо не пов'язана з технологією надання доступу до перегляду пакету.

Згодом, відповідач направив запит від 21.08.2014 про надання інформації до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, в якому просив установу надати інформацію про те, чи є програмні послуги, які надаються провайдерами програмних послуг з використанням багатоканальних кабельних телемереж, взаємозамінними із програмними послугами, які надаються провайдерами програмних послуг через:

- цифрове ефірне телебачення з використанням технології типу DVB-T2;

- супутникове телебачення;

- багатоканальне ефірне телебачення;

- ефірні багатоканальні мережі;

- мережу Інтернет.

Науково-дослідним інститутом було надано відповідь Комітету, що для отримання висновків щодо питань, порушених у запиті Комітету, на даний час необхідно проведення нових експертних досліджень, які можуть бути здійснені при надходженні відповідного запиту згідно визначених законодавством процедур та надано копію висновку судової експертизи №1279 від 18.05.2010, що проводилася в рамках судової справи №14/447.

Як вбачається з висновку судової експертизи №1279 від 18.05.2010, програмні послуги, що надаються провайдерами програмних послуг із застосуванням телекомунікаційних мереж, які функціонують у відповідності до вимог чинного законодавства є взаємозамінними (в тому числі за споживчими властивостями). Згідно чинного законодавства відмінності телекомунікаційних систем за техніко-технологічними властивостями (кабельна чи ефірна передача сигналу, використання різних типів та систем доступу до інформації) не відноситься до основних споживчих властивостей програмної послуги. Часовими межами досліджуваного ринку були 2009-2010 рр.

Листами від 30.04.2015 Антимонопольний комітет України звернувся до Асоціації "Телекомунікаційна палата України" та Незалежної асоціації телерадіомовників з пропозицією взяти участь у зверненні Комітету до провідної фахової експертної організації з метою отримання висновків чи є телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, що надаються ТОВ "ЗЕОНБУД", взаємозамінними з телекомунікаційними послугами з розповсюдження телевізійних програм за іншими технологіями.

При цьому, така необхідність у співпраці була мотивована тим, що при проведенні дослідження щодо зайняття позивачем монопольного становища на ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, Комітет керувався інформацією, що була надана вищевказаними асоціаціями.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, жодного звернення до експертної організації з метою отримання висновків про взаємозамінність послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм з іншими послугами, Комітетом вчинено не було.

Також з матеріалів справи вбачається, що позивач під час розгляду справи №142-26.13/11-15, розпочатої розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 30.01.2015 р. №09/13-р за ознаками вчинення товариством "ЗЕОНБУД" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, неодноразово клопотав про проведення відповідної експертизи чи перенесення засідання у справі для отримання висновків з питання взаємозамінності послуг від Державного підприємства "Укрпромзовнішекспертиза", які були залишені Антимонопольним комітетом України без належної уваги.

Разом з тим, як вірно встановлено судом першої інстанції, під час проведення дослідження ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм та винесення оспорюваного акту, відповідач взагалі не визначив товарних меж досліджуваного ринку, не здійснював аналіз та формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), як це передбачено пунктом 5.1. Методики, відносно послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, як і не зазначив про їх відсутність. Зазначене питання залишилося поза увагою збоку АМК.

Згідно пункту 15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 №49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи експертного "Дослідження стану загальнодержавного ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм різними видами технологій у період з 2011 року до 2014 року", яке було проведене Державним підприємством "Укрпромзовнішекспертиза" у 2015 році, технології розповсюдження телевізійних програм, які використовуються в Україні протягом досліджуваного періоду в 2011-2014 рр., конкурують між собою і є взаємозамінними, з огляду на наступне:

- наявність спільної групи споживачів (населення України);

- подібність призначення, споживчих властивостей і умов використання;

- подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик;

- відсутність суттєвої різниці в цінах.

Так, всі технології розповсюдження телепрограм забезпечують трансляцію загальнонаціональних телеканалів з прийнятною для споживача якістю зображення та звуку. Більша кількість каналів в супутниковому телебаченні обумовлена наявністю значної кількості іноземних телеканалів, які, зазвичай, не користуються попитом у телеглядачів. В кабельному телебаченні присутні платні телеканали (спортивні, пізнавальні і розважальні канали, тощо), які отримують плату від кабельних операторів за кожного абонента і не транслюються безкоштовними технологіями телепередачі. Як правило, такі телеканали існують за рахунок плати за перегляд, і не містять реклами.

Всі технології розповсюдження телепрограм потребують первинних витрат для підключення (придбання антени, кабелю, ресивера/тюнера), які суттєво не відрізняються.

Тому, Державне підприємство "Укрпромзовнішекспертиза" робить висновок, що товарними межами ринку послуг з розповсюдження телевізійних програм (телебачення) є наступні технології:

- аналогове ефірне телебачення;

- цифрове ефірне телебачення;

- супутникове цифрове телебачення;

- Кабельне аналогове телебачення;

- кабельне цифрове телебачення;

- IPTV (інтернет-телебачення);

- MTPIC/MMDS.

Основними учасниками ринку надання телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм визначено:

1. Аналогове ефірне телебачення: Державний концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення;

2. Цифрове ефірне телебачення: ТОВ "Зеонбуд" (позивач);

3. Кабельне телебачення (аналогове/цифрове): в досліджуваний період було близько 700 операторів аналогового та цифрового кабельного телебачення в різних містах України;

4. Супутникове телебачення: в досліджуваний період діяло 5 основних операторів надання послуг (ООО "Диджиталфлай Юкрейн", Vision media, "Поверхность+", "НТВ-плюс Україна", Istil Media);

5. IPTV (інтернет-телебачення): загальна кількість провайдерів - 103 компанії;

6. MTPIC (цифрове телебачення з використанням системи цифрового супутникового або мікрохвильового мовлення);

7. MMDS (цифрове телебачення з використанням системи цифрового супутникового або мікрохвильового мовлення).

З огляду на викладене, з урахуванням висновків експертного "Дослідження стану загальнодержавного ринку телекомунікаційних послуг з розповсюдження телевізійних програм різними видами технологій у період з 2011 року до 2014 року", колегія суддів приходить до висновку, що послуга з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм та послуга з розповсюдження в цифровому форматі телевізійних програм за допомогою іншої технології мають спільну групу споживачів товару, тобто телеглядачі на території України, мають подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання, тому такі послуги є взаємозамінними.

При цьому, наявність у вищевказаних послугах відмінностей у споживчих властивостях не є підставою для висновку про їх невзаємозамінність, оскільки за умовами пункту 5.2. Методики, при проведенні дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані або диференційовані.

Водночас, пунктом 5.4. Методики встановлено, що диференційовані товари (товарні групи) характеризуються певними відмінностями споживчих властивостей, зовнішнього вигляду, якісних показників, термінів споживання, обсягів додаткових послуг (сервісного обслуговування), що дає можливість споживачам певним чином вирізняти переваги конкретного товару (товарної групи), який виробляється (реалізується) певним суб'єктом господарювання (продавцем), від інших аналогічних товарів (товарних груп) при задоволенні певного попиту.

Суд апеляційної інстанції вважає, що відповідачем, під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та прийняття оспорюваного акту, було невірно визначено товарні межі досліджуваного ринку, оскільки в порушення положень пункту 5.1. Методики з визначення монопольного становища відповідачем не проводився аналіз послуги з розповсюдження в цифровому форматі телевізійних програм за допомогою іншої технології, аніж стандарт DVB-T2 (MPEG-4) на предмет його взаємозамінності з послугою з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм.

При цьому, про проведення відповідного дослідження неодноразово клопотав позивач під час розгляду справи та пропонувалось Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

Щодо встановлення позивачем тарифів на телекомунікаційні послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм, суд відзначає наступне.

Як встановлено Антимонопольним комітетом України, при розробці тарифної політики у 2011 році ТОВ "ЗЕОНБУД" взяло за основу тарифну політику Державного підприємства Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення". Тобто, розмір тарифів на послуги товариства було встановлено з урахуванням розміру тарифів, які діяли на той момент в іншого суб'єкта господарювання, який здійснював діяльність на іншому ринку, а не на основі показників власної діяльності ТОВ "ЗЕОНБУД".

За висновком Антимонопольного комітету України, той факт, що товариство скопіювало розміри тарифів на послуги Концерну РРТ, свідчить про те, що тарифи на послуги товариством встановлено не на основі розрахунку планових витрат на економічно обґрунтованому рівні, а на основі розміру фактичних тарифів Концерну РРТ.

Водночас, за приписами статті 66 Закону України "Про телекомунікації", тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно, за винятком випадків, передбачених у частині другій цієї статті.

Державному регулюванню шляхом встановлення граничних або фіксованих тарифів підлягають:

1) тарифи на загальнодоступні послуги;

2) тарифи на надання в користування каналів електрозв'язку операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках певних телекомунікаційних послуг;

3) розрахункові такси за послуги пропуску трафіка до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках певних телекомунікаційних послуг;

4) тарифи на надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку операторів телекомунікацій.

Оскільки тарифи на послуги з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм шляхом державного регулювання не встановлені, а такі послуги не є загальнодоступними, з огляду на необхідність спеціального обладнання для їх отримання, принципи тарифного регулювання під час встановлення тарифів на послуги позивача не поширюються, та підлягають встановленню оператором самостійно.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що твердження Телерадіокомпанії "Студія "1+1" у формі товариства з обмеженою відповідальністю, Приватного акціонерного товариства "Міжнародний Медіа Центр - СТБ", Товариства з обмеженою відповідальністю "Новий канал" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародна комерційна телерадіокомпанія" щодо завищення позивачем тарифів у кілька разів є суб'єктивними, базуються лише на припущеннях без надання відповідних доказів та не доводять відсутності упередженості, враховуючи, що всі вищезазначені компанії мають значну дебіторську заборгованість за надані послуги перед ТОВ "ЗЕОНБУД".

Твердження Антимонопольного комітету України про встановлення ТОВ "ЗЕОНБУД" знижки на послуги, які не мають під собою економічного обґрунтування, з підстав того, що позивачем не надано жодних підтверджень, які б свідчили про зобов'язання чи примушення ТОВ "ЗЕОНБУД" до встановлення таких знижок, є безпідставним та не ґрунтується на положеннях законодавства, оскільки право на надання знижок своїм клієнтам як і право на самостійне встановлення провайдером тарифів на свої послуги є свободою підприємницької діяльності та не може обмежуватися у інший спосіб ніж законодавчо.

Разом з тим, як зазначає сам позивач та підтверджується матеріалами справи, відповідна знижка на послуги надавалася на загальних підставах всім клієнтам та не мала вибіркового характеру.

Отже, висновок відповідача про те, що встановлені позивачем тарифи на послуги є такими, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку є безпідставним та таким, що не ґрунтується на відповідних доказах, враховуючи, що відповідачем було невірно визначено товарні межі ринку та не проводилося дослідження взаємозамінних послуг, рівня їхніх цін та впливу конкуренції взаємозамінних послуг на послугу з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм.

Крім того, визначаючи рентабельність послуги, що надавалася позивачем, Антимонопольним комітетом України не було враховано, що ТОВ "ЗЕОНБУД" рішенням Національної ради з питань телебачення та радіомовлення №1724 від 08.12.2010 та особливостями умов ліцензії провайдера програмної послуги багатоканальної мережі МХ-1 у стандарті DVB-T (MPEG-4) зобов'язано забезпечити цілодобове телемовлення не менш як 95% населення України в багатоканальних телемережах та забезпечити безкоштовний доступ населення до вказаних каналів, що в свою чергу потребує капіталовкладень та впливає на рентабельність діяльності позивача.

Зазначені факти не досліджувалися відповідачем під час розгляду справи та винесення рішення №606-р від 03.12.2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

За наслідками детального аналізу спірного рішення, не вбачається встановлення відповідачем ознак призведення або можливості призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів на ринку з надання телекомунікаційних послуг з розповсюдження в цифровому форматі (стандарт DVB-T2 (MPEG-4) телевізійних програм. Зазначені юридичні факти залишилися не встановленими відповідачем, проте, являються обов'язковими для кваліфікації дій чи бездіяльності позивача на предмет порушення частини 1 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що Антимонопольний комітет України під час розгляду справи неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи та неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до порушення застосування Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, невідповідності висновків, викладених у спірному рішенні, обставинам справи, а тому вимога позивача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №606-р від 03.12.2015 року є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 16.05.2016 року у справі №910/4771/16 залишити без змін.

Матеріали справи №910/4771/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановлені законом порядку та строки.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді С.А. Гончаров

К.В. Тарасенко