ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" липня 2016 р. Справа № 922/389/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Пуль О.А., суддя Фоміна В.О.

при секретарі Марченко В.О.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, дов. №19/0/45-16 від 13.01.2016

відповідача - ОСОБА_2, дов. б/н від 29.02.2016

3-ої особи - не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Легат 2013", м. Мерефа (вх.№1289 Х/2-8)

на рішення господарського суду Харківської області від 14.04.2016 у справі № 922/389/16

за позовом Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Харківська міська рада, м. Харків

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Легат 2013", м. Мерефа

про спонукання до укладення договору, -

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2016 року Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради звернувся до господарського суду Харківської області з позовом про спонукання Товариства з обмеженою відповідальністю "Легат 2013" укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова у запропонованій позивачем редакції.

Рішенням господарського суду Харківської області від 14.04.2016р. по справі № 922/389/16 (суддя Кухар Н.М.) позов задоволено; вирішено спонукати Товариство з обмеженою відповідальністю "Легат 2013" укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м.Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради у редакції, запропонованій Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради , а саме:

ДОГОВІР №

про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова

Департамент економіки та комунального майна, іменований надалі "Департамент", в особі заступника міського голови - директора Департаменту економіки та комунального майна ОСОБА_3, що діє на підставі Положення про Департамент економіки та комунального майна, затвердженого рішенням 1 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 20.11.2015 № 7/15 "Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 7 скликання" з однієї сторони, та з іншої сторони Товариство з обмеженою відповідальністю "Легат 2013" () в особі___________, що діє на підставі_____________іменований надалі "Замовник", на виконання Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804 (із змінами), уклали цей договір про наступне.

1. Предмет договору

1.1. Цей договір регулює взаємовідносини між сторонами щодо пайової участі "Замовника" у розвитку інфраструктури м.Харкова при реконструкції нежитлової будівлі літ. "АГ-1" по просп. Московському, 257 у м.Харкові під багатофункціональний комплекс.

2.Обов'язки сторін

2.1. "Замовник":

2.1.1. Здійснює перерахування до бюджету м.Харкова (код платежу - 24170000, рахунок - 0002, МФО - 851011, код ЄДРПОУ - 37999649, банк - ГУДКСУ у Харківській області, одержувач - УДКСУ у місті Харкові Харківської області) коштів у розмірі 3439791,82 грн. (три мільйона чи ториста тридцять дев'ять тисяч сімсот дев'яносто одна гривня вісімдесят дві копійки), згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова, який додається.

2.1.2. Сплачує пайовий внесок в повній сумі єдиним платежем або частинами протягом десяти календарних днів з дня укладання даного договору.

2.2. "Департамент":

2.2.1. На запит "Замовника" надає лист про підтвердження факту повної сплати пайового внеску після остаточного розрахунку по укладеним договорам про пайову участь на підставі даних Департаменту бюджету і фінансів Харківської міської ради.

3. Відповідальність сторін

3.1. У разі невиконання або неналежного виконання "Замовником" обов'язків, передбачених п. 2.1. цього договору, "Замовник" сплачує до бюджету м.Харкова штраф у розмірі 25 % від суми не перерахованих коштів у визначений термін.

4. Час та дія договору

4.1. Договір набуває чинності з часу підписання сторонами або набрання чинності судового рішення щодо укладання цього договору, та діє до повного виконання сторонами своїх обов'язків за договором.

5. Зміна та розірвання договору

5.1. Зміна та розірвання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

5.2. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

5.3. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

5.4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

5.5. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

6. Особливі умови

6.1. 3 питань, не передбачених цим договором, сторони керуються чинним законодавством України.

6.2. Умови договору можуть бути змінені або доповнені тільки з письмової згоди сторін і оформляються додатковою угодою до договору.

6.3. У випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) будь-якої із сторін цього договору, права та обов'язки за цим договором переходять до правонаступників.

6.4. У разі зміни власника нерухомого майна, зазначеного в п. 1.1. договору, права та обов'язки щодо виконання умов договору переходять до нового власника.

6.5. Спори, що виникають між сторонами при виконанні, розірванні, або припиненні договору, вирішуються у судовому порядку.

6.6. Договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до моменту остаточного виконання сторонами своїх обов'язків за договором.

6.7. Цей договір складений у 2-х примірниках, які мають силу оригіналу.

7. Адреси та реквізити сторін

Від "Департаменту" Від "Замовника"

Заступник міського голови - Товариство з обмеженою

директор Департаменту економіки відповідальністю "Легат 2013"

та комунального майна

________________

____________ ОСОБА_3 62472, Харківська обл., Харківський

61003, м.Харків, м-н Конституції, 7 р-н, м.Мерефа, пров.Базарний, 2

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Легат 2013" на користь Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради витрати з оплати судового збору в розмірі 1378,00 грн.

Відповідач із вказаним рішенням не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Харківської області від 14.04.2016 у справі № 922/389/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення та неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, зокрема, зауважує на тому, що ТОВ «Легат 2013» не є замовником будівництва в розумінні ч. 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури міста Харкова, а також не є власником та (або) користувачем земельної ділянки, що знаходиться під нежитловою будівлею літ «АГ-1» за адресою: м. Харків, пр. Московський, 257, що в силу приписів ст. 2 вказаного Закону є обовязковою умовою виникнення у сторін правовідносин щодо пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова. Також звертає увагу суду апеляційної інстанції на той факт, що Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради звернувся до відповідача з листом «Пропозиції про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова» 02.12.2015р., після прийняття в експлуатацію реконструйованого обєкту, що підтверджував Декларацією про готовність об'єкта до експлуатації № ХК12 від 26.08.2015, тобто поза межами граничного терміну, у який укладення такого договору в силу закону є обовязковим. Вказані обставини, на думку відповідача, з урахуванням положень частини 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" є підставою для відмови в позові.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.05.2016 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Легат 2013" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 30.05.2016 року.

За результатом розгляду заявленого в судовому засіданні 30.05.2016 представником позивача та третьої особи клопотання, строк розгляду справи було продовжено за межі встановленого строку в порядку ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

27.05.2016 через канцелярію суду апеляційної інстанції позивачем надано відзив на апеляційну скаргу в якому він проти доводів, викладених в апеляційній скарзі заперечує, вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та всебічним дослідженням обставин справи, просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

27.05.2016 через канцелярію суду від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому він спростовує наведені відповідачем доводи, заперечує повністю вимоги, викладені в апеляційній скарзі, вважає рішення господарського суду Харківської області від 14.04.2016 законним та прийнятим за умов повного дотримання норм матеріального та процесуального права. Просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 30.05.2016, за наданим представником ТОВ "Легат 2013" відповідним клопотанням розгляд справи було відкладено на 13.07.2016 року.

05.07.2016 через канцелярію суду (вх. №6791, вх. №6791) від представника Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради надійшли клопотання про долучення документів, які разом з наданими документами долучено до матеріалів справи.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 13.07.2016 розгляд справи було відкладено на 20.07.2016 року.

В судове засідання 20.07.2016 представник третьої особи не зявився, про причини незявлення суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Згідно з частинами 1, 2 статті 101 та пункту 7 частини 2 статті 105 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У постанові мають бути зазначені: обставини справи, встановлені апеляційною інстанцією, доводи, за якими апеляційна інстанція відхиляє ті чи інші докази, мотиви застосування законів та інших нормативно-правових актів.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи Товариства з обмеженою відповідальністю "Легат 2013", заслухавши пояснення уповноважених представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення судом обставин справи та відповідність їх наданим доказам, повторно розглянувши справу у відповідності до вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача у даній справі підлягає задоволенню, враховуючи наступні обставини.

Як встановлено господарським судом першої інстанції і підтверджується матеріалами справи, відповідач у справі - Товариство з обмеженою відповідальністю "Легат 2013", відповідно до Свідоцтва на право власності на нерухоме майно № 25928614 від 22.08.2014р., було власником нежитлової будівлі літ. "АГ-1", загальною площею 2387,7 кв.м., яка розташована за адресою: м.Харків, пр. Московський, 257.

Згідно Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, затвердженої Департаментом ДАБІ у Харківській області від 26.08.2015р. № ХК12, Державна архітектурно-будівельна інспекція України засвідчила відповідність закінченого будівництвом об'єкта: реконструкція нежитлової будівлі літ. "АГ-1" по пр.Московському, 257 в м.Харкові під багатофункціональний комплекс та підтвердила його готовність до експлуатації. Загальна площа будівлі становить 2303,9 кв.м.(а.с.19-21 т. 1)

Відповідно до Свідоцтва на право власності на нерухоме майно № 43956740 від 16.09.2015р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Легат 2013" є власником нежитлової будівлі літ. "АГ-1", загальною площею 2303,9 кв.м., яка розташована за адресою: м.Харків, пр.Московський, 257.

У відповідності до приписів Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, ОСОБА_4 соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна листом від 19.06.2015 р. №533/0/124-15 повідомило Товариство з обмеженою відповідальністю "Легат 2013" про необхідність звернення до виконавчих органів Харківської міської ради для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в порядку ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Проте, будь-яких звернень від ТОВ "Легат 2013" до Департаменту економіки та комунального майна, а також до Харківської міської ради не надійшло.

ОСОБА_4 соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна від 02.12.2015р. № 973/0/124-15 до відповідача було направлено два оригінали договору про пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова для розгляду та підписання.

Відповіді на зазначений лист, підписаного договору або протоколу розбіжностей до нього від ТОВ "Легат 2013" до Департаменту економіки та комунального майна та Харківської міської ради не надійшло.

Невиконання відповідачем обовязку щодо укладення договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста стало підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом про спонукання ТОВ "Легат 2013" укласти такий договір у редакції позивача.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обовязки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Частиною 1 ст. 14 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні обовязки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Згідно із ч. 2. ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" унормовані правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні.

Відповідно до ч.ч. 1 - 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Підпунктом 5 п. а) ч. 1 ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування" передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

На виконання вимог статті 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності рішенням Виконавчого комітету Харківської міської ради № 804 від 9 листопада 2011 року (зі змінами, внесеними рішенням від 22.05.2013р. № 319), затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, який визначає умови та встановлює процедуру залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі (внеску) у розвитку інфраструктури замовниками будівництва на території м. Харкова.

Статтею 59 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні передбачено, що міська рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень, які згідно до Конституції України є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обовязковими для виконання на відповідній території (стаття 144 Конституції України).

За змістом статті 73 Закону України Про місцеве самоврядування акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної в місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обовязковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, обєднаннями громадян, підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради за № 804 від 9 листопада 2011 року (зі змінами, внесеними рішенням від 22.05.2013р. № 319) про затвердження Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (далі - Порядок), який містить механізм залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова, є чинним та у встановленому порядку не скасоване, а тому підлягає обовязковою виконанню на території міста Харкова.

Відповідно до пункту 1.3. Порядку замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в місті Харкові, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим Порядком.

Залучення замовників здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (пункт 1.4. Порядку).

Пунктом 1.5. Порядку передбачено, що пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету м. Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова.

У відповідності до пункту 2.5. Порядку замовник будівництва зобовязаний не пізніше, ніж за 30 календарних днів до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію, звернутися з заявою до Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Перелік документів, що повинні додаватись до заяви визначено пунктом 2.6. Порядку.

Отже, враховуючи вищенаведене, саме на замовника такого будівництва покладається обовязок звернутись до органу місцевого самоврядування із заявою про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту.

Втім, ухилення замовника від укладення договору пайової участі до прийняття обєкту нерухомого майна до експлуатації, є порушенням зобовязань та вимог, які прямо передбачені законом.

Як свідчать матеріали справи, відповідач ТОВ «Легат 2013», Харківська область, Харківський район, м. Мерефа, згідно Декларації про готовність обєкта до експлуатації №ХК12 від 26.08.2015 є замовником реконструкції нежитлової будівлі літ. «АГ-1» по пр. Московському, 257 у м. Харків під багатофункціональний комплекс, загальна площа будівлі 2303,9 кв. м., яка прийнята в експлуатацію 26.08.2016 року (а.с. 19-21 т. 1).

ОСОБА_4 соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради №533/0/124-15 від 19.06.2015 проінформовано ТОВ «Легат 2013», що враховуючи декларацію про початок виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлової будівлі літ. «АГ-1» під багатофункціональний комплекс по пр. Московському, 257 за замовленням ТОВ «Легат 2013» від 07.05.2015, а також на виконання Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, розробленим на виконання ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та затвердженим рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 №804, замовник зобовязаний не пізніше ніж за 30 робочих днів до прийняття обєкта в експлуатацію звернутись із заявою до Департаменту економіки та комунального майна та Харківської міської ради для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова та надати документи, передбачені зазначеним Порядком. (а.с. 26 т. 1)

Наявною в матеріалах справи копією чеку «Укрпошти» від 24.06.2016 підтверджується направлення позивачем рекомендованим поштовим відправленням вказаного листа на адресу ТОВ «Легат 2013». (а.с. 29 т. 1)

Враховуючи, що відповіді на лист №533/0/124-15 від 19.06.2015 ТОВ «Легат 2013» надано не було, позивач 02.12.2015 повторно звернувся до відповідача з листом пропозицією №973/0/124-15 про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції нежитлової будівлі літ. «АГ-1» по пр. Московському, 257 під багатофункціональний комплекс. Також вказаним листом позивач направив ТОВ «Легат 2013» для розгляду та підписання два примірника договору №241-15/1 та Додаток до договору - розрахунок величини пайової участі при реконструкції нежитлової будівлі літ. «АГ-1» по пр. Московському, 257. (а.с. 24, а.с. 27-28 т. 1)

Проте, ТОВ «Легат 2013» на зазначений лист відповіді не надало.

Господарським судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного відповідачем рішення також враховано, що вищезазначеним Порядком, окрім іншого, передбачено і механізм залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова в разі ухилення від укладення договору (пункт 5 Порядку).

Так, згідно з пунктом 5.1. Порядку у разі встановлення факту будівництва та введення обєкта до експлуатації без укладення договору про пайову участь забудовника у розвитку інфраструктури м. Харкова Департамент економіки та комунального майна у десятиденний термін з дня встановлення такого факту, надсилає замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням лист-повідомлення про необхідність укладення відповідного договору.

Пунктом 5.2. Порядку передбачено, що у листі-повідомленні Департамент економіки та комунального майна повідомляє про порядок укладення договору про пайову участь, про строк, у який замовник має вжити передбачених Порядком заходів щодо добровільного укладення договору та про передбачену цим Порядком та чинним законодавством України відповідальність за ухилення від укладання такого договору.

В разі ухилення замовника від виконання вимог, вказаних у листі-повідомленні щодо укладання договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова у добровільному порядку, Департамент економіки та комунального майна у відповідності до пункту 5.3. Порядку вчиняє наступні дії:

1) на підставі наявної інформації та у відповідності до цього Порядку проводить розрахунок величини пайової участі замовника у розвитку інфраструктури;

2) готує два примірники договору пайової участі у розвитку інфраструктури з додатками;

3) надсилає підписані два примірники договору з додатками замовнику будівництва рекомендованим поштовим відправленням.

Як вже зазначалось, 19.06.2015 ОСОБА_4 соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради листом №533/0/124-15 проінформувало ТОВ «Легат 2013» про необхідність звернення із заявою до Департаменту економіки та комунального майна та Харківської міської ради для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова та надання документів, передбачених Порядком.

02.12.2015 Департамент економіки та комунального майна звернувся до відповідача з листом пропозицією №973/0/124-15 про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова при реконструкції нежитлової будівлі літ. «АГ-1» по пр. Московському, 257 та направив ТОВ «Легат 2013» для розгляду та підписання два примірника договору №241-15/1, що свідчить про вчинення позивачем передбачених чинним законодавством та Порядком дій, спрямованих на укладення договору. (а.с. 26, а.с. 27-28 т. 1)

Пунктом 5.6. Порядку передбачено, що замовник будівництва, який одержав проект договору з додатками, у разі згоди з його умовами, оформляє договір відповідно до вимог чинного законодавства (підписує, якщо юридична особа скріплює печаткою) та повертає один примірник договору з додатками Департаменту економіки та комунального майна, або повідомляє Департамент про прийняття умов договору (надсилає відповідний лист, факсограму тощо) у двадцятиденний строк після одержання договору.

Замовник будівництва, який після розгляду проекту договору не згоден з якимись його частинами, направляє до Департаменту економіки та комунального майна протокол розбіжностей (письмові вмотивовані зауваження) до договору, які Департамент розглядає протягом двадцяти днів. В цей же строк Департамент вживає заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та приймає рішення про зміну договору (пункт 5.7. Порядку).

За наявними в матеріалах справи документами та наданими суду апеляційної інстанції поясненнями, колегією суддів встановлено, що ТОВ «Легат 2013» договір не підписав. Своїм правом щодо направлення Департаменту економіки та комунального майна відповідного Протоколу розбіжностей або письмових, вмотивованих зауважень до договору відповідач не скористався.

Таким чином, колегія суддів погоджуючись із висновками господарського суду вважає, що договір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури між позивачем та відповідачем як до початку будівництва, так і після його закінчення в порушення вимог закону не укладено.

Колегія суддів апеляційної інстанції враховує, те, що участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту, в силу вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", є обовязковою для замовника будівництва у відповідному населеному пункті, а тому це обумовлює право відповідного органу місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва виконання обовязку щодо пайової участі, в тому числі в судовому порядку.

Так, загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов'язання визначені у статті 179 Господарського кодексу України, якою унормовано, що майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і не господарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.

Відповідно до частини 3 названої статті укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Статтею 181 названого Кодексу визначено загальний порядок укладання господарських договорів.

За приписами статті 187 цього ж Кодексу судом розглядаються спори, що виникають при укладанні господарських договорів укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом. Згідно з приписами статті 649 Цивільного кодексу України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

Отже, порядок укладення господарських договорів за рішенням суду регулюється статтею 187 Господарського кодексу України та статтею 649 Цивільного кодексу України, виходячи зі змісту яких і принципу свободи договору, переддоговірні спори поділяються на спори про спонукання до укладення договору, якщо одна зі сторін ухиляється від його укладення, та на спори, коли сторони не врегулювали розбіжності щодо умов такого договору.

При цьому, можливість розгляду судом цих спорів обумовлюється обов'язковістю договору (за державним замовленням, на підставі правового акта органу державної влади чи місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом). Тобто, спонукання до укладення договору, визнання укладеним договору, можливе, зокрема, тоді, коли хоча б одна із сторін є зобовязаною його укласти через пряму вказівку закону.

Таким чином, необхідною умовою для укладення договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обовязковість укладення певного договору, а застосуванню до таких спорів підлягає законодавство, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору та його вирішення в судовому порядку.

Укладення господарського договору є обовязковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обовязковості укладення договору (частина 3 статті 179 Господарського кодексу України).

Посилання відповідача в апеляційній скарзі на відсутність з його боку обов'язку укладати договір пайової участі у встановленому Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядку через те, що з пропозицією щодо укладення договору позивач звернувся після прийняття в експлуатацію реконструйованого обєкту, тобто поза межами граничного терміну, у який укладення такого договору в силу закону є обовязковим, а на час звернення Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради до відповідача з повідомленням про необхідність укласти договір та з пропозицією щодо укладання договору про пайову участь, вже було завершеним, об'єкт прийнятий в експлуатацію, а ТОВ «Легат 2013» не є замовником будівництва, відхиляються колегією суддів апеляційної інстанції, оскільки факт не укладення замовником відповідного договору пайової участі до прийняття обєкту нерухомого майна до експлуатації, не є достатньою правовою підставою для звільнення відповідача від виконання встановленого законом обовязку.

Строк визначений вказаним Законом та Порядком для укладення договору пайової участі у 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, встановлений саме для добровільного виконання стороною вказаного обовязку, і невиконання такого зобовязання не звільняє замовника від укладення договору, адже невиконання замовником обовязку передбаченого законом не може надавати йому переваг перед замовником, що виконав обовязок Закону.

Оскільки, Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачає обовязок усіх замовників прийняти участь у створенні і розвитку інженерно транспортної та соціальної інфраструктури, крім тих, які цими законами звільнені від участі у створенні інфраструктури, то обов'язок примати участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури залишається обов'язковим до виконання відповідачем.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" забудова територій (частина земної поверхні) - це діяльність юридичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та територій, будівництво об'єктів.

Тобто, реконструкція існуючої забудови та територій, наряду з новим будівництвом об'єктів, визначається вказаним законодавчим положенням окремим видом забудови територій.

Згідно п. 1.6. Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804 (зі змінами внесеними рішенням від 22.05.2013 № 319), який містить механізм залучення замовників до пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова визначено, що будівництво це нове будівництво, реконструкція, реабілітація, капітальний ремонт таї технічне переоснащення об'єктів будівництва.

Згідно положень пункту 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-і комунального господарства України від 16.05.2011 № 45, будівництво - нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрація та капітальний ремонт об'єктів будівництва. Також ним визначена, що об'єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення діючих підприємств, реставрації, капітального і ремонту.

Згідно із п. 2 Порядку будівельні роботи можуть виконуватися замовником, зокрема, після подання замовником за формою згідно з додатком 1 до Порядку повідомлення про початок виконання будівельних робіт Держархбудінспекції або її територіальному органу за місцезнаходженням об'єкта будівництва або реєстрації відповідною Інспекцією декларації - щодо об'єктів будівництва, що належать до 1-111 категорії складності.

Пунктом 4 Порядку, зокрема передбачено, що реконструкція або капітальний ремонт об'єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані у межах земель їх розміщення може проводитися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

Відповідно до пункту 3.2 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документаціїнабудівництво» будівництво - це нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об'єктів будівництва.

Якщо на земельній ділянці здійснюється нове будівництво, реконструкція, І капітальний ремонт та технічне переоснащення об'єктів будівництва, замовники таких робіт залучаються до пайової участі у поряду, встановленому положення статті 40 Закону.

При цьому, колегія суддів зазначає, що наведеним формулюванням "реконструкція існуючої забудови та територій" охоплюються правовідносини здійсненої відповідачем реконструкції, оскільки реконструкція будівлі передбачає реконструкцію земельної ділянки (території), на якій така будівля розташована.

Водночас, аналогічні за визначенням терміни, що вживаються у тих чи інших нормативно-правових актах, на які посилається відповідач, можуть наповнюватись законодавцем різним (не тотожним) змістом, залежно від мети їх правового регулювання. У такому випадку, суд має керуватись законодавчими термінами, що визначені нормативно-правовим актом, який підлягає до застосування (спеціальним нормативно-правовим актом).

Так, спеціальним нормативно-правовим актом, яким урегульовані відносини щодо участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту є Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності", у розумінні якого, як зазначено вище, забудовою земельної ділянки є реконструкція, що здійснена відповідачем.

Аналізуючи положення вимог чинного законодавства, якими в даному випадку врегульовано правовідносини сторін, колегія суддів в даному випадку погоджується із правовою позицією господарського суду першої інстанції, що викладена в оскаржуваному рішенні від 14.04.2016 про наявність правових підстав для зобовязання відповідача укласти вказаний договір, оскільки укладення замовником будівництва договору пайової участі у розвитку інфраструктури певного населеного пункту є обовязковим на підставі вимог закону, а відповідач - ТОВ «Легат 2013», є саме тією особою, щодо якої законом встановлено обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту, отже, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту у спосіб укладення відповідного договору та виконати його умови.

Разом з цим, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що задовольняючи заявлені позовні вимоги про спонукання відповідача укласти договір пайової участі у будівництві інфраструктури м. Харкова, господарський суд першої інстанції не надав належної правової оцінки запропонованому позивачем проекту договору.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (частина 1 статті 638 Цивільного кодексу України). Інші випадки визнання договору укладеним зазначені у ст. ст. 642 - 643 Цивільного кодексу України.

У відповідності до норм статті 180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Так, статтею 648 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обовязкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

Згідно з частиною 5 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Частиною 9 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено істотні умови договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, якими є: розмір пайової участі, строк (графік) сплати пайової участі, відповідальність сторін.

Крім того, у відповідності до ч. 9 ст. 40 Закону, невідємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Пунктом п.2.10 Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова також визначено, що розрахунок величини пайової участі замовника у створенні інфраструктури м. Харкова є невідємною частиною договору.

Згідно з частиною третьою статті 84 Господарського процесуального кодексу України у спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

Звертаючись до господарського суду із позовом про спонукання укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова у запропонованій редакції, позивачем до позовної заяви було надано лише проект договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, який не містить розрахунку величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

За змістом п. 2.1.1 договору, замовник здійснює перерахування до бюджету коштів у розмірі 3439791,82 грн. згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова, який додається. Разом з тим, запропонований позивачем проект договору не містить додатку до нього з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

За змістом ст. 181 ГК України, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документу, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

В матеріалах справи міститься копія розрахунку величини пайової участі при реконструкції нежитлової будівлі літ. «АГ-1» по пр. Московському. 257 під багатофункціональний комплекс, який підписаний Заступником директора Департаменту економіки та комунального майна начальника управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку ОСОБА_5 в односторонньому порядку. За поясненнями, наданими позивачем в судовому засіданні, вказаний розрахунок носить технічний характер, отже, на думку колегії суддів не може вважатись невідємною частиною договору, що узгоджується сторонами.

Разом з тим, за наведених законодавством підстав обов'язковості укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури, саме текст договору з його невідємною частиною, викладений у резолютивній частині судового рішення, прийнятого за наслідками вирішення спору про його укладення, засвідчує взаємні права та обов'язки сторін за таким договором, зокрема, для того, щоб пересвідчитися щодо прав та обов'язків сторін цього договору стосовно інших осіб, які не брали участі у вирішенні спору.

В той же час, звертаючись до суду з позовом про спонукання до укладення договору у запропонованій редакції, позивачем не було надано розрахунку величини пайової участі замовника у створенні інфраструктури м. Харкова, який в силу вимог діючого законодавства є невідємною частиною договору, та який у відповідності до п. 2.1.1. Договору є додатком до договору, а отже, повинен бути розглянутий судом разом із текстом запропонованої позивачем редакції договору та, в разі задоволення позовних вимог, зміст якого повинен бути викладений в резолютивній частині рішення.

Відсутність розрахунку величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, який згідно з Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" є невідємною частиною договору про пайову участь, позбавляє суд визнати договір укладеним в редакції, запропонованої позивачем.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог через відсутність у запропонованому проекті частини договору, затвердження якої визнано судом обовязковим. В той же час, нормами діючого законодавства України не передбачено повноважень суду самостійно визначати умови договору, оскільки це прерогатива сторін договору.

Судова колегія також вважає за необхідне звернути увагу позивача на те, що серед способів захисту, передбачених статтею 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України не зазначено такого способу захисту, як спонукання особи до укладення відповідних договорів, крім того, відсутній механізм примусового виконання такого рішення.

Також, відповідно до пункту 9.9. постанови пленуму Вищого господарського кодексу України № 6 від 23.03.2012р. "Про судове рішення" у рішенні про спонукання укласти договір господарські суди повинні зазначати умови, на яких сторони зобов'язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект цього договору, наприклад: "Вважати договір (найменування договору) укладеним на умовах поданого (найменування позивача) проекту цього договору", а в разі необхідності - з викладенням у рішенні умов (пунктів) договору повністю або в певній частині. Якщо ж умови (пункти) поданого позивачем проекту договору судом прийнято лише в певній частині, то решта умов (пунктів), до яких вносяться зміни порівняно з проектом, викладається в резолютивній частині судового рішення.

Стаття 33 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Згідно зі статтею 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За таких обставин, встановивши, відсутність підстав для задоволення позову, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, рішення господарського суду Харківської області від 14.04.2016 р. у справі №922/389/16 підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

У звязку з тим, що колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, у відповідності до приписів Господарського процесуального кодексу України судові витрати за подання до господарського суду апеляційної скарги на рішення господарського суду покладаються на позивача у повному розмірі, у відповідності до ст. 49 ГПК України.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32, 33, 34, 43, 44, 49, 99, 101-105, 110 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Легат 2013", м. Мерефа задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 14.04.2016 у справі № 922/389/16 скасувати. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м.Харкав, м-н Конституції, 7; ; р/р 3868 в ГУ ДКСУ у Харківській області, МФО 851011) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Легат 2013", м. Мерефа (62472, Харківська область, Харківський район, м.Мерефа, пров.Базарний, 2; ) 1515,80 грн. витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Тарасова І. В.

Суддя Пуль О.А.

Суддя Фоміна В. О.