Господарський суд Чернігівської області
========================================================================================================================================================================
РІШЕННЯ

" 21 " липня 2016 року Справа №927/606/16

За ПОЗОВОМ: Приватного акціонерного товариства «Чернігівський автозавод», пр. Миру, 312, м. Чернігів, 14007.

До ВІДПОВІДАЧА: Комунального підприємства «Чернігівське тролейбусне управління», вул. Шевченко, 50, м. Чернігів, 14027.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне підприємство «Янікс», вул. Єршова, 11/808, м. Луцьк, Волинська область, 43026.

Про визнання актів ненормативного характеру недійсними та торгів такими, що відмінені.

Суддя Ю.В.Федоренко

Представники сторін:

від позивача: Бачурна Н.О. довіреність від 21.03.2016 р.

Від відповідача: Федоров Д.В. довіреність від 12.07.2016.

Від третьої особи: Максимчук Ю.В. довіреність від 11.07.2016 р., Грицанчук І.І. довіреність від 11.07.2016 р.

Рішення прийняте після перерви, яку оголошено відповідно до ст.77 ГПК України.

Позивачем заявлено позов про визнання протоколів комітету конкурсних торгів Комунального підприємства «Чернігівське тролейбусне управління» №003/16 від 29.03.2016 р., №004/16 від 04.04.2016 р., №5 від 08.04.2016 р., №7 від 15.04.2016 р., №16063FХ504067 від 10.06.2016 р., №21 від 13.06.2016 р. та протокол оцінки цінових пропозицій від 13.06.2016 р. недійсними, а закупівлю товару тролейбусів згідно оголошення №089029 про заплановану закупівлю транспортних засобів 10 одиниць у бюлетені «Вісник державних закупівель» №60 (29.03.2016) від 29.03.2016 р. відміненою згідно ст.30 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Позовні вимоги вмотивовані тим, що документація конкурсних торгів містить дискримінаційні умови по відношенню до позивача, самі торги по закупівлі тролейбусів вчинені з порушенням чинного законодавства. Позивач вважає, що відповідач мав би відхилити конкурсні пропозиції всіх учасників з підстав їх невідповідності документації конкурсних торгів, а торги визнати такими, що відмінені.

Додаткові обґрунтування позовних вимог наведені позивачем у письмових поясненнях від 13.07.2016 р., які прийняті судом до розгляду.

Відповідач позов не визнав. На його думку позивачем порушено встановлений законом порядок оскарження процедур закупівлі, права позивача не є порушеними оскільки від не набув статусу учасника державної закупівлі і позов не відновить прав позивача у правовідносинах державної закупівлі. Документація конкурсних торгів не містить дискримінаційних умов щодо позивача і є лише припущенням останнього.

Третя особа надала відзив до позовної заяви у якому просить в задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідність проведеної процедури закупівлі вимогам закону, наявність чи відсутність порушених прав позивача, стала причиною виникнення спору.

Дослідивши матеріали справи та вислухавши пояснення представників сторін, третьої особи, суд встановив таке.

Відповідно до ч.1 ст.4 ГПК України господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Як встановлено частиною 2 ст.2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 11.04.2014 р. №1197-VІІ (далі за текстом - Закон №1197) умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно цим Законом, крім випадків, передбачених цим Законом. Зміна положень цього Закону може здійснюватися виключно шляхом внесення змін до цього Закону.

Порядок оскарження процедури закупівлі встановлено ст.18 Закону №1197.

Так, особа вправі звернутися із зверненням до замовника, генерального замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.

Надіслання звернення замовнику, генеральному замовнику не позбавляє особу права звернутися зі скаргою до органу оскарження. Замовник, генеральний замовник повинні повідомити заявнику про рішення, прийняті за результатами розгляду звернення, та одночасно протягом одного робочого дня з дня прийняття такого рішення подати його разом із зверненням для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу. У разі подання скарги щодо тієї самої процедури закупівлі, якої стосується звернення, замовник, генеральний замовник повідомляють орган оскарження про вжиті за цим зверненням заходи ( ч.3 ст.18 Закону №1197).

Особа також може подати скаргу до органу оскарження яким є Антимонопольний комітет України відповідно до ч.1 ст.18 Закону №1197.

Відповідно до ч.17 Закону №1197 рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником до суду протягом 30 днів з дня, коли особа дізналася про його прийняття.

Згідно з абзацами 1 та 2 ч.4 ст.18 Закону №1197 скарги подаються до органу оскарження не пізніше 10 днів з дня, коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги, що стосуються документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації, запиту цінових пропозицій), можуть подаватися у будь-який строк після оприлюднення оголошення про їх проведення, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, встановленої для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), та не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання цінових пропозицій.

Як вбачається із матеріалів справи, у бюлетені Вісник державних закупівель №60 від 29.03.2016 р. було розміщено оголошення №089029 про закупівлю тролейбусів у кількості 10 одиниць замовником якого є Комунальне підприємство «Чернігівське тролейбусне управління» (далі за текстом - КП «ЧТУ»).

На засіданні комітету з конкурсних торгів КП «ЧТУ» від 29.03.2016 р., протокол №003/16, було ухвалено: розробити документацію конкурсних торгів з урахуванням вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» та викласти її на веб-порталі Уповноваженого органу, на запит учасників торгів - відправити їм документацію в строки, зазначені Законом України «Про здійснення державних закупівель». Голові комітету з конкурсних торгів затвердити оголошення та документацію конкурсних торгів, відповідно до річного плану закупівель.

Цим же рішенням затверджено документацію конкурсних торгів.

Листом від 01.04.2016 р. №287 позивач звернувся з вимогою про усунення дискримінаційних умов та приведення технічних вимог до предмету закупівлі щодо дозволеної граничної ширини транспортних засобів нормативними актами України.

Засіданням комітету з конкурсних торгів КП «ЧТУ» від 04.04.2016 р., протокол №004/16, ухвалено, зокрема, затвердити зміни до документації конкурсних торгів по предметам закупівлі: засоби та устаткування транспортне, інші (Тролейбуси), перенести торги на сім робочих днів вперед. Тобто, були враховані зауваження позивача викладені у листі від 01.04.2016 р. №287.

На засіданні комітету з конкурсних торгів КП «ЧТУ», оформлених протоколом №5 від 08.04.2016 р., вирішено затвердити зміни до документації конкурсних торгів згідно ст.23 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Зокрема, затверджено зміни до додатку 2 документації конкурсних торгів - № з/п 3 наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. До переліку документів в п.3.1 включено довідку учасника, складену в довільній формі, що підтверджує досвід виконання в 2014-2016 рр. аналогічних договорів (досвід виконання поставок тролейбусів), із зазначенням безпосереднього найменування тролейбусів, замовників, їх адрес та контактних телефонів, кількості тролейбусів за договором та строку фактичного виконання (разова закупівля не менше 25 одиниць тролейбусів). Згідно з п.3.2 до довідки про виконання учасником аналогічних договорів додати: копії аналогічних договорів, зазначених в інформаційній довідці (не менше 2-х); копії документів, що підтверджують факт поставки аналогічних товарів по зазначеним у довідці договорам, а саме: копії видаткових накладних; копії податкових накладних; копії реєстрів (або витягів з реєстрів) виданих та отриманих податкових накладних, що підтверджують факт складання таких податкових накладних.

Позивач вважає, що вказана вимога (разова закупівля не менше 25 одиниць тролейбусів) має метою обмеження, позбавлення передбачених законом прав для нього, як учасника, який мав намір приймати участь у закупівлі товарів, надання переваг на підставі ознак, які не є об'єктивно виправданими, тобто є дискримінаційною.

Однак, з пропозицією про усунення цієї вимоги, яка на думку позивача є дискримінаційною, він до комітету конкурсних торгів не звертався.

На засіданні комітету з конкурсних торгів КП «ЧТУ», оформлених протоколом №7 від 15.04.2016 р., прийнято рішення про затвердження змін до документації конкурсних торгів згідно ст.23 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

10.06.2016 р. відбулося розкриття пропозицій конкурсних торгів. Як зафіксовано у протоколі розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, пропозиції щодо участі у конкурсних торгах були подані трьома особами: ТОВ «Спільне підприємство «Янікс», ТОВ «Внешагрогрупп», та ТОВ «ТД «Літан».

На засіданні комітету з конкурсних торгів КП «ЧТУ», оформлених протоколом відхилення пропозицій конкурсних торгів №21 від 13.06.2016 р., прийнято рішення та недопущення до оцінки пропозицій конкурсних торгів учасника ТОВ «Внешагрогрупп».

Відповідно до протоколу оцінки цінових пропозицій її проведено 13.06.2016 р. До процедури оцінки допущено ТОВ «Спільне підприємство «Янікс» та ТОВ «Торговий дім «Літан». За результатами проведення оцінки пропозицій конкурсних торгів найкращою визнана пропозиція ТОВ «Спільне підприємство «Янікс» ціна якої складає 38 990 000 грн.

02.06.2016 р. позивач звернувся зі скаргою на дії замовника в постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Скаргу мотивовано ним, що п.3 Кваліфікаційні критерії розділу 1. Перелік документів для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» Додатку 2 документації конкурсних торгів порушує ст.ст.3,5,22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» і є дискримінаційним по відношення до позивача.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №1243-р/пк-ск від 10.06.2016 р. скаргу позивача залишено без розгляду. В рішенні, зокрема, зазначено, що скарга подана з порушенням строків, передбачених ст.18 Закону.

Як вбачається із матеріалів справи та підтверджується усним поясненням представника позивача у суді, рішення органу оскарження про залишення скарги без розгляду позивачем у суді не оскаржувалось.

Частиною 3 ст.5 Закону №1197 встановлено, що замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до ч.1 та 2 ст.16 Закону №1197 замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник встановлює один або кілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;

наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Отже, Закон №1197 не забороняє замовнику визначати критерій досвіду учасника у сфері державних закупівель, в тому числі і разової закупівлі товару у кількісному вираженні.

У разі не згоди особи з такими критеріями вона вправі оскаржити процедуру закупівлі у строки та у порядку, який передбачено ст.18 Закону № 1197.

Позивачем було подано скаргу до визначеного Законом №1197 органу оскарження який скаргу залишив без розгляду.

До суду вказане рішення відповідно до ч.17 ст.18 Закону №1197 позивач не оскаржив.

Отже, у встановленому Законом №1197 порядку позивачем не доведено, що документація конкурсних торгів містить умови, які є дискримінаційними по відношення до нього.

Згідно з ч.5 ст.11 Закону №1197 рішення комітету з конкурсних торгів оформляється протоколом, у якому відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на засіданні комітету з конкурсних торгів.

Тобто, протокол є документом, який фіксує факт прийняття рішення комітету з конкурсних торгів і протокол не може бути визнано недійсним у судовому порядку.

Таким чином суд приходить до висновку, що оформлені протоколами рішення комітету конкурсних торгів, які є предметом спору, відповідають чинному законодавству і є дійсними.

Обґрунтовуючи позов позивач посилається на те, що жоден з учасників торгів не надав повний і достатній пакет документів в складі конкурсної пропозиції, і тому всі пропозиції учасників мали б бути відповідачем відхилені, а торги мали б бути визнані такими, що відмінені на підставі ч.1 ст.30 Закону №1197.

Відхилення пропозицій конкурсних торгів врегульовано ст.29 Закону №1197 згідно з якою замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону; 3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Згідно з ч.4, 5 та 8 ст.28 Закону №1197 Замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом. Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів. За результатом розгляду та оцінки пропозицій конкурсних торгів складається протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з п.31 ч.1 ст.1 Закону №1197 учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка письмово підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі та/або подала пропозицію конкурсних торгів, або цінову пропозицію, або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Тобто, після отримання документації конкурсних торгів особа автоматично не стає учасником торгів. Для цього їй необхідно письмово підтвердити намір взяти участь у процедурі закупівлі та/або подати пропозицію конкурсних торгів.

Судом встановлено, що позивач письмово не підтверджував намір взяти участь у процедурі закупівлі, не подав замовнику пропозицію конкурсних торгів, тобто не є учасником процедури державної закупівлі і не міг претендувати на визнання його переможцем.

У листі №287 від 01.04.2016 р. позивач вимагав внести зміни до документації конкурсних торгів, але письмово не підтвердив намір взяти участь у процедурі закупівлі.

У скарзі на дії замовника №874 від 02.06.2016 р., яку було подано до органу оскарження, позивач зазначав, що він виявив бажання прийняти участь у процедурі закупівлі. Але скаргу подано до органу оскарження, створеного для неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах державної закупівлі, а не до комітету конкурсних торгів, який є відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно з п.12 ст.1 Закону №1197.

Відповідно до ст.1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Позивач не набув статусу учасника даної закупівлі і його права не є порушеними.

В силу ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу способами, передбаченими ч. 2 цієї статті. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Способи захисту прав суб'єктів господарювання передбачені також і ч.2 ст.20 Господарського кодексу України.

Ні вказаними законами, ні Законом №1197 не передбачено такого способу захисту права та законного інтересу судом, як визнання відміненою закупівлю товару.

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону №1197 замовник відміняє торги в разі:

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

неможливості усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель;

порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, акцепту, оголошення про результати процедури закупівлі, передбаченого цим Законом;

подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом;

якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Отже, право відмінити торги надано Законом їх замовнику, а не суду, і господарський суд не може перебирати на себе не притаманні суду функції, які віднесені до компетенції замовника торгів.

Відповідно до ст..4-3, 33, 34, 43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що у позові необхідно відмовити повністю.

Судові витрати покладаються на позивача у відповідності до ст.49 ГПК України.

Керуючись ст. 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В :

У позові відмовити повністю.

Повне рішення складено 25.07.2016 р.

Суддя Ю.В. Федоренко