УХВАЛА

28.07.2016Справа №910/18312/15

За заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню

у справі №910/18312/15

за позовом Комунального підприємства «Київський метрополітен»

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача 1) Департаменту комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

2) Київської міської ради

про виселення та зобов'язання вчинити дії

та за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Комунального підприємства «Київський метрополітен»

про визнання договору №208-У(ОР)-11 від 15.10.2011 продовженим

Суддя Демидов В.О.

Представники сторін:

від заявника (відповідача за первісним позовом) - не з'явився;

від позивача (за первісним позовом) - Швед Я.О. (дов. №37 від 26.01.16);

від третьої особи-1 - не з'явився;

від третьої особи-2 - не з'явився;

ВСТАНОВИВ:

В провадженні судді господарського суду міста Києва ОСОБА_2. знаходилась справа №910/18312/15 за позовом Комунального підприємства «Київський метрополітен» до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, треті особи Департамент комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Київська міська рада про виселення та зобов'язання вчинити дії та за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Київський метрополітен» про визнання договору №208-У(ОР)-11 від 15.10.2011 продовженим.

Рішенням господарського суду м. Києва від 30.09.2015 позовні вимоги Комунального підприємства «Київський метрополітен» задоволено повністю, виселено Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 з нерухомого майна (частини переходу), визначеного тимчасовими огороджуючими конструкціями (кіосками) Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 згідно з викопіюванням зі схем тимчасового розташування малих архітектурних форм за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 17 кв.м., зобов'язано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у строк не пізніше 10 календарних днів з моменту набрання рішенням законної сили демонтувати тимчасові огороджувальні конструкції (кіоски), що належать Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 та знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 17 кв.м., стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь Комунального підприємства «Київський метрополітен» судовий збір у розмірі 2 436,00 грн.

В задоволенні зустрічного позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відмовлено.

На виконання вказаного рішення господарським судом міста Києва 16.10.2015 було видано відповідні накази.

05.01.2016 до канцелярії суду надійшла заява Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню.

Згідно розпорядження в.о. керівника апарату господарського суду м. Києва №04-23/31 від 05.01.2016 у зв'язку із припиненням повноважень щодо здійснення правосуддя у судді ОСОБА_2., призначено повторний автоматичний розподіл матеріалів справи №910/18312/15 за результатами проведення якого заяву Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню передано для розгляду судді Демидову В.О.

За змістом ч. 2, 3 ст. 117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, який видав наказ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати наказ таким, що не підлягає виконанню, та стягнути на користь боржника безпідставно одержане стягувачем за наказом. Господарський суд розглядає заяву в десятиденний строк у судовому засіданні з повідомленням стягувача та боржника і виносить ухвалу. Неявка стягувача і боржника не є перешкодою для розгляду заяви. До розгляду заяви господарський суд має право своєю ухвалою зупинити стягнення за наказом, а також витребувати наказ.

Проте, згідно з відомостями бази даних «Діловодство спеціалізованого суду», 27.10.2015 матеріали справи №910/18312/15 були направлені до Київського апеляційного господарського суду, у зв'язку з надходженням апеляційної скарги на рішення господарського суду міста Києва від 30.09.2015.

У зв'язку з цим, ухвалою господарського суду міста Києва від 06.01.2016 відкладено вирішення питання про прийняття заяви Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню у справі №910/18312/15 до повернення матеріалів справи із суду вищої інстанції.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишена без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 30.09.2015 у справі №910/18312/15 - без змін.

16.03.2016 через відділ діловодства господарського суду міста Києва з Київського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/18312/15.

15.03.2016 через відділ діловодства господарського суду міста Києва від Київського апеляційного господарського суду надійшов запит №1138/16 від 15.03.2016 про направлення матеріалів справи №910/18312/15, у зв'язку з надходженням касаційної скарги на постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 у справі №910/18312/15.

Постановою Вищого господарського суду України від 28.04.2016 касаційна скарга Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишена без задоволення, а постанова Київського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 у справі №910/18312/15 - без змін.

У зв'язку із надходженням з Вищого господарського суду України через відділ діловодства господарського суду міста Києва матеріалів справи №910/18312/15, ухвалою господарського суду м. Києва від 18.07.2016 вказану справу прийнято до свого провадження, призначено розгляд заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню на 28.07.2016.

У судове засідання 28.07.2016 з'явився представник позивача за первісним позовом, надав пояснення по суті заяви.

Представники заявника та третіх осіб 1, 2 у судове засідання 28.07.2016 не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили, хоча про час та місце розгляду заяви були належним чином повідомлені.

Дослідивши матеріали поданої заяви, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, об'єктивно оцінивши докази, господарський суд визнав подану заяву такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 117 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, який видав наказ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати наказ таким, що не підлягає виконанню, та стягнути на користь боржника безпідставно одержане стягувачем за наказом. Господарський суд ухвалою вносить виправлення до наказу, а у разі якщо його було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин, господарський суд визнає наказ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково. Якщо стягнення за таким наказом уже відбулося повністю або частково, господарський суд одночасно на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за наказом. Ухвала господарського суду за результатами розгляду заяви надсилається стягувачеві і боржнику у п'ятиденний строк з дня її винесення. Ухвала може бути оскаржена у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до п. 3.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 р. №9 «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» ч. 4. ст. 117 Господарського процесуального кодексу України містить підстави визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, за заявами стягувачів або боржників, поданими в порядку зазначеної статті якщо його видано помилково, якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин (наприклад, у разі скасування чи зміни в апеляційному або в касаційному порядку чи за результатами перегляду за нововиявленими обставинами рішення, на підставі якого наказ було видано, якщо на момент таких скасування чи зміни наказ ще не було виконано повністю або частково).

Відповідно до ч. 4 ст. 85 Господарського процесуального кодексу України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом. У зазначених випадках (повернення апеляційної скарги, прийняття судом відмови від такої скарги) власне розгляд справи в апеляційному порядку не відбувається. Відтак рішення господарського суду набирає законної сили за правилами, наведеними в ч. 3 ст. 85 Господарського процесуального кодексу України.

Як зазначалось вище, постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишена без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 30.09.2015 у справі №910/18312/15 - без змін, та постановою Вищого господарського суду України від 28.04.2016 касаційна скарга Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишена без задоволення, а постанова Київського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 у справі №910/18312/15 - без змін.

Тож, приймаючи до уваги, що рішення господарського суду міста Києва від 30.09.2015 у справі №910/18312/15, на підставі якого видано відповідні накази Господарського суду міста Києва від 16.10.2015, набрало законної сили, суд дійшов висновку про відсутність передбачених ст. 117 Господарського процесуального кодексу України підстав для визнання вищевказаного наказу таким, що не підлягає виконанню.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 86, 117 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

УХВАЛИВ:

Відмовити Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 у задоволенні заяви про визнання наказу господарського суду м. Києва від 16.10.2015 у справі №910/18312/15 таким, що не підлягає виконанню.

Суддя В.О. Демидов