КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" червня 2016 р. Справа№ 910/18704/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Федорчука Р.В.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Квятківській Н.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Чехонадський А.О. (довіреність від 02.02.2016 № б/н);

від відповідача: Максименко А.П. (довіреність від 04.04.2016 № 300-122/02-31);

Шевчук О.С. (довіреність від 24.11.2015 № 300-122/01-11715);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет"

на рішення господарського суду міста Києва від 25.03.2016

у справі № 910/18704/15 (суддя Прокопенко Л.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним частини рішення, -

ВСТАНОВИВ:

У липні 2015 року товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" звернулось з позовом до господарського суду міста Києва з вимогами до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 2, 10, 26, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.05.2015 № 182-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 242-26.13/150-12 в частині, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет".

Рішенням господарського суду міста Києва від 25.03.2016 у справі № 910/18704/15 у задовленні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" відмовлено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 25.03.2016 та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, направильно застосовано норми матеріального права, неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, що, на думку апелянта, призвело до прийняття помилкового рішення, оскільки місцевим господарським судом не прийнято до уваги порушення відповідачем норм процесуального права, що призвело до неповноти встановлення обставин справи та прийняття відповідачем необ'єктивного і неправильного рішення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.04.2016 апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" прийнято до провадження та призначено до розгляду за участю уповноважених представників сторін.

08.06.2016 представником позивача через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду подано клопотання про зупинення провадження у справі. Розглянувши подане клопотання, колегія суддів апеляційної інстанції відмовила в його задоволенні у зв'язку з необґрунтованістю.

08.06.2016 представником відповідача через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду подано відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено, що відповідач вважає оскаржуване рішення обґрунтованим та винесеним без порушення норм матеріального та процесуального права, з посиланням на норми чинного законодавства, за результатом всебічного та повного з'ясування обставин, що мають значення для справи.

У судових засіданнях представники позивача підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі та просили її задовольнити, представники відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечували.

Дослідивши докази, що є у справі, заслухавши пояснення представників позивача, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія апеляційного господарського суду встановила наступне.

29.04.2015 р. Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 242-26.13/150-12 було прийнято рішення № 182-р, яким:

- визнано, що ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», ПзІІ «Білла-Україна», ТОВ «Край-2», ТОВ «Новус Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг», ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна», здійснивши разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (п. 1);

- визнано, що ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «АТБ-Маркет», ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», ПзІІ «Білла-Україна», ТОВ «Край-2», ТОВ «Новус Україна», ПАТ «Ікс 5 Рітейл Груп Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг», ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна», використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (п. 2);

- за наведене в п. 1 порушення на ТОВ «Фудмаркет» накладено штраф у розмірі 3 250 000,00 грн (п. 10);

- за наведене в п. 2 порушення на ТОВ «Фудмаркет» накладено штраф у розмірі 3 250 000,00 грн (п. 26);

- зобов'язано ТОВ «Фудмаркет» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (п. 37).

- зобов'язано ТОВ «Фудмаркет» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 38).

Рішення № 182-р від 29.04.2015 р. було прийняте Антимонопольним комітетом України на підставі подання № 242-26.13/150-12/199-спр від 03.09.2013 р. про попередні висновки у справі № 242-26.13/150-12, яка була розпочата за розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України № 09/190-р від 07.05.2012 р. за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Спір у справі виник у зв'язку з тим, що відповідачем при прийнятті оспорюваного рішення, на думку позивача, не було доведено вчинення ТОВ «Фудмаркет» порушення, передбаченого ч.ч. 1, 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки рішення Антимонопольного комітету України не містить аналізу об'єктивних причин включення торговельними мережами у договори поставки положень про відстрочення оплати та про відповідальність постачальників, а також об'єктивних причин надання торговельними мережами постачальникам додаткових послуг з організації торгівлі; також відповідач не довів факт вчинення ТОВ «Фудмаркет» порушення, вказаного у пункті 1 рішення № 182-р; відповідач невірно визначив товарні та географічні межі досліджуваного ринку та період перебування позивача на ринку; висновок АМК про обмін торговельними мережами інформацією через ТОВ «АСНільсен Юкрейн» не доведений і не відповідає встановленим у справі обставинам, а інформація, яку надавав ТОВ «АСНільсен Юкрейн», не вливає на торговельні мережі, зокрема, на ціноутворення.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження перевіряти суб'єктів господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як передбачено п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Положеннями ст. 6 вищевказаного закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до п. п. 8.2, 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентнихузгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, узгодженими діями (бездіяльністю) суб'єктів господарювання на товарному ринку будуть вважатися дії, які заздалегідь відомі та погоджені вказаними суб'єктами, і наслідком яких є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Кожна з торговельних мереж - ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», ПІІ «БІЛЛА-Україна», ТОВ «Край-2», ТОВ «НОВУС Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг», ТОВ «МЕТРО Кеш енд Керрі Україна» знаходились у договірних відносинах з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», які стосувалися отримання ТОВ «АСНільсен Юкрейн» від торговельних мереж інформації про основні показники їх діяльності, а також надання торговельним мережам певних маркетингових звітів, підготовлених за результатами опрацювання ТОВ «АСНільсен Юкрейн» одержаної та додатково зібраної ним інформації, участі в семінарах, тренінгах, що проводились ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Таким чином, в матеріалах справи відсутні докази того, що дії ТОВ «Фудмаркет» та ТОВ «АСНільсен Юкрейн» можуть призвести або вже призвели до обмеження конкуренції.

Зібрані дані ТОВ «АСНільсен Юкрейн» піддавались обробці, в результаті якої індивідуальні характеристики первинних даних втрачалися, створювався і надавався торговельним мережам новий інформаційний продукт - маркетингове дослідження - звіти TBR (інформаційний звіт на основі товарообігу в грн., кількості транзакцій (чеків), розміру середнього чеку, кількості магазинів, торговельною площею, продажі на м2, продажі на торгівельну точку) та PL (звіт про приватні марки, тобто про власні торгівельні марки торгових мереж). Вказані звіти знаходяться в матеріалах справи.

Отже, предметом діяльності ТОВ «АСНільсен Юкрейн» є створення продукту (маркетингових досліджень), який для торговельних мереж становить самостійну комерційну цінність, оскільки дозволяє розуміти поведінку споживачів і враховувати у своїй діяльності ці зміни, що відбуваються на ринку, а також оцінити власну ефективність господарювання в умовах динамічного конкурентного середовища.

Співпраця позивача з обміну інформацією з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» заснована на конфіденційній основі у відповідності до договору про надання послуг № 17/3-11 від 14.02.2011 та договору про надання послуг № 12/3-12 від 01.02.2012.

Договір про надання послуг № 17/3-11 від 14.02.2011 та договір про надання послуг № 12/3-12 від 01.02.2012 містять положення про конфіденційність, відповідно до яких ТОВ «АСНільсен Юкрейн» гарантувало, що будь-яка інформація отримана від позивача буде використовуватись тільки для статистичної оцінки загального об'єму ринку та узагальнена таким чином, що її неможливо ні відокремити, ні пов'язати з конкретним джерелом. Крім того, умовами вказаних договорів передбачено, що ТОВ «АСНільсен Юкрейн» не має права розголошувати інформацію третім особам, крім випадків, коли позивач письмово надасть на це свою згоду. У матеріалах справи зазначена згода, а також відомості щодо розголошення ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформації, наданої позивачем, відсутні. Також у матеріалах справи відсутні докази надання ТОВ «АСНільсен Юкрейн» позивачу інформації про ціни інших конкретно визначених магазинів, супермаркетів, гіпермаркетів тощо на оремі товари.

Відповідачем не надано суду доказів, що саме звіти ТОВ «АСНільсен Юкрейн» для торговельних мереж - відповідачів в антимонопольній справі мали особливості порівняно із звітами для всіх інших торговельних мереж та в інші періоди, які можуть свідчити про існування у торговельних мереж - відповідачів в антимонопольній справі спільної стратегії щодо обміну інформацією разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Висновок відповідача про те, що між ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та торговельними мережами здійснювався обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку не підтверджується наявними у справі доказами і не ґрунтується на нормах чинного законодавства з урахуванням встановлених обставин справи.

Рішення суду першої інстанції не містить оцінки представлених в обґрунтування заявлених вимог доказів, що відповідно свідчить про неповне з'ясування обставин справи при вирішенні спору.

Оцінюючи представлені до справи докази, обґрунтованими визнаються доводи апелянта про те, що дані звітів ТОВ «АСНільсен Юкрейн», які отримували торговельні мережі, не містять будь-якої конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо торговельних мереж-конкурентів, як вказано в оскаржуваному рішенні, оскільки на їх основі неможливо ідентифікувати конкурентну поведінку будь-якої окремої торговельної мережі, зокрема, визначити такі параметри конкурентої поведінки, як ціна, асортимент, обсяг продажів товару тощо, а також визначити показники внутрішньої діяльності окремої торговельної мережі, такі, як середній чек, обсяг продажів, продажі на квадратний метр тощо.

Належних доказів, які б підтверджували та надавали можливість зробити висновок про те, що одержана ТОВ «АСНільсен Юкрейн» від торговельних мереж, в тому числі ТОВ «Фудмаркет», інформація передається ТОВ «АСНільсен Юкрейн» іншим торговельним мережам з метою узгодження відповідних дій на ринку, матеріали справи не містять, а наявні та надані до справи документи не підтверджують зазначеного, оскільки звіти, що надаються певній торговельній мережі, не містять конкретизованої та індивідуалізованої інформації щодо інших торговельних мереж, зокрема їх цін, асортименту, обсягу продажів чи інших показників.

У звітах, які отримує певна торговельна мережа, містяться лише власні дані цієї торговельної мережі, яка отримує такий звіт, та зведені дані щодо ринку або каналу збуту в цілому.

У оскаржуваному рішенні не обґрунтовано використання даних яких звітів або якої їх сукупності, включаючи показники середнього чеку, кількості транзакцій, продажів на квадратний метр та інших, або іншої інформації, яку надавало ТОВ «АСНільсен Юкрейн» під час семінарів, тренінгів, дозволяє торговельній мережі визначити параметри спільної, узгодженої конкурентної поведінки, або ідентифікувати поведінку інших торговельних мереж з метою узгодження ними своєї конкурентної поведінки, або здійснювати контроль за дотриманням іншими торговельними мережами такої поведінки, в тому числі щодо здійснення спільної цінової та торгової політики.

Зокрема, в матеріалах справи відсутні обґрунтування і докази того, що, як вказано в оскаржуваному рішенні відповідача, торговельні мережі можуть визначити і визначають за допомогою показника середнього чеку еластичність попиту на товари відповідної категорії (так званий «коефіцієнт пенетраці»), і визначивши вказану еластичність попиту отримують можливість координувати конкурентну поведінку, що призводить до обмеження конкуренції.

В оскаржуваному рішенні не встановлено в чому саме полягає і яким чином впливає на поведінку торговельних мереж, споживачів та постачальників (виробників) одержання торговельними мережами інформації від ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Крім того, матеріалами справи підтверджується, що при винесенні Рішення № 182-р Антимонопольним комітетом України не було доведено, що схожість поведінки торговельних мереж є наслідком узгодженості конкурентної поведінки торговельних мереж і позивача. Як вбачається із рішення відповідача, ним не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин (об'єктивних чинників) схожої поведінки таких суб'єктів.

Так, оспорюване рішення не містить аналізу собівартості товарів постачальників, оцінки впливу на її формування економічних чинників, таких як зміна курсів іноземних валют, зміна вартості матеріальних ресурсів та фактичного впливу дій позивача щодо включення відповідних умов в договори поставки на збільшення кінцевої вартості продукції.

Крім того, Рішення № 182-р не містить аналізу впливу надання позивачем послуг з організації роздрібної торгівлі на збільшення обсягів реалізації постачальниками відповідної продукції та можливе зменшення витрат на одиницю реалізованої продукції, що, в свою чергу, може призводити до зменшення ціни товару для кінцевого споживача.

Разом з тим, рішення Антимонопольним комітетом України не містить аналізу впливу надання позивачем послуг з організації роздрібної торгівлі на збільшення обсягів реалізації постачальниками відповідної продукції та можливе зменшення витрат на одиницю реалізованої продукції, що, в свою чергу, може призводити до зменшення ціни товару для кінцевого споживача.

При цьому, відповідачем не було взято до уваги численні економічні фактори, що впливають на визначення собівартості кінцевої продукції, не доведено включення в таку ціну вартості додаткових послуг, що надаються постачальникам, формування націнки відносно вартості придбаного товару торгівельними мережами та безпосередньо позивачем. Так, відповідачем не було неналежним чином проаналізовано формування ціни товару виробником (постачальником), розмір та порядок формування позивачем надбавки, не було досліджено документи товаровиробників, постачальників та будь-які інші експертні матеріали.

Так, у період з 2010 по 2012 роки позивачем з постачальниками продукції до його магазинів було укладено ряд договорів поставки.

Відповідачем було встановлено, що в договорах про поставку продовольчих товарів (договорах і в додатках до нього) між виробниками продовольчих товарів та торгівельними мережами містяться схожі умови цінової і нецінової спрямованості. Зокрема, йдеться про умови відстрочки в оплаті постачальникам вартості поставлених ними продовольчих товарів торгівельним мережам, а також про оплату різного роду додаткових послуг, які надаються торговельними мережами, і які мають характер маркетингових.

Судова колегія вважає, що удосконалення технологій збереження товару з одночасною відсутністю закону, яким регламентовані правила внутрішньої торгівлі і функціонування ринку продажу продовольчих товарів у роздрібних торговельних мережах, саме по собі включення торгівельними мережами до договорів поставки додаткових послуг, які пов'язані з просуванням товару на ринку, зокрема, за виставлення товарів на першу полицю, промо-акції, тощо є звичайною практикою на ринку продажу продтоварів у роздрібних торговельних мережах, тобто обумовлено специфікою відповідного товарного ринку, і вигідне самим постачальникам.

Саме по собі встановлення Антимонопольним комітетом України факту укладення договорів поставки з умовою про відстрочку платежу для роздрібних торговельних мереж і, як наслідок, отримання ними преференцій для цілей антиконкурентних заборон окремого значення не має, якщо при цьому антимонопольним органом не буде з'ясовано та доведено, що роздрібні торговельні мережі синхронно та одноманітно змінювали договірні умови з постачальниками у кожному році (періоду), який досліджувався, порівняно з минулим роком, а також не встановлено характер, які носили ці зміни - посилення чи послаблення умов договору, а також причинно-наслідкового зв'язку між цими діями та зміною цінових і торгівельних показників торговельних мереж.

Аналіз вказаних договорів дає підстави вважати, що такі договори укладалися сторонами добровільно, умови узгоджувалися під час переговорів та оформлювалися протоколами розбіжностей або додатковими угодами. Укладання таких угод зумовлювалося специфікою ринку, усталеною практикою ведення господарської діяльності торговельними мережами в Україні.

Вказані обставини підтверджуються висновком Державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза» «Дослідження ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту міста Києва в 2010-2012 рр.».

Також, було встановлено, що позивач не обмінювався інформацією з іншими торговельними мережами і не співпрацював з ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Посилання скаржника на наявність положень про відстрочення платежу в договорах позивача не підтверджують факту вчинення позивачем порушення чинного антимонопольного законодавства. Факт такого порушення може бути встановлений лише за наслідками проведення відповідного аналізу динаміки змін договірних умов всіма торговельними мережами і постачальниками, характеру таких змін та причинно-наслідкового зв'язку між вчиненням таких дій та зміною економічних показників їх діяльності.

Доводи відповідача про те, що відповідно до проведенного ним аналізу договорів поставки позивача строк оплати товарів коливається від 7 до 103 календарних днів, що призводить до існування у постачальників значних обсягів дебіторської заборгованості, судова колегія вважає необгрунтованими, оскільки при визначенні таких строків відповідачем не було здійснено посилання на жоден із договорів поставки позивача, не було обгрунтовано порядок визначення таких строків та його співвідношення із строками розрахунків, встановленими у фактично укладених позивачем договорах поставки.

Крім того, при визначенні таких строків відповідачем не було враховано специфіку товарів та строк їх зберігання.

Так, в договорах, що були укладені позивачем з постачальниками товарів, по-різному визначалися строки розрахунків для товарів, що швидко псуються, та товарів з більш тривалим строком зберігання.

Такі договори поставки не передбачають відстрочку в 90-150 діб, а в тих випадках де строк відстрочки є відмінним від середнього враховується категорія товару, тобто встановлюється значно менший строк відстрочки для товарів, що швидко псуються та більший строк відстрочки для товарів тривалого зберігання.

Таким чином, висновки Антимонопольного комітету України, викладені в зазначеному рішенні, є узагальненими та не дають змоги ідентифікувати договори поставки, на основі яких такі висновки були зроблені, що не може свідчити про порушення позивачем вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції»

Відповідно до ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що надання позивачем передпродажних та маркетингових послуг постачальникам, що здійснювалося на підставі договорів про надання послуг (торговельного співробітництва) зумовлювалося наявністю попиту на такі послуги з боку постачальників, необхідністю забезпечення обліку та систематизації товарів в магазинах відповідної торговельної мережі, особливостями функціонування торгівельних мереж, зацікавленістю постачальників у збільшенні об'ємів продажів, зацікавленістю позивача в забезпеченні асортименту та достатньої кількості товару в магазинах торговельної мережі, в необхідності гарантування безпечності товарів для споживача тощо, та не суперечить вимогам Директиви 2011/7/ЄС Європейського парламенту та Ради Європи від 16.02.2011 р.

Так, Дослідженням ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту міста Києва в 2010-2012 рр., здійсненим ДП «Укрпромзовнішекспертиза», підтверджується наявність неврахованих відповідачем об'єктивних причин для надання позивачем відповідних маркетингових послуг та послуг з передпродажної підготовки товарів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

За змістом ст. 6 ГК України загальними принципами господарювання в Україні є: забезпечення економічної багатоманітності та рівний захист державою усіх суб'єктів господарювання; свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом; заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.

Таким чином, оспорюване рішення відповідача підлягає частковому визнанню недійсним з огляду на неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи № 242-26.13/150-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що при встановлених обставинах необґрунтованості рішення відповідача в частині порушення ТОВ «Фудмаркет» передбаченого частиною першою та третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (п.п. 1, 2 рішення), відсутні правові підстави для накладення на ТОВ «Фудмаркет» штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції та встановлення зобов'язання припинити таке порушення, згідно пунктів 10, 26, 37 та 38 оскаржуваного рішення відповідача.

Колегія суддів вважає, що позивачем доведено обґрунтованість та правомірність позовних вимог, а тому суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про відмову у позові.

Отже, позовна вимога ТОВ «Фудмаркет» підлягає задоволенню, а пункти 1, 2, 10, 26, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.05.2015 № 182-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 242-26.13/150-12 визнанню недійсними в частині, що стосується ТОВ «Фудмаркет».

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно із ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Нормами ст. 43 ГПК України визначено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» належним чином доведено правомірність вимог апеляційної скарги про скасування рішення господарського суду міста Києва від 25.03.2016 у справі № 910/18704/15.

Статтею 103 ГПК України визначені повноваження суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги, відповідно до якої суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення; 3) скасувати рішення повністю або частково і припинити провадження у справі або залишити позов без розгляду повністю або частково; 4) змінити рішення.

Відповідно до ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також неправильне застосування норм матеріального права та процесуального права, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З огляду на вищенаведене, апеляційний господарський суд вважає, що зазначеним вище обставинам місцевий господарський суд не надав належної оцінки, що призвело до прийняття незаконного рішення. Зокрема, рішення господарського суду міста Києва від 25.03.2016 у справі № 910/18704/15 прийнято після неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв'язку з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Таким чином, апеляційна скарга ТОВ «Фудмаркет» на рішення господарського суду міста Києва від 25.03.2016 у справі № 910/18704/15 підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду слід скасувати та прийняти нове рішення суду, яким позов задовольнити повністю.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" на рішення господарського суду міста Києва від 25.03.2016 у справі № 910/18704/15 задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 25.03.2016 у справі № 910/18704/15 скасувати та прийняти нове рішення суду, яким позов задовольнити повністю.

3. Визнати недійсними пункти 1, 2, 10, 26, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.05.2015 № 182-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 242-26.13/150-12 в частині, що стосується товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет".

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (код ЄДРПОУ - 00032767, 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" (код ЄДРПОУ - 36387233, 01133, м. Київ, Залізничне шосе, буд. 57) 1 218,00 грн. витрат по сплаті судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції, 1 339,80 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Видачу наказу на виконання даної постанови у справі № 910/18704/15 доручити господарському суду м. Києва.

6. Матеріали справи № 910/18704/15 повернути до господарського суду міста Києва.

7. Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

8. Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 109 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 15.07.2016

Головуючий суддя Р.В. Федорчук

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська