ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.07.2016 року Справа № 904/2331/13

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Березкіна О.В., Чус О.В.

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 представник, довіреність №б/н від 04.04.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_2 представник, довіреність №307/1007 від 05.07.2016 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Полігон СД №32" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.04.2016р. у справі № 904/2331/13

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Полігон СД №32", c.Придніпровське, Нікопольський район

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" Нікопольського району електричних мереж, м. Нікополь

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 14.04.2016р. у справі № 904/2331/13 (суддя Петрова В.І.) відмовлено у позові ТОВ "Полігон СД №32" в частині скасування оперативно-господарської санкції.

Припинено провадження у справі в частині позовних вимог щодо зобовязання ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" Нікопольського району електричних мереж відновити енергопостачання електроенергії обєктів ТОВ "Полігон СД №32".

Судові витрати покладено на позивача.

Підстави з яких порушено питання про перегляд рішення:

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне зясування судом обставин справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану до ТОВ "Полігон СД №32" рішенням комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" Нікопольського району електричних мереж про застосування оперативно-господарської санкції у розмірі 19 875, 03 грн., затвердженої Протоколом № 382 від 16.01.2013р. засідання комісії по розгляду ОСОБА_3 про порушення позивачем ОСОБА_4 користування електричною енергією № 004978 від 26.11.2012р.

Апелянт не погоджується з висновком судової експертизи лічильника № 162147 типу ЕМТ 133.10.6, яка була призначена місцевим господарським судом у даній справі, а саме, вважає, що незрозуміло яким нормативним документом, методикою тощо керувався експерт при проведенні експертизи пломби «МагнеТ» № М7366531, які містять технічні параметри експлуатації зазначеної пломби. Також вважає, що експерту необхідно було дати відповіді на інші питання.

Посилаючись на судову практику з розгляду аналогічних спорів на постанову Вищого господарського суду України від 27.01.2016р. скаржник зазначає, що спрацювання індикатора МагнеТ настає за величини магнітного поля, що не впливає на лічильник, таким чином не свідчить про вплив на прилад обліку № 162147 типу ЕМТ 133.10.6. та не свідчить про факт втручання позивача в параметри розрахункового приладу з метою зміни його показників, тому, на думку апелянта, відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ відсутні правові підстави для нарахування вартості недорахованої електричної енергії.

Доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу:

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду слід залишити без змін, посилаючись на те, що відповідно до ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобовязання другою стороною. Пунктом 4.2.3. Договору про постачання електричної енергії передбачено, що споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану згідно Методики в разі таких дій: пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття засобів обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 2.1 Методики визначено, що вона застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, встановленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, що призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо)).

Відповідач зазначає, що факт встановлення та передачі на збереження позивачу індикатору впливу магнітного поля підтверджується ОСОБА_3 про пломбування засобу обліку від 02.07.2012р. спростовує твердження позивача про неповідомлення його щодо встановлення індикаторів. Працівниками відповідача було складено ОСОБА_3 про порушення № 004978, яким встановлено порушення з боку позивача ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» та п. 6.40 ПКЕЕ, виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників вплив на лічильник електроенергії № 162147 постійним магнітом. ОСОБА_3 проведення експертизи лічильнику № 000672 від 25.02.2012р. лічильник електроенергії № 162147 визнано непридатними для подальшої експлуатації, заниження показів лічильника здійснювалося шляхом дії постійним магнітним полем, внаслідок чого порушено розташування магнітної суспензії індикатора магнітного поля (МагнеТ ЕК ДОЕ М 7366531), що є явною ознакою втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зниження показань.

Посилаючись на лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики (далі НКРЕ) від 23.08.2013р. № 5848/26/47-13 відповідач звертає увагу на те, що експертиза індикатора (та/або приладу обліку) на предмет впливу на нього магнітного або електричного полів не проводиться, оскільки такий вплив підтверджується індикатором.

Крім того, матеріали справи не містять доказів, які б звільнили позивача від відповідальності згідно п. 4.2.5 Договору, натомість матеріалами справи доведено факт порушення позивачем: як слідує з висновку експерта від 10.12.2013р. № 1224 магнітна суспензія пломби-індикатора магнітного поля «Магне Т» №М7366531 піддавалась впливу магнітного поля, а не температурних факторів, внаслідок чого магнітна суспензія порушилась (пломба спрацювала). Зазначений висновок спростовує доводи позивача та підтверджує правомірність дій відповідача щодо складання ОСОБА_3.

Під час призначення місцевим господарським судом експертизи, позивач скористався своїм правом відповідно до ч. 2 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України та запропонував перелік питань при проведенні судової експертизи.

В апеляційній скарзі відсутні посилання на порушення експертом будь-яких норм, які б ставили під сумнів правильність його висновків. Таким чином, на думку відповідача, висновок експерта відповідає вимогам, викладеним в пунктах 4.14 4.17 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р., що виключає можливість проведення повторної або додаткової експертизи. До того ж експерта попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок за ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.05.2016 року апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її розгляд в судовому засіданні на 14.06.2016р. колегією суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Березкіна О.В., Чус О.В.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.06.2016р. продовжено строк розгляду спору на п'ятнадцять днів.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, у судовому засіданні 14.06.2016р. оголошено перерву до 25.07.2016р.

У судовому засіданні 25.07.2016р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обставини справи встановлені апеляційною інстанцією:

13.03.2007р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Полігон СД №32" (споживач) та Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" Нікопольський район електричних мереж, правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" Нікопольський район електричних мереж, (постачальник) був укладений договір №1620 про постачання електричної енергії (а.с. 15-25), за умовами якого відповідач зобов'язався продавати енергію позивачу для забезпечення електроустановок з сумарною приєднаною потужністю 40,0 кВт, а позивач зобов'язався оплачувати вартість використаної електричної енергії згідно умов договору.

Пунктом 2.1. договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов"язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

За п.4.2.3. договору внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб із засобів обліку) споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, нараховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії.

26.11.2012р. працівниками відповідача було складено ОСОБА_3 про порушення Д №004978 (а.с. 42), яким встановлено порушення з боку позивача ст.27 Закону України "Про електроенергетику" та п.6.40 ПКЕЕ, виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників - вплив на лічильник електроенергії №162147 постійним магнітом. Порушення зафіксовано номерним індикатором впливу постійного магнітного або електричного полів № М 7366531 ЕК ДОЕ.

Позивач відмовився від підписання вказаного акту, причину відмови не вказав.

ОСОБА_3 проведення експертизи лічильнику №000672 від 25.02.2012р. лічильник електроенергії №162147 визнано непридатним для подальшої експлуатації, заниження показів лічильника здійснювалось таким чином: "Шляхом дії постійним магнітним полем, внаслідок чого порушено розташування магнітної суспензії індикатора магнітного поля (МагнеТ ЕК ДОЕ М 7366531, що є явною ознакою втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зниження показань".

16.01.2013р. на засіданні комісії було розглянуто ОСОБА_3 №004978 від 26.11.2012р. щодо порушення позивачем ОСОБА_4 користування електроенергією, про що винесено рішення №382 від 16.01.2013р., яким визнано складання ОСОБА_3 №004978 від 26.11.2012р. правомірним та нараховано до сплати за споживання не облікованої електроенергії за ОСОБА_3 №004978 від 26.11.2012р. - 47,52 кВт/г електроенергії за період з 26.10.2012р. по 26.11.2012р. на суму 19 875, 03 грн.(а.с. 55-57).

Мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив:

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

ОСОБА_3 ст.27 Закону України "Про електроенергетику" та п.6.40 ОСОБА_4 користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562.

Пунктом 1.3. ОСОБА_4 користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) передбачено, що постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

ОСОБА_3 ст.235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Відповідно до ч.1 ст.237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

ОСОБА_3 ч.2 п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562 (далі - Методика), факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Факт встановлення та передачі на збереження позивачу індикатору впливу магнітного поля підтверджується ОСОБА_3 про пломбування засобу обліку від 02.07.2012р., який підписано директором ТОВ "Полігон СД №32" ОСОБА_5, що спростовує твердження позивача про неповідомлення його про встановлення індикаторів.

Листом за №13 від 22.02.2013р. позивач звернувся до відповідача з проханням надати йому копію сертифікату на встановлений індикатор дії впливу постійного магнітного поля (а.с.53), яка була йому надана, що підтверджується листом позивача від 07.08.2013р. за №17 (а.с.59).

Акт про порушення Д №004978 від 26.11.2012 р. складено саме на втручання в роботу приладу обліку шляхом впливу на нього постійним магнітом.

Відповідно до підпункту 3 пункту 2.1. Методики фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів є підставою для нарахування вартості недоврахованої електроенергії, так як магнітне поле, яке викликає спрацювання індикатору, є достатньо потужним для впливу на роботу приладу обліку електроенергії.

Факт втручання в роботу приладу обліку електроенергії підтверджено висновком експерта за №1224 від 10.12.2013р., де вказано, що магнітна суспензія пломби - індикатора магнітного поля "Магне Т" №М 7366531 піддавалась впливу магнітного поля, а не температурних факторів, внаслідок чого магнітна суспензія пломби порушилась (пломба спрацювала) (а.с.161-163).

ОСОБА_3 п.3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст.34 Господарського процесуального кодексу України).

Твердження апелянта про помилковість висновків суду щодо встановлення факту впливу магнітного поля на індикатор дії впливу постійного магнітного поля не спростовують обставин справи, встановлених місцевим господарським судом, оскільки носять гіпотетичний характер і не підтверджені допустимими доказами.

Інші доводи апеляційної скарги висновків місцевого господарського суду не спростовують і не можуть бути підставою для скасування його рішення.

Таким чином, оскільки, розглядаючи справу, господарський суд першої інстанції всебічно, повно і обєктивно зясував всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції у відповідності до п.1 ч. 1 ст.103 ГПК України підлягає залишенню без змін, а апеляційної скарги без задоволення.

Розподіл судових витрат у відповідності до статті 49 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів залишає без змін.

Керуючись ст. ст. 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

Керуючись ст.ст.33-34, 49, п.1-1 ч.1 ст.80, ст.ст.82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

Керуючись ст. ст. 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Полігон СД №32" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.04.2016р. у справі № 904/2331/13 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.04.2016р. у справі № 904/2331/13 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови складено 27.07.2016р.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В.Березкіна

Суддя О.В.Чус