ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про призначення судової експертизи

та зупинення апеляційного провадження

"02" серпня 2016 р.Справа № 923/183/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Мишкіної М.А.,

суддів: Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» - ОСОБА_1 за довіреністю;

від ТОВ «РИМЗ» - не зявився;

ТОВ «Ирбис-Юг» - ОСОБА_2 за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Херсонавтокомунсервіс»

на рішення господарського суду Херсонської області від 21 квітня 2016 року

по справі №923/183/16

за первісним позовом ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «РИМЗ»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Ирбис-Юг»

до ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Херсонавтокомунсервіс»

про стягнення 299899,94грн.

та за зустрічним позовом ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Херсонавтокомунсервіс»

до ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «РИМЗ»

про визнання договору частково недійсним

встановив:

23.02.2016р. ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «РИМЗ» (надалі позивач, ТОВ «РИМЗ») звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Херсонавтокомунсервіс» (надалі відповідач, ТОВ «Херсонавтокомунсервіс»), в якому ( просило суд стягнути з відповідача на його користь 299899грн.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що 29.12.2014р. між ТОВ «РИМЗ» (Виконавець) та ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» було укладено договір про надання послуг з видалення побутових відходів №33-К/15. За умовами даного договору позивачем було надано відповідачу послуги з видалення на міському звалищі мало небезпечних відходів IV класу небезпеки, що підтверджується ОСОБА_1 наданих послуг, які були підписані повноважними представниками сторін, проте відповідач не розрахувався в повному обсязі за надані послуги. Борг ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» перед ТОВ «РИМЗ» по оплаті за надані послуги підтверджений актами від 07.01.2015р., 14.01.2015р., 18.01.2015р., 31.01.2015р. та становить 299899,94грн.

З посиланням норми ст.ст. 256, 257, 261, 509, 510, 525-527,530, 610-612, 614, 629, 638, 901-903, 905 ЦК України та положення ст.ст. 173, 174, 229 ГК України позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

11.03.2016р. відповідач подав суду першої інстанції відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

28.03.2016р. ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» подало місцевому господарському суду зустрічну позовну заяву, в якій просило визнати частково недійсним Договір про надання послуг з видалення побутових відходів № 33-К/15 від 29.12.2014р. з дати його укладення, в частині визнання недійсним додатку №2 від 29.12.2014р. «Розрахунок вартості послуг з видалення 1 куб.м. побутових відходів» до цього Договору.

Позовні вимоги за зустрічним позовом ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» обґрунтовані тим, що у додатку №2 від 29.12.2014р. "Розрахунок вартості послуг з видалення 1 куб.м. побутових відходів" ТОВом «РИМЗ» було вказано тарифи на послуги, затверджені рішенням виконавчого комітету Херсонської міської ради № 165 від 18.06.2013р., яке на дату укладення договору було скасовано згідно постанови Вищого господарського суду України у справі № 923/1087/14, а тому відповідно до ст.ст.180, 207 ГК України та ст.203 ЦК України Додаток №2 до Договору повинен бути визнаний судом недійсним.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 29.03.2016р. прийнято до розгляду сумісно з первісним позовом у справі №923/183/16 зустрічну позовну заяву ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» до ТОВ «РИМЗ» про визнання договору частково недійсним.

14.04.2016р. ТОВ «РИМЗ» подало суду першої інстанції відзив на зустрічну позовну заяву, в якому просило відмовити в задоволенні зустрічного позову.

14.04.2016р. ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» подало місцевому господарському суду клопотання про призначення почеркознавчої експертизи, в якому просило призначити у справі № 923/183/16 судово-почеркознавчу експертизу і на вирішення експерта поставити наступне питання: Чи виконано підпис від імені ОСОБА_4 в рядку «Від замовника» на ОСОБА_1 надання послуг № ОУ-0000001 від 07.01.2015р.; ОСОБА_1 надання послуг № ОУ-0000004 від 14.01.2015р.; ОСОБА_1 надання послуг № ОУ-0000009 від 18.01.2015р., ОСОБА_1 надання послуг № ОУ-004597 від 31.01.2015р., особисто ОСОБА_4 чи іншою особою?

21.04.2016р. ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» подало суду першої інстанції клопотання про призначення судових експертиз, в якому просило призначити у справі комплексну експертизу (для вирішення питань в галузі бухгалтерії та техніки).

Рішенням господарського суду Херсонської області від 21.04.2016р. (суддя Нікітенко С.В.) первісний позов задоволено повністю - стягнуто з ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» на користь ТОВ «РИМЗ» суму боргу у розмірі 299899,94грн. та суму судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 4498,50грн. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано посиланнями на норми ч.2 ст.509, ст.626, ч.1 ст.628, ст.901 ЦК України, ч.ч.1,1 ст.193, ст.175 ГК України та вмотивовано наступним. Матеріали справи свідчать, що ТОВ «РИМЗ» на виконання умов п.1.1. Договору №33-К/15 від 29.12.2014р. у період з 07.01.2015р. по 31.01.2015р. надало ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» послуги з видалення на міському звалищі малонебезпечних побутових відходів IV класу небезпеки в обсязі 25288куб.м., на загальну суму 299899,94 грн., що підтверджується відповідними актами надання послуг. Вказані акти сторони договору підписали та скріпили печатками без жодних претензій і зауважень. Як свідчать акти надання послуг за №ОУ-0000001 від 07.01.2015р., №ОУ-0000004 від 14.01.2015р., №ОУ-0000009 від 18.01.2015р. та №ОУ-004597 від 31.01.2015р., позивач надав відповідачу послуги на загальну суму 299899,94грн. Отримана судом з ОДПІ ГУ ФС у Херсонській області інформація свідчить, що ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» відповідно до положень п.198.3. ст. 198 ПК України виходячи з встановленої відповідно до договору вартості послуг включило у зв'язку із придбанням послуг у ТОВ "РИМЗ" у звітному періоді - січень 2015 року, у податковий кредит 49983,33грн. Дана сума податкового кредиту повністю відповідає сумі заборгованості відповідача - 299899,94 грн. Надані ТОВ «РИМЗ» податкові накладні містять посилання на номер та дату договору, укладеного між сторонами, а також зареєстровані у Єдиному реєстрі податкових накладних, що підтверджується копіями квитанцій про реєстрацію податкових накладних в Єдиному реєстрі податкових накладних. Доказів сплати заявленої до стягнення суми вартості наданих послуг у розмірі 299899,94 грн. відповідачем суду не надано. Таким чином, позовні вимоги ТОВ «РИМЗ» є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

В частині зустрічного позову ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» суд першої інстанції зазначив, що проаналізувавши надані позивачем за зустрічним позовом докази в обґрунтування заявлених вимог, суд дійшов висновку, що позивачем не надано належних і допустимих доказів та не наведено у зустрічному позові обґрунтованих тверджень, які б дійсно доводили, що в момент укладення додатку №2 від 29.12.2014р. "Розрахунок вартості послуг з видалення 1 куб.м. побутових відходів" до договору №33-К/15 від 29.12.2014р., сторонами договору не було додержано вимог закону, що є необхідним для визнання цього правочину недійсним. Матеріали справи свідчать, що ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» підписало оскаржуваний додаток №2 від 29.12.2014р. до договору без жодних зауважень та/або оформлень протоколу розбіжностей, чим підтвердило погодження з тарифами, встановлені у договорі. Позивачем не надано суду доказів, які б підтверджували визнання незаконним/недійсним у судовому порядку рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради від 18.06.2013р. №165 "Про встановлення та введення в дію тарифів на послуги із захоронення побутових відходів ТОВ "РИМЗ". Посилання ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» на рішення суду у справі №923/1087/14 не доводить визнання рішення Виконавчого комітету Херсонської міської ради від 18.06.2013р. №165 незаконним/недійсним у судовому порядку. Отже зустрічні позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Також місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні відхилив клопотання ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» про призначення експертиз по справі.

Не погодившись з рішенням суду від 21.04.2016р., ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову ТОВ «РИМЗ» та задовольнити позовні вимоги ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначив, що при прийнятті рішення судом не було взято до уваги заперечення та доводи відповідача, що спричинило прийняття незаконного та необґрунтованого рішення; підставами для апеляційного оскарження рішення є неправильне застосування норм матеріального права; рішення підлягає скасуванню з наступних підстав:

- Договором №33-К/15 від 29.12.2014р. не передбачено складання актів наданих послуг, а зазначено про складання саме актів виконаних робіт. Таким чином, в основу рішення суду першої інстанції були покладені документи, які взагалі не передбачені договором, за якими ТОВ «РИМЗ» намагається стягнути з ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» суму заборгованості;

- відповідно до Договору оплата послуг ТОВ «РИМЗ» здійснюється на наступний місяць у вигляді 100% передплати (100% аванс), що виключає надання послуг без повної оплати Замовника, а обов'язок з надання ОСОБА_1 виконаних робіт, який передбачено п.3.2.3 Договору, покладено саме на Виконавця (ТОВ «РИМЗ»);

- залучені позивачем акти наданих послуг ніколи не підписувались директором ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» ОСОБА_4, підписи що містяться у цих ОСОБА_1 від його імені, останнім не ставилися. Наведене стало підставою для звернення до суду з клопотанням про призначення почеркознавчої експертизи, проте, судом було його відхилено, що є підтвердженням необґрунтованості рішення суду першої інстанції;

- недостовірність даних ТОВ «РИМЗ» в ОСОБА_1 виконаних робіт за оспорюваний період щодо вартості послуг підтверджується інформацією, отриманою на адвокатські запити від державних органів;

- згідно з рішенням Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 110/2-13 (абз. 2 стор. 6), загальновиробничі витрати ТОВ «РИМЗ» в структурі собівартості послуги складають 34%, що обумовлено віднесенням до зазначеної статті витрат на сплату екологічного податку, який складає 1 827 998,59 грн. або 91,3% загальновиробничих витрат та 31,1 % у повній собівартості послуги. Отже різниця між фактичним розміром нарахованих податкових зобов'язань ТОВ «РИМЗ» та нарахувань здійснених Замовником послуг становить: 1827998,59грн. - 575241,70грн. = 1252756,89грн.;

- оскільки в оспорюваний період ТОВ «РИМЗ» надавало послуги по завищеним тарифам, свідомо включаючи до ОСОБА_1 наданих послуг недостовірну інформацію щодо дійсного розміру тарифів на послуги, вбачається завищення розміру суми вартості послуг, яку ТОВ «РИМЗ» безпідставно намагається стягнути з ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» в судовому порядку, без достатніх на те правових підстав;

- у Договорі №33-К/15 та ОСОБА_1 наданих послуг ТОВ «РИМЗ» було зазначено недостовірні дані щодо вартості та об'ємів наданих послуг за оспорюваний період, тому з метою об'єктивного та всебічного розгляду справи відповідачем було заявлено в судовому засіданні клопотання щодо проведення з означених питань комплексної бухгалтерської та технічної експертизи. Проте господарським судом не було взято до уваги доводи відповідача та безпідставно відмовлено в задоволенні вказаного клопотання, чим було порушено засади змагальності передбачені ст. 43 ГПК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.05.2016р. прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її розгляд у судовому засіданні.

08.06.2016р. ТОВ «РИМЗ» подало суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржене рішення без змін.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.07.2016р. залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Ирбис-Юг».

В засіданні суду апеляційної інстанції судом на обговорення поставлене питання щодо необхідності призначення по справі судової економічної експертизи, на вирішення якої поставити наступне питання: чи підтверджується документально та в якому розмірі заборгованість ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» перед ТОВ «РИМЗ» в сумі 299899,94грн. за договором про надання послуг з видалення побутових відходів №33-К/15, укладеним 29.12.2014р. між ТОВ «РИМЗ» та ТОВ «Херсонавтокомунсервіс».

В засіданні суду апеляційної інстанції 02.08.2016р. представник скаржника висловив позицію щодо необхідності призначення по справі судової економічної експертизи.

Представник ТОВ «Ирбис-Юг» заперечував проти призначення експертизи по справі.

ТОВ «РИМЗ» свого представника в засідання суду апеляційної інстанції не направило.

Згідно із ч.3 ст.4-3 ГПК України господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Відповідно до ст.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу. Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.4-7 ГПК України судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи, а якщо спір вирішується колегіально - більшістю голосів суддів. У такому ж порядку вирішуються питання, що виникають у процесі розгляду справи.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно з п.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 „Про деякі питання практики призначення судової експертизи за змістом статті 101 ГПК апеляційний господарський суд, яким приймаються додаткові докази і перевіряється законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

Відповідно до ст.99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно із п.п. 1.2.3 п.1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (надалі - Інструкція) основними видами (підвидами) експертизи, є: економічна.

Дослідивши матеріали справи в контексті доводів апеляційної скарги ТОВ «Херсонавтокомунсервіс», колегія суддів встановила, що для встановлення дійсного розміру заборгованості відповідача за Договором від 29.12.2014р. №33-К/15 перед ТОВ «РИМЗ» необхідно застосувати спеціальні знання, оскільки розмір заборгованості, що ґрунтується на даних актів наданих послуг, потребує перевірки експертним шляхом.

Виходячи з викладеного, з метою повного та всебічного зясування обставин, що мають значення для справи, враховуючи необхідність встановлення обставини наявності/відсутності заборгованості ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» перед ТОВ «РИМЗ» за Договором №33-К/15, колегія суддів вважає за необхідне призначити по справі судову економічну експертизу з дорученням її проведення експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (65000, м.Одеса, вул.Ланжеронівська, 21), на вирішення якої поставити наступне питання: чи підтверджується документально та в якій сумі заборгованість ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» перед ТОВ «РИМЗ» за договором про надання послуг з видалення побутових відходів №33-К/15, укладеним 29.12.2014р. між ТОВ «РИМЗ» та ТОВ «Херсонавтокомунсервіс».

Оплата витрат із проведення судової експертизи покладається на ТОВ «Херсонавтокомунсервіс».

Відповідно до п.1 ч.2 ст.79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках: призначення господарським судом судової експертизи.

З урахуванням викладеного, апеляційне провадження у справі №923/183/16 зупиняється.

Керуючись ст.ст.41, п. 2 ч.2 ст. 79, 86, 99 ГПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

1. Призначити у справі №923/183/16 судову економічну експертизу, на вирішення якої поставити питання:

- Чи підтверджується документально та в якій сумі заборгованість ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» перед ТОВ «РИМЗ» за договором про надання послуг з видалення побутових відходів №33-К/15, укладеним 29.12.2014р. між ТОВ «РИМЗ» та ТОВ «Херсонавтокомунсервіс».

2. Доручити проведення судової експертизи судовим експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (65000, м.Одеса, вул.Ланжеронівська, 21).

3. Попередити експертів про кримінальну відповідальність, встановлену ст.ст.384, 385 КК України.

4. В розпорядження експертів надати матеріали справи №923/183/16.

5. Зобовязати ТОВ «Херсонавтокомунсервіс» та ТОВ «РИМЗ» надати на вимогу експертів документи, необхідні для проведення експертизи.

6. Зобовязати ОСОБА_3 з обмеженою відповідальністю «Херсонавтокомунсервіс» здійснити оплату рахунку за проведення експертизи в строк 5 робочих днів після одержання рахунку експертної установи.

7. Апеляційне провадження у справі зупинити до закінчення проведення судової економічної експертизи та/або повернення матеріалів справи №923/183/16 до Одеського апеляційного господарського суду.

8. Копію ухвали направити сторонам та Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.