РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

"01" серпня 2016 р. Справа № 906/366/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Петухов М.Г.

суддя Гулова А.Г. ,

суддя Сініцина Л.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

на рішення господарського суду Житомирської області від 13.06.2016 р.

у справі № 906/366/16 (суддя Гансецький В.П.)

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №36 від 09.09.2015р.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_2, ОСОБА_3

від відповідача: не з'явився

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 13.06.2016 р. у справі №906/366/16 позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до відповідача Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформлене протоколом №36 від 09.09.2015р. задоволено. Скасовано рішення комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, оформлене протоколом № 36 від 09.09.15р. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", 10008, м. Житомир, вул. Пушкінська 32/8, ідентифікаційний код 22048622 на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який проживає за адресою: 12501, АДРЕСА_1, ідентифікаційний НОМЕР_1 - 1378 грн. судового збору.

При прийнятті вищевказаного рішення, суд першої інстанції виходив з того, що 23 листопада 2006 року Коросишівським РЕМ Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 укладено договір про постачання електричної енергії № 813. 27 серпня 2015 року працівниками ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" на об'єкті позивача - цех по обробці граніту, який розташовано за адресою: АДРЕСА_2, було здійснено перевірку дотримання Позивачем Правил користування електричною енергією. За наслідками проведеної перевірки складено Акт № 015760 від 27.08.15р. В Акті інспектори вказали про пошкодження пломби державної метрологічної повірки електролічильника, що є порушенням п.10.2.27 Правил користування електричною енергією.

В обґрунтування своїх висновків, суд першої інстанції вказав на те, що в матеріалах справи міститься акт про опломбування, датований 26.02.2015р. Перевірку енергоспоживання об'єкта позивача було проведено у серпні 2015 року. Таким чином, в порушення вищезазначених норм, акт про пломбування не оформлявся, а пломби на відповідальне зберігання в порядку, визначеному чинним законодавством, не передавались. Крім того, акт про порушення № 015760 від 27.08.15р., акт вилучення пломби Держспоживстандарту від 03.09.15р. та акт № 187/09 проведення експертизи ЗВТ від 03.09.15р. містять розбіжності в адресі, за якою було проведено перевірку та виявлено пошкодження пломби державної метрологічної повірки електролічильника.

Також суд першої інстанції зазначив, що наведені в акті № 015760 від 27.08.15р. порушення п.10.2.27 Правил користування електричною енергією не мають жодного відношення до пошкодження пломб, а, відтак, акт містить суттєві недоліки, не відповідає вимогам п.6.41 ПКЕЕ, та не є належним доказом порушення позивачем вимог ПКЕЕ, а його дефекти не дають можливості зробити однозначний висновок про порушення споживачем ПКЕЕ (пошкодження пломби електропостачальної організації). Крім того, комісією під час засідання 09.09.15р. по розгляду акту від 27.08.15р. про порушення ПКЕЕ в основу протокольного рішення покладено висновок експертного дослідження, який на момент засідання комісії не міг існувати, оскільки таке дослідження було проведено пізніше - 17.09.15р. Відтак, матеріали справи не містять беззаперечних доказів неправомірних дій споживача щодо пошкодження пломби електропостачальної організації.

Ураховуючи встановлені обставини у даній справі та положення діючого законодавства, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність визначених законом підстав для задоволення позовних вимог.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" звернулось з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Житомирської області від 13.06.2016 р. у справі №906/366/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник зважає, зокрема, на таке:

26.02.2015 р. за № 543 був опломбований електролічильник типу СА4 4678 №351147, який встановлений у гранцеху, що знаходиться за адресою: м.Коростишів, вул. Заводська 10 та належить відповідачу;

в ході проведеної представниками енергопостачальної компанії ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" перевірки розрахункового лічильника ФОП ОСОБА_2 типу СА4 4678 № 351147, яка відбулася 27.08.2015 року в присутності власника ОСОБА_2, було виявлено, що має місце пошкодження пломби державної метрологічної повірки електролічильника та складений акт про порушення ПКЕЕ № 015760 від 27.08.2015р.;

у відповідності до п. 10.2.26 ПКЕЕ споживач повинен забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. На виконання вимог ПКЕЕ (п. 6.41) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень;

09.09.2015р. відбулося засідання комісії по розгляду акту про порушення № 015760 від 27.08.2015 р, за участю власника, але для встановлення правомірності складеного акту, пломби були направлені на експертизу та перенесено засідання комісії на 28.01.2016 р, про що ОСОБА_2 було повідомлено. 28.01.2016 р. на комісії по розгляду Акту в присутності ОСОБА_2 було розглянуто ПКЕЕ, Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ та висновок експертного дослідження № 1/6 від 17.09.2015р.;

пунктом 2.1 Методики передбачено застосування її положень у тому числі й за пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін. При цьому пошкодження або відсутність пломб визначається окремим порушенням Правил;

пошкодження або відсутність пломб є окремим порушенням Правил, у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами чинного законодавства не передбачено;

15.03.2016 року до Коростишівського РЕМ надійшла заява від ОСОБА_2, в якій просить укласти угоду про реструктуризацію боргу на суму 65270,04 грн, на 18 місяців, що свідчить про те, що ОСОБА_2 визнає свою вину та погоджується з даним актом;

в акті вилучення пломби Держспоживстандарту від 03.09.2015 року, акті №187/09 проведення експертизи ЗВТ від 03.09.2015 року та висновку експертного дослідження № 1/6 від 17.09.2015 року зазначено, що лічильник був установлений за адресою: м. Коростишів, вул. Набережна,14, При цьому, суд не приймає до уваги пояснення представника ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» відносно того, що в акті порушення ПКЕЕ № 015760 від 27.08.2015 року зазначена фактична адреса споживача, а в інших документах, датованих вже після складання акту, зазначена юридична адреса споживача;

у справі № 914/1907/13 Вищий господарський суд України зазначив, що оскільки предметом спору є стягнення вартості недоврахованої електроенергії, то визначальним у ньому є саме доведеність факту порушення Правил споживачем. Суд касаційної інстанції підтримав судові рішення про задоволення позову щодо стягнення вартості недоврахованої електроенергії, враховуючи, що факт порушення Правил споживачем мав місце (постанова Вищого господарського суду України від 28.11.2013 № 914/1907/13);

в протоколі комісії є дві дати проведення комісії, а саме 09.09.2015р. та 28.01.2016 р. (так як відповідно до п. 6.42. ПКЕЕ протокол складається один). 09.09.2015р. відбулося засідання комісії по розгляду акту про порушення №015760 від 27.08.2015 р, за участю власника, але для встановлення правомірності складеного акту, пломби були направлені на експертизу та перенесено на засідання комісії на 28.01.2016 р, про що ОСОБА_2 було повідомлено. 28.01.2016 р. на комісії по розгляду Акту в присутності ОСОБА_2 було розглянуто ПКЕЕ, Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ та висновок експертного дослідження № 1/6 від 17.09.2015р. При цьому засідання комісії, які відбулися 09.09.2015 р. та 28.01.2016 р., були оформлені одним протоколом.

З огляду на наведені вище аргументи на підтвердження своєї правової позиції, відповідач вважає, що судом першої інстанції було задоволено позов за відсутності на те визначених законом підстав, у зв'язку з чим рішення суду першої інстанції належить скасувати.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги - відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує наступне:

апелянт вводить суд в оману, вказуючи на те, що лічильник позивача було опломбовано 26.02.2015 року за номером 543. Позивач надає суду копію акта без номера від 26.02.2015 року, на який посилається апелянт, про технічну перевірку точки обліку електричної енергії, в якому вказано в графі: «Перелік існуючих пристроїв та місць їх встановлення для унеможливлення доступу до оголених струмоведучих частин і до облікових кіл, та пристроїв для проведення пломбування. Відповідність їх встановлення вимогам ПУЕ, ПКЕЕ.», рукописно вказано: «Клемна кришка ел.лічильника захисний екран ввідного рубильника». Нижче в рамці у графі, місце встановлення пломб, рукописна помітка «захисний екран ввідного рубильника.» Таким чином, пломба в кількості одна була встановлена на рубильнику, а не на лічильнику. Більш того, прошу звернути увагу на акт вилучення пломби Держспоживстандарту від 03.09.2015 року, якого склали та описували пломби представники відповідача ПАТ «ЕК» «Житомиробленерго», які в графі акта без номера: «Провели вилучення держпломб» від руки написали: «свинцева 1 кв. 2013 р.-1 шт., свинцева ЖЛД-11-1 ш. з лічильника №САЧ 4678 №351147 р/в-1994 п-43242.»;

пломбування лічильника відбулось у першому кварталі 2013 року, а не 26 лютого 2015 року, про що свідчать самі пломби. Копію отриманого акта від 26.02.2015 року додано як доказ того, що апелянт, користуючись першими екземплярами документів, постійно дописує та фальсифікує документи;

в апеляційній скарзі вказано, що засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ або ПКЕЕН від 09.09.2015 року двічі розглядала порушення позивача і начебто відкладала розгляд справи. Позивач надає копію протоколу від 09.09.2015 року, в якому відсутня будь яка помітка про „перенесення засідання комісії, а лише іншим почерком дописані у графі: «та розглянуті інші документи»: «висновок експертного дослідження від 17.09.2015 №1/6». Цим же почерком у графі №4 Облік вартості не облікованої електроенергії 37744 на суму 65270,08, і у графі №6 нарахована сума повинна бути сплачена до 29.02.2016 року та поставлено підпис замість позивача.

За наведеного вище, позивач вважає, що оскаржене рішення є цілком законним, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

1 серпня 2016 року в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду представник позивача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 в судовому засіданні заявив, що з доводами апелянта не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. З огляду на зазначене, просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Позивач підтримав правову позицію свого представника.

Представник відповідача (скаржника) в судове засідання не з'явився.

Крім того, 29.07.2016 р. від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи № 906/366/16 на іншу дату у зв'язку із неможливістю забезпечити явку свого представника в судове засідання.

Судова колегія дійшла висновку, що подане відповідачем клопотання задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до абз. 1 п. 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 "Про деякі питання практики зхастосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права та можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника, згідно з частинами 1-5 ст. 28 ГПК України, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні. (абз. 2 п. 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 року).

Підставою для відкладення розгляду справи, апелянт називає перебування свого представника у відпустці.

У відповідності до вимог ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, сторони зобов'язанні добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Ураховуючи викладене, а також своєчасне повідомлення сторін про проведення судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 120) та реєстром Рівненського апеляційного господарського суду на відправку рекомендованої кореспонденції від 13.07.2016р, суд апеляційної інстанції вважає, що у відповідача була можливість належним чином підготуватися до судового засідання та визначитись щодо особи, яка представлятиме його інтереси у судовому засіданні.

Окрім того, ухвалою суду апеляційної інстанції від 13.07.2016 р. у справі №906/366/16 не було визнано явку представника відповідача в судове засідання обов'язковою.

Таким чином, враховуючи наведене вище, судова колегія вважає, що у відповідності зі ст. 75 ГПК України апеляційна скарга підлягає розгляду за наявними в ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення позивача та його представника, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги належить відмовити, а оскаржене рішення залишити без змін, з огляду на таке.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як підтверджується матеріалами справи, 23 листопада 2006 року Коросишівським РЕМ Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (енергопостачальна організація/відповідач) та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 (споживач/позивач) укладено договір про постачання електричної енергії № 813 (далі по тексту - Договір) (а.с.10-14).

За умовами п. 1.1. Договору енергопостачальна організація забезпечує постачання електричної енергії у відповідності до умов договору, а споживач своєчасно проводить оплату за використану електричну енергію в грошовій або іншій формі у відповідності з чинним законодавством і виконує інші умови, визначені цим договором.

Відповідно до п. 2 Договору сторони погодили, що при його виконанні, а також вирішенні всіх питань, що обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією та іншими чинними законодавчими актами України.

27 серпня 2015 року працівниками ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" на об'єкті позивача - цех по обробці граніту, який розташовано за адресою: м. Коростишів, вул. Заводська 10, було здійснено перевірку дотримання Позивачем Правил користування електричною енергією. За наслідками проведеної перевірки складено Акт № 015760 від 27.08.15р. (а.с.15-16). В Акті інспектори вказали про пошкодження пломби державної метрологічної повірки електролічильника, що є порушенням п. 10.2.27 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Як убачається з матеріалів справи, з метою перевірки роботи електролічильника 03.09.15р. комісією було проведено обстеження лічильника, за результатами якого складено Акт № 187/09 від 03.09.15р. (а.с. 30). В акті зазначено, що метрологічні характеристики лічильника знаходяться в межах нормованих значень; лічильник №351147 не придатний для подальшої експлуатації у зв'язку з вилученням пломб Держповірки, направляється на експертизу.

В подальшому, 09.09.2015р. відбулося засідання комісії по розгляду акту про порушення споживачем ПКЕЕ. Згідно протоколу № 36 від 09.09.15р. комісія визнала Акт від 27.08.15р. №015760 про порушення ПКЕЕ правомірним та прийняла рішення нарахувати позивачу вартість електроенергії із застосуванням Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення Правил користуванні електричною енергією в розмірі 65 270,08 грн (а.с. 44).

Електролічильник був направлений відповідачем на експертне трасологічне дослідження до НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області, за результатами якого складено висновок №1/6 від 17.09.15р. та встановлено, що представлена для дослідження металева пломба діаметром 14,6 мм, яка була вилучена у споживача ФОП ОСОБА_2, за адресою: вул. Набережна 14 в м.Коростишів не піддавалась втручанню та перепломбуванню, а представлена на дослідження металева пломба діаметром 14,2 мм, яка була вилучена у споживача ФОП ОСОБА_2 за адресою: вул.Набережна 14 в м. Коростишів піддавалась втручанню, але не піддавалась перепломбуванню (а.с.25-28).

В матеріалах справи міститься акт про опломбування, датований 26.02.2015р. (а.с.31).

Акт про порушення № 015760 від 27.08.15р., акт вилучення пломби Держспоживстандарту від 03.09.15р. та акт № 187/09 проведення експертизи ЗВТ від 03.09.15р. містять розбіжності в адресі, за якою було проведено перевірку та виявлено пошкодження пломби державної метрологічної повірки електролічильника. Зокрема, в акті про порушення ПКЕЕ № 015760 від 27.08.15р. встановлено, що споживач користується електричною енергією за адресою: м.Коростишів, вул.Заводська, 10. При цьому, в акті вилучення пломби Держспоживстандарту від 03.09.15р., акті №187/09 проведення експертизи ЗВТ від 03.09.15р. та висновку експертного дослідження № 1/6 від 17.09.15р. зазначено, що лічильник був установлений за адресою: м.Коростишів, вул.Набережна 14.

Аналізуючи встановлені обставини у даній справі та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Згідно ч. 1 ст. 277 ГК України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 26 Закону України "Про електроенергетику" та пункту 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (далі - ПКЕЕ) споживання електроенергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

У п. 3.1 Правил визначено, що електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Відповідальною за технічний стан засобів обліку, згідно п. 3.2. ПКЕЕ, є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3. ПКЕЕ).

Частинами 3, 4 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

Недоврахована електрична енергія - це збитки енергопостачальника через правопорушення споживача у сфері електроенергетики, які підлягають доказуванню з урахуванням приписів ст. 225 ГК України та ст.ст. 22, 614 ЦК України.

Згідно розділу 10 ПКЕЕ, споживач зобов'язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

Пунктом 1.2 ПКЕЕ визначено, що недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Згідно з п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року N 562.

Відповідно до вимог п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. У разі відмови споживача підписати акт у ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше, ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

За змістом норм пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ за своєю правовою природою акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недораховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

За правилами, визначеними п.п. 3.31, 3.32. ПКЕЕ, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Як убачається з матеріалів справи, в акті про порушення ПКЕЕ № 015760 від 27.08.15р. зазначено, що споживач порушив п.10.2.27 правил користування електричною енергією.

За змістом пункту 10.2.27 Правил користування електричною енергією, споживач електричної енергії зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживач.

При цьому, за змістом п. 10.2.26 ПКЕЕ, споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

У даному випадку, з огляду на те, що фактично суму завданих збитків нараховано споживачу на підставі п.10.2.26 за пошкодження пломб державної метрологічної повірки лічильника, то, відповідно має місце порушення п. 10.2.26 ПКЕЕ, а не п. 10.2.27. ПКЕЕ.

Між тим, означений факт порушення ПКЕЕ шляхом пошкодження планок державної метрологічної повірки електролічильника зафіксований у протоколі №36 засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ та ПКЕЕН від 09.09.2015р. (а.с. 17).

Відтак, акт про порушення ПКЕЕ № 015760 від 27.08.15р., який визнаний за результатами засідання комісії правомірним (протокол № 36 від 09.09.2015р)., складений з порушенням п.п. 10.2.26, 10.2.27 ПКЕЕ.

Окрім того, як убачається зі змісту рішення засідання комісії, оформленого протоколом № 36 від 09.09.2015р., таке рішення мотивується, з поміж іншого, висновком експертного дослідження № 1/6 від 17.09.15р.

З огляду на часові межі, в яких було прийнято рішення засідання комісії та висновок експертного дослідження № 1/6 від 17.09.15р., то суд першої інстанції цілком правомірно відзначив, що таке дослідження було проведено пізніше - 17.09.15р., ніж засідання комісії - 09.09.215р. За таких умов, в основу рішення комісії не можуть бути покладені факти, які не існували на той момент.

Між тим, відповідно до п.3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Проте, у даному випадку експертиза не проводилась, а було проведене експертне дослідження.

Згідно з п.п.1 п. 2.1 Методики її приписи застосовуються на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема в разі порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Як було встановлено вище, в матеріалах справи наявний акт про опломбування від 26.02.2015р. (а.с.31). При цьому, належить враховувати, що перевірку енергоспоживання об'єкта позивача було проведено у серпні 2015 року. Відтак, як правильно встановив суд першої інстанції, в порушення норм діючого законодавства, акт про пломбування не оформлявся, а пломби на відповідальне зберігання в порядку, визначеному чинним законодавством, не передавались.

Окрім того, колегія суддів ураховує, що за змістом пп. 8 п. 2.1. Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення

фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Разом з тим, у відповідності до пп. 7 п. 3.1. ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕН використання "штучного нуля", що призвело до споживання необлікованої електричної енергії. "Штучний нуль" - додатково змонтований контур заземлення (у тому числі металеві труби водопроводу або опалення), що з'єднаний з "нульовим" проводом внутрішньобудинкової електромережі, який за умови неправильного підключення лічильника (наприклад, у разі якщо електрична енергія обліковується однофазним індукційним лічильником - "фаза" у третій клемі) дає змогу безобліково споживати електричну енергію. Облаштування додаткового контуру заземлення з метою з'єднання його з металевими корпусами електричних приладів для забезпечення їх безпечної експлуатації не належить до поняття "штучний нуль".

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Отже, з огляду на наведене, у разі встановлення факту вчинення порушень наведеного змісту у кожному з випадків складається акт про порушення, але лише за наявності експертизи, якою стверджується такий факт порушення.

Натомість, встановлені обставини у даній справі свідчать про відсутність на момент засідання комісії з розгляду акту про порушення (протокол № 36 від 09.09.2015р.) даних експертного дослідження за результатами проведення відповідної експертизи щодо встановлення факту вчинення споживачем таких порушень.

Також колегія суддів ураховує, що акт про порушення № 015760 від 27.08.15р., акт вилучення пломби Держспоживстандарту від 03.09.15р. та акт № 187/09 проведення експертизи ЗВТ від 17.09.15р. містять відмінності у визначенні адреси, за якою було проведено перевірку та виявлено пошкодження пломби державної метрологічної повірки електролічильника. За таких умов, додатково виникають сумніви у достовірності даних, зафіксованих такими актами.

Ураховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом №36 від 09.09.2015р., є обґрунтованими, такими, що узгоджуються із встановленими обставинами справи та нормами закону, а тому підлягають до задоволення.

Відтак, суд першої інстанції надав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що відповідає вимогам ст. 43 ГПК України, а тому дійшов цілком законного та обгрунтованого висновку про задоволення позову.

В силу дії норм ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції.

З огляду на висновки, здійснені судом за результатами апеляційного провадження, та докази, якими підтверджуються останні, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та суперечать положенням чинного законодавства, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Отже, рішення господарського суду Житомирської області від 13.06.2016 р. у справі №906/366/16 прийняте за повного з'ясуванням усіх обставин, що мають значення для справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування в порядку статті 104 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 13.06.2016 р. у справі №906/366/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" - без задоволення.

2. Справу №906/366/16 повернути в господарський суд Житомирської області.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Гулова А.Г.

Суддя Сініцина Л.М.