КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" липня 2016 р. Справа№ 910/18853/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Гончарова С.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Корчагін М.П. - дов. № 36 від 05.03.2015р.

Марич П.М. - керівник, наказ № 1 від 04.01.20111р.

від відповідача: Кисіль С.П. - дов. б/н від 01.04.2016р.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Арабський Енергетичний Альянс ЮЕЙ" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2016р.

у справі №910/18853/14 (суддя Мудрий С.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гео Уелл Сервісез"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Арабський

Енергетичний Альянс ЮЕЙ"

про стягнення 1 983 961,94 грн.

В судовому засіданні 11.07.2016р. відповідно до ст. ст. 85, 99 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2014р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Гео Уелл Сервісез" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Арабський Енергетичний Альянс ЮЕЙ" про стягнення 1 983 961,94 грн.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на порушення відповідачем своїх зобов'язань за договором підряду на виконання геофізичних робіт № 01-2912/11 від 29.12.2011р. щодо повної та своєчасної оплати виконаних позивачем робіт, а тому просив стягнути з відповідача 1 586 390, 70 грн. основного боргу, 113 915, 89 грн. пені, 211 941, 80 грн. інфляційних втрат та 71 713, 55 грн. 3% річних.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.11.2014р. у справі №910/18853/14, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.06.2015р., позов задоволено повністю.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "АРАБСЬКИЙ ЕНЕРГЕТИЧНИЙ АЛЬЯНС ЮЕЙ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ГЕО УЕЛЛ СЕРВІСЕЗ" 1 586 390 грн. 70 коп. основного боргу, 113 915 грн. 89 коп. пені., 211 941 грн. 80 коп. інфляційних втрат, 71 713 грн. 55 коп. 3% річних, 39 679 грн. 25 коп. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.11.2015р. у справі № 910/18853/14 вказані рішення та постанову суддів скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Скасовуючи рішення та постанову господарських судів, Вищий господарський суд України виходив з того, що судами помилково не враховано імперативні приписи ст.855 ЦК України, згідно яких у разі якщо предмет договору підряду до здачі його замовникові був випадково знищений або закінчення роботи стало неможливим без вини сторін, підрядник не має права вимагати плати за роботу. Підрядник має право на плату, якщо знищення предмета договору підряду або неможливість закінчення роботи сталися через недоліки матеріалу, переданого замовником, чи внаслідок його вказівок про спосіб виконання роботи або якщо таке знищення чи неможливість закінчення роботи сталися після пропущення замовником строку прийняття виконаної роботи.

В порушення приписів ст.ст. 43,84,101 ГПК України судами не встановлювалася наявність чи відсутність передбачених ч. 2 ст.855 ЦК України виняткових підстав для покладання на замовника обов'язку оплатити результати робіт, виконаних в період з 29.09.2012р. по 11.10.2012р., але випадково знищених внаслідок аварії на свердловині №116А, тобто без вини сторін, зокрема, чи передувала аварії обставина пропущення замовником строку прийняття виконаної роботи.

Апеляційним судом не спростовано належним чином доводи відповідача (апелянта) про те, що, з огляду на випадкове знищення внаслідок аварії, яка сталася 04.10.2012р., всіх робіт, проведених позивачем на свердловині №116А в період з 29.09.2012р. по 11.10.2012р. за договором підряду №01-2912/11 від 29.12.2011р., результати вказаних робіт неможливо було прийняти, тому звіти та акт здачі-прийняття робіт №8 від 22.01.2013р. не були підписані замовником і підрядник не має права вимагати оплати за роботи, знищені без вини сторін.

Крім того, судами також не надано належної правової оцінки п.8.2 договору підряду №01-2912/11 від 29.12.2011р., яким врегульовано порядок відшкодування збитків, завданих внаслідок аварії, в тому числі право замовника зменшити оплату за виконаний обсяг роботи на суму компенсації. Зокрема, судами не досліджено, чи мав замовник підстави для реалізації зазначеного права в розрізі того, що причини аварії можуть бути достовірно встановлені при вирішенні спору у справі №910/9532/13 (між тими ж сторонами), в ході розгляду якої призначено експертизу для з'ясування причин аварії на свердловині №116А.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.01.2016р. у справі №910/18853/14 позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Арабський Енергетичний Альянс ЮЕЙ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гео Уелл Сервісез" 1 586 390, 70 грн. боргу, 42 134,88 грн. 3% річних, 124 491,97 грн. інфляційних втрат та 35 076,46 грн. судового збору.

В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм процесуального та матеріального права, рішення прийнято з неправильним з'ясуванням фактичних обставин справи, оскільки судом не з'ясовано переліку робіт, які становили завдання замовника за договором і того факту чи взагалі відповідне завдання замовника мало місце - з огляду на відсутність в матеріалах справи будь-якого документального підтвердження існування відповідного замовлення відповідача.

Судом грубо порушено положення ст. ст. 32, 33, 34 та 43 ГПК України, оскільки залишено без уваги та належного дослідження надані відповідачем висновки експертів за результатами проведення металознавчої та інженерно-технічної експертизи КНІІСЕ від 28.10.2015р. № 11234/14-52/13184/15-54.

Апелянт зазначає, що позивач не лише не виконав замовленого відповідачем обсягу геофізичних робіт на свердловині № 116а за договором підряду, але й своїми протиправними діями спричинив відповідачу збитки в розмірі 1 159 045, 02 грн.

Суд допустив грубе порушення вимог ст. ст. 34, 41, 42 ГПК України щодо належності та допустимості доказів, постановивши рішення на підставі так званого «акта здачі-приймання виконаних робіт від 22.01.2013р.», прийнявши як належний доказ так званий «звіт про виконання робіт ВС 11116А-», складений та підписаний лише позивачем англійською мовою без жодного офіційного перекладу.

Крім того, в порушення положень ст. 631 ЦК України, ст. ст. 34, 41, 42 ГПК України та п. п. 1.2, 5.2, 10.1. та 10.2 договору суд постановив рішення на підставі підписаної позивачем в односторонньому порядку так званої «двосторонньої угоди від 01.09.2014р. про одностороннє збільшення позивачем ціни робіт на 70,2%».

Відповідно до повторного автоматизованого розподілу справ між суддями апеляційну скаргу відповідача 20.04.2016р. передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Гончаров С.А., Тарасенко К.В.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.04.2016р., у зв'язку з перебуванням судді Гончарова С.А. на лікарняному, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Яковлєв М.Л., Тарасенко К.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.04.2016р. колегією суддів в зазначеному складі прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції склад колегії суддів змінювався, розгляд справи відкладався, по справі оголошувалась перерва, останній раз на 11.07.2016р.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції 11.07.2016р. підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову в позові.

Представники позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 11.07.2016р. заперечували проти доводів відповідача, викладених в апеляційній скарзі, просили її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Відповідно до частини 1 статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Частиною 2 статті 101 ГПК України передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення підлягає скасуванню виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 29.12.2011р. між ТОВ "Гео Уелл Сервісез" (позивач, підрядник за договором) та ТОВ «Бурова компанія «Рудіс», яке в подальшому було перейменовано на ТОВ "Арабський Енергетичний Альянс ЮЕЙ" (відповідач, замовник за договором) укладено договір підряду на виконання геофізичних робіт № 01-2912/11, відповідно до п. 1.1. якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов'язання виконати своїми силами та з використанням відповідних матеріалів і обладнання геофізичні роботи згідно специфікацій, затверджених сторонами, що після їх підписання стають невід'ємними частинами даного договору. Підрядник має право залучати до проведення геофізичних робіт (передбачених даним договором) третіх осіб - субпідрядника. Перед залученням компетентного субпідрядника для виконання будь-якої частини робіт або технічних консультантів від третіх сторін, підрядник отримує на це письмову згоду від замовника. Підрядник усі геофізичні роботи виконує згідно керівних документів і стандартів («Технічної інструкції по проведенню геофізичних досліджень і робіт у свердловинах», «Правил техніки безпеки на геологорозвідувальних роботах», «Єдиних правил безпеки при вибухових роботах», Галузевого стандарту України «Геофізичні дослідження та роботи у нафтогазових свердловинах. Основні вимоги» (ГСТУ 41--024-2000) та іншої частини нормативно-технічної документації).

22.05.2012р. між сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору №01-2912/11 від 29.12.2011р., відповідно до якої у зв'язку із офіційною державною реєстрацією 20 квітня 2012р. зміни найменування та зміни місця знаходження замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, в тексті договору, всіх додатках та додаткових угодах до договору №01-2912/11 від 29.12.2011 року словосполучення "Товариство з обмеженою відповідальністю "Бурова компанія "Рудіс" замінено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Кувейт Енерджі Юкрейн".

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "Кувейт Енерджі Юкрейн" () змінило найменування на Товариство з обмеженою відповідальністю "Арабський енергетичний альянс ЮЕЙ" ().

Згідно п. п. 1.2., 1.3. договору проведення геофізичних робіт здійснюється відповідно до заявки замовника, у якій вказується об'єм та вартість робіт згідно додатків до договору. Замовник надає заявку на виконання робіт підряднику за дві доби до початку робіт з наступним уточненням часу початку робіт. Вартість робіт підлягає зміні виключно у разі зміни об'єму робіт, що повинно бути погоджено сторонами. Підрядник зобов'язаний протягом 2-х годин після одержання замовлення підтвердити замовнику прийом замовлення і узгодити час виконання робіт.

Відповідно до п. 2.3. договору замовник зобов'язаний надати перед початком геофізичних робіт підряднику підписаний представниками замовника акт про підготовленість об'єкта робіт до проведення геофізичних досліджень.

У випадку виявлення підрядником, перед початком геофізичних робіт або у процесі їх виконання, складностей та/або ризиків, через специфіку об'єкта робіт - він зобов'язаний негайно повідомити про це замовника, про що між сторонами укладається протокол попередження (п. 2.3.1. договору).

Згідно п. 3. договору підрядник зобов'язаний, зокрема, передавати замовнику геофізичні матеріали та висновки по нафтогазоносності досліджених об'єктів по виконаних роботах через 24 години (підп. 3.3.), видати замовнику на свердловині діаграми каротажних послуг, що надаються (підп. 3.4.), підрядник несе відповідальність за аварії на свердловин, котрі виникли з його вини, та зобов'язаний ліквідувати їх та наслідки цих аварій за власний рахунок. У випадку, якщо при ліквідації аварій і їх наслідків підрядник використовує техніку та послуги, які надаються замовником, підрядник відшкодовує замовнику вартість такого обладнання та послуг (підп. 3.8.), передавати замовнику акти прийому-передачі виконаних робіт та рахунки до оплати за виконані послуги у терміни визначені в цьому договорі (підп. 3.10).

Пунктом 5.1. договору сторони погодили, що сума договору визначається з урахуванням фактичного виконання обсягу геофізичних робіт у свердловині згідно тарифів/розцінок, вказаних в специфікаціях № 1 (додатки № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7) та № 2 до цього договору. Тарифи та розцінки, вказані у таких специфікаціях, включають ПДВ в розмірі 20% та покривають всі витрати на виконання підрядником таких робіт. Валютою договору є українська гривня.

Відповідно п. 5.2. договору вартість геофізичних робіт (тарифи та розцінки) містяться у специфікаціях № 1 (додатки № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7) та № 2 до цього договору. Вартість геофізичних робіт визначена в українській валюті. Оплата вартості геофізичних робіт підлягає в українській гривні.

Підрядник або замовник має право збільшити або зменшити вартість робіт, відносно цін та тарифів, які були наведені в додатках до цього договору, у зв'язку зі збільшенням або зменшенням понад 5% офіційного курсу долара США по відношенню до офіційного курсу НБУ долара США, діючого на день підписання даного договору.

У разі збільшення вартості робіт підрядник повідомляє про таке підвищення замовника за 5 календарних днів до введення нової вартості робіт у чинність, про що сторони укладають відповідні додатки до цього договору в новій редакції.

У разі зменшення вартості робіт замовник повідомляє про таке зменшення підрядника за 5 календарних днів до введення нової вартості робіт у чинність, про що сторони укладають відповідні додатки до цього договору в новій редакції.

Згідно п. 5.3. договору остаточна сума договору визначається за фактично виконаним обсягом досліджень, підтвердженим актами виконаних робіт, підписаних замовником та підрядником, обчислена за розцінками, що викладені в специфікаціях № 1 (додатки № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7) та № 2 до цього договору.

Валютою платежу є українська гривня (п. 5.4. договору).

Пунктом 6.1. договору сторони погодили, що звіти про виконані роботи оформляються на свердловині і підписуються від замовника його уповноваженими представниками, а від підрядника - начальниками загонів, які виконували роботи. Замовник оплачує виконані роботи з урахуванням п. 5.2. на основі підписаних актів прийому-передачі виконаних робіт. Акти прийому-передачі виконаних робіт підписані уповноваженими представниками підрядника та скріплені печаткою підрядника, підрядник зобов'язується передати замовнику за адресою: м. Київ, вул. Оболонська набережна, 19, корпус 1А в паперовому вигляді протягом 5 календарних днів після закінчення місяця, у якому виконувались такі роботи згідно з обсягом робіт, визначеним у заявці і розцінками на роботи, зазначеними в додатках до цього договору. Рахунки на оплату повинні подаватися до 10 числа кожного місяця разом з іншими підтверджувальними документами щодо виконаної в минулому місяці роботи. На всіх документах повинен зазначатись номер договору 01-2912/11.

Відповідно до п. 6.3. договору оплата за виконані роботи здійснюється на поточний рахунок підрядника протягом 30 календарних днів з моменту підписання акту прийому-передачі робіт та отримання всіх первинних документів (технічних звітів, податкових накладних і т.д.) замовником. Якщо замовник не отримав у строк вищезазначені первинні документи, замовник має право не підписувати акти приймання-передачі виконаних робіт та не сплачувати рахунки підрядника.

Згідно п. 8.2. договору сторони домовилися, що визначення винної сторони в аварії, що відбулась, або ускладненні здійснюється комісією за участю представників підрядника та замовника, в однаковій кількості від кожної сторони. Для роботи в комісії можуть залучатися представники інших підрядників, що беруть участь у будівництві свердловин та представники підприємств, які мають безпосереднє відношення до проведення геофізичних досліджень (постачальник геофізичного обладнання, наукового та методичного супроводу). Акт розслідування аварії повинен бути оформлений протягом 5-ти днів з моменту ліквідації аварії, ускладнення або ухвалення рішення про припинення аварійних робіт. В акті розслідування вказується винна сторона (сторони), сума компенсаційних збитків потерпілій стороні (сторонам) та порядок покриття винною стороною понесених збитків потерпілій стороні (сторонам). Замовник має право зменшувати виплати за виконаний обсяг робіт на суму компенсації. У випадку незгоди однієї із сторін щодо визначення причини аварії, суперечка передається на вирішення до погодженої сторонами експертної організації або до господарського суду. В такому випадку витрати на експертизу несе винна сторона.

Договір, згідно п. 9.1., починає свою дію з моменту підписання сторонами і діє до 31.12.2012р.

На виконанням умов договору позивачем були виконані наступні роботи:

1) у період з 28 серпня 2012р. по 31 серпня 2012р. на свердловині №3А були виконані роботи на загальну суму 146 320,00 грн. Сторонами належним чином оформлено акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №64 від 04.09.2012р., додаток №1 від 04.09.2012р. до акту здачі-приймання робіт №64 із переліком виконаних робіт; акт підписано уповноваженими представниками сторін та скріплено печатками підприємств.

2) у період з 29 вересня 2012р. по 11 жовтня 2012р. на свердловині №116А були виконані роботи на загальну суму 785 754,44 грн. Позивачем було складено та підписано зі своєї сторони звіт про виконання робіт ВС116А-, однак вказаний звіт не було підписано представником відповідача. Також не підписаним залишився відповідний акт здачі-приймання робіт від 22.01.2013р.

Разом з тим, як зазначає позивач, на спільній зустрічі, яка відбулася 06.12.2012р. сторони погодили факт виконання позивачем робіт на суму 785 754,44 грн., які обліковані у акті здачі-приймання робіт №08 від 22.01.2013р. та супутніх документах, що підтверджується протоколом від 06.12.2012р.

Позивач вказує про виконання робіт на суму 932 074, 44 грн.

Листом за вих. №79 від 05.09.2014р., отриманим відповідачем 05.09.2014р. (вхід. №1106), позивачем направлено останньому два екземпляри двосторонньої угоди від 01.09.2014р. про збільшення вартості геофізичних робіт, передбачених договором №01-2912/11 підряду на виконання геофізичних робіт від 29.12.2011р., відповідно до якого з урахуванням п. 5.2. договору та у зв'язку зі збільшенням понад 5% офіційного курсу долара США, встановленого НБУ по відношенню до офіційного курсу НБУ долара США, який діяв на дату підписання сторонами договору, позивач запропонував збільшити вартість геофізичних робіт (тарифи та розцінки), які містяться у Специфікаціях № 1 (додатки № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7) та № 2 до договору на 70, 2%.

Оскільки умовами договору передбачено, що введення нової вартості робіт у чинність відбувається з моменту повідомлення про таке підвищення замовника за 5 календарних днів та беручи до уваги те, що двостороння угода не підписана зі сторони відповідача, позивач вважає чинною нову вартість робіт з 11.09.2014р.

З урахуванням збільшення курсу долара США, за розрахунком позивача заборгованість становить:

- за актом здачі-приймання робіт (надання послуг) №64 від 04.09.2012р. - 249 036,64 грн.;

- за актом здачі-приймання робіт (надання послуг) №08 від 22.01.2013р. - 1 337 354,06 грн.

Задовольняючи частково позов, місцевий господарський суд виходив з доведеності факту наявності основної заборгованості за договором в розмірі 1 586 390, 70 грн., та визнав обґрунтованим стягнення 42 134, 88 грн. 3% ірних та 124 491, 97 грн. інфляційних втрат, у задоволенні вимог про стягнення пені відмовив у зв'язку з пропуском строку позовної давності.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками місцевого господарського суду в частині стягнення заборгованості виходячи з наступного.

На спірні правовідносини, які виникли між сторонами у зв'язку з неприйняттям замовником геофізичних робіт, виконаних підрядником в період з 29.09.2012р. по 11.10.2012р. та в подальшому випадково знищених внаслідок аварії на свердловині № 116А, поширюється дія норм ст. ст. 837, 854, 855, 882 ЦК України в їх сукупності.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 та ч. 1 ст. 854 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно ст. 855 ЦК України якщо предмет договору підряду до здачі його замовникові був випадково знищений або закінчення роботи стало неможливим без вини сторін, підрядник не має права вимагати плати за роботу. Підрядник має право на плату, якщо знищення предмета договору підряду або неможливість закінчення роботи сталися через недоліки матеріалу, переданого замовником, чи внаслідок його вказівок про спосіб виконання роботи або якщо таке знищення чи неможливість закінчення роботи сталися після пропущення замовником строку прийняття виконаної роботи.

Таким чином, норма ч. 2 ст.855 ЦК України містить винятки із загальних правил. Так, підрядник має право отримати оплату в разі неможливості закінчення роботи без вини сторін або у разі знищення предмета договору підряду у випадку: 1) передання замовником підряднику матеріалів з недоліками; 2) виконання підрядником вказівок замовника про певний спосіб виконання роботи; 3) коли знищення чи неможливість закінчення роботи настала після пропущення замовником строку прийняття виконаної роботи. Для реалізації права на оплату підрядник має довести виконання ним обов'язків, передбачених ст.847 ЦК України, а також наявність причинного зв'язку між обставинами передбаченими ч. 2 ст.855 цього Кодексу, та наслідками.

У відповідності до п. 1.5. договору замовлення на проведення робіт або скасування замовлення надаються в диспетчерську службу підрядника з 9:00 до 18:00 за допомогою факсимільного зв'язку на телефон +38 та з підтвердженням по email: .

В матеріалах справи відсутня заява відповідача, якою б визначалося замовлення на виконання робіт, перелічених в акті здачі-приймання виконаних робіт від 22.01.2013р. як самостійного завдання за договором.

Підписаний виключно позивачем вказаний акт і звіт про виконання робіт ВС 11116А- не є завданням замовника в розумінні ч. 1 ст. 837 ЦК України та п. 1.2. спірного договору.

Таким чином, матеріали справи не містять жодного документа, який би засвідчував наявність самостійного замовлення відповідачем на проведення геофізичних робіт із зазначенням об'єму та вартості таких робіт, зазначених в акті № 8 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 22.01.2013р. на загальну суму 785 754, 44 грн., яке б мало обов'язково існувати в якості підстави для складання акту згідно п. п. 1.2. та 1.3. договору.

Заявлене позивачем в суді апеляційної інстанції клопотання про зобовязання відповідача подати суду оригінали заявки на проведення робіт (згідно п.1.2 договору) та підтвердження позивача про прийняття зазначеного вище замовлення відповідача (згідно п.1.3 договору) не підлягає задоволенню з підстав його необгрунтованості, оскільки такі докази мали б подаватись самим позивачем на підтримання своєї позиції у справі, та враховуючи положення п.1.5 договору, позивачем не обгрунтовано неможливість їх самостійного подання суду як першої, так і апеляційної інстанції.

В матеріалах справи наявний висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення металознавчої та інженерно-технічної експертизи № 11234/14-52/13184/15-54 від 28.10.2015р. у справі № 910/9532/13, відповідно до якого встановлено, що «причиною аварії у свердловині № 116а Білоусівсько-Чорнухинської площі є прихоплення компоновки приладів і ясів, яка спускалася на випробувальному дроті на глибину 4140 м.

Основними причинами застрягання (прихоплення) компоновки приладів та ясів, яка спускалася у свердловину, являються: передчасний початок геофізичних робіт ТОВ "Гео Уелл Сервісез", через 2 години після перфорації, що призвело до розклинення компоновки на початковій стадії очищення виносними частинками породи газоносних пластів; невиконання ТОВ "Гео Уелл Сервісез" обов'язкового контрольного шаблонування згідно вимог нормативних документів.

В процесі виконання ГДРС у свердловині № 116а Білоусівсько-Чорнухинської площі ТОВ "Гео Уелл Сервісез" грубо порушило діючі керівні нормативні документи України, шляхом невиконання технічних умов та технології виконання робіт, зокрема:

- після виявлення ускладнень у процесі виконання робіт ТОВ "Гео Уелл Сервісез" терміново не повідомило про це замовника ТОВ "Кувейт Енерджі Юкрейн";

- виконавець не розробив і не погодив план і порядок ліквідації прихоплення компоновки свердловинного обладнання;

- ТОВ "Гео Уелл Сервісез" односторонньо прийнято рішення про перевищення максимально допустимого зусилля натягу несучого дроту, на якому спускалася компоновка, без узгодження із замовником, внаслідок чого аварія ускладнилася, стався несанкціонований обрив дроту на верхньому блок-балансі і залишення його та компоновки приладів у свердловині;

- після обриву дроту ТОВ "Гео Уелл Сервісез" не вжило ніяких спроб з негайної ліквідації аварії, незважаючи на вимоги замовника і спроб організації заходів з її ліквідації, та залишило місце розташування свердловини.

До завершення ліквідації аварії, вилучення з неї залишків дроту та обладнання (глибинних манометрів та ясів) використання свердловини № 116А Білоусівсько-Чорнухинської площі унеможливлюється.

Такі дії виконавця унеможливили здійснення будь-яких заходів профілактики блокування, забивання перфораторних отворів та кальмації присвердловинної зони пласта породою газоносних горизонтів, і призвели до припинення знаходження вуглеводнів.

Відтак, навіть якщо б позивачем було належним чином виконано спірні геофізичні роботи, результати таких робіт були знищені внаслідок аварії, спричиненої позивачем.

З огляду на тривалу бездіяльність позивача, яка виразилась у відсутності з його боку своєчасних дій щодо усунення наслідків аварії, а також у залишенні без реагування запрошення відповідача до участі в розслідуванні аварії від 22.10.2012р., відповідач був змушений самостійно вжити заходи з ліквідації аварії на свердловинні № 116А та її наслідків з метою зменшення збитків.

Під час зустрічі, що проведена 06.12.2012р., позивачем та відповідачем у Протоколі зустрічі Спільної робочої групи представників відповідача та позивача з питань компенсації збитків, завданих аварією на свердловині №116А Білоусівсько-Чорнухинської ліцензійної площі від 06.12.2012р. було зафіксовано згоду позивача на компенсацію збитків, завданих відповідачеві аварією; визначено розмір компенсації - у розмірі вартості робіт з ліквідації аварії, її наслідків та здійснення відновлювальних робіт на свердловині № 116А на суму 1 159 045, 02 грн.

З тексту вказаного протоколу вбачається, що представники сторін «погодились з тим, що знищення (внаслідок аварії) результатів робіт зазначених в іншому звіті (на суму 785 754, 44 грн.) унеможливлює здійснення як самого факту їх прийняття-передачі за відповідними кількісними та якісними показниками, так і відповідного розрахунку», а тому посилання позивача на визнання відповідачем виконання робіт на суму 785 754, 44 грн. та обов'язок їх оплатити не ґрунтуються на матеріалах справи.

Тим більше, що згідно п. 6.1. договору підряду підставою для оплати виконаних робіт є підписані сторонами звіти та акти приймання-передачі виконаних робіт, а не згаданий протокол, який стосується питання врегулювання спору щодо відшкодування відповідачу збитків, завданих внаслідок аварії на свердловинні № 116А.

Наданий позивачем звіт під назвою «Field Servise Report BC11116А-» (а. с. 52, т. 1) містить лише один підпис невизначеної фізичної особи, документ виконаний виключно англійською мовою - в порушення умов Договору №01-2912/11 підряду на виконання геофізичних робіт від 29.12.2011р., жодним положенням якого не передбачено складання будь-яких документів виключно іноземною мовою, вимог ст. 4 ГПК України та п. 3 ст. 14 Закону України «Про засади державної мовної політики», відповідно до яких до суду мають подаватись письмові процесуальні документи і докази, викладені державною мовою.

Даний документ датований 01 жовтня 2012р. [« 1-Осt-12»], однак позивач зазначає про виконання робіт на загальну суму 785 754, 44 грн. в період з 29.09.2012р. по 11.10.2012р., при тому, що прихоплення компоновки приладів сталось 04 жовтня 2012р. внаслідок початку їх спуску у свердловину всього через 2 години після здійснення перфораційних робіт, що очевидно засвідчує те, що відповідний звіт про виконання спірних робіт у жодному випадку не міг бути складений 01 жовтня 2012р.

Отже, підписаний в односторонньому порядку акт № 08 здачі-приймання робіт від 22.01.2013р. (за поведені роботи з 29.09.2012р. по 11.10.2012р. за позицією позивача) складений позивачем лише 22.01.2013р., в той час як умовами договору (п. 6.1.) передбачено надання замовнику актів в паперовому вигляді протягом 5 календарних днів після закінчення місяця, у якому виконувались такі роботи, тобто до 05.11.2012р., та складений безвідносно до жодної заявки на відповідний обсяг робіт вартістю 785 754, 44 грн. як належної підстави для складання відповідного акту.

З огляду на викладене, позивачем не доведено виконання ним обов'язків, передбачених ст. 847 ЦК України для реалізації права на оплату робіт на свердловині № 116А на суму 785 754, 44 грн., та причинного зв'язку між обставинами, передбаченими ч. 2 ст. 855 ЦК України та наслідками, у зв'язку з чим відсутні підстави для накладення на відповідача обов'язку оплатити роботи, не прийняті ним у встановленому договором порядку, та в подальшому знищені в результаті аварії з вини самого позивача, хоча і були оформлені актом № 8 від 22.01.2013р., не підписаним відповідачем.

Крім того, постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.03.2016р. у справі №910/9532/13, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 22.06.2016р. стягнуто з ТОВ "Гео Уелл Сервісез" на користь ТОВ "Арабський Енергетичний Альянс Юей" 1 159 045, 02 грн. збитків у вигляді загальної вартості робіт з ліквідації наслідків аварії з вини ТОВ "Гео Уелл Сервісез" на свердловині №116А та вартості придбаного ТОВ "Арабський Енергетичний Альянс Юей" обладнання та сервісних послуг.

Оскільки п.8.2 договору сторони погодили, що замовник має право зменшувати виплати за виконаний обсяг робіт на суму компенсації (збитків) по усуненню наслідків аварії, при вартості визначених актом №8 від 22.01.2013р. робіт в сумі 785 754, 44 грн., розмір збитків встановлений рішенням суду в сумі 1 159 045, 02 грн., а тому з урахуванням п.8.2 договору також відсутні підстави для стягнення вартості виконаних на свердловині №116А робіт, а потім знищених в результаті аварії з вини позивача.

Відповідно до п. 6.3. договору оплата за виконані роботи здійснюється на поточний рахунок підрядника протягом 30 календарних днів з моменту підписання акту прийому-передачі робіт та отримання всіх первинних документів (технічних звітів, податкових накладних і т.д.) замовником. Якщо замовник не отримав у строк вищезазначені первинні документи, замовник має право не підписувати акти приймання-передачі виконаних робіт та не сплачувати рахунки підрядника.

Разом з тим, в матеріалах справи №910/18853/14 відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження отримання відповідачем від позивача всіх первинних документів (технічних звітів, податкових накладних і т.д.) на підтвердження виконання робіт на суму 146 320, 00 грн., проведених у період з 28.08.2012р. по 31.08.2012р. на свердловині №3А.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представники позивача підтвердили невиконання ними п. 6.3. договору та не передання відповідачеві технічних звітів, податкових накладних і т.д. по роботам на свердловині №3А і вказали про можливість надання цих документів лише після оплати відповідачем виконаних робіт.

З огляду на вищевикладене та враховуючи те, що на момент подачі позову до суду позивачем не були передані відповідачеві усі первинні документи (технічні звіти, податкові накладні і т.д.), як це передбачено умовами договору, а згідно п. 6.3. договору, погодженого сторонами, за відсутності вказаних документів відповідач має право не оплачувати рахунки підрядника, відповідно строк виконання зобов'язання відповідача щодо здійснення розрахунку з позивачем в цій частині на момент звернення позивача з позовом до суду не настав, відповідно право позивача не було порушене, а тому відсутні підстави для задоволення позову в частині стягнення 146 320, 00 грн. боргу.

Щодо збільшення позивачем вартості робіт по свердловині № 3А (акт здачі-приймання робіт № 64 від 04.09.2012р. збільшено зі 146 320, 00 грн. до 249 036, 64 грн.) та по свердловині № 116А (акт здачі-приймання робіт 3 8 від 22.01.2013р. збільшено зі 785 754, 44 грн. до 1 337 354, 06 грн.) згідно двосторонньої угоди від 01.09.2014р., колегія суддів зазначає наступне.

Вказана угода підписана позивачем в односторонньому порядку через 21 календарний місяць після припинення дії Договору №01-2912/11 підряду на виконання геофізичних робіт від 29.12.2011р. (термін дії договору згідно п. 9.1. - до 31.12.2012р.).

Згідно пунктів 1.2, 5.2, 10.1 та 10.2 договору передбачалась можливість протягом строку дії зазначеного договору збільшувати вартість робіт за договором, у разі збільшення понад 5% офіційного курсу долара США за курсом НБУ, виключно:

- у разі зміни об'єму робіт, що повинно бути погоджено сторонами (п.1.2);

- шляхом укладення сторонами (підписання сторонами) відповідних додатків до договору у новій редакції, без будь-яких виключень з зазначеного правила щодо можливості односторонньої зміни вартості відповідних робіт (п.п.5.2, 10.1 та 10.2);

- протягом строку дії Договору №01-2912/11 підряду на виконання геофізичних робіт від 29.12.2011р., тобто, за будь-яких обставин, не пізніше 31.12.2012р. (п. 9.1 договору та ст. 631 Цивільного кодексу України).

Збільшення вартості робіт за договором можливе лише виключно на обопільно погоджений сторонами розмір збільшення вартості робіт (з огляду на очевидну відсутність правила про автоматичне збільшення вартості робіт на відповідний ріст офіційного курсу долара США за курсом НБУ).

Оскільки п. 5.2. договору передбачена можливість збільшення вартості робіт і підрядник повідомляє про таке збільшення замовника за 5 календарних днів до введення нової вартості робіт у чинність, про що сторонами укладаються відповідні додатки до цього договору у новій редакції, тобто передбачена можливість збільшення вартості робіт на майбутнє, а не тих, які вже виконані, за відсутності погодження зі сторони відповідача збільшення вартості робіт на 70,2%, у позивача були відсутні правові підстави для збільшення вартості проведених робіт на свердловинах №3А та №116А на 70,2% в односторонньому порядку.

З огляду на відсутність правових підстав для задоволення позову в частині стягнення заборгованості, відсутні підстави і для задоволення вимог про стягнення 3% річних, інфляційних втрат та пені, які є похідними і обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем обов'язку оплати робіт.

Місцевий господарський суд не звернув увагу на вказані обставини справи, не дослідив їх в повному обсязі, а тому дійшов безпідставного висновку про часткове задоволення позову.

Під час розгляду справи місцевим господарським судом відповідачем заявлено про застосування наслідків спливу строку позовної давності щодо стягнення пені.

Згідно приписів статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 258 ЦК України позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені), а згідно ч. 1 ст. 261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Згідно п. 2.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. № 10 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості.

Таким чином, заява відповідача про застосування наслідків спливу строку позовної давності не підлягає розгляду, оскільки станом на дату звернення позивача до суду з даним позовом права позивача не були порушені відповідачем.

Згідно ст. ст. 32-34 ГПК України доказами у справі є будь - які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Арабський Енергетичний Альянс ЮЕЙ" з підстав, викладених у ній, підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2016р. у справі № 910/18853/14, прийняте з неповним з'ясуванням обставин справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, підлягає скасуванню у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 103 ГПК України з прийняттям нового рішення про відмову в позові повністю.

Відповідно до ст. 49 ГПК України у зв'язку із задоволенням апеляційної скарги відповідача, з позивача на користь відповідача підлягає стягнення 43 647, 16 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 49, 85, 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Арабський Енергетичний Альянс ЮЕЙ" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2016р. у справі № 910/18853/14 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.01.2016р. у справі №910/18853/14 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гео Уелл Сервісез" (01133, м. Київ, вулиця Павлівська, будинок 29, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Арабський енергетичний альянс ЮЕЙ" (04655, м. Київ, вулиця Полярна, будинок 20, ) 43 647, 16 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

6. Матеріали справи № 910/18853/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.Г. Майданевич

С.А. Гончаров