ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" липня 2016 р.Справа № 922/214/16

Господарський суд Харківської області у складі:

головуючий суддя Новікова Н.А.

судді: Погорелова О.В. , Присяжнюк О.О.

при секретарі судового засідання Коваленко М.Ю.

розглянувши справу

за позовом публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 Україна, 49074, вул. Киснева, 1, м. Дніпропетровськ, ;

до Державного підприємства Завод Електроважмаш, 61089, м. Харків, пр-т Московський, 299, ;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватне акціонерне товариство Харківський автогенний завод, 61046, м. Харків, вул. Автогенна, 10, ;

про визнання недійсною процедури закупівлі та укладеного за її результатами договору

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1 (довіреність б/н від 20.04.2016 р.);

ОСОБА_3 (довіреність № 248 від 20.04.2016 р.)

відповідача ОСОБА_4 (довіреність № 248-1332 від 14.12.2015 р.);

третьої особи ОСОБА_5 (довіреність № 33/15 від 25.12.2015 р.).

Фіксація судового процесу здійснюється за допомогою звукозаписуючих технічних засобів, на диск CICX - 09539.

Суть спору:

Публічне акціонерне товариство ОСОБА_2 Україна звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до державного підприємства Завод Електроважмаш про визнання недійсною процедури закупівлі 20.11.1 ОСОБА_2 промислові 20.14.1 Вуглеводні та їх похідні, за лотом №2, яка була проведена Державним підприємством Завод Електроважмаш; визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства Завод Електроважмаш щодо визнання переможцем за лотом № 2 приватного акціонерного товариства Харківський автогенний завод, що оформлено протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21.08.2015 р.; визнання недійсним договору між Державним підприємством Завод Електроважмаш та приватним акціонерним товариством Харківський автогенний завод, укладеного за результатами акцепту його тендерної пропозиції в частині за лотом № 2.

Свої вимоги позивач мотивує тим, що процедура проведення конкурсних торгів № 264/13-558 відбулася з порушенням основних критеріїв оцінювання конкурсних пропозицій, які затверджені в Регламенті та Документації конкурсних торгів, а саме пункту 1 розділу 5 Документації конкурсних торгів, п. п. 4.8, 4.14, Регламенту конкурсних торгів, пункту 1 розділу 4 Тендерної документації.

Розгляд справи неодноразово відкладався в порядку ст. 77 ГПК України з метою забезпечення принципу змагальності для реалізації прав сторін на повне та обєктивне встановлення всіх обставин справи.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 24.05.2016 р. для розгляду справи № 922/214/16 було призначено колегію у складі трьох суддів.

Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів для розгляду даної справи призначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Новікова Н.А., суддя Погорелова О.В., суддя Присяжнюк О.О.

Суд перейшов до розгляду справи по суті у судовому засіданні 13.06.2016 р.

Представник позивача у судовому засіданні 25.07.2016 року підтримав позовні вимоги в повному обсязі та просив суд задовольнити позов повністю з підстав викладених у позовній заяві та наданих до суду додаткових поясненнях. В обґрунтування своїх позовних вимог позивач посилався на те, що державним підприємством "Завод Електроважмаш" проведено конкурсні торги щодо закупівлі товару за кодом КВЕД 20.11.1 - "Газипромислові", 20.14.1 - "Вуглеводні та їх похідні", в яких брав участь позивач з пропозицією за Лотом № 2. Так, 05.08.2015р. відбулося розкриття пропозиції конкурсних торгів, яке оформлене протоколом з якого вбачалось що ціна запропонована позивачем за лотом № 2 була найменшою серед усіх учасників, тому, з урахуванням п. 1 розділу 5 Тендерної документації, яким передбачено, що єдиним критерієм оцінки конкурсних пропозицій є ціна (100%) питома вага, саме пропозиція позивача за Лотом № 2 повинна була визнаною найбільш економічно вигідною та акцептованою відповідачем. Проте, листом № 264/13-558 від 26.08.2015 р. відповідач повідомив позивача, що пропозиція останнього не набрала найбільшу кількість балів та не визнана найбільш економічно вигідною та не була акцептована. За таких підстав, позивач вважає, що процедура проведення конкурсних торгів відбулася з порушенням основних критеріїв оцінювання конкурсних пропозицій, які затверджені в Регламенті та Документації конкурсних торгів. Крім того, позивач наголошує, що відповідачем було грубо порушено пункти 4.8., 4.14 Регламенту проведення тендерних закупівель за власні кошти ДП "Завод Електроважмаш" та умови розділів 4, 5 Тендерної документації, оскільки відповідач після розкриття конкурсних пропозицій, а саме: 12.08.2015 р. звернувся до іншого учасника, ПрАТ "Харківський автогенний завод" з пропозицією зменшити ціну на Лот № 2, про що свідчить протокол № 3-гп від 12.08.2015 р., у звязку з чим від ПрАТ "Харківський автогенний завод" було прийнято до оцінки нову пропозицію №1 від 11.08.2015 р. зі зменшеною ціною лоту, про що свідчить протокол № 4 г від 14.08.2015 p., в результаті чого було винесено рішення акцептувати та визнати найбільш економічно вигідною пропозицію ПрАТ "Харківський автогенний завод".

Представник відповідача у судовому засіданні та у наданих до суду відзиві на позов та письмових поясненнях (вх. 4626 від 11.02.16р., вх. 6265 від 24.02.16 р., вх. 15889 від 16.05.16 р., вх. 18898 від 07.06.16 р.) проти позову заперечує та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Відповідач вказує, що позовні вимоги є безпідставними, оскільки закупівля (20.11.1) газів промислових, (20.14.1) вуглеводнів та їхніх похідних здійснювалась відповідачем з дотриманням вимог Регламенту проведення тендерних закупівель (конкурсних торгів) за власні кошти ДП завод Електроважмаш" та діючого законодавства України. Так, 05.08.2015 року при розкритті пропозицій конкурсних торгів відповідачем було виявлено, що ПрАТ "Харківський автогенний завод" встановив найменшу ціну на кожну позицію за лотом № 2, ніж в інших учасників та позивача, за виключення однієї позиції (гелій газоподібний стиснений, очищений марки А) та заявив свою участь на всі лоти, які були встановлені документацією конкурсних торгів на вигідних умовах, у звязку з чим, відповідач звернувся до нього з пропозицією про поліпшення умов тендерної пропозиції за лотом № 2, тобто, щодо зменшення ціни, на підставі пункту 4.25. Регламенту, яким передбачено, що замовник може звернутися до будь-якого учасника про поліпшення умов тендерної пропозиції, тобто вже після розкриття пропозицій учасників. В свою чергу, від ПрАТ "Харківський автогенний завод" 11.08.2015р. була отримана нова пропозиція з нижчими цінами по першій та сьомій позиціях за лотом № 2, у звязку з чим загальна сума за лотом № 2 склалась меншою ніж у позивача. Таким чином, за результатами проведеної процедури закупівлі з ПрАТ "Харківський автогенний завод" був укладений договір, який не суперечить нормам діючого України.

Крім того, відповідач наголошує, що саме позивачем було порушено вимоги щодо оформлення пропозиції конкурсних торгів, у звязку з чим пропозиція позивача вважається не поданою. А саме після отримання позовної заяви ПрАТ "Харківський автогенний завод" до відповідача про відхилення пропозиції учасника торгів, відповідач прийняв рішення провести додаткову перевірку пропозицій учасників, якою було встановлено, що пропозиція конкурсних торгів ПАТ ОСОБА_2 Україна не відповідає умовам документації з конкурсних торгів та Регламенту, оскільки пропозиція позивача не була підписана, що відображено у протоколах засідання комітету з конкурсних торгів: № 5-гп від 28.03.16 р., № 6-гп від 28.03.16 р., № 7-гп від 28.03.16 р. За таких підстав, оскільки пропозиції конкурсних торгів позивачем не була подана, останній не може бути стороною у цій справі та його вимоги є безпідставними.

Третя особа в письмових запереченнях та додаткових пояснення по суті спору (вх. № 7817 від 10.03.2016 р., № 15896 від 16.05.2016 р., № 16758 від 23.05.2016 р., вх. № 19044 від 08.06.2016 р., вх. № 22032 від 06.07.2016 р.), а його повноважний представник в судовому засіданні проти позову заперечив та просив суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог, зокрема зазначивши, що відповідач звернувся до ПрАТ Харківський автогенний завод про зменшення цін тільки за однією позицією за лотом № 2, тоді як по 7 ми позиціях останнім було заявлено меншу ціну, ніж позивачем. Разом з тим, представник третьої особи наголосив, що пропозиція конкурсних торгів позивача № 873 від 04.08.2015 р. вважається неподаною, оскільки цінова пропозиція не була підписана уповноваженою особою ПАТ ОСОБА_2 Україна, на сторінках цінової пропозиції відсутня печатка ПАТ ОСОБА_2 Україна та цінова пропозиція не відповідає Додатку № 3 документації (Форма пропозиції конкурсних торгів). Крім того, представник третьої особи зазначив, що на момент розгляду справи позивач не допущений до процедури оцінки пропозиції конкурсних торгів, так як його цінова пропозиція була відхилена 23.03.2016 р. протоколом № 6-гп від 28.03.2016 р., а тому у третьої особи виникає питання в чому полягає порушення прав позивача і які підстави для визнання договору між ДП Завод Електроважмаш та ПрАТ Харківський автогенний завод, укладеного за результатами акцепту його тендерної пропозиції в частині за лотом № 2 недійсним.

Також, представником третьої особи заявлено клопотання про винесення окремої ухвали (вх. 24202 від 25.07.2016 року), якою ПАТ ОСОБА_2 Україна має бути повідомлено про зловживання представниками позивача своїми процесуальними правами з метою вжиття відповідних заходів щодо приведення у відповідність юридичного супроводження діяльності позивача з вимогами чинного законодавства, оскільки представник позивача, надавши до суду копію пропозиції конкурсних торгів, яка не відповідає оригіналу та є підробкою документу, ввів в оману суд.

Крім того, під час розгляду справи відповідач та третя особа звернулись до суду із заявами (вх. 13509 від 21.04.16 р., вх. 146689 від 04.05.2016 р. відповідно), в порядку п.п. 1-1 ч. 1 ст. 80 ГПК України, про припинення провадження у справі № 922/214/16 у звязку з відсутністю предмету спору на момент розгляду цієї справи, оскільки 28.03.2016 року, за результатами додаткової перевірки, пропозиція конкурсних торгів ПАТ ОСОБА_2 України була відхилена, як така що не відповідає вимогам документації з конкурсних торгів та документація була надана не у повному обсязі, що при розгляді справи № 922/641/16 не заперечувалось позивачем, відповідно пропозиція ПАТ ОСОБА_2 України не приймає участі при оцінці пропозицій спірних конкурсних торгів від 05.08.2015 року, тобто у даному випадку припинив існувати предмет спору.

В свою чергу, представник позивача заперечував проти припинення провадження у справі, у звязку з відсутністю предмету спору, наголошував на існуванні спору між сторонами, оскільки відповідачем при проведенні процедури закупівлі 20.11.1 "ОСОБА_2 промислові", 20.14.1 "Вуглеволні та їх похідні" за лотом № 2 було допущено численні порушення, які призвели до прийняття неправильного та протизаконного рішення про визнання переможцем торгів ПрАТ Харківський автогенний завод, натомість пропозиція конкурсних торгів ПАТ ОСОБА_2 України була подана вчасно та належним чином, про що відповідач (замовник конкурсних торгів) зазначив у своєму листі від 26.08.2015 року, в якому позивача проінформовано, що надані ПАТ ОСОБА_2 України документи подані у повному обсязі та оформлені належним чином.

Судом, у судовому засіданні 25.07.2016 року було досліджено оригінали документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів ПАТ ОСОБА_2 України № 873 від 04.08.2015 року та встановлено, що документація складалась із пакету документів, який пронумерований, прошитий та на зворотній сторінці останнього листа скріплений печаткою та підписом уповноваженого представника ПАТ ОСОБА_2 України ОСОБА_6, повноваження якого підтверджуються довіреністю № 155 від 05.12.2014 року, доданою до документів. Разом з тим, сама пропозиція конкурсних торгів ПАТ ОСОБА_2 України № 873 від 04.08.2015 року не була підписана з боку позивача, а лише містила печатку канцелярії ПАТ ОСОБА_2 України.

Сторони наголосили, що ними надані усі документи, необхідні для розгляду справи по суті.

Враховуючи те, що норми ст. 65 Господарського процесуального кодексу України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, що необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих ним повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній та додатково поданими на вимогу суду матеріалами та документами.

З'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно дослідивши матеріали справи та надані учасниками судового процесу докази, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, суд встановив наступне.

ДП Завод Електроважмаш прийнято рішення про проведення відкритих торгів, предметом яких була закупівля товару за кодом 20.11.1 - "ОСОБА_2 промислові", 20.14.1 - "Вуглеводні та їх похідні".

На підставі рішення Комітету з конкурсних торгів ДП Завод Електроважмаш від 23.07.2015 № 2-гп, була затверджена Документація конкурсних торгів на закупівлю, яка визначала, зокрема, кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників та перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів із зазначенням питомої ваги критеріїв.

Відповідно до розділу 1 «Загальні положення» Документації конкурсних торгів, предметом закупівлі визначено товар за кодом 20.11.1 - "ОСОБА_2 промислові", 20.14.1 - "Вуглеводні та їх похідні", який розподілено на три лоти. Конкретні назви товару за кожним лотом та технічні вимоги щодо предмету закупівлі визначено у додатку № 1 до Документації конкурсних торгів.

Згідно пунктів 1-2 Розділу 4 "Подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів" Документації конкурсних торгів, датою кінцевого строку подання пропозицій конкурсних торгів визначено 05.08.2015 року до 10:00. Пропозиції конкурсних торгів, отримані замовником після закінчення строку їх подання, не розкриваються і повертаються учасникам, що їх подали. Датою та часом розкриття пропозицій конкурсних торгів встановлено: 05.08.2015 р. о 12:00.

У пункті 1 Розділу 5 "Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця" Документації конкурсних торгів замовником було визначено перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів із зазначенням питомої ваги критеріїв, а саме було унормовано, що оцінка пропозицій конкурсних торгів буде здійснюватись на основі наступного критерію: Ціна (питома вага 100%).

05.08.2015 р. відбулося розкриття пропозицій конкурсних торгів, що відображено у відповідному протоколі про розкриття пропозицій конкурсних торгів (том 1 арк. справи 46-48).

У відповідності до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 05.08.2015 року у відкритих торгах прийняли участь та надали свої пропозиції конкурсних торгів чотири учасники:

1. ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Хіменергомаш" з ціновою пропозицією 260 186,40 грн. за Лотом № 3;

2. ПАТ ОСОБА_2 України з ціновою пропозицією 5294046,00грн. за Лотом № 2;

3. ПАТ Харківський автогенний завод з ціновою пропозицією 11285280,00 грн. за Лотом № 1, 5 544 228,00 грн. за Лотом № 2, 200 527, 00 грн. за Лотом №" 3;

4. ТОВ "ПАСС" з ціновою пропозицією 11 849 544,00 грн. за Лотом № 1, 5821439,00 грн. за Лотом № 2, 206334,00 грн. за Лотом № 3.

У протоколі про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 05.08.2015 року в графі про інформацію наявності необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів, зазначено, що у всіх чотирьох учасників торгів необхідні документи в наявності.

Відповідно до протоколу № 3-гп від 12.08.2015 року засідання комітету з конкурсних торгів щодо зменшення ціни пропозиції конкурсних торгів від 12.08.2015 року (представник відповідача наголошує, що засідання комітету, яке оформлене протоколом № 3-гп відбулося 11.08.2015 року, проте при виготовленні протоколу було допущено описку у дані протоколу), комісією було встановлено, що найменшу суму за лотом № 2 має пропозиція конкурсних торгів ПАТ "ОСОБА_2 України", але при перевірці та порівнянні цін по позиціях було виявлено, що ціни по всіх позиціях окрім однієї (гелій газоподібний стиснений, очищений марки А) у ПАТ "ОСОБА_2 України" ціна вище ніж у учасника конкурсних торгів ПАТ "Харківський автогенний завод", що не є економічно вигідним для ДП Завод Електроважмаш, у звязку з чим комісією вирішено звернутися до ПАТ "Харківський автогенний завод" з пропозицією щодо зменшення ціни на закупівлю гелію газоподібного стисненого, очищеного марки А.

14.08.2015 року проведено засідання комітету з конкурсних торгів ДП Завод Електроважмаш щодо розгляду листа № 406/15 від 11.08.2015 року від ПАТ "Харківський автогенний завод", про що було складено протокол № 4-г від 14.08.2015. Із зазначеного протоколу вбачається, що комісією вирішено провести процедуру оцінки пропозицій конкурсних торгів з урахуванням зменшення ціни за Лотом № 2 у пропозиції від ПАТ "Харківський автогенний завод" № 1 від 11.08.2015 року

21.08.2015р. було проведено оцінку пропозиції конкурсних торгів та визначено, що ПАТ "Харківський автогенний завод" набрав найбільшу кількість балів, тобто 100 балів зі 100 можливих за кожним з трьох лотів, що було зафіксовано у протоколі оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21.08.2015р. Відповідно до цього протоколу, за Лотом № 2 надано три пропозиції конкурсних торгів: ПАТ ОСОБА_2 України з ціновою пропозицією 5294046,00 грн. отримав 89,98 балів за критеріями оцінки; ПАТ Харківський автогенний завод з ціновою пропозицією 4 763634,00 грн. отримав 100,00 балів за критеріями оцінки; ТОВ "ПАСС" з ціновою пропозицією 5 821 439,00 отримав 81,83 балів за критеріями оцінки.

26.08.2015 р. листом № 264/13-558 відповідач повідомив позивача, що його пропозиція не набрала найбільшу кількість балів та не була визнана найбільш економічно вигідною та не була акцептована.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає, що рішення комітету конкурсних торгів відповідача є незаконним та необґрунтованим, оскільки, в порушення пункту 4.8 Регламенту проведення тендерних закупівель за власні кошти ДП Завод Електроважмаш, відповідачем було прийнято до розгляду пропозицію ПАТ Харківський автогенний завод, подану 11.08.2015 р., тобто після спливу терміну для подання пропозицій конкурсних торгів; в порушення пункту 4.25 Регламенту, відповідачем було протизаконно ініційовано переговори лише з одним із учасників після проведення тендеру та спливу терміну для подання пропозицій конкурсних торгів, натомість позивачем на час розкриття пропозицій надано найкращу пропозицію (найменша ціна), тому згідно із регламентом та умовами торгів, визначеними розділом 5 Документації конкурсних торгів на закупівлю, відповідач мав визначити переможцем торгів саме позивача. Крім того, на думку позивача, укладений між відповідачами договір за результатами проведення спірних торгів не відповідає вимогам законодавства, що є підставою для визнання його недійсним.

Порядок проведення державних закупівель регламентується положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель".

З матеріалів справи вбачається, що закупівля здійснювалася шляхом відкритих торгів.

Процедура відкритих торгів, як основна процедура державних закупівель, врегульована розділом ІV Закону України "Про здійснення державних закупівель"

Відповідно до статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" пропозиції конкурсних торгів - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 25 ЗУ "Про здійснення державних закупівель" пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та в запечатаному конверті.

У пункті 3 частини 1 статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", унормовано, що замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Відповідно до розділу 3 "Підготовка пропозицій конкурсних торгів" Документації конкурсних торгів, пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті. Пропозиція конкурсних торгів повинна складатися з кваліфікаційної та комерційної частини. Кваліфікаційна частина містить всі документи, передбачені документацією конкурсних торгів. Комерційна частина складається за формою згідно Додатку 3 (Форма пропозиції конкурсних торгів).

Заперечуючи проти позовних вимог відповідач та 3-я особа, зокрема посилаються на ту обставину, що пропозиція конкурсних торгів позивача № 873 від 04.08.2015 р. вважається неподаною, оскільки цінова пропозиція не була підписана уповноваженою особою ПАТ ОСОБА_2 Україна, на сторінках цінової пропозиції відсутня печатка ПАТ ОСОБА_2 Україна та цінова пропозиція не відповідає Додатку № 3 документації (Форма пропозиції конкурсних торгів), тобто на момент розгляду справи позивач не допущений до процедури оцінки пропозиції конкурсних торгів, так як його цінова пропозиція була відхилена 23.03.2016 р. протоколом № 6-гп від 28.03.2016 р.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом під час огляду у судовому засіданні оригіналу пропозиції конкурсних торгів № 873 від 04.08.2015 р., наданого позивачем відповідачу, пропозиція конкурсних торгів (комерційна частина) не була підписана з боку представника позивача, що протирічить вимогам Документації конкурсних торгів на закупівлю, якими унормовано, що усі документи (за винятком оригіналів та нотаріально завірених копій) повинні бути завірені уповноваженими особами та печаткою підприємства. Проте, ця пропозиція конкурсних торгів № 873 від 04.08.2015 р. (комерційна частина) подана відповідачу у складі пакету документів, в порядку п.п 2. ч. 1 розділу 3 "Підготовка пропозицій конкурсних торгів" Документації конкурсних торгів, у складі кваліфікаційної та комерційної частини. Даний пакет документів було прошито, пронумеровано та скріплено печаткою ПАТ ОСОБА_2 Україна. При цьому до документів була надана довіреність № 155 від 05.12.2014 року, якою позивач уповноважив ОСОБА_6 представляти інтереси товариства, зокрема, з питань укладення договорів на продаж продукції та послуг товариства, та на участь товариства в торгах на продаж товарів й послуг.

Таким чином, пропозиція конкурсних торгів № 873 від 04.08.2015 р. (комерційна частина) подана відповідачу у складі пакету документів, який прошито, пронумеровано, підписано уповноваженим представником та скріплено печаткою ПАТ ОСОБА_2 Україна, свідчить про дійсний намір ПАТ ОСОБА_2 Україна на участь у процедурі закупівель із запропонованими у пропозиції умовами.

Разом з тим, відповідачем було визнано пропозицію конкурсних торгів позивача № 873 від 04.08.2015 р. у складі кваліфікаційної та комерційної частин такими, що відповідають вимогам Документації конкурсних торгів на закупівлю та достатніми для участі у оцінці пропозицій конкурсних торгів, про що зазначено у протоколі про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 05.08.2015 р. та підтверджується листом відповідача № 264/13-558 від 26.08.2015 року, яким повідомлено позивача, що його пропозиція конкурсних торгів була розглянута на відповідність вимогам документації конкурсних торгів та встановлено, що необхідні документи позивачем були надані в повному обсязі та оформлені належним чином.

При цьому судом враховано, що відповідно до пункту 4 розділу 5 Документації конкурсних торгів на закупівлю, замовнику було надано саме право на відхилення пропозиції конкурсних торгів, проте він станом на час розкриття пропозицій конкурсних торгів та на час визначення переможця торгів, правом на відхилення пропозицій конкурсних торгів позивача з формальних підстав (відсутність підпису представника позивача) не скористався.

Крім того, представник ПАТ ОСОБА_2 Україна ОСОБА_6 (довіреність № 155 від 05.12.2014 року) приймав участь при розкритті пропозицій конкурсних торгів, що підтверджується його підписом у протоколі та засвідчено членами комісії з конкурсних торгів, та на момент розкриття пропозицій у комісії не було жодних заперечень щодо оформлення позивачем документів. Таким чином, позивач своїми конклюдентними діями щодо надання документів, участі при розкритті та оголошенні конкурсних пропозицій, не зважаючи на відсутність підпису представника позивача у комерційній частині пропозиції конкурсних торгів № 873 від 04.08.2015 р., підтверджував свій намір на участь у процедурі закупівель оголошеної відповідачем із запропонованою у пропозиції ціною лоту № 2.

Тобто твердження третьої особи та відповідача, що пропозиція конкурсних торгів позивача № 873 від 04.08.2015 р. вважається неподаною, спростовується тим, що позивачем виявлено намір участі у відкритих торгах шляхом подання відповідних документів замовнику торгів, позивачем було забезпечено участь повноважного представника при розкритті пропозицій конкурсних торгів та оголошенні ціни лоту запропонованої позивачем, що також свідчить про дійсний намір позивача, і цей намір визнано відповідачем, тобто позивач був належним учасником відкритих торгів на закупівлю "ОСОБА_2 промислові" "Вуглеводні та їх похідні".

Як вбачається з матеріалів справи, предмет закупівлі товарів за спірними торгами було поділено замовником на три лоти. За лотом № 2 замовник визначив наступну частину предмету закупівлі, яка складається з 7 позицій: гелій газоподібний стиснений очищений марка А, кисень газоподібний технічний перший сорт, азот газоподібний технічний перший сорт, діоксид вуглецю газоподібний технічний перший сорт, водень газоподібний технічний стиснутий марка А, аргон газоподібний стиснутий перший сорт, аргон газоподібний високої чистоти, газ вуглеводневий скраплений марки ПТ.

Відповідно до розділу 1 «Загальні положення» Документації конкурсних торгів, предметом закупівлі визначено товар за кодом 20.11.1 - "ОСОБА_2 промислові", 20.14.1 - "Вуглеводні та їх похідні", який розподілено на три лоти. Конкретні назви товару за кожним лотом та технічні вимоги щодо предмету закупівлі визначено у додатку № 1 до Документації конкурсних торгів.

Згідно пунктів 1-2 Розділу 4 "Подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів" Документації конкурсних торгів, датою кінцевого строку подання пропозицій конкурсних торгів визначено 05.08.2015 року до 10:00. Пропозиції конкурсних торгів, отримані замовником після закінчення строку їх подання, не розкриваються і повертаються учасникам, що їх подали. Датою та часом розкриття пропозицій конкурсних торгів встановлено: 05.08.2015 р. о 12:00.

У пункті 1 Розділу 5 "Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця" Документації конкурсних торгів замовником було визначено перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів із зазначенням питомої ваги критеріїв, а саме було унормовано, що оцінка пропозицій конкурсних торгів буде здійснюватись на основі наступного критерію: Ціна (питома вага 100%).

У відповідності до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від 05.08.2015 року у відкритих торгах з пропозиціями за Лотом № 2 прийняли участь та надали свої пропозиції конкурсних торгів три учасники:

- ПАТ ОСОБА_2 України з ціновою пропозицією 5294046,00 грн.;

- ПАТ Харківський автогенний завод з ціновою пропозицією 5 544 228,00 грн.;

- ТОВ "ПАСС" з ціновою пропозицією 5821439,00 грн.

Відповідно до ч.ч. 4-6 ст. 28 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» Замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом.

Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Якщо для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у документації конкурсних торгів визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці пропозицій конкурсних торгів. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 50 відсотків.

Судом встановлено, що для оцінки пропозицій конкурсних торгів замовником (відповідачем) було визначено єдиний критерій: «Ціна (питома вага 100%)» (п. 1 розділу 5 Документації конкурсних торгів на закупівлю товарів ДП завод «Електроважмаш».

Щодо посилань відповідача та 3-ї особи на п. 4.25 Регламенту проведення тендерних закупівель (конкурсних торгів) за власні кошти ДП завод "Електроважмаш", яким встановлено, що переможцем відкритих торгів визначається учасник, що запропонував кращі умови відповідно до критеріїв оцінки, зазначених у розділі 3 Регламенту та Документації конкурсних торгів, то дійсно як Регламентом взагалі, так і ЗУ "Про здійснення державних закупівель", визначена така можливість застосуванні інших критеріїв оцінки, проте саме до спірних відкритих торгів відповідачем було вирішено застосувати єдиний критерій, зазначений у п. 1 розділу 5 Документації конкурсних торгів на закупівлю товарів ДП завод "Електроважмаш", а саме «Ціна (питома вага 100%)», тому посилатись на інші критерії немає підстав.

Таким чином, за критерієм визначеним самим замовником у Документації конкурсних торгів на закупівлю, найнижчу ціну за лотом № 2 станом на час розкриття пропозицій конкурсних торгів запропонував позивач, який за цим критерієм повинен був бути визнаний переможцем.

Жодних зауважень щодо розгляду запропонованої ціни окремо за кожною позицією у лоті, документація конкурсних торгів не містить, як і не містить посилань на той факт, що при оцінці пропозицій конкурсних торгів за одним лотом, враховуються цінові пропозиції учасника за іншими лотами, тому судом не приймається до уваги посилання відповідача на той факт, що за лотами № 1 та № 3 третьою особою було запропоновано найнижчу ціну та на те, що станом на момент розкриття пропозицій за окремими позиціями у лоті № 2 третьою особою було запропоновано нижчу ціну ніж у позивача, оскільки запропонована позивачем ціна лоту № 2 була найменшою.

Згідно з ч. 2 ст. 28 ЗУ "Про здійснення державних закупівель", яка кореспондується з п. 1 розділу 5 Документації конкурсних торгів на закупівлю товарів, замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої пропозиції конкурсних торгів, що відповідає принципам здійснення закупівель, встановленим статтею 3 ЗУ "Про здійснення державних закупівель".

Водночас, судом з'ясовано, що відповідач після розкриття пропозицій конкурсних торгів звернувся до одного з учасників конкурсних торгів (третьої особи) з пропозицією про поліпшення умов тендерної пропозиції за лотом № 2, а саме щодо зменшення ціни за однією позицією за лотом № 2, в наслідок чого третьою особою - ПрАТ "Харківський автогенний завод" 11.08.2015р. було подано нову пропозицію з нижчими цінами по першій та сьомій позиціях за лотом № 2, у звязку з чим загальна сума за лотом № 2 третьої особи стала меншою ніж у позивача, що стало підставою акцепту саме пропозиції ПрАТ "Харківський автогенний завод" за лотом № 2 та укладення з останнім за результатами проведеної процедури закупівлі договору на поставку товару.

Суд критично ставиться до тверджень третьої особи та відповідача про правомірність звернення відповідача після розкриття пропозицій конкурсних торгів до одного із учасників торгів з пропозицією про поліпшення частини умов пропозиції на підставі пункту 4.25. Регламенту, яким передбачено, що замовник може звернутися до будь-якого учасника про поліпшення умов тендерної пропозиції, оскільки предметом спору є саме право позивача на участь у відкритих торгах на рівних умовах і у відповідності до Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Так, дійсно пунктом 4.25. Регламенту проведення тендерних закупівель (конкурсних торгів) за власні кошти ДП завод "Електроважмаш", передбачено, що за ініціативою замовника з учасниками процедури можуть проводитись переговори про поліпшення умов тендерної пропозиції (зниження ціни, скорочення термінів поставки та інше), проте даний підпункт Регламенту визначає таку можливість щодо проведення переговорів з всіма учасниками торгів.

Крім того, умови, порядок та процедура закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно Законом України "Про здійснення державних закупівель" (ст. 2 Закону), тому Регламент проведення тендерних закупівель, затверджений відповідачем повинен відповідати нормам цього закону, а закупівля повинна здійснюються за принципами передбаченими цим законом.

У відповідності до статті 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням; вільного переміщення товарів; свободи надання послуг.

Суд зауважує, що замовник повинен забезпечувати вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників та повинен сприяти добросовісній конкуренції серед учасників.

Натомість, своїми діями щодо звернення з пропозицією про зменшення ціни лише до одного учасника торгів відповідач сприяв останньому, тобто учасники торгів були поставлені в нерівні умови торгів та в результаті таких дій відповідача під час здійснення відповідної процедури закупівлі були порушені права інших учасників торгів, що не відповідає меті Закону України "Про здійснення державних закупівель" та принципам за якими мають здійснюватися державні закупівлі, закріпленими в статті 3 цього Закону.

Одночасно, судом враховано, що у рішенні №7-рп/2013 від 11.07.2013р. Конституційного суду України у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_7 щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» визначено, що зобов'язання повинні ґрунтуватись на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

У рішенні 15-рп/2004 від 02.11.2004р. Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м'якого покарання) визначено, що справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом і засобах, що обираються для їх досягнення.

Значення принципів справедливості та добросовісності поширюється не тільки на сферу виконання зобов'язань, а і на сферу користування правами, тобто, такі засади здійснення судочинства виступають своєрідною межею між припустимим використанням права (як формою правомірного поводження) та зловживанням правами (як формою недозволеного використання прав).

Наразі, звернення відповідача з пропозицією про зменшення ціни лише до одного учасника торгів є порушенням принципів справедливості та добросовісності та фактично приводить до порушення прав та законних інтересів інших учасників відкритих торгів.

Враховуючи усе вищезазначене, суд дійшов висновку, що позов в частині визнання недійсною процедури закупівлі 20.11.1 ОСОБА_2 промислові 20.14.1 Вуглеводні та їх похідні, за лотом №2, яка була проведена Державним підприємством Завод Електроважмаш; визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства Завод Електроважмаш щодо визнання переможцем за лотом № 2 приватного акціонерного товариства Харківський автогенний завод, що оформлено протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21.08.2015 р. є таким, який підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, а отже в цій частині підлягає до задоволення.

Частина 1 статті 215 Цивільного кодексу України встановлює, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Частина 3 статті 215 Цивільного кодексу України зазначає, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частини 1 і 3 статті 207 Господарського кодексу України встановлюють, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині. Виконання господарського зобов'язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов'язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов'язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

Враховуючи зазначені вище норми права, та те що договір укладений між Державним підприємством Завод Електроважмаш та приватним акціонерним товариством Харківський автогенний завод за результатами акцепту тендерної пропозиції в частині за лотом № 2, укладений на підставі недійсної процедури відкритих торгів з порушенням норм Закону України "Про здійснення державних закупівель", принципів за якими мають здійснюватися державні закупівлі та принципів справедливості і добросовісності цивільного законодавства, відтак він суперечить актам цивільного законодавства, а тому такий договір має бути визнаний недійсним, у звязку з чим позовні вимоги в частині визнання недійсним договору, укладеного між Державним підприємством Завод Електроважмаш та приватним акціонерним товариством Харківський автогенний завод за результатами акцепту тендерної пропозиції в частині за лотом № 2 підлягають задоволенню.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги, що визначені позивачем обставини доказово обґрунтовані, а твердження відповідача та третьої особи є безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам і матеріалам справи, позов Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 Україна підлягає задоволенню.

Щодо клопотань відповідача та третьої особи про припинення провадження у справі за відсутністю предмету спору, суд, враховуючи обставини справи, встановлені господарським судом та приймаючи до уваги причини виникнення спору, не знаходить правових підстав для їх задоволення.

Також, суд не знаходить правових підстав для задоволення клопотання представника третьої особи про винесення окремої ухвали (вх. 24202 від 25.07.2016 року), оскільки судом не було виявлено факту введення в оману суд та зловживання представниками позивача своїми процесуальними правами, за наслідками встановлення яких суд може винести окрему ухвалу в порядку ст. 90 ГПК України.

Вирішуючи питання щодо розподілу судового збору за наслідками розгляду справи, суд керується ст. ст. 44, 49 ГПК України та ЗУ "Про судовий збір".

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Отже, судовий збір у даній справі, враховуючи задоволення позовних вимог, підлягає стягнення з відповідача.

Звертаючись з цим позовом, позивач у відповідності до ЗУ "Про судовий збір" сплатити судовий збір у розмірі 4 134,00 грн., отже з урахуванням приписів ст. 44, 49 ГПК України дана сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції; ст. ст. 1, 2, 4, 12, 22, 32, 33, 34, 43, 44, 49, 82- 85, 90 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати недійсною процедури закупівлі 20.11.1 ОСОБА_2 промислові 20.14.1 Вуглеводні та їх похідні, за лотом № 2, яка була проведена Державним підприємством Завод Електроважмаш (61089, м. Харків, пр. Московський, 299; код 00213121).

Визнати недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Державного підприємства Завод Електроважмаш (61089, м. Харків, пр. Московський, 299; код 00213121) щодо визнання переможцем за лотом № 2 приватне акціонерне товариство Харківський автогенний завод (61046, м. Харків, вул. Автогенна, 10; код 00204783), що оформлено протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21.08.2015 р.

Визнати недійсним договір між Державним підприємством Завод Електроважмаш (61089, м. Харків, пр. Московський, 299; код 00213121) та приватним акціонерним товариством Харківський автогенний завод (61046, м. Харків, вул. Автогенна, 10; код 00204783), укладений за результатами акцепту його тендерної пропозиції в частині за лотом № 2.

Стягнути з Державного підприємства Завод Електроважмаш (61089, м. Харків, пр. Московський, 299; код 00213121) на користь публічного акціонерного товариства "ОСОБА_2 Україна" (49074, м. Дніпропетровськ, вул. Киснева, 1; код 05761850) 4134,00 грн. судового збору.

Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Повне рішення складено 29.07.2016 р.

Головуючий суддя Суддя Суддя ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10