КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" липня 2016 р. Справа№ 910/16522/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шипка В.В.

суддів: Остапенка О.М.

Доманської М.Л.

при секретарі Сотніковій І.О.

розглянувши апеляційну скаргу БЦ Фарма Б.В. (BC PHARMA B.V.)

на рішення господарського суду м. Києва від 03.06.2015р.

у справі № 910/16522/13 (суддя Лиськов М.О.)

за позовом БЦ Фарма Б.В. (BC PHARMA B.V.)

до 1) Байєр Фарма Акцієнгезелльшафт (Bayer Pharma

Aktiengesellschaft)

2) Державної служби інтелектуальної власності України

про визнання патенту України на винахід недійсним повністю

за участю представників:

від позивача: Капітоненко А.Г. - дов. № б/н від 21.05.2015р.

Ніколаенко А.Л. - дов. № б/н від 21.05.2015р.

Мамуня О.С.- дов. № б/н від 21.05.2015р.

від відповідача: 1) Радомський В.С. - дов. № б/н від 14.09.2015р.

2) Потоцький М.Ю. - дов. № 1-8/8565 від 21.11.2014р.

ВСТАНОВИВ:

БЦ Фарма Б.В. (BC PHARMA B.V.) звернулося до господарського суду м. Києва з позовом до Байєр Фарма Акцієнгезелльшафт (Bayer Pharma Aktiengesellschaft) та Державної служби інтелектуальної власності України про визнання патенту України на винахід недійсним повністю.

Рішенням господарського суду м. Києва від 03.06.2015р. у справі № 910/16522/13 в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням позивач звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить рішення господарського суду м. Києва від 03.06.2015р. у справі № 910/16522/13 скасувати та прийняти нове,яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.06.2015р. апеляційну скаргу БЦ Фарма Б.В. (BC PHARMA B.V.) прийнято до провадження та призначено до розгляду на 21.07.2015р.

Через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду 08.07.2015р. представником Байєр Фарма Акцієнгезелльшафт (Bayer Pharma Aktiengesellschaft) подано клопотання в якому просить суд розгляд справи № 910/16522/13 відкласти.

Через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду 15.07.2015р. представником Байєр Фарма Акцієнгезелльшафт (Bayer Pharma Aktiengesellschaft) був поданий відзив на апеляційну скаргу в якому просить суд залишити рішення господарського суду м. Києва від 03.06.2015р. у справі № 910/16522/13 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розпорядженням Заступника Голови Київського апеляційного господарського суду від 21.07.2015р. було змінено склад суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.07.2015р. апеляційну скаргу БЦ Фарма Б.В. (BC PHARMA B.V.) було прийнято до провадження.

Розглянувши в судовому засіданні 21.07.2015р. клопотання представника Байєр Фарма Акцієнгезелльшафт (Bayer Pharma Aktiengesellschaft) про відкладення розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про його задоволення.

Відповідно до ст.77 ГПК України господарський суд відкладає розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.07.2015р. розгляд справи № 910/16522/13 було відкладено на 15.09.2015р.

В судовому засіданні 15.09.2015р. представником позивача було надано письмові пояснення щодо рецензії на висновок судової експертизи у сфері інтелектуальної власності.

В судовому засіданні 15.09.2015р. представником позивача було надано клопотання про виклик в судове засідання судового експерта Петренка С.А. для дачі пояснень щодо висновку № 966 судової експертизи об"єктів інтелектуальної власності від 24.10.2015р.

Відповідно до ст. 30 ГПК України, в судовому процесі можуть брати участь посадові особи та інші працівники підприємств, установ, організацій, державних та інших органів, коли їх викликано для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи. Ці особи мають право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, брати участь в огляді та дослідженні доказів.

Зазначені особи зобов'язані з'явитись до господарського суду на його виклик, сповістити про знані їм відомості та обставини у справі, подати на вимогу господарського суду пояснення в письмовій формі.

Згідно ст. 31 ГПК України в судовому процесі може брати участь судовий експерт. Судовий експерт зобов'язаний за ухвалою господарського суду з'явитись на його виклик і дати мотивований висновок щодо поставлених йому питань. Висновок робиться у письмовій формі.

В судовому засіданні виникла необхідність залучення для участі експерта Петренка С.А. для дачі пояснень щодо висновку № 966 судової експертизи об"єктів інтелектуальної власності від 24.10.2015р.

У зв'язку з тим, що строк розгляду спору по даній справі закінчується позивачем в судовому засіданні 15.09.2015р. подано клопотання про продовження строку розгляду справи на підставі ст.69 ГПК України.

Відповідно до ч.3 ст.69 ГПК України у виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

Враховуючи викладене, строк розгляду справи підлягає продовженню на 15 днів та розгляд справи підлягає відкладенню.

Відповідно до ст.77 ГПК України господарський суд відкладає розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Враховуючи те, що в процесі розгляду справи виникла необхідність допиту експерта, для забезпечення повного та всебічного розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про необхідність відкладення розгляду апеляційної скарги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.09.2015р. продовжено строк вирішення спору у справі № 910/16522/13 на п'ятнадцять днів. Розгляд справи № 910/16522/13 відкладено на 29.09.2015р. Викликано у судове засідання експерта Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України Петренко С.А.

В судовому засіданні 29.09.2015р. відповідно до ст. 77 ГПК України було оголошено перерву до 02.10.2015р.

Через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду 02.10.2015р. представником Державної служби інтелектуальної власності України було подано письмові пояснення по справі.

Через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду 02.10.2015р. представником Байєр Фарма Акцієнгезелльшафт (Bayer Pharma Aktiengesellschaft) було подано письмові пояснення по справі.

Через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду 02.10.2015р. представником БЦ Фарма Б.В. (BC PHARMA B.V.) було подано письмові пояснення по справі.

Відповідно до ч.1 ст.41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процресу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Згідно з Інформаційним листом Вищого господарського суду України від 23.03.2010 №01-08/202 "Про Закон України "Про внесення зміни до статті 41 Господарського процесуального кодексу України щодо призначення судових експертиз", "Суб'єктів судово-експертної діяльності визначено статтею 7 Закону України "Про судову експертизу", а статтею 9 названого Закону передбачено, що: атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України; особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань. У статті 10 Закону України "Про судову експертизу" йдеться про осіб, які можуть бути судовими експертами. Таким чином, господарські суди можуть доручати проведення судових експертиз установам та особам, зазначеним у статтях 7, 9 і 10 Закону України "Про судову експертизу".

З огляду на те, що у даній справі необхідним є проведення повторної судової експертизи об'єктів інтелектуальної власності, а вирішення поставлених на роз'яснення експертам питань, очевидно, потребує спеціальних знань у галузі хімії, проведення експертизи у даній справі може бути доручено атестованим судовим експертам, які атестовані за експертною спеціальністю 13.3 "Дослідження, пов'язані з охороною прав на винаходи, корисні моделі, раціоналізаторські пропозиції".

У зв"язку із деякими протиріччями між Висновком експерта № 966 від 24.04.2015р. та поясненнями відповідачів колегія суддів вважає за необхідне призначити у справі повторну експертизу об'єктів інтелектуальної власності з метою вирішення питання щодо відповідності винаходу за патентом України № 81387 умові патентоздатності "новизна", витрати за проведення якої покласти на позивача. Позивачем надана письмова згода на оплату експертизи.

Згідно ч.2 ст.41 ГПК України учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

У відповідності до п.1 ч.2 ст.79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь у судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.10.2015р. призначено повторну судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності у справі № 910/16522/13.

Через відділ документального забезпечення Київського апеляційного суду 04.04.2016 надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, в якому повідомляється що станом на 16.01.2016р. оплата вартості проведення експертизи на розрахунковий рахунок КНДІСЕ не надійшла.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.04.2016р. поновлено апеляційне провадження у справі № 910/16522/13 та призначено на 26.04.2016 р.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 26.04.2016р. було змінено склад суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.04.2016р. апеляційну скаргу БЦ Фарма Б.В. (BC PHARMA B.V.) було прийнято до провадження.

В судовому засіданні 26.04.2016р. відповідно до ст. 77 ГПК України було оголошено перерву до 31.05.2016р.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 30.05.2016р. було змінено склад суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.05.2016р. апеляційну скаргу БЦ Фарма Б.В. (BC PHARMA B.V.) було прийнято до провадження.

В судовому засіданні 31.05.2016р. відповідно до ст. 77 ГПК України було оголошено перерву до 13.06.2016р.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 13.06.2016р. було змінено склад суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.06.2016р. апеляційну скаргу БЦ Фарма Б.В. (BC PHARMA B.V.) було прийнято до провадження.

В судовому засіданні 13.06.2016р. у колегії суддів виникла необхідність залучення для участі експерта Петренка С.А. для дачі пояснень щодо висновку № 966 судової експертизи об»єктів інтелектуальної власності від 24.10.2015р.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суд від 13.06.2016р. розгляд справи № 910/16522/13 було відкладено на 05.07.2016р. Викликано у судове засідання експерта Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України Петренко С.А. Викликано в судове засідання представника Руденко В.В. Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» (Укрпатент).

Вказані представники надали суду пояснення по суті спору.

Через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду 05.07.2016р. представником відповідача -1 були подані письмові пояснення по справі.

Відповідно до ст.77 ГПК України господарський суд відкладає розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.07.2016р. розгляд справи № 910/16522/13 було відкладено на 19.07.2016р.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 18.07.2016р. було змінено склад суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.07.2016р. апеляційну скаргу БЦ Фарма Б.В. (BC PHARMA B.V.) було прийнято до провадження.

Через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду 19.07.2016р. представником позивача було подано пояснення.

Представники позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.

Представник відповідача -1, та 2 в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечували та просили відмовити в її задоволенні.

Розглянувши доводи скарги, заслухавши представників сторін перевіривши матеріали справи та зібрані у ній докази, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила наступне.

БЦ Фарма Б.В. (BC PHARMA B.V.) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання патенту України на винахід недійсним повністю.

Місцевим судом в задоволенні позовних вимог БЦ Фарма Б.В. (BC PHARMA B.V.) до Байєр Фарма Акцієнгезелльшафт (Bayer Pharma Аktiengesellschaft) та Державної служби інтелектуальної власності України про визнання патенту України на винахід недійсним повністю відмовлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов не вірного висновку про відмову в задоволені позовних вимог, враховуючи наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 31.08.2000 Відповідачем була подана заявка № на видачу патенту України на винахід "фармацевтична комбінація етинілестрадіолу і дроспіренону для використання як контрацептива".

У частині 1 статті 12 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" (далі - Закон) зазначено, що особа, яка бажає одержати патент (деклараційний патент) і має на це право, подає до Установи заявку.

За результатами експертизи заявки № , проведеної уповноваженим закладом експертизи (Державним підприємство " Український інститут промислової власності"), було встановлено відповідність заявленого винаходу умовам патентоспроможності та прийнято рішення про видачу патенту на винахід.

10.01.2008 було здійснено публікацію відомостей про видачу патенту України № 81387 в офіційному бюлетені "Промислова власність" № 1.

Частиною 1 статті 22 Закону передбачено, що на підставі рішення про видачу патенту здійснюється державна реєстрація патенту, для чого вносяться відповідні відомості до Реєстру. Форма Реєстру та порядок його ведення визначаються в установленому порядку.

На підставі вказаного рішення Департаментом було здійснено державну реєстрацію та видано заявнику патент.

Позивач стверджує, що державна реєстрація винаходу за патентом України № 81387 була здійснена із порушенням законодавства України, а тому вказаний патент має бути визнаний недійсним повністю.

Позивач вважає, що винахід за патентом України № 81387 не відповідає умовам надання правової охорони, а саме за критеріями новизна та винахідницький рівень, відповідно до вимог законодавства, що було чинним на час подання заявки.

Відповідно до ст. 6 Закону "правова охорона надається винаходу (корисній моделі), що не суперечить суспільним інтересам, принципам гуманності і моралі та відповідає умовам патентоздатності. Згідно зі ст. 7 Закону "винахід відповідає умовам патентоздатності, якщо він є новим, має винахідницький рівень і є промислово придатним ".

Винахід, відповідно до частини першої статті 459 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) вважається придатним для набуття права інтелектуальної власності на нього, якщо він, відповідно до закону, є новим, має винахідницький рівень і придатний для промислового використання.

За змістом статей 462 та 464 ЦК України права інтелектуальної власності на винахід засвідчуються патентом, зважаючи на що визнано недійсним може бути саме патент.

Відповідно до статті 469 ЦК України права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок, визнаються недійсними з підстав та в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону правова охорона надається винаходу (корисній моделі), що не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та відповідає умовам патентоздатності.

Частиною першою статті 33 Закону встановлено, що патент може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі, зокрема, невідповідності запатентованого винаходу (корисної моделі) умовам патентоздатності, що визначені статтею 7 Закону.

Частинами першою та сьомою статті 7 Закону визначено, що винахід відповідає умовам патентоздатності, якщо він є новим, має винахідницький рівень і є промислово придатним. Винахід має винахідницький рівень, якщо для фахівця він не є очевидним, тобто, не випливає явно із рівня техніки.

Судом було призначено судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності. На вирішення судовим експертам поставити таке питання: чи є винахід за патентом України № 81387 новим? чи має винахід за патентом У країни № 813 87 винахідницький рівень?

Відповідно до Висновку: Винахід за патентом України № 81387 від 10.01.2008 року "Фармацевтична комбінація етинілестрадіолу і дроспіренону для використання як контрацептива" не є новим, відносно п. 9, 37, 70 його формули, виходячи з обсягу наданих на дослідження матеріалів справи № 910/16522/13.

Група винаходів, відповідно до п.п. 1, 9, 16, 24, 37, 49, 62, 70, 77 формули винаходу за патентом України № 81387, не відповідає критерію патентоздатності "винахідницькій рівень", виходячи з інформації, яка міститься в наданих на дослідження матеріалах справи № 910/16522/13.

В оскаржуваному рішенні місцевий господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість Висновку судового експерта щодо невідповідності винаходу за патентом України № 81387 умові патентоздатності "винахідницький рівень".

Наведений висновок місцевого суду ґрунтується лише на тому, що судовий експерт, встановлюючи невідповідність винаходу за патентом України № 81387 умові патентоздатності "винахідницький рівень", не врахував, що у описі ознак технічного рішення за міжнародною заявкою на винахід WO 98/04269 вказані лише фіксовані кількісні значення у одиницях вимірювання маси стосовно дроспіренону та етинілестрадіолу, а у формулі винаходу за патентом України № 81387 кількісні значення відповідних речовин вказані у інтервалах масових значень.

Місцевий суд по суті не погодився з обранням експертом в якості найбільш близького аналога (прототипа) винаходу за патентом України № 81387 технічного рішення за міжнародною заявкою на винахід WO 98/04269, і на цій лише підставі дійшов висновку про необґрунтованість Висновку судового експерта щодо невідповідності винаходу за патентом України № 81387 умові патентоздатності "винахідницький рівень".

Необґрунтованість та неправильність зазначеного вище висновку суду пов'язана із тим, що місцевим господарським судом неправильно витлумачено технічні аспекти такого об'єкту винаходу, як фармацевтична композиція (та її застосування), що і є предметом винаходу за патентом України № 81387.

Встановлення невідповідності умові патентоздатності "винахідницький рівень" хоча б для одного з таких охоплених патентом продуктів буде достатнім для висновку про невідповідність зазначеній умові патентоздатності винаходу з відповідною формулою, адже відповідно до статті 6 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" № 3687-ХІІ від 15.12.1993 р. (надалі також - "Закон про винаходи"), правова охорона надається лише тому винаходу, що відповідає умовам патентоздатності, тобто винаходу-продукту, що не має винахідницького рівня, правова охорона надаватися не може.

У висновку Укрпатенту, який є органом експертизи Відповідача-1, щодо відповідності винаходу за патентом України № 81387 умовам патентоздатності, технічне рішення, розкрите в міжнародній заявці WO/98/04269, розглядається як найближчий аналог винаходу за патентом України № 81387.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про відповідність винаходу за патентом України № 81387 умові патентоздатності "винахідницький рівень" на підставі визначеної ним самостійно необґрунтованості посилання судового експерта на технічне рішення за міжнародною заявкою WO/98/04269, як на найбільш близький аналог винаходу за патентом України № 81387.

Також, судом не розглянуто та не надано оцінку іншим відомостям (які містяться в матеріалах справи) щодо рівня техніки стосовно оспорюваного винаходу, що є необхідним для встановлення патентоздатності за критерієм "винахідницький рівень".

Виходячи з положень п. 15.2.4. Порядку розгляду заявки на винахід, затвердженого Наказом Держпатенту України від 29.11.1996 р. №244 "Про затвердження Порядку розгляду заявки на винахід (корисну модель)" (надалі також - "Порядок розгляду заявки на винахід"), який регулював відповідні правовідносини на дату поданнях заявки на винахід за патентом України № 81387, перевірка винахідницького рівня передбачає аналіз не менш ніж двох джерел інформації з рівня техніки - найближчого аналога заявленого винаходу та щонайменше одного рішення, які мають ознаки, що збігаються з ознаками, за якими заявлений винахід відрізняється від найближчого аналога.

Саме така перевірка була здійснена судовим експертом, що підтверджується його висновком. Натомість суд у рішенні навіть не посилається на будь-яке друге джерело інформації, обмежуючи свій аналіз винахідницького рівня винаходу дослідженням лише одного джерела інформації - міжнародною заявкою WO/98/04269.

Місцевий суд у своєму рішенні зазначив, що у Висновку судового експерта (щодо відомісті сукупності ознак для кожного окремо взятого незалежного пункту (9, 37, 70) формули винаходу за патентом України № 81387), суперечать положенням Правила 33 (підпункти (а) та (б)) Інструкції до Договору про патентну кооперацію.

Договір про патентну кооперацію від 19.06.1970 р. (дата набуття чинності для України - 25.12.1991 р.) (надалі також - "Договір про кооперацію") є угодою про міжнародне співробітництво у сфері патентування в кількох країнах одночасно і відповідно до ст. 1 даного договору стосується виключно процедури міжнародного патентування (подання міжнародних заявок, проведення патентного пошуку тощо).

Підпунктом (а) пункту 33.1. Правила 33 Інструкції, на який посилається місцевий господарський суд, передбачено, що "для цілей статті 15 (2) Договору про кооперацію рівень техніки включає ... все те, що стало доступним публіці де-небудь у світі за допомогою письмового розкриття ... за умови, що розкриття стало доступним до дати міжнародного подання".

Правило 33 Інструкції має назву "Відповідний рівень техніки для цілей міжнародного пошуку".

Таким чином, Правило 33 регулює відносини, які в Україні взагалі не відбуваються і стосунку до України не мають, оскільки дане Правило містить положення стосовно того, як саме міжнародний пошуковий орган мас проводити інформаційний пошук за поданою міжнародною заявкою - тобто ще до того, як заявка потрапляє на розгляд до національних органів, які вирішуватимуть питання про можливість надання винаходу патентної охорони відповідно до застосовуваного у даній країні законодавства.

Відповідно до п. 5 статті 27 Договору про кооперацію "ніщо в цьому Договорі та Інструкції не повинно розумітись як можливе обмеження права кожної Договірної держави встановлювати матеріально-правові умови патентоспроможності. Зокрема, будь-яке положення цього Договору та Інструкції щодо визначення рівня техніки служить виключно для цілей міжнародної процедури, і, отже, будь-яка Договірна держава при визначенні патентоспроможності винаходу, що заявляється в міжнародній заявці, має право застосувати критерії свого національного законодавства щодо рівня техніки та інших умов патентоспроможності, які не належать до вимог, що пред 'являються до форми й змісту заявки".

Такі критерії щодо рівня техніки та умови патентоспроможності визначені саме у ст. 7 Закону та положеннях Порядку розгляду заявки на винахід.

Враховуючи викладене, колегія суддів важчає, що місцевим господарським судом було неправильно та безпідставно застосовано норми Правила 33 Інструкції до Договору про кооперацію, які не підлягають застосуванню у даній справі та взагалі не регулюють правовідносини, що входять до предмета даного спору, оскільки застосовуються виключно для цілей міжнародного пошуку.

Також, на думку колегії суддів місцевий господарський суд неправильно застосував положення Закону про винаходи та Порядку розгляду заявки на винахід щодо визначення рівня техніки.

У Додатках 4, 5, 7 та 8 до позовної заяви містяться документи, в яких розкриваються факти використання препарату Уазтіп в США, які у свою чергу свідчать про невідповідність винаходу за патентом України № 81387 умові патентоздатності "новизна".

Місцевий суд, оцінюючи документи у зазначених додатках, вказує, що їх не можна віднести до жодної з категорій документів, зазначених в п. 15.2.3. Порядку розгляду заявки на винахід, і що відомості у цих документах не є загальнодоступними джерелами інформації, з якими будь-яка особа може ознайомитись.

Окрім того, місцевий господарський суд вказує на відсутність документального підтвердження дати включення такого джерела інформації до рівня техніки, від якої ці відомості стали загальнодоступними.

Застосувавши положення п. 15.2.3. Порядку розгляду заявки на винахід, внаслідок чого встановив, що Додатки 4, 5, 7 та 8 до позовної заяви не можуть бути віднесені до рівня техніки, та дійшов хибного висновку про те, що зазначені додатки є неналежними доказами, що підтверджується наступним.

Відповідно до п. 4 ст. 7 Закону "рівень техніки включає всі відомості, які стали загальнодоступними у світі до дати подання заявки до Установи або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету".

Відповідно до п. 15.2.3 Порядку розгляду заявки на винахід "винахід визнають новим, якщо він є частиною рівня техніки. При визначенні рівня техніки до уваги беруть всі відомості, які стали загальнодоступними у світі до дати подання заявки, або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету...".

Також п. 15.2.3 Порядку розгляду заявки на винахід встановлюється дата, яка визначає включення відповідного джерела інформації до рівня техніки. Так, зокрема, для відомостей про технічні засоби, які стали відомими в результаті їх використання (ці відомості у даній справі підтверджуються Додатками 4, 5, 7 та 8 до позовної заяви), такою датою є документально підтверджена дата, від якої ці відомості стали загальнодоступними.

Відповідно до п. 4 ст. 7 Закону та п. 15.2.3. Порядку розгляду заявки на винахід до уваги мають братися всі відомості, які стали загальнодоступними у світі до відповідної дати, незалежно від того, яким способом ці відомості стали доступні.

Фактично п. 15.2.3 Порядку розгляду заявки на винахід вимагає документального підтвердження дати, тобто вказує на необхідність наявності документів, з яких можна таку дату встановити. Саме такі документи (Додатки 4, 5, 7 та 8 до позовної заяви), які відповідно до вимог зазначеного пункту підтверджують ті обставини, на які посилається Позивач, були надані суду.

На думку колегії суддів, надані Позивачем у Додатках 4, 5, 7 та 8 до позовної заяви, є належними і допустимими доказами, оскільки вони документально підтверджують дату, від якої стали загальнодоступними відомості про технічні засоби, які стали відомими в результаті їх використання, тобто стосуються визначення рівня техніки, відносно якого перевіряється новизна винаходу.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України "Про судове рішення" №6 від 23.03.2013 р. «рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі».

Неврахування вказаних доказів свідчить про те, що місцевим господарським судом було неповно з'ясовано обставини справи, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи та є підставою для скасування рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідачами будь-яких доказів на спростування обставин, викладених позивача у апеляційній скарзі не надано.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга БЦ Фарма Б.В. (BC PHARMA B.V.) підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції повинно бути скасовано.

Керуючись ст.ст. 99, 101- 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу БЦ Фарма Б.В. (BC PHARMA B.V.) задовольнити.

2. Рішення господарського суду м. Києва у справі № 910/16522/13 від 03.06.2015р. скасувати.

3. Прийняти нове рішення.

4. Позовні вимоги БЦ Фарма Б.В. (BC PHARMA B.V.) до Байєр Фарма Акцієнгезелльшафт (Bayer Pharma Aktiengesellschaft) та Державної служби інтелектуальної власності України про визнання патенту України на винахід недійсним повністю задовольнити.

5. Визнати недійсним патент України № 81387 на винахід.

6. Зобов»язати Державну службу інтелектуальної власності України внести зміни до Державного реєстру патентів України на винаходи стосовно визнання недійсним повністю патенту України № 81387 на винахід та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені «Промислова власність».

7. Стягнути з Державної служби інтелектуальної власності України (03035, м. Київ, вул. Урицького, 45, код 37552556) на користь БЦ Фарма Б.В. (BC PHARMA B.V.) (01030, м. Київ. вул. Б. Хмельницького, 52, ТОВ «Екво», код 39317111) 609 (шістсот дев'ять) грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

8. Доручити господарському суду м. Києва видати наказ.

9. Матеріали справи № 910/16522/13 повернути до господарського суду м. Києва.

10. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя В.В. Шипко

Судді О.М. Остапенко

М.Л. Доманська