ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2016 року Справа № 910/33122/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючий суддя : Данилова Т.Б. (доповідач)

судді: Данилова М.В., Корсак В. А.

розглянувши матеріали касаційної скаргиТовариства з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс"
на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 07.06.2016р.
у справі№910/33122/15
господарського судуміста Києва
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс"
доПублічного акціонерного товариства "Київенерго"
про за участю представників сторін: позивача - відповідача -визнання недійсним та скасування рішення пр. Яковишин М.В. - дов. б/н від 03.01.14р. пр. Савчук Л.А. - дов. №91/2015/10/30-1 від 30.10.15р. пр. Помаз Р.В. - дов. №91/2016/05/13-1 від 13.05.16р.

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про визнання недійсним та скасування рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення №36813 від 25.11.2015р., оформлене протоколом №4194 від 03.12.2015р.

Позовні вимоги були обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення та акт про порушення не відповідають вимогам діючого законодавства, зокрема, з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" порушень користування електроенергію не було, відповідно Публічним акціонерним товариством "Київенерго" неправомірно нараховано позивачу борг за не обліковану електроенергію.

Рішенням господарського суду міста Києва від 14.03.2016р. (суддя Бондарчук В.В.) позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" задоволено та визнано недійсним рішення засідання комісії Публічного акціонерного товариства "Київенерго" по розгляду акта про порушення №36813 від 25.11.2015р., оформлене протоколом №4194 від 03.12.2015р., посилаючись на те, що відповідно до оспорюваного акту №36813 від 25.11.2015р., на підставі якого прийнято рішення, оформлене протоколом №4194 від 03.12.2015р., при контрольному огляді порушення схеми обліку не виявлено, крім того, самовільне підключення при контрольному огляді також неможливо виявити, що суперечить Правилам користування електричною енергією.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.06.2016р. (судді Буравльов С.І., Шапран В.В., Андрієнко В.В.) за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Київенерго" рішення господарського суду міста Києва від 14.03.2016р. скасовано та прийнято нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що допущені дефекти акта при його складанні не можуть спростовувати факту наявності порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів, наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо. Таким чином, оскільки в межах даної справи окрім акту про порушення мають місце такі докази, як спірне рішення, оформлене протоколом, акт про усунення порушення ПКЕЕ, акт про опломбування засобів обліку та акт про невідповідність розрахункового засобу обліку метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ, оцінка обставин існування порушення позивачем законодавства у сфері електроенергетики повинна здійснюватится у сукупності зазначених доказів і ніяким чином не обмежуватися виключно актом про порушення №36813 від 25.11.2015р.

Не погоджуючись із постановою апеляційного суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.06.2016р., а рішення господарського суду міста Києва від 14.03.2016р. залишити в силі.

У відзиві на касаційну скаргу Публічне акціонерне товариство "Київенерго" проти доводів викладених в касаційній скарзі заперечує, вважає її не обґрунтованою та просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову залишити без змін.

Заслухавши присутніх в судовому засіданні представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в рішенні і постанові та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, 28.02.2014р. між Публічним акціонерним товариством "Київенерго" (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №81845, умовами якого передбачено, що постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об'єктами споживача згідно з умовами даного договору та додатків до нього, які є його невід'ємною частиною, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами даного договору та додатків до договору. Точка продажу електричної енергії: на межі балансової належності електроустановок споживача.

Відповідно до п.2.1 вказаного договору під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені даним договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Споживач зобов'язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії (п.2.3.5 договору).

Згідно із п.4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Зазначений договір про постачання електричної енергії №81845 укладений на строк до 31.12.2014р. та вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляду його умов (п. 9.4).

Згідно акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток 6А до договору №81845) електропередавальна організація несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію електрообладнання, що перебуває на її балансі: ТП4275 та КЛ 0,4 кВ від ТП4275 до збірок 4275/1,2 на будівлі по вул. Героїв Сталінграду, 39-в; від збірок 4275/2 до щита 1 будівлі по вул. Героїв Сталінграду, 39-в. Споживач несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію електрообладнання, що перебуває на його балансі: 1) збірки 4275/1,2 - безгосподарні; 2) щит 1 будівлі по вул. Героїв Сталінграду, 39-в та внутрішні мережі - на балансі ТОВ "Леон Плюс".

Також, судами встановлено, що 25.11.2015р. представниками Публічного акціонерного товариства "Київенерго" здійснено позапланову перевірку нежитлового приміщення, належного на праві власності позивачу, та складено акт про порушення №36813, яким встановлено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" при користуванні електричною енергією за адресою: м. Київ, пр.-т Героїв Сталінграду, 39-в, ст.ст.26, 27 Закону України "Про електроенергетику" та п.п.9, 18, 32 ПКЕЕ - самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. В акті також зафіксовано, що самовільне підключення виконано кабелем АВВГ 4х35 від збірки 4275/1 з метою безоблікового споживання електроенергії. Самовільне підключення виявити при контрольному огляді неможливо.

За результатами розгляду зазначеного акта, комісією Публічного акціонерного товариства "Київенерго" по розгляду акта про порушення №36813 від 25.11.2015р. було прийнято рішення, оформлене протоколом №4194 від 03.12.2015р., яким вирішено провести нарахування згідно із п.2.9 за формулою №2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Потужність 49,18 кВт визначена згідно площі перерізу проводу (кабелю), яким виконано приєднання (АВВГ 4х35мм2). Тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 12 год., 7 днів на тиждень. Період нарахування з 25.06.2014р. по 25.11.2015р. (з дати проведення інвентарного опису). Всього підлягає до сплати за недовраховану електроенергію 498407,24грн. Нарахована сума повинна бути сплачена протягом 30 календарних днів з дня отримання протоколу та рахунку.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що листом Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у місті Києві №31-11/13-13 від 06.01.2016р., визначено, що акт про порушення №36813 від 25.11.2015р. було складено з порушеннями вимог Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджених постановою НКРЕ України №28 від 31.07.1996р. та Закону України "Про електроенергетику".

Однак, з такими доводами суду першої інстанції не погодився суд апеляційної інстанції, зазначивши, що за приписами статті 275 ГК України, ст.26 Закону України "Про електроенергетику", п.п.1.3, 5.1, 5.9, пп.1 п.10.2 ПКЕЕ, споживання електричної енергії здійснюється виключно на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Вирішуючи справу по суті, суди виходили з того, що згідно із п.6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

Зазначене нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електроенергії. Так, якщо споживач не погоджується зі змістом акта, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав. У випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акта (рівно як відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки), ПКЕЕ передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Судами встановлено, що акт про порушення №36813 від 25.11.2015р. був складений трьома представниками відповідача у присутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" Яковишина М.В. При цьому, акт підписали усі особи, які брали участь у перевірці. Представник споживача скористався наданим йому правом та виклав свої письмові зауваження стосовно складання акта про порушення. Далі, другий примірник акта було передано представнику позивача разом із запрошенням на засідання комісії ПАТ "Київенерго" з розгляду вказаного акта, що мало відбутися 03.12.2015р., про що зроблено відмітку на вказаному запрошенні.

Разом із актом про порушення уповноваженими представниками ПАТ "Київенерго" було складено акт про усунення порушення ПКЕЕ №36813 від 25.11.2015р., в якому зазначено про відключення кабелю АВВГ 4х35 від збірки 4275/1 та її опломбування, акт про опломбування засобів обліку №36813 від 25.11.2015р. та акт про невідповідність розрахункового засобу обліку метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ №36813 від 25.11.2015р.

03.12.2015р. за участю представників позивача відбулося засідання комісії ПАТ "Київенерго" з розгляду акта про порушення №36813 від 25.11.2015р., за результатами якого комісією було прийнято рішення, оформлене протоколом №4194, стосовно нарахування вартості електроенергії, спожитої без обліку, згідно з п.2.9 за формулою №2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, у розмірі 498407,24грн.

Копію зазначеного протоколу, розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та розрахунковий документ на оплату збитків було вручено представнику споживача, який, між іншим, відмовився від підписання протоколу та висловив свої письмові заперечення.

На цих підставах, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що під час процедури складання акта про порушення та проведення засідання комісії ПАТ "Київенерго" з розгляду такого акта відповідачем дотримано вимог п.п.6.41 та 6.42 ПКЕЕ.

Щодо наявної в матеріалах справи копії листа Інспекції Держенергонагляду у м. Києві №31-11/13-13 від 06.01.2016р. за результатами розгляду скарги позивача №07/12/15-1 від 07.12.2015р. стосовно процедури складання акту про порушення №36813 від 25.11.2015р., на яку посилається позивач та суд першої інстанції, то апеляційний суд, виходив з того, що відповідно до положень ПКЕЕ вирішення спірних питань стосовно правомірності складання актів про порушення і прийняття на їх основі рішень комісією енергопостачальника належить до компетенції суду (п.п.6.42, 6.43 ПКЕЕ). Однак, задовольняючи позовні вимоги у даній справі з посиланням на лист Інспекції Держенергонагляду у м. Києві, суд першої інстанції ніяким чином не здійснив дослідження обставин стосовно існування порушення позивачем законодавства у сфері електроенергетики, а звернув увагу лише на певні формальні недоліки, допущені при складанні акту №36813 від 25.11.2015р., що не вплинули на суть порушень.

Зокрема, у акті дійсно помилково було здійснено посилання на п.п.9, 18 та 32 ПКЕЕ, що не відповідає вказаним правилам. Разом з цим, відповідачем вказано саму суть порушення - самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

При цьому, суд апеляційної інстанції, виходив з того, що певні допущені дефекти акта при його складанні не можуть спростовувати факту наявності порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів, наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо. Таким чином, оскільки в межах даної справи окрім акту про порушення мають місце такі докази, як спірне рішення, оформлене протоколом, акт про усунення порушення ПКЕЕ, акт про опломбування засобів обліку та акт про невідповідність розрахункового засобу обліку метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ, оцінка обставин існування порушення позивачем законодавства у сфері електроенергетики повинна здійснюватится у сукупності зазначених доказів і ніяким чином не обмежуватися виключно актом про порушення № 36813 від 25.11.2015 р.

Посилання позивача на те, що наявність кабелю АВВГ 4х35 спричинена проведенням ремонтних робіт на підприємстві, не підтверджена жодними доказами. Не визнано апеляційним судом належним доказом відсутності факту самовільного підключення і акт Товариства з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" від 25.11.2015р. з доданою ксерокопією фотознімка відключеного кабелю, оскільки такий акт складений безпосередньо позивачем, а відключений від збірки кабель, зображений на знімку, міг бути сфотографований вже після усунення представниками ПАТ "Київенерго" порушень якраз шляхом відключення його від збірки, що зафіксовано в акті про усунення порушення ПКЕЕ №36813 від 25.11.2015р.

Відтак, апеляційний суд дійшов до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Однак, з таким висновком суду апеляційної інстанції не може погодитись колегія суддів Вищого господарського суду України, оскільки як встановлено судами абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України (ч.1 ст. 277 ГК України).

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996р. (з наступними змінами та доповненнями), передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Відповідно до п.4.7 вказаної методики в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Таким чином, суд апеляційної інстанції встановивши, що в акті дійсно помилково було здійснено посилання на п.п.9, 18 та 32 ПКЕЕ, що не відповідає вказаним правилам, тобто встановивши невідповідність акту про порушення, на підставі якого було прийнято комісією спірне рішення, залишив поза увагою вимоги п.4.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Проте, судом першої інстанції було встановлено, що а акті не зазначені межі балансової належності та фазування приладів обліку, що є порушенням вимог п.4.6 Методики. Зазначено, що перерізи та матеріали кабельних ліній задіяних у схемі підключення вказані не вірно: в Акті - КЛ-0,4кВ від ТП4275 до зб4275/1,2 АВВГ 4x185, тоді як в додатках 6А, 10 до Договору про постачання електричною енергією - АВВБ 3x150 + 1x50). В Акті не вказана інформація щодо засобів вимірювальної техніки (штангенциркуль), якими були визначені поперечні площі перерізів проводів (кабелів) є порушенням п.2.6 Методики. В Акті в розділі "Відомості про прилади обліку електричної енергії споживачі дату складання акта" наведена інформація про 4-и прилади обліку, тоді як на схемі електропостачання споживача відсутні графічні позначення приладів обліку. В схемі електропостачання лише схематично зазначено місце самовільного підключення, що не дає можливості чітко визначити місце самовільного підключення. Акт не містить інформації щодо застосування спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Вказані обставини судом апеляційної інстанції не спростовані.

При цьому, колегія суддів Вищого господарського суду України зазначає, що відповідно до п.п.3.1, 3.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН, вартість необлікованої електричної енергії розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕН процедури, тобто акт про порушення являється первинним документом, на підставі якого здійснюються подальші дії щодо притягнення споживача до відповідальності, тому законодавець і передбачив у п.4.7 методики вимоги та заборони, яких необхідно дотримуватись при складанні вказаного акту.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що складення з порушеннями Акту про порушення ПКЕЕ від 25.11.2015р. №36813, на підставі якого прийнято рішення, оформлене протоколом №4194 від 03.12.2015р. є підставою для задоволення позовних вимог.

Статтею 1117 ГПК України передбачено, що переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на викладене, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс", оскільки судом першої інстанції було повно та всебічно з'ясовано обставини, що мають значення для даної справи, їм надано належну правову оцінку та прийнято рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що дає підстави залишити його в силі, а натомість суд апеляційної інстанції безпідставно скасував законне та обґрунтоване рішення місцевого господарського суду.

Відповідно до ст.49 ГПК України судовий збір за розгляд касаційної скарги покладається на Публічне акціонерне товариство "Київенерго".

Враховуючи наведене, та керуючись ст.ст.1115, 1117, 1119, 11110, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" задовольнити.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.06.2016р. у справі №910/33122/15 господарського суду міста Києва скасувати.

Рішення господарського суду міста Києва від 14.03.2016р. у справі №910/33122/15 залишити в силі.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Київенерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" 1653,60грн. (одну тисячу шістсот п'ятдесят три гривні 60 копійок) судового збору за розгляд касаційної скарги.

Доручити господарському суду міста Києва видати наказ.

Головуючий суддя Т. Данилова

Судді М. Данилова

В. Корсак