РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

"02" серпня 2016 р. Справа № 924/24/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Петухов М.Г.

суддя Василишин А.Р. ,

суддя Гулова А.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест"

на рішення господарського суду Хмельницької області від 02.06.16 р.

у справі № 924/24/16 (головуючий суддя Димбовський В.В., суддя Гладюк Ю.В., Шпак В.О.)

за позовом Шепетівської міської ради

до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест"

про стягнення 277014,33 грн.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_2, ОСОБА_3;

від відповідача: не з'явився

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 02.06.2016 р. у справі №924/24/16 позов Шепетівської міської ради до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" про стягнення суми недоплачених концесійних платежів в розмірі 277014, 73 грн. зодоволено частково. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю „Шепетівка Енергоінвест на користь Шепетівської міської ради 274 789, 13 грн. недоплачених концесійних платежів, 4121,84 грн. витрат по оплаті судового збору.

При прийнятті вищевказаного рішення, суд першої інстанції виходив з того, що між сторонами існували два окремі зобовязання згідно укладених концесійних договорів від 02.12.2011р. за обєктами концесії „Шепетівське підприємство теплових мереж та „Шепетівське підприємство водопровідно-каналізаційного господарства, кошти за які мали перераховуватись на один рахунок.

Судом першої інстанції було здійснено перерахунок концесійних платежів з урахуванням індексів інфляції за заявлений позивачем період (4 квартал 2014 року 3 квартал 2015 року), взявши базовий платіж 139 983, 14 грн., та встановив, що обгрунтовано нарахованим проіндексованим розміром концесійних платежів є сума 755 792 ,33 грн. З огляду на вказане, суд зазначив, що зазявлена позивачем до стягнення сума коштів в частині 2225,20 грн. не є обгрунтованою. При цьому, судом з наявних у матеріалах справи платіжних документів було встановлено, що за заявлений позивачем період відповідач сплатив 481003,20 грн. з розрахунку 120250,80 грн. за квартал, а, відтак, суд зазначив, що недоплачена сума проіндексованих концесійних платежів за заявлений період (4 квартал 2014 року 3 квартал 2015 року) складає 274 789,13 грн.

Суд встановив, що платіжні доручення та виписки по рахунку свідчать, що відповідач на один рахунок перераховував кошти за обєктами концесії „Шепетівське підприємство теплових мереж та „Шепетівське підприємство водопровідно-каналізаційного господарства. Відповідно, перераховані кошти розподілялися як за ШПТМ, так і за ШКПВКГ. У платіжних документах в призначенні платежу розрахунковим періодом був квартал, а розмір оплати відображався за місяць (ШКПВКГ 32406,93 грн., ШПТМ 40083,60 грн.).

В обґрунтування своїх висновків, суд першої інстанції вказує на те, що відповідно до розяснень Комітету з питань фінансів і банківської діяльності Верховної Ради України, наданих листом №06-10/10-1215 від 29.10.2004р., питання віднесення платежу до того чи іншого періоду має визначатись одержувачем відповідно до умов договору між платником та одержувачем коштів таким чином: якщо порядок зарахування коштів врегульовано у договорі між платником та одержувачем коштів - згідно з положенням договору; якщо відповідні застереження відсутні у договорі та у разі заборгованості, в тому числі, що підлягає стягненню на підставі судових рішень, платежі мають відноситись на погашення заборгованості у хронологічному порядку, тобто починаючи з такої заборгованості, що виникла у найдавніший період, до повного її погашення.

Суд також зазначає, що у договорі, укладеному між сторонами, не було врегульовано порядок зарахування коштів. Кошти, які перераховувались відповідачем на один рахунок стосувались двох окремих зобовязань. Отже, у позивача були всі підстави відносити платежі на погашення заборгованості, як за Шепетівське підприємство теплових мереж, так і за Шепетівське підприємство водопровідно-каналізаційного господарства, в хронологічному порядку, тобто починаючи з таких, що виникли у найдавніший період.

З огляду на наведене вище, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково в частині стягнення з відповідача 274789,13 грн. недоплачених концесійних платежів, а у частині позовних вимог про стягнення 2225,20 грн. недоплачених концесійних платежів належить відмовити.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" звернулось з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Хмельницької області від 02.06.2016 р. у справі №924/24/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повінстю.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник зважає, зокрема, на таке:

зарахування Шепетівською міською радою концесійних платежі в сумі: 120250,80 грн. (платіжне доручення №1285 від 06.02.2015 року), 120250,80 грн. (платіжне доручення №1319 від 18.02.2015 року), 120250,80 грн. (платіжне доручення №1449 від 15.04.2015 року), 120250,80 грн. (платіжне доручення №1719 від 04.06.2015 року), 120250,80 грн. (платіжне доручення №2887 від 22.01.2016 року) - у хронологічному порядку не здійснювалась;

концесійні платежі мали (та мають) зараховуватись Шепетівською міською радою на погашення заборгованості у хронологічному порядку, тобто починаючи з такої (заборгованості), що виникла у найдавніший період, до повного її погашення;

судом фактично не наведено правове обґрунтування та підстави не взяття до уваги доводів та доказів, наведених ТОВ «ШЕПЕТІВКА ЕНЕРГОІНВЕСТ» про наявність переплати концесійних платежів за періоди 4 кварталу 2014 року та 1 кварталу 2015 року;

суд безпідставно не прийняв до уваги доводи ТОВ «ШЕПЕТІВКА ЕНЕРГОІНВЕСТ» про неправомірне неврахування частини коштів в сумі 32406,93 грн., сплачених 17.12.2014 року платіжними дорученнями №№1114, 1118;

із документів наявних у матеріалах справи слідує, що 17.12.2014 року відповідачем було здійснено два платежі: в сумі 72908,53 грн. (згідно платіжним дорученням № 1118), та у сумі 150000 грн. (згідно платіжним дорученням №1114). При цьому, у призначенні платежу у обох вищезазначених платіжних документах зазначено «плата згідно концесійного договору б/н від 02.12.2014 p., ШПТМ - 40083,6 грн. за 2-й, 3-й квартал 2014 року». Жодного слова про заборгованість перед «Шепетівським підприємством водопровідно - каналізаційного господарства» у призначеннях платежів не вказано, натомість чітко вказано за який обєкт концесії сплачувались концесійні платежі;

Шепетівською міською радою, як концесієдавцем за концесійним договором від 02.12.2011 року, не надано доказів про нарахування амортизації на наданий у концесію цілісний майновий комплекс «Шепетівське підприємство теплових мереж». Як наслідок, про суму нарахованих амортизаційних відрахувань, щоквартально концесіонеру не повідомлялось, а сума концесійного платежу не зменшувалась на суму нарахованих амортизаційних відрахувань за період з 01.05.2012 року по 01.01.2016 року.

З огляду на наведені вище аргументи на підтвердження своєї правової позиції, відповідач вважає, що судом першої інстанції було задоволено позов частково за відсутності на те визначених законом підстав, у звязку з чим рішення суду першої інстанції належить скасувати.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує наступне:

умови та порядок внесення концесійних платежів врегульовано Законом України «Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності» та постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження ОСОБА_3 розрахунку концесійних платежів» № 639 від 12.04.2000 року. Так, відповідно до ст. 15 Закону України «Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності» концесійні платежі вносяться концесіонером у розмірі, визначеному сторонами концесійним договором. Концесійні платежі встановлюються у фіксованому розмірі;

пунктом 10 концесійного договору встановлено фіксований розмір концесійного платежу та передбачено індексацію подальших концесійних платежів. Однак відповідачем сплачувався лише фіксований розмір концесійних платежів без індексації. Вимогу позивача про доплату концесійних платежів з урахуванням індексу інфляції відповідач добровільно не виконав, тому Шепетівська міська рада звернулася до суду за захистом своїх прав;

доводи відповідача наведені в апеляційній скарзі щодо неправильного розподілу позивачем коштів, сплачених як концесійні платежі, є безпідставними та необгрунтованими, оскільки у платіжних дорученнях чітко вказано періоди платежу;

посилання відповідача на ненарахування амортизаційних відрахувань та не зменшення концесійних платежів на суму амортизаційних відрахувань також є безпідставними з огляду на те, що п.п. 24 та 25 концесійного договору від 02.12.2011 року передбачено, що нарахування амортизаційних відрахувань на об'єкт концесії покладається на концесіонера, а не концесієдавця. Крім того, договором передбачено, що амортизаційні відрахування залишаються у розпорядженні концесіонера і використовуються виключно на відновлення основних фондів отриманих у концесію. Враховуючи той факт, що одним із загальних принципів цивільного законодавства є принцип свободи договору, відповідач, підписавши концесійний договір, погодився із його умовами, тому в даного випадку мають застосовуватись саме умови концесійного договору, а не норми Закону України «Про концесії».

За наведеного вище, позивач вважає, що оскаржене рішення є цілком законним, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

2 серпня 2016 року в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду представники позивача в судовому засіданні заявили, що з доводами апелянта не погоджуються, вважають їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. Пояснили, що відповідач проводив оплату лише фіксованих концесійних платежів. Вказали на те, що у платіжних дорученнях вказувалися періоди зарахування коштів, а якщо періоди зарахування не були вказані, то позивачем кошти зараховувалися у хронологічному порядку. З приводу зарахування коштів у сумі 32 406, 93 грн. на погашення боргу за Шепетівське підприємство водопровідно-каналізаційного господарства пояснили, що у квітні 2014 року було розірвано інший концесійний договір, а тому було проведено таке зарахування. З урахуванням п.п. 24, 25 Договору, зазначили, що нарахування амортизаційних відрахувань на об'єкт концесії покладається на концесіонера, а не на концесієдавця. Крім того, договором передбачено, що амортизаційні відрахування залишаються у розпорядженні концесіонера і використовуються виключно на відновлення основних фондів отриманих у концесію. Враховуючи той факт, що одним із загальних принципів цивільного законодавства є принцип свободи договору, вважають, що відповідач, підписавши концесійний договір, погодився із його умовами, тому в даного випадку мають застосовуватись саме умови концесійного договору, а не норми Закону України «Про концесії».

З огляду на зазначене, просять суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Представник відповідача (скаржника) - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" в судове засідання не з'явився.

При цьому, від відповідача 28 липня 2016 року надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв'язку із неможливістю забезпечити явку свого представника в судове засідання.

Судова колегія дійшла висновку, що подане відповідачем клопотання задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до абз. 1 п. 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 "Про деякі питання практики зхастосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т.п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права та можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника, згідно з частинами 1-5 ст. 28 ГПК України, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні. (абз. 2 п. 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 року).

Підставою для відкладення розгляду справи, апелянт називає перебування свого представника в судовому засіданні іншого суду, при цьому не зазначає в чому саме полягає необхідність участі його представника в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ст. 22 Господарського процесуального кодексу України, сторони зобов'язанні добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи викладене, а також своєчасне повідомлення відповідача про проведення судового засідання, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (Т.2, а.с. 41-43) та наявною у матеріалах справи розпискою про відкладення апеляційного розгляду справи № 924/24/16 на 2 серпня 2016 року (Т.2, а.с. 40), суд апеляційної інстанції вважає, що у останнього була можливість належним чином підготуватися до судового засідання та визначитись щодо особи, яка представлятиме його інтереси у судовому засіданні.

Окрім того, ухвалою суду апеляційної інстанції від 18.07.2016 р. у справі №924/24/16 не було визнано явку представника відповідача в судове засідання обов'язковою.

Таким чином, враховуючи наведене вище, судова колегія вважає, що у відповідності зі ст. 75 ГПК України апеляційна скарга підлягає розгляду за наявними в ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників позивача, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги належить відмовити, а оскаржене рішення залишити без змін, з огляду на таке.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як підтверджується матеріалами справи, 02.12.2011р. Шепетівською міською радою та товариством з обмеженою відповідальністю „Шепетівка Енергоінвест укладено концесійний договір, згідно умов якого концесієдавець надає на 12 років концесіонеру право істотно поліпшити та здійснювати управління (експлуатацію) обєкта концесії з метою задоволення громадських потреб у сфері теплопостачання за умови сплати концесійних платежів та виконання інших умов цього договору. Обєктом концесії є цілісний майновий комплекс „Шепетівське підприємство теплових мереж, юридична адреса якого м. Шепетівка, Хмельницька область, провулок Короленка, 1-а (п. п. 1, 2).

Обєкт концесії - цілісний майновий комплекс „Шепетівське підприємство теплових мереж був переданий 23.05.2012р. за актом приймання-передачі.

Відповідно до п. 10 договору, концесіонер в установленому порядку робить перший внесок за надання обєкта в концесію на рахунок №0006 ГУДКУ протягом 10 робочих днів з дня підписання акту приймання передачі обєкту концесії. Наступні концесійні платежі з розрахунку 40083,60 грн./міс. вносяться щоквартально незалежно від наслідків господарської діяльності до 25 числа місяця, наступного за звітним кварталом. Розрахунок концесійних платежів проводиться відповідно до ОСОБА_3 розрахунку концесійних платежів, затвердженої Постановою КМУ від 12.04.2000р. №639. Фіксований розмір концесійних платежів, встановлений виходячи з вартості наданого в концесію обєкта, підлягає індексації відповідно до законодавства.

У п.п. 24 та 25 договору сторони погодили порядок нарахування та використання амортизаційних відрахувань. Так, згідно з п. 24, протягом всього строку дії договору концесіонер у порядку, передбаченому законодавством України, нараховує суми амортизаційних відрахувань. Згідно п. 25, амортизаційні відрахування, нараховані на основні фонди, отримані у концесію або створені у зв'язку з виконанням умов цього договору, залишаються у розпорядженні концесіонера і використовуються виключно на відновлення основних фондів, отриманих у концесію, або створених у зв'язку з виконанням умов цього договору.

Згідно розрахунку позивача, відповідач за період 4 квартал 2014 року 3 квартал 2015 року мав сплатити 758 017, 53 грн. концесійних платежів за тепло (з урахуванням індексації), а саме: за 4 квартал 2014 року - 150847,53 грн., за 1 квартал 2015 року - 181469,58 грн., за 2 квартал 2015 року - 212319,41 грн., за 3 квартал 2015 року - 213381,01 грн.

Як убачається з розрахунку, розмір концесійного платежу за заявлений період визначався шляхом коригування концесійного платежу за попередній квартал на індекс інфляції за поточний квартал. При цьому, базовий платіж, з якого розпочато обрахунки концесійних платежів за заявлений період, взято у розмірі 140323,28 грн.

Базовий розмір 140323,28 грн. випливає з листа виконавчого комітету Шепетівської міської ради №01-17/343 від 01.02.2016р., в якому наведено розміри концесійних платежів з урахуванням інфляції за весь період дії концесійного договору (Т.1, а.с. 82).

Між тим, у листі позивачем наведено наступні розміри платежів з урахуванням інфляції: за 1 квартал 2012 року, що настає після укладення договору концесії, 120250,81 грн.; за 2 квартал 2012 року (за період з 23.05.2012р. по 30.06.2012р. (39 дн.) 51690,60 грн.; за 3 квартал 2012 року 120129,11 грн.; за 4 квартал 2012 року 120249,24 грн.; за 1 квартал 2013 року 120369,49 грн.; за 2 квартал 2013 року 120489,86 грн.; за 3 квартал 2013 року 119525,94 грн.; за 4 квартал 2013 року 120840,73 грн.; за 1 квартал 2014 року 124465,95 грн.; за 2 квартал 2014 року 134796,62 грн.; за 3 квартал 2014 року 140323,28 грн.; за 4 квартал 2014 року - 150847,53 грн., за 1 квартал 2015 року - 181469,58 грн., за 2 квартал 2015 року - 212319,41 грн., за 3 квартал 2015 року - 213381,01 грн.

Згідно уточненого розрахунку відповідача за вих. №698 від 26.04.2016р., останній погоджується із вказаними сумами концесійних платежів з урахуванням індексації, зокрема, погоджується із нарахованими сумами за період 4 квартал 2014 року 3 квартал 2015 року (Т.1, а.с. 161-163).

В матеріалах справи наявні виписки по рахунку та платіжні доручення (з 07.06.2012р. по 30.05.2016р.) про перерахування відповідачем на рахунок №0006 Шепетівського УДКСУ коштів за тепло Шепетівському підприємству теплових мереж та за воду Шепетівському підприємству водопровідно-каналізаційного господарства. У платіжних документах в призначенні платежу розрахунковим періодом вказано квартал та відображено розміри оплати за місяць (ШКПВКГ 32406,93 грн., ШПТМ 40083,60 грн.) (Т.1, а.с. 83-84).

Відповідно до розрахунків позивача та відповідача, а також згідно довідки фінансового управління виконавчого комітету Шепетівської міської ради №02-17/736 від 28.09.2015р., перераховані кошти за обєктом концесії цілісним майновим комплексом „Шепетівське підприємство теплових мереж зараховувались з розрахунку 120250,80 грн. за квартал (Т.1, а.с. 154).

В матеріалах справи містяться платіжні доручення про сплату відповідачем концесійних платежів на суму 481003,20 грн. за період, заявлений позивачем (4 квартал 2014 року 3 квартал 2015 року), а саме:

- платіжне доручення №1285 від 06.02.2015р. на суму 120250,80 грн., з призначенням платежу „за 4 квартал 2014 року (Т.1, а.с. 46);

- платіжне дорученя №1319 від 18.02.2015р. на суму 120250,80 грн., з призначенням платежу „за 1 квартал 2015 року (Т.1, а.с. 47);

- платіжне дорученя №1449 від 15.04.2015р. на суму 120250,80 грн., з призначенням платежу „за 1 квартал 2015 року (Т.1, а.с. 48);

- платіжне дорученя №1719 від 04.06.2015р. на суму 120250,80 грн., з призначенням платежу „за 3 квартал 2015 року (Т.1, а.с. 49).

При цьому, призначення платежу, вказане у платіжному документі №1449 від 15.04.2015р., належить розцінювати як призначення платежу за ІІ квартал 2015 року, а не як за І квартал 2015 року, з огляду на пояснення відповідача від 11.02.2016р. У зазначених поясненнях відповідач пояснив, що при заповненні призначення платежу згідно платіжного доручення №1449 від 15.04.2015р. працівником бухгалтерії була допущена помилка у призначенні платежу, а саме: замість 2 кварталу 2015 року, вказано 1 квартал 2015 року (Т.1, а.с. 51-52).

До матеріалів справи відповідачем долучено копії платіжних документів, серед яких містять, зокрема, наступні платіжні доручення про перерахування відповідачем коштів:

- №615 від 30.05.2014р. на суму 120 250, 80 грн. .з призначенням платежу „ШПТМ 40083,60 грн. за 1 квартал 2014 року (Т.1, а.с. 144);

- №626 від 04.06.2014р. на суму 97 220, 79 грн. з призначенням платежу „ШПТМ 40083,60 грн. за 1 квартал 2014 року (Т.1, а.с. 145);

- № 957 від 26.09.2014р. на суму 50 000 грн. з призначенням платежу „ШПТМ 40083,60 грн. за 2 квартал 2014 року (Т.1, а.с. 146);

- №1118 від 17.12.2014р. на суму 72908,53 грн. з призначенням платежу „ШПТМ 40083,60 грн. за 2, 3 квартал 2014 року (Т.1, а.с. 147);

- №1114 від 17.12.2014р. на суму 150000,00 грн. з призначенням платежу „ШПТМ 40083,60 грн. за 2, 3 квартал 2014 року (Т.1. а.с. 148);

- №2887 від 22.01.2016р. на суму 120250,80 грн. з призначенням платежу „ШПТМ 40083,60 грн. за 4 квартал 2015 року (Т.1, а.с. 152);

- №325 від 30.05.2016р. на суму 50000,00 грн. з призначенням платежу „плата згідно концесійного договору від 02.12.2011р. ШПТМ (Т.1, а.с. 193).

Відповідно до розрахунку позивача, долученого до позовної заяви, у відповідача наявний борг за оплату концесійних платежів (з урахуванням індексації) за період 4 квартал 2014 року 3 квартал 2015 року у розмірі 277014,33 грн. (Т.1, а.с. 12).

Відповідно до уточненого розрахунку відповідача за вих. №698 від 26.04.2016р. борг останнього складає 163 411, 31 грн. При цьому, враховував всі проплати за концесійні платежі з розрахунку проіндексованих сум за весь період дії концесійного договору та включив у розрахунок кошти в розмірі 120 250,80 грн. в якості оплати концесійних платежів за 3 квартал 2015 року, які фактично сплачені за 4 квартал 2015 року (Т1, а.с. 161-163).

Позивач заявив до стягнення проіндексовані суми концесійних платежів лише за період 4 квартал 2014 року 3 квартал 2015 року.

Відповідно до акту звірки розрахунків за 4 квартал 2012 року - 3 квартал 2015 року, за даними позивача, у відповідача наявний борг в розмірі 316 069, 04 грн., а за даними відповідача - у розмірі 163411,31 грн. (Т.1. а.с. 189-191).

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних даних справи.

В силу приписів ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України від 16.07.1999 року "Про концесії" договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону України «Про концесії» концесійний договір укладається на строк, визначений у договорі, який має бути не менше 10 років та не більше 50 років.

Згідноз п. 1 ч. 2 ст. 18 Закону України від 16.07.1999 року "Про концесії" концесіонер зобов'язаний виконувати умови концесійного договору.

Частиною 1 ст. 12 Закону України від 16.07.1999 року № 997-XIV "Про концесії" встановлено, що концесійний платіж вноситься концесіонером відповідно до умов концесійного договору незалежно від наслідків господарської діяльності.

Концесійні платежі - це плата, обумовлена у концесійному договорі, яку вносить концесіонер за право створення (будівництва) та (або) управління (експлуатації) обєктів, що надаються в концесію (ст. 1 Закону України „Про концесії).

За змістом п.п. 6, 7 ст. 15 Закону України „Про особливості передачі в оренду чи концесію обєктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності концесійні платежі вносяться концесіонером у розмірі, визначеному сторонами концесійним договором. Концесійні платежі встановлюються у фіксованому розмірі.

Згідно з п.п. 7, 8 с. 15 Законі України „Про особливості передачі в оренду чи концесію обєктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власностіКонцесійні платежі встановлюються у фіксованому розмірі, враховуючи вартість наданого в концесію об'єкта за результатами його оцінки, проведеної в порядку, визначеному законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, та/або як частка (у відсотках) прибутку від концесійної діяльності, отриманого концесіонером. Фіксований розмір концесійних платежів, встановлений виходячи з вартості наданого в концесію об'єкта, підлягає індексації відповідно до законодавства.

Згідно з п. 4 ОСОБА_3 розрахунку концесійних платежів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України №639 від 12.04.2000р., розмір концесійного платежу за кожний наступний квартал визначається шляхом коригування концесійного платежу за попередній квартал на індекс інфляції за поточний квартал.

При цьому, як убачається зі змісту укладеного між сторонами концесійного договору від 2 грудня 2011 року, сторони встановили фіксований розмір концесійного платежу та передбачили індексацію подальших концесійних платежів. Так, згідно з п. 10 Договору, розрахунок концесійних платежів проводиться відповідно до ОСОБА_3 розрахунку концесійних платежів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України №639 від 12.04.2000р. Фіксований розмір концесійних платежів, встановлений виходячи з вартості наданого в концесію обєкта, підлягає індексації відповідно до законодавства.

Як свідчать матеріали справи, до заявленого позивачем періоду, відповідач сплачував лише фіксований розмір концесійних платежів без індексації і позивач погоджувався із сумами оплачених платежів, оскільки однією з особливостей концесії обєктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності, є можливість зміни обумовленого розміру платежу у вигляді інфляційного нарахування для забезпечення компенсації втрат від знецінення грошових коштів.

Як правильно відзначив суд першої інстанції, положення чинного законодавства не містять заборони на сплату розміру концесійного платежу без інфляційного нарахування. Відтак, позивач, не був позбавлений права приймати від відповідача концесійні платежі без врахування інфляції. В той же час, позивач не позбавлений права вимагати сплати концесійного платежу з врахуванням інфляційного нарахування, як це передбачено законом.

Статями 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку розрахунку концесійних платежів за договором, що були проведені позивачем та судом першої інстанції, встановив, що правильним є розрахунок суду першої інстанції. При цьому, належить враховувати та, як правильно відзначив суд першої інстанції, індексація платежів мала б здійснюватись з 3 кварталу 2012 року з індексацією за липень вересень 2012 року з огляду на те, що акт приймання-передачі підписано 23.05.2012р. + 10 робочих днів, відповідач мав сплатити перший внесок 06.06.2012р., тобто у кінці 2 кварталу 2012 року. Відповідно наступні платежі з індексацією мають розпочинатися з 3 кварталу 2012 року.

Відтак, перерахунок платежів з урахуванням індексів інфляції, виглядає наступним чином: за 3 квартал 2012 року 119769,92 грн., за 4 квартал 2012 року 119889,45 грн., за 1 квартал 2013 року 120009,10 грн., за 2 квартал 2013 року 120129,11 грн., за 3 квартал 2013 року 119168,92 грн., за 4 квартал 2013 року 120484,31 грн., за 1 квартал 2014 року 124121,52 грн., за 2 квартал 2014 року 134420,69 грн., за 3 квартал 2014 року 139983,14 грн.

При цьому, перерахунок концесійних платежів з урахуванням індексів інфляції за заявлений позивачем період (4 квартал 2014 року 3 квартал 2015 року), належить здійснювати з урахуванням базового платежу 139983,14 грн.

Відтак, суд першої інстанції правильно встановив, що обгрунтовано нарахованим проіндексованим розміром концесійних платежів є сума 755 792, 33 грн., а саме:

- за 4 квартал 2014 року 150448,23 грн.,

- за 1 квартал 2015 року 180973,04 грн.,

- за 2 квартал 2015 року 211691,46 грн.,

- за 3 квартал 2015 року 212679,60 грн.

З урахуванням наявних у матеріалах справи платіжних доручень, колегія суддів констатує, що за заявлений позивачем період відповідач проводив розрахунки наступним чином: згідно з платіжним дорученням №1285 від 06.02.2015р. проведено оплату в сумі 120250,80 грн. за 4 квартал 2014 року; згідно з платіжним дорученням №1319 від 18.02.2015р. проведено оплату в сумі 120250,80 грн. за 1 квартал 2015 року; згідно з платіжним дорученням №1449 від 15.04.2015р. проведено оплату в сумі 120250,80 грн. за 2 квартал 2015 року (про що свідчить пояснення самого відповідача від 11.02.2016р.); згідно з платіжним дорученням №1719 від 04.06.2015р. проведено оплату в сумі 120250,80 грн. за 3 кварталу 2015 року.

Відтак, згідно наведених платіжних документів, відповідач оплатив концесійні платежі у межах означеного періоду у сумі, яка складає 481 003, 20 грн.

При цьому, як убачається з уточненого розрахунку відповідача №698 від 26.04.2016р., останній в обґрунтування проведення розрахунку за 3 квартал 2015 року зазначає платіжне доручення №2887 від 22.01.2016р., яке по суті стосується періоду оплати за 4 квартал 2015 року, який позивачем взагалі не заявлявся.

В той же час, колегія суддів, досліджуючи уточнюючий розрахунок відповідача №698 від 26.04.2016р. та розрахунок наданий у письмових поясненнях скаржника від 20.07.2016р. вих. № 1012, встановила, що відповідач у підтвердження проведення оплати за 4 квартал 2014 року вказує на платіжне доручення №1319 від 18.02.2015р., тоді як із призначення платежу такого документа вбачається «за 1 квартал 2015 року» (Т.1, а.с. 150);

у підтвердження оплати за 1 квартал 2015 року вказує на платіжне доручення №1449 від 15.04.2015р., тоді як із призначення платежу такого документа вбачається «за 2 квартал 2015 року» (ураховуючи пояснення відповідача) (Т.1, а.с. 151);

у підтвердження оплати за 2 квартал 2015 року вказує на платіжне доручення №1719 від 04.06.2015р., тоді як із призначення платежу такого документа вбачається «за 3 квартал 2015 року» (Т.1, а.с. 152);

у підтвердження оплати за 3 квартал 2015 року вказує на платіжне доручення №2887 від 22.01.2015р., тоді як із призначення платежу такого документа вбачається «за 4 квартал 2015 року» (Т.1, а.с. 153).

Таким чином, відповідач завідомо надає дані, що не відповідають дійсності в частині визначення періодів оплати згідно із вказаними вище платіжними дорученнями.

Крім цього, наданий відповідачем розрахунок суперечить абз. 2 п. 10 Договору.

Дослідивши наявні в матеріалах справи платіжні документи та акт звіряння розрахунків за 4 квартал 2012 року - 3 квартал 2015 року, колегія суддів встановила, що дані, які містяться в таких документах, не співпадають між собою. Так, належить відзначити, що в акті звіряння розрахунків як підставу проведення оплати в сумі 120 250, 80 грн. за 4 квартал 2012 року зазначено платіжне доручення № 1 від 03.01.2012р. При цьому, в матеріалах справи міститься означене платіжне доручення на суму 217 471, 59 грн. (призначення платежу: плата згідно концесійного договору б/н від 02.12.2011р., за ШКПВКГ 32 406, 93 грн. (вода), ШПТМ 40083, 60 грн. міс. (тепло) за 4 квартал) (Т.1, а.с. 134). Відтак, сума концесійних платежів згідно зазначеного платіжного доручення, не включаючи 32 406, 93 грн. КППВКГ (вода) та 40 083, 60 грн. ШПТМ (тепло), становить 144 981, 56 грн., тоді як в акті вказано про суму 120 250, 80 грн.

Разом з тим, як підставу проведення оплати в сумі 120 250, 80 грн. за 1 квартал 2013 року в акті звіряння розрахунків зазначено платіжне доручення № 639 від 18.04.2013р. При цьому, в матеріалах справи міститься означене платіжне доручення на суму 217 471, 59 грн. (призначення платежу: плата згідно концесійного договору б/н від 02.12.2011р., за ШКПВКГ 32 406, 93 грн. (вода), ШПТМ 40083, 60 грн. міс. (тепло) за 1 кв13р.) (Т.1, а.с. 135). Тобто, сума концесійних платежів згідно зазначеного платіжного доручення, не включаючи 32 406, 93 грн. КППВКГ (вода) та 40 083, 60 грн. ШПТМ (тепло), становить 144 981, 56 грн., тоді як в акті вказано про суму 120 250, 80 грн.

З огляду на встановлену розбіжність у сумах концесійних платежів, які зазначені в платіжних дорученнях та акті звіряння розрахунків, колегія суддів зважає на те, що сторони не вказують про наявну суперечність у документах, а в самому акті ні позивач, ні відповідач не пояснює чим обумовлена така відмінність у сумах проведених концесійних платежів. Матеріали справи не містять пояснень сторін з приводу цього питання, а, відтак, не є за можливе встановити реальні суми, в межах яких було проведено платежі згідно Договору.

Окрім того, в акті звіряння розрахунків як відповідач , так і позивач вказують про проведення оплати в сумі 33 250, 80 грн. за 3 квартал 2013 року на підставі платіжного доручення №1753 від 21.10.2013р. При цьому, в матеріалах справи міститься означене платіжне доручення на суму 122 471, 59 грн. (призначення платежу: плата згідно концесійного договору б/н від 02.12.2011р., за ШКПВКГ 32 406, 93 грн., ШПТМ 40083, 60 грн. за 2 кв13р.) (Т.1, а.с. 141). Тобто, сума концесійних платежів згідно зазначеного платіжного доручення, не включаючи 32 406, 93 грн. КППВКГ та 40 083, 60 грн. ШПТМ, становить 49 981 грн., тоді як в акті вказано про суму 33 250, 80 грн. та за інший період.

Отже, наведений акт звіряння розрахунків за 4 квартал 2012 року - 3 квартал 2015 року за своїм змістом та платіжними даними не є однозначним та є таким, що суперечить сумам, вказаним у платіжних документах. Проте, з огляду на відсутність у сторін зауважень з приводу таких даних та погодження у двосторонньому порядку тієї інформації, що стосується визначення сум проведених платежів та наявної заборгованості, яка міститься в такому акті, колегія суддів враховує саме означений акт звіряння розрахунків з метою встановлення сум заборгованості, яка виникла у відповідача, як у межах спірного періоду, так і за межами такого періоду.

Відтак, з наявного у матеріалах справи акту звіряння розрахунків за 4 квартал 2012 року - 3 квартал 2015 року, підписаного сторонами та скріпленого відбитками їх печаток, та з наявних у матеріалах справи виписок по рахунках позивача вбачається, що заборгованість за спірний період з 4 кварталу 2014 року по 3 квартал 2015 року складає 277 014, 33 грн, яка заявлена у позові. При цьому, за період з 4 кварталу 2012 року по 3 квартал 2014 року заборгованість за даними позивача становить 39 056 грн ( з урахуванням переплат в сумі 724, 86 грн. за 3 квартал 2013року та в сумі 50 178, 32 грн. за 3 квартал 2014 року).

З приводу платіжних доручень №№1114, 1118 від 17.12.2014р. на суму 150 000 грн. та 72 908, 53 грн. за 2ё3 квартал 2014р., то колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції про зарахування частини платежу в сумі 32406,93 грн. на погашення боргу за Шепетівське підприємство водопровідно-каналізаційного господарства, оскільки призначенням платежу є «плата згідно концесійного договору б/н від 02.12.2011р. за 2, 3 квартал 2014 року».

На підставі вказаних платіжних доручень, позивачем в оплату концесійних платежів за Договором 190 501,60 грн. зараховано на погашення боргу за Шепетівське підприємство теплових мереж, а 32406,93 грн. на погашення боргу за Шепетівське підприємство водопровідно-каналізаційного господарства.

Водночас, вказана сума 32406,93 грн. у разі її зарахування в оплату заборгованості, яка виникла станом на 4 квартал 2014 року, у розмірі 39 056 грн. не спростовує наявності заборгованості у відповідача поза межами спірного періоду.

З огляду на наведені обставини, належить відзначити, що позивач заявляє до стягнення суму заборгованості у межах спірного періоду, яка становить 277 014, 33 грн, не враховуючи, при цьому, суму заборгованості, яка існує за попередній період (з 4 кварталу 2012 року по 3 квартал 2014 року).

Згідно з пунктом 2 статті 83 ГПК господарський суд, приймаючи рішення, має право виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони.

Відтак, з огляду на здійснений перерахунок концесійних платежів, суд першої інстанції правильно встановив, що до оплати підлягає сума 755792,33 грн., тоді як за заявлений позивачем період відповідач сплатив 481003,20 грн. з розрахунку 120250,80 грн. за квартал, що стверджується наявними у матеріалах справи платіжними документами. Отже, недоплачена сума проіндексованих концесійних платежів за заявлений період (4 квартал 2014 року 3 квартал 2015 року), складає 274789,13 грн.

З огляду на зазначене, позовні вимоги підлягають задоволенню частково в частині стягнення з відповідача 274789,13 грн. недоплачених концесійних платежів, а в частині позовних вимог про стягнення 2225,20 грн. недоплачених концесійних платежів належить відмовити.

В силу дії норм ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Між тим, є необгрунтованими доводи скаржника в частині невиконання позивачем обов'язку щодо нарахування амортизаційних відрахувань, у зв'язку з чим, не було проведено зменшення концесійних платежів на суму амортизаційних відрахувань. Адже, у даному випадку належить враховувати, що за змістом п.п. 24-25 Договору протягом всього строку дії договору концесіонер у порядку, передбаченому законодавством України, нараховує суми амортизаційних відрахувань; амортизаційні відрахування, нараховані на основні фонди, отримані у концесію або створені у зв'язку з виконанням умов цього договору, залишаються у розпорядженні концесіонера і використовуються виключно на відновлення основних фондів, отриманих у концесію, або створених у зв'язку з виконанням умов цього договору.

В той же час, колегія суддів ураховує, що відповідно до ч. 2 ст. 3 Закону України "Про концесії" у концесію можуть надаватися об'єкти права державної чи комунальної власності, які використовуються для здійснення діяльності у таких сферах господарської діяльності (крім видів підприємницької діяльності, які відповідно до законодавства можуть здійснюватися виключно державними підприємствами і об'єднаннями): водопостачання та водовідведення у порядку, визначеному Законом України "Про особливості передачі в оренду чи концесію обєктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності", забезпечення функціонування зрошувальних і осушувальних систем.

Згідно з ч. 6, 8 ст. 15 Закону України «Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності» концесійні платежі вносяться концесіонером у розмірі, визначеному сторонами концесійним договором. Концесійні платежі вносяться грошовими коштами, у безготівковій формі у строки, встановлені договором концесії. Фіксований розмір концесійних платежів, встановлений виходячи з вартості наданого в концесію об'єкта, підлягає індексації відповідно до законодавства.

Частиною 1 статті 16 Закону України «Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності» унормовано, що нарахування амортизації на переданий у концесію об'єкт централізованого тепло-, водопостачання і водовідведення (основні фонди), у тому числі поліпшений або створений (збудований) концесіонером відповідно до умов концесійного договору, здійснюється концесіонером.

Відтак, з огляду на правове регулювання питання в частині здійснення нарахування амортизаційних відрахувань, колегія суддів зауважує, що спеціальним законом не передбачено зарахування амортизації у зменшення концесійних платежів, а саме нарахування амортизації здійснюється концесіонером.

З огляду на наведені вище висновки, здійснені за результатами апеляційного провадження у даній справі, судова колегія відзначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та суперечать положенням чинного законодавства, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Отже, підстави для зміни чи скасування рішення господарського суду Хмельницької області від 02.06.2016 р. у справі №924/24/16 в порядку статті 104 ГПК України відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду суду Хмельницької області від 02.06.2016 р. у справі №924/24/16 залишити без змін, а апеляційну ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" - без задоволення.

2. Справу №924/24/16 повернути в господарський суд Хмельницької області.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Гулова А.Г.