РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

"25" липня 2016 р. Справа № 906/257/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Петухов М.Г.

суддя Гулова А.Г. ,

суддя Маціщук А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

на рішення господарського суду Житомирської області від 31.05.2016 р.

у справі № 906/257/16 (суддя Тимошенко О. М.)

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до відповідача ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

про визнання недійсним рішення комісії, яке оформлене протоколом №82 від 09.03.2016р.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_3, ОСОБА_2;

від відповідача: ОСОБА_4

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 31.05.2016 р. у справі №906/257/16 позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про визнання недійсним рішення комісії, яке оформлене протоколом №82 від 09.03.2016р., задоволено. Визнанл недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення ОСОБА_5 користування електричної енергією ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", яке прийнято щодо фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, яке оформлене протоколом №82 від 09.03.16. Стягнуто з ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - 1378 грн. витрат на оплату судового збору, 1935 грн. витрат на допомогу адвоката.

При прийнятті вищевказаного рішення, суд першої інстанції виходив з того, що 15 грудня 2015 року працівниками ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" на об'єкті позивача - цех по обробці граніту, який розташовано по вул.Житомирській, 14/11 в с.Старосільці Коростишівського району Житомирської області, було здійснено перевірку дотримання позивачем ОСОБА_5 користування електричною енергією. За наслідками проведеної перевірки складено Акт №014991 від 15.12.2015 р., в якому перевіряючі вказали про порушення цілісності корпусу електролічильника, що є порушенням п.10.2.26 ОСОБА_5 користування електричною енергією.

В обґрунтування своїх висновків, суд першої інстанції вказав на те, що комісія необгрунтовано визнала наявність на лічильнику пошкодження цілісності його корпусу, і тим більше, у комісії не було підстав вважати, що порушення допущене внаслідок неправомірних дій з вини позивача. Висновок експертного дослідження КНІДСЕ від 23.02.2016 року, на який посилається комісія в протоколі №82 від 09.03.2016 р., не містить взагалі даних про порушення цілісності корпусу електролічильника, а також достовірних даних про стороннє втручання в корпус лічильника. Окрім того, суд зауважив, що фактів втручання позивача у роботу лічильника, що призвело б до заниження показів засобів обліку та пошкодження приладів обліку електричної енергії, судом не встановлено, а тому у відповідача не було підстав для перерахунку обсягу фактично спожитої позивачем електричної енергії.

В частині вимог про стягнення з відповідача 1935,00 грн. витрат за оплату послуг адвоката на підставі договору про надання правової допомоги від 09.03.16р., то суд першої інстанції виходив з долученого до матеріалів справи договору про надання правової допомоги від 09.03.16р., укладеного між ФОП ОСОБА_2 та адвокатом ОСОБА_3, копії Свідоцтва за №693, виданого 04.10.2012р. гр. ОСОБА_3 про право на заняття адвокатською діяльністю, квитанції від 05.04.16 на суму 1505,00грн. та від 20.04.16 на суму 430,00грн. про сплату позивачем гонорару в загальному розмірі 1935,00 грн., у звязку з чим дійшов висновку про стягнення на користь позивача витрат на оплату послуг адвоката.

Ураховуючи встановлені обставини у даній справі та положення діючого законодавства, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність визначених законом підстав для задоволення позовних вимог.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" звернулось з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Житомирської області від 31.05.2016 р. у справі №906/257/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник зважає, зокрема, на таке:

в ході проведеної представниками енергопостачальної компанії ПАТ «ЕК"Житомиробленерго" перевірки розрахункового лічильника ФОП ОСОБА_2 типу НІК 2303 №0085627, яка відбулася 15.12.2015 року в присутності власника ОСОБА_2, було виявлено, що має місце пошкодження цілісності корпусу електролічильника, що могло спричинити зміну показів приладу обліку;

згідно з п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_5 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень;

23.12.2015 р. на комісії по розгляду акту про порушення був присутній власник ОСОБА_2, на якій вирішили лічильник типу НІК 2303 № 0085627 направити на експертизу в ЦРПО в м.Житомирі;

на наступному засіданні комісії по розгляду акту про порушення, яке відбулося 09 березня 2016 року, було розглянуто висновок КНДІСЕ від 23.02.2016 року, відповідно до якого було встановлено, що: в місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини подібної до клею свідчать про стороннє втручання в корпус лічильника. На окремих поверхнях контактних площин є сліди не характерні для паяння в умовах заводу-виробника, що ймовірно могло мати призначення для несанкціонованого підключення до визначених контактних площин електронної плати, що відповідно могло впливати на несанкціонований режим обліку спожитої електроенергії;

у зв'язку з тим, що факт пошкодження лічильника установлений експертизою нарахування проведені у відповідності до п. 2.5 Методики, тобто з дати проведення технічної перевірки по дату фіксації порушення, по сумарній максимальній потужності наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

згідно ст. 27 Закону правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Згідно з частиною другою зазначеної статті відповідними правопорушеннями є, зокрема, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до обєктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку;

щодо стягнення з ПАТ „ЕК „Житомиробленерго" витрат на послуги адвоката, то згідно п. 6.5 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України „Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" від 21.02.2013 № 7 розподіл сум інших, крім судового збору, судових витрат здійснюється за загальними правилами частини п'ятої статті 49 ГПК, тобто при задоволенні позову вони покладаються на відповідача, при відмові в позові - на позивача, а при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. За тими ж правилами здійснюється й розподіл сум цих витрат у розгляді господарським судом апеляційних і касаційних скарг;

докази, які підтверджують розумність витрат на оплату послуг адвоката, повинна подавати сторона, що вимагає відшкодування таких витрат, натомість, позивач не надав таких доказів.

З огляду на наведені вище аргументи на підтвердження своєї правової позиції, відповідач вважає, що судом першої інстанції було задоволено позов за відсутності на те визначених законом підстав, у звязку з чим рішення суду першої інстанції належить скасувати.

Від позивача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу відповідача, відповідно до яких просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує наступне:

жодного пошкодження на корпусі лічильника не було, про що позивач зазначив у поясненнях в акті перевірки. Крім цього, і в самому акті не було зазначено виду та обставин порушення ПКЕЕ ( яким чином здійснене пошкодження корпусу лічильника), як це передбачено формою самого акту, наслідком чого є неоднозначність трактування його змісту;

за результатами експертного обстеження лічильника складений акт №271/12 від 24.12.2016 року та протокол повірки, згідно висновку яких метрологічні характеристики лічильника в межах нормованих значень, лічильник направляється на експертизу для вирішення питання втручання в обліковий механізм на підставі виявлення пошкодження цоколя і кожуха. При цьому, Акт проведення експертизи, як і Акт про порушення не містять назви та опису так званих "виявлених пошкоджень", а також факту встановлення будь-яких дефектів лічильника механізму електролічильника;

апелянт свідомо не надає інформацію про встановлену експертом неушкодженість жодної пломби на лічильнику, що має вагоме значення, оскільки саме пломби унеможливлюють несанкціоноване стороннє втручання в лічильний механізм. Це підтверджується, також і паспортом електролічильника, в розділі "Додаткові відомості";

крім зазначеної пломби заводу-виробника корпус лічильника опломбований також пломбою Держспоживстандарту та пломбами постачальника електроенергії, які, крім висновку експертного дослідження, виявлені неушкодженими також згідно з Актом про порушення від 15.12.2015 року та Актом проведення експертизи №271/12 від 24.12.2016 (ДП "Житомирстандартметрологія). За таких обставин, відповідач (апелянт) мав би з'ясувати і довести суду, яким чином за умов збереження цілісності пломб та пломбувального матеріалу можливо роз'єднати корпус електролічильника та здійстити втручання в його роботу. Проте, таких доводів ні в матеріалах справи, ні в поясненнях апелянта немає;

висновок експертного дослідження, на який посилається апелянт, є досить суперечливим, оскільки експерт в описовій частині не зазначає, яке в 2011 році (рік виготовлення лічильника) заводом-виробником було передбачене поєднання частин корпусу лічильника та які сліди є характерними для паяння в умовах заводу-виробника. Також не вказано, чим пояснюється ймовірність підключення до контактних площин електронної плати і що це за плата, яким чином це підключення могло впливати на несанкціонований режим обліку спожитої електроенергії.

За наведеного вище, позивач вважає, що оскаржене рішення є цілком законним, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

25 липня 2016 року в судовому засіданні Рівненського апеляційного господарського суду представник скаржника підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при винесенні оскарженого рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. Вказав, що в суді першої інстанції було досліджено електролічильник типу НІК 2303 АРП1 заводський № 0085627. Вважає, що лічильник є пошкодженим, оскільки актом про порушення зафіксовано факт втручання в прилад обліку. З огляду на вказане, вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 31.05.2016 р. у справі №906/257/16 належить скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в судовому засіданні заявив, що з доводами апелянта не погоджується, вважає їх безпідставними, а оскаржене рішення таким, що відповідає встановленим обставинам справи та нормам закону. Звертає увагу на те, що згідно паспорта електролічильника зазначено, що корпус електролічильника є нерозємним, а тому відсутні будь які підстави стверджувати про здійснення зі сторони позивача втручання в прилад обліку.

З огляду на зазначене, просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 підтримав правову позицію свого представника.

Водночас, представником відповідача (скаржника) в судовому засіданні заявлено клопотання б/н від 18.07.2016р., відповідно до якого просить викликати в судове засідання експерта для надання пояснень з питання чи піддавався обєкт дослідження сторонньому втручанню шляхом пошкодження цілісності корпусу та яким чином.

Колегія суддів, дослідивши зазначене клопотання вважає, що в задоволенні останнього належить відмовити.

При цьому, колегія суддів ураховує, що усні пояснення експерта на вказане питання не спростовують письмових пояснень експерта та його висновків, здійснених за результатами проведення експертного трасологічного та електротехнічного дослідження. Відтак, надання експертом усних пояснень обумовить лише підміну письмових висновків експерта та не несе жодного правового навантаження для вирішення спірних правовідносин у даній справі.

Крім того, скаржником заявлено в судовому засіданні клопотання № 08/10903 від 18.07.2016р., відповідно до якого просить призначити судову експертизу у даній справі для вирішення питань про те, чи піддавався електролічильник типу НІК 2303 АРП1 заводський № 0085627 сторонньому втручанню шляхом пошкодження цілісності корпусу та яким чином до експертного трасологічного та електротехнічного дослідження від 23.02.2016р.

Колегія суддів не встановила правових підстав для задоволення означеного клопотання з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу (ч.3 ст. 41 ГПК України).

Згідно статті 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Як роз'яснено в абз. 2 п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012р. № 4 судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Згідно з п. 9 наведеної Постанови ВГСУ питання, які ставляться перед експертом, мають бути сформульовані чітко, ясно і таким чином, щоб вони виключали неоднозначне їх розуміння й тлумачення та відповідали тим об'єктам і матеріалам, які направляються на експертизу.

Недопустимим є порушення перед експертом питань, вирішення яких не спрямовано на встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі.

Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про правову оцінку дій сторін тощо.

При цьому, колегія суддів зауважує, що провести судову експертизу у даній справі з метою зясування питань, наведених у клопотанні відповідача, не є за можливе з огляду на те, що такий електролічильник є пошкоджений під час проведення попереднього дослідження, пломби у розрізаному стані, корпус лічильника також був розрізаний і роз'єднаний внаслідок проведення попередньої експертизи.

При цьому, належить відзначити, що судову експертизу було проведено саме за ініціативою відповідача, який не попередив експерта про необхідність зберегти цілісність лічильника при проведенні експертизи з огляду на виникнення в перспективі потреби у проведенні судової експертизи, зокрема, додаткової чи повторної, з метою відстеження у хронологічному порядку факту втручання у роботу приладу обліку, якщо такий факт дійсно існував.

Відтак, призначення у даній справі судової експертизи не компенсує правового значення попереднього висновку експерта, оскільки з огляду на наявний технічний стан електролічильника не є за можливе встановити реальний факт чи були пломби лічильника пошкоджені, чи був пошкоджений корпус лічильника та характер пошкоджень та, як наслідок, встановити факт механічного втручання в роботу електролічильника.

Більше того, на момент розгляду справи в суді першої інстанції, відповідач не заявляв подібних клопотань, а, відтак, не вживав передбачених процесуальним Законом заходів щодо реалізації своєї правової позиції. Відтак, такі дії скаржника розцінюються колегією суддів як недобросовісне ставлення до своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обовязків, що провокує затягування розгляду справи у межах розумних строків.

За таких підстав, колегія суддів відмовляє скаржнику у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи у даній справі.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги належить відмовити, а оскаржене рішення залишити без змін, з огляду на таке.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як стверджується матеріалами справи, 15 грудня 2015 року працівниками ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" на об'єкті позивача - цех по обробці граніту, який розташовано по вул.Житомирській, 14/11 в с.Старосільці Коростишівського району Житомирської області, здійснено перевірку дотримання позивачем ОСОБА_5 користування електричною енергією.

За наслідками проведеної перевірки складено Акт про порушення №014991 від 15.12.2015 р., в якому перевіряючі вказали про порушення цілісності корпусу електролічильника, що є порушенням п.10.2.26 ОСОБА_5 користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) (а.с.11) .

24.12.2015 року представником ДП "Житомирстандартметрологія" було проведено обстеження та повірку лічильника, за результатами якого складено Акт проведення експертизи №271/12 від 24.12.2016 року та протокол повірки, згідно яких метрологічні характеристики лічильника в межах нормованих значень. В той же час, зазначено, що у вказаному лічильнику виявлено пошкодження в місцях з'єднання кожуха і цоколя. Для вирішення питання втручання в обліковий механізм на підставі виявлених пошкоджень цоколя і кожуха лічильник НіК 2303 АРП1 зав.№0085627 направлено на експертизу до Вінницького відділення КНДІСЕ. (а.с.12-13).

Як убачається з матеріалів справи, електролічильник був направлений відповідачем на експертне трасологічне та електротехнічне дослідження до Вінницького відділення Київського НДІСЕ, за результатами якого складено висновок №2436/15-21 від 23.02.2016 року (а.с.15).

Відповідно до розділу "Висновки" вказаного висновку встановлено, що пломби, які були встановлені на лічильнику електричної енергії НІК 2303 АРП1 зав. №0085627 втручанню та перепломбуванню не підвергалися; в місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини, подібної до клею свідчить про стороннє втручання в корпус лічильника; на окремих поверхнях контактних площин є сліди не характерні для паяння в умовах заводу-виробника, що ймовірно могло мати призначення для несанкціонованого підключення до визначених контактних площин електронної плати, що відповідно могло впливати на несанкціонований режим обліку спожитої електроенергії. Інших слідів у вигляді пошкодження струмопровідних доріжок, слідів характерних для випаяння чи напайки інших елементів, не зафіксовано.

Вказаний Висновок експертного дослідження був розглянутий на засіданні комісії з розгляду актів порушення правил користування електричною енергією ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" за результатами якого прийнято рішення оформлене протоколом №82 від 09.03.16 (а.с. 8).

Як убачається із протоколу №82 від 09.03.16, комісія визнала Акт про порушення правомірним та прийняла рішення нарахувати позивачу вартість електроенергії із застосуванням Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ОСОБА_5 користуванні електричною енергією в розмірі 71 951,02 грн.

При прийнятті оспорюваного рішення, відповідач, нараховуючи вартість необлікованої електроенергії, застосував п.2.5 Методики, вказавши на порушення позивачем ПКЕЕ, шляхом пошкодження цілісності корпусу електролічильника.

За паспортом ААХШ.411152.010-12 ПС (4113) Лічильника електричної енергії НІК 2303 АРП1, корпус лічильника є нероз'ємним (а.с.14).

Згідно з паспортом електролічильника, на лічильнику для запобігання несанкціонованого втручання в його роботу: 1) біля лівого пломбувального гвинта встановлена пластмасова пломба з номером та штрих-кодом разом зі свинцевою пломбою; номер на пластмасовій пломбі лічильники відповідає номеру марки в паспорті; 2) нанесено лазерне гравіювання номеру лічильника на кожусі та цоколі з лівого боку; 3) нанесено лазерне гравіювання номеру пломби з лівої сторони по шву цоколя та кожуха.

Як убачається із наявних у матеріалах справи документів, листом №061/3 від 15.04.16 завод-виробник - ТОВ "НІК-Електроніка" повідомило про те, що у 2011 році для лічильників типу НІК 2303 з'єднання прозорої частини (кожуху) з непрозорою частиною (цоколем лічильника) виконувалось за допомогою лазерного зварювання. Клей для з'єднання, як правило, не використовувався; з метою недопущення фізичного доступу до лічильного механізму (електронної мікросхеми) було вжито усі можливі заходи. Рішення про відсутність фізичного доступу, цілісність та оригінальність пломб пломбувального матеріалу, а також неушкодженість деталей корпусу повинна приймати компетентна організація; вільне роз'єднання цоколя й кожуха лічильника НІК 2303 заводом-виробником не передбачено, про що вказано у паспорті лічильника (а.с.90).

Відповідно до пояснень, викладених у листі заводу-виробника - ТОВ "НІК-Електроніка" №076/3 від 13.05.16р., у лічильнику електричної енергії НІК 2303 у заводських умовах з'єднання цоколя і кожуха відбувається шляхом лазерного зварювання та гравіювання; примусово відокремити кожух від цоколя без пошкодження лазерного гравіювання, яке нанесено по шву цоколя та кожуха, неможливо; від'єднати кришку кожуха (шляхом розпилу чи іншим примусовим шляхом) від цоколя лічильника без пошкодження заводських пломб та пломб електропостачальної організації можливо у разі пошкодження гвинтів, що кріплять кожух та цоколь або бонок у корпусі лічильника (відповідна частина за допомогою якої кріпляться кожух та цоколь гвинтами); встановити факт втручання в роботу електричної схеми лічильника можливо шляхом порівняння принципової схеми лічильника з фактичною схемою кокретного лічильника (а.с. 94).

Аналізуючи встановлені обставини у даній справі та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Згідно ч. 1 ст. 277 ГК України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 26 Закону України Про електроенергетику та пункту 5.1 ОСОБА_5 користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (далі - ПКЕЕ) споживання електроенергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Частинами 3, 4 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

Недоврахована електрична енергія - це збитки енергопостачальника через правопорушення споживача у сфері електроенергетики, які підлягають доказуванню з урахуванням приписів ст. 225 ГК України та ст.ст. 22, 614 ЦК України.

Відповідальною за технічний стан засобів обліку, згідно п. 3.2. ПКЕЕ, є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3. ПКЕЕ).

Згідно розділу 10 ПКЕЕ, споживач зобов'язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

Пунктом 1.2 ПКЕЕ визначено, що недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Згідно з п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року N 562.

Відповідно до вимог п.6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. У разі відмови споживача підписати акт у ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше, ніж трьома уповноваженими представниками постачальникаелектричної енергії (електропередавальної організації).

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

За змістом норм пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ за своєю правовою природою акт про порушення ПКЕЕ є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недораховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

У даному випадку належить відзначити, що такий факт порушення ПКЕЕ зі сторони позивача не є підтверджений у встановленому законом порядку належними та допустимими доказами.

При цьому, колегія суддів констатує, що наявними в матеріалах справи доказами, зокрема, Актом про порушення, Актом проведення експертизи і Висновком експертного дослідження стверджується, що жодна пломба чи пломбувальний матеріал на лічильнику, гвинти якими був скріплений корпус лічильника, не були порушені чи пошкоджені

Акт про порушення №014991 від 15.12.2015 р., містить вказівку лише про пошкодження цілісності корпусу електролічильника, однак в акті не зазначено які саме пошкодження, в якому місці лічильника, їх характер та інші ознаки, що дало б змогу точно їх ідентифікувати, як експерту так і суду.

В той же час, як встановлено судом, на запит суду першої інстанції виробник лічильників типу НіК2303 ТОВ "НІК Електроніка" повідомив : у лічильнику електричної енергії НІК 2303 у заводських умовах з'єднання цоколя і кожуха відбувається шляхом лазерного зварювання та гравіювання; примусово відокремити кожух від цоколя без пошкодження лазерного гравіювання, яке нанесено по шву цоколя та кожуха, неможливо; від'єднати кришку кожуха (шляхом розпилу чи іншим примусовим шляхом) від цоколя лічильника без пошкодження заводських пломб та пломб електропостачальної організації можливо у разі пошкодження гвинтів, що кріплять кожух та цоколь або бонок у корпусі лічильника (відповідна частина за допомогою якої кріпляться кожух та цоколь гвинтами); встановити факт втручання в роботу електричної схеми лічильника можливо шляхом порівняння принципової схеми лічильника з фактичною схемою кокретного лічильника (а.с. 94).

Колегією суддів безпосередньо оглянуто у судовому засіданні апеляційного суду лічильник електричної енергії НІК 2303 АРП1 зав. №0085627. Під час огляду суд пересвідчився, що без пошкодження пломб або перерізання гвинтів якими скріплено корпус лічильника (у разі непошкодження пломб ) роз'єднати корпус лічильника неможливо.

Однак експерт у своєму висновку беззаперечн встановивши цілісність пломб та гвинтів жодним чином не обгрунтував свій висновок про втручанння в роботу лічильника за вказаних обставин.

Представник відповідача ОСОБА_4, у судовому засіданні також не зміг пояснити яким чином позивач міг здійснити розкриття корпусу лічильника без пошкодження наявних пломб та без зрізання гвинтів.

Експертом також не встановлено спрацювання на досліджуваному лічильнику індикатору поля "Магне Т", що свідчить про те, що лічильник не піддавався дій строннього магнітного поля.

Крім того, як вірно зазначено представником позивача у своїх поясненнях, закінчуючи розділ Висновку "Дослідження" словами : " в корпус лічильника було здійснене не передбачуване заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини подібної до клею свідчать про стороннє втручання в корпус лічильника. Стан пайки контактних поверхонь ймовірно може свідчити про паяння, що не є характерним для заводу виробника", вже у розділі "Висновки" експерт без належного обгрунтування та дослідження вказаної речовини та стану пайки, робить категоричне твердження про стороннє втручання в корпус лічильника

Вищезазначені обставини, а також те, що експерт не попереджався про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, вказують на те, що висновки експерта про стороннє втручання в корпус лічильника базуються на припущеннях

Окрім того, як правильно відзначив суд першої інстанції, для встановлення факту втручання в роботу електричної схеми лічильника та факту механічного втручання з метою пошкодження цоколя та кожуха, необхідно дослідити цілісність лазерного зварювання та гравіювання, яке нанесене по шву цоколя та кожуха, гвинтів та бонок, що кріплять кожух та цоколь. Однак, згідно висновку експертної установи та листа №821-16/274 від 14.04.16 такі дослідження експертом не проводились, питання щодо дослідження стану лазерного гравіювання на дослідження не виносилося (а.с.41).

Такі обставини справи не спростовано у встановленому законом порядку скаржником.

При цьому, належить відзначити, що судову експертизу було проведено саме за ініціативою відповідача, який не попередив експерта про необхідність зберегти цілісність лічильника при проведенні експертизи. Відтак, не є за можливе відстежити у хронологічному порядку факт втручання у роботу приладу обліку, якщо такий факт дійсно існував.

Ураховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання недійсним рішення комісії, яке оформлене протоколом №82 від 09.03.2016р. є обґрунтованими, такими, що узгоджуються із встановленими обставинами справи та нормами закону, а тому підлягають до задоволення.

Відтак, суд першої інстанції надав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що відповідає вимогам ст. 43 ГПК України, а тому дійшов цілком законного та обгрунтованого висновку про задоволення позову.

В силу дії норм ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції.

З огляду на висновки, здійснені судом за результатами апеляційного провадження, та докази, якими підтверджуються останні, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та суперечать положенням чинного законодавства, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Отже, рішення господарського суду Житомирської області від 31.05.2016 р. у справі №906/257/16 прийняте за повного з'ясуванням усіх обставин, що мають значення для справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування в порядку статті 104 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 31.05.2016 р. у справі №906/257/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" - без задоволення.

2. Справу №906/257/16 повернути в господарський суд Житомирської області.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Гулова А.Г.

Суддя Маціщук А.В.