ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2016 року Справа № 904/1568/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сизько І.А. (доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Чус О.В.,

при секретарі судового засідання: Погорєловій Ю.А.,

за участю представників сторін:

від відповідача: ОСОБА_1, довіреність №б/н від 14.07.2016р.;

представник позивача у судове засідання не зявився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватного підприємства Виробничо-комерційна фірма ЄВРОМЕТИЗ на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.05.2016р. по справі №904/1568/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю ДТЕК РОВЕНЬКИАНТРАЦИТ, м. Сєвєродонецьк, Луганська область

до приватного підприємства Виробничо-комерційна фірма ЄВРОМЕТИЗ, м.Дніпропетровськ

про стягнення 325 324, 48 грн. попередньої оплати за договором підряду №488/14-6РА від 19.06.2014р.

ВСТАНОВИВ:

В березні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю ДТЕК РОВЕНЬКИАНТРАЦИТ (далі ТОВ ДТЕК РОВЕНЬКИАНТРАЦИТ) звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до приватного підприємства Виробничо-комерційна фірма ЄВРОМЕТИЗ (далі ПП Виробничо-комерційна фірма ЄВРОМЕТИЗ) про стягнення попередньої оплати за договором підряду №488/14-6РА від 19.06.2014р. у розмірі 325 324, 48 грн. та 4 879, 87 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.05.2016р. по справі №904/1568/16 (суддя Крижний О.М.) позов задоволено.

Рішення господарського суду мотивовано тим, що відповідач своєчасно не розпочав роботу, тому позивач відмовився від договору, і така відмова від договору прямо передбачена ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України, тому подальше утримання невикористаних коштів попередньої оплати є безпідставним.

Не погодившись з рішенням суду, ПП Виробничо-комерційна фірма ЄВРОМЕТИЗ звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.05.2016р. по справі №904/1568/16 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ТОВ ДТЕК РОВЕНЬКИАНТРАЦИТ відмовити; стягнути з ТОВ ДТЕК РОВЕНЬКИАНТРАЦИТ на користь ПП Виробничо-комерційна фірма ЄВРОМЕТИЗ витрати по сплаті судового збору.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.05.2016р. по справі №904/1568/16 прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права; умовами договору підряду №488/14-6РА від 19.06.2014р. не передбачено повернення сплаченого авансу замовнику у разі невчасного виконання робіт підрядником або розірвання договору; позивач не надав суду докази отримання відповідачем повідомлення №914 від 10.12.2015р. про розірвання договору підряду з 01.01.2016р., що спростовує факт письмового повідомлення підрядника про розірвання договору згідно вимог п. 10.2 договору підряду №488/14-6РА від 19.06.2014р.; в відповіді штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 06.05.2016р. №33/2/2-0-566 повідомлено, що відповідно ст. 12 Закону України Про боротьбу з тероризмом наказом АТЦ від 07.10.2014р. №33/6/а Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення територія Луганської області (включаючи смт. Фащівка Антрацитівського району та смт. Фащівка Перевальського району) з 07.04.2014р. визначена районом проведення АТО, таким чином, на момент підписання договору підряду №488/14-6РА від 19.06.2014р. позивач володів інформацією що територія, де розташовані обєкти ремонту, знаходиться в зоні проведення антитерористичної операції, але не попередив відповідача та не вказав на ці умови в договорі, позбавивши відповідача реальної можливості приступити до виконання робіт на місці; відповідно ст. 850 Цивільного кодексу України, замовник зобовязаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

ТОВ ДТЕК РОВЕНЬКИАНТРАЦИТ явку представника в судове засідання не забезпечено, відзив на апеляційну скаргу не надано, про час та місце судового засідання позивач був повідомлений належним чином (а.с.152).

18.07.2016р. на адресу Дніпропетровського апеляційного господарського суду надійшло клопотання відповідача про відкладення розгляду справи у звязку з неможливістю керівника ПП Виробничо-комерційна фірма ЄВРОМЕТИЗ бути присутнім в судовому засіданні з причини знаходження в цей час у відрядженні.

Клопотання задоволенню не підлягає, оскільки: за положеннями ст. 77 Господарського процесуального кодексу України відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні; відповідач належним чином повідомлений господарським судом про час та місце проведення судового засідання; підприємство не позбавлено права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами 1 - 5 ст. 28 Господарського процесуального кодексу України, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами, причому неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (ст. 32 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України); представник відповідача зявився в судове засідання на підставі довіреності.

За положеннями ст. 22 Господарського процесуального кодексу України явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, тому справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи вищенаведене та факт належного сповіщення позивача про час та місце судового засідання, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу можливо розглянути в цьому судовому засіданні за відсутності представника позивача.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

19.06.2014р. між ТОВ ДТЕК РОВЕНЬКИАНТРАЦИТ (замовник) та ПП Виробничо-комерційна фірма ЄВРОМЕТИЗ (підрядник) укладено договір підряду №488/14-6РА, за умовами якого в порядку та на умовах, передбачених цим договором, підрядник зобовязується своїми силами та на свій ризик виконати, а замовник зобовязується прийняти та оплатити наступні роботи:

- роботи з капітального ремонту стрілочного переводу №16 ст. Комендантська ЦЗФ для ОП Ровеньківське ПТУ ТОВ ДТЕК РОВЕНЬКИАНТРАЦИТ;

- роботи з капітального ремонту стрілочного переводу №20 ст. Комендантська ЦЗФ для ОП Ровеньківське ПТУ ТОВ ДТЕК РОВЕНЬКИАНТРАЦИТ у відповідності з умовами договору (п. 1.1 договору).

Місце виконання робіт: смт. Фащівка, ст. Комендантська ЦЗФ (п. 1.3 договору).

За п. 2.1 договору, роботи виконуються з використання матеріалів та обладнання підрядника; підрядник відповідає за якість наданих ним матеріалів та обладнання.

В п. 3.1 договору визначено, що підрядник розпочинає виконувати підрядні роботи, обумовлені в п. 1.1 договору, протягом 5 календарних днів з моменту отримання передплати, згідно договору і в строки, зазначені у Графіках виконання робіт, які є невідємною частиною договору (додатки №3, №4) за умови підписаного обома сторонами договору; початок виконання робіт червень 2014р. Строк виконання робіт з капітального ремонту стрілочного переводу №16 ст. Комендантська ЦЗФ 30 календарних днів з моменту отримання передплати, згідно договору; роботи виконуються згідно Графіка виконання робіт, що є невідємною частиною договору (додаток №3); сторони погодили, що етапами робіт є: 1 - початок робіт; 2 - закупка та доставка матеріалів до місця робіт; 3 - заміна стрілочного переводу РШР; 4 - балансування шляху; 5 - виправка шляху; 6 - завершення робіт, оформлення документації. Строк виконання робіт з капітального ремонту стрілочного переводу №20 ст. Комендантська ЦЗФ 30 календарних днів з моменту отримання передплати, згідно договору; роботи виконуються згідно Графіка виконання робіт, що є невідємною частиною договору (додаток№4); сторони погодили, що етапами робіт є : 1 - початок робіт; 2 - закупка та доставка матеріалів до місця робіт; 3 - заміна стрілочного переводу РШР; 4 - балансування шляху; 5 - виправка шляху; 6 - завершення робіт, оформлення документації.

Приймання виконаних робіт здійснюється сторонами за актами приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в), довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3), підписаними уповноваженими представниками обох сторін (п. 4.1 договору).

Ціна договору є динамічною. Вартість робіт за договором обумовлюється сторонами у договірній ціні (додатки №1 та №2), які є невідємними частинами договору, і складає 1 301 297, 93 грн. у тому числі ПДВ - 20% 216 882, 99 грн.: роботи з капітального ремонту стрілочного переводу №16 ст. Комендантська ЦЗФ для ОП Ровеньківське ПТУ ТОВ ДТЕК РОВЕНЬКИАНТРАЦИТ- 587 327, 17 грн., у тому числі ПДВ 20% 97 887, 86 грн. (додаток №1); роботи з капітального ремонту стрілочного переводу №20 ст. Комендантська ЦЗФ для ОП Ровеньківське ПТУ ТОВ ДТЕК РОВЕНЬКИАНТРАЦИТ - 713 970, 76 грн., у тому числі ПДВ 20% 118 995, 13 грн. (додаток №2). Вартість робіт включає вартість необхідних для виконання робіт матеріалів та обладнання, інших витрат підрядника, повязаних із виконанням робіт за договором (п. 5.1 договору).

Пунктом 5.3 договору встановлено, що розрахунки за договором здійснюються замовником шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника в наступному порядку: роботи з капітального ремонту стрілочного переводу №16 ст. Комендантська ЦЗФ передплата 25% на матеріали у розмірі 146 831, 79 грн. та 75% у розмірі 440 495, 38 грн. з відстрочкою платежу 120 календарних днів з моменту підписання сторонами акта приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в), довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) та отримання замовником від підрядника рахунку; роботи з капітального ремонту стрілочного переводу №20 ст. Комендантська ЦЗФ передплата 25% на матеріали у розмірі 178 492, 69 грн. та 75% у розмірі 535 478, 07 грн. з відстрочкою платежу 120 календарних днів з моменту підписання сторонами акта приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в), довідка про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) та отримання замовником від підрядника рахунку. Датою оплати вважається дата списання грошових коштів з поточного рахунку замовника.

Пунктом 9.1 договору визначено, що сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків по договору, якщо це стало наслідком обставин непереборної сили (стихійних лих, війни, блокади та т. п. обставин), що не залежать від волі сторін та таких, що безпосередньо впливають на виконання договору.

Договір вступає в силу в день його підписання обома сторонами та діє до 31.12.2014р., а у випадку невиконання (у тому числі повного виконання), неналежного виконання сторонами усіх своїх прийнятих на себе зобовязань до повного їх виконання (п. 10.1 договору).

Згідно п. 10.2 договору, замовник вправі розірвати договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши про це підрядника за 10 календарних днів до дати розірвання.

24.06.2014р. позивач згідно рахунку №1/06 від 20.06.2014р. платіжним дорученням № перерахував відповідачу 325 324, 48 грн. з ПДВ в рахунок попередньої оплати за роботи з капітального ремонту стрілочних переводів №16 та №20 за договором №488/14-6РА від 19.06.2014р.

18.12.2014р. позивач звернувся до директора ПП Виробничо-комерційна фірма ЄВРОМЕТИЗ з проханням повернути попередню оплату в сумі 325 324, 48 грн. у звязку з тим, що роботи не розпочаті та перенесенням строку виконання робіт на невизначений строк.

26.12.2014р. сторонами підписано додаткову угоду №2 до договору підряду №488/14-6РА від 19.06.2014р., якою п. 3.1. та п. 10.1 договору викладено в новій редакції:

п. 3.1: підрядник розпочинає виконання підрядних робіт, обумовлених в п. 1.1 договору, протягом 5 календарних днів з моменту отримання передплати, згідно договору і в строки, зазначені у Графіках виконання робіт, які є невідємною частиною договору (додатки №3, №4) за умови підписаного обома сторонами договору; початок виконання робіт серпень 2015р. Строк виконання робіт з капітального ремонту стрілочного переводу №16 ст. Комендантська ЦЗФ 30 календарних днів з моменту отримання передплати, згідно договору; роботи виконуються згідно Графіка виконання робіт, що є невідємною частиною договору (додаток №3); сторони погодили, що етапами робіт є : 1 - початок робіт, 2 - закупка та доставка матеріалів до місця робіт; 3 - заміна стрілочного переводу РШР; 4 - балансування шляху; 5 - виправка шляху; 6 - завершення робіт, оформлення документації. Строк виконання робіт з капітального ремонту стрілочного переводу №20 ст. Комендантська ЦЗФ 30 календарних днів з моменту отримання передплати, згідно договору; роботи виконуються відповідно Графіка виконаних робіт, що є невідємною частиною договору (додаток №4); сторони погодили, що етапами робіт є : 1 - початок робіт, 2 - закупка та доставка матеріалів до місця робіт; 3 - заміна стрілочного переводу РШР; 4 - балансування шляху; 5 - виправка шляху; 6 - завершення робіт, оформлення документації;

п. 10.1: договір вступає в силу в день його підписання обома сторонами та діє до 31.12.2015р., а у випадку його невиконання, неналежного виконання сторонами всіх прийнятих на себе зобовязань - до повного їх виконання.

В Графіках виконання робіт з капітального ремонту стрілочного переводу №16 Р50 1/9 правий на ж.б. брусках станції Комендантська та №20 Р50 1/9 лівий на ж.б. брусках станції Комендантська (додатки №3 та №4 до договору) сторонами погоджено: початок робіт, отримання передплати 1 календарний день; закупка, доставка матеріалів та зборка 24 календарні дні; заміна стрілочного переводу 1 календарний день; балансування шляху 1 календарний день; виправка шляху 4 календарні дні; закінчення робіт, оформлення документів 3 календарні дні.

Враховуючи положення п. 3.1 договору, в тому числі і в редакції додаткової угоди №2 від 26.12.2014р., отримання відповідачем попередньої оплати 24.06.2014р., строк виконання робіт є таким, що настав, проте, відповідач виконання робіт не розпочав, доказів протилежного суду не надано.

Отже, у визначений договором строк, з урахуванням додаткової угоди, роботи виконані не були.

16.06.2015р позивач звернувся до відповідача з проханням повернути попередню оплату в розмірі 325 324, 48 грн. у зв'язку із ситуацією, яка склалася на території Луганської та Донецької областей.

14.12.2015р. позивач направив на адресу відповідача повідомлення №914 від 10.12.2015р. про розірвання договору підряду №488/14-6РА від 19.06.2014р., де датою розірвання договору визначив 01.01.2016р. Вказане звернення залишене відповідачем без відповіді. Направлення повідомлення підтверджується описом вкладення у цінний лист (а.с.19).

Відповідно ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно ст. 849 Цивільного кодексу України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, законом замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і встановлене цією нормою право не може бути обмежене.

Частиною 3 ст. 651 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно ч. 2 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Договір підряду припиняється, а підстави для його розірвання у судовому порядку відсутні, якщо замовник відмовився від нього згідно ст. 849 Цивільного кодексу України.

Оскільки замовник відмовився від договору, надіславши підряднику 14.12.2015р. повідомлення №914 від 10.12.2015р. про розірвання договору підряду №488/14-6РА від 19.06.2014р., і така одностороння відмова від договору не потребує узгодження з підрядником, то договір є розірваним з 01.01.2016р.

Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: повернення виконаного за недійсним правочином; витребування майна власником із чужого незаконного володіння; повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні; відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (ст. 1212 Цивільного кодексу України).

В постанові Верховного Суду України від 22.01.2013р. у справі №5006/18/13/2012 викладено правову позицію, згідно з якою аналіз ст. 1212 Цивільного кодексу України дає підстави для висновку, що цей вид позадоговірних зобов'язань породжують такі юридичні факти: 1) набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи; 2) відсутність для цього правових підстав або якщо такі відпали.

Оскільки роботи не були виконані у відповідності до договору, позивач відмовився від договору, відпала підстава, на якій відповідач отримав від позивача суму попередньої оплати, в звязку з чим у відповідача виникли зобов'язання з повернення передплати в розмірі 325 324, 48 грн.

Докази повернення відповідачем позивачу суми передплати в розмірі 325 324, 48 грн. по договору №488/14-6РА від 19.06.2014р. в матеріалах справи відсутні.

Посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв'язку з цим господарський суд, з'ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини (п. 3.12 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції).

Таким чином, враховуючи, що договір підряду є розірваним у звязку з відмовою замовника, позовні вимоги щодо повернення попередньої оплати є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню з огляду на те, що підстава, на якій позивачем була сплачена спірна сума, згодом відпала, утримання відповідачем попередньої оплати є безпідставним, а доказів на підтвердження повернення позивачеві суми попередньої оплати відповідач суду не надав.

Стосовно доводів скаржника слід зазначити, що:

по-перше, попередню оплату відповідач отримав 24.06.2014р., отже виконання робіт мало бути завершено 24.07.2014р., проте, як вбачається з видаткових накладних №280702 від 28.07.2014р. та №140803 від 14.08.2014р., покупка матеріалів відбулася поза межами строку виконання робіт за договором. В п. 2.6 договору встановлено, що право власності на матеріали та обладнання, що використовуються в процесі виконання робіт, переходить від підрядника до замовника в момент підписання уповноваженими представниками сторін акта приймання-передачі виконаних робіт. Акт приймання-передачі виконаних робіт сторонами не підписано, оскільки роботи не виконані, отже, право власності на матеріали та обладнання залишається за відповідачем. До того ж, придбання відповідачем матеріалів для виконання робіт є складовою частиною комерційного ризику. Матеріали справи не містять доказів направлення відповідачем позивачу листів №1-04/02 від 04.02.2016р. та №1-03/02 від 03.02.2016. з пропозиціями замість повернення попередньої оплати поставити придбані матеріали;

по-друге, щодо неможливості виконання робіт в обумовлені договором строки у зв'язку з проведенням бойових дій, то здійснюючи 28.07.2014р. та 14.08.2014р. придбання матеріалів відповідач таким чином вбачав реальну можливість виконання робіт. 26.12.2014р. сторонами підписано додаткову угоду до договору, якою змінено строк виконання робіт, а початком виконання робіт визначено серпень 2015 року. За п. 9.3 договору, сторона, для якої склалася неможливість виконання зобовязань за договором на умовах, передбачених п. 9.1, зобов'язана в строк не більше 5 календарних днів письмово сповістити іншу сторону з додатком відповідного документу, виданого Торгово-промисловою палатою України або іншим компетентним органом. Відповідачем відповідного повідомлення про неможливість виконати роботи позивачу не направлялось, тоді як за положеннями п. 9.4 договору, неповідомлення або несвоєчасне повідомлення однією із сторін про неможливість виконання прийнятих на себе за договором зобов'язань позбавляє цю сторону права посилатися на будь-яку обставину, як на підставу, що звільняє від відповідальності за невиконання зобов'язання за договором. Крім того, згідно відповіді штабу Антитерористичного центру смт. Фащівка Луганської області (місце виконання робіт за договором) визначене районом проведення АТО з 07.04.2014р., тоді як договір підряду №488/14-6РА, за яким відповідач зобовязався виконати підрядні роботи, укладений сторонами 19.06.2014р. в період визначення місця проведення робіт районом проведення АТО, отже, відповідач, укладаючи договір, був обізнаний про ситуацію, яка склалася на даній території, проте взяв на себе ризики виконати обумовлені договором роботи.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу приватного підприємства Виробничо-комерційна фірма ЄВРОМЕТИЗ, м. Дніпропетровськ залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.05.2016р. по справі №904/1568/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя І.А. Сизько

Суддя О.В. Березкіна

Суддя О.В. Чус

(Повний текст постанови складений 22.07.2016р.)