ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.07.2016 року Справа № 904/710/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Величко Н.Л. (доповідач) суддів: Березкіна О.В., Подобєда І.М.

Зміна складу колегії відбулася на підставі протоколу автоматичної заміни складу колегії суддів від 19.07.2016 року.

секретар судового засідання: Погорєлова Ю.А.за участю представників сторін:

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1,представник ,довіреність № 662 від 1.03.2016

від відповідача: БєляєваТ.М.,представник,довіреність №9/28-06 від 4.01.2016

розглянувши матеріали апеляційної скарги Комунального підприємства "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" Дніпропетровської міської ради на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.04.2016 року по справі № 904/710/16

За позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

до Комунального підприємства "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" Дніпропетровської міської ради

про визнання дій неправомірними; акту аналізу стічних вод недійсним

ВСТАНОВИВ:

1. Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 21.04.2016 року у справі № 904/710/16 (суддя Юзіков С.Г.) позов задоволено частково.

Визнано дії Комунального підприємства "Дніпроводоканал" щодо нарахування плати за скид наднормових забруднень на суму 2323,20 грн. - неправомірними.

У решті позову відмовлено.

Стягнуто з Комунального підприємства "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" Дніпропетровської міської ради на корить Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 689,00 грн. - судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що відповідач має право проведення перевірок без попереднього повідомлення про це Споживача, однак такі перевірки мають проводитися у присутності представника Споживача, один примірник акта відбору проб обов'язково вручається представникові Споживача, про що обов'язково робиться відмітка в акті (п. 7.12. Правил № 129).

Дії Відповідача при спірному відборі проб стічних вод 27.08.15р. не відповідають чинному законодавству. Відповідно, нарахування плати за скид наднормових забруднень на суму 2323, 20 грн., нарахованих за результатами дій, які не відповідають чинному законодавству, є неправомірним.

2. Підстави, з яких порушено питання про перегляд рішення.

Не погодившись з зазначеним рішенням господарського суду, Комунальне підприємство "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" Дніпропетровської міської ради, звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги її заявник посилається на те, що спірний акт складено за присутності представника Позивача та підписано представниками сторін без зауважень, дії Відповідача при відборі проб відповідають чинному законодавству. Позивачем невірно обраний спосіб захисту.

Представник скаржника підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі.

3. Доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Посилається на те, що встановлені ст.16 ЦК способи захисту не є вичерпними. Стаття 20 ЦК визначає, що право на захист особа здійснює на свій розсуд. Твердження відповідача про необхідність оскарження рахунку величин плати за скидання стічних вод з наднормативними забрудненнями не відповідає дійсності, так як оскаржується Позивачем документ на підставі якого було виявлено перевищення допустимих концентрацій стічних вод.

У порушення п.7.12 Правил №129 екземпляр акту відбору проб від 26.08.2015 не вручено відповідачу. У акті відсутня інформація щодо способу відбору проб, відомості про умови зберігання відібраних проб до проведення дослідження, відомості про опломбування проби, що ставить під сумнів достовірність показників перевищення допустимих концентрацій шкідливих речовин у стічних водах.

Представник підтримав доводи викладені у відзиві, вважає рішення суду законним та просить залишити його без змін.

У судовому засіданні 20.07.2016р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

4. Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський встановив наступні обставини:

29.07.14р. Сторонами укладено Договір № 13171 про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення (далі Договір) (а.с.42-48)

Відповідно п.2.1 договору Відповідач (Водоканал) зобов'язався надавати Позивачеві (Абонент) послуги з централізованого питного водопостачання та водовідведення (далі Послуги), а Абонент зобов'язався оплачувати Послуги в порядку і умовах визначених Договором та діючим законодавством.

Пунктом 3.15.договору в редакції додаткової угоди (а.с.139) , встановлено, що Абонент, на балансі якого знаходяться мережі водовідведення несе відповідальність за порушення щодо кількості та концентрації шкідливих речовин в стічних водах, які скидають до вказаних мереж субабоненти, орендарі, суборендарі.

Допустимі концентрації шкідливих речовин у стічних водах встановлені рішенням виконкому Дніпропетровської міської ради №129 від 19.02.2015р. "Про затвердження Правил приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємства у систему каналізації м. Дніпропетровська" та наводяться в Додатку №4 до Договору.

Пунктом 3.18. Договору, встановлено, для визначення вмісту забруднень у стічних водах використовуються як дані лабораторії Водоканалу так і результати вибіркового контролю, виконаного лабораторіями місцевих органів Держсанепіднагляду, охорони навколишнього природного середовища або іншими лабораторіями, акредитованими у даній галузі.

Згідно з п.3.19. договору, в редакції додаткової угоди , плата за скид понаднормативних забруднень стягується за весь об'єм стічних вод, скинутих Абонентом протягом календарного місяця, коли було зафіксоване перевищення допустимої концентрації. У випадку повторного встановлення факту перевищення ДК забруднюючих речовин - три календарних місяці (місяця у якому була відібрана проба і було зафіксовано перевищення ДК,та двох попередніх)

Відповідно до п.п. 7.2.11. Договору Абонент зобов'язаний призначити представників Абонента, відповідальних за технічний стан мереж, споруд по кожному об'єкту Абонента згідно з додатком № 2 до Договору, уповноважених на складання актів обстежень таких об'єктів, та надати Водоканалу довіреності, що підтверджують їх повноваження.

Пунктом 8.2. Договору встановлено, що у випадку несвоєчасного надання даних, зазначених у п. 3.17, п. 4.2, п. 7.2.11, 7.2.14-7.2.16 Договору, Абонент зобов'язаний відшкодувати Водоканалу заподіяні таким ненаданням збитки.

27.08.15р. відповідачем проведена перевірка дотримання вимог Правил приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Московська, 5.

27.08.2015 представниками відповідача - інженерами по якості ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у присутності завгоспу ОСОБА_6 було проведено відбір разових проб стічних вод , з метою контролю їх складу та якості, згідно п.7.11 Правил приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємства у систему каналізації м. Дніпропетровська від 19.02.2015р. №129 у ФЛП ОСОБА_3 за адресою: вул. Московська, 5, з застосуванням засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) та допоміжного обладнання, що застосовувалось при відборі проби : термометр лабораторний ТСЛ-4 01557, пробовідбірник ручний, сумка холодильник, про що було складено акт відбору проб стічних вод від 27.08.2015. (а.с. 63)

Згідно розділу 3 акту, відбір здійснено 27.08.15 о 12год 30хв. у басейні скиду ЦСА номер проби 1 у контрольному колодці, з попередньою обробкою проби - охолодження :

номер проби 1.1 для вимірювання рН у пластикову посудину об'ємом 0,25 дм.куб.;

номер проби 1.2 - для вимірювання завислих речовин у пластикову посудину об'ємом 2,0дм.куб.;

номер проби 1.3 - для вимірювання сухого залишку, сульфати, азот амоній, нітрати, нітрити, фосфати, залізо ,алюміній у пластикову посудину об'ємом 3,5дм.куб.;

номер проби 1.4 - для вимірювання хлоридів, АПАР у скляну посудину об'ємом 1,0 дм.куб.;

номер проби 1.5 - для вимірювання ХСК, БСК5 у скляну посудину об'ємом 2*05дм.куб.;

номер проби 1.6 - для вимірювання нафтопродуктів у скляну посудину об'ємом 0,1дм.куб.

Вказану пробу було доставлено для проведення вимірювань о 13год.30хв. до Лабораторії по контролю якості стічних вод підприємств КП "Дніпроводоканал".

Відповідно до Протоколу вимірювання показників складу та властивостей стічних вод (а.с. 17) аналіз проведено з 27.08. - 2.09.2015р. У п.3 протоколу зазначено, що ДК шкідливих речовин у стічних водах наведена в "Правилах приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств в систему каналізації м. Дніпропетровська" затверджених рішенням виконкому Дніпропетровської міської ради від 19.02.2015р. № 129.

За результатами аналізу було встановлено перевищення допустимих показників концентрацій по показнику: азот амонійний - ДК 9.31, факт 33,90 мл/л; ортофосфати - ДК 7,59, факт 8,45 мг/л; БСК5 - ДК 155,00 мгО2/дм.куб., факт 218,00 мгО2/дм.куб., що зафіксовано в Протоколі вимірювання показників складу та властивостей стічних вод підписаного хіміками Я. Л.Лисенко, Г.С.Афанасьєвою, Н.С.Гарібашвілі.

Відповідач здійснив розрахунок плати за скид стічних вод з понаднормативними забрудненнями за серпень 2015 та нарахував плату у розмірі 2323,20 грн. (а.с.12)

Згідно Журналу вихідної документації 9.09.2015р. за вих. № 11346/5901 значиться адресат «Городницькії Т.І», у графі - "заголовок, короткий зміст документа" зазначено - "порушення правил".

24.09.2015р. відповідач направив на адресу позивача лист №11795/5901, в якому міститься інформація про відбір проб 27.08.2015р. та що за результатами лабораторних досліджень встановлено перевищення ДК по азоту амонійному, ортофосфатам та БПК5, зазначено, що позивачу буде пред'явлена оплата за скид понаднормативних забруднень 2323,2грн. Додатком до цього листа зазначено розрахунок величини плати за скид стічних вод з перевищенням ДК.

16.10.15р. Позивач на повідомлення Відповідача № 11795/5401 від 24.09.15р. на адресу останнього направив лист з протоколом № 1680 від 13.10.15р. дослідження води поверхневих водоймищ, прибережних зон морів та стічних вод, в якому було зазначено, що Позивач 08.10.15р. звернувся до санітарно-гігієнічної лабораторії Дніпропетровського лабораторного центру Держсанепідемслужби для проведення відбору стічних вод та лабораторних досліджень (далі СЕС). За результатами вищезазначених досліджень складено протокол №1680 від 13.10.15р., в якому зазначено, що стічні води в дослідженій пробі за заявленими показниками, які нормуються, відповідають нормативам, встановлених Правилами №129 від 19.02.2015р., окрім вмісту аміаку. (встановлено 22,88 мг/дм.куб при нормативі 9,31 мг/дм.куб)

Показники вимірювань лабораторії СЕС та Відповідача значно різняться.

У звернені від 16.10.15р. Позивач просив Відповідача переглянути розрахунок та висновки, вказані в листі Відповідача № 11795/5401 від 24.09.15р.

Листом № 13755 від 17.11.15р. Відповідач повідомив, що наступна перевірка проб стічних вод буде проведена за затвердженим графіком.

03.12.15р. Позивач звернувся до Відповідача з повторною вимогою про проведення позапланової перевірки стічних вод із зазначенням часу проведення для організації паралельного аналізу.

Листом №13258/5901 від 28.12.15р. Відповідач відмовив у проведенні позапланової перевірки стічних вод.

Наведені дії Відповідача Позивач вважає неправомірними та такими, що суперечать чинному законодавству, оскільки Відповідачем порушено п. 2.1.6., 7.4., 7.12. Правил і проведено перевірку без присутності представника Позивача та без складання акту.

5. Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови.

Суть спірних правовідносин полягає у вирішенні питання щодо правомірності дій Водоканалу при відборі проб стічних вод та рахунку плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням за укладеним договором.

Зазначені правовідносини регулюються Законом України "Про питну воду та питне водопостачання", Законом України "Про житлово-комунальні послуги", Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, Правилами технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації в населених пунктах України, Правилами приймання стічних вод підприємств в комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України №37 від , Правилами приймання стічних вод підприємств в систему каналізації міста Дніпропетровськ №129 від 19.02.2015, Інструкцією про встановлення та стягнення плати за скидання промислових та інших стічних вод в систему каналізації населених пунктів № 37, а також іншими нормативно-правовими актами України.

Зобов'язання згідно із ст.ст. 11, 509 Цивільного кодексу України, ст.174 Господарського кодексу України виникають, зокрема, з договору та інших правочинів.

Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затверджених Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19 лютого 2002 року N 37, зареєстрованих в Мінюсті України 26.04.2002р. за № 403/6691 (далі Правила № 37), встановлено, що вони поширюються на комунальні підприємства водопровідно-каналізаційного господарства міст і селищ України та інші підприємства, що мають на балансі системи місцевого водопроводу та каналізації (далі - водоканали), та на всі підприємства, установи, організації незалежно від форм власності й відомчої належності, які скидають свої стічні води в системи каналізації населених пунктів (далі - Підприємства).

Правила № 37 спрямовані на запобігання порушенням у роботі мереж і споруд каналізації, підвищення ефективності роботи цих споруд і безпеки їх експлуатації та забезпечення охорони навколишнього природного середовища від забруднення скидами стічних вод підприємств. Цими правилами встановлено загальні вимоги до порядку відбирання проб, методики відбирання передбачено Національними стандартами України.

На підставі Правил №37 та "Інструкції про встановлення та стягнення плати за скид промислових стічних вод у системи каналізації населених пунктів", зареєстрованої Міністерством юстиції України 26.04.2002р. №402/6990 (далі - Інструкція №37), водоканали розробляють місцеві Правила приймання стічних вод підприємств у систему каналізації населеного пункту, у яких установлюються допустимі концентрації для кожної забруднюючої речовини, що може скидатися підприємствами в систему каналізації, а також відображаються місцеві особливості приймання стічних вод підприємств у міську каналізацію.

Інструкція №37 встановлює єдиний на території України порядок встановлення та стягнення плати за скиди промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів і поширюється на комунальні підприємства водопровідно-каналізаційного господарства міст і селищ України та інші підприємства, що мають на балансі системи місцевого водопроводу та каналізації (далі водоканали), та на всі підприємства, установи, організації незалежно від форм власності й відомчої належності, які скидають свої стічні води в системи каналізації населених пунктів (далі - підприємства).

На підставі Правил № 37 рішенням виконкому міської ради від 19.02.2015р. №129 затверджені Правила приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська (надалі - правила №129), якими встановлені права і обов'язки Водоканалу і споживачів, які користуються послугами міської каналізації, відповідальність за виконання правил приймання, загальні вимоги до складу та властивостей стічних вод, які скидаються у міську каналізацію, визначення допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах підприємств, порядок оформлення приймання стічних вод об'єктів у міську каналізацію м. Дніпропетровська, порядок контролю за скидом стічних вод у міську каналізацію і заходи впливу за порушення правил, порядок обчислення плати за скид стічних вод у міську каналізаційну мережу.

Виконавчий комітет Дніпропетровської міської ради розробив вимоги до складу та властивостей стічних вод Споживачів, що приймаються до системи каналізації міста, розрахунок допустимих концентрацій забруднюючих речовин у стічних водах, акти обстеження споживача, Інструкцію про порядок відбору проб для контролю якості стічних вод підприємств.

Тобто вищезазначеними актами врегульовано порядок дій водоканалу та абонентів, у тому числі щодо здійснення контролю водоканалом за дотриманням абонентами умов договору щодо якості стічних вод, які є обов'язковими для сторін.

Пунктом 2.3. Правил приймання №37 встановлено, що Підприємства мають право:

- користуватися послугами міської каналізації з приймання, відведення і очищення стічних вод після виконання ними вимог щодо приєднання абонентів до комунальної або відомчої каналізації відповідно до Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах і селищах України, затверджених наказом Держжитлокомунгоспу України від 01.07.94 N 65) та зареєстрованих Мін'юстом України 22.07.94 за N 165/374, та укладеного договору на послуги водовідведення;

- перевіряти розрахунки допустимих концентрацій забруднюючих речовин в стічних водах свого Підприємства, виконані Водоканалом, та оскаржувати їх;

- звертатися до господарського суду з оскарженням неправомірно (на їх погляд) виставлених рахунків та вимагати проведення аналізу стічних вод підприємства. (таке ж право передбачено п.2.32 Правил №129).

Згідно п. 2.4 Правил № 37 підприємства незалежно від форми власності, які скидають свої стічні води в системи каналізації населених пунктів зобов'язані виконувати в повному обсязі вимоги цих правил, місцевих правил приймання та договору на послуг водовідведення.

Організовувати виконання паралельних та арбітражних аналізів своїх стічних вод у лабораторії, яка атестована у даній галузі. (п.2.3.4. Правил №129)

Підприємство несе відповідальність за якість стічних вод, які скидає у міську каналізаційну мережу (п.3.2 Правил №129)

Водоканал має право:

2.1.2 Згідно графіку відбору контролювати якість, кількість та режим скиду стічних вод підприємств

2.1.5 При виявленні порушень, передбачених вимогами дійсних правил прийому, невиконання приписів та рекомендацій у встановлений термін, здійснювати розрахунок наданих послуг відповідно до розділу 8 цих Правил

2.1.6 здійснювати позаплановий (в будь-яку годину доби), непогоджений з підприємством заздалегідь, відбір проб для контролю за якістю стічних вод, що скидаються, та застосувати на підставі контролю (при виявленні порушень Правил приймання та умов договору на надання послуг водопостачання та водовідведення) відповідні заходи. Присутність представника підприємства при відборі проб обов'язкова.

З метою контролю якості стічних вод підприємств водоканал здійснює відбір разових (контрольних проб). Ці проби характеризують склад та властивості стічних вод і відповідність фактичних концентрацій забруднюючих речовин допустимим. Виявлені в цих пробах перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах є підставою нарахування плати за скид понаднормативних забруднень. (п. 7.11. Правил № 129)

Відбір разових проб стічних вод підприємств виконується уповноваженими представниками водоканалу, що фіксується у актах (додатки №3,5), які підписують як представник водоканалу , так і представник підприємства.

В акт відбору проб (додаток 5) обов'язково заносяться дані про попередню обробку проби (консервування).

Акти складаються у двох примірниках - для водоканалу та підприємства. Обов'язково робиться примітка про отримання підприємством свого екземпляру.

У разі відмови підписати акт представником підприємства останній підписується представниками водоканалу із зазначенням прізвища представника підприємства, який відмовився підписати акт.

Такий акт має юридичну силу і є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень (у разі виявлення перевищень ДК) - П.712 Правил 129.

За призначенням з разової (контрольної) проби виконують основний, паралельний та арбітражний аналізи.(п.7.14 Правил №129)

Об'єм відібраної разової проби повинен бути достатнім для виконання основного паралельного та арбітражного аналізів (згідно методик вимірювання інгредієнтів) (п.7.16)

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами укладений договір 29.07.2014р. про надання послуг з водопостачання та водовідведення № 13171, предметом якого є зобов'язання Водоканалу з надання Абоненту послуг з водопостачання та водовідведення, а також зобов'язання Абонента з оплати наданих послуг. Цим договором врегульовано порядок здійснення контролю працівниками відповідача дотримання позивачем норм ДК у стічних водах та здійснення оплати за скид стічних вод у т.ч. з перевищенням встановленого ДК забруднюючих речовин.

27.08.2015 представниками відповідача було проведено відбір разових проб стічних вод у контрольному колекторі позивача, з метою контролю їх складу та якості, згідно п.7.11 Правил приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємства у систему каналізації м. Дніпропетровська від 19.02.2015р. №129 у позивача за адресою: вул.Московська, 5, з застосуванням засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) та допоміжного обладнання, що застосовувалось при відборі проби: термометр лабораторний ТСЛ-4 01557, пробовідбірник ручний, сумка холодильник, про що було складено акт відбору проб стічних вод від 26.08.2015. (а.с. 18)

Згідно розділу 3 акту, відбір здійснено 27.08.15 о 12год30хв. у басейні скиду ЦСА, номер проби 1 у контрольному колодці, з попередньою обробкою проби - охолодження. За результатами аналізу було встановлено перевищення допустимих показників перевищення допустимих концентрацій по показнику азот амонійний, ортофосфати та БПК5, що зафіксовано в Протоколі вимірювання показників складу та властивостей стічних вод.

Відповідно до п. 7.10 Правил № 37 та п.7.22 Правил №129 при виявленні перевищення ДК забруднень, установлених договором або місцевими Правилами приймання, Водоканал після закінчення аналізу направляє Підприємству повідомлення про виявлене перевищення ДК забруднень (листом або телефонограмою) та протокол вимірювань показників складу ДК забруднюючих речовин у стічних водах та властивостей стічних вод у15-ти денний термін.

Тобто, таке повідомлення повинно бути направлене позивачем відповідачу не пізніш 11.09.15

Згідно Журналу вихідної документації 9.09.2015р. за вих. № 11346/5901 значиться адресат «ОСОБА_3», у графі - "заголовок, короткий зміст документа" зазначено - "порушення правил".

Згідно копії листа за цим номером від 9.09.15р., Відповідачем простою кореспонденцією направлено позивачу результати лабораторних досліджень стічних вод підприємства відібраних 27.08.15р. Як вбачається з листа відповідача від 28.12.15р. за № 13258/5901, лист від 9.09.15 № 11346/5901 з протоколом вимірювань зазначений додатком до цього листа.

Як зазначає позивач, йому стало відомо про встановлене порушення 24.09.15р. з листа №1795/5901, яким йому направили розрахунок плати за перевищення ДК.

За таких підстав, журнал реєстрації вихідної документації не є належним доказом виконання відповідачем вимог п.7.10 Правил щодо належного повідомлення про встановлені порушення підприємства.

Відповідно до пункту 9 КНД 211.1.0.009-94 "Гідросфера. Відбір проб для визначення складу і властивостей стічних та технологічних вод", затвердженого Наказом Міністра охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України від 28.12.1994р. №125, на відібрану пробу (проби) складаються супровідний документ (акт, паспорт), в якому має буди наведена така інформація: номер посудини (проби), назва проби, мета відбору; вид проби (разова або усереднена) із зазначенням способу усереднення; спосіб відбору; пункт та місце відбору; дані про обробку проби (фільтрування, відстоювання, консервування тощо), дата, час та відомості про особу (осіб), яка відбирала пробу. Зазначена вимога узгоджується п. 7.14.4 Правил №129.

Згідно із ДСТУ ISO 5667-10/2005 та вимог методик вимірювань, аналіз визначення вмісту забруднюючих речовин повинен бути проведений або негайно на місці відбору, або в умовах лабораторії (за умови охолодження проби при транспортуванні). Невиконання цієї умови може вплинути на достовірність результату вимірювань.

Поряд з тим, також зазначено, що до зміни стану проб призводить недодержання температурного режиму при їх транспортуванні та зберіганні. Біохімічні процеси, які відбуваються дуже швидко, можуть змінити вміст проб за декілька годин. Для мінімізації зазначених змін необхідно уповільнити швидкість протікання процесів у пробах, для чого використовують різні методи консервування проби або її охолодження. Охолодження проби до температури від 2С до 5С і зберігання її в темному місці є достатнім на період транспортування у лабораторію і відносно короткий період до початку її аналізування.

При цьому, як вбачається з акту відбору проб від 27.08.15р. та Протоколу вимірювань показників складу та властивостей стічних вод від 27.08.25р.-2.09.15р. вони не містять відомостей про умови зберігання відібраних проб стічних вод до проведення дослідження, в акті відбору проб не зазначено до якої температури було здійснено охолодження проб та в них відсутня відмітка про опломбування проби та виготовлення з разової контрольної проби основної, паралельної та арбітражної проб відповідно до п.7.14,7.16 Правил №129.

Національним Стандартом України - "Якість води". "Відбирання проб". Частина 3 Постанови щодо зберігання та поводження з пробами (ДСТУ ISO 5667-3-2001) зазначено про те, що води, особливо поверхневі і майже усі, що скидаються як стічні води, чутливі до різного роду фізичних, хімічних чи біологічних реакцій, що можуть мати місце в період між відбиранням проби та її аналізуванням. Природа і інтенсивність таких реакцій часто є така, що у випадку, коли не прийнято необхідних запобіжних заходів перед або під час транспортування і в період зберігання проби в лабораторії до аналізування, концентрація визначуваної речовини буде відрізнятися від початкової, яка була під час відбирання проб.

Активність цих реакцій залежить від результату взаємодії хімічної і біологічної природи зразка: його температури, чутливості до світла, матеріалу посудини, періоду між відбиранням проби і аналізуванням, умовами, в яких він перебував.

Відповідно до п.п.4.2. - 4.3. Інструкції, зберігання зразків не допустимо. Строк зберігання зразків в холодильнику без консервантів - одна доба, а нафтопродуктів - три години. Дослідження проводилися на протязі 6 днів: з 27 серпня по 2 вересня 2015 року. В протоколі вимірювань відсутні відомості про умови зберігання проб до початку їх дослідження та температуру до якої були охолоджені проби, час початку вимірювань, що ставить під сумнів їх результат.

Крім того, при складанні акту відбору проб стічних вод від 27.08.2015. (а.с. 17) були допущенні і інші порушення, а саме: копія акту не була вручена представнику підприємства, чим порушені вимоги п. 7.12. Правил та п. 2.7 Інструкції про порядок відбору проб стічних вод підприємств, відповідно до якої акт складається у 2 екземплярах - для водоканалу та підприємства і повинна містити запис про отримання підприємством свого екземпляру акту.

Форма акту відбору проб не відповідає формі, затвердженої Правилами №129, а саме не зазначено для виконання якого аналізу відібрана проба - основного, паралельного чи арбітражного аналізів.

Крім того, п.7.11, 7.12, 7.14 Правил №129, встановлено порядок відбору проб стічних проб, згідно з якими з метою контролю якості стічних вод підприємств водоканал здійснює відбір разових (контрольних проб), які оформлюються актом за участю представників водоканалу та підприємства, з обов'язковим врученням екземпляру акту представнику підприємства з зазначенням про це у примітці.

За призначенням з разової (контрольної) проби виконують основний, паралельний та арбітражний аналізи (п.7.14 Правил 129).

Основний аналіз виконує лабораторія водоканалу (п.п 7.14.1п.7.14).

Паралельний аналіз виконує підприємство у будь-якій лабораторії, атестованої у даній галузі. Проби відбираються за одночасною присутністю представників водоканалу та підприємства, про що робиться відповідна примітка у акті про відбір проб.(п.п.7.14.2 п.7.14)

У разі розбіжностей результатів основного та паралельного результатів у межах похибки методик вимірювання інгредієнтів приймається значення основного аналізу. Якщо розбіжності перевищують похибки, які зазначені у відповідних методиках, проводиться арбітражний аналіз проби.(п.п.7.14.3 п.7.14)

Арбітражний аналіз проводиться лише стосовно тих інгредієнтів, за якими виникли розбіжності.

З цією метою:

- при відборі стічних вод проба маркується та оклеюється паперовою стрічкою, опечатується водоканалом і зберігається у холодильній шафі водоканалу від 2-х діб до одного місяця (згідно методик вимірювання інгредієнтів);

- маркувальна паперова стрічка повинна містити наступну інформацію: назва підприємства; дата та час відбору; номер контрольного колодязя; посада; прізвище та підпис представників підприємства та водоканалу;

- при надходженні проби у лабораторію водоканалу для її зберігання у журналі реєстрації проб обов'язково робиться запис про цільність опечатування проби;

- про встановлений факт перевищення результатів аналізів водоканал повідомляє підприємство факсом або телефонограмою та інформує про остаточну дату розпечатування проби (згідно вимог МВВ) для проведення арбітражного аналізу;

- до відкриття проб підприємство надає на адресу водоканалу попередню інформацію (факсом або телефонограмою) щодо результатів вимірювання, виконаних своєю або іншою лабораторією;

- відкриття проби для арбітражного аналізу та проведення вимірювань проводиться у присутності представників водоканалу, підприємства та незалежної лабораторії. Відкриття проби для арбітражного аналізу оформляється відповідним актом згідно з додатком 6.

Відповідно до п. 7.16 Правил, об'єм відібраної разової проби повинен бути достатнім для виконання основного, паралельного та арбітражного аналізів (згідно методик вимірювання інгредієнтів).

Огляд норм чинного законодавства з питань відбору проб стічних вод та матеріали справи свідчать про те, що дії відповідача з відбору проб з метою перевірки якості стічних вод позивача здійснені з порушенням договору, Правил № 129 та національних стандартів, на які є посилання у акті відбору проб та протоколі вимірювань, не відповідають чинному законодавству та є неправомірними.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі акту відбору проб від 27.08.15 та протоколу вимірювань, відповідач направив позивачу 24.09.15р. за № 11795/5401розрахунок величини плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням на суму 2323, 20 грн.

Відповідно до п.2.3 Правил 37 підприємство має право перевіряти розрахунки допустимих концентрацій забруднюючих речовин в стічних водах свого Підприємства, виконані Водоканалом, та оскаржувати їх.

Підприємство неодноразово зверталося до водоканалу з вимогою провести повторну перевірку для організації паралельного аналізу за участю працівників водоканалу та переглянути розрахунок величини плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням з урахуванням висновків лабораторного дослідження санітарно-гігієнічною лабораторією Дніпропетровського лабораторного центру Держсанепідслужби України, які були відхилені водоканалом.

З викладених вище підстав, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що не дотримання національних стандартів при відборі проб стічних вод та їх дослідженні дає підстави вважати, що зазначений акт від 27.08.15р. та Протокол вимірювань є неналежними доказами перевищення відповідачем ПДК у стічних водах.

Щодо вимоги позивача про визнання недійсним акту аналізу стічних вод від 27.08.2015р., який був складений Комунальним підприємством «Дніпроводоканал» щодо перевірки скиду стічних вод Торгового центру «Арбат» за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Московська, 5, колегія суддів зазначає наступне.

В матеріалах справи відсутній документ з назвою «акт аналізу стічних вод» від 27.08.2015р. Натомість, матеріали справи містять документ з назвою «акт відбору проб стічних вод» від 27.08.2015р. У заяві від 12.04.2015р. (а.с.85), позивач звертав увагу суду на допущену ним помилку у назві оскаржуваного документа та просив вказати правильну назву документа - акт відбору проб стічних вод від 27.08.2015р.

Статтею 16 Цивільного кодексу України визначене право кожної особи звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов'язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Статтею 20 Господарського кодексу України встановлено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Отже, чинним законодавством України не передбачено такого способу захисту порушеного права як визнання недійсним акту відбору проб стічних вод.

Даний спір за своєю правовою природою є спором між двома господарюючими суб'єктами, який повинен розглядатися господарським судом, а оскільки такий захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів як визнання недійсним акту відбору проб стічних вод не передбачений чинним законодавством, у задоволенні такої вимоги позивача має бути відмовлено.

Доводи апеляційної скарги про порушення під час прийняття оскаржуваного рішення норм матеріального чи процесуального права свого підтвердження не знайшли.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного суду вважає, що рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.04.2016 року у справі №904/710/16 має бути залишено в силі з підстав, наведених у цій постанові, а тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "ДНІПРОВОДОКАНАЛ" Дніпропетровської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.04.2016 року у справі №904/710/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Н.Л. Величко

Суддя І.М. Подобєд

Суддя О.В.Березкіна