ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

26.07.16р. Справа № 904/9883/15

За позовом комунального закладу "Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги", м. Нікополь

до публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ в особі структурної одиниці Нікопольського району електричних мереж публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Нікополь

про скасування оперативно-господарської санкції

Суддя Бондарєв Е.М.

Представники:

Від позивача: ОСОБА_1, довіреність №9 від 25.07.2016 року, представник

ОСОБА_2, довіреність №8 від 25.07.2016 року, представник

Від відповідача: ОСОБА_3, довіреність №148/1001 від 01.04.2016 року, представник

СУТЬ СПОРУ:

Комунальний заклад "Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги" звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання незаконною та скасування оперативно-господарської санкції у формі рішення, оформленого протоколом засідання комісії Нікопольського району електричних мереж публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" №692 від 30.09.2015 року з розгляду акту про порушення № 100030 від 05.03.2015 року про нарахування обсягу та вартості недорахованої електроенергії за період з 09.02.2015 року по 05.03.2015 року в розмірі 9 821,83 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що рішення комісії структурної одиниці Нікопольський район електричних мереж публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", оформлене протоколом №692 від 30.09.2015 року. Засідання комісії по розгляду акта про порушення, є безпідставним з огляду на те, що в порушення пункту 6.38 ПКЕЕ не проведено експертизи відповідного засобу обліку, а тому доказів втручання споживача в роботу засобу обліку відповідачем не надано. Крім того, позивач вказує, що з огляду на положення пункту 1.2 ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за №782/12656, відповідачем безпідставно застосовано вказану методику до нарахування позивачу вартості недорахованої електроенергії.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.01.2016 року (суддя Суховаров А.В.), яке постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.04.2016 року залишено без змін, позов задоволено та скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану в формі рішення, оформленого протоколом № 692 від 30.09.2015 року засідання комісії по розгляду акту про порушення № 100030 від 05.03.2015 року Нікопольського району електричних мереж ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" про нарахування позивачу суми недооблікованої електричної енергії в розмірі 9 821,83 грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.06.2016 року постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.04.2016 року та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.01.2016 року у справі № 904/9883/15 скасовані, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області в іншому складу суду.

В постанові Вищого господарського суду України від 14.06.2016 року вказано, що судами попередніх інстанцій не взято до уваги, що факт фіксації індикатором впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії не можна пов'язувати із порушенням пломб та/або приладів обліку, тому в даному випадку не обов'язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, зокрема магнітного поля, а достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник. Водночас, судова колегія Вищого господарського суду України підкреслює, що якщо в суду виникають достатньо обґрунтовані сумніви щодо відповідності конкретного індикатора встановленим діючим законодавством технічним вимогам, а також стосовно обставин спрацювання такого індикатора, для встановлення яких необхідні спеціальні знання у відповідній області, суд не позбавлений права призначити відповідну судову експертизу.

07.07.2016 року відповідачем надано відзив на позов з урахування постанови Вищого господарського суду України від 14.06.2016 року де вказує, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів проведення експертизи приладу обліку електроенергії є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу обліку, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам. Вплив магнітного поля на роботу приладу обліку електричної енергії після використання магнітів на сьогодні неможливо підтвердити або спростувати шляхом проведення експертизи електролічильника, оскільки під час впливу на електролічильник магнітного поля пломби про повірку електролічильника та пломби енергопостачальника залишаються неушкодженими, а лічильник після використання магнітів повністю обліковує електричну енергію. Тому проведення експертизи електролічильника у разі виявлення магніту з метою крадіжки електроенергії є недоцільним, а розрахунок завданих енергопостачальнику збитків проводиться лише по факту спрацювання встановлених на електролічильник індикаторів згідно з вимогами ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року № 562 (про це також вказано у листах НКРЕ від 16.12.2013 року № 9151/26/47-13, від 23.08.2013 року № 5848/26/47-13, від 27.07.2012 року № 4754/11/47-12). На думку відповідача достатньою правовою підставою для застосування відповідачем оперативно-господарської санкції є сам факт порушення позивачем ПКЕЕ, яке зафіксоване в акті про порушення. Підпунктом 8 пункту 7.2.2 укладеного договору передбачено, що споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів частин 1-7 договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили. Таких доказів, які б звільнили позивача від відповідальності, останнім не надані.

26.07.2016 року позивачем надані письмові пояснення де вказує, що на даний час не заперечує проти проведення експертизи, але все ж таки вважає її недоцільною оскільки основними обґрунтуваннями позовних вимог є, що позивачем було своєчасно письмово повідомлено відповідача про сумнів щодо правильності роботи у зв'язку з появою надпису МАГН, тому в даному випадку взагалі не повинні були застосовуватися норми Порядку визначення розміру і відшкодування збитків завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 року № 122, та ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричної енергії. Фактично у позивача не було виявлено явних ознак втручання в параметри засобів обліку: не було виявлено магнітних або електричних пристроїв здатних впливати на лічильник, пломби на електролічильнику та шафі були не пошкодженні. А щоб мати можливість вплинути на засіб обліку магнітом, необхідно було спочатку відчинити шафу. Так як у позивача не було виявлено явних ознак втручання у засоби обліку, то висновки представників відповідача про таке втручання є припущенням та нічим не підтверджуються.

Також позивача зазначає, що для застосування оперативно-господарських санкцій необхідна наявність усіх елементів складу правопорушення: 1) протиправна поведінка; 2) збитки; 3) причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; 4) вина. В даному випадку вина позивача взагалі недоведена, а тому і застосування санкцій зі сторони відповідача було неправомірно. Крім того, шафа для засобу обліку та лічильник встановлені за рекомендацією та технічними вимогами відповідача, розміщенні на зовнішній стіні будівлі позивача, яка виходить на вулицю та є вільно доступними для сторонніх осіб. Так як експертизи проведено не було, факт втручання в засіб обліку відсутній. Отже, на думку позивача, спірний протокол № 692 був прийнятий на припущеннях, у зв'язку з чим є безпідставним та незаконним.

Згідно протоколу про автоматичний розподіл справ між суддями від 21.02.2016 року справу № 904/9883/15 (Вх. № 4-5222/16) передано на розгляд судді Бондарєву Е.М.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 24.06.2016 року справа № 904/9883/15 прийнята до провадження та призначена до розгляду в засіданні на 12.07.2016 року, після чого розгляд справи відкладався до 26.07.2016 року.

У судовому засіданні 26.07.2016 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази у їх сукупності, господарський суд

Встановив:

14.01.2015 року між публічним акціонерним товариством "Дніпрообленерго" (далі - постачальник, відповідач) та комунальним закладом "Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги" (далі - споживач, позивач) укладено договір про постачання електричної енергії за державні кошти № 94 (далі договір), відповідно до умов якого постачальник зобов'язується у 2015 році постачати споживачу електричну енергію у точку (точки) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустанов споживача з приєднаною потужністю 445,96 кВт, величини якої по об'єктах спожива визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач зобовязується оплатити постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії здійснювати інші платежі згідно з умовами договору (п.1.1. договору).

Згідно з п.п. 6.1.15., 6.1.16. п. 6.1. договору споживач зобовязався також оперативно повідомляти постачальника про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі, у тому числі, розрахункових засобів обліку. Забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акту пломбування.

Відповідно до п.п. 7.2.2. п. 7.2. договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану на підставі ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України 04.05.2006 року за № 562 (далі - ОСОБА_2), у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

09.02.2015 року уповноваженими представниками сторін складено акт про пломбування засобу обліку НІК 2303 АП3 1100 МС заводський номер 0286488.

Вказаним актом було також зафіксовано наявність вбудованого в електролічильник індикатора дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів та електромагнітних полів високої частоти.

23.02.2015 року комунальний заклад "Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги" звернувся до Нікопольського району електричних мереж з листом № 202, в якому висловив пропозицію про направлення спеціаліста внаслідок того, що на лічильнику зявився напис "МАГН". Одночасно комунальним закладом "Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги" було звернуто увагу на знаходження лічильника в опломбованій шафі, при цьому, пломбування не пошкоджено.

05.03.2015 року посадовими особами Нікопольського району електричних мереж проведена перевірка обєкта комунального закладу "Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги", за наслідками якої складено акт про порушення № 100030.

Даною перевіркою було встановлено порушення комунальним закладом "Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги" статті 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 6.40 Правил користування електричною енергією, яке полягає у виявленні ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів вплив на лічильник № 0286488 постійним магнітом; порушення зафіксовано індикатором впливу постійного магніту, встановленим в лічильник; спрацював індикатор впливу постійного магніту; на дисплеї відображається напис "Error МАГН".

В акті містяться відомості про зняття лічильника, укладення його у пакет, пломбування пакету пломбою № В00023251.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, представниками закладу акт підписано з застереженням про незгоду з останнім.

Відповідно до протоколу засідання комісії Нікопольського району електричних мереж № 692 від 30.09.2015 року по розгляду акту про порушення на підставі п. 2.6 та за формулою п. 2.7. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією проведено нарахування закладу недоврахованої електричної енергії за період з 09.02.2015 року по 05.03.2015 року в сумі 9 821,83 грн.

Посилаючись на наведені обставини, комунальний заклад "Нікопольський центр первинної медико-санітарної допомоги" звернувся з позовом до суду про скасування оперативно-господарської санкції.

Відповідно до частини 1 статті 218 Господарського кодексу України підставою для господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

В силу ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є порушення правил користування енергією, які затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року № 28 (далі - Правила).

Відповідно до п.6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року N562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за N 782/12656.

Згідно з п.1.2 названої вище ОСОБА_2 (зі змінами і доповненнями, внесеними постановою НКРЕ від 14.10.2010 року №1338) ОСОБА_2 застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку ОСОБА_2 не застосовується.

Пунктом 1.3. Методики передбачено, що енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Так, відповідно до п.п. 3 п. 2.1. Методики у випадку фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), на підставі акту про порушення, визначається обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

Факт передачі на зберігання споживачу індикатора підтверджується актом про пломбування засобів обліку від 09.02.2015 року, а факт фіксації індикатором впливу магнітного поля - актом № 100030 від 05.03.2015 року.

Згідно з п.2.6 ОСОБА_2 у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у п.п.1-3 п.2.1 цієї ОСОБА_2, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі) розраховується за формулою 2.7, виходячи з потужності підключення та часу використання підключення протягом доби (приймається 12год. /добу).

Статтями 33, 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

В силу вказаних статей саме на позивача покладений обовязок довести суду факт спрацювання індикатору магнітного поля, який останній прийняв на відповідальне зберігання, внаслідок інших обставин, ніж вплив магнітного поля, чи впливу на індикатор магнітним полем третіми особами.

Факт фіксації індикатором впливу магнітних полів на прилад обліку електричної енергії не можна пов'язувати із порушенням пломб та/або приладів обліку, тому в даному випадку не обов'язкова наявність доказів вилучення сторонніх пристроїв, за допомогою яких вчинявся вплив на засіб обліку, зокрема магнітного поля, а достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник.

Таким чином, позивачем не надано доказів, що індикатор магнітного поля спрацював внаслідок інших обставин, ніж вплив магнітного поля, чи впливу на індикатор магнітним полем третіми особами.

Позивач наголошує на тому, що ним не було вчинено протиправних дій з метою впливу на засоби обліку електричної енергії, зокрема будь-якого впливу сторонніми засобами з метою спотворення показів лічильника.

Проте, позивачем в свою чергу не надано доказів для спростування обставин, які засвідчено актом про порушення №100030 від 05.03.2015 року. Не наведено також доводів, обґрунтованих посиланням на відповідні докази, на підставі яких суд міг би встановити обставини будь-якого іншого фізичного, хімічного, механічного або іншого впливу на обліковий засіб та індикатор, розташований на ньому, викликаного діями інших осіб або впливом природних явищ.

Крім того, суд вважає необхідним зазначити, що індикатор магнітного впливу, акт про встановлення якого підписаний позивачем, міг спрацювати в результаті магнітного впливу, а відповідальність за його збереження і цілісність несе споживач, який на не надав доказів на підтвердження спрацювання такого індикатору внаслідок інших обставин, у разі фіксації індикатором магнітного або електричного полів проведення експертизи приладу обліку є недоцільним.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, не доведеними позивачем належними та допустимими доказами, а тому не підлягають задоволенню.

Судові витрати по справі відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 1, 4-5, 33, 34, 43, 49, 75, 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду може бути оскаржене протягом десяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 01.08.2016 року.

Суддя ОСОБА_4