ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.07.2016 року Справа № 904/1201/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Березкіної О.В., Чус О.В.

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 представник, посвідчення №ВВТ732604 від 12.03.2014 р.;

від позивача: ОСОБА_2 представник, договір б/н від 23.02.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_3 представник, довіреність №307/1001 від 05.07.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_4 представник, довіреність №323/1001 від 18.07.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_5 представник, довіреність №198/1001 від 25.04.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_6 предсавник, довіреність №325/1001 від 18.07.2016 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу № 402 на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.05.2016р. у справі № 904/1201/16

за позовом Житлово-будівельного кооперативу № 402, м. Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.05.2016р. у справі № 904/1201/16 (суддя Золотарьова Я.С.) повністю відмовлено у задоволенні позову Житлово-будівельному кооперативу № 402 до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про скасування оперативно - господарської санкції.

Підстави з яких порушено питання про перегляд рішення:

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених в рішенні, обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду від 12.05.2016р. скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі: скасувати оперативно господарську санкцію, застосовану у формі протокольного рішення комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" № 1-9 від 27.01.2016р. по розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією № 102608 від 18.11.2015р. про донарахування позивачу недоврахованої електричної енергії в сумі 40 786, 73 грн.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідач провів перевірку дотримання позивачем правил користування електричною енергією у відсутність представників позивача, що позбавило можливості останнього прийняти участь у перевірці та висловити свої зауваження до акту перевірки, порушивши п. 4.4 Договору про постачання електричної енергії від 17.03.2009р. та п. 6.41 Правил користування електричною енергією.

Проте, господарський суд не дослідив та не надав належної правової оцінки акту службової перевірки позивача від 23.02.2016р. щодо обставин складання відповідачем акту про порушення. Під час перевірки встановлено, що голова кооперативу та інші представники кооперативу не були присутні 18.11.2015р. при складанні акту відповідачем, про що свідчать камери відеоспостереження в будівлі, заява ОСОБА_7 (мешканця будинку), лист Ленінської районної у місті Дніпропетровську ради від 01.02.2016р. У звязку з внесенням працівниками відповідача завідомо неправдивих відомостей до акту про порушення, позивач 26.02.2016р. подав заяву до Ленінського відділення поліції Дніпропетровського МВ ГУНП у Дніпропетровській області про вчинення кримінального правопорушення. На думку апелянта, господарський суд безпідставно відмовив позивачу у задоволенні клопотання про направлення повідомлення про вчинення кримінального правопорушення до вищезазначеної установи поліції.

Посилаючись на узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015р. № 3 у постанові від 06.08.2014р. № 916/2042/13 Вищий господарський суд України зазначив, що враховуючи положення Правил та Методики, під час проведення енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача у разі виявлення порушення споживачем Правил участь представника споживача є обовязковою. У такий спосіб забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акта про порушення Правил, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи.

Таким чином, позивач вважає, що акт складений з порушенням, тому не може бути належним та допустимим доказом у справі.

Не відповідає дійсності те, що представник споживача ОСОБА_1 підписав акт обстеження від 16.12.2015р. без будь-яких зауважень, оскільки 11.12.2015р. позивач надав відповідачу заяву, в якій зазначав про незаконність складеного акту про порушення, оскільки представників позивача не було і просив розібратися в цій ситуації. 16.12.2015р. представники відповідача повторно вийшли на обстеження електричної мережі позивача та склали акт обстеження (а не акт про усунення недоліків), в якому зазначили про відсутність порушень ПКЕЕ. Саме цей акт було підписано головою кооперативу.

Доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу:

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.05.2016р.

Відповідач зазначає, що голова ЖБК №402 відмовився підписувати акт про порушення № 102608 від 18.11.2015р. про що зроблено запис у акті, яким виявлено самовільне підключення електрообладнання до електричної мережі, яка не належить енергопостачальнику, повз розрахункових приладів обліку без порушення схеми обліку, з метою без облікового споживання електроенергії.

Пленум Вищого господарського суду України у Постанові № 3 навів наступне: нормативне положення п. 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення Правил споживачем (якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як підпису акта про порушення Правил трьома особами (Постанова ВГСУ від 19.02.2015р. № 904/598/14).

Таким чином, відповідач вважає, що акт про порушення від 18.11.2015р. складений у відповідності до норм чинного законодавства (п. 6.41 ПКЕЕ та п. 4.1 Методики): підписаний трьома представниками енергопостачальника, в акті зазначено місце виявленого порушення ПКЕЕ, вид порушення та інше. У позивача була можливість виявити незгоду із викладеним в акті, як це передбачено у п. 6.41 ПКЕЕ, але цим правом позивач не скористався без причин покинувши місце виявленого порушення, що підтверджується поясненнями інженера групи технічного аудиту ОСОБА_4 від 17.03.2016р.

Відповідач вважає, що в акті № 1 від 23.02.2016р. та заяві ОСОБА_7 викладена неправдива інформація, оскільки їх складали зацікавлені особи позивача, тому ці документи не відповідають ст. 34 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, позивач не спростував факт виявленого порушення ПКЕЕ, яке зафіксовано актом від 18.11.2015р.

Крім того, відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ Енергопостачальник на комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ за участю представника споживача прийняв рішення у вигляді Протоколу № 1-9 від 27.01.2015р. за результатом розгляду акта від 18.11.2015р., яким вирішено здійснити нарахування за недонарахований обєм електричної енергії згідно п. 2.9 по формулі 2.7 Методики. Період нарахування з 25.02.2015р. по 16.12.2015р. Протокол засідання з доданими до нього документами було направлено та отримано позивачем.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 31.05.2016р. апеляційну скаргу прийнято до розгляду та призначено в судове засідання на 18.07.2016р. колегією суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Березкіна О.В., Чус О.В.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.07.2016р. розгляд справи відкладено до 25.07.2016р.

У судовому засіданні 25.07.2016р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обставини справи встановлені апеляційною інстанцією:

17.03.2009 між Житлово-будівельним кооперативом № 402 (споживач) та Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" (постачальник) укладено договір про постачання електричної енергії №10208/23-284 (а.с. 16-20), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 9,5 кВт (КВА), величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатками «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» між постачальником та споживачем, та «Загальна схема електропостачання», які є невідємною частиною даного договору або інша межа обумовлена окремим додатком до договору.

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПККЕ) (п. 2.1 договору).

18.11.2015 представниками ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» було проведено перевірку дотримання споживачем правил користування електричною енергією на об'єкті споживача за адресою: м. Дніпропетровська область, вул. Моніторна, буд. 7.

За результатами перевірки складено Акт про порушення № 102608 від 18.11.2015 (а.с. 10), в якому було встановлено факт самовільного підключення струмоприймачів до електричної мережі, яка не належить енергопостачальній організації, поза розрахункових приладів обліку без порушення схеми обліку, з метою безоблікового споживання електроенергії. Самовільне підключення здійснено дротом (АПВ6, АПВ4, ППВ4) від квартирного стояка до електроустановки споживача. Самовільне підключення виконано скрито, виявити порушення при контрольному огляді приладу обліку було неможливим. Загальнобудинковий облік відсутній.

В акті представники відповідача вказали на порушення позивачем п.п. 1.3, 5.1, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією та ст. 26, ст. 27 Закону України "Про електроенергетику".

Згідно даного акту, порушення споживачу продемонстровано, схема електропостачання споживача вказана у додатку №102608 до акту (а.с.11).

Акт про порушення підписано чотирма представниками постачальника електричної енергії, які проводили перевірку, свідком ОСОБА_8, та з застереженням про відмову представника позивача (ОСОБА_1В.) від підписання акту.

Також за наслідками проведеної перевірки відповідачем 18.11.2015 було складено Акт №674-2/472 про невідповідність розрахункового обліку метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ. В акті були зафіксовані порушення ПКЕЕ, оформлені актом №102608 від 18.11.2015 та зобовязано споживача (позивача у справі) поновити схему електропостачання токоприймачів протягом десяти днів після отримання припису.

16.12.2015 представниками ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» в присутності представника споживача ОСОБА_1 було проведено перевірку виконання припису, оформленого актом №674-2/472 від 18.11.2015 за результатами якої було складено акт обстеження. Відповідно до цього акту обстеження було встановлено виконання з боку позивача вимог припису. Тобто схема електропостачання була поновлена, порушення усунуте. На час проведення дослідження до облікових підключень не виявлено.

Акт обстеження від 16.12.2015 було підписано представниками ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» та представником споживача ОСОБА_1 (головою Житлово-будівельного кооперативу №402) (а.с.61).

27.01.2016 комісією по розгляду акта про порушення правил користування електричною енергією №102608 від 18.11.2015 за участю представника позивача, прийнято рішення, яке оформлене протоколом №1-9 та здійснено нарахування Житлово-будівельному кооперативу № 402 недорахованої електроенергії, у відповідності до п. 2.9. за формулою 2.7. Методики за період з 25.02.15 по 16.12.15 на суму 40786,73грн.

Представник позивача ОСОБА_1 від підпису протоколу №1-9 від 27.01.2016 та отримання копії протоколу, розрахунку та рахунку відмовився, про що комісією було зроблено відмітку у протоколі (а.с.13).

Листом від 15.02.2016 відповідач направив на адресу позивача протокол засідання комісії РЕМ-4 №1-9 від 27.01.2016, розрахунок до акту №102608 від 18.11.2015 та рахунок № 1020823-284/102608 від 27.01.2016 (а.с.12-15).

Мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив:

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

За змістом ст.27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Відповідно до п. 6.40 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562.

Відповідно до п. 6.41 Правил, затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.96 в редакції, що діяла на момент проведення перевірки, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Зазначене нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту (рівно, як і не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) Правила передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

В даному випадку акт Акт № 102608 від 18.11.2015р. підписаний чотирма представниками позивача (ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_6 та ОСОБА_5А.). Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем (у випадку, якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як лише підписи на акті про порушення ПКЕЕ трьох осіб.

Доводи апелянта, викладені ним як підстава позовних вимог про те, що представники відповідача не складали Акт № 102608 від 18.11.2015р. в місці виявлення порушення ним правил відхиляються колегією суддів з огляду на наступне:

Відповідно до частини 1 статті 35 ГПК України, обставини, які визнаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, можуть не доказуватися перед судом, якщо в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Так в судовому засіданні позивач визнав відсутність на оптичному носії (а.с. 67), на який ним була записана відеоінформація знята камерами відеоспостереження ним з жорстокого диску S19FJD0Q413270 модель HM320JI, відеоінформації, яка б відображала в безперервному режимі весь час перебування представників відповідача на обєкті позивача в місцях, які показані на схемі як « 1», « 2», « 3» (додаток до Акту про порушення № 102608(а.с. 11)).

Таким чином складений на підставі перегляду відеозапису акт № 1 від 23.02.2016р. (а.с. 22) не приймається колегією суддів як належний доказ, оскільки складений за відсутності представників відповідача і не відображає повної інформації про обставини, які визначені позивачем як підстави позову.

Відповідно до частини 1 статті 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження його доводів щодо порушень з боку представників відповідача, які б могли призвести до того, що Акт про порушення № 102608 міг би бути визнаний судом як недопустимий доказ. Натомість сам факт порушення зі свого боку позивачем не спростовується.

Інші доводи апеляційної скарги висновків місцевого господарського суду не спростовують і не можуть бути підставою для скасування його рішення.

Перевіривши рішення місцевого господарського суду, у відповідності до положень ч.2 ст.101 ГПК України в повному обсязі колегія суддів не встановила інших підстав для його зміни чи скасування.

Таким чином, оскільки, розглядаючи справу, господарський суд першої інстанції всебічно, повно і обєктивно зясував всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції у відповідності до п.1 ч. 1 ст.103 ГПК України підлягає залишенню без змін, а апеляційної скарги без задоволення.

Розподіл судових витрат у відповідності до статті 49 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів залишає без змін.

Керуючись ст. ст. 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу № 402 на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.05.2016р. у справі № 904/1201/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.05.2016р. у справі № 904/1201/16 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови складено 27.07.2016р.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В.Березкіна

Суддя О.В.Чус