ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" липня 2016 р. Справа № 922/673/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Істоміна О.А., суддя Барбашова С.В., суддя Могилєвкін Ю.О.

при секретарі - Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, за довіреністю б/н від 15.02.2016 року;

відповідача - ОСОБА_2, за довіреністю №8 від 15.03.2016 року;

третьої особи - не з"явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Опта Ексим" (вх. №1581 П/3-12) на рішення господарського суду Харківської області від 10 травня 2016 року по справі № 922/673/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Опта Ексим", м. Харків

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Форс-Пост", м. Житомир

про визнання недійсним рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 10.05.2016 року по справі № 922/673/16 (суддя К.В. Аріт) в позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Опта Ексим" звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 10.05.2016 року по справі № 922/673/16.

В апеляційній скарзі заявник посилається на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм чинного законодавства України і що суд першої інстанції не в повному обсязі з'ясував обставини справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, неправильно та неповно дослідив докази, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи, а також на те, що суд невірно застосував норми як матеріального, так і процесуального права, що потягло за собою неправильне вирішення господарського спору та згідно статті 104 Господарського процесуального кодексу України є підставою для його скасування.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу зазначило, що рішення господарського суду Харківської області від 10.05.2016 року по справі № 922/673/16 було винесено без порушення приписів чинного матеріального та процесуального законодавства, та з урахуванням всіх доказів поданих сторонами, та доказів, які були витребувані судом.

Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та докази на їх підтвердження, їх юридичну силу, розглянувши доводи апеляційної скарги, письмові докази, долучені до матеріалів справи, встановила наступне.

Згідно статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як свідчать матеріали справи та підтверджено в ході апеляційного розгляду справи, 29.12.2015 року адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №151-р/к у справі № 2/01-125-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яким визнано, що субєкт господарювання ТОВ «Опта Ексим» та у ТОВ «Форт-Пост» погодивши свої конкурсні пропозиції під час участі у конкурсних торгах на закупівлю товарів, проведених Управлінням державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пункту 1 статті 50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції".

Вищевказаним рішенням на позивача, на підставі пунктом 4 частини 2 статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладений штраф у розмірі 68000,00 грн.

ТОВ «Опта Ексим» не погодившись з рішенням Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.12.2015 року за №151-р/к у справі № 2/01-125-15, звернулося до господарського суду для відновлення своїх порушених прав і інтересів.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Підставою виникнення спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для скасування рішення територіального відділення АМК № 151-р/к по справі № 2/01-125-15 від 29.12.2015 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Закону України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначає Закон України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

ТОВ «Опта Ексим» вважає, що відповідачем не наведено жодних доказів на підтвердження того, що в діях позивача вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до положень статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Одержання позивачем та ТОВ «Форт-Пост» в один день необхідних для участі у торгах довідок та витягів пояснював збігом обставин, які можуть зумовлюватися іншими факторами, аніж узгодженою поведінкою, зокрема, виконавці таких довідок у відповідних органах могли робити їх в один день або провести їх реєстрацію у канцелярії відомств одночасно.

Крім того, позивач вважає, що схожість в оформленні конвертів повязана з суровим дотриманням учасниками торгів вимог Документації конкурсних торгів, а причиною тотожності документації ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост» стало використання зразків документів з мережі Інтернет.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Положення частини 1 та пункту 4 частини 2 статті 6 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

Одним з принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель", є добросовісна конкуренція серед учасників. Коли ж учасники торгів домовляються між собою, принцип конкуренції не спрацьовує. За визначенням статті 1 зазначеного закону, змова - домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Метою Закону України "Про здійснення державних закупівель" є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Таким чином, проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками торгів призведе до заміни конкуренції на координацію поведінки суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

Відповідно до пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено територіальним відділенням під час проведення аналізу документів у складі конкурсних пропозицій, поданих ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост», вони мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо. В ході порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлені ознаки їх спільної підготовки. Так, зокрема, у спірному рішенні встановлено наступне:

- Конкурсні пропозиції отримані від учасників Торгів в останній день подачі конкурсних пропозицій 24.04.2014 року: ТОВ «Форт-Пост» о 09 годині 00 хвилин та ТОВ «Опта Ексим» о 09 годині 13 хвилин, незважаючи на те, що строк подачі конкурсних пропозицій складав 30 днів.

- Схожість в оформленні конвертів, відмінна від зразка замовника, а саме: адреса Замовника написана у обох учасників Торгів однаково (індекс, місто, вулиця), розміщена в правому нижньому куті конверта, має однакове вирівнювання по правому краю; напис «НЕ ВІДКРИВАТИ до 11.00 гол. 24.04.2014», написаний однаково, розміщений під предметом закупівлі, великими літерами; у відомостях про учасника у ТОВ «ОПТА ЕКСИМ» та у ТОВ «ФОРТ-ПОСТ» зазначено «ідентифікаційний код ЄДРПОУ», тобто пропущено прийменник «за», як передбачено документацією.

- Схожість в оформленні реєстру наданих учасниками Торгів документів, а саме: більшість документів мають однакову назву, відмінну від передбаченої Документацією; замість друкованого способу означення номера сторінки на розмішений документ, він написаний від руки; у написі «Копії сертифікатів якості на кожний Товар, що є предметом слово «товар» написано з великої літери; у документі «Пропозиція конкурсних торгів», форма якої встановлена Додатком №1 Документації конкурсних торгів, встановлено наявність спільної відмінності, яка полягає у написанні загальної вартості пропозиції з нового рядка.

- Учасниками у складі пропозиції надано довідку щодо копій аналогічних договорів (довідка не передбачена Додатком № 2 Документації конкурсних торгів), в якій використовується словосполучення: «умови конфіденційності цих договорів не дозволяють їх оприлюднювати».

- У довідках про персонал учасника у ТОВ «Опта Ексим» зазначено прізвище та ініціали менеджера - ОСОБА_3, водночас директор ТОВ «Форт-Пост» є ОСОБА_4

- Довідки про стан позичкової заборгованості ТОВ «Опта Ексим» та у ТОВ «Форт-Пост» видані ПАЇ КБ «ГІРИВАТБАНК» в один день: 22.04.2014 року.

- Платіжні доручення щодо забезпечення пропозиції конкурсних торгів по договору у обох учасників видано 22.04.2014 року з різницею у дві хвилини, одним банком («Харківське ОСОБА_5 АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНОГО «ПРИВАТБАНК»).

- У довідках щодо відомостей про учасника у ТОВ «Опта Ексим» та у ТОВ «Форт-Пост» в рядку Директор ТОВ після найменування поставлений зайвий розділовий знак пропуску перед лапками.

- Запити на витяг з Єдиного державною реєстру юридичних осіб та фізичні підприємців стосовно обох учасників були оформлені 16.04.2014 року однією особою.

- Довідки учасників Торгів щодо надання звіту про рух грошових коштів є однаковими змістом та містять однакові помилки у написанні, а саме використано словосполучення «Міністерство Фінансів України», позначення номеру наказу Міністерства фінансів України виконано без розділового знаку.

- У довідках учасників Торгів щодо працівників використано однакові назви стовпців, а саме «№ п/п» та «ОСОБА_6Б.» замість «№ з/п», «ПІБ» або «ОСОБА_6 Ім'я По-батькові».

За умов підготовки конкурсної документації окремо кожним учасником торгів будь-які співпадіння, навіть одне в однаковому місці одних документів, є малоймовірним. Але в даному випадку є безліч співпадінь, що, з точки зору ймовірності, неможливо пояснити випадковим збігом.

Таким чином, підготовку документів ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост» з однаковими помилками, послідовне отриманням довідок про стан позичкової заборгованості субєктів господарювання, одночасну подачу конкурсних пропозицій неможливо пояснити випадковим збігом обставин, а отже можливо пояснити лише погодженою підготовкою конкурсної документації на Торги учасниками.

Крім того, аналізом цінових пропозицій запропонованих цін ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост» було встановлено, що економічні показники (величини) у пунктах 4,5,38,39,41,48,63,90 «Пропозиція конкурсних торгів» відрізняються на одну величину 12%.

При цьому, ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост» не надали відповідачеві ґрунтованих пояснень та детальних розрахунків вартості приладів охоронної та пожежної сигналізації, яки ними пропонувались безпосереднього на Торги.

За рішенням Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.12.2015 року за №151-р/к у справі № 2/01-125-15 встановлено, що ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост» систематично та спільно беруть учать у процедурах державних закув ель, які проводяться Управлінням Державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області.

Так, з аналізу цінової пропозиції інших процедур закупівель за державні кошти встановлено, що в квітні 2014 року ТОВ «Опта Ексим» пропонувало ціни, які на 7%-34% більше ніж за ціни в листопаді 2014 року, а ТОВ «Форт-Пост» на 7%-34% відповідно.

Будь-яких пояснень з цього приводу позивач не надав.

Вказані докази, на переконання колегії суддів свідчать про наявність обставин, що підтверджують формування цінової пропозиції ТОВ «Форт-Пост» з урахуванням цінової пропозиції позивача під час у часті у торгах, а відсутність детальних розрахунків вартості приладів охоронної та пожежної сигналізації й подібної апаратури, свідчать про незацікавленість ТОВ «Форт-Пост» в результатах торгах.

За результатом аналізу листа №1026/15-1 від 26.10.2015 року, наданого ТОВ «Опта Ексим» на виконання вимоги Харківського обласного територіального Антимонопольного комітету України від 05.10.2015 року № 0116/2-4447, було встановлено наявність господарських взаємовідносин ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост».

Крім того, вище вказаним листом спростовується твердження позивача про те, що причиною схожості документації ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост» стало використання зразків документів з мережі Інтернет.

Зокрема, у вказаному листі ТОВ «Опта Ексим» стверджує, що документи готувались безпосереднього самим підприємством, до теперішнього часу в електронному та паперовому вигляді вони не зберігались, під час підготовки пропозиції конкурсних торгів не використовувались документи, які були взяті з відкритих джерел, доступних для інших субєктів.

Все вищевикладене, підтверджує обізнаність ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост» про участь кожного з них у процедурі відкритих торгів та узгодження між ними спільної поведінки.

Виходячи з наведеного, а також враховуючи наявні в матеріалах справи документи та докази, зібрані відповідачем у справі №2/01-125-15 та надані позивачем на підтвердження своїх вимог та заперечень, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що надані учасниками торгів документи мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, змісті, яка виразилась в однаковому розміщенні тексту, стилі викладу матеріалів.

До того ж, колегія суддів враховує і наявні в матеріалах справи докази щодо існування господарських правовідносин між ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост», що також не спростовує факт обміну інформацією між учасниками торгів під час підготовки до їх проведення, що в сукупності з іншими доказами, наведеними відповідачем в оскаржуваному рішенні № 151-р/к по справі № 32/01-125-15 від 29.12.2015 року, підтверджує існування домовленості між учасниками задля забезпечення необхідної перемоги ТОВ «Опта Ексим», що в свою чергу свідчить про проведення несправжнього змагання, що суперечить основним принципам Закону України "Про захист економічної конкуренції" та є анти конкурентними узгодженими діями.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

За розясненнями, наведене у пункті 14 постанові Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 року № 15, згідно з яким для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Колегія суддів вважає, що у ході розгляду справи № 151-р/к відділенням Антимонопольного комітету зібрані всі докази (письмова інформація з копіями підтверджуючих документів, письмові пояснення, копії конкурсної документації та пропозицій конкурсних торгів), які мають значення для справи, і які підтверджують факт вчинення ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

При цьому, матеріали справи свідчать про те, що рішення № 98-р/к по справі № 3/01-59-15, що є предметом даного спору, ґрунтується не лише на висновках щодо зовнішній схожості документів, поданих учасниками під час участі у процедурі відкритих торгів, а й на дослідженні інших документів, а саме, запереченнях ТОВ «Опта Ексим», наданих на попередні висновки по справі №3/01-59-15 (а.с.22), виписка з ОСОБА_5 АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНОГО «ПРИВАТБАНК» щодо проведення грошових операцій ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост», документація з інших державних закупівель, в яких брали участь вказані субєкти, що у сукупності свідчать про погоджену поведінку ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост».

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що під час розгляду справи та прийняття оскаржуваного рішення № 151-р/к , територіальним відділенням було у повній мірі встановлено та доведено причинно-наслідковий зв'язок погодженої поведінки ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост».

Слід також зазначити, що при прийнятті оскаржуваного рішення № 151-р/к відповідачем доводились не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів, і схожість в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій на торги є однією з комплексу обставин, що свідчать про антиконкурентні узгоджені дії, до яких також відноситься схожість в документах, що готувалися учасниками торгів, відсутність економічного обґрунтування запропонованих цін, а також наявність господарських відносин між учасниками торгів.

З огляду на вищевикладені обставини і приписи закону, колегія суддів приходить до висновку, що у процесі підготовки та участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю приладів охоронної та пожежної сигналізації й подібної апаратури, які проводились Управлінням Державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області, своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ «Опта Ексим», ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост» діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували дії між собою.

У даному випадку, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Територіальним відділенням доведено, що відповідні співпадіння у документації ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост» свідчать про узгодження умов суб'єктами господарювання участі в торгах та є наслідком погодженої поведінки учасників під час участі у торгах, що призвело до порушення принципу змагальності, що свідчить про відсутність конкуренції між учасниками.

Рішення адміністративної колегії по справі №3/01-59-15 від 29.12.2015 року №151 р/к прийнято на підставі фактів та доказів, що підтверджують узгоджену поведінку ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост», що призвело до вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За таких обставин, матеріалами та доказами, зібраними відповідачем у справі №3/01-59-15 доведено, що дії ТОВ «Опта Ексим» та ТОВ «Форт-Пост», які полягають у погодженні ними під час участі у конкурсних торгах своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ «Опта Ексим» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

В розрізі викладеного, колегія суддів встановила, що у даному випадку скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції. Таким чином, апеляційні вимоги ТОВ «Опта Ексим» є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів відзначає відсутність належних доказів щодо обставин, передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, які підтверджували б наявність підстав для задоволення апеляційної скарги.

У відповідності з пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Харківської області від 10.05.2016 року по справі №922/673/16 прийняте при належному зясуванні обставин, що мають значення для справи та у відповідності до норм матеріального і процесуального права і відсутні підстави для його скасування, в звязку з чим, апеляційна скарга ТОВ «Опта Ексим» не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись статтями 99, 101, 102, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Опта Ексим» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 10 травня 2016 року по справі №922/673/16 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Істоміна О.А.

Суддя Барбашова С.В.

Суддя Могилєвкін Ю.О.