ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2016 року Справа № 908/2941/15
Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі :

головуючого суддіХодаківської І.П.,
суддівКравчука Г.А.,
Рогач Л.І.,
розглянувши
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Маст-Буд"
на постанову від 11.04.2016 Донецького апеляційного господарського суду
у справі№908/2941/15 господарського суду Донецької області
за позовомДержавного підприємства "Адміністрація морських портів України" м. Київ в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" м. Одеса
до проТовариства з обмеженою відповідальністю "Маст-Буд" зобов'язання ТОВ "Маст-Буд" виконати умови довгострокового договору про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) від 27.11.2012 р. № КД-17792, шляхом виконання у повному обсязі роботи: "Завершальний комплекс робіт по обэєкту "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території": Лот №2 - "Завершальний комплекс робіт з будівництва огороджувального хвилелому", зазначені в технічному проекті/специфікації (додаток №1 до договору від 27.11.2012 р. № КД-17792, який є його невід'ємною частиною) в обсязі договірної ціни (додаток №2 до договору від 27.11.2012 р. № КД-17792, який є його невід'ємною частиною), в порядку та на умовах, визначених договором від 27.11.2012 р. № КД-17792
За участю представників сторін:

Від позивача - Задоя В.І. (дов. від 03.12.2015)

Від відповідача - не з'явились

ВСТАНОВИЛА:

Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Підприємство "Маст-Буд" про зобов'язання ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" виконати умови довгострокового договору про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) від 27.11.2012 за №КД-17792, шляхом виконання у повному обсязі роботи: "Завершальний комплекс робіт по об'єкту "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території": Лот №2 - "Завершальний комплекс робіт з будівництва огороджувального хвилелому", зазначені в Технічному проекті/специфікації (додаток №1 до договору від 27.11.2012 за № КД-17792, який є його невід'ємною частиною) в обсязі договірної ціни (додаток №2 до договору від 27.11.2012 за № КД-17792, який є його невід'ємною частиною), у порядку та на умовах, визначених договором від 27.11.2012 за № КД-17792.

У судове засідання 18.12.2015 позивачем надано клопотання про залучення до матеріалів справи в порядку ст.22 ГПК України уточнення обсягів робіт, які підлягають виконанню, а саме:

Локальний кошторис 2-4-1 на пристрій споруди укісного типу.

- Водолазне обстеження дна акваторії при радіусі видимості більше 1 м у морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] (протягом усього хвилелому дл.900м.) - 108000 кв. м;

- Установка підводних геодезичний марок - 650 шт;

- Відсипання піску в інші види насипів з несамохідних барж кранами плавучими з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя - 17060 куб. м;

- Переміщення піску несамохідними баржами при пристрої насипів біля відкритого узбережжя на 1км - 17060 куб. м;

- Розрівнювання під водою водолазами піщаних постелей в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 22100 кв. м;

- Відсипання щебеню в контрфільтра з несамохідних барж кранами плавучими з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя - 9285 куб. м;

- Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні насипів у відкритого узбережжя на 1км - 9285 куб. м;

- Грубе розрівнювання під водою водолазами щебеневих горизонтальних постелей в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 25600 кв. м;

- Відсипання каменю 15-100кг в ліжко гравітаційних споруд з несамохідних барж плавучими кранами з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя - 94805 куб. м;

- Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні насипів у відкритого узбережжя на1км - 94805 куб. м;

- Грубе розрівнювання кам'яних постелей (камінь массой15-100кг.) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 18600 кв. м;

- Грубе розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 15-100кг.) під водою водолазами при відсипанні похилих постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 23200 кв. м;

- Відсипання каменю 250кг в ліжко гравітаційних споруд з несамохідних барж плавучими кранами з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя - 47230 куб. м;

- Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні насипів у відкритого узбережжя на 1км - 47230 куб. м;

- Грубе розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 250кг.) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 7500 кв. м;

- Грубе розрівнювання кам'яних постелей 250кг. під водою водолазами при відсипанні похилих постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 18000 кв. м;

- Грубе розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] (на глибинах менше 2,5 м і понад 12 до 20 м) - 3800 кв. м;

- Грубе розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 250кг.) під водою водолазами при відсипанні похилих постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] (на глибинах менше 2,5 м і понад 12 до 20 м) - 1750 кв. м;

- Ретельне розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 250кг) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] (під тетраподи) - 7500 кв. м;

- Ретельне розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 250кг) під водою водолазами при відсипанні похилих постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя[відкритого рейду] * (під тетраподи) - 18000 кв. м;

- Ретельне розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 250кг) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] (на глибинах менше 2,5 м і понад 12 до 20 м) (під тетраподи) - 3800 кв. м;

- Ретельне розрівнювання кам'яних постелей (камінь масою 250кг) під водою водолазами при відсипанні похилих постелей іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] * (під тетраподи) (на глибинах менше 2,5 м і понад 12 до 20 м) - 1750 кв. м;

- Укладання тетраподів масою до 15 т в воду плавучими кранами з барж несамохідних біля відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 16790 шт;

- Переміщення плавучих засобів з тетраподами від приоб'єктного складу до місця робіт на перший км у відкритого узбережжя [відкритого рейду] несамохідними баржами при масі тетраподів до 5 т - 16790 шт;

- Відсипання каменю 15-100кг в ліжко гравітаційних споруд з несамохідних барж плавучими кранами з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя для створення будівельного підйому сумарною товщиною шару - 2,7м - 96175 куб. м;

- Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні насипів у відкритого узбережжя на1км - 96175 куб. м;

- Відсипання піску в банкет з несамохідних барж кранами плавучими з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя - 67590 куб. м;

- Переміщення піску несамохідними баржами при пристрої насипів біля відкритого узбережжя на 1км - 67590 куб. м;

- Розрівнювання під водою водолазами піщаних постелей в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 37500 кв. м;

- Відсипання щебеню в банкет з несамохідних барж кранами плавучими з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя - 11650 куб. м;

- Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні насипів у відкритого узбережжя на1км - 11650 куб. м;

- Грубе вирівнювання під водою водолазами щебеневих горизонтальних постелей в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 31200 кв. м;

- Грубе розрівнювання під водою водолазами щебеневих похилих постелей в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 6980 кв. м.

Локальний кошторис 2-4-3 на огороджувальну споруду укісного типу дл. 230м. (В т.ч. 20м сполучення) на аварійній ділянці.

- Різання арматури і прутка апаратом для ручного електродугового зварювання, діаметр до 16 мм - 55800 резов;

- Переміщення бетонних плит на перший кілометр від приоб'єктного складу до місця робіт у відкритого узбережжя [відкритого рейду], маса масиву до 60 т - 32789,45 куб. м;

- Установка плит кранами плавучими у воду біля відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 3243,35 куб. м;

- Установка плит кранами плавучими у воду біля відкритого узбережжя [відкритого рейду] на глибині більше 12,5м - 546,1 куб. м.

Локальний кошторис 2-4-4 на пристрій захисту кам'яної берми хвилелому

- Переміщення матеріалів або скельної породи самохідними баржами при влаштуванні насипів у відкритого узбережжя на 1км - 6422 куб. м;

- Укладання туб на глибину більше 2,5 метрів кранами плавучими біля відкритого узбережжя [відкритого рейду] (при монтаже3-х туб за одне опускання) - 225 шт;

- Зв'язування туб між собою на глибині більше 2,5 м в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 8112 м.

Локальний кошторис 2-4-5 на пристрій верхньої будови

- Установка кранами плавучими на відкритому рейді збірних залізобетонних елементів верхньої будови хвилелому масою до 15 т - 684,6 куб. м;

- Переміщення на перший кілометр збірних залізобетонних конструкцій для причальних набережних естакадного типу від приоб'єктного складу до місця робіт у відкритого узбережжя [відкритого рейду], маса конструкцій до 15 т - 684,6 куб. м;

- Пристрій вузлів омоноличування масивів - гігантів біля відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 179,6 куб. м;

- Переміщення на 1 кілометр бетону від приоб'єктного складу до місця робіт у відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 183,192куб. м;

- Навантаження і переміщення металевих конструкцій плавучими засобами на відкритому узбережжі [відкритому рейді] на перший кілометр - 22,5 т;

- Заповнення заглиблень у плитах бетоном В20 в з / б надбудові на масивах - гігантах біля відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 3,3 куб. м;

- Переміщення на 1 кілометр бетону від приоб'єктного складу до місця робіт у відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 3,366 куб. м;

- Установка кнехтів - 0,15 т;

- Установка римів (2 шт) - 0,005 т.

Локальний кошторис 2-4-6 на спуск, транспортування і установку масивів-гігантів

- Установка на акваторії швартових бочок на залізобетонних якорях в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] Перестановка по довжині хвилелому по 2 бочки на кожен масив - 4 шт;

- Перестановка на акваторії швартових бочок на залізобетонних якорях в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] Перестановка по довжині хвилелому по 2 бочки на кожен масив - 6 шт;

- Монтаж, демонтаж і перестановки з масиву на масив устаткування і технологічного оснащення при подачі елементів конструкцій з води плавучим краном в закритій акваторії - 65,69764 т;

- Спуск на воду, буксирування і установка масивів-гігантів у споруду - 4 масив;

- Виготовлення металевих заглушок (АУ 47.00) - 6,94 т;

- Антикорозійне покриття поверхонь фіксаторів і заглушок - 122 кв. м;

- Монтаж заглушок в проектне положення 3,47тх2шт = т - 6,94 т;

- Відсипання щебеню в інші види відсипаючи (в стики) з несамохідних барж кранами плавучими з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя 75х2 = м3 - 150 куб. м;

- Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні насипів у відкритого узбережжя на 1км - 150 куб. м;

- Укладання бетону в фіксатори і заглушки під воду при подачі методом вертикально переміщуваних труб в морських умовах відкритого узбережжя [відкритогорейду] 12м3х2 - 24 куб. м;

- Переміщення на 1 кілометр бетону від приоб'єктного складу до місця робіт у відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 24 куб. м;

- Укладання бетону в поздовжні стики під воду при подачі методом вертикально переміщуваних труб в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 137,4 куб. м;

- Переміщення на 1 кілометр бетону від приоб'єктного складу до місця робіт у відкритого узбережжя [відкритого рейду] - 13,74 куб. м.

Локальний кошторис 2-4-8 на заповнення масивів гігантів піском

- Відсипання піску в інші види відсипаючи з несамохідних барж кранами плавучими з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 біля відкритого узбережжя - 12832,67 куб. м;

- Переміщення піску несамохідними баржами при пристрої відсипаючи біля відкритого узбережжя на 1км - 12832,67 куб. м;

Локальний кошторис 5-1-2 на установку навігаційного обладнання

- Установка буя канального малого типу - 2 шт;

- Установка портового знака типу "Колона" висотою 5м - 1,6 т.

Рішенням господарського суду Донецької області від 18.12.2015 (суддя СичЮ.В.) позов задоволено, зобов*язано відповідача виконати умови довгострокового договору підряду від 27.11.2012 №КД-17792 шляхом виконання у повному обсязі робіт, зазначених в клопотанні позивача від 18.12.2015. Представники відповідача у судовому засіданні 18.12.2015 були відсутні, з поданим позивачем клопотанням обізнані не були.

Постановою колегії суддів Донецького апеляційного господарського суду від 11.04.2016 у складі: Бойченка К.І., Чернота Л.Ф., Стойка О.В. рішення господарського суду першої інстанції залишено без змін.

ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" у касаційній скарзі просить рішення та постанову попередніх судових інстанцій скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити. Скарга мотивована неправильним застосуванням та порушенням судами норм чинного законодавства, зокрема, ст.ст.526, 628, 629, 632, 651 Цивільного кодексу України, а також нез'ясуванням обставин, які мають значення для правильного вирішення спору, зокрема, невиконання позивачем приписів акту комісії, створеної згідно з наказом по ДП "АМПУ" від 28.04.2014 за № 65 "Про утворення Комісії для з'ясування причин виникнення позаштатної ситуації на будівництві хвилелому об'єкта "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території", щодо ситуації, що склалася 26.04.2014 на будівництві хвилелому об'єкта "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території", ненадання позивачем ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" відкориговану та затверджену в установленому порядку проектно-кошторисну документацію, дозволи на виконання робіт в морській акваторії ГП "ОМТП" та районі будівництва огороджувального хвилелому.

Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії у відзиві просить рішення та постанову попередніх судових інстанцій залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи та касаційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) 27.11.2012 укладено договір підряду №КД-17792, згідно з п. 1.1. якого підрядник зобов'язується у 2012-2016 р.р. виконати роботи: "Завершальний комплекс робіт по об'єкту "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території": Лот №2 "Завершальний комплекс робіт з будівництва огороджувального хвилелому" зазначені в Технічному проекті/специфікації в обсязі договірної ціни у порядку, та на умовах, визначених договором, а замовник - прийняти і оплатити такі роботи.

Додатковою угодою № КД-17792/1 внесено зміни у преамбулу договору, зокрема, в частині найменування позивача, а саме: державне підприємство "Одеський морський порт" змінено на державне підприємство "Адміністрація морських портів України".

Згідно з п. 2.1. договору підрядник повинен виконати передбачені договором роботи, якість яких відповідає умовам технічного проекту і діючих нормативних документів (СНиП 3.02.01-87 "Земляні споруди, основи і фундаменти", ВБН 34-91 "Правила виробництва і приймання робіт на будівництві нових, реконструкції і розширенні діючих гідротехнічних морських і річкових транспортних споруд", ДБН А.3.1-5-2009 "Організація будівельного виробництва", СНиП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські і річкові транспортні споруди", ДБН А.3.2-2-2009 "Охорона праці і промислова безпека у будівництві. Основні положення", та іншою документацією з цих питань, яка діє в України).

Відповідно до п. 3.1. договору ціна договору становить: Лот №2 - 345288315,60 грн., у тому числі ПДВ 20% 57548052,60 грн. Ціна договору визначена відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 з урахуванням діючих змін та доповнень та є періодичною договірною ціною.

Згідно з п. 4.1. договору встановлено, що розрахунки проводяться шляхом: оплати замовником після підписання сторонами акта "Акту приймання виконаних підрядних робіт" (за формою Ф-КБ-2в), "Довідки про вартість виконаних робіт" (за формою Ф-КБ-3) на виконані підрядником роботи, яка здійснюється на підставі отриманого замовником відповідного рахунку підрядника, банківським переводом на розрахунковий рахунок підрядника у термін до 15 робочих днів від дати отримання рахунку у розмірі вартості виконаних робіт у термін дії договору, та попередньої оплати (авансу), що здійснюється в термін: Лот№2 - не більше 30 календарних днів, з моменту підписання Договору та отримання замовником відповідного рахунку, шляхом перерахування підряднику авансу у розмірі: Лот №2 - 15 % ціни договору (вартості робіт по договору) за Лотом №2, що складає 51 793 247 грн. 34 коп. у тому числі ПДВ 8 632 207 грн. 89 коп.

Погашення авансу здійснюється при проміжних оплатах за виконані роботи, пропорційно вартості виконаних робіт по актам виконаних робіт за формами КБ-2в та КБ-3.

Відповідно до п. 5.1. договору строк виконання робіт за Лотом №2: 2012-2016р.р. - 700 календарних днів безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт - початок робіт за Лотом №2 - не пізніше 60 календарних днів після перерахування підряднику авансу, згідно з п.4.1. договору або після підписання договору. Початок робіт та закінчення робіт сторони оформлюють окремим двостороннім актом, який є невід'ємною частиною договору.

Пунктом 10.1. договору визначено, що даний договір набирає чинності з дати його підписання і діє до виконання сторонами своїх обов'язків у 2012-2016 рр., а в частині гарантійних зобов'язань - до закінчення терміну гарантії.

Посилаючись на те, що відповідач свої зобов'язання за договором №КД-17792 від 27.11.2012 виконав частково на суму 164 931 226 грн. 87 коп., позивач звернувся до господарського суду з даним позовом.

Згідно з ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно з ч. 1 ст. 193 ГК України, ст. 526 ЦК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Частиною 1 ст. 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно з ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Господарські суди попередніх інстанцій з мотиву ненадання відповідачем належних доказів в обґрунтування поважності причин непродовження ним виконання підрядних робіт за умовами договору та невиконання договору у встановлений строк, а також з посиланням на ст.ст.526, 529, 530 Цивільного кодексу України, ст.193 Господарського кодексу України, якими встановлено, що зобов'язання мають виконуватись належним чином у визначений в зобов'язанні строк, ст.ст.837, 845 Цивільного кодексу України, дійшли висновку про задоволення позову з урахуванням клопотання, наданого позивачем у засідання суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції нормативно не обгрунтував прийняття до розгляду (у день слухання справи) клопотання позивача про залучення до матеріалів справи в порядку ст.22 ГПК України уточнення обсягів робіт та вирішення спору з урахуванням цього уточнення із зазначенням в резолютивній частині рішення переліку робіт, викладених у клопотанні, а не в позовній заяві.

Відповідно до ч.1 ст.875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до ч.1 ст.877 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Позивач у клопотанні зазначив про уточнення та деталізацію обсягу робіт. При цьому, в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження зобов'язання відповідача виконати перелік робіт, зазначених у клопотанні. Тим більше, що відповідач наголошує, що обсяг робіт, який спонукається до виконання за рішенням суду, відсутній у технічній документації до договору №КД 17792 від 27.11.2012.

Подана відповідачем апеляційна скарга містить обставини, із документальним підтвердженням, які жодним чином не були оцінені судом апеляційної інстанції стосовно того, що:

01.12.2012 сторонами підписано акт про початок виконання робіт за договором. В лютому 2014 ТОВ "Підприємство МАСТ-БУД" виконало роботи, склало відповідні акти приймання виконаних робіт форми №КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми №КБ-3 за лютий 2014 та надало їх для перевірки та підписання замовнику. ДП "АМПУ" акти виконаних робіт та довідки не розглянуло, не підписало, обгрунтованої відповіді щодо причин непідписання не надало.

05.03.2014 ТОВ "Підприємство МАСТ-БУД" звернулось до позивача з проханням про прийняття виконаних робіт за лютий 2014 за відповідними актами та проведення оплати виконаних робіт. З викладених вище причин підрядник заявив про припинення робіт з 07.03.2014.

В зв'язку з неврегулюванням ситуації щодо прийняття виконаних у лютому 2014 робіт та їх оплати, відповідач листом від 07.03.2014 повторно повідомив позивача про зупинення робіт за договором з 12:00 7 березня 2014 року.

За результатами розгляду зазначеного листа ДП "АМПУ" 11.03.2014 повідомило, що у зв'язку з існуючою ситуацією в країні Міністерством інфраструктури України було прийнято ряд рішень, зокрема, окремі доручення в.о. Міністра інфраструктури України №168/17/11-14 від 24.02.2014 та №175/17/11-14 від 25.02.2014, згідно яких підприємства, установи, організації, що належать до сфери управління Міністерства, в тому числі ДП "АМПУ", з 25.02.2014 не можуть здійснювати видатки на капітальні вкладення та інвестиції. За таких обставин ДП "АМПУ" було вимушене призупинити всі платежі, що пов'язані з капітальними вкладеннями та інвестиціями, в т.ч. за спірним договором.

Аналогічні причини були викладені у листах від 14.03.2014 за №08А-19/291, від 18.03.2014 за №08А-19/306/1.

Позивач листом від 28.04.2014 за №08А-14/472 з причин змін у деформаційному стані Об'єкта припинив роботи за договором.

В свою чергу, відповідач направив повідомлення про припинення замовником робіт субпідрядним організаціям, а саме: ТОВ "ГТ ПРОЕКТ Україна" та ТОВ "Мьобіус констракшн Юкрейн".

Тобто роботи за договором були зупинені з ініціативи підрядника - з 07.03.2014, з ініціативи - замовника - з 28.04.2014.

Сторонами узгоджено запобіжні заходи щодо завершення робіт, які включали коригування проектно-кошторисної документації, проведення її державної експертизи та погодження з кабінетом Міністрів України; відсутні докази передачі на виконання відповідачу відкоригованої проектно-кошторисної документації; виконання робіт за Технічним проектом/специфікацією з 26.04.2014 є неможливим з причин деформації масивів-гігантів у середній зоні хвилелому, у зв'язку з чим за узгодженим сторонами договору рішенням триває процес коригування проектно-кошторисної документації; судом зобов'язано відповідача здійснити роботи, не передбачені Технічним проектом/документацією та в обсязі ціни, яка не передбачена договором.

Крім того, судами не взято до уваги наявність Постанови Кабінету Міністрів України №757-р від 17.07.2015 "Про затвердження проекту та титулу будови "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території. Коригування", яким, зокрема, визнано таким, що втратило чинність розпорядження Кабінету Міністрів України від 21.11.2012 за №938 "Про затвердження скоригованого проекту та титулу будови (об'єкта) "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території".

Враховуючи, що в силу статті 1117 Господарського процесуального кодексу України у суду касаційної інстанції відсутнє право встановлювати або вважати доведеними обставини справи, які не були встановлені судами попередніх інстанцій, так само як і надавати їм власну юридичну оцінку, колегія суддів зазначає, що у розумінні статті 1119 названого Кодексу усі вищевикладені обставини є підставою для скасування судових рішень судів попередніх інстанцій у даній справі і передачі її на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Враховуючи викладене та беручи до уваги доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції, під час здійснення якого суду необхідно врахувати вищезазначені обставини, які стали підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, і повністю встановивши фактичні обставини справи, підтверджені належними та допустимими доказами, з наданням їм обґрунтованої юридичної оцінки, вирішити спір з приводу наявності чи відсутності підстав для задоволення позову із застосуванням до спірних правовідносин відповідних норм матеріального права.

Керуючись, ст.ст. 111-5, 111-7, 111-9, 111-10, 111-11 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Вищого господарського суду України

ПОСТАНОВИЛА:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Маст-Буд" задовольнити частково.

Постанову від 11.04.2016 Донецького апеляційного господарського суду у справі №908/2941/15 господарського суду Донецької області та рішення від 18.12.2015 господарського суду Донецької області скасувати.

Справу №908/2941/15 направити на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

Головуючий суддя І. Ходаківська

Судді Г. Кравчук

Л. Рогач