ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.07.2016 року Справа № 904/9285/14

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Антонік С.Г. (доповідач)

суддів: Орєшкіна Е.В., Герасименко І.М.

при секретарі судового засідання: Ковзиков В.Ю.

за участю прокурора Барчук А.Б.

представників сторін( за первісним позовом)

від позивача: ОСОБА_1, представник, дов. № б/н від 10.11.2014р.

від відповідача: ОСОБА_2, представник, дов. № б/н від 16.05.2016р.

ОСОБА_3, представник, дов. № б/н від 16.05.2016р.

ОСОБА_4, представник, дов. № 01-7/588 від 07.06.2016р

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державного підприємства "Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" та Прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2016р. у справі № 904/9285/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпр обл зем агенція", м. Дніпропетровськ

до Державного підприємства "Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою", смт. Ювілейне Дніпропетровського району Дніпропетровської області

про стягнення 11 773 523 грн. 19 коп.

за зустрічним позовом Державного підприємства "Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою", смт. Ювілейне Дніпропетровського району Дніпропетровської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпр обл зем агенція", м. Дніпропетровськ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області, м. Дніпропетровськ

про визнання недійсним договору № 27/09 від 27.09.2013року,-

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 22.07.2016р., у звязку з перебуванням члена колегії у відпустці, для розгляду справи № 904/9285/14 визначено колегію у складі головуючого судді Антонік С.Г., суддів Орєшкіна Е.В., Герасименко І.М.

Ухвалою від 25.07.2016р. даною колегією суддів справа № 904/9285/14 прийнята до свого провадження.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2016 року (головуючий суддя Соловйова А.Є., судді Загинайко Т.В., Євстигнеєва Н.М.) первісний позов задоволено.

Стягнуто з державного підприємства "Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПР ОБЛ ЗЕМ АГЕНЦІЯ" 9 848 800,00 грн. - основного боргу, 1651 115,43 грн. - інфляційних втрат, 273 607,76 грн. - 3% річних, 73 080,00 грн. - витрат по сплаті судового збору.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Рішення суду щодо задоволення первісного позову мотивоване законністю вимог позивача, оскільки ДП "Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" своєчасно не здійснено розрахунків за отримані від ТОВ "Дніпр обл зем агенція" роботи відповідно до умов договору №27/09 від 27.09.2013 року.

Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову господарський суд виходив з того, що правові підстави, встановлені ст.ст. 203, 215 ЦК України для задоволення зустрічних позовних вимог щодо визнання недійсним договору № 27/09 від 27.09.2013 року, укладеного між сторонами у справі відсутні; вимоги позову необґрунтовані та не підтверджені належними доказами; договір №27/09 від 27.09.2013 року укладено між сторонами у відповідності до ст..ст. 92, 203, 207 ЦК України, з дотриманням вимог Закону України « Про здійснення державних закупівель».

Не погодившись з зазначеним рішенням, відповідач по первісному позову звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2016 року, відмовити в задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов.

В апеляційній скарзі заявник посилається на те, що:

- позивачем за первісним позовом не надано доказів на підтвердження виконання ним робіт за актами виконаних робіт, не надано жодного креслення, картографічних, електронних документів виконання. Господарський суд не дослідив самих актів виконаних робіт, їх якість та фактичне виконання.

- суд необґрунтовано застосував Методику визначення вартості геологічної інформації, отриманої за рахунок коштів державного бюджету, затвердженої Постановою КМ України від 10.12.2008р. № 1075, яка не застосовується для правовідносин, що виникли за договором №27/09.

- суд поклав усну інформацію позивача за первісним позовом про наявність наказів про відрядження та підтвердження виконаних робіт в акті ревізії Васильківського ДФІ № 820-21/97 від 04.06.2014 року, що є порушенням процесуального права.

- суд помилково посилався на розяснення Мінекономрозвитку від 18.11.2013 року, оскільки воно носить рекомендаційний характер і суперечить чинному законодавству та на рішення Вищого адміністративного суду України від 03.11.2015 року, оскільки, як вбачається з тексту рішення ВАСУ, висновок суду ґрунтується лише на наявності листування між сторонами судового процесу, а процедура встановлена ЗУ «Про здійснення державних закупівель» не проводилась, а саме відсутній річний план закупівель, рішення тендерного комітету про проведення процедури закупівлі, внесення відомостей про закупівлю на сайті державних закупівель, подання оголошення про закупівлю до Вісника державних закупівель, відсутність акцепту пропозиції, звіту про закупівлю та інших обов'язкових документів, визначених законодавством проведення процедури закупівлі.

- інститут землеустрою кошторис на проектно-вишукувальні роботи не підписував та не погоджував, тобто сторонами не досягнуто згоди по усім істотним умовам договору.

- підтвердженням виконаних робіт є ОСОБА_3 виконаних робіт, але відповідно до ОСОБА_3 виконаних робіт, які знаходяться в матеріалах справи, не вказано ані види топографо-геодезичних робіт, що виконані, ані вказано у якому саме виді виконані роботи та зазначено, що роботи передавалися на магнітних носіях, які позивачем до суду не надані, як доказ виконаних робіт. Сторонами у справі не погоджено перелік робіт, їх місцезнаходження, обовязкову технічну документацію та похідну документацію, наявність якої передбачена законодавством для топографо-геодезичних робіт. Позивачем не надано підтвердження наявності технічного завдання, його виконання, результати роботи за договором.

- позивач знав, що здійснення робіт визначених п.1.1 договору № 27/09 можлива лише після проведення процедури закупівлі, але з невідомих причин розпочав виконання без здійснення державної закупівлі. Також, на момент укладання договору діяв ЗУ «Про здійснення державних закупівель» від 2008 року, відповідно до ст..2 п.5 якого, забороняється укладання договорів, які передбачають витрачання державних коштів, та/або оплата замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом.

Крім того, з апеляційною скаргою про скасування рішення господарського суду від 02.03.2016 року звернулась прокуратура Дніпропетровської області.

В апеляційній скарзі зазначає, що в порушення норм процесуального права судом не повно зясовані усі обставини справи, що потягло невірне застосування норм матеріального права, у звязку із чим воно підлягає скасуванню.

Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, суд дійшов висновку, що договір № 29/7 від 27.09.2013 року укладений з дотриманням вимог ст..ст.92, 203, 207 ЦК України та Закону України «Про здійснення державних закупівель». Висновок суду про відповідність договору вищенаведеному Закону ґрунтується лише на листі Міністерства економічного розвитку України вих..№3302-0540422-12 від 18.11.2013р.

Проте даний лист не є належним доказом у даній справі, у розумінні ст..ст.32, 34 ГПК України.

Кошти, які виділені на проведення інвентаризації земель сільськогосподарського призначення, є коштами Державного бюджету України, а отже відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель», процедура залучення відповідачем державним підприємством позивача до виконання робіт за кошти державного бюджету мала б відбуватися у відповідно до наведеного Закону.

Досліджуючи питання дотримання відповідачем вимог п.11.1основного договору щодо отримання письмової згоди Замовників (Держземагенств області) на залучення третіх осіб для виконання договору, не зважаючи на лист Держгеокадастру у Пятихатському районі в якому зазначено, що згода на залучення третіх осіб відповідачу не надавалася, господарський суд безпідставно зробив висновок про наявність згоди.

Судом не надано належну оцінку невиконання відповідачем п.11.3.2. основних договорів.

Укладання договору № 27/09 в супереч вимогам Закону України «Про здійснення державних закупівель» та основних договорів є підставою для визнання його недійсним.

Задовольняючи позовні вимоги ТОВ «ДОЗА», суд вказав на дійсність виконаних та прийнятих робіт за договором. При цьому рішення суду ґрунтується не на доказах у справі, а виключно на застосуванні преюдиції обставин, встановлених у постанові Вищого адміністративного суду України від 03.11.2015р. у справі К/800/19856/15. Однак даний суд, задовольняючи частково позов ОСОБА_5 до Державної фінансової інспекції про скасування пунктів 2, 3, 4, 7 вимоги про вжиття заходів про усунення та недопущення виявлених ревізією фінансових порушень, досліджував питання наявності у Державної фінансової інспекції підстав для висунення вимоги інституту землеустрою про необхідність зменшення розмірів кредиторської заборгованості за бухгалтерським обліком підприємства перед ТОВ «Дніпр Обл Зем Агенція» на суму 9 848 800 грн. з підстав недійсності цього правочину. В постанові суд зазначив, що спірний правочин оформлений належним чином, підписаний уповноваженими особами, він не визнаний судом недійсним і його недійсність прямо не встановлена законом, у звязку з чим існує презумпція правочину.

При цьому суд не досліджував дотримання сторонами вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» під час укладання договору, не встановлював його відповідність умовам договорів, укладених інститутом з відділами Держземагенств, не досліджувався факт реального виконання ТОВ «ДОЗА» робіт за договором.

На підтвердження факту виконання робіт за спірним договором позивачем надано лише акти виконаних робіт, згідно з якими позивачем начебто проведено топографо-геодезичні вишукувальні та камеральні роботи земель сільськогосподарського призначення на площі 135 625 га на території 9 районів Дніпропетровської області.

Однак дані акти не є належними та допустимими доказами у розумінні ст..34 ГПК України.

Так в ОСОБА_3 № 1 від 30.10.2013р. та № 14 від 23.11.2015р. по Синельніковському району зазначено, що позивач передав відповідачу на магнітних носіях топографо-геодезичні та камеральні роботи в повному обсязі площею 11,580 тис. га та 1,065 тис. га. При цьому не зазначено на яких магнітних носіях (магнітна стрічка, магнітний диск, магнітна карта, дискета тощо) передані ці роботи, їх кількість, маркування носіїв чи технічні характеристики.

Дані акти не містять конкретного переліку робіт виконаних позивачем та прийнятих відповідачем.

Аналогічна інформація міститься і в актах складених по Пятихатському, Межівському, Павлоградському, Новомосковському, Царичанському, Петриківському, Петропавліському та Магдалинівському районах.

Такі акти свідчать лише про факт їх підписання і жодним чином не доводять факту реального виконання робіт позивачем.

Аналогічну оцінку цим актам дано Вищим господарським судом України у постанові від 22.09.2015р.

Від органів Держгеокадастру вищезазначених районів судом були витребувані та оглянуті оригінали технічної документації з інвентаризації земель.

Дослідженням оригіналів встановлено, що усі роботи з інвентаризації земель виконані працівниками інституту і на обладнанні інституту. Факт виконання робіт працівниками інституту підтверджується постановою Вищого адміністративного суду України по справі № К/800/19856/15 і саме це стало підставою для скасування адміністративним судом п.2 спірної вимоги Держфінінспекції у Дніпропетровській області.

До матеріалів справи надані прокурором копії податкових накладних виданих ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» щодо переведення грошових коштів на загальну суму 3,5 млн. грн. (розмір авансового платежу за договором № 27/9) на рахунок ТОВ «Будресурс-К» за договором про надання послуг на топографо-геодезичні та камеральні роботи у Пятихатському, Синельніківському, Межівському, Павлоградському, Новомосковському, Царичанському, Петриківському, Петропавліському та Магдалинівському районах.

Долучено також вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук від 04.12.2014р., яким засновника підприємства ТОВ «Будресурс-К» засуджено за чинення злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.205 КК України (фіктивне підприємство).

Однак дані обставини не прийняті до уваги суду та їм не дана належна оцінка. Обставини, покладені судом в обгрунтування рішення, не підтверджуються наявними у справі доказами.

Просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким в задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний задовольнити.

Відповідач по первісному позову та прокурор в судовому засіданні підтримав доводи, що наведені в апеляційних скаргах. Просили їх задовольнити

Позивач за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу та його представник в судовому засіданні вказали, що рішення господарського суду є законним та таким, що прийняте з урахуванням постанови Вищого адміністративного суду України від 03.11.2015р. по справі № К/800/19856/16, яким були досліджені ті ж самі господарські відносини за спірним договором між позивачем та відповідачем.

Щодо отримання погоджень на залучення третіх осіб для виконання робіт, то ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» було проведено власне розслідування та на адвокатські запити були отримані копії таких погоджень від інших районних відділів Держземагенства. Від Пятихатського відділу такі копії отримані не були, але достовірно відомо, що такий лист був складений та направлявся інституту. Такі листи досліджувалися держфінінспекцією у процесі здійснення перевірки Інституту.

Щодо проведення конкурсних торгів для залучення Інститутом позивача у якості третьої особи для виконання робіт по укладених Інститутом договорах з відділами Держземагенств, вважає, що перекладення відповідальності за можливі порушення Інституту при виконанні умов цих договорів ні в якому разі не може тягнути за собою визнання недійсним або неукладеним договору № 27/9 від 27.09.2013р., який був належним чином виконаний ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція», про що свідчать акти виконаних робіт і на підставі цих виконаних робіт Інститут у свою чергу виконав зобовязання за договорами з районним відділами Держземагенства.

Господарські операції між ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» та Інститутом є суто господарськими операціями між субєктами господарювання. ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» не є учасником господарських операцій за бюджетні кошти і обратне не було доведено ні Інститутом ні прокуратурою. Більш того, залучення Інститутом третіх осіб не потребує проведення тендерних торгів, оскільки ці роботи оплачувалися виконавцю (ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція») за рахунок коштів отриманих Інститутом від господарської діяльності.

Що стосується актів виконаних робіт, то вони не можуть повністю відповідати технічним завданням та роботам, які виконував інститут, оскільки ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» виконувало лише частину роботи з обсягу, який повинен був виконати Інститут.

Просять апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Третя особа відзив на апеляційну не надала.

ДП «Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» заявлено клопотання про проведення комплексної інженерно-технічної експертизи з питань землеустрою. На вирішення експертизи просить поставити питання встановити обсяг, характер та якість робіт проведених ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» по договору № 27/9 від 27.09.2013р.; чи відповідають роботи, проведені ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» на виконання договору № 27/9, вимогам визначеним у технічних завданнях до договорів, укладених Інститутом з районними управліннями Держземагенства; чи мало ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» технічну можливість, відповідно до вимог нормативно-правових актів в галузі господарської діяльності з виконання топографо-геодезичних робіт, виконати топографо-геодезичні та камеральні роботи, з урахуванням умов договору № 27/9 на землях районів площею 135 625 га з 27.09.2013р. по 29.11.2013р.; чи можливе одночасне виконання робіт за договором № 27/9 та № 08/10 укладеного ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» з ДП «Запорізький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» з урахуванням наявних працівників та обладнання.

Заявлено також клопотання про виклик судового експерта з метою надання експертної оцінки актам виконаних робіт за договором № 27/09 від 27.09.2013р., технічної документації з інвентаризації земель.

Дані клопотання колегія суддів вирішила розглянути після встановлення дійсних обставин по справі.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно зі ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм чинного законодавства при винесенні рішення суду, встановила наступне.

Між ТОВ Дніпроблземагенція (виконавець) та ДП "Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" (замовник) укладено договір № 27/09 від 27.09.2013.

Згідно п.1.1 Договору, Замовник доручає, а Виконавець зобов'язується виконати: топографо-геодезичні вишукувальні та камеральні роботи земель сільськогосподарського призначення державної власності орієнтованою площею 121 тис. га на території Дніпропетровської області, а Замовник прийняти та оплатити надані послуги (п. 1.1 Договору).

Технічні та інші характеристики предмета договору, викладені у додатку 1 до даного договору (п. 1.2 Договору).

Пунктом 10.1 Договору сторонни погодили, що термін його дії: початок з моменту підписання сторонами даного договору, закінчення момент повного виконання сторонами передбачених зобовязань за даним договором.

Вартість робіт становить 100 000,00 грн. за 1000 гектар ( п. 3.1 Договору).

Згідно з п. 3.4. Договору Замовник протягом 5-ти банківських днів, починаючи з дня підписання сторонами акту приймання передачі виконаних робіт зобовязаний оплатити Виконавцю вартість робіт, передбачену п. 3.1 даного договору. Сторони дійшли згоди, що Замовник може здійснити авансовий платіж Виконавцю в розмірі 50 % (попередня оплата) орієнтовної вартості робіт.

Додатковою угодою №1 від 06.11.2013 до Договору сторони внесли зміни до п.1.1 Договору шляхом викладення його у такій редакції: Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобовязання виконати: топографо-геодезичні вишукувальні та камеральні роботи земель сільськогосподарського призначення державної власності орієнтованою площею 138000 га на території Дніпропетровської області, а Замовник прийняти та оплатити надані послуги.

На виконання умов Договору Позивач за первісним позовом передав Замовнику у період з жовтня по листопад 2013 року виконані роботи на магнітних носіях, на загальну суму 13 348 800,00 грн., про що свідчать підписані сторонами акти приймання-передачі виконаних робіт.

Відповідач за первісним позовом здійснив часткову оплату виконаних робіт, а саме у розмірі 3 500 000 грн., претензії щодо якості робіт відсутні.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДніпрОблЗемАгенція" (надалі Позивач) звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Державного підприємства "Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" (надалі Відповідач) про стягнення заборгованості за виконані роботи в розмірі 11 773 523,19 грн., з яких: 9 848 800,00 грн. сума основного боргу, 1 651 115,43 грн. інфляційні витрати, 273 607,76 грн. 3% річних, відповідно до умов Договору № 27/09 від 27.09.2013р.

11.12.2014р. ДП " Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" " звернулось до господарського суду із зустрічним позовом до ТОВ " ДніпрОблЗемАгенція " про визнання недійсним договору №27/09, укладеного між сторонами 27.09.2013р.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 05.02.2015р. по справі №904/9285/14 первісний позов задоволено. Стягнуто з Державного підприємства "ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ НАУКОВО-ДОСЛІДНИЙ ТА ПРОЕКТНИЙ ІНСТИТУТ ЗЕМЛЕУСТРОЮ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДНІПР ОБЛ ЗЕМ АГЕНЦІЯ" 9 848 800 грн. 00 коп. основного боргу, 1 651 115 грн. 43 коп. інфляційних втрат, 273 607 грн. 76 коп. 3% річних, 73 080 грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Рішення про задоволення позовних вимог мотивовано тим, що позивачем доведено виконання робіт. Матеріалами підтверджується сума заборгованості та нараховані суми. Також зазначено про те, що акт від 24.09.2014р. № 07-24/9, складений за результатами проведення Державною фінансовою інспекцією в Дніпропетровській області ревізії фінансово-господарської діяльності ДП "Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" за період з 01.01.2012р. по 01.07.2014р., якою встановлено факт непідтвердження виконання робіт субпідрядником відповідно до Договору та факт зайвого перерахування Інститутом грошових коштів субпідряднику ТОВ "ДніпрОблЗемАгенція" у загальній сумі 3 500 000,00 грн. не є належним та допустимим доказом у даній справі.

В частині відмови в задоволенні зустрічного позову суд виходив з наступного.

ДП "Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" визначений переможцем процедури державних закупівель послуг інженерних (проведення інвентаризації земель сільськогосподарського призначення державної власності) з метою виконання Державної програми інвентаризації земель сільськогосподарського призначення державної власності, який проводився у 2013 році за дорученням та під контролем Головного управління Держземагентства у Дніпропетровській області кожним районним управлінням (відділом) Держземагантства у Дніпропетровській області.

ОСОБА_6 погодженням з Головним управлінням Держземагентства у Дніпропетровській області районними управліннями Держземагентства (11 районів Дніпропетровської області) укладені з ДП "Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" договори про проведення інвентаризації земель сільськогосподарського призначення державної власності.

Відповідно до пунктів 11.1 вказаних вище договорів виконавець має право за письмовою згодою замовника залучати до виконання договору третіх осіб і забезпечувати координацію їх діяльності. Згода замовника на залучення третіх осіб оформлюється письмовою згодою. Залучення виконавцем третіх осіб до надання послуг (виконання робіт) без письмового погодження замовника забороняється.

ОСОБА_6 твердженням Позивача за зустрічним позовом, відповідних письмових погоджень із територіальними органами Держземагенства Дніпропетровської області жодна зі сторін спірного договору не отримувала.

Однак, зазначене твердження спростовується наявними в матеріалах справи листами Інституту до управлінь (відділень) Держземагенства та відповідями на них про надання згоди на залучення третіх осіб Інститутом (т.2, а.с. 145, 146, т. 3, а.с. 79, 80, 82, 83, 88, 89, 90, 91, 94, 95).

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 11.06.2015р. по справі №904/9285/14 рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.02.2015р. у справі №904/9285/14 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 22.09.2015р. по справі №904/9285/14 рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.02.2015р. та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 11.06.2015р. у справі № 904/9285/14 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

В постанові Вищий господарський суд України зазначив, що розгляд зустрічної позовної вимоги про визнання недійсним Договору визначає результати розгляду первісної позовної вимоги про стягнення заборгованості за вказаним договором, з огляду на що у першу чергу до розгляду підлягає зустрічна позовна заява.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає висновок судів попередніх інстанцій про відсутність правових підстав для визнання Договору недійсним передчасним.

Так, відповідно до положень пунктів 11.2 договорів, укладених між відповідачем та відділами Держземагенства у районах Дніпропетровської області, треті особи, що залучаються до надання послуг повинні мати в своєму складі сертифікованих в установленому законом порядку інженерів-землевпорядників, а також ресурси (матеріальні, технічні, трудові, фінансові), достатні для виконання послуг тощо. Аналогічні вимоги до розробників документації із землеустрою юридичних осіб, встановлені ч.2 ст.26 Закону України "Про землеустрій".

Водночас, згідно з пунктами 11.1, 11.3 договорів, укладених між відповідачем та відділами Держземагенства, на залучення виконавцем (відповідачем) третіх осіб до виконання договорів необхідна згода відділу Держземагенства; якщо виконавець у відповідності до чинного законодавства для залучення третіх осіб зобовязаний проводити процедуру закупівлі (конкурсні торги), то субпідрядна організація визначається за результатами процедури проведених конкурсних торгів.

Однак, судами попередніх інстанцій не досліджувались обставини відповідності Позивача вимогам ст. 26 Закону України "Про землеустрій" та пунктів 11.2 договорів, укладених між відповідачем та відділами Держземагенства, до розробників документації із землеустрою, зокрема щодо наявності у складі позивача не менше двох сертифікованих інженерів-землевпорядників, які є відповідальними за якість робіт, а також наявності необхідного технічного та технологічного забезпечення.

Водночас, судами не досліджені і обставини дотримання Відповідачем вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель" при залученні Позивача до виконання відповідних робіт.

Разом з тим, вказуючи на наявність листів відділів Держземагенства про надання відповідачу згоди на залучення третіх осіб до виконання робіт, суди попередніх інстанцій не взяли до уваги факт відсутності у матеріалах справи таких листів від відділів Держземагенства у Петриківському районі та у Пятихатському районах Дніпропетровської області. При цьому, у наявних в матеріалах справи листах відділів Держземагенства наведені дозволи на виконання топографічно-геодезичних робіт, однак, предметом Договору є виконання окрім топографічно-геодезичних робіт також і камеральних робіт.

Вищим господарським судом України також зазначено, що передчасним є і висновок судів попередніх інстанцій про задоволення первісних позовних вимог з огляду на зазначене вище, а також враховуючи таке.

Задоволення судами попередніх інстанцій позовних вимог засноване на наявності у матеріалах справи актів виконаних робіт, підписаних директором відповідача ОСОБА_7.

Однак, вказані акти, як і положення п.1.1 Договору та Додатку № 1 до Договору, не містять переліку конкретних робіт, виконаних позивачем та прийнятих відповідачем, що за змістом п. 3.6 Договору (даний Договір є похідним від договорів на проведення інвентаризації земель сільськогосподарського призначення), мали б відповідати наявним у матеріалах справи технічних завданням, погодженим між відділами Держземагенства та відповідачем у відповідних договорах.

Водночас, обставини відповідності виконаних позивачем робіт технічним завданням, що погоджені відповідачем із відділами Держземагенства, помилково залишені поза увагою судами попередніх інстанцій.

При цьому, обсяг, характер та якість робіт, що за твердженням позивача ним виконанні, можуть бути встановлений у спосіб дослідження матеріалів виконаних робіт, акти приймання-передачі яких наявні у матеріалах справи.

Такі акти є складовою частиною актів приймання-передачі робіт, однак останні, як і матеріали що за ними передані, судами попередніх інстанцій не досліджувались.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні зустрічного позову з наступних підстав.

ДП «Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» просив визнати недійсним договір №27/09 від 27.09.2013р., укладений між ним та ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» (виконавець), за яким виконавець зобовязувався виконати топографо-геодезичні, вишукувальні та камеральні роботи земель сільськогосподарського призначення державної власності у Пятихатському, Синельніківському, Межівському, Павлоградському, Новомосковському, Царичанському, Петриківському, Петропавліському та Магдалинівському районах Дніпропетровської області.

Просив визнати з тих підстав, що третя особа була залучена до виконання робіт без погодження з районними відділами Держземагенства. Залучення третьої особи відбулося в порушення вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Як встановлено матеріалами справи, для проведення інвентаризації земель та земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності на 2013рік, відповідно до Плану заходів Держземагенства України по бюджетній програмі КПКВК 2803030 «Проведення земельної реформи» були виділені бюджетні кошти.

Районними відділами Держземагенства у Дніпропетровській області, в тому числі Пятихатським, Синельніківським, Межівським, Павлоградським, Новомосковським, Царичанським, Петриківським, Петропавліським та Магдалинівським відповідно до вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» був проведений тендер на закупівлю послуги з інвентаризації земель сільськогосподарського призначення державної власності. Переможцем стало Державне підприємство «Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою».

Між районними відділами Держземагенства та ДП «Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» були укладені договори на проведення інвентаризації вищезазначених земель. Дані договори є ідентичними.

Пунктами 11.1. 11.3. даних договорів передбачено, що виконавець має право за письмовою згодою замовника залучати до виконання договору третіх осіб. Залучення без письмової згоди забороняється.

Треті особи, що залучаються до надання послуг, повинні відповідати таким вимогам: мати в своєму складі сертифікованого в установленому законом порядку інженера-землевпорядника (інженерів-землевпорядників); мати ресурси (матеріальні, технічні, трудові, фінансові), достатні для виконання послуг тощо.

Якщо виконавець у відповідності до чинного в Україні законодавства для залучення третіх осіб по договору зобовязаний проводити процедуру закупівлі (конкурсні торги), то субпідрядна організація, що залучається для надання послуг, визначається за результатами проведених виконавцем процедур закупівлі у відповідності до чинного законодавства України.

Відповідно до п.11.1 на письмовий запит ДП «Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут» була надана письмова згода на залучення третіх осіб від відділів Держкомзему у Новомосковському районі (т.2 а.с. 145-146, т.3 а.с.86), Межівському, Петропавлівському, Магдалинівському, Павлоградському, Царичанському, Синельніківському (т.3 а.с. 79-93, 95), Петриківському (т.5 а.с. 165).

Що стосується відділу Держкомзему у Пятихатському районі то в матеріалах справи відсутній сам лист про надання згоди. Однак, як вбачається з Журналу реєстрації вихідної кореспонденції управління Держземагенства у Пятихатському районі 08.11.2013р. за вих..№2/08- на адресу ДП «Дніпропетровський інститут землеустрою» направлено повідомлення про надання згоди для залучення третіх осіб (т.16 а.с.68). Дане повідомлення отримане інститутом 08.11.2013р., про що свідчить його реєстрація в Журналі реєстрації вхідних документів (т.7 а.с.106).

Таким чином від усіх 9 районних відділів Держземагенств були отримані дозволи на залучення третьої особи.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що залучення третіх осіб без письмової згоди районних відділів Держземагенств порушує права саме цих відділів і ніяким чином не зачіпає права позивача за зустрічним позовом і останній не наділений правом звертатися до суду за захистом порушених прав районних відділів.

Тому, з цих підстав звертатись до суду з позовом про визнання договору, укладеного між позивачем та відповідачем, недійсним можуть саме районні відділи.

Згідно ч.1 ст.2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції, що діяла на час укладання договору) (далі Закон), цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень (у будівництві - 300 тисяч гривень), а робіт - 1 мільйон гривень, крім закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону, умови застосування якої встановлені розділом VIII1 цього Закону, у тому числі на технічне обслуговування, іншу оплатну підтримку на майбутнє об'єкта закупівлі чи виплат, пов'язаних з використанням об'єктів права інтелектуальної власності.

Дія цього Закону поширюється на підприємства, визначені у пункті 21 частини першої статті 1 цього Закону, лише у разі здійснення ними закупівель за рахунок державних коштів, визначених у пункті 4 частини першої статті 1 цього Закону.

В пункті 21 статті 1 Закону ці підприємства визначені, як підприємства, утворені в установленому порядку державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов'язань і здійснення платежів, у тому числі державні, казенні, комунальні підприємства,…

Тобто самого лише факту, що підприємство є державним не достатньо, щоб на нього поширювався Закон. Необхідно ще щоб підприємство було уповноважено на отримання державних коштів, взяття за ними зобовязань і здійснення платежів.

Відповідно до п.п.10, 21 ст.1 Закону, замовники - розпорядники державних коштів, які здійснюють закупівлю в порядку, визначеному цим Законом;

розпорядник державних коштів - державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, інші органи, установи, організації, визначені Конституцією та іншими актами законодавства України, а також установи чи організації, утворені у встановленому порядку державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов'язань і здійснення платежів, а також підприємства та їх об'єднання.

З аналізу даних норм випливає, що Закон розповсюджується на державне підприємство лише в тому разі, коли підприємство уповноважено на отримання бюджетних коштів, є замовником робіт (послуг,товарів) за ці кошти, та має право розпоряджатися ними( здійснювати платежі).

Постановою Кабінету Міністрів України № 219 від 09.03.2011р. затверджено «Порядок використання коштів, передбачених у державному

бюджеті для здійснення заходів з проведення земельної реформи».

Пунктом 1 Порядку встановлено, що цей Порядок визначає механізм використання коштів, передбачених у державному бюджеті Мінагрополітики за програмою "Проведення земельної реформи" (далі - бюджетні кошти).

Згідно п.п.2, 3 Порядку, головним розпорядником бюджетних коштів є Мінагрополітики, відповідальним виконавцем бюджетної програми - Держземагентство.

Розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня є Держземагентство та його територіальні органи.

Одержувачем бюджетних коштів може бути державне підприємство, що належить до сфери управління Держземагентства та в установленому законодавством порядку залучається до здійснення заходів, визначених підпунктом 1 пункту 4 цього Порядку (це ведення та функціонування, в тому числі адміністрування (здійснення заходів щодо створення та супроводження програмного забезпечення, технічне і технологічне забезпечення, збереження та захист відомостей) Державного земельного кадастру).

Одним із напрямків використання бюджетних коштів є проведення інвентаризації земель ( пп.3 п.4 Порядку).

Таким чином, особами, уповноваженими на розпорядження виділеними бюджетних коштів, біли Держземагенство та його територіальні органи.

Саме районні органи Держземагенства і виступали замовниками робіт з проведення інвентаризації землі, як розпорядники бюджетних коштів.

ДП «Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» не був уповноважений на отримання бюджетних коштів.

Уклавши з районними відділами Держземагенства договори на проведення інвентаризації земель, інститут діяв як субєкт господарювання в процесі здійснення господарської діяльності. І бюджетні кошти, які знаходились на казначейському рахунку і за розпорядженням відділів Держземагенств перераховувались на рахунок Інституту за виконані ним роботи, ставали власністю Інституту, як отримані від підприємницької діяльності. І Інститут розраховувався з ТОВ «ДОЗА» за виконані роботи своїми коштами, зі свого рахунку.

Крім того, згідно абз.24 ч.3 ст.2 Закону, дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, закупівля яких здійснюється вищими навчальними закладами та науково-дослідними установами за рахунок власних надходжень.

З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку, що ДП «Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» при залученні субпідрядників (третіх осіб) не повинно було діяти у відповідності до Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Відповідно до ч.2 ст.26 Закону України «Про землеустрій» розробниками документації із землеустрою є юридичні особи, що володіють необхідним технічним і технологічним забезпеченням та у складі яких працює за основним місцем роботи не менше двох сертифікованих інженерів-землевпорядників, які є відповідальними за якість робіт із землеустрою.

Згідно ст..1 даного Закону, документація із землеустрою (землевпорядна документація) - затверджені в установленому порядку текстові та графічні матеріали, якими регулюється використання та охорона земель державної, комунальної та приватної власності, а також матеріали обстеження і розвідування земель, авторського нагляду за виконанням проектів тощо;

види робіт із землеустрою - обстежувальні, вишукувальні, топографо-геодезичні, картографічні, проектні та проектно-вишукувальні роботи, що виконуються з метою складання документації із землеустрою.

Відповідно до п.12. Порядку проведення інвентаризації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2012р. № 513, роботи з інвентаризації земель включають підготовчі, топографо-геодезичні та камеральні роботи, складення і оформлення технічної документації в паперовій та електронній формі.

Тобто однією із складових частин робіт зі складання документації із землеустрою є проведення топографо-геодезичних та камеральних робіт.

Згідно п.п.1.1., 1.2. Договорів, укладених між Відповідачем та відділами Держземагенства є проведення інвентаризації земель сільськогосподарського призначення державної власності, які включають в себе:

- підготовчі роботи;

- топографо-геодезичні, ґрунтові вишукування, камеральні роботи;

- складання та оформлення технічної документації в паперовій та електронній формі;

- затвердження матеріалів;

- виготовлення копій матеріалів в паперовій та електронній формі та надання їх до місцевого фонду документації;

- внесення відомостей до Державного земельного кадастру;

- систематизація та узагальнення відомостей отриманих у результаті інвентаризації земель.

Предметом оспорюваного договору, укладеного між сторонами, було саме виконання частини робіт із землеустрою - топографо-геодезичні вишукувальні та камеральні роботи.

Відповідно до ст..1 Закону України «Про топографо-геодезичну та картографічну діяльність», топографо-геодезичні та картографічні роботи це процес створення геодезичних, топографічних і картографічних матеріалів, даних, топографо-геодезичної та картографічної продукції.

Статтею 5 даного Закону встановлено, що субєктами топографо-геодезичної та картографічної діяльності, зокрема, є юридичні та фізичні особи, які володіють необхідним технічним та технологічним забезпеченням та у складі яких за основним місцем роботи є сертифікований інженер-геодезист, що є відповідальним за якість результатів топографо-геодезичних і картографічних робіт.

З наданих Державною службою України з питань геодезії, картографії та кадастру витягів з Державного реєстру сертифікованих інженерів-землевпорядників судом встановлено, що на час виконання робіт за спірним договором, були наявні кваліфікаційні сертифікати інженерів-землевпорядників у ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_6..

Крім того, копії сертифікатів на право проведення геодезичних робіт (виконавців геодезичних робіт, копії трудових угод та копії відомостей про виплату заробітної плати працівникам за жовтень - листопад 2013 року на загальну суму 102 098,34 грн.) були долучені до довідки №820-21/97 від 04.06.2014р. про результати зустрічної звірки у товаристві з обмеженою відповідальністю «ДНІПР ОБЛ ЗЕМ АГЕНЦІЯ» щодо документального підтвердження виду, обсягу, і якості операцій з Державним підприємством «Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» за період з 01.01.2013 по 01.03.2014.

Що стосується наявності у Позивача необхідного технічного та технологічного забезпечення для проведення робіт за спірним Договором, як вбачається з матеріалів справи, на час укладення Договору №27/09 від 27.09.2013р. у Позивача були наявні: комплект GPS приймача серії HiPer SR, електронний тахеометр GTS-105N та аксесуари до нього (договір поставки товарів №260-13 від 28.08.2013р.), електронний тахеометр GPT-3007N (TOPCON) (договір №27/09 оренди обладнання від 27.09.2013р.), тахеометр електронний , №ХN 0458 (договір №27/09-2 оренди обладнання від 27.09.2013р.).

Таким чином, ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» на час укладення договору №27/09 від 27.09.2013р. відповідало вимогам ст. 26 Закону України "Про землеустрій" та пунктів 11.2 договорів, укладених між Відповідачем та відділами Держземагенства щодо розробників документації із землеустрою, зокрема щодо наявності у складі позивача сертифікованих інженерів-землевпорядників, які є відповідальними за якість робіт, а також наявності необхідного технічного та технологічного забезпечення для виконання робіт.

Відповідно до ч.1. ст..215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України встановлено:

1. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

2. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

3. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

5. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

6. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Колегія суддів констатує, що укладений між сторонами договір № 27/09 від 27.09.2013р. відповідає діючому законодавству, підписаний повноважними посадовими особами сторін і передбачені законом підстави, для визнання його недійсним, відсутні.

Тому в задоволенні зустрічного позову господарським судом відмовлено обґрунтовано.

Що стосується первісного позову то колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Як на доказ виконання робіт ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» посилалося на акти приймання-передачі виконаних робіт, та як на доказ виконання надало копії наказів про відрядження працівників, їх авансові звіти, видаткові касові ордери, подорожні листи.

Господарський суд, задовольняючи позов, в основу рішення поклав постанову Вищого адміністративного суду України від 03 листопада 2015 року по справі №К/800/19856/15 за позовом ОСОБА_7 до Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області, треті особи - державне підприємство Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою, Головне управління Держземагентства у Дніпропетровській області, державне підприємство Головний науково-дослідний та проектний інститут землеустрою, Держземагентство України про скасування пунктів 2, 3, 4 та 7 вимоги Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області про вжиття заходів про усунення та недопущення виявлених ревізією фінансових порушень від 28 жовтня 2014 №04-07-05-15/10677.

Господарський суд вказує, що в постанові зазначено «Як встановлено судом першої інстанції, факт виконання ТОВ "Дніпр Обл Зем Агенція" робіт та їх приймання ДП "Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" підтверджується підписаними сторонами актами приймання-передачі виконаних робіт (надання послуг), які додані до матеріалів справи. Сума заборгованості ДП "Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" підтверджується ОСОБА_3 звірки взаємних розрахунків, який укладений сторонами станом на 1 січня 2014 та який підписаний їх уповноваженими представниками. Крім того, дійсність виконання робіт по договору підтверджують укладені сторонами ОСОБА_3 приймання-передачі вихідних матеріалів від 27 вересня 2013 та від 6 листопада 2013 для виконання договору від 27 вересня 2013 №27/09, а також ОСОБА_3 прийому-передачі виконаних робіт по договору від 27 вересня 2013 №27/09.

Часткова оплата за виконані роботи, наявність підписаних актів виконаних робіт, підтверджує дійсність виконаних та прийнятих робіт за вказаним договором між ДП "Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" та ТОВ "ДніпроОблЗемАгенція".

І господарський суд робить висновок, що обставини дійсності виконаних та прийнятих робіт за договором №27/09 від 27.09.2014 були встановлені рішенням в адміністративній справі №К/800/19856/15, та відповідно до ст.35 Господарського процесуального кодексу України доказуванню не підлягають.

Додатково суд зазначив, що позбавлений можливості встановити обсяг, характер та якість робіт, що були виконані Позивачем за договором №27/09 від 27.09.2015р., у спосіб дослідження матеріалів виконаних робіт, акти приймання-передачі яких наявні у матеріалах справи, як про те зазначив Вищий господарський суд, оскільки відповідно до ухвали Індустріального суду м. Дніпропетровськ від 01.09.2014р. по справі №202/9081/14-К, слідчим СУ Лівобережної ДПІ ОСОБА_10 було проведено обшук у приміщенні інституту та складено протокол від 22.09.2014р., відповідно до якого, було здійснено огляд та виїмку технічної, бухгалтерської документації, первинних бухгалтерських документів, технічну документацію з землеустрою, договорів, системних блоків компютерів, на яких знаходилась бухгалтерська, організаційно-розпорядча інформація щодо діяльності інституту землеустрою, зокрема і магнітних дисків, наданих Позивачем у справі (пояснення Відповідача вих. №01-07/1160 від 10.12.2015р. (т.5 а.с.166-167), протокол обшуку від 22.09.2014р. (т.5 а.с.170-174).

Отже факт наявності магнітних дисків, які були надані Позивачем Відповідачу як результат виконаних робіт за договором №27/09 від 27.09.2013р. визнається і самим Відповідачем, та додатково підтверджується довідкою №820-21/97 від 04.06.2014р. Про результати зустрічної звірки у товаристві з обмеженою відповідальністю ДніпрОблЗемАгенція щодо документального підтвердження виду, обсягу, і якості операцій з Державним підприємством Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою за період з 01.01.2013р. по 01.03.2014р., якою підтверджено факт надання до зустрічної звірки 9 дискет версії топографо-геодезичних вишукувальних та камеральних робіт земель сільськогосподарського призначення згідно договору №27/09 (т.8 а.с. 4-13). Зазначені дискети були додані до довідки №820-21/97 від 04.06.2014р..

З урахуванням наведено господарський суд прийшов до висновку про задоволення первісного позову. Колегія судді не погоджується з наступних підстав.

Що стосується Постанови Вищого адміністративного суду України по справі №К/800/19856/15, на яку посилається суд, то предметом розгляду в даній справі були дії Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області при перевірці та складанні відповідних документів за наслідками перевірки ДП «Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою».

Про те, що ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» були виконані роботи за договором суд зробив висновок на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт, ОСОБА_3 звіряння та часткової оплати.

При цьому судом не досліджувались ні найменування, ні обсяг, ні якість, ні повнота виконання робіт ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» за договором № 27/09 від 27.09.2013р.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про виконання робіт ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція», зроблений в рішенні, не є фактом встановленим судом, в розумінні ст..35 ГПК України, а є елементом оцінювання.

ОСОБА_6 умовами договору № 27/09 від 27.09.2013р. позивач за первісним позовом зобовязувався виконати топографо-геодезичні вишукувальні та камеральні роботи земель сільськогосподарського призначення державної власності в 9-ти районах Дніпропетровської області на площі орієнтовно 138 тис.га та передати роботи в електронному вигляді у форматі - .dat та .map (або формат програми, яка використовується виконавцем) для результатів польових обстежень та вишукувань і - .dok .txt .xls для матеріалів обробки польових вишукувань на магнітних носіях.

В п.1.2. договору сторони вказали, що технічні та інші характеристики предмета договору . викладені у додатку № 1 до договору.

В додатку №1 сторони зазначили найменування адміністративно-територіального району, найменування сільських рад та орієнтовну площу по кожному району.

Вимоги до проведення інвентаризації земель під час здійснення землеустрою та складення за її результатами технічної документації із землеустрою щодо проведення інвентаризації земель (далі - технічна документація) встановлюються Порядком проведення інвентаризації земель, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 513 від 23.05.2012р. (далі Порядок).

Згідно п.12. Порядку, роботи з інвентаризації земель включають підготовчі, топографо-геодезичні та камеральні роботи, складення і оформлення технічної документації в паперовій та електронній формі.

Відповідно до п.п.13 15 Порядку, підготовчі роботи включають збір та аналіз виконавцем вихідних даних для проведення інвентаризації земель, складення робочого інвентаризаційного плану.

Робочий інвентаризаційний план складається на основі чергового кадастрового плану або інших планово-картографічних матеріалів у межах міст та селищ - у масштабі не дрібніше 1:5000, у межах сільських населених пунктів - у масштабі не дрібніше 1:2000, у межах територій, визначених проектами формування території і встановлення меж сільських, селищних рад, - у масштабі не дрібніше 1:10000, у межах районів - у масштабі 1:25000, із зазначенням меж:

об'єкта інвентаризації;

адміністративно-територіальних одиниць, які увійшли до складу об'єкта інвентаризації;

територій, визначених проектами формування території і встановлення меж сільських, селищних рад;

земель усіх форм власності;

земельних ділянок, які внесено до Державного земельного кадастру;

обмежень (обтяжень) у використанні земельних ділянок;

угідь.

Межі земельних ділянок, які внесено до Державного земельного кадастру, обмежень (обтяжень) у їх використанні та угідь відображаються на робочому інвентаризаційному плані у масштабі не дрібніше 1:10000.

Пунктами 16- 20 Порядку передбачені дії та вимоги до топографо-геодезичних робіт, а саме:

16. У разі відсутності відомостей у Державному земельному кадастрі виконавець за координатами поворотних точок, зазначених у проекті землеустрою щодо відведення земельних ділянок або технічній документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку, визначає межі таких ділянок, угідь, обмежень (обтяжень) у їх використанні та відображає їх на робочому інвентаризаційному плані.

17. Топографо-геодезичні роботи виконуються в єдиній державній системі координат або похідній від неї з метою визначення або уточнення меж земельних ділянок, обмежень (обтяжень) у їх використанні та угідь, які потребують уточнення або за якими неможливо визначити такі межі під час виконання підготовчих робіт.

18. Під час виконання топографо-геодезичних робіт також здійснюється обстеження земельних ділянок на наявність та/або відсутність електромереж напругою 0,4 кВ і більше, магістральних трубопроводів та інших об'єктів, для яких створюються охоронні, захисні та інші зони з особливими умовами користування.

19. Для забезпечення необхідної точності відображення прийнятої облікової одиниці площі гранична похибка поворотних точок меж земельних ділянок відносно найближчих пунктів державної геодезичної мережі не повинна перевищувати:

у мм. Києві, Севастополі та містах обласного підпорядкування - 0,1 метра;

в інших містах та селищах - 0,2 метра;

у селах - 0,3 метра;

за межами населених пунктів - 0,5 метра.

20. Під час проведення інвентаризації земель площа земельної ділянки зазначається до 1 кв. метра з урахуванням граничної похибки масштабу плану у разі, коли координати поворотної точки межі визначаються з точністю до 0,01 метра.

Пунктами 21 25 Порядку встановлено, що камеральні роботи передбачають оброблення даних, отриманих в результаті виконання топографо-геодезичних робіт.

Під час виконання камеральних робіт на робочий інвентаризаційний план наносяться межі земельних ділянок, обмежень (обтяжень) у їх використанні та угідь, отримані в результаті виконання топографо-геодезичних робіт, складаються поконтурні відомості з експлікацією, в яких зазначаються номери контурів, площа земельних ділянок, їх кадастрові номери (за наявності), площа угідь, що фактично використовуються на момент проведення інвентаризації, площа обмежень (обтяжень) у їх використанні, а також складається зведений інвентаризаційний план у масштабі згідно з вимогами пункту 14 цього Порядку.

Окремо складаються реєстри земельних ділянок (земель):

наданих у власність (користування) з кадастровими номерами;

наданих у власність (користування) без кадастрових номерів;

не наданих у власність та користування у розрізі угідь;

що використовуються без документів, які посвідчують право на них;

що використовуються не за цільовим призначенням;

невитребуваних земельних часток (паїв);

відумерлої спадщини.

На підставі зазначених реєстрів складається зведена порівняльна таблиця даних, отриманих у результаті проведення інвентаризації земель, та інформації, що міститься у документах, які посвідчують право на земельну ділянку, і Державному земельному кадастрі, в якій за наявності відображаються розбіжності.

На зведеному інвентаризаційному плані наносяться межі:

об'єкта інвентаризації;

адміністративно-територіальних одиниць, які увійшли до складу об'єкта інвентаризації;

територій, визначених проектами формування територій і встановлення меж сільських, селищних рад;

земельних ділянок, наданих у власність (користування);

земель і земельних ділянок, не наданих у власність (користування);

земельних ділянок, що використовуються без документів, які посвідчують право на них, або не за цільовим призначенням;

наявних обмежень (обтяжень) у використанні земельних ділянок;

невитребуваних земельних часток (паїв);

земельних ділянок (земель) відумерлої спадщини;

угідь;

водних об'єктів і гідротехнічних споруд, дорожньої мережі, електромереж напругою 0,4 кВ і більше, продуктопроводів та інших об'єктів, для яких створюються захисні, охоронні та інші зони з особливими умовами користування;

зрошуваних та осушуваних земель.

На зведеному інвентаризаційному плані чорним кольором наносяться межі земельних ділянок згідно з документами, що посвідчують право на земельну ділянку, і Державним земельним кадастром; червоним кольором - межі земельних ділянок за результатами проведення інвентаризації земель.

Проаналізувавши наведені норми Порядку, колегія суддів констатує, що для виконання топографо-геодезичних робіт необхідна наявність робочого інвентаризаційного плану, який є результатом підготовчих робіт.

Без робочого плану не можливо здійснювати топографо-геодезичні та камеральні роботи, оскільки саме він є основою для проведення зазначених робіт. Саме на ньому робляться необхідні відмітки та позначки в результаті топографо-геодезичних робіт (межі земельних ділянок, обмежень, поконтурні відомості та інш.) що в подальшому є підставою для складання зведеного інвентаризаційного плану та окремих реєстрів земельних ділянок.

ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» не приймала на себе обовязок по складанню даного плану, докази складання товариством такого плану відсутні.

Відсутні також докази передачі ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» як матеріалів необхідних для складання даного плану так і самого робочого плану.

Натомість районними відділами Держземагенства супровідними листами для складання робочого інвентаризаційного плану надавалися ДП «Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» Індексні кадастрові карти району з межами сільських рад та населених пунктів, обмінні файли (in-4. XML) на земельні ділянки державної власності, що перебувають в оренді чи постійному користування за межами населених пунктів по району в розрізі сільських рад. Статистичні дані за формою 6-зем та 2-зем по району в розрізі сільських рад.

В матеріалах справи міститься 17 ОСОБА_3 приймання-передачі виконаних робіт за цивільно-правовим договором від 27.09.2013р. № 27/09, підписаних посадовими особами сторін в період з 30.10.2013р. по 29.11.2013р.

Всі акти є ідентичними. Так в ОСОБА_3 № 1 зазначено, що акт складений про те, що топографо-геодезичні, вишукувальні та камеральні роботи за договором від 27.09.2013р. № 27/09 виконані в повному обсязі 11,580 тис.га Синельниківський район Дніпропетровської області.

Вартість робіт 1 000 грн. за 1 000 га.

Загальна вартість робіт складає 1 158 000грн.

Роботи виконані якісно і в повному обсязі. Замовник немає претензій до виконавця.

ОСОБА_6 виконані роботи замовник сплачує виконавцю вартість робіт у розмірі 1 158 000 грн.

З підписанням цього акту виконавець передає замовнику результати на магнітних носіях (т.1 а.с.19).

З 1 по 9 ОСОБА_3 включно зазначено про передачу результатів на магнітних носіях.

В ОСОБА_3 з 10 по 18 взагалі не зазначено нічого про передачу результатів.

Колегія суддів констатує, що з ОСОБА_3 виконаних робіт не можливо зробити висновок чи були виконані роботи, які і в якому обсязі.

Технічна документація із землеустрою щодо проведення інвентаризації земель державної власності сільськогосподарського призначення (за межами населених пунктів) на території Петриківського району Дніпропетровської області складається:

Книга № 1. Матеріали топографо-геодезичних вишикувати, яка включає пояснювальну записку, розпорядження голови райдержадміністрації, технічне завдання, відомість GPS спостережень та їх обробки, журнал польових вимірювань, відомість теодолітних ходів, характеристика теодолітних ходів, робочі інвентаризаційні плани.

Книга № 2. Матеріали проведення інвентаризації земель, яка складається з пояснювальної записки, тех.. завдання, розпорядження голови РДА, поконтурної експлікації земельних ділянок, реєстри земельних ділянок наданих в користування з кадастровими номерами, без кадастрових номерів, не наданих в користування, що використовуються не за цільовим призначенням, використовуються без документів, зведена відомість, кадастрові плани земельних ділянок, зведені інвентаризаційні плани, висновки про погодження технічної документації.

Книга № 3. Вихідні дані про проведення інвентаризації.

Всі книги складені працівниками Інституту, а саме головним інженером ОСОБА_11, начальником відділу ОСОБА_12, інженером землевпорядником ОСОБА_13

Кадастрові плани земельних ділянок з каталогом координат поворотних точок меж земельної ділянки складені також працівниками інституту Булоус, Жадан, мазур, Вуцак, Тельчаровою, Горобець, Іщенко, Карпенко та інш.

Зведені інвентаризаційні плани також виготовлені та підписані працівниками Інституту.

Як встановлено в ході розгляду справи та підтверджується сторонами, що в жодному документі з інвентаризації земель не зазначено, що він виконаний працівниками ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» або на їхньому обладнані.

Таки чином неможливо встановити конкретно чи виконувало і які саме роботи ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» на виконання договору № 27/09 від 27.09.2013р.

Надані ТОВ «ДніпрОблЗемАгенція» подорожні листи (т.9. а.с.103 212), звіти про використання коштів (т.9 а.с.213-250, т.10 а.с.1 41), видаткові касові ордери (т.10 а.с. 42 -250, том 11 13) не є належними та достатніми доказами виконання робіт за договором, оскільки не містять такої інформації, і з них не видно куди виїздив автомобіль та працівник і що робив.

Не є таким доказом і довідка №820-21/97 від 04.06.2014 Про результати зустрічної звірки у товаристві з обмеженою відповідальністю ДніпрОблЗемАгенція щодо документального підтвердження виду, обсягу, і якості операцій з Державним підприємством Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою за період з 01.01.2013 по 01.03.2014, на яку посилається господарський суд і в якій зазначено, що до зустрічної звірки надано 9 дискет версії топографо-геодезичних вишукувальних та камеральних робіт земель сільськогосподарського призначення згідно договору №27/09, які додані до довідки, оскільки самі дискети не були надані на вимогу суду та не досліджувалися.

Таким чином колегія суддів констатує, що не можливо встановити чи виконувалися і в якому обсязі ТОВ ДніпрОблЗемАгенція роботи за договором № 27/09 від 27.09.2013р., а тому не можливо встановити і якість робіт.

З цих підстав апеляційним судом відмовляється в задоволенні клопотань про призначення судової експертизи та про залучення експерта.

В ході розгляду справи також було встановлено, що рішенням господарського суду Запорізької області від 14.04.2015р. по справі № 908/618/15-г були задоволенні позовні вимоги ТОВ ДніпрОблЗемАгенція до ДП «Запорізький науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» про стягнення 7 014 354,91 грн.

Як вбачається з рішення суду ТОВ ДніпрОблЗемАгенція на підставі договору № 08/10 від 08.10.2013р., укладеного з ДП «Запорізький науково-дослідний та проектний інститут» виконувалися топографо-геодезичні та камеральні роботи на земельних ділянках сільськогосподарського призначення на території Запорізької області ОСОБА_3 виконаних робіт (16 актів) датовані в період з 01.11.2013р. по 22.11.2013р.

З цього випливає, що ТОВ ДніпрОблЗемАгенція одночасно виконувало роботи на території Запорізької та Дніпропетровської області.

З урахуванням того, що відсутні належні та достатні докази на підтвердження виконання робіт ТОВ ДніпрОблЗемАгенція за договором № 27/09 від 27.09.2013р. і встановити обсяг виконаних робіт не можливо. А відсутність ( непередача) у товариства робочого інвентаризаційного плану, без якого не можливо здійснювати топографо-геодезичні роботи та виконання в цей період робіт в Запорізькій області, взагалі ставить під сумнів виконання робіт.

Відповідно до стаття 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

ТОВ ДніпрОблЗемАгенція не доведено належними та допустимими доказами факту виконання робіт на загальну суму 13 562 500 грн. Тому в задоволенні позовних вимог слід відмовити.

У звязку з цим апеляційні скарги ДП «Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут» та Прокуратури Дніпропетровської області підлягають задоволенню, а рішення частковому скасуванню, у звязку з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

Витрати з судового збору за подачу апеляційних скарг покласти на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

При цьому, оскільки ДП «Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут» та Прокуратури Дніпропетровської області оскаржувалось рішення як за первісним так і за зустрічним позовом, а судовий збір був сплачений лише за первісний позов то з них підлягає стягненню по 1339, 80 грн. судового збору.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 49, 101-104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скаргу Державного підприємства "Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою" та Прокуратури області задовльнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2016р. у справі № 904/9285/14 скасувати частково. Прийняти нове рішення.

В задоволенні первісного позову відмовити.

В задоволенні зустрічного позову відмовити.

Стягунути з ДП «Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут» на користь Управління Державної казначейської служби України у Бабушкінському районі м.Дніпропетровська Дніпропетровській області, код отримувача (ЄДРПОУ) 37989274, рахунок № 2004 судовий збір у сумі 1 339 грн. 80 коп.

Стягнути з Прокуратури Дніпропетровської області на користь Управління Державної казначейської служби України у Бабушкінському районі м.Дніпропетровська Дніпропетровській області, код отримувача (ЄДРПОУ) 37989274, рахунок № 2004 судовий збір у сумі 1 339 грн. 80 коп.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ДніпрОблЗемАгенція» на користь ДП «Дніпропетровський науково-дослідний та проектний інститут» 80 388 грн. витрат з судового збору.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ДніпрОблЗемАгенція» на користь Прокуратури Дніпропетровської області 80 388 грн. витрат з судового збору.

Видачу наказів з урахуванням необхідних реквізитів доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Повний текст постанови складено 28.07.2016р.

Головуючий: __________________ С.Г. Антонік

Судді: __________________ Е.В.Орєшкіна

__________________ ОСОБА_14