УХВАЛА

04.07.2016Справа № 910/6398/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН»

до Приватного акціонерного товариства «Київстар»

третя особа, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -

Товариство з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл»

про стягнення компенсації у розмірі 27 560, 00 грн.

Суддя Бондарчук В.В.

Представники:

від позивача: Закордонець М.М., Ясінська Н.В., Макашов В.В.;

від відповідача: Дубко Р.В., Алдошина Н.О.;

від третьої особи: Савчук В.О., Мельничук Ю.С.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН» (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «Київстар» (далі-відповідач) про стягнення компенсації у розмірі 27 560, 00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем майнових авторських прав позивача шляхом незаконного використання музичного твору, у форматі контенту через послугу «Ді-Джингл» - мелодія замість гудка, на веб-сайті http://465.ua/.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.04.2016 порушено провадження у даній справі, призначено її до розгляду у судовому засіданні на 25.04.2016 за участю представників сторін, яких зобов'язано виконати вимоги суду.

25.04.2016 через загальний відділ діловодства суду представник відповідача подав клопотання про залучення третьої особи, в якому зазначає, що відповідно до договору про надання послуг на порталах оператора № 70132 від 30.04.2011, укладеного між Приватним акціонерним товариством «Київстар» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл» (далі - провайдер), провайдер надає відповідачу послуги з розміщення, зміни, видалення музичних творів у форматі контенту на веб-сайті http://465.ua/., а тому просить суд залучити до у часті у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл», у якості третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Також, 25.04.2016 представник відповідача подав клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату з метою виконання вимог ухвали суду від 08.04.2016 в частині надання відзиву.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.04.2016 залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл» третьою особою, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, зокрема, зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл» надати письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог та докази на підтвердження викладених обставин, розгляд справи відкладено на 23.05.2016 за участю представників сторін.

23.05.2016 через загальний відділ діловодства суду представник відповідача подав відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що враховуючи наявність технічної можливості здійснити емуляцію веб-сторінки (створити локальну копію), є всі підстави вважати, що час запису відображений на відео не відповідає дійсності.

Також, 23.05.2016 через загальний відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл» надійшли письмові пояснення, в яких зазначається, що з наданого позивачем відеозапису вбачається, що при проведенні огляду, не було досліджено внутрішню структуру сайту, зокрема, на відеозаписі не зафіксовано мережеві налаштування комп'ютера, налаштування веб-браузера, очищення кешу веб-браузера перед оглядом, список поточних мережевих з'єднань під час огляду, тестування на присутність прозорого проксі-серверу у мережі, робота в інших браузерах, робота в незалежних відкритих сервісах веб-проксі.

У судовому засіданні 23.05.2016 оголошувалась перерва до 16.06.2016 згідно ст. 77 ГПК України.

15.06.2016 через загальний відділ діловодства суду представник позивача подав додаткові пояснення, в яких повідомив, що фіксація починається із завантаження сторінки браузера, а всі наступні сторінки завантажуються з оновленням, що виключає факт фальсифікування даних. Відео є цілісним та безперервним, вся фіксація відбувається у режимі реального часу, фактів недостовірності даної фіксації відповідачем не надано.

Також, 15.06.2016 представник позивача подав додаткові пояснення щодо третьої особи, відповідно до яких, позивач зазначає, що ПрАТ «Київстар» було допущено порушення норм чинного законодавства України та умов договору з ТОВ «ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН», у зв'язку з тим, що відповідач всупереч всім вимогам та нормам передав третім особам надані йому невиключні права на об'єкти інтелектуальної власності за договором, без наявного на те дозволу.

Крім того, 15.06.2016 через загальний відділ діловодства суду представник відповідача подав клопотання, в додатках до якого долучено висновок експерта № 140/16 за результатами проведення експертного дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 26.05.2016.

У судовому засіданні 16.06.2016 представник відповідача надав клопотання, в якому просив суд призначити у справі судову експертизу, проведення якої доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, на вирішення експерта поставити наступні питання:

1) Чи містить (містився) на ресурсі/посилання http://465.ua/ мультимедійний контент (діджингл), що містить у назві або змістовній частині ключову літеру послідовність у вигляді «Роман Скорпіон Поцілую»?

2) Яким є вміст диску? У разі технічної можливості надати розгорнуті атрибути показників виявлених відомостей?

3) У разі, якщо вмістом виявлених на СD диску відомостей є електронний файл (-ли) придатні для обробки ЕОМ (формат, мп3, мп4, тощо) зазначити джерело виявлених/відтворених відомостей.

У судовому засіданні 16.06.2016 оголошувалась перерва до 23.06.2016 відповідно до ст. 77 ГПК України.

22.06.2016 через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва представник позивача подав клопотання, в якому просив суд витребувати у відповідача належним чином завірені документи, які підтверджують/встановлюють виконання умов договору та проведені дії/заходи відповідно до договору № 149325 від 01.03.2015 та додатку №1 від 30.04.2011.

Також, 22.06.2016 представник ТОВ «Санні Мобайл» подав письмові пояснення, в яких зазначає, що імітація веб-сторінок може бути виконана за 6 простих кроків та не потребує поглиблених технічних знань.

У судовому засіданні 23.06.2016 представник позивача подав клопотання про огляд та дослідження доказів у судовому засіданні, а саме інформації, яка розміщена на сайті інтернет-ресурсу http://archive.org.ua/ стосовно інтернет-ресурсу 465.ua.

Судом здійснено огляд та дослідження доказів у судовому засіданні 23.06.2016, а саме інформації, яка розміщена на сайті інтернет-ресурсу http://archive.org.ua/ стосовно інтернет-ресурсу 465.ua.

Крім того, представник позивача надав додаткові пояснення, в яких просив суд задовольнити заявлені позовні вимоги та стягнути з відповідача компенсацію за порушення майнових авторських прав та суміжних прав у розмірі 27 650, 00 грн.

Представник відповідача у судовому засіданні 23.06.2016 надав заяву про зміну редакції запитання експерту, відповідно до якої запитання № 3, запропоноване відповідачем на вирішення дослідження, поставити у наступній редакції:

- У разі, якщо на СD диску є електронний (-ні) файл (-ли), придатний для обробки ЕОМ (формат, мп3, мп4, тощо) встановити джерело походження виявленої/відтвореної інформації, що міститься у електронному файлі (-ах)?

Крім того, у судовому засіданні 23.06.2016 представник третьої особи надав пропозиції щодо формування запитань, які мають бути роз'яснені судовим експертом, а саме:

- У разі, якщо вмістом СD диску є електронний файл у відеоформаті, змістом якого є огляд веб-сайту 465.ua у браузері, чи можливо встановити джерело походження інформації, що зображена у браузері за доменним іменем 465.ua.

Представник позивача подав заперечення на клопотання про призначення та проведення судової експертизи, в яких зазначає, що відповідачем заявлено клопотання на встановлення на ресурсі/посиланні http://465.ua/ мультимедійного контенту (діджингл), що містить у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність «Роман Скорпіон Поцілую», проте предметом спору у справі № 910/6398/16 є незаконне використання твору «Я живу для тебя», а тому просить суд відмовити у задоволенні такого клопотання.

Розглянувши подане позивачем клопотання про витребування доказів, суд зазначив, що відповідно до ст. 38 ГПК України сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

У клопотанні повинно бути зазначено: - який доказ витребовується; - обставини, що перешкоджають його наданню; - підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; - обставини, які може підтвердити цей доказ.

Оскільки позивач не зазначив, які обставини можуть підтвердити документи, які підтверджують/встановлюють виконання умов договору та проведені дії/заходи відповідно до договору № 149325 від 01.03.2015 та додатку №1 від 30.04.2011, відповідно суд відмовив у задоволенні поданого клопотання про витребування доказів.

У судовому засіданні 23.06.2016 оголошувалась перерва до 04.07.2016 згідно ст. 77 ГПК України.

30.06.2016 через загальний відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл» надійшли письмові пояснення у справі, в яких третя особа просить суд відмовити у задоволенні позовні вимог.

01.07.2016 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва представник позивача подав заперечення на призначення та проведення судової експертизи, в яких зазначає, що результати судової експертизи, проведення якої заявляє відповідач, жодним чином не встановить будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює обставини, які мають значення для правильного вирішення справи № 910/6398/16, а тому просить суд відмовити відповідачу у задоволенні клопотання про призначення та проведення судової експертизи.

У даному судовому засіданні представники відповідача надали клопотання про призначення експерти (нова редакція), в якому просили суд призначити у справі судову експертизу, проведення якої доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, на вирішення експерта поставити наступні питання:

1) Чи містить (містився) на ресурсі/посилання http://465.ua/ мультимедійний контент (діджингл), що містить у назві або змістовній частині ключову літеру послідовність у вигляді «Рената Штифель (Reneta) Я живу для тебя»?;

2) Чи можливо встановити, що на відеозаписі в електронних файлах на СD-диску зафіксовано оригінальний (справжній) сайт http://465.ua/ та http://24timezones.com/ із актуальними даними станом на 01.10.2015 року, а не їх локальні копії із внесеними змінами?

Представники третьої особи підтримали подане відповідачем клопотання про призначення судової експертизи у справі.

Представники позивача заперечили проти призначення у справі експертизи.

Розглянувши подане відповідачем клопотання про призначення судової експертизи у справі, суд відзначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Оскільки для вирішення спору у даній справі суд не вбачає питань, які потребують роз'яснення та спеціальних знань, зокрема, необхідності у проведенні експертизи, відповідно у задоволенні клопотання відповідача відмовляє.

Представниками Приватного акціонерного товариства «Київстар» подано заяву про відвід судді Бондарчук В.В. у справі № 910/6398/16.

В обґрунтування поданої заяви про відвід судді, представники відповідача посилаються на те, що поведінка судді викликає сумнів у її неупередженості під час вирішення спору у справі, зокрема, судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи.

Суд, розглянувши у нарадчій кімнаті заяву про відвід судді, дослідивши матеріали справи та оцінивши доводи заявника на предмет їх відповідності нормам права, вважає за необхідне подану заяву відхилити з огляду на наступне.

Так, відповідно до ст. 20 Господарського процесуального кодексу України, суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 21 цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, постанови, прийнятої за його участю, або у перегляді прийнятих за його участю рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами. При наявності зазначених підстав суддя повинен заявити самовідвід. З цих же підстав відвід судді можуть заявити сторони та прокурор, який бере участь в судовому процесі. Відвід повинен бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору. Заявляти відвід після цього можна лише у разі, якщо про підставу відводу сторона чи прокурор дізналися після початку розгляду справи по суті. Питання про відвід судді вирішується в нарадчій кімнаті судом у тому складі, який розглядає справу, про що виноситься ухвала. Заява про відвід кільком суддям або всьому складу суду вирішується простою більшістю голосів.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участь у конкретній справі. Підстави відводу судді - це обставини, за наявності яких суддя не може брати участі в розгляді конкретної справи. Ці обставини можуть бути суб'єктивного характеру і стосуватися особистих зв'язків судді з особами, які беруть участь у справі, або його особистої поведінки щодо розгляду справи, чи об'єктивного характеру і стосуватися процесуального статусу судді у справі, яка розглядалася раніше.

Господарський процесуальний кодекс України не встановлює вичерпного переліку обставин, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді, однак зазначається, що такі підстави повинні бути обґрунтовані особою, яка ініціює питання про відвід судді.

Згідно п. 1.2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» сторони, треті особи або прокурор можуть заявити відвід лише тим суддям, які беруть участь у розгляді конкретної справи, а не всім взагалі суддям того чи іншого господарського суду; заявлення відводу голові господарського суду чи його заступнику можливе лише у разі прийняття ними справи до свого провадження. Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийняттям суддями рішень з інших справ.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, порядок ведення засідання визначається суддею, а в разі розгляду справи трьома суддями - суддею, головуючим у засіданні.

У відповідності до вимог п 2 ч. 1 ст. 84 Господарського процесуального кодексу України, заявлені сторонами клопотання відображаються в описовій частині рішення господарського суду.

При цьому, згідно п. 3 ч. 1 ст. 84 Господарського процесуального кодексу України доводи, за якими господарський суд відхилив клопотання і докази сторін, викладаються в мотивувальній частині судового рішення.

Чинним Господарським процесуальним кодексом України не встановлено певного порядку та строків розгляду судом клопотань сторін, які були заявлені під час розгляду справи.

Таким чином, відповідно до норм чинного законодавства, суд викладає в мотивувальній частині рішення доводи щодо прийняття або відхилення клопотання сторін.

Разом з тим, на твердження представників відповідача про відмову у задоволенні клопотання про призначення судової експертизи, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

У поданому клопотанні відповідач просив суд призначити у справі судову експертизу, на вирішення експерта поставити наступні питання:

1) Чи містить (містився) на ресурсі/посилання http://465.ua/ мультимедійний контент (діджингл), що містить у назві або змістовній частині ключову літеру послідовність у вигляді «Рената Штифель (Reneta) Я живу для тебя»?;

2) Чи можливо встановити, що на відеозаписі в електронних файлах на СD диску зафіксовано оригінальний (справжній) сайт http://465.ua/ та http://24timezones.com/ із актуальними даними станом на 01.10.2015 року, а не їх локальні копії із внесеними змінами?

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Пунктом 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», встановлено, що відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу», судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Як зазначається у постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» сторони (так само як і інші учасники судового процесу) зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Крім того, суд вважає за необхідне відзначити, що відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Разом з тим, представниками відповідача не надано суду доказів на підтвердження упередженості судді Бондарчук В.В. при розгляді справи № 910/6398/16, а відтак, припущення представників відповідача не підтверджені жодними доказами, які б свідчили про наявність обставин суб'єктивного або об'єктивного характеру, що унеможливлюють участь зазначеної судді у розгляді даної справи.

Отже, обставини, на які посилаються представники ПрАТ «Київстар», не свідчать про упередженість судді при розгляді даної справи та не є підставою для відводу у розумінні ст. 20 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, враховуючи, що наведені Приватним акціонерним товариством «Київстар» обставини не являються підставою для відводу судді Бондарчук В.В. у розгляді справи № 910/6398/16 згідно ст. 20 Господарського процесуального кодексу України, приймаючи до уваги, що наявності інших обставин, які викликають сумніви у неупередженості судді, не встановлено, суд відмовляє Приватному акціонерному товаристві «Київстар» у задоволенні заяви про відвід судді Бондарчук В.В. у розгляді справи № 910/6398/16.

Керуючись ст. ст. 20, 86 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

УХВАЛИВ :

Заяву Приватного акціонерного товариства «Київстар» про відвід судді Бондарчук В.В. у справі № 910/6398/16 відхилити.

Суддя Бондарчук В.В.