донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

29.06.2016 справа №908/3337/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю представників сторін:
від скаржника (відповідача):не зявились;
від позивача: від 3-х осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:ОСОБА_4 за довіреністю; не зявились;
розглянувши апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від30.11.2015 року
у справі№ 908/3337/15 (головуючий суддя Проскуряков К.В., судді Носівець В.В., Топчій О.А.)
за позовомПублічного акціонерного товариства "Запорізький кабельний завод", м. Запоріжжя
до за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачаЗапорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя 1.Публічного акціонерного товариства "Завод малогабаритних трансформаторів", м. Запоріжжя 2.Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", м. Вінниця 3.Публічного акціонерного товариства "Сумиобленерго", м. Суми 4.Публічного акціонерного товариства "Черкасиобленерго", м. Черкаси
провизнання недійсним рішення № 9-рш від 31.03.2015 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" по справі №02/05-14/02/09/10/11-15
В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство "Запорізький кабельний завод", м. Запоріжжя (далі ПАТ "Запорізький кабельний завод") звернулось до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі Відділення АМК) про визнання недійсним рішення № 9-рш від 31.03.2015 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" по справі №02/05-14/02/09/10/11-15 (далі Рішення АМК).

Ухвалою господарського суду Запорізької області 22.06.2015 року залучено до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство «Завод малогабаритних трансформаторів» (далі ПАТ «Завод малогабаритних трансформаторів»), Публічне акціонерне товариство «Вінницяобленерго» (далі ПАТ «Вінницяобленерго»), Публічне акціонерне товариство «Сумиобленерго» (далі ПАТ «Сумиобленерго»), Публічне акціонерне товариство «Черкасиобленерго» (далі ПАТ «Черкасиобленерго»).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 30.11.2015 року у справі №908/3337/15 позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "Запорізький кабельний завод" задоволені частково: визнано недійсним рішення Рішення АМК в частині, що стосується ПАТ "Запорізький кабельний завод"; вирішено стягнути з Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Публічного акціонерного товариства Запорізький кабельний завод судовий збір у розмірі 1218 грн. 00 коп.; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Відповідач - Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, не погодившись з прийнятим рішенням місцевого господарського суду, звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 30.11.2015 року в частині задоволення позову Публічного акціонерного товариства "Запорізький кабельний завод", м. Запоріжжя, прийняти нове, яким у задоволенні позову про визнання недійсним рішення №9-рш від 31.03.2015 року відмовити у повному обсязі.

В вищевказаній апеляційній скарзі апелянт наполягає на тому, що рішення господарського суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а саме статей 5, 6, 50, 59 Закону України Про захист економічної конкуренції, та ст. 43 Господарського процесуального кодексу України.

Скарга обгрунтована тим, що під час проведення торгів мала місце узгодженість дій ПАТ «Завод малогабаритних трансформаторів» та ПАТ "Запорізький кабельний завод" внаслідок чого конкуренцію між ними усунено, а право на укладання договору отримало ПАТ «Завод малогабаритних трансформаторів» не на конкурсних засадах, чим спотворено конкуренцію. Фактично змовники обирали кращу цінову пропозицію серед двох учасників, які узгоджували свою поведінку в конкурсних процедурах.

Апелянт, вважає, що для кваліфікації дій субєкта господарювання, як конкурентних узгоджених не є обовязковою умовою наявність наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушення прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих субєктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію, а відтак для визнання територіальним Відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру субєктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 15.03.2016 року апеляційну скаргу прийнято до провадження з подальшим призначенням судового засідання на 13.04.2016 року, зобовязано позивача та третіх осіб надати мотивовані відзиви.

Справа відкладалась ухвалами Донецького апеляційного господарського суду від 18.04.2016 року та від 18.05.2016 року відповідно до вимог ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням строків визначених ст. 69 Господарського процесуального кодексу України.

Розпорядженням керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду №434 від 17.05.2016 року, у звязку з перебуванням у відпустці судді-учасника колегії ОСОБА_5 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи №908/3337/15.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 17.05.2016 року сформовано нову колегію та визначено у наступному складі: судді Мартюіна Н.О. (головуючий), ОСОБА_3, ОСОБА_2

У відзиві на апеляційну скаргу та доповненнях до нього, які надійшли через канцелярію суду 08.04.2016 року та 13.05.2016 року відповідно, позивач заперечував проти доводів викладених в апеляційній скарзі, просив рішення суду першої інстанції, як таке, що прийняте з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, залишити без змін, а апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України без задоволення.

18.05.2016 року через канцелярію суду від апелянта надійшло клопотання про розгляд справи за відсутністю представника Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, яке, з огляду на визнання явки необовязковою задовольняється колегією суддів.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою звукозаписувального технічного засобу у порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст. ст. 4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України. 29.06.2016 року в судове засідання апеляційної інстанції зявився представник позивача, який наполягав на доводах викладених у відзиві на апеляційну скаргу та доповненнях до нього, просив залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представники апелянта та третіх осіб у судове засідання апеляційної інстанції не зявились. Відповідно до статті 98 Господарського процесуального кодексу України про час і місце проведення судового засідання сторін по справі було повідомлено належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими поштовими повідомленнями про вручення поштового відправлення. Явка сторін у судові засідання апеляційної інстанції не була визнана обовязковою.

Представники третіх осіб витребуваних судом відзивів не надали, про причини неявки суд не повідомили.

Особливості меж перегляду справи в апеляційній інстанції, передбачені нормами ст. 101 ГПК України, які полягають у тому, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Нормами частини 2 цієї статті передбачено, що апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України за результатами позапланових перевірок ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод щодо дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення торгів (тендерів):

- ПАТ "Вінницяобленерго" у січні-березні 2012 року щодо закупівлі трансформаторів (трансформаторів силових 10/04кВ) 31.10.4 (номер оголошення 025305 у Віснику державних закупівель № 7/2 (609/2) від 16.01.2012) (далі - Торги-1);

- ПАТ Сумиобленерго, у січні - лютому 2012 року щодо закупівлі трансформаторів (Трансформаторів) 31.10.4 (ЛОТ 2) (номер оголошення 025844 у Віснику державних закупівель № 6/4 (608/4) від 13.01.2012) (далі - Торги-2);

в діях ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод виявлено ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів-1, 2.

В ході розгляду справи № 02/05-14 Відділенням було встановлено, що ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод (далі-Учасники), крім Торгів-1, 2, приймали участь у процедурах закупівель, проведених:

- ПАТ "Черкасиобленерго" у січні-березні 2012 року щодо закупівлі трансформаторів (оголошення № 028010, опубліковане у Віснику державних закупівель №7/6 (609/6) від 16.01.2012) (далі - Торги-3);

- ПАТ "Черкасиобленерго" у січні-березні 2012 року щодо закупівлі виробів з дроту (Проводу неізольованого) (оголошення № 036212, опубліковане у Віснику державних закупівель №13 (615) від 30.01.2012) (далі - Торги-4);

- ПАТ "Вінницяобленерго" у січні-березні 2012 року щодо закупівлі виробів з дроту (оголошення № 027268, опубліковане у Віснику державних закупівель №7/4 (609/4) від 16.01.2012) (далі Торги-5).

За результатами аналізу отриманих від Замовників матеріалів щодо проведених Торгів-3, Торгів-4 та Торгів-5 в діях Учасників були виявлені ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

За результатами збору та аналізу доказів у обєднаній справі № 02/05-14/02/09/10/11-15 Запорізьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що між Учасниками здійснювався обмін інформацією під час підготовки пропозицій конкурсних торгів на Торги 1-5. Зазначене підтверджується наступним.

Торги -1: 16.01.2012 року в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель було опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі ПАТ Вінницяобленерго № 025305 ВДЗ 7/2 (609/2) (І т. а.с. 77).

Пропозиції конкурсних торгів на Торги-1, згідно реєстру та протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 15.02.2012 № 27/2, надали два субєкти господарювання, а саме:

- ПАТ "Завод малогабаритних трансформаторів" з ціновою пропозицією 3 960 181,50грн.;

- ПАТ "Запорізький кабельний завод" з ціновою пропозицією 4 356 118,20 грн.

Предметом закупівлі на Торгах-1 були трансформатори (трансформатори силові 10/04кВ) (в кількості 90 шт.).

Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 15.02.2012 року о 11 год. 15 хв. (І т. а.с. 78).

За результатами Торгів-1, переможцем визначено ПАТ "Завод малогабаритних трансформаторів" із ціновою пропозицією 3 960 181,50 грн. (протокол оцінки пропозицій відкритих конкурсних торгів від 12.03.2012 № 27/3) та з ним ПАТ Вінницяобленерго укладено договір від 05.04.2012 року № 95 про закупівлю товарів (І т. а.с. 79-82).

Факт обміну Учасниками інформацією під час участі у Торгах-1 підтверджується наступним:

1.Конверти Учасників, в яких було подано конкурсні пропозиції на Торги-1, мають ідентичне оформлення, за виключенням інформації про учасника.

Так, вся наведена на конверті інформація, крім напису Не відкривати до 15.02.2012 року до 11:15 годин, розташована блоками, що виділені рамками.

В лівому верхньому куті конвертів, наданих Учасниками, наведено інформацію про замовника торгів, при цьому, текст Реквізити замовника однаково виділено напівжирним шрифтом однакового розміру (І т. а.с. 83, 86).

В розділі 3 Документації конкурсних торгів, яка була надана ПАТ Вінницяобленерго, зазначено, що на конверті повинно бути зазначено маркування Не відкривати до 15.02.2012р. до 11:15.

Однак, обома Учасниками на конвертах однаково було зроблено маркування Не відкривати до 15.02.2012 року до 11:15 години.

При цьому, слід зазначити, що ПАТ Вінницяобленерго не надавався шаблон заповнення конвертів, у яких подаються конкурсні пропозиції.

2.Згідно з п. 6 розділу 3 тендерної документації конкурсних Торгів 1, для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів Учасники мали надати на фірмовому бланку довідку, складену у довільній формі, яка містить документальне підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів (інформаційна довідка або копії відповідних договорів).

Надані у складі конкурсних пропозицій обома Учасниками зазначені довідки є однаковими за оформленням та текстовим змістом (І т. а.с. 83 на звороті, І т. а.с. 86 на звороті).

Так, в довідках обох Учасників адресата однаково зазначено в лівому верхньому куті довідки, довідки мають однакову назву Інформаційна довідка про виконання аналогічних договорів на поставку, інформація щодо безпосередньо договорів викладена в формі таблиць, які мають ідентичну назву стовбців та містять однакові помилки в назвах стовбців.

Так, в назві першого стовпчика обома Учасниками написано ОСОБА_1 організації із якою укладено договір замість ОСОБА_1 організації, з якою укладено договір. В назві стовпчика 4 зазначено ОСОБА_6, телефон, П.І.П. особи, яка відповідала за виконання договору, в той час, як відповідно до правил скорочення в українській мові прізвище, імя, по-батькові має скорочувати у вигляді П.І.Б, а також слово адрес однаково зазначено російською мовою, в той час як документ викладено українською мовою.

3. У складі тендерної документації обома учасниками Торгів-1 були надані довідки про відсутність корупційного правопорушення, які за змістом, структурою є ідентичними.

ОСОБА_7 цього, в довідці, наданій ПАТ Запорізькій кабельний завод, мова йде про відсутність правопорушення у ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів, тобто його конкурента (І т. а.с. 84, 88 на звороті).

4. Обома учасниками у складі конкурсних пропозицій надано гарантійні листи щодо гарантійних зобовязань на запропоновану продукцію від 10.02.2012 № 3/01-133 (ПАТ Запорізький кабельний завод, І т. а.с. 84 на звороті) та від 10.02.2012 № 9/0-237 (ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів, І т. а.с. 88), що ідентичні за оформленням та за змістом, за виключенням найменування Учасника та керівника, які зазначені на початку тексту листа.

При цьому, ПАТ Запорізький кабельний завод в наданому гарантійному листі зазначив, що всі гарантійні зобовязання по запропонованій ПАТ Запорізький кабельний завод на торги продукції несе ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів.

5. Згідно п. 2 розділу 3 конкурсної документації, комерційні пропозиції Учасників мають бути надані на фірмовому бланку за наведеною ПАТ Вінницяобленерго формою.

Комерційні пропозиції, що були надані Учасниками у складі конкурсних пропозицій, є однаковими за оформленням та змістом та оформлені з відхиленням від встановленої ПАТ Вінницяобленерго форми.

Так, у комерційних пропозиціях обох Учасників, на відміну від форми, наданої ПАТ Вінницяобленерго, текст починається без абзацу. Загальна вартість пропозиції обома Учасниками зазначена як в цифровому виразі, так і прописом, при цьому наведення суми прописом ПАТ Вінницяобленерго не вимагалось (І т. а.с. 85, 87).

Відповідно до пояснень, отриманих в ході здійснення позапланових перевірок Учасників Торгів - 1, Учасники не залучали сторонніх осіб до підготовки та/або збору документів конкурсних пропозицій на Торги 1 (пояснення начальника відділу продаж ПАТ Запорізький кабельний завод ОСОБА_8 та генерального директора ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів ОСОБА_6 (протокол пояснень від 16.01.2014 №1), підготовку документів здійснювали штатні працівники підприємств.

Разом з тим, у своїй сукупності факти, викладені вище, виключають можливість того, що тендерні пропозиції, що були подані ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів для участі у Торгах 1 готувалися кожним окремо і без обміну інформацією між ними, оскільки однакове оформлення Учасниками документів власних пропозицій не можливо пояснити випадковим збігом обставин.

6. Згідно з конкурсною документацією ПАТ Вінницяобленерго, на торгах основним критерієм, за яким визначається переможець торгів, є ціна.

У разі, якщо учасники готували цінові пропозиції окремо один від одного, без обміну інформацією, пропозиції учасників конкурсних процедур закупівель повинні були б відрізнятися одна від одної за ціновими параметрами, оскільки мали б відображати індивідуальні, субєктивні підходи кожного з учасників до підготовки пропозицій.

Цінові пропозиції, які були подані ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів у складі власних конкурсних пропозицій на Торги-1, мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме: ціни товару, що запропоновані ПАТ Запорізькій кабельний завод перевищують ціни ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів в 1,1 рази, або на 10 %.

За інформацією ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів (лист від 06.02.2015 №9/0-84) Товариство пропонувало на Торги-1 трансформатори власного виробництва. Вартість запропонованих трансформаторів формувалась на базі цін бюджету Товариства 2012 року з урахуванням ринкових впливів та додаткових умов: оплати, постачання, кількості та інших факторів.

ПАТ Запорізький кабельний завод на Торги-1 пропонувало трансформаторну продукцію ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів. Вартість трансформаторів, запропонованих на Торги-1 визначалась ПАТ Запорізький кабельний завод з урахуванням рівня ринкових цін на товар (лист ПАТ Запорізький кабельний завод від 02.02.2015 №3/10-09-007).

Однак, твердження ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізькій кабельний завод, що вартість предмету закупівлі формувалася з урахуванням ринкових впливів та рівня ринкових цін на товар, не можливо взяти до уваги, оскільки в такому випадку цінові пропозиції Учасників не мали б відрізнятись по всіх позиціях на один і той же коефіцієнт. Наявність закономірності у встановлені Учасниками цінових пропозицій на Торги-1 свідчить про те, що вони були обізнані щодо пропозицій один одного. При цьому, на Торгах-1 ПАТ Запорізький кабельний завод фактично було технічним учасником.

Слід зазначити, що ціни на трансформатори, що були запропоновані ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів на Торги-1 не були ринковими. Зазначене, підтверджується тим, що ціни на трансформатори, запропоновані ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів на Торги-1, були значно вищими за ринкові ціни, за якими зазначені трансформатори реалізовувались ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів без застосування процедури конкурсних торгів.

Надання у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги 1 Учасниками цінових пропозицій, що мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме, відрізняються на один і той же коефіцієнт, свідчить про те, що Учасники торгів були обізнані щодо цінових пропозицій один одного та впевнені, внаслідок своїх узгоджених дій, щодо переможця торгів.

Сукупність наведених вище фактів та схожість у оформленні пропозицій конкурсних торгів ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів є доказом їх погодженої поведінки під час участі у Торгах-1.

Отже, встановленими у справі обставинами доведено узгодженість дій ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів під час проведення Торгів-1 внаслідок чого конкуренцію між ними було усунено, а право на укладання договору було отримано ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів не на конкурсних засадах, чим було спотворено конкуренцію.

Таким чином, дії ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод, які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у січні-березні 2012 року в процедурі закупівлі трансформаторів, проведеної публічним акціонерним товариством Вінницяобленерго (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 025305, опублікованого в інформаційному виданні Вісник державних закупівель № 7/2 (609/2) від 16.01.2012), є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Копія первинної документації щодо проведення перевірки, яка стала для підставою для прийняття спірного рішення, зокрема, всі матеріали тендерної документації, знаходяться у матеріалах справи (ІІ т. а.с. 39 - 228).

Торги-2: 13.01.2012 року в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель було опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі ПАТ Сумиобленерго № 025844 ВДЗ 6/4 (608/4).

Пропозиції конкурсних торгів на Торги-2, згідно реєстру та протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 14.02.2012 б/н, надали чотири субєкти господарювання, а саме:

- ПАТ Укрелектроапарат (код за 0) з ціновою пропозицією 5 628 128,40 грн.;

- ПАТ Запорізький кабельний завод (код за ) з ціновою пропозицією 6 718 987,20 грн.;

- ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів (код за ) з ціновою пропозицією 6 471 723,00 грн.;

- ТОВ Кварц (код за ) з ціновою пропозицією 5 550 863,92 грн.

Предметом закупівлі на Торгах - 2 були трансформатори (трансформатори силові 10/04 кВ в кількості 670 шт.) (І т. а.с. 100-101).

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 20.02.2012 року пропозиції ПАТ Укрелектроапарат та ТОВ Кварц було відхилено через невідповідність їх конкурсних пропозицій вимогам технічних характеристик, зазначених у документації конкурсних торгів. До участі у торгах було допущено пропозиції двох учасників, а саме: ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів.

Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 14.02.2012 о 10 год. 00 хв.

За результатами Торгів - 2, переможцем визначено ПАТ "Завод малогабаритних трансформаторів" із ціновою пропозицією 6 471 723,00 грн. (протокол оцінки пропозицій відкритих конкурсних торгів від 20.02.2012 № б/н) та з ним ПАТ Сумиобленерго укладено договори поставки від 20.03.2012 № 2003/13, № 2003/14, № 2003/15, № 2003/16 (І т. а.с. 102 - 111).

Факт обміну Учасниками інформацією під час участі у Торгах - 2 підтверджується наступним.

1.Відповідно до вимог конкурсної документації пропозиція конкурсних торгів, що подається учасниками процедури закупівлі, повинна містити документально підтверджену інформацію відповідності учасника кваліфікаційним критеріям. Перелік документів, які надаються учасниками для підтвердження відповідності їх пропозицій кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника, наведено ПАТ Сумиобленерго в додатку 1 до конкурсної документації.

Надані Учасниками Переліки документів, що знаходяться в тендерній документації, відрізняються від Переліку документів, визначених ПАТ Сумиобленерго та є ідентичними за складом, за виключенням того, що у Переліку ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів додатково зазначено кількість аркушів.

Так, в переліку, наданому ПАТ Сумиобленерго, зазначено, що серед документів, які підтверджують наявність обладнання, матеріально-технічної бази має бути надана копія форми статистичної звітності 11 ОЗ за останній звітний період, завірена підписом і печаткою уповноваженої особи учасника (за наявності). При цьому, обома Учасниками, в наданих ними Переліках, було однаково зазначено копія форми статистичної звітності 11 ОЗ, завірена підписом і печаткою уповноваженої особи Учасника (І т. а.с 112, 115).

2. Відповідно до вимог документації конкурсних торгів Учасниками у складі конкурсних пропозицій має бути надана довідка, складена у довільній формі, щодо аналогічних поставок, в якій вказаний досвід (або його відсутність) виконання аналогічних договорів.

У складі конкурсних пропозицій обома Учасниками надані Інформаційні довідки про виконання аналогічних договорів на поставку, інформація в яких однаково наведена у вигляді таблиць, що мають ідентичні назви стовбців (І т. а.с. 113, 116).

3. ПАТ Сумиобленерго у складі документації конкурсних торгів надано форму Пропозиція конкурсних торгів, відповідно якій Учасники мають надавати свої конкурсні пропозиції.

Надані Учасниками Пропозицій конкурсних торгів мають між собою схожості, які не передбачені формою, наданою ПАТ Сумиобленерго.

Так, обома Учасниками другим рядком в таблиці Пропозиції конкурсних торгів зазначені номери стовбців, надруковані напівжирним шрифтом, при цьому формою, наданою ПАТ Сумиобленерго, нумерація стовбців не передбачена.

В кінці документу Конкурсні пропозиції, за формою ПАТ Сумиобленерго, має бути зазначено посаду, прізвище, ініціали, підпис уповноваженої особи учасника. Учасниками Торгів-2 наприкінці Конкурсних пропозицій однаково зазначено спочатку ініціали та прізвище уповноваженої особи, під ними зазначено посаду, що не відповідає вимогам, викладеним ПАТ Сумиобленерго.

За поясненнями начальника відділу продаж ПАТ Запорізький кабельний завод ОСОБА_8 та генерального директора ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів ОСОБА_6, Учасники не залучали сторонніх осіб до підготовки та/або збору документів конкурсних пропозицій на Торги 2, підготовку документів здійснювали штатні працівники підприємств.

Разом з тим, у своїй сукупності факти, викладені вище, виключають можливість того, що тендерні пропозиції, що були подані ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів для участі у Торгах 2 готувалися кожним окремо і без обміну інформацією між ними, оскільки однакове оформлення Учасниками документів власних пропозицій не можливо пояснити випадковим збігом обставин (І т. а.с. 114, 117).

4.Згідно з конкурсною документацією ПАТ Сумиобленерго, на торгах основним критерієм, за яким визначається переможець торгів, є ціна.

У разі, якщо учасники готували цінові пропозиції окремо один від одного, без обміну інформацією, пропозиції учасників конкурсних процедур закупівель повинні були б відрізнятися одна від одної за ціновими параметрами, оскільки мали б відображати індивідуальні, субєктивні підходи кожного з учасників до підготовки пропозицій.

Цінові пропозиції, надані Учасниками у складі власних пропозицій конкурсних торгів на Торги-2 мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме: ціни товару, що запропоновані на Торги 2 ПАТ Запорізький кабельний завод, перевищують ціни, запропоновані ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів на 4%.

За інформацією ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів (лист від 06.02.2015 №9/0-84) Товариство пропонувало на Торги-2 трансформатори власного виробництва. Вартість запропонованих трансформаторів формувалась на базі цін бюджету Товариства 2012 року з урахуванням ринкових впливів та додаткових умов: оплати, постачання, кількості та інших факторів.

ПАТ Запорізький кабельний завод на Торги-2 пропонувало трансформаторну продукцію ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів. Вартість трансформаторів, запропонованих на Торги-2, визначалась ПАТ Запорізький кабельний завод з урахуванням рівня ринкових цін на товар (лист ПАТ Запорізький кабельний завод від 02.02.2015 №3/10-09-007).

Однак твердження ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізькій кабельний завод, що вартість предмету закупівлі формувалася з урахуванням ринкових впливів та рівня ринкових цін на товар, не можливо взяти до уваги, оскільки в такому випадку цінові пропозиції Учасників не мали б відрізнятись по всіх позиціях на один і той же коефіцієнт. Наявність закономірності у встановлені Учасниками цінових пропозицій на Торги-2 свідчить про те, що вони були обізнані щодо пропозицій один одного. При цьому, на Торгах -2 ПАТ Запорізький кабельний завод фактично було технічним учасником.

Слід зазначити, що ціни на трансформатори, що були запропоновані ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів на Торги-2, не були ринковими. Зазначене підтверджується тим, що ціни на трансформатори, запропоновані ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів на Торги-2, були значно вищими за ринкові ціни, за якими зазначені трансформатори реалізовувались ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів без застосування процедури конкурсних торгів.

Надання у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги 2 Учасниками цінових пропозицій, що мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме, відрізняються на один і той же коефіцієнт, свідчить про те, що Учасники торгів були обізнані щодо цінових пропозицій один одного та впевнені, внаслідок своїх узгоджених дій, щодо переможця торгів.

Сукупність наведених вище фактів та схожість у оформленні пропозицій конкурсних торгів ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів є доказом їх погодженої поведінки під час участі у Торгах-2.

Отже, встановленими у справі обставинами доведено узгодженість дій ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів під час проведення Торгів-2, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунено, а право на укладання договору було отримано ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів не на конкурсних засадах, чим було спотворено конкуренцію.

Таким чином, дії ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод, які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у січні-лютому 2012 року в процедурі закупівлі трансформаторів (Лот 2), проведеної публічним акціонерним товариством Сумиобленерго (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 025844, опублікованого в інформаційному виданні Вісник державних закупівель № 6/4 (608/4) від 13.01.2012), є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Копія первинної документації щодо проведення перевірки, яка стала для підставою для прийняття спірного рішення, зокрема, всі матеріали тендерної документації, знаходяться у матеріалах справи (ІІI т. а.с. 1 - 173).

Торги -3: 16.01.2012 року в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель було опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі ПАТ Вінницяобленерго № 028010 ВДЗ 7/6 (609/6) (І т. а.с. 127 на звороті).

Пропозиції конкурсних торгів на Торги-3, згідно протоколу від 23.02.2012 Про розкриття пропозицій конкурсних торгів, надали два субєкти господарювання, а саме:

- ПАТ "Завод малогабаритних трансформаторів з ціновою пропозицією 6 930 499,50 грн.;

- ПАТ "Запорізький кабельний завод" з ціновою пропозицією 7 623 732,00 грн.

Предметом закупівлі на Торгах-3 були трансформатори Трансформатори силові масляні.

Розкриття конкурсних пропозицій Торгів-3 відбулося 23.02.2012 об 14 год.05 хв.

За результатами Торгів-3 переможцем визначено ПАТ "Завод малогабаритних трансформаторів" з ціновою пропозицією 6 930 499,50 грн. (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів від 28.02.2012) та з ним ПАТ "Черкасиобленерго" укладено договір поставки від 19.03.2012 №140-03/11 щодо закупівлі товарів, що були предметом Торгів-3 (І т. а.с. 130, 133 - 135).

Факт обміну Учасниками інформацією під час участі у Торгах - 3 підтверджується наступним.

1.В Додатку 2 документації конкурсних торгів ПАТ "Черкасиобленерго" надано перелік документів, які учасники мали подати у складі пропозицій на Торги-3 для підтвердження їх відповідності кваліфікаційним критеріям.

Надані у складі пропозицій конкурсних торгів ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів Контрольний лист (перелік документів, що знаходяться в тендерній пропозиції) та наданий ПАТ Запорізький кабельний завод Зміст документації конкурсних торгів схожі за оформленням та змістом та відрізняються від переліку наданого ПАТ "Черкасиобленерго" (І т. а.с. 136, 143).

Так, в Додатку 2 документації конкурсних торгів ПАТ "Черкасиобленерго" було передбачено надання Учасниками для підтвердження забезпечення конкурсних торгів Банківської гарантії або копії платіжного доручення про внесення коштів на розрахунковий рахунок Замовника.

При цьому обома, Учасниками у Контрольному листі (переліку документів, що знаходяться в тендерній пропозиції) та Змісті документації конкурсних торгів ідентично зазначено Копія банківської гарантії 1 аркуш, оригінал додається.

Слід зазначити, що ПАТ "Черкасиобленерго" в Додатку 2 документації конкурсних торгів було передбачено, що документи, які надаються Учасниками, мають розміщуватись у визначеному ПАТ "Черкасиобленерго" порядку.

Порядок викладення документів, в наданих на Торги-3 обома Учасниками Переліках документів, що знаходяться в тендерній пропозиції, є схожим та відрізняється від порядку визначеного ПАТ "Черкасиобленерго".

2. Згідно Додатку 2 документації конкурсних торгів Учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів мали бути надані Детальні описи матеріалів та обладнання (довідка в довільній формі). Однак, обома Учасниками у складі власних пропозицій конкурсних торгів були надані окремо Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та Детальні описи матеріалів.

При цьому, надані обома Учасниками Торгів-3 Детальні описи матеріалів, є ідентичними за змістом та оформленням (за виключенням фірмового бланку, ПІБ та посади особи, що підписала документ, та печатки).

3. Відповідно до вимог пункту 6 розділу 3 документації конкурсних торгів Учасниками у складі конкурсних пропозицій має бути надана довідка, з інформацією про виконання договорів поставок аналогічного асортименту протягом 2010-2011 рр. (з зазначенням організацій-замовників, дати договорів, асортименту продукції, обсягів поставок). Форма довідки ПАТ "Черкасиобленерго" не надавалась.

Надані у складі конкурсних пропозицій на Торги 3 обома Учасниками Інформаційні довідки про виконання аналогічних договорів на поставку схожі за оформленням та змістом (І т. а.с. 138, 145).

Так, обидві інформаційні довідки, надані Учасниками, оформлені у вигляді таблиць, що мають ідентичну назву стовбців, та містять однакові помилки в назвах стовбців.

Так, в назві першого стовпчика обома Учасниками написано ОСОБА_1 організації із якою укладено договір замість ОСОБА_1 організації, з якою укладено договір. В назві стовпчика 4 зазначено ОСОБА_6, телефон, П.І.П. особи, яка відповідала за виконання договору, в той час, як відповідно до правил скорочення в українській мові прізвище, імя, по-батькові має скорочувати у вигляді П.І.Б, а також слово адрес однаково зазначено російською мовою, в той час як документ викладено українською мовою, та надані на власних фірмових бланка.

В довідках обох Учасників адресата однаково зазначено в лівому верхньому куті довідки, інформація щодо безпосередньо договорів викладена в формі таблиць,

4. Відповідно до вимог документації конкурсних торгів Учасники мали надати технічні специфікації предмету закупівлі, форма якої надана ПАТ "Черкасиобленерго" у додатку 3 до документації конкурсних торгів. В додатку 3, наданому ПАТ "Черкасиобленерго" вищезазначена інформація викладена у вигляді двох таблиць.

Надані обома Учасниками, у складі конкурсних пропозицій, Технічні специфікації, ідентичні між собою за оформленням, та відрізняються від форми, наданої ПАТ "Черкасиобленерго" (І т. а.с. 139, 146).

Так, надані Учасниками Технічні специфікації, крім інформації викладеної у вигляді таблиць, як це передбачено формою ПАТ "Черкасиобленерго" містять додаткову текстову інформацію, що є схожою за змістом.

5. Пунктом 2 розділу 3 конкурсної документації передбачено, що пропозиції конкурсних торгів Учасників мають бути заповнені, за формою наведеною в Додатку до цієї документації.

Однак, комерційні пропозиції, що були надані Учасниками у складі конкурсних пропозицій, відрізняються від форми ПАТ "Черкасиобленерго" та схожі між собою (І т. ас. 137, 144).

Так, у формі наведені ПАТ "Черкасиобленерго" останні три строки таблиці, яка містить цінові пропозиції, мають назви:

- Загальна вартість пропозиції, грн. без ПДВ;

- ПДВ, грн.;

- Загальна вартість пропозиції, грн. з ПДВ.

На відміну від форми, наданої ПАТ "Черкасиобленерго", останні три строки таблиць, яка містить цінові пропозиції Учасників, мають ідентичні назви:

- Загальна вартість пропозиції по лоту, грн. без ПДВ;

- ПДВ, грн.;

- Загальна вартість пропозиції по лоту, грн. з ПДВ.

При цьому, слід зазначити, що предмет закупівлі на Торгах-3 не поділявся на лоти.

6. Відповідно до вимог Додатку 3 документації конкурсних торгів для підтвердження відповідності пропозицій конкурсних торгів вимогам документації конкурсних торгів учасники повинні надати: копії сертифікатів відповідності, посвідчені підписом та печаткою Учасника, копію паспорту якості на запропонований товар, посвідчені підписом та печаткою Учасника.

Обома Учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги-3, крім сертифікатів на систему управління якістю, сертифікатів відповідності, сертифікатів якості та зразків паспортів трансформаторів, були надані ідентичні свідоцтва про атестацію випробувальної лабораторії ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів (реєстраційний №6544-5-3-171-ВЛ від 09.08.2011), в той час, як надання зазначеного документу в документації конкурсних торгів ПАТ "Черкасиобленерго" не вимагалось.

За інформацією ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод, підготовку пропозицій конкурсних торгів на Торги-3 здійснювали штатні працівники товариств, сторонні особи та організації для цього не залучались (лист ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів від 06.02.2015 №9/0-84, лист ПАТ Запорізький кабельний завод від 02.02.2015 №3/10-09-007).

Разом з тим, у своїй сукупності факти, викладені вище, виключають можливість того, що тендерні пропозиції, що були подані ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів для участі у Торгах 3 готувалися кожним окремо і без обміну інформацією між ними, оскільки однакове оформлення Учасниками документів власних пропозицій, не можливо пояснити випадковим збігом обставин.

7. Згідно з конкурсною документацією ПАТ "Черкасиобленерго" на Торгах-3 основним критерієм, за яким визначається переможець торгів, є ціна.

Цінові пропозиції, які були подані ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів у складі власних конкурсних пропозицій на Торги-3, мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме: ціни товару, що запропонована на Торги-3 ПАТ Запорізький кабельний завод по всіх позиціях перевищують ціни, запропоновані ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів на 10%.

За інформацією ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів (лист від 06.02.2015 №9/0-84) Товариство пропонувало на Торги-3 трансформатори власного виробництва, вартість яких формувалась на базі цін бюджету Товариства 2012 року з урахуванням ринкових впливів та додаткових умов: оплати, постачання, кількості та інших факторів.

ПАТ Запорізький кабельний завод на Торги-3 пропонувало трансформаторну продукцію ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів, вартість трансформаторів, запропонованих на Торги-3 визначалась з урахуванням рівня ринкових цін на товар (лист ПАТ Запорізький кабельний завод від 02.02.2015 №3/10-09-007).

Однак твердження ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізькій кабельний завод, що вартість предмету закупівлі формувалася, виходячи з ринкових умов та конюнктури ринку, не можливо взяти до уваги, оскільки в такому випадку цінові пропозиції Учасників не мали б відрізнятись по всіх позиціях на один і той же коефіцієнт.

На вимогу Відділення щодо надання розрахунків вартості предмету Торгів -3, обома Учасниками було надано однакову відповідь, що зазначені розрахунки відсутні через те, що не зберігаються.

Надання у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги 3 Учасниками цінових пропозицій, що мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме, відрізняються на один і той же коефіцієнт, свідчить про те, що Учасники торгів були обізнані щодо цінових пропозицій один одного та впевнені, внаслідок своїх узгоджених дій, щодо переможця торгів.

Сукупність наведених вище фактів та схожість у оформленні пропозицій конкурсних торгів ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів є доказом їх погодженої поведінки під час участі у Торгах-3.

Отже, встановленими у справі обставинами доведено узгодженість дій ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів під час проведення Торгів-3 внаслідок чого конкуренцію між ними було усунено, а право на укладання договору було отримано ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів не на конкурсних засадах, чим було спотворено конкуренцію.

Таким чином, дії ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод, які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у січні-березні 2012 року в процедурі закупівлі трансформаторів, проведеної публічним акціонерним товариством Черкасиобленерго (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 028010, опублікованого в інформаційному виданні Вісник державних закупівель № 7/6 (609/6) від 16.01.2012), є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Копія первинної документації щодо проведення перевірки, яка стала для підставою для прийняття спірного рішення, зокрема, всі матеріали тендерної документації, знаходяться у матеріалах справи (IV т. а.с. 1 - 203).

Торги -4: 30.01.2012 року в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель було опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі ПАТ Черкасиобленерго № 036212 ВДЗ 13 (615).

Пропозиції конкурсних торгів на Торги-4, згідно протоколу від 27.03.2012 Про розкриття пропозицій конкурсних торгів, надали три субєкти господарювання, а саме:

- ПАТ "Завод малогабаритних трансформаторів з ціновою пропозицією 2 863 655,36грн.;

- ПАТ "Запорізький кабельний завод" з ціновою пропозицією 2 727 290,72 грн.;

- ТОВ ОСОБА_7Т. з ціновою пропозицією 1 860 925,50 грн.

Предметом закупівлі на Торгах-4 були вироби з дроту (Провід неізольований).

Розкриття конкурсних пропозицій Торгів-4 відбулося 27.03.2012 об 10 год.00 хв.

До оцінки були допущені пропозиції двох учасників, а саме: ПАТ "Запорізький кабельний завод" та ПАТ "Завод малогабаритних трансформаторів. Інший учасник ТОВ ОСОБА_7Т. самостійно відмовився від участі у Торгах-4.

За результатами Торгів-4 переможцем визначено ПАТ "Запорізький кабельний завод" з ціновою пропозицією 2 727 290,72 грн. (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів від 24.04.2012) та з ним ПАТ "Черкасиобленерго" укладено договір від 24.05.2012 № 238-93/113/11 про закупівлю товарів, що були предметом Торгів-4.

Факт обміну Учасниками інформацією під час участі у Торгах-4 підтверджується наступним.

1. В Додатку 2 документації конкурсних торгів ПАТ "Черкасиобленерго" надано перелік документів, які учасники мали подати у складі пропозицій на Торги-4, для підтвердження їх відповідності кваліфікаційним критеріям.

Надані у складі пропозицій конкурсних торгів Учасниками Переліки документів, що знаходяться в тендерній пропозиції схожі за оформленням та змістом та відрізняються від переліку, наданого ПАТ "Черкасиобленерго", та Реєстру документів наданого учасником, який зняв свою пропозицію з участі у торгах.

Так в пункті 1 Переліків документів, що знаходяться в тендерній пропозиції, які надані обома Учасниками на Торги-4, зазначено Реєстр документів, що находяться в тендерній документації, в той час як в переліку ПАТ "Черкасиобленерго" в пункті 1 зазначено Пропозиція конкурсних торгів.

Слід зазначити, що ПАТ "Черкасиобленерго" в Додатку 2 документації конкурсних торгів було передбачено, що документи, які надаються Учасниками, мають розміщуватись у визначеному ПАТ "Черкасиобленерго" порядку.

Порядок викладення документів в наданих на Торги-4 обома Учасниками Переліках документів, що знаходяться в тендерній пропозиції, є схожим та відрізняється від порядку визначеного ПАТ "Черкасиобленерго" та наданого третім учасником Торгів - 4 - ТОВ ОСОБА_7Т..

2. Згідно Додатку 2 документації конкурсних торгів Учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів мали бути надані Детальні описи матеріалів та обладнання (довідка в довільній формі).

Надані у складі пропозицій конкурсних торгів обома Учасниками довідки, що містять інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, схожі за оформленням.

Так, інформація в обох довідках викладена у вигляді списку обладнання, зазначена конкретна кількість певного виду обладнання та обсяг виробничих площ. ОСОБА_7 того, абзаци тексту в обох довідках викладено без відступів.

При цьому, опис матеріалів та обладнання, що був наданий третім Учасником Торгів-4 ТОВ ОСОБА_7Т. відрізняється від описів наданих Учасниками.

3. Відповідно до вимог пункту 6 розділу 3 документації конкурсних торгів Учасниками у складі конкурсних пропозицій має бути надана довідка, з інформацією про виконання договорів поставок аналогічного асортименту протягом 2010-2011 рр. (з зазначенням організацій-замовників, дати договорів, асортименту продукції, обсягів поставок). Форма довідки ПАТ "Черкасиобленерго" не надавалась.

Надані у складі конкурсних пропозицій на Торги 4 обома Учасниками Інформаційні довідки про виконання аналогічних договорів на поставку однаково оформлені на фірмових бланках у вигляді таблиць, та містять ідентичні назви пяти стовбців. Інформаційна довідка, що була надана на Торги-4 ТОВ ОСОБА_7Т. за оформленням відрізняється від довідок наданих Учасниками.

4. Відповідно до розділу 3 документації конкурсних торгів, Учасники мали надати інформацію про відповідність запропонованого товару технічному завданню. Форма технічної специфікації, якій має відповідати запропонований товар, наведено у додатку 3 до документації конкурсних торгів.

Надані обома Учасниками, у складі конкурсних пропозицій, Технічні специфікації ідентичні за оформленням, проте відрізняються від, форми наданої ПАТ "Черкасиобленерго".

В той час, як технічні специфікації, що надані обома Учасниками ідентично викладені у формі таблиць, які складаються з 3 стовбців, та містять інформацію щодо найменування та технічних характеристик товару.

Слід зазначити, що Технічна специфікацію, що була надана іншим учасником торгів ТОВ ОСОБА_7Т. відповідає формі, наданій ПАТ "Черкасиобленерго".

5. Відповідно до вимог Додатку 3 документації конкурсних торгів для підтвердження відповідності пропозицій конкурсних торгів вимогам документації конкурсних торгів учасники повинні надати: копії сертифікатів відповідності, посвідчені підписом та печаткою Учасника, копію паспорту якості на запропонований товар, посвідчені підписом та печаткою Учасника.

Однак у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги-4 обома Учасниками, крім сертифікатів відповідності, були надані ідентичні свідоцтва про атестацію випробувальної лабораторії ПАТ Запорізький кабельний завод (№ Е12-10 від 19.04.2010), в той час, як надання зазначеного документу в документації конкурсних торгів ПАТ "Черкасиобленерго" не вимагалось. При цьому, Учасниками однаково замість паспортів якості були надані зразки сертифікатів якості ПАТ Запорізький кабельний завод. Слід зазначити, що іншим учасником торгів ТОВ ОСОБА_7Т. документи щодо випробувальної лабораторії не надавались.

За інформацією ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод, підготовку пропозицій конкурсних торгів на Торги-4 здійснювали штатні працівники товариств, сторонні особи та організації для цього не залучались (лист ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів від 06.02.2015 №9/0-84, лист ПАТ Запорізький кабельний завод від 02.02.2015 №3/10-09-007).

Разом з тим, у своїй сукупності факти, викладені вище, виключають можливість того, що тендерні пропозиції, що були подані ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів для участі у Торгах 4 готувалися кожним окремо і без обміну інформацією між ними, оскільки однакове оформлення Учасниками документів власних пропозицій не можливо пояснити випадковим збігом обставин.

6. Згідно з конкурсною документацією ПАТ "Черкасиобленерго" на Торгах-4 основним критерієм, за яким визначається переможець торгів, є ціна.

Цінові пропозиції, які були подані ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод у складі власних конкурсних пропозицій на Торги-4 мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме: ціни товару, що запропонована на Торги-4 ПАТ Запорізький кабельний завод по всіх позиціях є нижчими за ціни запропоновані ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів на 5 %.

За інформацією ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів (лист від 06.02.2015 №9/0-84) Товариство пропонувало на Торги - 4 вироби з дроту виробництва ПАТ Запорізький кабельний завод, при цьому вартість запропонованих виробів з дроту формувалась на базі цін бюджету Товариства 2012 року з урахуванням ринкових впливів та додаткових умов: оплати, постачання, кількості та інших факторів.

ПАТ Запорізький кабельний завод на Торги-4 пропонувало продукцію власного виробництва, вартість якої визначалась з урахуванням собівартості виготовлення такого товару та рівня ринкових цін на товар (лист ПАТ Запорізький кабельний завод від 02.02.2015 №3/10-09-007).

Однак твердження ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізькій кабельний завод, що вартість предмету закупівлі формувалася, виходячи з собівартості товару (ПАТ Запорізькій кабельний завод), цін бюджету (ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів), ринкових цін та ринкових впливів, не можливо взяти до уваги, оскільки в такому випадку цінові пропозиції Учасників не мали б відрізнятись по всіх позиціях на один і той же коефіцієнт.

На вимогу Відділення щодо надання розрахунків вартості предмету Торгів-4, обома Учасниками було надано однакову відповідь, що зазначені розрахунки відсутні через те, що не зберігаються.

Надання у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги 4 Учасниками цінових пропозицій, що мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме, відрізняються на один і той же коефіцієнт, свідчить про те, що Учасники торгів були обізнані щодо цінових пропозицій один одного та впевнені, внаслідок своїх узгоджених дій, щодо переможця торгів.

Сукупність наведених вище фактів та схожість у оформленні пропозицій конкурсних торгів ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів є доказом їх погодженої поведінки під час участі у Торгах-4.

Отже, встановленими у справі обставинами доведено узгодженість дій ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів під час проведення Торгів-4 внаслідок чого конкуренцію між ними було усунено, а право на укладання договору було отримано ПАТ Запорізький кабельний завод не на конкурсних засадах, чим було спотворено конкуренцію.

Таким чином, дії ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод, які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у січні-березні 2012 року в процедурі закупівлі виробів з дроту, проведеної публічним акціонерним товариством Черкасиобленерго (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 036212, опублікованого в інформаційному виданні Вісник державних закупівель № 13 (615) від 30.01.2012), є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Копія первинної документації щодо проведення перевірки, яка стала для підставою для прийняття спірного рішення, зокрема, всі матеріали тендерної документації, знаходяться у матеріалах справи (IV т. а.с. 204 250, V т. а.с. 1 - 105).

Торги-5: 16.01.2012 року в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель було опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі ПАТ Вінницяобленерго № 027268 ВДЗ 7/4 (609/4).

Пропозиції конкурсних торгів на Торги-5, згідно протоколу № 26/2 від 15.02.2012 Про розкриття пропозицій відкритих конкурсних торгів, надали два субєкти господарювання, а саме:

- ПАТ "Завод малогабаритних трансформаторів з ціновою пропозицією по Лоту №1 125 832,00 грн., по Лоту № 2 21 369,00 грн.;

- ПАТ "Запорізький кабельний завод" з ціновою пропозицією по Лоту №1 119 840,10грн., по Лоту № 2 20 349,60 грн.;

Предметом закупівлі на Торгах-5 були вироби з дроту (Провід неізольований).

Розкриття конкурсних пропозицій Торгів-5 відбулося 15.02.2012 об 11 год.00 хв.

За результатами Торгів-5 переможцем визначено ПАТ "Запорізький кабельний завод" з ціновою пропозицією Лоту №1 119 840,10грн., по Лоту № 2 20 349,60 грн. (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів № 26/3 від 12.03.2012) та з ним ПАТ "Вінницяобленерго" укладено договори від 05.04.2012 № 0000.28 та № 0000.29 про закупівлю товарів, що були предметом Торгів-5.

Факт обміну Учасниками інформацією під час участі у Торгах - 5 підтверджується наступним.

1. Відповідно до вимог пункту 6 розділу 3 документації конкурсних торгів Учасниками у складі конкурсних пропозицій має бути надана довідка, складена у довільній формі, що містить інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Надані у складі пропозицій конкурсних торгів обома Учасниками довідки, що містять інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, схожі за оформленням.

Так, інформація в обох довідках викладена у вигляді списку обладнання, зазначена конкретна кількість певного виду обладнання та обсяг виробничих площ. ОСОБА_7 того, абзаци тексту, в обох довідках, викладено без відступів.

2.Відповідно до вимог пункту 6 розділу 3 документації конкурсних торгів, для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, Учасниками у складі конкурсних пропозицій мали бути надані довідки, складені у довільній формі.

У складі конкурсних пропозицій на Торги 5 обома Учасниками були надані Інформаційні довідки про виконання аналогічних договорів на поставку, інформація в яких викладена у формі таблиці. ОСОБА_7 того, основні стовбці таблиць мають ідентичні назви та однаково виділені сірим кольором.

3. В п. 6 розділу 3 ПАТ "Вінницяобленерго" було передбачено, що учасниками мають бути надані довідки, складені у довільній формі, про те, що службову особу учасника, яку уповноважено представляти його інтереси, не засуджено за злочин.

Надані обома учасниками довідки про те, що службову особу учасника, яку уповноважено представляти його інтереси, не засуджено за злочин, мають ідентичні оформлення та зміст (за винятком назви учасника, ПІБ та посади представника).

Так, ПІБ уповноваженої особи в обох довідках підкреслено, абревіатуру назви обох Учасників викладено з помилкою: ПАО замість ПАТ.

4. В наданих обома Учасниками Комерційних пропозиціях однаково помилково наведено одиницю виміру тн замість т. При цьому, ПАТ "Вінницяобленерго" в шаблонній формі Комерційної пропозиції одиниця виміру не зазначалась, а в описі предмету закупівлі було зазначено т.

5. Відповідно до вимог п. 6 розділу 3 документації конкурсних торгів для підтвердження відповідності пропозицій конкурсних торгів вимогам документації конкурсних торгів учасники повинні надати: копії сертифікатів відповідності на продукцію, копію сертифікату на систему управління якістю.

У складі пропозицій конкурсних торгів на Торги-5 обома Учасниками надані ідентичні сертифікати на систему управління якістю стосовно виробництва виробів з дроту, що виробляє ПАТ Запорізький кабельний завод, сертифікати відповідності, зразок сертифіката якості на продукцію, виробником якої є ПАТ Запорізький кабельний завод.

ОСОБА_7 того, обома Учасниками були надані ідентичні свідоцтва про атестацію випробувальної лабораторії ПАТ Запорізький кабельний завод (№ Е12-10 від 19.04.2010), в той час, як надання зазначеного документу в документації конкурсних торгів ПАТ "Вінницяобленерго" не вимагалось

За інформацією ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод, підготовку пропозицій конкурсних торгів на Торги-5 здійснювали штатні працівники товариств, сторонні особи та організації для цього не залучались (лист ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів від 06.02.2015 №9/0-84, лист ПАТ Запорізький кабельний завод від 02.02.2015 №3/10-09-007).

Разом з тим, у своїй сукупності факти, викладені вище, виключають можливість того, що тендерні пропозиції, що були подані ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів для участі у Торгах 5 готувалися кожним окремо і без обміну інформацією між ними, оскільки однакове оформлення Учасниками документів власних пропозицій не можливо пояснити випадковим збігом обставин.

6. Згідно з конкурсною документацією ПАТ "Вінницяобленерго" на Торгах-5 основним критерієм, за яким визначається переможець торгів, є ціна.

Цінові пропозиції, які були подані ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод у складі власних конкурсних пропозицій на Торги-5 мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме: ціни товару, що запропонована на Торги-5 ПАТ Запорізький кабельний завод по всіх позиціях є нижчими за ціни, запропоновані ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів на 5 %.

За інформацією ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів (лист від 06.02.2015 №9/0-84) Товариство пропонувало на Торги - 5 вироби з дроту виробництва ПАТ Запорізький кабельний завод, при цьому вартість запропонованих виробів з дроту формувалась на базі цін бюджету Товариства 2012 року з урахуванням ринкових впливів та додаткових умов: оплати, постачання, кількості та інших факторів.

ПАТ Запорізький кабельний завод на Торги-5 пропонувало продукцію власного виробництва, вартість якої визначалась з урахуванням собівартості виготовлення такого товару та рівня ринкових цін на товар (лист ПАТ Запорізький кабельний завод від 02.02.2015 №3/10-09-007).

Однак твердження ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізькій кабельний завод, що вартість предмету закупівлі формувалася, виходячи з собівартості товару (ПАТ Запорізькій кабельний завод), цін бюджету (ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів), ринкових цін та ринкових впливів, не можливо взяти до уваги, оскільки в такому випадку цінові пропозиції Учасників не мали б відрізнятись по всіх позиціях на один і той же коефіцієнт.

На вимогу Відділення щодо надання розрахунків вартості предмету Торгів-5, обома Учасниками було надано однакову відповідь, що зазначені розрахунки відсутні через те, що не зберігаються.

Надання у складі пропозицій конкурсних торгів на Торги 5 Учасниками цінових пропозицій, що мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а саме, відрізняються на один і той же коефіцієнт, свідчить про те, що Учасники торгів були обізнані щодо цінових пропозицій один одного та впевнені, внаслідок своїх узгоджених дій, щодо переможця торгів.

Сукупність наведених вище фактів та схожість у оформленні пропозицій конкурсних торгів ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів є доказом їх погодженої поведінки під час участі у Торгах-5.

Про узгодженість дій між Учасниками під час участі у Торгах та впевненість у перемозі свідчить також поведінка ПАТ Запорізький кабельний завод під час участі у тогах, в яких іншим учасником виступало не ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів.

Так, ПАТ Запорізький кабельний завод приймав участь у торгах на закупівлю виробів з дроту, що проводились у 2013 році ПАТ Вінницяобленерго, під час яких дійсно перебував в умовах конкуренції з іншим учасником торгів - ТОВ Проматом. При цьому, цінова пропозиція ПАТ Запорізький кабельний завод, у зазначених торгах, була суттєво меншою за цінову пропозицію, що була надана на Торги-5, на яких був ідентичний предмет закупівлі та однакові умови поставки.

Отже, встановленими у справі обставинами доведено узгодженість дій ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів під час проведення Торгів-5, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунено, а право на укладання договору було отримано ПАТ Запорізький кабельний завод не на конкурсних засадах, чим було спотворено конкуренцію.

Таким чином, дії ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод, які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у січні-березні 2012 року в процедурі закупівлі виробів з дроту, проведеної публічним акціонерним товариством Вінницяобленерго (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 027268, опублікованого в інформаційному виданні Вісник державних закупівель № 7/4 (609/4) від 16.01.2012), є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Копія первинної документації щодо проведення перевірки, яка стала для підставою для прийняття спірного рішення, зокрема, всі матеріали тендерної документації, знаходяться у матеріалах справи (V т. а.с. 106 - 191).

Під час розгляду справи встановлено, що протягом 2011-2012 років між Учасниками Торгів-1-5 існували тривалі цивільно-правові (господарські) відносини.

Так, на підставі договорів від 29.12.2009 № 436, від 16.03.2012 № PDK 000082, від 18.09.2012 № PDK 000152 ПАТ Запорізький кабельний завод здійснював постачання ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів кабельної продукції, яка в подальшому використовувалась для виготовлення трансформаторів.

Слід зазначити, що ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів, у розумінні ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції, повязані відносинами контролю через Tregory Holding Limited, яке володіє частками у статутному капіталі ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів у розмірі 81,13% (опосередковано) та ПАТ Запорізький кабельний завод у розмірі 74,74 % (опосередковано).

Наявність відносин контролю між ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів передбачає можливість доступу та обміну інформацією між Учасниками торгів, а також єдність їх інтересів, зокрема, щодо отримання прибутку. При цьому, не зважаючи на наявність відносин контролю та спільність інтересів, Учасники виступали на Торгах-1-5 як окремі субєкти господарювання, які забезпечували перемогу тому Учаснику, який був виробником саме тієї продукції, що була предметом закупівлі на Торгах.

Встановлені у справі обставини свідчать про те, що в процесі підготовки та участі у Торгах - 1-5 ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто. Погодження поведінки при формуванні цінових пропозицій Учасниками зазначених торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки субєктів господарювання, що в свою чергу мало наслідком спотворення результатів торгів. Фактично замовники обирали кращу цінову пропозицію серед двох учасників, які узгоджували свою поведінку в конкурсних процедурах.

Такі дії ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими п.1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Відповідно до п. 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 14.03.2012 №169-р, (зі змінами), Відділенням були надіслані ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів (лист від 12.03.2015 № 03-18/01-777) та ПАТ Запорізький кабельний завод (лист від 12.03.2015 № 03-18/01-778) витяги з подання від 11.03.2015 № 03-43-спр про попередні висновки по обєднаній справі №02/05-14/02/09/10/11-15.

На подання від 11.03.2015 № 03-43-спр про попередні висновки у обєднаній справі №02/05-14/02/09/10/11-15 ПАТ Запорізький кабельний завод, листом від 23.03.2015 №3/10-09-020 повідомило, що не погоджується з попередніми висновками по обєднаній справі з наступних підстав.

1. ПАТ Запорізький кабельний завод стверджує, що встановлена Відділенням схожість у пропозиціях конкурсних торгів наданих Учасниками на Торги 1-5 не є свідченням координації та погодження дій між Учасниками.

За твердженням ПАТ Запорізький кабельний завод зазначений факт легко пояснюється тим, що протягом тривалого та багаторазового досвіду участі Відповідачів у тендерних процедурах останні розробили та використовують найбільш оптимальну, на їхню думку, форму тендерної документації, з урахуванням попередньої участі у тендерах. ОСОБА_7 того, Відповідачі входять до єдиної групи субєктів господарювання у розумінні ст.. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції, та є повязаними особами, які спільно здійснюють господарську діяльність. Відповідно у своїй діяльності використовують схожі стандарти роботи з документацією, мають подібні вимоги до контролю якості товарів, а також аналогічні підходи до підготовки та участі у тендерних пропозиціях. Зазначене зовсім не свідчить про узгоджену поведінку між Відповідачами під час участі у тендерних процедурах, як це стверджує відділення АМК, а є нормальною практикою роботи підприємства. Застосування схожої за формою та змістом документації для участі у тендерах не заборонена жодним із положень українського законодавства.

Дійсно факт того, що обидва відповідача є учасниками єдиної групи субєктів господарювання, не виключає можливості схожості в документах Учасників. Однак, докази антиконкурентної узгодженої поведінки Учасників ґрунтуються не тільки на схожостях у оформленні Учасниками пропозицій конкурсних торгів на Торги-1-5. Висновки, щодо порушення Учасниками Торгів-1-5 законодавства про захист економічної конкуренції зроблено на підставі низки фактів, в тому числі: закономірності у встановленні ціни, пропонуванні Учасниками на Торги - 1-5 товарів за цінами, що значно перевищували ринкові, наявності відносин контролю, цивільно-правових відносин між Учасниками тощо.

Слід також зазначити, що твердження ПАТ Запорізький кабельний завод, що схожості між документами Учасників пояснюються використання ними єдиних розроблених та оптимальних форм тендерної документації, спростовується матеріалами справи.

Так, в разі застосування Учасниками єдиної форми документів, наприклад Інформаційної довідки про виконання аналогічних договорів на поставку, у всіх пропозиціях конкурсних торгів Учасників на Торги - 1-5 вона мала б бути схожою за формою. Однак, довідки надані Учасниками для участі у Торгах-1-3 (предмет закупівлі трансформатори) є схожими між собою, проте відрізняються від форми довідок наданих Учасниками на Торги-4-5 (предмет закупівлі провідникова продукція), зокрема за назвою стовбців. Зазначене свідчить про те, що під час участі у Торгах -1-3 форму довідки розробляв один учасник торгів, а на Торги-4-5 інший. При цьому, слід врахувати, що Торги 3-4 проводились одночасно, отже форма зазначеного документу що надавалась Учасниками мала б буди однаковою.

Вищезазначене спростовує твердження ПАТ Запорізький кабельний завод щодо використання ним та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів єдиних розроблених та оптимальних форм тендерної документації під час підготовки пропозицій конкурсних торгів на Торги-1-5 та, водночас, підтверджує факт обміну інформацією між Учасниками під час участі у Торгах-1-5.

Водночас зазначаємо, що територіальне відділення в попередніх висновках по справі не стверджувало, що схожість у пропозиціях конкурсних торгів поданих Учасниками на Торги-1-5 суперечить положенням законодавства України.

2. ПАТ Запорізький кабельний завод стверджує, що закономірність у встановлені ціни товару є виправданою та обумовленою обєктивними факторам ціноутворення, та зовсім не обовязково свідчить про координовану поведінку між Відповідачами під час участі у тендерних процедурах.

Зазначене твердження не може бути прийнято до уваги з наступних причин.

За інформацією ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів Товариство пропонувало на Торги-1-3 трансформатори власного виробництва. Вартість запропонованих трансформаторів формувалась на базі цін бюджету Товариства з урахуванням ринкових впливів та додаткових умов: оплати, постачання, кількості та інших факторів.

В свою чергу ПАТ Запорізький кабельний завод на Торги-1-3 пропонувало трансформаторну продукцію ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів, при цьому вартість трансформаторів, запропонованих на Торги-1-3 визначалась Товариством з урахуванням рівня ринкових цін на товар.

Однак під час розгляду справи Відділенням було встановлено, що ціни на трансформатори, що були запропоновані ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів на Торги-1-3 перевищували ринкові, крім того ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів не складає прайс-листів з яких можливо дізнатись ціну трансформаторів. Ціна на кожен вид трансформаторів формується індивідуально.

Отже, надання ПАТ Запорізький кабельний завод на Торги -1-3 цінових пропозицій що перевищували цінові пропозиції ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів по всіх позиціях на один і той же коефіцієнт може свідчити виключно про обізнаність Товариства з ціновими пропозиціям ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів на Торги-1-3.

Аналогічно, цінові пропозиції ПАТ Запорізький кабельний завод на Торги-4-5 перевищували звичайні ринкові ціни, за якими провідникова продукція реалізовувалась Товариством. Отже, в разі встановлення ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів цінових пропозицій на Торги-4-5 виходячи із ринкових цін на провідникову продукцію, вони б не мали відрізнятись на один і той же коефіцієнт за всіма позиціями від цінових пропозицій ПАТ Запорізький кабельний завод.

3. Наведена ПАТ Запорізький кабельний завод у запереченнях судова практика, щодо доведення антиконкурентних узгоджених дій, а саме: посилання на постанову Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства від 26.12.2011 № 15, стосується порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, а тому не спростовує висновків Відділення, щодо вчинення Учасниками торгів порушення передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції.

4. За твердженням ПАТ Запорізький кабельний завод, між ним та іншим учасником Торгів-1-5 ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів не можуть бути здійснені антиконкуренті узгоджені дії у звязку з тим, що Учасники торгів повязані між собою відносинами контролю та є єдиним субєктом господарювання, в той час як для вчинення антиконкурентних узгоджених дій потрібна наявність іншого субєкта господарювання.

Територіальне відділення не погоджується з твердженнями ПАТ Запорізький кабельний завод з наступних підстав.

Пропозиції конкурсних торгів свідчать про те, що під час участі у Торгах-1-5 Учасники не позиціонували себе як єдиний субєкт господарювання. Натомість, кожен з Учасників виступав як окремий субєкт господарювання та надавав окрему пропозицію конкурсних торгів. Твердження ПАТ Запорізький кабельний завод, що воно та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів є субєктами, які можуть спільно або узгоджено здійснювати свою господарську діяльність, підтверджує висновок територіального відділення щодо наявності між ними відносин контролю, у розумінні ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції, та є підтвердженням вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій під час участі у торгах.

ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів на подання від 11.03.2015 № 03-43-спр про попередні висновки у обєднаній справі № 02/05-14/02/09/10/11-15 заперечень та зауважень не надало.

Частиною 2 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за вчинення зазначеного порушення передбачена відповідальність у вигляді накладання штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) субєкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно Податкових декларацій з податку на прибуток підприємства за 2014 рік, дохід від операційної діяльності (дохід від реалізації товарів (робіт, послуг) за 2014 рік ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів складає 20 564 418,00 грн., ПАТ Запорізький кабельний завод - 123 232 244,00 грн.

Як наслідок розгляду обєднаної справи № 02/05-14/02/09/10/11-15Адміністративною колегію Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 31 березня 2015 року було прийнято рішення № 9-рш Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу, в якому:

1.Визнано дії ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод, які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у січні-березні 2012 року в процедурі закупівлі трансформаторів, проведеної публічним акціонерним товариством Вінницяобленерго (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 025305, опублікованого в інформаційному виданні Вісник державних закупівель № 7/2 (609/2) від 16.01.2012), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2.За вчинення порушення, зазначеного в п. 1 рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції, накладено штрафи на:

- ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів у розмірі 50 000, 00 грн.;

- ПАТ Запорізький кабельний завод у розмірі у розмірі 50 000, 00 грн.

3.Визнано дії ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод, які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у січні-лютому 2012 року в процедурі закупівлі трансформаторів, проведеної публічним акціонерним товариством Сумиобленерго (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 025844, опублікованого в інформаційному виданні Вісник державних закупівель № 6/4 (608/4) від 13.01.2012), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

4.За вчинення порушення, зазначеного в п. 3 рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції, накладено штрафи на:

- ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів у розмірі у розмірі 50 000, 00 грн.;

- ПАТ Запорізький кабельний завод у розмірі у розмірі 50 000, 00 грн.

5.Визнано дії ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод, які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у січні-березні 2012 року в процедурі закупівлі трансформаторів, проведеної публічним акціонерним товариством Черкасиобленерго (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 028010, опублікованого в інформаційному виданні Вісник державних закупівель №7/6 (609/6) від 16.01.2012), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

6.За вчинення порушення, зазначеного в п. 5 рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції, накладено штрафи на:

- ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів у розмірі у розмірі 50 000, 00 грн.;

- ПАТ Запорізький кабельний завод у розмірі у розмірі 50 000, 00 грн.

7.Визнано дії ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод, які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у січні-березні 2012 року в процедурі закупівлі виробів з дроту (Проводу неізольованого), проведеної публічним акціонерним товариством Черкасиобленерго (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 036212, опублікованого в інформаційному виданні Вісник державних закупівель №13 (615) від 30.01.2012), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

8. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 7 рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції, накладено штрафи на:

- ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів у розмірі у розмірі 50 000, 00 грн.;

- ПАТ Запорізький кабельний завод у розмірі у розмірі 50 000, 00 грн.

9.Визнано дії ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів та ПАТ Запорізький кабельний завод, які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у січні-березні 2012 року в процедурі закупівлі виробів з дроту, проведеної публічним акціонерним товариством Вінницяобленерго (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 027268, опублікованого в інформаційному виданні Вісник державних закупівель №7/4 (609/4) від 16.01.2012), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

10. За вчинення порушення, зазначеного в п. 9 рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції, накладено штрафи на:

- ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів у розмірі у розмірі 50 000, 00 грн.;

- ПАТ Запорізький кабельний завод у розмірі у розмірі 50 000, 00 грн.

Супровідним листом від 31.03.2015 року №03-18/01-104 копія рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення АМК України від 31.03.2015 року №9-рш 01.04.2015 року була направлена позивачу та отримана ним 06.04.2014 року, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, яке міститься в матеріалах справи.

Зі змісту оскаржуваного рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2015 року №9-рш 01.04.2015 року вбачається, що відповідач дійшов до висновку про те, що схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів учасників пояснюються тим, що вони погоджували свої дії (подані документи власних пропозицій подібним чином оформлені), здійснювали обмін інформацією під час участі у торгах, надали у складі пропозицій конкурсних торгів цінові пропозиції, які мають характерні закономірності у встановленні ціни товару, а для Торгів 1-2 не ринкові.

Позивач - ПАТ «Запорізький кабельний завод», не погоджуючись з прийнятим відповідачем - адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішенням, скористався своїм правом на його оскарження, подавши в установлений законом строк до господарського суду позов. В обґрунтування позовних вимог вказав, що рішення прийняте з порушенням вимог законодавства та має бути визнане недійсним виходячи з того, що під час прийняття зазначеного рішення відповідачем неповно з'ясовано обставини справи, висновки, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, не доведені, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права. При цьому зазначає, що вищевикладене є підставою для скасування та визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України. Вважає, що зазначені відповідачем аргументи не можуть безумовно підтверджувати наявність попередньої змови учасників (антиконкурентних узгоджених дій), оскільки зазначені схожості в оформленні можуть бути результатом специфіки роботи та діловодства осіб, що складали документи (схожість стандартів роботи із документацією, однакові вимоги до контролю якості товарів аналогічні підходи до підготовки до участі у тендерних процедурах).

Господарський суд Запорізької області області частково погодився з позицією позивача та визнав недійсним рішення відповідача, вказавши на наступне. Зі змісту рішення відповідача № 9-рш від 31.03.2015 вбачається, що адміністративна колегія Запорізького обласного Антимонопольного комітету України, зосередившись на доведенні однотипної та одночасної поведінки суб'єктів господарювання, схожості в оформленні поданої для участі у торгах документації, не зазначила у своєму рішенні доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій ПАТ "Завод малогабаритних трансформаторів" і ПАТ Запорізький кабельний завод на стан конкуренції та її обмеження.

Натомість наявними матеріалами справи підтверджується, що процедура відкритих торгів щодо закупівлі трансформаторів та виробі з дроту була проведена Замовниками (ПАТ Сумиобленерго, ПАТ Черкасиобленерго, ПАТ Вінницяобленерго) на конкурсних засадах з дотриманням публічності торгів та відкритості, внаслідок якої був визначений переможець, з яким були укладені відповідні договори. З огляду на викладене, колегія суддів першої інстанції прийшла до висновку про недоведеність факту домовленості між позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача 1: ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів спотворити результати торгів внаслідок усунення конкуренції між ними, оскільки зважаючи на невелику різницю в цінах за одиницю продукції між останніми, вони не могли бути впевнені у виграші з іншими учасниками торгів. Вищезазначеній обставині не надано оцінку органом антимонопольного комітету при проведенні відповідних торгів. Наслідком недоведення адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України факту узгодженості дій позивача є невірне застосування ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Судова колегія Донецького апеляційного господарського суду вважає за необхідне підтримати такі висновки з огляду на наступне.

Матеріалами справи підтверджено, що здійснення закупівель товарів, робіт, послуг за державні кошти, при проведенні торгів, в яких взяв участь позивач, регулювались Законом України Про здійснення державних закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 16 вищевказаного Закону, - замовники у разі проведення процедур закупівель, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, визначають кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою цієї статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України Про здійснення державних закупівель замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону;

3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Згідно ст. 30 Закону України Про здійснення державних закупівель замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення факту змови учасників.

Відповідно до ст. 17, 29 Закону України Про здійснення державних закупівель передбачено, що саме замовник зобовязаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, коли пропозиції подано учасниками процедури закупівлі, які є повязаними особами.

Колегією суддів встановлено, що докази відхилення замовником пропозицій учасників торгів чи докази відміни торгів, зокрема у зв'язку із виявленням змови їх учасників, що передбачено ст. 17, 29 Закону України Про здійснення державних закупівель відсутні, а навпаки, матеріалами справи підтверджується проведення торгів та визначення замовником переможців торгів.

Поряд з тим, законодавство про захист економічної конкуренції не оперує поняттям повязані особи, по-друге, такий обовязок покладено на замовника тендеру, а не на його учасників.

Частиною 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Статтею 1 закону України Про Антимонопольний комітет України №3659-ХІІ від 26.11.1993 року встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно зі ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції №2210-ІІІ від 11.01.2001 року економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

В п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст. 5 вищевказаного закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно зі ст. 5 та ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Системний аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що кваліфікація дій як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції потребує встановлення та зазначення у рішенні органів Антимонопольного комітету України не лише фактичних обставин, що свідчать про погоджену конкурентну поведінку суб'єктів господарювання (схожість їх дій), а й наявність у цих діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів.

Апеляційний суд зазначає, що висновок територіального Відділення АМК про те, що ПАТ Запорізький кабельний завод отримало перемогу у відкритих торгах не на конкурентних засадах, що є спотворенням результатів торгів, спростовується тим, що зазначені конкурсні торги були відкритими, інформація про їх проведення була розміщена на офіційному загальнодержавному веб-порталі Державних закупівель. При цьому Замовники торгів (ПАТ Сумиобленерго, ПАТ Черкасиобленерго, ПАТ Вінницяобленерго), відповідно до вимог Закону України Про здійснення державних закупівель здійснило також публікацію оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю трансформаторів та виробів з дроту в інформаційному виданні Вісник державних закупівель, що також не заперечує відповідач та підтверджується матеріалами справи. Таким чином, взяти участь у процедурі закупівлі, мали можливість усі зацікавлені особи, тобто вказаною дією замовник забезпечив публічність торгів та відповідну конкуренцію між його учасниками.

Єдиним критерієм визначення переможця торгів була найбільш економічно вигідна ціна. З матеріалів справи вбачається, що позивачем та третьої особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача 1: ПАТ Завод МГТ на Торги 1 5 пропонувалась продукція власного виробництва, або продукція ПАТ Завод МГТ, або продукція ПАТ ЗКЗ відповідно.

За інформацією ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів Товариство пропонувало на Торги-1 3 трансформатори власного виробництва, а на Торги 4 5 продукцію ПАТ Запорізький кабельний завод. В першому випадку, вартість запропонованих трансформаторів формувалась на базі цін бюджету Товариства 2012 року з урахуванням ринкових впливів та додаткових умов: оплати, постачання, кількості та інших факторів. В другому випадку, вартість запропонованих виробів з дроту формувалась на базі цін бюджету Товариства 2012 року з урахуванням ринкових впливів та додаткових умов: оплати, постачання, кількості та інших факторів.

Проте, ПАТ Запорізький кабельний завод на Торги-1, Торги 2, Торги - 3 пропонувало трансформаторну продукцію ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів, а на Торги 4, Торги 5 власну продукцію. Вартість трансформаторів, запропонованих на Торги 1 3 визначалась ПАТ Запорізький кабельний завод з урахуванням рівня ринкових цін на товар, а на торги 4 -5 - з урахуванням собівартості виготовлення такого товару та рівня ринкових цін на товар.

Вказане свідчить про відсутність доказів неправомірного або узгодженого формування позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача 1: ПАТ Завод МГТ спільно ціни на проведених торгах.

Таким чином, учасниками торгів запропоновано замовникам різні ціни і останні не були позбавлені можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

ПАТ Сумиобленерго, ПАТ Вінницяобленерго, ПАТ Черкасиобленерго розглянувши та оцінивши подані пропозиції торгів, обрали найбільш вигідну для них пропозицію на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації торгів, затвердженої відповідними рішеннями комітетів з конкурсних торгів ПАТ Сумиобленерго, ПАТ Черкасиобленерго, ПАТ Вінницяолбленерго, що не є порушенням вимог Законів України Про здійснення державних закупівель та Про захист економічної конкуренції.

Таким чином, переможцем у торгах було визнано та укладено договір з тим товариством, яким було запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію за критерієм найменша ціна, а не з причини усунення конкуренції між учасниками, що свідчить про відсутність в діях позивача ознак спотворення результатів торгів.

Відділення АМК у рішенні № 9-рш від 31.03.2015 року посилається на те, що позивачем було завищено ціну на товар порівняно з ринковими цінами та з цінами, за якими позивач здійснює роздрібну торгівлю трансформаторами або виробами з дроту. Проте, відповідачем у спірному рішенні не було досліджено саме ринкові ціни на товар (продукцію), який був предметом закупівлі. А досліджувалися лише ціни, запропоновані учасниками на відповідні торги. Таким чином, посилання апелянта на невідповідність цінової пропозиції ринковим цінам є недоведеним та необґрунтованим. Доказів на підтвердження вказаних в апеляційній скарзі тверджень апелянтом не надано.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, зі змісту спірного рішення Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вбачається, що висновок відповідача про узгодження учасниками торгів ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів умов участі у процедурі відкритих торгів ґрунтується на наступному: схожість за оформленням, структурою та змістом переліку документів конкурсної документації; схожість за оформленням форми Пропозиція конкурсних торгів, однакове розміщення тексту, застосування однакових шрифтів для виділення однакових фрагментів тексту; подання у складі пропозицій конкурсних торгів схожих за оформленням з ідентичною назвою довідок; надання учасниками ідентичних документів, які підтверджують якість товарів (сертифікати якості, висновки, технічні умови на продукцію, свідоцтва тощо); різниця цінової пропозиції на однаковий коефіцієнт (Торги 1, 3 10%, торги 2 4 %, торги 4,5 5 %); подання документів, які не вимагались документацією торгів; наявність відносин контролю між ПАТ Запорізький кабельний завод та ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів (Tregory Holding Limited володіє частками у статутному капіталі ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів у розмірі 81,13% (опосередковано) та ПАТ Запорізький кабельний завод у розмірі 74,74 % (опосередковано).

Здійснення закупівель товарів, робіт, послуг за державні кошти, при проведенні торгів, в яких взяв участь позивач, регулювались Законом України Про здійснення державних закупівель, згідно ч.1 ст. 16 якого замовники у разі проведення процедур закупівель, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті, визначають кваліфікаційні критерії до учасників або учасників попередньої кваліфікації з числа тих, що встановлені частиною другою цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст. 39 Закону України Про здійснення державних закупівель замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону; 3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Згідно ст. 30 Закону України Про здійснення державних закупівель замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення факту змови учасників.

Статтею 1 закону України Про Антимонопольний комітет України встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст. 5 вищевказаного закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно зі ст. 5 та ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Кваліфікація дій як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції потребує встановлення та зазначення у рішенні органів Антимонопольного комітету України не лише фактичних обставин, що свідчать про погоджену конкурентну поведінку суб'єктів господарювання (схожість їх дій), а й наявність у цих діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів.

Відповідно до підпункту 8.3. пункту 8 пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

Антимонопольний комітет України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відповідно до стю. 33 ГПК України сторони повинні довести ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до вимог статті 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Втім, ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили і оцінюються судом в розумінні вимог статті 43 ГПК України за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Апеляційний господарський суд зазначає, що зі змісту рішення відповідача № 9-рш від 31.03.2015 вбачається, що адміністративна колегія Запорізького обласного Антимонопольного комітету України, зосередившись на доведенні однотипної та одночасної поведінки суб'єктів господарювання, схожості в оформленні поданої для участі у торгах документації, не зазначила у своєму рішенні доказів на підтвердження спотворення результатів торгів, тобто доказів негативного впливу дій ПАТ "Завод малогабаритних трансформаторів" і ПАТ Запорізький кабельний завод на стан конкуренції та її обмеження.

Процедура відкритих торгів щодо закупівлі трансформаторів та виробі з дроту була проведена Замовниками на конкурсних засадах з дотриманням публічності торгів та відкритості, внаслідок якої був визначений переможець, з яким були укладені відповідні договори.

З огляду на викладене, колегія апеляційного господарського суду приходить до висновку про недоведеність факту домовленості між позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача-1 спотворити результати торгів внаслідок усунення конкуренції між ними, оскільки зважаючи на невелику різницю в цінах за одиницю продукції між останніми, вони не могли бути впевнені у виграші з іншими учасниками торгів. Вищезазначеній обставині не надано оцінку органом антимонопольного комітету при проведенні відповідних торгів.

Наслідком недоведення адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України факту узгодженості дій позивача є невірне застосування ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Згідно ч. 1 ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. При цьому стаття 59 Закону України Про захист економічної конкуренції не передбачає можливості одночасного визнання рішення недійсним та скасування його.

Що стосується часткового задоволення позову то, апеляційний господарський суд зазначає наступне, позивач, звернувшись до господарського суду Запорізької області з позовом про визнання недійсним рішення Відділення АМК № 9-рш від 31.03.2015 року Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу по справі №02/05-14/02/09/10/11-15 просив визнати недійсни його повністю.

Однак, суд першої інстанції інстанції задовольняючи позов частково виходив з того що, вказане рішення стосується не лише прав позивача ПАТ Запорізький кабельний завод, а й іншої юридичної особи ПАТ Завод малогабаритних трансформаторів, яка не є суб'єктом оскарження вказаного рішення та звернулася за захистом свого порушеного права, а від так, в розумінні приписів ст. 1 Господарського процесуального кодексу України, вказав на відсутність правови підстав для визнання недійсним рішення Відділення АМК в частині, яка не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі - ПАТ "Запорізький кабельний завод".

Апеляційний господарський суд погоджується з такими висновками, оскільки рішення Відділення АМК № 9-рш від 31.03.2015 року Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу стосується не тільки прав т апелянта, а й третьої особи-1 по справі. Прийняте господарським судом рішення вплине на її права та обовязки, які з огляду на відсутність заявлення самостійни вимог на предмет спору з боку третьої особи-1 означає відсутність порушеного права та необхідності захисту його в судовому порядку.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновком викладеним в рішенні місцевого господарського суду, стосовно того, що відповідачем не доведено наявність антиконкурентної узгодженої поведінки позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача-1, яка призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України від 22.09.2015 у справі № 912/490/15-г, від 21.04.2015 у справі № 922/3962/14, від 01.04.2015 у справі №922/597/14.

Що стосується посилання апелянта на неправильний розподіл судових витрат, а саме стягнення з Відділення АМК судового збору, яке було наслідком часткового задоволення позовних вимог ПАТ «Запорізького кабельного заводу», колегія апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Стягуючи з відповідача на користь позивача витрати по сплаті судового збору, господарський суд виходив з того, що спір виник внаслідок неправомірних дій відповідача, що є підставою для застосування ч. 2 ст. 49 ГПК України.

Колегія Донецького апеляційного господарського суду вважає висновки господарського суду першої інстанції про наявність підстав для покладення судового збору на відповідача законними та обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 ГПК України якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору.

В судовому порядку встановлено невідповідність висновків, викладених у рішенні 9-рш від 31.03.2015 року обставинам справи, яким неправомірно накладено значну суму штрафу.

У зв'язку з наведеним суд правомірно поклав судовий збір на сторону, внаслідок неправомірних дій якої виник спір, що є правом суду незалежно від результатів вирішення спору відповідно до ч. 2 ст. 49 ГПК України.

Твердження заявника апеляційної скарги про порушення і неправильне застосування місцевим господарським судом норм процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту не знайшли свого підтвердження, в звязку з чим підстав для скасування законного та обґрунтованого рішення господарського суду Запорізької області від 30.11.2015 року у справі № 908/3337/15 суд апеляційної інстанції не вбачає.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Результати апеляційного провадження у справі № 908/3337/15 оголошені в судовому засіданні.

На підставі викладеного, керуючись статями 33, 38, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Запорізької області від 30.11.2015 року у справі №908/3337/15 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Запорізької області від 30.11.2015 року у справі №908/3337/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Судді: О.Л. Агапов

ОСОБА_3