КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" липня 2016 р. Справа№ 910/460/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Алданової С.О.

Зубець Л.П.

при секретарі Єременко К.Л.

за участю представників

від позивача: Степанова О.А., дов. 3 04/16 від 25.01.2016р.

Гончарук Ю.В., дов. № 06/16 від 15.03.2016р.

від відповідача: Кононенко О.В., дов. № 80/05.1-7/15562 від 23.12.2015р.

Білоус Ю.В., дов. № 80/07.3/1006 від 28.01.2016р.

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Технічний

Центр Інтернет"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 28.03.2016 року

у справі № 910/460/16 (судді Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Технічний

Центр Інтернет"

до Державного підприємства "Український державний центр

радіочастот"

про визнання результатів процедури закупівлі недійсними,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Технічний Центр Інтернет" (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними результатів процедур відкритих торгів за предметом закупівлі - "Послуги щодо проектування та розроблення у сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розроблення та впровадження Автоматизованої системи "Централізована база даних перенесених номерів") (далі - АІС ЦБД ПН), код державного класифікатора та послуг ДК 016:201 - 62.01.1), замовником якого є державне підприємство "Український державний центр радіочастот" (далі - Підприємство), проведеної згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів №227811, опублікованим у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №377.

Обгрунтовуючи свої вимоги позивач зазначає, що 15.09.2015 було оголошено про проведення процедури відкритих конкурсних торгів за предметом закупівлі - "Послуги щодо проектування та розробляння у сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розроблення та впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів") (код державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 - 62.01.1); 19.10.2015 відбулося розкриття пропозицій конкурсних торгів;

05.11.2015 рішенням комітету з конкурсних торгів Підприємства було відхилено конкурсну пропозицію Товариства та відмінено процедуру закупівлі; 09.11.2015 Підприємство на своєму веб-сайті повідомило про проведення в максимально стислий термін підготовки до повторних торгів;

10.11.2015 позивач надіслав Підприємству, Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі - Комісія) та Антимонопольному комітету України (далі - АМК) лист щодо проведення конкурсних торгів на закупівлю послуги MNP з переліком із 10 зауважень до документації конкурсних торгів для повторного проведення процедури закупівлі цих послуг;

12.11.2015 Підприємство повторно оголосило про проведення процедури відкритих конкурсних торгів на закупівлю послуги MNP; у документації конкурсних торгів, що була оприлюднена для повторного проведення процедури закупівлі, на думку позивача, не тільки збереглися дискримінаційні умови для учасників торгів, але й деякі з них ще й були значно посилені;

07.12.2015 позивач повторно надіслав Підприємству, Комісії та АМК лист про порушення вимог чинного законодавства України у підготовці документації конкурсних торгів; також в листі було зазначено, що без усунення зауважень, що вказувались, документація конкурсних торгів не має права використовуватись для повторного проведення конкурсних торгів і буде оскаржуватися позивачем відповідно до законодавства; 18.12.2015 Підприємство листом повідомило позивача, що за результатами розгляду листів від 10.11.2015 та від 10.12.2015 із десяти направлених зауважень до документації конкурсних торгів було враховано зауваження до технічних вимог документації та методики оцінки за критерієм.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 28.03.2016р. у справі № 910/460/16 в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Технічний Центр Інтернет" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 28.03.2016р. у справі № 910/460/16 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 26.04.2016р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Технічний Центр Інтернет" у справі № 910/460/16 було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Коршун Н.М., Алданова С.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2016 у справі № 910/46/016 у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Алданова С.О., Коршун Н.М. апеляційну скаргу прийнято до провадження та розгляд справи призначено на 31.05.2016 р.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 30.05.2016р. №09-52/1852/16, у зв'язку з перебуванням судді Коршун Н.М., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/460/16.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 30.05.2016р. апеляційну скаргу було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Алданова С.О., Зубець Л.П.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.05.2016 у справі № 910/460/16 у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Алданова С.О., Зубець Л.П. апеляційну скаргу прийнято до провадження, в зазначеному складі.

30.05.2016р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 28.03.2016р. у справі № 910/460/16 без змін.

В судовому засіданні 31.05.2016р. оголошено перерву до 04.07.2016р., відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

04.07.2016р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшли додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу.

Представник апелянта підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення Господарського суду м. Києва від 28.03.2016р. у справі № 910/460/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

За приписом пункту 28 частини першої статті 1 Закону «Про здійснення державних закупівель» торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Відповідно до статті 3 Закону закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

У справі з'ясовано, що державна закупівля здійснювалася шляхом відкритих торгів.

Процедура відкритих торгів як основна процедура державних закупівель врегульована Законом.

15.09.2015 Підприємство оголосило про проведення процедури відкритих конкурсних торгів за предметом закупівлі - "Послуги щодо проектування та розробляння у сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розроблення та впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перечення номерів") (код державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 - 62.01.1).

Згідно з документацією конкурсних торгів на проведення вказаної закупівлі, затвердженою 14.09.2015, та оголошенням про проведення відкритих торгів №197263 від 15.09.2015, опублікованим у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №336 від 15.09.2015, датою розкриття пропозицій конкурсних торгів визначено 19.10.2015.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість закупівлі склала 72 124 900 грн.

З метою участі у конкурсних торгах позивачем було направлено відповідачу свою пропозицію конкурсних торгів.

Частиною першою статті 27 Закону встановлено, що розкриття пропозицій конкурсних торгів здійснюється в день закінчення строку їх подання у час та в місці, що зазначені в оголошенні про проведення процедури закупівлі.

19.10.2015 відбулося розкриття пропозицій конкурсних торгів, які надійшли від чотирьох компаній, а саме:

ТОВ "Діалінк" із ціновою пропозицією - 67 999 934,80 грн. з ПДВ;

товариства з обмеженою відповідальністю "Т4В" із ціновою пропозицією - 62 359 047 грн.;

товариства з обмеженою відповідальністю "Ес Ай Центр" із ціновою пропозицією - 25 781 568,64 грн.;

Товариства із ціновою пропозицією - 17 700 000,96 грн.

05.11.2015 рішенням комітету з конкурсних торгів Підприємства:

відхилено конкурсну пропозицію Товариства через невідповідність вимогам документації конкурсних торгів, кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16 та 17 Закону, згідно з пунктами 1, 2, та 3 частини першої статті 29 Закону, про що позивачу було надіслано повідомлення від 06.11.2015 №80/25-197263/13054;

відмінено процедуру закупівлі, про що позивачу надіслано повідомлення від 06.11.2015 №80/25-197263/13057.

Частинами першою та другою статті 16 Закону встановлено, що замовник вимагає від учасників або учасників попередньої кваліфікації подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник встановлює один або кілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).

Згідно з повідомленням від 06.11.2015 №80/25-197263/13054 про відхилення пропозиції конкурсних торгів Товариства причинами відхилення пропозиції стало таке:

- у складі своєї пропозиції учасник не надав кошторис витрат на проектування, розроблення та впровадження АІС ЦБД ПН та КСЗІ в АІС ЦБД ПН, що не відповідає підпункту 12.1 пункту 12 Технічних вимог (додаток №3 ДКТ);

- у складі своєї пропозиції конкурсних торгів учасник надав довідку у довільній формі про наявність досвіду розробки, впровадження і підтримки автоматизованих систем підтримки послуг із перенесення номерів І (mobile number portability - MNP), проте зі змісту цієї довідки не вбачається наявність досвіду розробки, впровадження і підтримки автоматизованих систем підтримки послуг із перенесення номерів (mobile number portability - MNP) не менш ніж в двох країнах світу за останні 3 роки та не надано підтверджуючих документів (завірених копій контрактів, угод, договорів тощо), що не відповідає пункту 3 кваліфікаційних критеріїв додатку №4 ДКТ;

- у складі своєї пропозиції учасник не надав копії листів-відгуків, наданих Учаснику або суб'єкту господарювання, від замовників (користувачів) автоматизованих систем підтримки послуг із перенесення номерів (MNP) із зазначенням їх контактної інформації), що не відповідає абзацу 2 пункту 3 кваліфікаційних критеріїв додатку №4 ДКТ;

- у складі своєї пропозиції учасник не надав документ, що видається Уповноваженим органом, який підтверджує, що учасника внесено/не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, або лист-пояснення учасника чи інший документ у довільній формі з обґрунтуванням неможливості надання відомостей з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, та підтвердженням не вчинення ним таких правопорушень, якщо на дату підготовки пропозиції конкурсних торгів не визначено порядок надання такого документа, чим не дотримано пункту 1 розділу 1 вимог, встановлених статтею 17 Закону додатку №4 ДКТ;

- у складі своєї пропозиції учасник не надав копію антикорупційної програми учасника, що не відповідає пункту 3 розділу 1 вимог, встановлених статтею 17 Закону Додатку № 4 ДКТ;

- у складі своєї пропозиції учасник не надав копію документа учасника, в якому зазначено, що певна особа визначена уповноваженою з антикорупційної програми учасника, що не відповідає п. 4 розділу 1 вимог, встановлених статтею 17 Закону Додатку № 4 ДКТ.

Судом встановлено, оскільки позивачем не було дотримання всіх вимог документації конкурсних торгів, то відповідачем було правомірно відхилено конкурсну пропозицію позивача.

В обґрунтування апеляційної скарги, апелянт зазначає, що 04.11.2015 на засіданні комітету з конкурсних торгів на закупівлю послуг MNP було прийнято рішення про визнання торгів такими, що не відбулися, документально не підтверджені, оскільки в матеріалах справи не міститься копії такого рішення, а також відповідачем у відзиві на позовну заяву зазначено, що 05.11.2015 процедуру закупівлі відмінено.

Відповідно до абзацу першого частини першої статті 30 Закону замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, акцепту, оголошення про результати процедури закупівлі, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом; якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Таким чином, конкурсні торги (оголошення про проведення відкритих торгів №197263) є такими, що відмінені.

09.11.2015 Підприємство оголосило про проведення процедури відкритих конкурсних торгів за предметом закупівлі - "Послуги щодо проектування та розробляння у сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розроблення та впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перечення номерів") (код державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010 - 62.01.1).

Товариство листом від 10.11.2015 №42/15 повідомило Підприємство, що наявність недоліків у документації конкурсних торгів, на думку позивача, створює імовірність оскарження результаті конкурсу у суді або АМК.

Відповідно до оголошення від 12.11.2015 №337 про проведення відкритих торгів №227811 датою розкриття пропозицій конкурсних торгів визначено 25.12.2015.

Листом від 07.12.2015 №46/15, адресованому Підприємству, Комісії та АМК, позивач запропонував відповідачу, з метою приведення документації конкурсних торгів у відповідність до вимог чинного законодавства України, виключити з документації конкурсних торгів вимоги:

- "… Прикладне програмне забезпечення, що використовується в АІС ЦБД ПН, повинно базуватися на готовому програмному забезпеченні, що пройшло успішне практичне впровадження щонайменше в 1 (одному) проекті MNP та мати технічну підтримку від виробника на строк не менше 36 місяців", або в цілому виключити кваліфікаційні вимоги;

- щодо захисту персональних даних.

У листі від 10.12.2015 №47/15, адресованому Підприємству, Комісії та АМК, Товариство зазначило таке: станом на 10.12.2015 відповіді від державних органів на лист від 10.11.2015 №42/15 не надійшло; зауваження до документації конкурсних торгів станом на 10.12.2015 не усунуто та документація конкурсних торгів, яка затверджена 09.11.2015, містить ті самі недоліки; Товариство зазначає, що буз усунення зауважень документація конкурсних торгів не має права використовуватись для повторного проведення конкурсних торгів і буде оскаржена Товариством у передбачений законодавством спосіб.

Підприємство листами від 11.12.2015 №80/25-227811/14909 та 17.12.2015 №80/25/15228 надало учасникам конкурсних торгів роз'яснення щодо документації конкурсних торгів на закупівлю "Послуги щодо проектування та розробляння у сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розроблення та впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перечення номерів") (оголошення №227811).

Листом від 18.12.2015 №80/25-6/15357 Підприємство, розглянувши листи Товариства від 10.11.2015 №42/15 та від 10.12.2015 №47/15 щодо документації конкурсних торгів, повідомило Товариство, що:

до Технічних вимог (додаток №4 до документації конкурсних торгів) додано нові розділи: Гарантія та якість, Технічна підтримка АІС ЦБД ПН;

відтепер технічна підтримка виконавцем АІС ЦБД ПН має здійснюватися протягом 36 місяців з дати закінчення гарантійних зобов'язань;

крім того, з метою уникнення недобросовісної конкуренції та об'єктивного обрання переможця торгів внесено зміни до методики оцінки за критерієм "Найнижча ціна", який дорівнює 50 балам; тепер до вказаного критерію у рівному співвідношенні окремо включено вартість проектування, розроблення та впровадження АІС ЦБД ПН (25 балів) та окремо вартість технічної підтримки (25 балів);

також фахівцями Підприємства ретельно вивчено інші зауваження та пропозиції, що викладені в листі від 10.11.2015 №42/15, проте, ці зауваження не знайшли свого відображення у документації конкурсних торгів, оскільки вказана документація підготовлена з урахуванням світового досвіду впровадження MNP та сучасних вимог АІС ЦБД ПН.

Товариство листом від 05.01.2016 №01/16 надіслало Підприємству зауваження, які є ключовими та без усунення яких проведення тендерних процедур Товариство вважає такими, що не відповідають законодавству України.

Також апелянт зазначає, що через наявність у документації конкурсних торгів дискримінаційних вимог до учасників та їх не виправлення відповідачем Товариство було позбавлено можливості взяти участь у процедурі закупівлі щодо послуг MNP.

Разом з цим, причини, за якими відповідачем було відхилено пропозицію Товариства у конкурсних торгах за оголошенням №197263, могли бути усунуті позивачем, а тому Товариство мало можливість взяти участь у відкритих конкурсних торгах за оголошенням №227811 як самостійний суб'єкт господарювання.

Проте, Товариство не враховуючи причини відхилення його пропозиції, здійснювало листування з Підприємством щодо інших невідповідностей, документації конкурсних торгів вимогам чинного законодавства України.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство виступало у процедурі закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів №227811) як субпідрядник ТОВ "Хуавей Україна", проте останнє як самостійний учасник конкурсних торгів не зверталося до Підприємства за роз'ясненням щодо документації конкурсних торгів та не висловлювало жодних зауважень до документації конкурсних торгів і процедури проведення закупівлі.

Рішенням АМКУ від 09.02.2016р. № 211-р/пк-ск скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Технічний Центр Інтернет" залишено без розгляду, в зв'язку з тим, що товариство не приймало участі у вказаній процедурі закупівлі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що оскільки Товариство не брало участі у відкритих конкурсних торгах (оголошення про проведення відкритих торгів №227811), які воно просить визнати недійсними; у відкритих конкурсних торгах за оголошенням №227811 Товариство виступало субпідрядником ТОВ "Хуавей України", а не як окремий суб'єкт господарювання з власною пропозицією; зауваження, які відповідно до листування, наданого позивачем, Товариство надавало на документацію конкурсних торгів, фактично є зауваженнями до документації конкурсних торгів за оголошенням №197263, і не стосуються документації конкурсних торгів за оголошенням №227811, таким чином вимоги позивача є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обставини, викладені скаржником в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва від 28.03.2016р. у справі № 910/460/16 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 32-34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Технічний Центр Інтернет" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 28.03.2016р. у справі № 910/460/16 - без змін.

2. Матеріали справи № 910/460/16 повернути до Господарського суду м. Києва.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду протягом двадцяти днів у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді С.О. Алданова

Л.П. Зубець