ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2016 року Справа № 904/8257/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді Прокопанич Г.К.

Суддів Васищака І.М.

Грека Б.М.

за участю представників:

Позивача -1: не з'явився;

Позивача -2: не з'явився;

Відповідача: Новицького М.З., дов. № 36 від 22.04.2016;

розглянувши касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Совланут" та товариства з обмеженою відповідальністю "Левелап" на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.01.2016

у справі № 904/8257/15 господарського суду Дніпропетровської області

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Совланут"

товариства з обмеженою відповідальністю "Левелап"

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,

В С Т А Н О В И В:

У вересні 2015 товариство з обмеженою відповідальністю "Совланут" (далі - ТОВ "Совланут") та товариство з обмеженою відповідальністю "Левелап" (далі - ТОВ "Левелап") звернулись до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), просило визнати недійсним рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.07.2015 № 40/01-14/05-15 у справі № 64/05-03-2/14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 10.11.2015 (суддя Воронько В.Д.), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.01.2016 (головуючий Іванов О.Г., судді Величко Н.Л., Подобєд І.М.) у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим апеляційною інстанцією судовим актом, товариство з обмеженою відповідальністю "Совланут" та товариство з обмеженою відповідальністю "Левелап" звернулись до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, просили відновити строк на касаційне оскарження, постанову апеляційного господарського суду скасувати та прийняти нове про задоволення позову, посилаючись на порушення і неправильне застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 01.07.2016 відновлено товариству з обмеженою відповідальністю "Совланут" та товариству з обмеженою відповідальністю "Левелап" пропущений процесуальний строк на звернення з касаційною скаргою, касаційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 12.07.2016.

У відзиві на касаційну скаргу Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень і просить залишити їх без змін, а скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

У судове засідання 12.07.2016 представники позивачів не з'явились, від них надійшли клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до абз. 1 п. 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 ГПК України справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законодавством та установчими документами, через свого представника. Представниками юридичних осіб можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З врахуванням вищенаведеного судова колегія визнала за можливе розглянути справу у відсутність представників позивачів, відхиливши подані клопотання, оскільки заявниками не надано доказів перебування представників сторін у відпустці (наказу, розпорядження тощо) та неможливості участі інших представників товариств у судовому засіданні.

Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, вислухавши представника відповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ "Совланут" та ТОВ "Левелап" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів при на закупівлі за державні кошти "послуг з оброблення даних обчислювальними засобами (код 72.30.2 згідно з ДКГШ 016-97) (послуг з оброблення даних з метою інформаційного наповнення і супроводження офіційного веб-сайту ФДМУ)", проведених Фондом державного майна України у лютому 2013 році шляхом усунення конкуренції між учасниками торгів;

- за наведені порушення накладено на ТОВ "Совланут" штраф у розмірі 60 000,00 грн., на ТОВ "Левелап" у розмірі 40 000,00 грн..

При прийнятті згаданого рішення Відділення виходило, зокрема, з такого:

- Фонд державного майна України є розпорядником бюджетних коштів та замовником у 2013 році відкритих торгів на закупівлю за державні кошти "послуг з оброблення даних обчислювальними засобами (код 72.30.2 згідно ДКПП 016-97) (послуг з оброблення даних з метою інформаційного наповнення і супроводження офіційного веб-сайту ФДМУ)" (далі - торги);

- відповідно до Звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів від 04.03.2013 № 3 замовником 07.02.2013 проведено зазначені Торги, учасниками яких були лише ТОВ "Совланут" та ТОВ "Левелап";

- ціни пропозицій конкурсних торгів, поданих учасниками, становили: ТОВ "Совланут" - 245 000,00 грн.; ТОВ "Левелап" - 250 000,00 грн.;

- до оцінки допущенні пропозиції конкурсних торгів обох учасників. Переможцем торгів визначено ТОВ "Совланут", з яким замовником укладено договір поставки послуг, які були предметом торгів від 27.02.2013 року № 91 вартістю 245 000,00 грн. (з ПДВ);

- позаплановою виїзною перевіркою ТОВ "Совланут", здійсненою Відділенням встановлено, що ТОВ "Совланут" знаходиться за адресою: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 416, тел./факс , stpoyua@gmail.соm;

- за інформацією ТОВ "Совланут" фактичне місцезнаходження робочих місць і реєстраційні назви комп'ютерів, на яких готувались бухгалтерські документи та довідки: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 416, назва комп'ютера - іrіnа stepanovna; комерційні документи пропозиції конкурсних торгів - на комп'ютері з назвою Коnstantin за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 524;

- згідно пояснень директора ТОВ "Совланут" Ворко С.М. (протокол від 23.12.2013) щодо підготовки та участі у торгах фактичне місцезнаходження робочих місць та реєстраційні назви комп'ютерів, на яких готувались документи, що подавалися на торги у складі пропозиції конкурсних торгів, а саме, довідки та бухгалтерські документи: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 416 - іrіnа stepanovna; - комерційна частина: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 524, назва комп'ютера Коnstantin;

- згідно пояснень технічного директора ТОВ "Совланут" Фокша К.С. (протокол від 23.12.2013) щодо підготовки та участі у торгах фактичне місцезнаходження робочих місць та реєстраційні назви комп'ютерів, на яких готувались документи, що подавалися на торги у складі пропозиції конкурсних торгів, а саме, комерційна частина: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 524, назва комп'ютера Коnstantin;

- позаплановою виїзною перевіркою ТОВ "Левелап", здійсненою Відділенням встановлено, що ТОВ "Левелап" знаходиться за адресою: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 519, тел./факс (0, .uа;

- за інформацією ТОВ "Левелап" фактичне місцезнаходження робочих місць та реєстраційні назви комп'ютерів, на яких готувались документи, що подавалися на торги у складі пропозиції конкурсних торгів, а саме, довідки та бухгалтерські документи: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 416, ім'я комп'ютера - іrіnа stepanovna. Комерційні документи, які готувались та подавались у складі пропозиції конкурсних торгів: м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 519. Комерційні документи готувались на власному комп'ютері і не були збережені;

- згідно пояснень директора ТОВ "Левелап" Шегеди С.Ю. (протокол від 23.12.2013) щодо підготовки та участі у торгах фактичне місцезнаходження робочих місць та реєстраційні назви комп'ютерів, на яких готувались документи, що подавалися на торги у складі пропозиції конкурсних торгів, а саме, комерційна частина пропозиції конкурсних торгів: 49000, м. Дніпропетровськ, вул. Червона, 21-Г, офіс 519, комп'ютер було замінено;

- збір документів, необхідних для участі у торгах та підготовка необхідних документів було здійснено однією особою - головним бухгалтером позивачів Лежгубською І.С.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.01 № 2210-III (далі - Закон № 2210-III) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону № 2210-III порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 5 Закону № 2210-III передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону № 2210-III антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-III антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 3 ст. 6 Закону № 2210-III передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону № 2210-III вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

За порушення, передбачені п. 1 ст. 50 Закону № 2210-III накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону № 2210-III.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону № 2210-III підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Кваліфікуючи дії учасників торгів, як антиконкурентні узгоджені дії, Відділенням було зазначено, що ТОВ "Совланут" та ТОВ "Левелап" узгодили умови участі у конкурсних торгах.

Такого висновку Відділення дійшло виходячи з пов'язаності ТОВ "Совланут" та ТОВ "Левелап" відносинами контролю; участю у торгах лише позивачів, за відсутності інших осіб; збору документів, необхідних для участі у торгах та підготовка необхідних документів для обох позивачів здійснювались однією особою.

Відділення дійшло висновку, що вказане свідчить про узгодженість їх поведінки під час участі у торгах, а отже, поінформованість один одного про всі умови тендерних пропозицій, що має своїм наслідком спотворення результатів торгів.

Перелічені дії ТОВ "Совланут" та ТОВ "Левелап" свідчать про домовленість та наявність погодженої конкурентної поведінки між ними, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників, непевність кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найвищими цінами. Дії учасників щодо надання пропозицій для участі у торгах дають підставу вважати, що вони взяли в них участь з метою, щоб торги відбулись, оскільки торги відміняються якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Враховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли обгрунтованого висновку про те, що Відділенням доведено порушення ТОВ "Совланут" та ТОВ "Левелап" конкурентного законодавства у вигляді спотворення результатів торгів та, відповідно, про відмову у позові.

Частиною 2 ст. 1117 ГПК України передбачено, що касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

З врахуванням вищенаведеного підстави для скасування рішення місцевого господарського суду та постанови апеляційної інстанції, якими не порушені норми матеріального та процесуального права, відсутні.

Доводи заявників касаційної скарги спростовуються висновками судів попередніх інстанцій та фактично стосуються переоцінки доказів у справі, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції, визначені статтею 1117 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

П О С Т А Н О В И В:

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.01.2016 у справі № 904/8257/15 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Совланут" та товариства з обмеженою відповідальністю "Левелап" - без задоволення.

Головуючий суддя Г.К. Прокопанич

Судді: І.М. Васищак

Б.М. Грек