КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" липня 2016 р. Справа№ 911/1827/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Тарасенко К.В.

Гончарова С.А.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 12.07.2016 року

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Алакор Сіті» на рішення господарського суду Київської області від 19.05.2015 року

у справі № 911/1827/14 (суддя Подоляк Ю.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Солстрой»

до товариства з обмеженою відповідальністю «Алакор Сіті»

про стягнення 8 143 302,28 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Київської області від 19.05.2015 року по справі № 911/1827/14 позов задоволено повністю. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Алакор Сіті» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Солстрой» 14 514 011,35 грн. основного боргу, 5 254 676,71 грн. інфляційних втрат, 338 414,64 грн. 3% річних, 73 080,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю «Алакор Сіті» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Київської області від 19.05.2015 року по справі № 911/1827/14 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник послався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Крім того, скаржник просив відновити строк на подання апеляційної скарги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.06.2015 року у складі колегії суддів: головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Зеленін В.О., Шевченко Е.О. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду.

У зв'язку з перебуванням суддів у відпустці, склад колегії суддів неодноразово змінювався. Так, відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 17.05.2016 року визначено новий склад суду: головуючий суддя Тищенко О.В, судді Тарасенко К.В., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.05.2016 року у складі колегії суддів головуючий суддя Тищенко О.В, судді Тарасенко К.В., Гончаров С.А. справу № 911/1827/14 прийнято до свого провадження.

Під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.10.2015 року призначено по справі № 911/1827/14 судову будівельно-технічну експертизу, апеляційне провадження по справі зупинено.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.02.2016 року ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 21.10.2015 року по справі № 911/1827/14 скасовано, справу передано на розгляд суду апеляційної інстанції. Скасовуючи вказану ухвалу зокрема, щодо призначення у даній справі судової експертизи суд касаційної інстанції виходив з того, що відповідач не був позбавлений права заявити клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи під час розгляду справи у суді першої інстанції чого останнім зроблено не було, та відповідачем не було обґрунтовано неможливість подання додаткових доказів з причин, що не залежали від нього під час розгляду справи у суді першої інстанції, які були подані скаржником до суду апеляційної інстанції. Крім того, Вищий господарський суд України вказав, що зазначених висновків щодо прийняття поданих скаржником додаткових доказів у відповідності до ст. 101 ГПК України не було зроблено і судом апеляційної інстанції.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач вважає подану апеляційну скаргу відповідача безпідставною та необґрунтованою, а рішення суду першої інстанції законним та таким що винесене без порушень норм матеріального та процесуального права, позивач просить суд апеляційної інстанції залишити оскаржуване рішення суду без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У судових засіданнях суду апеляційної інстанції представники відповідача надали суду апеляційної інстанції свої пояснення по справі в яких, підтримали подану апеляційну скаргу на підставі доводів зазначених у ній та просив апеляційний господарський суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення суду яким, відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. При цьому, у судовому засіданні 12.07.2016 року представник скаржника повторно просив призначити у даній справі судову будівельно-технічну експертизу та витребувати у позивача додаткові докази зокрема належним чином завірені копії документів, що підтверджують прийняття до експлуатації прибудованих 3-х поверхових адміністративно-господарських приміщень в вісях 25-26; В-Г та 25-26; Д/2-Є, копію сертифікату відповідності на прибудовані 3-х поверхові адміністративно-господарські приміщення в вісях 25-26; В-Г та 25-26; Д/2-Є, та копії документів, що підтверджують передачу прибудованих 3-х поверхових адміністративно-господарських приміщень в вісях 25-26: В-Г та 25-26; Д/2-Є з боку ТОВ «Солстрой» на користь ТОВ «Алакор Сіті».

Представники позивача у судових засіданнях суду апеляційної інстанції також надали суду свої пояснення по справі в яких заперечили проти задоволення апеляційної скарги на підставі доводів зазначених у відзиві на скаргу. Представники позивача вважають апеляційну скаргу необґрунтованою, безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню. Просили апеляційний господарський суд залишити без змін оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 19.05.2015 року, а апеляційну скаргу без задоволення. Щодо заявлених скаржником клопотань про призначення у даній справі судової експертизи та витребування додаткових доказів представники позивача заперечили та просили відмовити у їх задоволенні. Заперечуючи проти клопотання про призначення судової експертизи представники позивача вказали на те, що судом апеляційної інстанції вже призначалася у даній справі судова експертиза, проте Вищим господарським судом України відповідна ухвала суду апеляційної інстанції скасована, а справа направлена до Київського апеляційного господарського суду для розгляду. Крім того, представники зазначили, що відповідачем не заявлялися вказані клопотання під час розгляду справи у суді першої інстанції, зазначене не було предметом розгляду господарським судом Київської області та скаржник не обґрунтував неможливість заявити вказані клопотання під час розгляду справи у суді першої інстанції, тоді як розгляд справи у суді першої інстанції тривав досить довго та розгляд справи зупинявся. А тому, на думку позивачів у разі задоволення судом клопотання це будуть нові докази, що не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції з наведених вище причин. Також, представники позивача заперечили проти поданих скаржником додаткових доказів, що додані ним до апеляційної скарги з наведених вище підстав.

Згідно статті 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі XII Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи, апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Так, заслухавши пояснення сторін щодо заявлених клопотань про призначення у даній справі судової будівельно-технічної експертизи та про витребування додаткових доказів судова колегія апеляційного господарського суду відмовляє в їх задоволенні виходячи з наступного. По-перше, з матеріалів справи не вбачається, що відповідачем заявлялися вказані клопотання під час розгляду справи у суді першої інстанції та місцевим господарським судом було відмовлено в їх задоволенні. Вказані клопотання не були предметом розгляду господарським судом Київської області. Скаржник, заявляючи зазначені клопотання не обґрунтував неможливість заявити їх під час розгляду справи у суді першої інстанції. Наведені скаржником причини неподання вказаних клопотань до суду першої інстанції судова колегія вважає необґрунтованими. По-друге, судом апеляційної інстанції ухвалою від 21.10.2015 року у складі колегії суддів головуючого судді Ткаченка Б.О., суддів: Зеленіна В.О., Синиці О.Ф. вже призначалася судова будівельно-технічна експертиза, однак, постановою Вищого господарського суду України від 10.02.2016 року ухвала суду апеляційної інстанції від 21.10.2015 року скасована, а справа направлена до Київського апеляційного господарського суду для розгляду. Як зазначалося вище, скасовуючи вказану ухвалу зокрема, щодо призначення у даній справі судової експертизи суд касаційної інстанції виходив з того, що відповідач не був позбавлений права заявити клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи під час розгляду справи у суді першої інстанції чого останнім зроблено не було, та відповідачем не було обґрунтовано неможливість подання додаткових доказів з причин, що не залежали від нього під час розгляду справи у суді першої інстанції. які були подані скаржником до суду апеляційної інстанції. Таким чином заявлені скаржником клопотання задоволенню не підлягають.

Дослідивши наявні в справі матеріали, розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, Київським апеляційним господарським судом встановлено наступне.

15.07.2010 року між сторонами у справі було укладено договір генерального підряду на будівництво торговельно-складського комплексу з офісними приміщеннями та парковкою № 23/02-06 (далі - договір), відповідно до умов якого позивач - генпідрядник зобов'язався спорудити і завершити будівництвом торговельно-складський комплекс з офісними приміщеннями та парковкою на перетині вулиці Академіка Заболотного та Столичного шосе в Голосіївському районі м. Києва (далі - об'єкт), а відповідач - замовник зобов'язався сплатити генпідряднику ціну договору - яка дорівнює 181611415 грн. за виконану роботу.

Відповідно до п. 4.2.1 договору замовник створює гарантійний фонд шляхом відрахування сум до утримання в порядку і на умовах, визначених у цьому договорі. Кошти гарантійного фонду використовуються та повертаються в порядку і на умовах, визначених в договорі.

Відповідно до п. 4.2.2.2 договору сторони погодили, що у разі виявлення протягом гарантійного періоду будь-яких недоліків виконаних робіт та/або дефектів матеріалів, які перешкоджають експлуатації об'єкта, генпідрядник здійснить безкоштовно для замовника необхідні ремонтні роботи або заміну матеріалів протягом строку, який буде узгоджено робочою комісією замовника і генпідрядника. У випадку, якщо протягом 7 (семи) календарних днів з дня відповідної письмової вимоги замовника зазначена вище комісія не визначить строку виправлення дефектів, цей строк на вимогу замовника буде визначено незалежним експертом чи арбітром, призначеним у відповідності до положень цього договору.

Відповідно до п.4.2.2.3 договору, у разі, якщо протягом гарантійного періоду недоліки виконаних робіт та/або дефекти матеріалів (за наявністю таких) не будуть усунені генпідрядником протягом погодженого сторонами терміну, або протягом іншого терміну часу, окремо узгодженого сторонами, замовник матиме право найняти іншу підрядну організацію для усунення недоліків робіт та послуг генпідрядник і останній повинен на підставі офіційних документів компенсувати замовнику такі витрати - така компенсація здійснюється замовником самостійно - шляхом зменшення розміру гарантійного фонду (сум до утримання) на розмір вартості затрат замовника, визначений на підставі офіційних документів, наданих замовником генпідряднику, а у випадку, якщо сума компенсації перевищує суму гарантійного фонду (суми до утримання), генпідрядник також зобов'язується компенсувати в повному обсязі за свій рахунок суму, на яку було перевищено суму гарантійного фонду (суму до утримання) для усунення недоліків робіт та послуг генпідрядника.

Термін дії гарантії розпочинається для всіх розділів з моменту прийняття об'єкта до експлуатації Державною приймальною комісією та його передачі замовнику згідно з актом про прийняття в експлуатацію завершеного об'єкта будівництва та триває 12 (дванадцять) місяців (п. 4.2.3 договору).

Згідно п. 14.3.1 договору в редакції додаткової угоди від 02.12.2010р. № 1 до договору утримання сум для формування гарантійного фонду має гарантувати виконання, завершення робіт та усунення будь-яких недоліків і пошкоджень об'єкту протягом дії договору та гарантійного терміну, визначеного цим договором, як зазначено у цьому договорі. Сума до утримання (гарантійний фонд) формується шляхом щомісячного відрахування (утримання замовником) 12,73% від розміру вартості робіт виконаних у звітному місяці, при здійсненні платежу, на підставі підписаних актів та довідок про вартість виконаних робіт.

Суми до утримання повинні сплачуватися генпідряднику в такому порядку:

- по завершенні об'єкту (пункт 1.1.3.2 цього договору), що засвідчується підписанням акту про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту, генпідрядник виставляє замовнику рахунок-фактуру на 7,73 % ціни договору, а замовник зобов'язаний перерахувати генпідряднику 7,73 % ціни договору в повному обсязі протягом 3 календарних місяців з дати прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту (п. 14.3.2 договору в редакції додаткової угоди від 02.12.2010р. № 1 до договору).

- через 1 рік з дати завершення об'єкту (пункт 1.1.3.2 цього договору), визначеної датою акту про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту генпідрядник виставляє замовнику рахунок-фактуру на решту (5% відсотків) ціни договору або суму в розмірі наявного залишку по результату витрачених сум на усунення недоліків і пошкоджень, що виникли в зв'язку з невідповідністю устаткування, матеріалів чи результатів робіт, наданих генпідрядником, умовам договору, а замовник зобов'язаний перерахувати генпідряднику кошти гарантійного фонду у наявному залишку протягом 10 днів з дати отримання відповідного рахунку (п. 14.3.3 договору в редакції додаткової угоди від 02.12.2010р. № 1 до договору).

Додатковою угодою № 7 від 20.08.2013р. до договору сторони встановили, що договірна ціна становитиме 135 188 079,42 грн. в тому числі - ПДВ - 22 531 346,57 грн. (п. 3 додаткової угоди).

На виконання умов договору позивачем були виконані, а відповідачем були прийняті роботи на загальну суму 134 311 821,43 грн., що підтверджується наступними актами приймання виконаних підрядних робіт: № 1 за січень 2011 року на суму 588 435,12 грн., № 2 за січень 2011р. на суму 679 845,02 грн., № 3 за січень 2011р. на суму 1 015 223,24 грн., № 4 за січень 2011р. на суму 301 182,48 грн., № 5 за березень 2011р. на суму 458 644,39 грн., № 6 за березень 2011р. на суму 2 245 039,33 грн., № 7 за квітень 2011р. на суму 188 344,02 грн., № 8 за травень 2011р. на суму 2 057 581,45 грн., № 9 за червень на суму 2 980 505,18 грн., № 10 за липень 2011р. на суму 3 414 350,08 грн., № 11 за серпень 2011р. на суму 4 300 319,08 грн., № 12 за вересень 2011р. на суму 6 817 962,92 грн., № 13 за жовтень 2011р. на суму 8 095 775,15 грн., № 14 за листопад 2011р. на суму 7 561 394,21 грн., № 15 за грудень 2011р. на суму 7 721 662,04 грн., № 16 на суму 1 425 081,42 грн., № 17 за січень 2012р. на суму 5 087 690,56 грн., № 18 за лютий 2012р. на суму 5 874 316,75 грн., № 19 за березень 2012р. на суму 5 383 459,59 грн., № 20 за квітень 2012р. на суму 3 701 386,90 грн., № 21 за травень 2012р. на суму 1 150 000 грн., № 22 за травень 2012р. на суму 431 509,15 грн., № 23 за червень 2012р. на суму 231 869,28 грн., № 24 за липень 2012р. на суму 7 379 430,48 грн., № 25 за серпень 2012р. на суму 5 092 532,63 грн., № 26 за вересень 2012р. № 8 207 768,76 грн., № 27 за жовтень 2012р. на суму 10 423 306,80 грн., № 28 за листопад 2012р. на суму 6 388 470,30 грн., № 29 за грудень 2012р. на суму 4 888 984,98 грн., № 30 за січень 2013р. на суму 1 388 510 грн., № 31 за лютий 2013р. на суму 2 109 200 грн., № 32 за березень 2013р. на суму 3 388 026,55 грн., № 33 за квітень 2013р. на суму 5 924 715,96 грн., № 34 за травень 2013р. на суму 2 931 900,01 грн., № 35 за червень 2013р. на суму 3 251 051,46 грн. та відповідними довідками про вартість виконаних робіт.

Вищезазначені акти приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість виконаних робіт підписані в двохсторонньому порядку повноважними представниками сторін без будь яких застережень і зауважень та скріплені печатками підприємств.

Відповідно до сертифікату Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 24.10.2013р. серії ІУ № 50, виданого на підставі акту готовності об'єкта до експлуатації від 05.08.2013р. № 1, засвідчено відповідність закінченого будівництва об'єкта: будівництво торговельно-складського комплексу з офісними приміщеннями та парковкою на перетині вулиці Академіка Заболотного та Столичного шосе в Голосіївському районі м. Києва.

Натомість, як зазначає позивач та вбачається з матеріалів справи, відповідач всупереч положень п.п. 14.3.2, 14.3.3 договору в редакції додаткової угоди від 02.12.2010р. № 1 до договору свої договірні зобов'язання щодо перерахувати позивачу сум гарантійного фонду не виконав, у зв'язку з чим позивач надіслав відповідачу претензію-вимогу від 12.03.2014р. № 1-168 разом з рахунком про оплату заборгованості. Надіслання вказаної кореспонденції підтверджується описом вкладення у цінний лист від 12.03.2014р. та фіскальним чеком «Укрпошта» від 12.03.2014р. № 3192.

Також, позивач листами від 31.10.14р. № 10-496, від 01.12.2014р. № 10-541 до яких додані рахунки на оплату повідомив відповідача про необхідність сплатити кошти гарантійного фонду. Надіслання вказаної кореспонденції підтверджується описами вкладення у цінний лист та фіскальними чеками «Укрпошта» від 01.11.2014р. № 5541, від 04.12.2014р. № 5068. Відповідач лист від 01.12.2014р. № 10-541 отримав 16.12.2014р., про що свідчить підпис на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення. Завірені копії перелічених документів містяться в матеріалах справи.

Проте, відповідач претензію про оплату заборгованості та листи з вимогою про необхідність сплатити кошти гарантійного фонду залишив без відповіді та задоволення, у зв'язку з чим за ним рахується борг в розмірі 14514011,35 грн.

Так, у травні 2014 року ТОВ «Солстрой» звернулося до господарського суду Київської області з позовом про стягнення з ТОВ «Алакор Сіті» заборгованості у зв'язку з неналежним виконанням договору. З урахуванням зав про збільшення позовних вимог позивач просив стягнути з відповідача 20107102,70 грн., з яких 14514011,35 грн. основного боргу, 5254676,71 грн. інфляційних втрат та 338414,64 грн. 3% річних. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем своїх зобов'язань за договором генерального підряду на будівництво торговельно-складського комплексу з офісними приміщеннями та парковкою від 15.07.2010р. № 23/02-06 щодо сплати сум гарантійного фонду у строки визначені договором.

Як зазначалося вище, рішенням господарського суду Київської області від 19.05.2015 року по справі № 911/1827/14 позов задоволено повністю. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Алакор Сіті» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Солстрой» 14 514 011,35 грн. основного боргу, 5 254 676,71 грн. інфляційних втрат, 338 414,64 грн. 3% річних, 73 080,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення вказаного позову, виходячи з наступного.

Як вірно вказав суд першої інстанції, внаслідок укладення договору між сторонами згідно ст. 11 ЦК України, виникли цивільні права та обов'язки. Оскільки між сторонами по справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення ГК України як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 ГК України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Статтею 626 ЦК України визначено поняття договору, яким є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором. Зміст договору становлять умови (пункти) визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 ЦК України). Відповідно до ст.629 ЦК України договір є обов'язковим до виконання сторонами, а отже умови договору, укладеного між сторонами є юридично обов'язковими.

Згідно ст. 173 ГК України один суб'єкт господарського зобов'язання повинен вчинити певну дію на користь іншого суб'єкта, а інший суб'єкт має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зазначене також кореспондується зі ст.ст.525, 526 ЦК України, відповідно до яких зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 2 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

За приписами ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Відповідно до ч. 4 ст. 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до п. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Згідно з п. 2 ст. 852 ЦК України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Відповідно до п. 3 ст. 858 ЦК України якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Стаття 854 Цивільного кодексу України до обов'язків замовника, зокрема, відносить оплату виконаної підрядником роботи після здачі всієї роботи, якщо інше не встановлено законом або договором.

Так, як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, виконані позивачем роботи прийняті відповідачем без будь яких застережень та зауважень.

Проте, всупереч згаданих приписів закону, положень укладеного між сторонами договору, відповідач не виконав своїх зобов'язань щодо сплати суми гарантійного фонду, у зв'язку з чим за останнім на час розгляду справи рахується заборгованість в розмірі 14 514 011,35 грн. Доказів сплати зазначеної заборгованості відповідач, ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції суду не надав.

Оскільки відповідач не виконав взятих на себе зобов'язань за договором щодо сплати суми гарантійного фонду, та роботи по договору прийняті відповідачем без зауважень, судова колегія апеляційного господарського суду вважає, що місцевий господарський суд правомірно задовольнив позов та стягнув з відповідача заборгованість в розмірі 14 514 011,35 грн.

Аналізуючи положення укладеного між сторонами договору можна зробити висновки про те, що для того, щоб претендувати замовнику на зменшення розміру гарантійного фонду (сум до утримання), останній повинен виявити недоліки, повідомити про них генпідряднику, визначити строк на усунення виявлених недоліків, і тільки після того, як генпідрядник не усунув виявлені недоліки у погоджений сторонами строк, чи не приступив до їх усунення, у замовника може виникнути право на зменшення розміру гарантійного фонду (сум до утримання). При цьому, обов'язок замовника виплатити генпідряднику суму гарантійного фонду у розмірі та строки встановлені в пунктах 14.3.2, 14.3.3, 14.3.4 та 14.3.5 договору залишається незмінним.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає необґрунтованим послання скаржника на документи (листи, дефектні акти), що були додані ним до апеляційної скарги та відноситься до них критично, оскільки порядок виявлення та усунення недоліків врегульований п. 4.2.2.2 договору генерального підряду на будівництво торговельно-складського комплексу з офісними приміщеннями та парковкою від 15 липня 2010року № 23/02-06. При цьому, судова колегія звертає увагу на те, що з наданих дефектних актів вбачається, що представники позивача не приймали участь під час перевірки виконаних робіт по договору та в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідна комісія була за участю представників позивача.

Крім того, судова колегія апеляційного господарського суду не може прийняти додані скаржником до апеляційної скарги документи як належні докази у даній справі. Колегія суддів звертає увагу на те, що копії листів від 27.01.2014 року за №15/01, від 27.01.2014 року за №16/01, від 03.02.2014 року за №35/02, від 06.02.2015 року за №45/02, від 07.03.2014 року за №53/03, від 11.03.2014 року за №54/03; від 24.03.2014 року за №73/03, від 08.04.2014 року за №127, від 14.04.2014 року за №85/04, від 14.04.2014 року за №86/04, від 23.06.2014 року за №114/06, від 02.07.2014 року за №120/07, від 03.07.2014 року за №128/07; від 16.07.2014 року за №134/07, від 16.07.2014 року за №139/07, від 08.08.2014 року за №144/08; від 01.08.2013 року за №298/08, від 07.08.2013 року за №306/08, від 10.09.2013 року за №371/09, від 11.09.2013 року за № 372/09, від 06.11.2013 року за №431/11, від 12.11.2013 року за №462/11; від 12.12.2013 року за №495/12, від 23.12.2013 року за №500/12, копія договору підряду № 28/03-14 від 28.03.2014 р., додаток до договору № 28-03-14, договору генпідряду №25/07-14 від 25.07.2014 р., договору №20/10-14 від 20.10.2014 р. договору №76 від 03.10.2014 року; копія дефектного акта від 29.08.2013 року, дефектного акта від 07.11.2013 року, дефектного акта від 13.01.2014 року, дефектного акта від 23.01.2014 року, дефектного акта від 07.11.2014 року, дефектного акта від 03.02.2015 року та інші документи що були додані скаржником до апеляційної інстанції не були подані відповідачем до суду першої інстанції під час розгляду справи господарським судом Київської області, тобто не були предметом розгляду у суді першої інстанції. Надаючи вказані документи скаржник не обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, як того вимагає ст. 101 ГПК України. За таких обставин, враховуючи положення ст. 101 ГПК України, додані скаржником до апеляційної скарги документи не приймаються судом до уваги.

Посилання скаржника на те, що роботи в частині прибудови (будівництво аеродинамічної труби в осях 25-26,Г-Д/2) незакінчені, судова колегія вважає безпідставними, оскільки, як встановлено судом апеляційної інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач будівництво прибудови виконав, а закінчити загально-будівельні та оздоблювальні роботи та влаштування всіх внутрішніх інженерних систем без поставки аеродинамічної труби не є можливим, оскільки прибудова була розрахована згідно проектної документації саме під аеродинамічну трубу, обов'язок поставки якої покладається саме на замовника. В матеріалах справи відсутні докази того, що відповідачем було поставлено аеродинамічну трубу для її монтажу. При цьому, як вбачається з матеріалів справи, у зв'язку з неможливістю виконати поставку аеродинамічної труби сторонами за договором був підписаний 15 жовтня 2013 року протокол погодження розрахунків згідно до якого сторонами підтверджено, що друга частина гарантійного фонду за договором складає 15 025 558,99 грн. на день підписання протоколу.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, судова колегія апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову та стягнення з відповідача на користь позивача заборгованість в розмірі 14 514 011,35 грн.

Крім суми основної заборгованості, позивач просив стягнути з відповідача 3% річних з простроченої суми грошового зобов'язання в сумі 338 414,64 грн. та 5 254 676,71 грн. інфляційних втрат.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Таким чином, частина 1 статті 625 Цивільного кодексу України встановлює виняток із загального правила статті 614 Цивільного кодексу України, що закріплює принцип вини як підставу відповідальності боржника.

Отже, відсутність у боржника грошей у готівковій формі або грошових коштів на його рахунку в банку, і як наслідок, неможливість виконання ним грошового зобов'язання, якщо навіть у цьому немає його провини, не звільняють боржника від відповідальності за прострочення грошового зобов'язання.

Слід зазначити, що передбачене законом право кредитора вимагати стягнення боргу враховуючи індекс інфляції та відсотків річних є способом захисту майнових прав та інтересів кредитора, сутність яких складається з відшкодування матеріальних втрат кредитора та знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів, а також отримання компенсації (плати) від боржника за користування ним грошовими коштами, які належать до сплати кредитору.

Здійснивши перевірку правильності нарахування та розрахунку 3% річних та інфляційних втрат, судова колегія апеляційного господарського вважає його обґрунтованим та арифметично вірним, а тому вимоги позивача про стягнення з відповідача інфляційних втрат за загальний період з 01.02.2014р. по 31.03.2015р. у сумі 5 254 676,71 грн., та 3% річних з прострочених сум за загальний період прострочення з 25.01.2014р. по 10.04.2015р. у сумі 338 414,64 грн. підлягають задоволенню.

Таким чином, судова колегія апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції правомірно задовольнив позов та стягнув з відповідача на користь позивача 14 514 011,35 грн. основного боргу, 338 414,64 грн. 3% річних та 5 254 676,71 грн. інфляційних втрат. Відповідачем, ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції не було подано належних та переконливих доказів в заперечення заявленого позову. Обставини, на які посилається позивач як на підставу своїх вимог, належним чином доведені і відповідачем не спростовані.

Відповідно до ст. 22 ГПК України сторони користуються рівними процесуальними правами. Сторони мають право подавати докази, брати участь у дослідженні доказів.

Відповідно до ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Судова колегія звертає увагу, що доводи та заперечення викладені у апеляційній скарзі відповідача на рішення суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Київської області від 19.05.2015 року, прийняте після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв'язку з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, є таким що відповідає нормам закону.

Відповідно до ст. 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 1) залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення; 3) скасувати рішення повністю або частково і припинити провадження у справі або залишити позов без розгляду повністю або частково; 4) змінити рішення.

Таким чином, в задоволенні апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Алакор Сіті» слід відмовити, а оскаржуване рішення господарського суду Київської області від 19.05.2015 року залишити без змін.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Враховуючи наведене вище та керуючись статтями 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Алакор Сіті» на рішення господарського суду Київської області від 19.05.2015 року у справі № 911/1827/14 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Київської області від 19.05.2015 року у справі № 911/1827/14 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 911/1827/14 повернути до господарського суду Київської області.

Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді К.В. Тарасенко

С.А. Гончаров