ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2016 року Справа № 922/5617/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Васищак І.М. і Прокопанич Г.К.

розглянув касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

на рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2015 та

постанову Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2016

зі справи № 922/5617/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Беніш Джі Пі Ес Україна", м. Київ (далі - Позивач),

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач)

про визнання недійсним рішення та

за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник - Сек'юріті", м. Харків (далі - Третя особа),

до Відповідача

про визнання недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників:

Позивача - Солода І.В., Заіки О.М.,

Відповідача - Новицького М.З.,

Третьої особи - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позови було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відповідача від 25.03.2015 № 75-р/к зі справи № 2/01-02-15 (далі - оспорюване рішення).

Рішенням господарського суду Харківської області від 17.12.2015 (суддя Жельне С.Ч.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2016 (колегія суддів у складі: Лакіза В.В.- головуючий, Плахов О.В., Шутенко І.А.):

- позовні вимоги Позивача задоволено частково;

- визнано недійсними пункти 1, 2 оспорюваного рішення;

- у частині позовних вимог Позивача про визнання недійсним пункту 3 оспорюваного рішення відмовлено;

- з Відповідача стягнуто на користь Позивача 1 218 грн. судового збору;

- позовні вимоги Третьої особи задоволено частково;

- визнано недійсними пункти 1, 3 оспорюваного рішення;

- у частині позовних вимог Третьої особи про визнання недійсним пункту 2 оспорюваного рішення відмовлено;

- з Відповідача стягнуто на користь Третьої особи 1 218 грн. судового збору.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Відповідач просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Позивача і Третьої особи відмовити, стягнути з них відповідні суми судового збору за подання апеляційної і касаційної скарг. Скаргу мотивовано порушенням і неправильним застосуванням господарськими судами у розгляді справи норм матеріального і процесуального права, в тому числі пункту 4 частини другої статті 6, частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), статті 4, пункту 3 частини першої статті 84, пункту 7 частини другої статті 105, частини першої статті 47, частини першої статті 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

У відзиві на касаційну скаргу та в "письмових поясненнях" до нього Позивач заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про законність оскаржуваних судових рішень та про відсутність підстав для їх скасування, і просить зазначені рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Позивачем також заявлено клопотання про винесення окремої ухвали в порядку статті 90 ГПК України в зв'язку з наявністю, на його думку, в діях Відповідача "ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 206 Кримінального кодексу України". Для задоволення даного клопотання підстав не вбачається, зокрема, тому що Позивачем не додано до відповідного клопотання документального підтвердження наявності порушень законності у діяльності Відповідача.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

За результатами цього розгляду Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

У державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 08.02.2012 № 17/14 (619/14) КП "Тролейбусне депо № 2" (далі - замовник) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 [послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Тролейбусне депо № 2" (далі - Торги)]. Розкриття пропозицій Торгів відбулося 13.03.2012. Для участі в Торгах були подані пропозиції від Позивача і Третьої особи, одним з видів діяльності яких є управління обчислювальними засобами.

За результатами проведення Торгів переможцем визнано Позивача. Замовником укладено з ним договір про закупівлю послуг за державні кошти від 26.04.2012 № 281 на загальну суму 217 350 грн. (з ПДВ).

Відповідно до оспорюваного рішення:

- визнано, що Позивач і Третя особа, погодивши під час проведення Торгів свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги Позивача, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);

- згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону за порушення, передбачене в пункті 1 цього рішення, на Позивача накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 2);

- згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону за порушення, передбачене пунктом 1 цього рішення, на Третю особу накладено штраф у сумі 10 500 грн.

Зі змісту оспорюваного рішення вбачається, що висновки Відповідача ґрунтуються, зокрема, на такому:

- схожість, а в деяких випадках ідентичність в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися учасниками Торгів;

- надання в один день до комітету з конкурсних торгів документів, які входять до складу пропозицій Торгів;

- однакові дати і послідовні реєстраційні номери фотокопій документів, завірених одним приватним нотаріусом;

- наявність відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги до та після участі у Торгах;

- участь Позивача разом з Третьою особою в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі (крім даних Торгів).

За висновком Відповідача, мали місце узгоджені дії між Позивачем і Третьою особою під час участі у процедурі закупівлі, оскільки зазначені схожості в пропозиціях Торгів пояснюються тим, що їх учасники погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в Торгах, учасники замінили ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, що призвело до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів.

Відповідачем не доведено в суді, що схожість в оформленні пропозицій Торгів та допущені однаковості при їх складанні спотворило результати Торгів. Самі по собі обмін інформацією стосовно оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, наявність схожості в оформлених документах, поданих у складі конкурсних пропозицій, та інші співпадання та схожості не є підтвердженням узгодженості дій, яка призвела б чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Позивач і Третя особа не пов'язані між собою та є конкурентами, оскільки ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами; при цьому чинне законодавство не містить заборони на використання учасниками торгів послуг зовнішніх фахівців, до компетенції яких може входити консультування або надання послуг з тих чи інших питань.

На підтвердження протиправної узгодженості в діях учасників Торгів Відповідач послався виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ними мали місце узгоджені дії при оформленні конкурсної документації; водночас Відповідачем не наведено будь-яких доказів того, що відповідні дії поширювалися також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття потрібного їм рішення за результатами конкурсу.

В оспорюваному рішенні: не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка Позивача і Третьої особи, не зазначено докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному Відповідним ринку; не доведено того, що участь Позивача і Третьої особи у Торгах були антиконкурентними узгодженими діями.

Судом апеляційної інстанції додатково з'ясовано й зазначено таке.

Оспорюване рішення не містить доказів на підтвердження складання конкурсної документації обох учасників Торгів з їх відома однією і тією ж особою за наявності відносин, які не передбачають заборони на розголошення відомостей, що стали відомі особі при наданні відповідних послуг і які при цьому могли б свідчити про існування таких відносин співробітництва, що були б спрямовані на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції при проведенні Торгів та забезпечення перемоги одного з суб'єктів господарювання.

Оскільки конкурсна документація Торгів передбачала складання такої документації у довільній формі або на підставі визначених замовником шаблонів документів, доданих до неї, то саме лише посилання Відповідача на певну схожість в оформленні учасниками Торгів їхніх конкурсних пропозицій в їх зовнішній формі, структурі, текстовому змісті, однаковості відступів, а також подання їх з невеликою різницею в часі як підстави для встановлення узгодженості дій учасників Торгів, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільних конкурсних пропозицій, зокрема допущення однакових порушень визначених замовником реквізитів документів затвердженої документації Торгів, є лише припущенням та недостатнє для здійснення відповідного висновку.

Органом Антимонопольного комітету України у розгляді справи № 2/01-02/15 не досліджувалися питання можливості наявності певної схожості в оформленні учасниками Торгів конкурсних пропозицій як наслідку попередньої (більш ранньої) участі сторін в інших тендерах та відповідного досвіду щодо складання документації, яка подається для участі у тендері.

Посилання Відповідача на звернення Позивача і Третьої особи до одного й того ж приватного нотаріуса для посвідчення конкурсної документація як на обставини, якими підтверджується узгодженість дій учасників Торгів, є необґрунтованими з підстав, зазначених в оскаржуваній постанові.

Стосовно посилання Відповідача на існування між учасниками Торгів відносин з надання поворотної фінансової допомоги: перерахування коштів з рахунку Позивача на рахунок Третьої особи здійснено більше ніж через півроку після проведення Торгів, і Відповідачем не доведено причинно-наслідкового зв'язку між діями з надання такої допомоги і проведенням Торгів, а також пов'язаність визначення пропозиції кожного з учасників Торгів з наявністю зобов'язань за вказаними договорами.

В оспорюваному рішенні відсутні відомості про дослідження Відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників, на предмет їх економічного походження, а також про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно можливості реального виконання кожним з них зроблених пропозицій.

У згаданому рішенні також не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій Позивача та Третьої особи або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення Торгів з урахуванням того, що будь-хто мав можливість взяти участь у конкурсі, замовником не було відхилено жодної пропозиції, а оцінка кращої пропозиції відбувалася за кращою ціною.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Із встановлених попередніми судовими інстанціями обставин та з матеріалів даної справи вбачається, що оспорюване рішення прийнято 25.03.2015. Позовну заяву зі справи подано Позивачем 07.10.2015, а Третьою особою - 26.11.2015. При цьому попередніми судовими інстанціями не встановлено й не відображено в оскаржуваних судових рішеннях обставин, пов'язаних з додержанням Позивачем і Третьою особою строку оскарження, передбаченого наведеною нормою Закону.

Не встановивши, таким чином, обставин, що входять до предмета доказування в даній справі, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відтак згідно з пунктом 3 статті 1119 і частини першої статті 11110 названого Кодексу оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та відповідним доказам належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Харківської області від 17.12.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2016 зі справи № 922/5617/15 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Суддя В. Селіваненко

Суддя І. Васищак

Суддя Г. Прокопанич