РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2016 р. Справа № 924/884/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Розізнана І.В.

судді Грязнов В.В. ,

судді Мельник О.В.

при секретарі судового засідання Романчук М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - Шепетівської міської ради на рішення господарського суду Хмельницької області від 12.05.16 р. у справі № 924/884/15 (суддя Гладюк Ю.В.)

за позовом Шепетівської міської ради (Хмельницька область, м. Шепетівка)

до товариства з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" (Хмельницька область, м. Шепетівка)

про розірвання концесійного договору

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, представник за довіреністю № 01-11/118 від 13.01.2016р.; ОСОБА_2, представник за довіреністю № 01-11/122 від 13.01.2016р.; ОСОБА_3, представник за довіреністю № 01-12/2240 від 02.07.2016р.;

відповідача - ОСОБА_4, представник за довіреністю № 834 від 06.06.2016р.; ОСОБА_5, представник за довіреністю № 673 від 22.07.2015р.;

Судом роз`яснено представникам права та обов`язки, передбачені ст. ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Шепетівська міська рада звернулася до господарського суду Хмельницької області з позовом про розірвання концесійного договору від 02.12.2011 року, який укладений між Шепетівською міською радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест", посвідчений приватним нотаріусом Шепетівського міського нотаріального округу ОСОБА_6, зареєстрований в реєстрі №5076.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 20.10.2015 року у справі №924/884/15, яке залишене без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 18.01.2016 року позов задоволено; розірвано концесійний договір від 02.12.2011 року, укладений між Шепетівською міською радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест", посвідчений приватним нотаріусом Шепетівського міського нотаріального округу ОСОБА_6, зареєстрований в реєстрі № 5076.

Постановою Вищого господарського суду України від 17.03.2016 року постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 18.01.2016 року та рішення господарського суду Хмельницької області від 20.10.2015 року у справі №924/884/15 скасовано; справу направлено на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області.

За результатами нового розгляду, рішенням господарського суду Хмельницької області від 12.05.2016 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Шепетівська міська рада звернулася до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги повністю.

Мотивуючи апеляційну скаргу скаржник зазначає, що відповідачем систематично, на протязі тривалого часу здійснювалась прострочка у сплаті концесійних платежів, в тому числі за 2-й квартал 2014 року, несплата концесійних платежів тривала більше трьох місяців. Також скаржник зазначає, що відповідач в порушення умов договору концесії не здійснив модернізацію котельні на визначену договором суму та не надав на затвердження позивачу кошторис, а також не здійснено обов'язку страхування майна. Скаржник звертає увагу суду на те, що наявність чи відсутність в діях відповідача вини не можуть бути визначальними для прийняття рішення про розірвання концесійного договору у випадку невиконання його умов, тому висновок суду першої інстанції є нікчемний. Іншим критерієм істотного порушення договору закон визначає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому, йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Таким чином, на думку скаржника, суд першої інстанції при прийнятті рішення про відмову в задоволенні позову, не маючи підстав для спростування факту невиконання відповідачем умов концесійного договору, обмежився лише дослідженням обставин наявності чи відсутності у діях відповідача вини у їх невиконанні. Скаржник вказує, що невиконання відповідачем обов'язку щодо модернізації котельні спричинило позивачу шкоду у вигляді упущеної вигоди в розмірі вартості інвестицій на модернізацію котельні, орієнтовним розміром 10 500 000 грн. Враховуючи викладене, скаржник вважає, що матеріалами справи підтверджено, а відповідачем не спростовано факту істотного порушення договору концесії відповідачем, тому він підлягає розірванню, в силу ч. 2 ст. 651 ЦК України.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" надіслано до суду відзив на апеляційну скаргу (вх. №16503/16 від 21.06.2016 року), в якому відповідач зазначає, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, оскільки мотиви та підстави, які зазначені в ній є необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 06.06.2016 року апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження, справу призначено до розгляду.

Шепетівська міська рада подала до суду клопотання (вх. №17594/16 від 05.07.2016 року), в якому позивач просить суд долучити до матеріалів справи копію ухвали господарського суду Хмельницької області від 08.02.2016 року у справі №924/103/16 та копію рішення господарського суду Хмельницької області від 02.06.2016 року у справі № 924/24/16.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" подало до суду клопотання (вх. №17593/16 від 05.07.2016 року), в якому відповідач просить суд долучити до матеріалів копії декларацій про готовність до експлуатації об'єктів, які належать до 1-3 категорії складності від 29.06.2016 року.

Судова колегія апеляційного суду, розглянувши клопотання позивача та відповідача про долучення до матеріалів справи додаткових документів, зазначає наступне.

Згідно частини 1 статті 101 ГПК України додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Колегія суддів розглянувши клопотання представників позивача та відповідача дійшла висновку, що для повного та об'єктивного вирішення спору, встановлення всіх обставин справи клопотання підлягають задоволенню, вказані вище документи підлягають долученню до матеріалів справи.

Представники позивача в судовому засіданні 05.07.2016 року підтримали доводи апеляційної скарги, вважають рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, тому просять його скасувати, прийняти нове рішення, який задоволити позов.

Представники відповідача в судовому засіданні 05.07.2016 року заперечили доводи апеляційної скарги, вважають її безпідставною, просять відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Як встановлено апеляційним судом, рішенням Шепетівської міської ради "Про оголошення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності" від 09.08.2011 року №17 затверджено склад комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію обєктів централізованого водотеплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності (т.1 а.с. 64-65).

Рішенням Шепетівської міської ради "Про погодження проектів концесійних договорів та надання повноважень міському голові на їх підписання" від 25.10.2011 року №23 роботу комісії продовжено на строк дії концесійних договорів, на неї покладено повноваження з контролю за виконанням концесійних договорів (т. 1, а.с. 66).

02.12.2011 року між Шепетівською міською радою (концесієдавець) та ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" (концесіонер) укладено концесійний договір (т. 1, а.с. 8-11).

Відповідно до п.1 договору концесієдавець (позивач) надає на 12 років концесіонеру (відповідачу) право істотно поліпшити та здійснювати управління (експлуатацію) об'єкта концесії з метою задоволення громадських потреб у сфері теплопостачання за умови сплати концесійних платежів та виконання інших умов цього договору.

Згідно п. 2 договору об'єктом концесії за даним договором є цілісний майновий комплекс "Шепетівське підприємство теплових мереж", юридична адреса якого м. Шепетівка Хмельницька обл., провулок Короленка, 1-а. Перелік майна, що входить до складу цілісного майнового комплексу (склад об'єкту концесії) визначений на підставі даних інвентаризації майна та викладений у додатку №1 до даного договору, який є невід'ємною частиною цього договору.

Відповідно до п. 4 договору концесієдавець крім іншого має право вимагати дострокового розірвання цього договору у разі порушення концесіонером його умов та відшкодування збитків, завданих концесієдавцю внаслідок невиконання умов договору.

Концесіонер зобов'язаний виконувати перелік робіт за рахунок власних інвестицій 10 500 000грн., необхідних для поліпшення переданих у концесію будівель, споруд та обладнання згідно кошторису, за умови попереднього затвердження концесієдавцем відповідного кошторису: модернізація котельні за адресою Хмельницька область, м. Шепетівка, пров. Короленка, 1а, термін виконання робіт 2012-2014р.р. (п. 8 договору).

Згідно п.10 договору концесіонер в установленому порядку робить перший внесок за надання об'єкта в концесію на рахунок №0006 ГУДКУ протягом 10 робочих днів з дня підписання акту приймання - передачі об'єкту концесії. Наступні концесійні платежі з розрахунку 40 083, 60 грн. за місяць вносяться щоквартально незалежно від наслідків господарської діяльності до 25 числа місяця наступного за звітним кварталом.

Ризик випадкової загибелі або пошкодження об'єкта концесії несе концесіонер. Майно отримане концесіонером або створене відповідно до умов цього договору, страхується концесіонером на користь концесієдавця. Страхова компанія обирається концесіонером та погоджується з концесієдавцем. Концесіонер зобов'язаний протягом трьох місяців після отримання об'єкта у концесію укласти угоду про його страхування у разі настання страхових випадків, пов'язаних із пошкодженням чи знищенням об'єкту. (п.29-31 договору).

Згідно п. 44 договору на вимогу однієї із сторін цей договір може бути розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав передбачених законодавством України.

Договір посвідчено приватним нотаріусом Шепетівського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстровано в реєстрі за №5076, і підписано обома сторонами.

23.05.2012р. Шепетівською міською радою по акту приймання - передачі цілісного майнового комплексу передано у концесію відповідачу цілісний майновий комплекс - Шепетівське підприємство теплових мереж (т. 2, а.с. 17-31). Акт підписаний обома сторонами та скріплений їх печатками.

Листом від 18.12.2012 року №741 відповідач повідомив позивача, що ним здійснено технічний аудит переданих в концесію обєктів та обладнання, визначено перелік обєктів, які потребували негайного проведення як ремонтних робіт так і повної заміни. У 2012 році концесіонером виконано роботи, термін виконання і обсяги фінансування яких не співпали з зазначеними у п. 8 договору концесії. Тому відповідач звертається з проханням розглянути питання внесення змін до п. 8 договору (т. 1, а.с. 120), в якості доказу направлення відповідачем надано виписку з списку на відправку вихідної кореспонденції з штампом пошти (т.1, а.с. 121).

Відповідно до довідки виконавчого комітету Шепетівської міської ради від 14.09.2015 року №01-20/2770 в період з 18.12.2012 року по 31.01.2013 року лист відповідача (вих. 741 від 18.12.2012 року) не зареєстрований (т. 2, а.с. 103).

20.03.2013р. між ПАТ "Страхова компанія "Скіфія" (страховик) та ТОВ "Шепетівкка Енергоінвест" (страхувальник) укладено договір добровільного страхування від вогневих ризиків і ризиків стихійних явищ №03-13-11-МС (т.1, а.с. 125-127), предметом якого є добровільне страхування майна страхувальника на умовах Правил добровільного страхування майна, об'єктом страхування є майнові інтереси страхувальника, що не суперечать чинному законодавству України, пов'язані з володінням, користуванням та розпорядженням застрахованим майном вказаним у додатку №1 до договору. Право на розпорядження, володіння та користування майном підтверджується договором фінансового лізингу №1/09/12 від 04.09.12р. укладеним між страхувальником та ТОВ "Лізингова компанія "Матриця". Вигодонабувач за договором ТОВ "Лізингова компанія "Матриця". (п.п.1.6).

10.12.2013р. між ПАТ "Страхова компанія "Скіфія" (страховик) та ТОВ "Шепетівкка Енергоінвест" (страхувальник) укладено договір добровільного страхування майна №12-13-14-МС (т. 1, а.с. 130-132), предметом якого є добровільне страхування майна страхувальника на умовах Правил добровільного страхування майна, об'єктом страхування є майнові інтереси страхувальника, що не суперечать чинному законодавству України, пов'язані з володінням, користуванням та розпорядженням застрахованим майном вказаним у додатку №1 до договору. Право на розпорядження, володіння та користування майном підтверджується договором концесії від 02.12.11р. укладеним між страхувальником та Шепетівською міською радою. Вигодонабувач за договором Шепетівська міська рада. (п.п.1.6).

10.12.2013р. між ПАТ "Страхова компанія "Скіфія" (страховик) та ТОВ "Шепетівкка Енергоінвест" (страхувальник) укладено договір добровільного страхування від вогневих ризиків і ризиків стихійних явищ №12-13-13-ВС (т. 1, а.с. 147-149), предметом якого є добровільне страхування майна страхувальника на умовах Правил добровільного страхування майна, об'єктом страхування є майнові інтереси страхувальника, що не суперечать чинному законодавству України, пов'язані з володінням, користуванням та розпорядженням застрахованим майном вказаним у додатку №1 до договору. Право на розпорядження, володіння та користування майном підтверджується договором концесії від 02.12.11р. укладеним між страхувальником та Шепетівською міською радою. Вигодонабувач за договором Шепетівська міська рада. (п.п.1.6).

11.12.2012р. між ПАТ "Страхова компанія "Скіфія" (страховик) та ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" (страхувальник) укладено договір добровільного страхування майна №12-12-08-МС (т.1, а.с. 136-138) предметом якого є добровільне страхування майна страхувальника на умовах Правил добровільного страхування майна, об'єктом страхування є майнові інтереси страхувальника, що не суперечать чинному законодавству України, пов'язані з володінням, користуванням та розпорядженням застрахованим майном вказаним у додатку №1 до договору. Право на розпорядження, володіння та користування майном підтверджується договором концесії від 02.12.11р. укладеним між страхувальником та Шепетівською міською радою. Вигодонабувач за договором Шепетівська міська рада. (п.п.1.6).

11.12.2013р. між ПАТ "Страхова компанія "Скіфія" (страховик) та ТОВ "Шепетівкка Енергоінвест" (страхувальник) укладено договір добровільного страхування від вогневих ризиків і ризиків стихійних явищ №12-12-07-ВС (т. 1, а.с. 153-155), предметом якого є добровільне страхування майна страхувальника на умовах Правил добровільного страхування майна, об'єктом страхування є майнові інтереси страхувальника, що не суперечать чинному законодавству України, пов'язані з володінням, користуванням та розпорядженням застрахованим майном вказаним у додатку №1 до договору. Право на розпорядження, володіння та користування майном підтверджується договором концесії від 02.12.11р. укладеним між страхувальником та Шепетівською міською радою. Вигодонабувач за договором Шепетівська міська рада. (п.п.1.6).

Листом від 23.12.2013р. вих.№3523 відповідач звернувся до позивача з проханням про надання дозволу на проведення реконструкції наступних об'єктів: котельня по пр. Миру 38а, котельня по вул. Червона, 1, котельня по вул. Ватутіна, 61а, котельня по вул. Радіщева, 2, котельня по вул. Шешукова, 8б, котельня по вул. Гагаріна, 9, котельня по вул. Старокостянтинівське шосе, 23 (т. 2, а.с. 101).

Рішенням Шепетівської міської ради "Про надання дозволу про проведення реконструкції котелень" від 03.02.2014р. №8 вирішено надати дозвіл відповідачу на проведення реконструкції котелень за вказаними у листі адресами (т. 2, а.с.100).

Рішенням Шепетівської міської ради "Про надання згоди ТОВ "Шепетівка Енергоатом" на передачу котельні Шепетівській ЦРЛ" від 04.09.2014 року №11 відповідачу погоджено передачу Шепетівській ЦРЛ прав, що випливають з концесійного договору на котельню, розташовану по вул. Котика, 83 (т. 1, а.с. 122).

01.10.2014р. між ПАТ "Страхова компанія "Планета" (страховик) та ТОВ "Шепетівкка Енергоінвест" (страхувальник) укладено договір добровільного страхування фінансового ризику та майна юридичних осіб №10011014 м, вс, фр (т.1, а.с.с 159-163), предметом якого є страхування майнових інтересів страхувальника, що не суперечать чинному законодавству України, пов'язані з: володінням, користуванням та розпорядженням застрахованим майном зазначеним у додатку №1 до договору, яке знаходиться в м. Шепетівка; непередбаченими збитками, яких він зазнав при здійсненні підприємницької діяльності (витратами, що виникли внаслідок перерви у виробництві через пошкодження, знищення майна, заявленого на страхування та були викликані страховим випадком). Дата закінчення дії договору 30.09.15р. Вигодонабувач за договором ТОВ "Шепетівка Енергоінвест".

01.12.2014 року позивач звернувся з листом №01-11/3524 до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України де просив зобовязати відповідача провести перерахунок оплати послуг з централізованого опалення (т. 1, а.с. 38).

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету №11-р/к від 13.02.15р. визнано, що ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" протягом 2013 року та 9 місяців 2014р. займало монопольне становище на товарних ринках виробництва та постачання теплової енергії для всіх груп споживачів з часткою 100% в межах власних діючих мереж м. Шепетівка. Визнано дії ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" які полягали у встановлені власних умов проведення перерахунку розмірів плати за послугу з централізованого постачання теплової енергії у зв'язку із достроковим припиненням опалювального сезону 2013-2014 років, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, встановлення таких умов придбання товару, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. За вчинення даних правопорушень на відповідача накладено штраф у розмірі 8 000 грн. (т. 1, а.с. 40-42).

03.02.2015 року виконавчий комітет Шепетівської міської ради звернувся з листом до відповідача № 01-4/206, в якому повідомив відповідача про необхідність надати інформацію про здійснення поліпшень майна чи придбання майна, виконання переліку робіт, необхідних для поліпшення переданих у концесію будівель, споруд і обладнання за рахунок власних інвестицій, коштів місцевого бюджету, субвенцій з державного бюджету (т. 1, а.с. 77).

25.02.2015 року відповідач направив голові комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію обєктів централізованого водо тепло постачання та водовідведення лист №176 де подав інформацію про споживання електроенергії, спожитий газ, заборгованість всіх категорій споживачів (т. 1, а.с. 78).

10.11.2014 року та 23.03.2015 року позивач звертався до відповідача із претензіями про сплату заборгованості по концесійним платежам (т. 1, а.с. 12, 14).

У відповіді на претензію від 23.04.2015 року відповідач повідомив про невідповідність викладеної у ній інформації по відношенню до платіжних доручень ТОВ "Шепетівка Енергоінвест", згідно яких відповідач здійснював концесійні платежі, а тому відхилив претензію від 25.03.15р. на суму 90 147,96грн. (т. 1, а.с. 17).

05.03.2015 року позивач звернувся до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з листом № 01 28/640 де просив зобовязати відповідача провести перерахунок оплати послуг теплопостачання (т. 1, а.с. 43).

У листі-відповіді №01-24/11-1296 від 21.04.2015 року Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вказано, що відповідачу надано рекомендації відносно вжиття заходів щодо додаткового перерахунку вартості теплової енергії (т. 1, а.с. 44).

З протоколу засідання комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію обєктів централізованого водотеплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності від 27.04.2015 року вбачається, що комісія вирішила рекомендувати достроково розірвати концесійний договір від 02.12.2011 року (т. 1, а.с. 29-34).

29.04.2015 року Шепетівською міською радою прийнято рішення "Про дострокове розірвання концесійного договору", яким вирішено достроково розірвати концесійних договір від 02.12.2011 року, об'єктом концесії за яким є цілісний майновий комплекс "Шепетівське підприємство теплових мереж" (т. 1, а.с. 28).

На виконання даного рішення Шепетівською міською радою 30.04.15 року та повторно 05.05.15 року відповідачу направлялись пропозиції із примірником додаткової угоди про дострокове розірвання концесійного договору (т. 1, а.с. 20-21, 23-24)..

Листом від 30.04.2015 року вих. №389 відповідач повернув позивачу лист від 30.04.2015 року (т. 1, а.с. 22), а листом від 25.05.2015 року вих. № 441 відповідач відмовився від дострокового розірвання концесійного договору (т. 1, а.с. 26).

Розпорядженням Хмельницької обласної державної адміністрації від 05.05.2015 року №190/2005р. зобовязано звернути увагу Шепетівського міського голови на незадовільний стан розрахунків ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" за спожитий природний газ (т. 1, а.с. 35-36).

13.05.2015 року відповідач звернувся листом вих. №409 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, де вказав, що відповідачем затверджена Інвестиційна програма на 2015 рік. Однак, відповідач має відповідь органів місцевого самоврядування про відмову у погодженні програми, що призведе до невиконання надійної роботи котелень (т. 1, а.с. 178-179).

Згідно довідки фінансового управління виконавчого комітету Шепетівської міської ради від 26.06.2015 року №02-17/470 (т. 1, а.с. 87), довідки управління державної казначейської служби від 25.06.2015 року №02-05/609/15 (т. 1, а.с. 83) і виписок по рахунках від 25.06.2015 року (т. 1, а.с. 84-86) концесійні платежі за 2014 рік відповідачем сплачувались наступним чином: за перший квартал 2014р. платіж в розмірі 120 250,80 грн. фактично сплачено 30.05.2014 року (згідно договору до 25.04.2014 року); за 2-й квартал 2014 року в розмірі 50 000 грн. фактично сплачено 26.09.2014 року (згідно договору до 25.06.2014 року); 17.12.2014 року в розмірі 72 908, 53 грн. за 2-й квартал 2014 року (за договором до 25.07.2014 року) та платіж в розмірі 150 000 грн. за 3-й квартал 2014 року (за договором до 25.10.2014 року); за 4-й квартал 2014 року платіж в сумі 120 250, 80 грн. фактично сплачено 06.02.2015 року (за договором до 25.01.2015 року).

Також матеріали справи містять акти прийому-передачі основних засобів: насосових агрегатів з електродвигуном по вул. Короленка, 1а; висновки експертизи від 24.12.2015 року первинного огляду водогрійного котла по вул. Ватутіна, 61а № 692, 691; декларацію про початок виконання будівельних робіт по технічному переоснащенню котельні по пр. Миру, 38а у м. Шепетівка; декларацію про початок виконання робіт по реконструкції котельні з заміною 2 котлів у м. Шепетівка по вул. Ватутіна, 61а; і Шешукова, 8б; висновок експертизи з питань охорони праці по технічному переоснащенню котельні по пр. Миру, 38; висновки експертизи з питань охорони праці по реконструкції котелень по вул. Шешукова, Ватутіна, 61а, пр. Миру, 38а; оборотно сальдові відомості по рахунках 103, 104 (т.1, а.с. 95 117); виписку з рахунку відповідача за 01.04.2012 року; договір на виготовлення проектно-кошторисної документації від 24.03.2015 року, укладений між відповідачем та ПВК "Фіалка"; акти надання послуг ПВК "Фіалка" по договору, завдання на проектування; робочий проект ПВК "Фіалка" на замовлення відповідача щодо технічного переоснащення котельні з заміною газових пальників по пров. Короленка, 1А м. Шепетівка; робочий проект на переоснащення котельні- пров. Короленка. 1а; пояснювальна записка по техпереоснащенню котельні; зведений кошторисний розрахунок вартості обєкта будівництва по технічному переоснащенню котельні по пров. Короленка, 1а; локальний кошторис; акти приймання - передачі основних засобів (т. 2, а.с. 40- 45); акти списання товарів (т. 2, а.с. 46-55); платіжні доручення по оплаті концесії (т. 2, а.с. 56-78); технічний звіт про проведення діагностичних досліджень корозійного стану трубопроводів у котельні - пр. Короленка, 1а (т. 2, а.с. 81-93); акти приймання-передачі модернізованих обєктів, основних засобів (т. 2, а.с. 116 248).

Згідно довідки відповідача від 28.09.2015 року №1056 загальна сума капіталовкладень ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" на модернізацію котелень становить 6 331 458, 15 грн. в т.ч.: виконано робіт 475 646, 70 грн., матеріали - 5 855 811, 45 грн. (т.2, а.с. 110).

В матеріалах справи наявна довідка ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" від 07.10.2015 року, в якій відповідач наводить дані про внесення ним капіталовкладень у обєкти концесії, зокрема: загальна сума капіталовкладень у котельню по вул. Ватутіна, 26 дорівнює 26 061, 95 грн.; загальна суму капіталовкладень у котельню по вул. Залізнична, 77 462 575, 86 грн.; по вул. Шешукова, 8б 850 555, 98 грн.; по вул. К. Маркса, 30 137 430, 78 грн.; по вул. Гагаріна, 9 897, 01 грн.; по вул. Радищева, 2 284 999, 84 грн.; по вул. Червона, 1 67950, 47 грн.; по проспекту. Миру, 38 1 882 160, 80 грн.; по пров. Короленка, 1а - 828 603, 15 грн.; по пров. К. Маркса, 54 111207, 40 грн.; по вул. К. Маркса, 87 188 859, 63 грн.; по вул. Судилківська, 100 62 775 грн.; по вул. Ватутіна, 61а 923 643, 14 грн.; по вул. Старокостянтинівське шосе, 23 102 367, 39 грн.; по вул. Старокостянтинівське шосе, 28 - 91905,20 грн., по вул. Старокостянтинівське шосе, 36 - 17 203 грн., по вул. Старокостянтинівське шосе, 16 2669,81 грн., по вул. Старокостянтинівське шосе, 32 5818 грн. (т.3, а.с. 178-180).

В матеріалах справи міститься довідка виконавчого комітету Шепетівської міської ради №02-17/736 де зазначені періоди прострочення оплат відповідача та оплату наперед (т. 1, а.с. 109); лист ПАТ "Шепетівкагаз" від 13.10.2015 року, адресовану начальнику Шепетівського МВ СБУ у Хмельницькій області про недопущення комісії відносно обстеження котелень до приміщення котелень відповідача (т. 3, а.с. 185); листи відповідача, адресовані позивачу з пропозиціями погодження програми інвестицій на 2014 рік (т. 1, а.с. 184-185); протокол засідання комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію обєктів централізованого водо теплопостачання і водовідведення від 10.03.2015 року, де вирішено - повернути інвестиційну програму відповідача на 2015 рік для доопрацювання (т. 1, а.с. 181); лист виконкому Шепетівської міськради від 30.04.2015 року адресований відповідачу де вказано, що проект рішення сесії міської ради "Про погодження інвестиційної програми ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" на 2015 рік" був розглянутий на сесії ради та був відхилений, як такий, що не отримав необхідної кількості голосів (т. 1, а.с. 180).

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.02.2016 року №12 р/к дії позивача, які полягали у непогодженні Інвестиційної програми на 2015 рік відповідача визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Зобовязано позивача, у двомісячний термін усунути порушення законодавства, шляхом приведення процедури погодження Інвестиційної програми у відповідність до вимог законодавства (т. 4, а.с. 148-150).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що постановою Вищого господарського суду України від 17.03.2016 року постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 18.01.2016 року та рішення господарського суду Хмельницької області від 20.10.2015 року у справі №924/884/15 скасовано; справу направлено на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області.

При новому розгляді, як зазначено судом касаційної інстанції, суду необхідно виконати ряд вказівок, які згідно вимог ч. 1 ст. 111-12 ГПК України є обов'язковими для суду під час нового розгляду справи.

Так, суд касаційної інстанції зазначив, що судами не досліджувалось те, що підставою для розірвання договору в судовому порядку може бути лише істотне порушення договору стороною. Для визначення істотності порушення суд повинен встановити факт нанесення цим порушенням шкоди другій стороні, визначити ті блага, які друга сторона добросовісно розраховувала отримати укладаючи договір, а також визначити міру того, що друга сторона не зможе отримати внаслідок шкоди, яка завдана першою стороною. В даному випадку ні судом першої інстанції, ні апеляційним господарським судом не досліджувались вказані питання, що призвело до порушення вимог ч. 2 ст.651 ЦК України.

Колегія суддів касаційної інстанції вказала, що задовольняючи позовні вимоги суди виходили лише з формальних міркувань, а саме з факту неналежного виконання умов договору відповідачем, в той час як повинні були встановити, як того вимагає ч.2 ст.651 ЦК України, чи є істотними такі порушення, причини цих порушень, вина відповідача в недотриманні умов договору, шкода спричинена позивачу у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем своїх обов'язків по договору тощо. Зазначене також стосується укладених позивачем договорів страхування.

Як зазначено в постанові суду касаційної інстанції, застосовуючи ч. 2 ст. 651 ЦК України, як підставу для розірвання договору концесії, господарські суди не з'ясували та не зазначили, яка була завдана шкода Шепетівській міській раді і чого саме остання була позбавлена з того, на що розраховувала при укладенні концесійного договору. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази щодо розміру шкоди, заподіяної внаслідок невиконання відповідачем умов договору концесії.

На виконання вказаного, судом апеляційної інстанції зазначається наступне.

Відповідно до ст. 11 ЦК України та ст. 174 ГК України договір є підставою для виникнення цивільних прав і обов'язків (господарських зобов'язань).

Згідно з абз. 3, 4 ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про концесії" концесія - надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику.

Договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб.

Відповідно до ст. 10 ЗУ "Про концесії" визначено істотні умови договору концесії, а саме: умови та обсяги поліпшення об'єкту концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів; страхування концесіонером об'єктів концесії, взятих у концесію. Вказані умови відображені в укладеному між сторонами договорі концесії від 02.12.2011р., про це також йдеться у постанові ВГСУ від 17.03.2016 року у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. До підстав позову входять юридичні факти, тобто ті, з якими норми матеріального права пов'язують виникнення, зміну чи припинення прав та обов'язків суб'єктів спірного матеріального правовідношення. Розрізняють фактичні та юридичні (правові) підстави позову. Позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, в тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах і в залежності від встановлених обставин вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для судового захисту.

Розглядаючи спір, господарський суд встановлює об'єктивну наявність порушення чи оспорювання цивільного права позивача та відповідність обраного ним способу захисту порушеного права способам, визначеним законодавством.

Предметом позову у даній справі є розірвання концесійного договору від 02.12.2011 року, який укладений між Шепетівською міською радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест", посвідчений приватним нотаріусом Шепетівського міського нотаріального округу ОСОБА_6, зареєстрований в реєстрі №5076.

Підставою заявленого позивачем позову є неналежне виконання відповідачем умов договору концесії від 02.12.2011 року, що на думку позивача є істотним порушенням та підставою для розірвання договору, в порядку ч. 2 ст. 651 ЦК України.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що відповідачем в порушення п. 8 договору впродовж 2012-2014 років не здійснено за рахунок власних інвестицій модернізацію котельні за адресою: Хмельницька область, м. Шепетівка, пров. Короленка, 1а., а також систематично здійснювалась прострочка у сплаті концесійних платежів та не виконано обов'язок щодо страхування майна, переданого у концесію.

Згідно ч. 2 ст. 15 Закону "Про концесії" концесійний договір може бути розірвано за погодженням сторін. На вимогу однієї із сторін концесійний договір може бути розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законами України.

Сторони пунктом 44 концесійного договору передбачили, що на вимогу однієї із сторін цей договір може бути розірвано за рішенням суду (господарського суду) у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законодавством України.

На думку касаційної інстанції, викладеної у постанові ВГСУ від 17.03.2016 року у даній справі, задоволення позовних вимог з підстав неналежного виконання умов договору є формальним міркуванням суду, в той час як необхідно було встановити суду наявність підстав для застосування ч. 2 ст. 651 ЦК України.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкодидруга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Враховуючи приписи ч. 2 ст. 651 ЦК України, підставою для розірвання договору в судовому порядку може бути лише істотне порушення договору стороною. Для визначення істотності порушення суд повинен встановити факт нанесення цим порушенням шкоди другій стороні, визначити ті блага, які друга сторона добросовісно розраховувала отримати укладаючи договір, а також визначити міру того, що друга сторона не зможе отримати внаслідок шкоди, яка завдана першою стороною. Визначаючи те чи інше порушення істотним, а отже таким, що дає право вимагати розірвання договору, суд повинен з`ясувати чи є дійсно істотною різниця між тим, на що вправі була розраховувати сторона при укладенні договору, і тим, що в дійсності змогла отримати. Тому важливо встановити, беручи до уваги правила тлумачення договору, які конкретно цілі ставила перед собою сторона у момент укладення договору і наслідки дії або бездіяльність боржника розходяться з цими цілями.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що шкода - це будь-яке знецінення блага, що охороняється правом, її поділяють на майнову і немайнову.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

В апеляційній скарзі істотність порушень договору позивач доводить відсутністю і втратою мати в розпорядженні те благо (модернізована котельня), яке належить йому за договором. Укладаючи договір позивач мав на увазі реалізацію цілком конкретної економічної операції і досягнення певних економічних та соціальних цілей. Чинник значності негативних наслідків порушення умов договору для позивача виглядає не тільки у неотриманні матеріального покращення об'єкта концесії, але й неможливості модернізації котельної у визначений у договорі термін, постійне недоотримання орендної плати та в подальшому, втрату інтересу у виконанні договору.

Позивач стверджує, що відповідно до пункту 3 концесійного договору від 02.12.2011р., акту приймання-передачі у концесію цілісного майнового комплексу «Шепетівського підприємства теплових мереж», що є невід'ємною частиною договору, ринкова вартість обєкта концесії, визначена за результатами проведення незалежної оцінки, на момент передачі обєкта концесії складала 6750000 грн., а вартість котельні по провулку Короленка, 1а на момент передачі у концесію становила 366900 гривень, тому вартість очікуваних інвестицій більше ніж в 30 разів перевищує вартість котельні, в яку ці інвестиції повинні бути вкладені. Відповідач не тільки не здійснив модернізації котельні у строк, визначений договором, ним навіть не розроблено кошторису на здійснення такої модернізації, що є обовязковим відповідно до п. 8 концесійного договору.

Пунктом 21 концесійного договору визначено, якщо поліпшення відповідно до умов концесійного договору полягають у зміні обладнання у складі концесії на нове, право власності на старе (демонтоване) та встановлене нове обладнання належить територіальній громаді міста.

Таким чином, невиконанням концесіонером обовязку щодо модернізації котельні концесієдавцю спричинено шкоду у вигляді упущеної вигоди в розмірі вартості інвестицій на модернізацію котельні, орієнтовним розміром 10 500 000,00 (десять мільйонів пятсот тисяч) гривень.

Зважаючи на те, що обумовлений концесійним договором розмір інвестицій на поліпшення лише однієї котельні, майже вдвічі перевищує вартість всього цілісного майнового комплексу підприємства та більше ніж в 30 разів перевищує вартість котельні, в яку ці інвестиції повинні бути вкладені, спричинена відповідачем шкода є істотною, оскільки значною є різниця між тим, на що мав право розраховувати концесієдавець, укладаючи договір, і тим, що в дійсності він зміг отримати.

Тобто в даному випадку йдеться про порушення договору концесіонером, які тягнуть для концесієдавця неможливість досягнення ним цілей договору.

Крім цього, позивач зазначає, що метою концесійного договору є задоволення громадських потреб у сфері теплопостачання, тобто, своєчасне, якісне, за помірну ціну надання послуг з теплопостачання населенню, закладам освіти, підприємствам, установам, організаціям.

Невиконання відповідачем обовязку впродовж 2012-1014 років виконати за рахунок власних інвестицій модернізацію котельні за адресою: Хмельницька обл., м. Шепетівка, пров. Короленка, 1а призвело до використання застарілого, енергоємного обладнання, внаслідок чого відповідачем надмірно споживається природний газ, за який підприємство має значну заборгованість. Надмірне споживання газу неминуче відображається на здорожченні вартості послуг з теплопостачання і, як наслідок, на зниженні рівня задоволення громадських потреб.

Досліджуючи дані обставини в суді апеляційної інстанції судом з`ясовано, що позивачем не надано суду детального та розгорнутого розрахунку завданої шкоди, з якого би вбачалось в цифровому виразі настання для позивача шкідливого наслідку; цифрове порівняння на що позивач розраховував при укладенні договору і що станом на 06.15р. (дата подання позову ) він не доотримав.

Вимоги до виконання зобов'язань визначають, насамперед, принципи - закріплені в законі основоположні засади, відповідно до яких будується правове регулювання реалізації суб'єктивних прав і обов'язків у цих правовідносинах.

Принципу співпраці, який передбачає, що сторони мають не тільки виконувати зобов'язання належним чином і реально, але й створювати контрагенту найбільш сприятливі умови і надавати допомогу в цьому. Принцип взаємного співробітництва чи, як його ще іменують, принцип ділового співробітництва полягає в тому, що кожна зі сторін договору повинна всіляко сприяти іншій стороні (створювати контрагенту найбільш сприятливі умови) у виконанні нею своїх зобов'язань. Співробітництво сторін починається зі стадії виникнення зобов'язання і закінчується їх виконанням. Сторони взаємно сприяють одна одній виконувати не передбачені ні законом, ні договором обов'язки.

Апеляційним судом встановлено, що на виконання умов п. 8 договору концесії, відповідачем було укладено договір на виготовлення проектно-кошторисної документації робіт від 24.02.2015 року №1 з технічного переоснащення котла в котельні за адресою: Хмельницька область, м. Шепетівка, пров. Короленка, 1а (т. 1, а.с. 216-217), відповідно до якого приватною фірмою "Фіалка" був виготовлений зведений кошторис вартості будівництва, робочий проект газопостачання, надано пояснювальну записку до робочого проекту. Послуги по виготовленню проектно-кошторисної документації були оплачені відповідачем в сумі 252 300 грн. (т. 1, а.с. 220). Судова колегія апеляційної інстанції приймає до уваги доводи відповідача на рахунок того, що невчасне виконання п. 8 договору концесії сталося з тієї причини, що негайного поліпшення потребували інші об'єкти цілісного майнового комплексу, передані в концесію.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи здійснення відповідачем ряду дій, спрямованих на виконання умов договору щодо проведення модернізації обладнання. Зокрема, в матеріалах справи міститься лист відповідача №741 від 18.12.2012 року (з доказами направлення виписка з реєстру вих. кореспонденції (т.1, а.с. 121)), адресований позивачу, де зазначено, що відповідачем здійснено технічний аудит переданих в концесію обєктів, що не передбачалось умовами договору, проте, було необхідним для початку виконання робіт по модернізації. Виконання аудиту стало причиною порушення строків проведення робіт зазначених у договорі.

В матеріалах справи наявні докази (лист позивача адресований відповідачу від 30.04.2015 року №01-11/1357 (т. 1, а.с. 180), де вказано, що проект інвестицій відхилено, як такий, що не отримав голосів на підтримку. На підтвердження вказаного слугує також рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №12 рк від 12.02.2016 року, яким визнано дії позивача, які полягали у непогодженні Інвестиційної програми на 2015 рік ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" порушенням законодавства.

Отже, враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що відповідачем в повному обсязі не виконувалися умови договору концесії та були допущенні порушення, однак, позивач в свою чергу також відійшов від принципу взаємного співробітництва, що проявилось у не розгляді листа з проханням внести зміни до п. 8 договору концесії (т. 1, а.с. 120); не затвердженні інвестиційної програми на 2015 рік, тобто позивачем не створювались сприятливі умови задля досягнення мети договору. Разом з тим, з`ясувавши причини допущених порушень відповідачем, суд апеляційної інстанції, вважає їх не істотними, в розмінні ч. 2 ст. 651 ЦК України. Позивачем в порушення вимог ст. ст. 33, 34 ГПК України не доведено вини відповідача, не надано доказів завдання позивачеві вказаними порушеннями шкоди, не доведено розміру цієї шкоди, не доведено наявності істотної різниці між тим на що розраховував позивач і що в дійсності отримав ( враховуючи те, що сторонами визначений 12 річний строк для досягнення мети договору), як того вимагає ч. 2 ст. 651 ЦК України для розірвання договору, тому суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для розірвання концесійного договору від 02.12.11р., який укладений між Шепетівською міською радою та товариством з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" на підставі ч. 2 ст. 651 ЦК України.

Доводи скаржника не беруться до уваги судом апеляційної інстанції, оскільки їм була надана правильна правова оцінка судом першої інстанції на підставі наданих сторонами доказів, які відповідно до статей 33, 34 ГПК України засвідчують певні обставини і на яких ґрунтується висновок суду. Судовою колегією не встановлено порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді спору судом першої інстанції, а тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

Керуючись, ст.ст. 33, 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Шепетівської міської ради на рішення господарського суду Хмельницької області від 12.05.16 р. у справі № 924/884/15 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-1 Господарського процесуального кодексу України.

3. Справу повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Мельник О.В.