ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" липня 2016 р.Справа № 923/214/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: С.В. Таран,

Суддів: Л.О. Будішевської, М.А. Мишкіної,

при секретарі судового засідання О.М. Шитря,

за участю представників сторін:

від позивача (товариства з обмеженою відповідальністю Днепровський) - участі не брали;

від позивача (приватного підприємства Фірма Шуменський) - ОСОБА_1, довіреність б/н від 04.05.2016;

від відповідача - ОСОБА_2, довіреність №8-3/9 від 05.01.2016;

розглянувши апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду Херсонської області від 17.05.2016

у справі №923/214/16

за позовом:

-товариства з обмеженою відповідальністю Днепровський;

-приватного підприємства Фірма Шуменський

до відповідача: Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

У березні 2016р. товариство з обмеженою відповідальністю Днепровський (далі- ТОВ Днепровський) та приватне підприємство Фірма Шуменський (далі - ПП Фірма Шуменський) звернулись до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з окремими позовами про визнання недійсним та скасованим рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №109-р/к від 16.12.2015 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

За вказаними позовними заявами порушено провадження у справі №923/214/16 та №923/277/16 відповідно, які в подальшому ухвалою суду від 04.04.2016 були обєднані в одну справу за №923/214/16.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 17.05.2016 у справі №923/214/16 (суддя Н.О. Задорожна) позовні вимоги задоволені частково: визнано прийняте адміністративною комісією Херсонського обласного територіального відділення АМК України рішення від 16.12.2015 №109-р/к частково недійсним, а саме: визнано недійсними його пункти 2 та 3, а також частково недійсним пункт 1 в частині, що стосується визнання дій ТОВ "Днепровський" та ПП "Фірма "Шуменський", що полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі послуг за кодом 81.291 "Послуги щодо очищування, інші" (по лотах №№1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 та 13), яка проводилась Департаментом житлово - комунального господарства Херсонської міської ради (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 09.02.2015 ВДЗ № 187 (09.02.2015) оголошення №041014), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаній процедурі конкурсної закупівлі було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пункту 7 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 17.05.2016 у справі №923/214/16 скасувати та прийняти нове, яким відмовити ТОВ Днепровський та ПП Фірма Шуменський в задоволенні позовних вимог.

У відзивах на апеляційну скаргу позивачі проти її задоволення висловили заперечення, при цьому представник ТОВ Днепровський просив розглядати справу без його участі.

Заслухавши пояснення представників позивача (приватного підприємства Фірма Шуменський) та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Рішенням адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.12.2015 №109-р/к вирішено:

1. Визнати, що дії ТОВ «Днепровський», ПП «Фірма «Шуменський», ТОВ «Терен Юг», ТОВ «Таврійський», ПП «КП «Центр», ПП «Мєзон», полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі послуг за кодом 81.29.1 "Послуги щодо очищування, інші" (по лотах № № 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 та 13), яка проводилась Департаментом житлово - комунального господарства Херсонської міської ради (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 09.02.2015 ВДЗ №187 (09.02.2015) оголошення №041014), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаній процедурі конкурсної закупівлі було усунуто, визнано такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

2. За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ «Днепровський» відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції у розмірі 7040 грн;

3. За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ПП «Фірма «Шуменський» відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції у розмірі 68000 грн;

4. За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ «Терен Юг» відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції у розмірі 8750 грн;

5. За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ТОВ «Таврійський» відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції у розмірі 8330 грн;

6. За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ПП «КП «Центр» відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції у розмірі 16680 грн;

7. За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти штраф на ПП «Мєзон» відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції у розмірі 2000 грн (далі - рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.12.2015 №109-р/к).

Приймаючи дане рішення, Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України виходило з таких фактичних даних.

Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (замовник) в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 09.02.2015 ВДЗ № 187 було опубліковано оголошення № 041014 про проведення процедури закупівлі "Послуги щодо очищування, інші".

Участь у конкурсних торгах "Послуги щодо очищування, інші" прийняло шістнадцять учасників, у тому числі по лотах:

-за лотом № 1: ТОВ Терен Юг на суму 1435074,64 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 1200169,24 грн, ТОВ Днепровський на суму 1358214,75 грн, ПП Алькор на суму 1352134,97 грн, ФОП ОСОБА_3 на суму 1504002,92 грн, ТОВ Таврійський на суму 1547281,93 грн, ПП КП Центр на суму 1351114,74 грн;

-за лотом № 2: ПП Південькомунсервіс на суму 297809,09 грн, ТОВ Терен Юг на суму 342474,73 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 286090,68 грн, ТОВДнепровський на суму 324141,48 грн, ПП Алькор на суму 301983,18 грн, ТОВТаврійський на суму 369197,54 грн, ПП КП Центр на суму 317160,20 грн;

-за лотом № 3: ТОВ Терен Юг на суму 2147972,45 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 1796414,51 грн, ТОВ Днепровський на суму 2031676,44 грн, ТОВ Таврійський на суму 2314809,25 грн, ПП КП Центр на суму 2047481,86 грн;

-за лотом № 4: ПП Грінпарксервіс на суму 985740,67 грн, ТОВ Таврійський на суму 1027477,71 грн, ФОП ОСОБА_4 на суму 1051484,39 грн.;

-за лотом № 5: ТОВ Терен Юг на суму 934392,16 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 780371,89 грн, ТОВ Днепровський на суму 883686,11 грн, ПП Мезон на суму 980873,60 грн, ТОВ Таврійський на суму 1007081,47 грн, ТОВ Херсонавтокомунсервіс на суму 916089,02 грн, ФОП ОСОБА_4 на суму 1027692,55 грн, ПП КП Центр на суму 886150,03 грн;

-за лотом № 6: ТОВ Терен Юг на суму 645239,48 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 539645,61 грн, ТОВ Днепровський на суму 610917,57 грн, ТОВ Таврійський на суму 695982,01 грн, ТОВ Херсонавтокомунсервіс на суму 662225,78 грн, ФОП ОСОБА_4 на суму 708884,48 грн, ПП КП Центр на суму 604299,65 грн;

-за лотом № 7: ТОВ Терен Юг на суму 271526,77 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 227361,62 грн, ТОВ Днепровський на суму 257261,84 грн, ТОВ Таврійський на суму 292748,47 грн, Жилсервісс на суму 247041,87 грн, ТОВ Херсонавтокомунсервіс на суму 222333,28 грн, ПП КП Центр на суму 255175,37 грн;

-за лотом № 8: ПП Південькомунсервіс на суму 598920,90 грн, ТОВ Терен Юг на суму 595148,68 грн, ТОВ Днепровський на суму 563156,23 грн, ФОП ОСОБА_3 на суму 578826,66 грн;

-за лотом № 9: ТОВ Терен Юг на суму 930426,58 грн, ТОВ Днепровський на суму 880754,21 грн, ФОП ОСОБА_3 на суму 924502,43 грн;

-за лотом № 10: ПП Південькомунсервіс на суму 553140,49 грн, ТОВ Терен Юг на суму 581721,23 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 487312,94 грн, ТОВ Днепровський на суму 551006,15 грн, ТОВ Таврійський на суму 627541,20 грн, ПП КП Центр на суму 549295,47 грн;

-за лотом №11: ПП Південькомунсервіс на суму 981112,92 грн, ТОВ Терен Юг на суму 1006194,61 грн, ПП Фірма Шуменський на суму 843456,19 грн, ТОВ Днепровський на суму 953270,05 грн, ТОВ Таврійський на суму 1085918,02 грн, ПП КП Центр на суму 969647,34 грн;

-за лотом № 12: ФОП ОСОБА_5 на суму 264788,12 грн, ТОВ Таврійський на суму 275701,65 грн;

-за лотом № 13: ТОВ Днепровський на суму 2839923,32 грн, ПП Корабел-Комфорт на суму 3141360,92 грн, ТОВ Карс Клінінг на суму 6805430,20 грн, ТОВ Таврійський на суму 2486557,03 грн;

-за лотом № 14: ФОП ОСОБА_3 на суму 357429,17 грн, ТОВ Таврійський на суму 368441,22 грн;

-за лотом № 15: ФОП ОСОБА_3 на суму 190095,99 грн, ФОП ОСОБА_4 на суму 243886,05 грн.

Згідно з протоколами засідання комітету конкурсних торгів замовника від 27.03.2015 №6, 7 пропозиції конкурсних торгів ПП "Жилсервіс", ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_6, ТОВ "Карс Клінінг" відхилено; відмінено конкурсні торги на закупівлю послуг очищування по лотам №№12, 15 у зв'язку з тим, що до оцінки по цим лотам допущено менше двох пропозицій.

Відповідно до протоколу засідання комітету конкурсних торгів замовника від 27.03.2015 № 8 переможцями конкурсу визнано: ПП Фірма Шуменський (по лотам №№ 1, 2, 3, 5, 6, 10, 11), ПП Грінпарксервіс (по лоту № 4), ТОВ Херсонавтокомунсервіс (по лоту № 7), ТОВ Днепровський (по лотам №№ 8 та 9), ТОВ "Таврійський" (по лоту № 13), ФОП ОСОБА_3 (по лоту №14).

У зв'язку з відмовою ПП Фірма Шуменський від підписання договорів на закупівлю послуг по лотам №№ 1, 3, 5, 6, 10 та ТОВ Днепровський по лотам №№ 8,9, переможцями конкурсу за цими лотами визнано: ПП КП Центр (по лотам №№ 1, 6, 10), ТОВ Днепровський (по лотам №№3, 11) та ФОП ОСОБА_3 (по лотам №№ 8, 9), а також у зв'язку з відмовою в подальшому ПП КП Центр від підписання договорів на закупівлю послуг по лотам №№ 1, 6,10 та ТОВ Днепровський по лоту № 3, переможцями конкурсу по лоту №1 визнано ПП "Алькор", по лоту № 3 - ПП КП Центр, по лотам №№ 6, 10 - ТОВ Днепровський (протоколи засідання комітету конкурсних торгів замовника № 9 від 30.03.2015, № 10 від 31.03.2015).

Відтак переможцями конкурсних торгів "Послуги щодо очищування, інші" визнано:

-по лоту № 1 - ПП Алькор, з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 1352134,97 грн (без ПДВ);

-по лоту № 2 - ПП Фірма Шуменський, з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 286090,68 грн (без ПДВ);

-по лоту № 3 - ПП КП Центр, з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 2047481,86 грн (без ПДВ);

-по лоту № 4 - ПП Грінпарксервіс, з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 985740,67 грн (без ПДВ);

-по лотах №№ 5, 10, 11 - ТОВ Днепровський, з яким замовник уклав договори від 27.04.2015 на суми закупівель 883686,11 грн (без ПДВ), 551006,15 грн (без ПДВ), 953270,05 грн (без ПДВ), відповідно;

-по лоту № 6 - ТОВ Терен Юг, з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 645239,48 грн (без ПДВ);

-по лоту № 7 - ТОВ Херсонавтокомунсервіс, з яким замовник уклав договір від 27.04.2015 на суму закупівлі 222333,28 грн (з ПДВ);

-по лотах №№ 8, 9, 14 - ФОП ОСОБА_3, з якою замовник уклав договори від 27.04.2015 на суми закупівель 578826,66 грн (без ПДВ), 924502,43 грн (без ПДВ), 357429,17 грн. (без ПДВ), відповідно;

-по лоту № 13 - ПП Корабел-Комфорт, з яким замовник уклав договір від 12.05.2015 на суму закупівлі 3141360,92 грн (без ПДВ).

Документація конкурсних торгів замовника передбачала низку документів, які мають бути подані учасником у складі пропозицій конкурсних торгів (далі- ПКТ). В процесі дослідження документів для участі в торгах, поданих в тому числі ТОВ «Днепровський» та ПП «Фірма «Шуменський», відділенням встановлено та зафіксовано наступні факти:

- заяви на отримання документації конкурсних торгів (далі ДКТ), в тому числі у ТОВ «Днепровський» та ПП «Фірма «Шуменський», схожі за зовнішнім виглядом і розміщенням, ідентичні за змістом та текстом;

- учасники торгів заздалегідь розподілили між собою лоти та відмовлялись від підписання договору на користь один одного поки не було визнано «потрібного» переможця;

- надання інформації про субпідрядні організації, яких учасник планує залучити для надання послуг передбачено ДКТ у вигляді табличної форми за зразком, наведеним у додатку №8 до ДКТ, проте надані учасниками зазначені форми, окрім встановлених замовником, мають й інші ідентичні між собою схожості, які не передбачені формою зразка;

- учасники торгів при заповненні таблиці «Довідка про залучення субпідрядників (надається у випадку залучення субпідрядників для надання послуг в обсязі, що перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю») однаково зазначили, що не планують залучення субпідрядників, проте, фактично всі вони залучили субпідрядників для виконання цих послуг;

- за результатами проведеного дослідження щодо підтвердження реалізації доданих до ПКТ договорів та факту надання КП "Дорожник"-субпідрядник, з яким учасниками торгів укладені договори відповідних послуг ТОВ «Днепровський», ПП «Фірма «Шуменський», ТОВ "Терен Юг", ТОВ "Таврійський", ПП "КП "Центр", як того вимагає пункт 7 розділу 3 ДКТ, встановлено, що жодному із зазначених учасників послуги КП "Дорожник" не надавались; фактично такі послуги всіма учасниками були придбані у інших суб'єктів господарювання, значна кількість яких є однаковими;

- інформаційні довідки від учасників, зокрема ТОВ «Днепровський» та ПП «Фірма «Шуменський», з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, надійшли до Головного територіального управління юстиції у Херсонській області майже в один день та зареєстровані за послідовними вхідними номерами; отримання інформаційних довідок відбулося аналогічно;

- калькуляції, надані ТОВ «Днепровський» та ПП «Фірма «Шуменський», ідентичні за графічним оформленням, за текстовим, змістом, при цьому у тексті обох документів виявлено спільні помилки.

Згідно з висновком адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України перелічені вище обставини свідчать, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів по лотам №1-11, 13 ТОВ "Днепровський", ПП «Фірма «Шуменський», ТОВ "Терен Юг", ТОВ "Таврійський", ПП "КП "Центр" та ПП "Мєзон" діяли не самостійно, обмінювалися інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними, тобто учасники не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, внаслідок цього конкуренцію між ними було усунено, а право на укладення договорів з переможцями торгів по лотам отримано ними не на конкурентних засадах.

Предметом даного спору є визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16.12.2015 №109-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення).

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо часткового задоволення позовних вимог, враховуючи наявність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання його частково недійсним з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (частина перша статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 6 цього Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визначаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

В оспореному рішенні територіальне відділення вказує на узгодженість дій учасників на стадії підготовки документів ПКТ з огляду на те, що заяви учасників щодо надання інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, надійшли до Головного територіального управління юстиції у Херсонській області в один день, зареєстровані за послідовними номерами та отримання таких довідок відбулось аналогічно.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з зазначеним у оспореному судовому акті про те, що звернення декількох учасників в один день за одержанням довідок може бути наслідком встановленого ДКТ обмеження у часовому періоді для надання довідок, а також бути пов'язаним з особливостями режиму роботи державних органів та існуючими в них встановленими для підготовки документів певними строками. До того ж, використання довідок, виданих в один день кільком учасникам конкурсних торгів не може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів, оскільки видаються державними органами і учасники ніяким чином не мають змоги вплинути на їх зміст.

Одеський апеляційний господарський суд погоджується також з висновком Господарського суду Херсонської області стосовно того, що схожість калькуляцій вартості одиниці послуги по окремих видах витрат, які мають схожість в оформленні та деякі однакові орфографічні помилки, а також схожість за зовнішнім виглядом і розміщенням заяв на отримання ДКТ, за відсутності прямих доказів неправомірного або узгодженого формування учасниками спільно конкурсних пропозицій, не може бути достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості дій учасників торгів на усунення чи недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів. При цьому, відповідачем не надано належних в розумінні статті 34 Господарського процесуального кодексу України доказів на підтвердження факту, що зазначені співпадіння свідчать про узгодженість дій учасників з метою усунення конкуренції та спотворення результатів торгів.

Стосовно відсутності можливості самостійного виконання обсягу робіт (послуг), визначеного замовником та заявленого в ПКТ кожного з учасників та наявності однакових субпідрядників для виконання договірних зобов'язань за укладеними з замовником договорами, то місцевий господарський суд обгрунтовано зазначив про те, що норми законодавства, якими врегульовано процедуру здійснення закупівлі за державні кошти, не містять заборони на залучення субпідрядних організацій до виконання послуг з очищення, при цьому, учасник не міг наперед спрогнозувати на яку частину робіт та на який відсоток будуть залучатися субпідрядники до виконання робіт у випадку виникнення такої потреби, та передбачити чинники, які будуть сприяти такій необхідності. Крім того, Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не доведено і не надано доказів на підтвердження того, яким чином укладення з субпідрядником договорів після розкриття пропозицій та визначення переможця вплинуло та спотворило результати торгів, а якщо такі дії й були б узгодженими, то як вони призвели до усунення чи обмеження конкуренції між учасниками.

Обгрунтовано не прийнято до уваги Господарським судом Херсонської області і висновок відповідача в оспореному рішенні останнього про те, що учасники торгів зазделегідь розподілили між собою лоти та відмовлялись від укладення договору на користь один одного, оскільки укладення переможцем договору з замовником є його правом, а не обов'язком; в силу вимог частини другої статті 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, чинній на час проведення конкурсних торгів) такий обов'язок покладено на замовника конкурсних торгів.

Правовий зміст частини третьої статті 31 вказаного Закону, положення пункту 6.3 "Дії замовника при відмові переможця торгів підписати договір про закупівлю" розділу VI "Укладання договору про закупівлю" ДКТ, затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради міської ради, передбачають можливість і право переможця торгів письмово відмовитися від підписання договору про закупівлю без з'ясування конкретних мотивів та підстав, а тому факти відмови позивачів від підписання договорів по окремим лотам є проявом реалізації ними своїх прав і ніяким чином не доводять факту наявності узгоджених дій, направлених на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції та спотворення результатів торгів в процесі підготовки пропозицій конкурсних торгів під час участі у процедурі конкурсної закупівлі.

У пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка полягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості поведінки, а не виявлятися у простому співпаданні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку; висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару), при цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися в поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку: тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару, тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі за необхідності шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови чинників (пояснень паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання).

Положеннями частини другої статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що обов'язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що для застосування штрафу відповідач мав довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між ТОВ "Днепровський", ПП "Фірма "Шуменський" та іншими суб'єктами господарювання - учасниками конкурсних торгів, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій; що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції на ринку послуг щодо очищування внаслідок узгодження учасниками торгів відповідної поведінки, а не існування інших чинників; що через відмову позивачів від підписання договорів на закупівлю послуг, настали негативні наслідки у вигляді спотворення результатів торгів на закупівлю послуг щодо очищення та при цьому не було будь-яких інших об'єктивних чинників, які можуть позначатись на поведінці ТОВ "Днепровський" та ПП "Фірма "Шуменський" на ринку послуг щодо очищування, тобто, довести, що єдиним поясненням такої поведінки позивачів є їх домовленість з іншими суб'єктами господарювання - учасниками конкурсних торгів щодо координації ними своєї поведінки на цьому ринку, а наявність будь-яких інших об'єктивних чинників (таких, про які зазначали позивачі, як технічна неможливість ПП "Фірма "Шуменський" виконання обсягів робіт по відповідному лоту, а також незручна дислокація об'єктів, що обслуговуються, економічна недоцільність надання ТОВ "Днепровський" послуг по відповідному лоту) спростувати.

За таких обставин, колегія суддів вважає правомірним висновок місцевого господарського суду щодо часткового задоволення позовних вимог. В задоволенні решти заявлених вимог Господарським судом Херсонської області обгрунтовано відмовлено, оскільки інша частина оспорюваного рішення відповідача стосується прав та обов'язків суб'єктів господарювання, які не є сторонами спору, відтак відсутні підстави вважати порушеними права чи охоронювані законом інтереси позивачів в цій частині.

Доводи Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції про наявність правових підстав для часткового задоволення позову, а тому підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акта місцевого господарського суду колегія суддів не вбачає.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 17.05.2016 у справі №923/214/16 без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 15.07.2016.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя М.А. Мишкіна