КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" липня 2016 р. Справа№ 910/20801/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сітайло Л.Г.

суддів: Мальченко А.О.

Баранця О.М.

при секретарі судового засідання - Богатчук К.І.

за участю представників сторін:

від позивача Шевченко О.М.

від відповідача : Шаповаленко А.А., Дрюченко В.В., Козир М.О.,Забава Л.К.

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія"Київводоканал" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2016 (суддя - Домнічева І.О.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія

"Київводоканал"

до Житлово-будівельного кооперативу "Академічний-17"

про стягнення заборгованості в розмірі 268128,38 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.03.2014 року в задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" до Житлово-будівельного кооперативу "Академічний-17" про стягнення заборгованості в розмірі 239 408 грн. 20 коп. - відмовлено в повному обсязі та стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" на користь Житлово-будівельного кооперативу "Академічний-17" 9472 гривні 00 копійок за проведення експертизи та 3600 грн. 00 коп. витрат на правову допомогу.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2015 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" задоволено частково. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.03.2015 по справі № 910/20801/14 змінено. Резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 04.03.2015 по справі № 910/20801/14 викладено в наступній редакції: "У задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал"до Житлово - будівельного кооперативу "Академічний - 17" про стягнення заборгованості в розмірі 239 408 грн. 20 коп. відмовити; стягнути з Публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" ( 01015, м.Київ, вул. Лейпцизька, будинок 1-А, Ідентифікаційний код юридичної особи 03327664) на користь Житлово - будівельного кооперативу "Академічний - 17" (03179, м. Київ, вул. Чорнобильська, будинок 14, 12, 12-А, Ідентифікаційний код юридичної особи 23698345) 9 472 (дев'ять тисяч чотириста сімдесят дві) гривні 00 копійок за проведення експертизи, в частині стягнення 3 600 (три тисячі шістсот) грн. 00 коп. витрат на правову допомогу відмовити повністю."

Постановою Вищого господарського суду України від 09.07.2015 року Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" задоволено, рішення Господарського суду міста Києва від 04.03.2015 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2015 року у справі № 910/20801/14 скасувати, справу направлено на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.05.2016 по справі №910/20801/14 відмовлено в задоволенні позовних вимог в повному обсязі

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищезазначене рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт зазначив, що при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції порушено та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2016 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2016 прийнято до провадження та призначено до розгляду 05.07.2016.

05 липня 2016 року, через відділ документального забезпечення суду, від представника відповідача надійшли відзив на апеляційну скаргу та доповнення до заперечень.

В судовому засіданні 05.07.2016 оголошено перерву до 12.07.2016.

07 липня 2016 року, через відділ документального забезпечення суду, від представника відповідача надійшло клопотання про виклик експерта.

В судове засідання 12.07.2016 з'явились представники позивача та відповідача.

Колегія суддів розглянувши клопотання представника відповідача про виклик експерта, прийшла до висновку про відмову в його задоволенні, оскільки висновки експертиз знаходяться в матеріалах справи та досліджені судом і не потребують додаткового роз'яснення.

Крім того, незалежність експерта та правильність його висновку забезпечувались процесуально судом, відповідно до Закону України «Про судову експертизу». Експерта попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку.

Також, колегія суддів звертає увагу, що в судовому засіданні 01.10.2015 експерт Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Борисенко О.Б., давала відповіді та пояснення поставлені представниками сторін, що підтверджується протоколом судового засідання від 01.10.2015 по даній справі.

Доводи відповідача щодо порушення місцевим господарським суд норм процесуального права, а саме ст. 4-4 ГПК України, колегією суддів визнано безпідставними, оскільки відповідне клопотання про здійснення технічного звукозапису подано лише 11.05.2016.

Представники відповідача в судовому засіданні заперечили проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просили залишити без змін оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2016.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив скасувати оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2016.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд, за наявними у справі та додатково поданими доказами, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність та обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши, на підставі встановлених фактичних обставин справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд встановив наступне.

10 грудня 2001 року між Відкритим акціонерним товариством "Акціонерна компанія "Київводоканал", в особі директора підприємства Підприємством по експлуатації водомірного господарства та збуту води "Водозбут" та Житлово-будівельним кооперативом "Академічний-17" укладено Договір № 9756/4-11-С на послуги водопостачання та водовідведення (далі - Договір).

На підставі наказу Регіонального відділення Фонду державного майна України по місту Києву від 20.07.2001 № 359 Державне комунальне об'єднання "Київводоканал" перетворено у Відкрите акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоканал".

Згідно з наказом Відкритого акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" № 207 від 18.12.2001 "Про структуру ВАТ "АК "Київводоканал" Підприємство по експлуатації водомірного господарства та збуту води "Водозбут" реорганізовано в Розрахунковий департамент, який є його правонаступником.

Як вбачається зі свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи № 768385 найменування Відкритого акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" ідентифікаційний код 03327664 змінено на Публічне акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоканал", ідентифікаційний код 03327664.

Відповідно до умов Договору Постачальник зобов'язався надати Абоненту послуги з постачання питної води та прийняти від Абонента каналізаційні стоки, а Абонент зобов'язався розрахуватися за вищезазначені послуги на умовах, які визначені цим договором та Правилами користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах та селищах України, затвердженими наказом Держжитлокомунгоспу України від 01.07.1994 №65.

Підпунктом а) пункту 2.2.1 Договору сторони погодили, що Абонент сплачує вартість наданих послуг за тарифами, встановленими в порядку, передбаченому чинним законодавством. У разі зміни тарифів сплата послуг Абонентом здійснюється за новим тарифом, з часу його введення в дію без внесення змін до цього договору.

Згідно з п.2.3 Договору Абонент в кінці кожного кварталу направляє до Постачальника свого повноважного представника (за довіреністю) з письмовою інформацією, відповідно з додатком №1 до даного договору, щодо об'єму спожитих ним послуг з водопостачання (водовідведення) за останні три місяці для проведення звірки розрахунків з Постачальником та підписання відповідного акта. У разі невиконання даної умови договору, облік спожитих послуг за відповідний період приймається Абонентом за даними Постачальника та перерахунки за вказаний період не проводяться.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що кількість води, що подається Постачальником та використовується Абонентом, визначається за показниками водолічильників, зареєстрованими Постачальником. Зняття показань водолічильників здійснюється, як правило, щомісячно представником Постачальника.

Кількість стічних вод, які надходять у каналізацію, визначаються за кількістю води, що надходить із комунального водопроводу та ін. джерел водопостачання, згідно з показниками водолічильника. (п.3.4 Договору)

Відповідно до п.3.6 Договору Абонент розраховується за надані послуги у порядку, встановленим чинним законодавством у п'ятиденний термін з дня представлення Постачальником платіжних документів до банківської установи. Постачальник інформує Абонента про розмір діючих тарифів у платіжних документах, що направляються щомісячно до банківської установи Абонента.

Згідно з п.3.7 Договору у разі незгоди щодо кількості або вартості отриманих послуг Абонент зобов'язаний у 5-ти денний термін, з дня поставлення Постачальником платіжних документів до банківської установи, направити повноважного представника з обгрунтовуючими документами для проведення звірки розрахунків та підписання відповідного акту в цей же термін. При невиконанні цієї умови, дані Постачальника вважаються прийнятими Абонентом.

Пунктом 4.2 Договору передбачено, що за несвоєчасну оплату послуг Абонент сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несплаченої суми за кожний день прострочення.

Договір є безстроковим, діє на весь час надання послуг до моменту його розірвання і набуває чинності з моменту його підписання сторонами. (п.5.1 Договору).

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що Абоненту надано послуги з водопостачання і водовідведення за період з 01.09.2011 по 30.06.2014 на суму 591625 грн. 80 коп., з яких сплачено лише 431107 грн. 00 коп., внаслідок чого утворилась заборгованість Житлово-будівельного кооперативу "Академічний-17" в розмірі 160518 грн. 80 коп.

За приписами ст. 193 ГК України, ст. 525 ЦК України встановлено правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов.

Згідно з частиною 2 статті 22 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" споживачі питної води зобов'язані своєчасно вносити плату за використану питну воду відповідно до встановлених тарифів на послуги з централізованого водопостачання і водовідведення.

Відповідно до п. 3.13 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 № 190 суб'єкти господарювання, у яких теплові пункти (котельні) перебувають на балансі або яким вони передані в управління, повне господарське відання, користування, концесію, здійснюють розрахунки з виробником на основі укладених договорів за весь обсяг питної води, яка відпущена з систем водопостачання і використана на потреби гарячого водопостачання та інші потреби, а також розраховуються за власний обсяг водовідведення.

Обсяг питної води, поданої до теплових пунктів (котелень), фіксується засобами обліку, які встановлені на межі балансової належності.

Обсяг гарячого водопостачання, переданий споживачам виконавцем послуг з постачання гарячої води, ураховується в загальному обсязі стічних вод споживачів і оплачується ним за договором з виробником на підставі показів засобів обліку або в порядку, обумовленому договором.

Таким чином, розрахунок за спожиту питну воду, яка відпущена з систем водопостачання і використана на потреби гарячого водопостачання, повинен проводитися з балансоутримувачем бойлеру.

В матеріалах справи відсутні докази, що на балансі відповідача знаходяться теплові пункти (котельні) і даний факт сторонами не оспорюється.

За правилами статті 19 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" послуги з питного водопостачання надаються споживачам підприємством питного водопостачання на підставі договору, а ч. 1 ст. 19 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" передбачено, що відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що Договір, укладений між сторонами, не передбачає обов'язку відповідача сплачувати за послуги з постачання гарячої води.

Таким чином, у позивача відсутні підстави для виставлення рахунків відповідачу за постачання питної води, що використовується для виготовлення гарячої води.

Враховуючи великий обсяг розрахунків та складність справи, для забезпечення повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи, ухвалою Господарського суду м. Києва від 05.11.2014 року призначено судову бухгалтерську експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Згідно з висновком експерта, за результатами проведення судово-економічної експертизи №16180/14-45 від 27.01.2015 року, документально підтверджується надання позивачем послуг, передбачених Договором, в період з 01.09.2011 року по 30.06.2014 року в обсязі 122514,93 куб.м. на суму 367540 грн. 93 коп.

Документально підтверджується надання Публічним акціонерним товариством "Акціонерна компанія "Київводоканал" послуг з водопостачання питної води на потреби гарячого водопостачання Житлово-будівельному кооперативу "Академічний-17" за період з 01.09.2011 року по 30.06.2014 року за Договором №9756/4-11-С на послуги водопостачання та водовідведення від 10.12.2001 року в обсязі 42968,93 куб.м. на суму 124974 грн. 31 коп.

Крім того, документально підтверджується сплата Житлово-будівельним кооперативом "Академічний-17" послуг з водопостачання (холодного водопостачання), водовідведення питної води для потреб холодного водопостачання та водовідведення питної води для потреб гарячого водопостачання Публічному акціонерному товариству "Акціонерна компанія "Київводоканал" за Договором за спірний період в розмірі 423782 грн. 23 коп.

Також, документально підтверджується сплата Житлово-будівельним кооперативом "Академічний-17" послуг з водопостачання питної води на потреби гарячого водопостачання Публічному акціонерному товариству "Акціонерна компанія "Київводоканал" за Договором №9756/4-11-С на послуги водопостачання та водовідведення від 10.12.2001 року за період з 01.09.2011 року по 30.06.2014 року в розмірі 117108 грн. 34 коп.

В своєму висновку №16180/14-45 від 27.01.2015 року експерт зазначив, що заборгованість Житлово-будівельного кооперативу "Академічний-17" перед Публічним акціонерним товариством "Акціонерна компанія "Київводоканал" за прийняті послуги з водопостачання (холодного водопостачання), водовідведення питної води для потреб холодного водопостачання та водовідведення питної води для потреб гарячого водопостачання за Договором №9756/4-11-С на послуги водопостачання та водовідведення від 10.12.2001 року за період з 01.09.2011 року по 30.06.2014 року відсутня, переплата становить 56241 грн. 30 коп.

Як вбачається з матеріалів справи, скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 04.03.2014 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.04.2015 Вищий господарський суд України в своїй Постанові 09.07.2015 року по даній справі зазначив, що судами достеменно не досліджені ряд зауваження позивача щодо висновку судового експерта.

Так, при новому розгляді справи, ухвалою місцевого господарського суду від 01.10.2015 призначено повторну судову бухгалтерську експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Проте, позивачем не проведено оплату, згідно з виставленим рахунком КНІСЕ, в зв'язку з чим матеріали справи повернулися до суду без проведення експертизи.

Колегія суддів звертає увагу, що в ході апеляційного перегляду даної справи, позивачем не заявлялось клопотання про проведення судової експертиз, а з пояснень представника позивача вбачається, що позивач не зможе оплатити судову експертиза, в зв'язку з скрутним матеріальним становищем.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ст. 614 ЦК України, відповідальність за порушення зобов'язання настає за наявності вини порушника.

Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов'язання має ґрунтуватись на засадах добросовісності, розумності та справедливості. Виходячи з цих засад має встановлюватись і наявність або відсутність вини: особа має визначатись невинуватою, якщо вона доведе, що вона вжила всіх заходів для належного виконання зобов'язання при тому ступені турботливості й обачності, що вимагалися від неї за характером зобов'язання й умовами обороту.

Колегія суддів зазначає, що позивачем, як особою, на яку процесуальним законом покладено обов'язок по доведенню своїх вимог, не доведено належними та допустимими доказами наявності певної заборгованості відповідача, враховуючи висновок та пояснення експерта, який попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від дачі висновку (п. 1 ст. 384, п. 1 ст. 385 Кримінального кодексу України).

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо врахування висновку експерта за результатами проведення судової - економічної експертизи №16180/14-45 від 27.01.2015 року, складений Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, як належного доказу відсутності заборгованості.

Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги п. 3.13 Правил, а також, що розрахунок заборгованості, поданий позивачем, ґрунтується на сумарному обсязі послуг водопостачання, в тому числі й води на підігрів у бойлері, який не належить відповідачу, колегія суддів, прийшла до висновку що позивачем не доведено належними доказами наявності заборгованості за фактичними обсягами послуг.

В зв'язку з відмовою в стягненні основного боргу не підлягають до стягнення і заявлені суми 3% річних, інфляційних втрат та пені, як похідні від основного зобов'язання.

Посилання відповідача на неналежного позивача по справі, в зв'язку з тим, що Договір від 10.12.2001 № 9756/4-11-С на послуги водопостачання та водовідведення укладено між ЖБК "Академічний-17" та Підприємством по експлуатації водомірного господарства та збуту води "Водозбут" колегією суддів визнано безпідставними, оскільки Публічне акціонерне товариства "Акціонерна компанія"Київводоканал" є правонаступником "Водозбут".

Зазначене, досліджувалось місцевим господарським судом, підтверджується матеріалами та встановлено в постановах Вищого господарського суду України від 27.09.2007 по справі №6/46, від 19.02.2014 по справі №910/10575/13, від 02.08.2011 по справі № 52/392, від 28.09.2015 по справі №910/27696/14 та від 03.10.2007 по справі №17/457.

Вимога відповідача про зарахування переплати в майбутні періоди, колегією суддів не розглядається, оскільки не є предметом даного спору, а відповідач може звернутись з відповідним позовом до суду.

Колегія суддів звертає увагу, що місцевим господарським судом не вирішено питання розподілу судових витрат за проведення судової експертизи.

Статтею 49 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Як зазначалось вище, в даній справі проведено судову бухгалтерську експертизу.

Відповідно до платіжного доручення № 20 від 17 грудня 2014 року, Житлово-будівельним кооперативом "Академічний-17" перераховано на рахунок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз 9472 грн. за проведення експертизи.

Враховуючи відмову в задоволенні позовних вимог з Публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал", відповідно до ст. 49 ГПК України, підлягає стягненню 9472 гривень за проведення експертизи.

Статтями 33, 34, 43 ГПК України передбачено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення ухвалено відповідно до норм матеріального та процесуального права, в зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія"Київводоканал" та скасування рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2016 по справі №910/20801/14.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 49, 99, 101 - 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія"Київводоканал" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2016 по справі №910/20801/14 без змін.

2.Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«У задоволенні позову відмовити повністю.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" (01015, м.Київ, вул. Лейпцизька, будинок 1-А, Ідентифікаційний код юридичної особи 03327664) на користь Житлово - будівельного кооперативу "Академічний - 17" (03179, м.Київ, вул. Чорнобильська, будинок 14, 12, 12-А, Ідентифікаційний код юридичної особи 23698345) 9472 (дев'ять тисяч чотириста сімдесят дві) гривні 00 копійок за проведення експертизи.»

3.Матеріали справи №910/20801/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

4.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.Г. Сітайло

Судді А.О. Мальченко

О.М. Баранець