Господарський суд
Житомирської області
______________________________________________________________________
_____________________________________________________________________________
УХВАЛА

"06" липня 2016 р. Справа № 906/635/16.

Господарський суд Житомирської області у складі:

Судді: Машевської О.П.

Розглянувши заяву про вжиття заходів до забезпечення позову від 04 липня 2016року ( вх. № г/с 02-44/583/16) Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 у справі (м.Житомир)

За позовом: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (м.Житомир)

До: Товариства з обмеженою відповідальністю " Житомиргаз збут" (м.Житомир)

про про зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

01 липня 2016 року до господарського суду Житомирської області надійшов позов Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" ( м. Житомир) про :

- визнання протиправним нарахування споживання природного газу у травні 2016року в обсязі 6724 тис. куб. м. на суму 52474,63 грн. ;

- зобов'язання здійснити перерахунок спожитого природного газу у травні 2016року.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те , що відповідно до п.1.2 договору № 1141731ZG1AP016 від 04.01.16р. на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів (далі - договір на постачання природного газу), річний плановий обсяг постачання газу встановлено на рівні - до 7,7 тис. куб. м. , тоді як в акті відповідача № ЖТ300010694 від 26.05.2016р. обсяг спожитого газу у травні 2016 року визначено у кількості 6,724 тис. куб. м , та який фактично дорівнює об'єму річного планового обсягу постачання природного газу. Оскільки відповідач не надав розрахунку визначеному обсягу спожитого природного газу у травні 2016року в кількості 6,724 тис. куб. м, та за наявності доказів фактичного споживання природного газу у цьому місяці за приладами обліку в обсязі 0,337 тис. куб.м , що підтверджує рахунок відповідача на оплату № 00008832 від 25.05.2016р. на суму 2629,98 грн. з ПДВ, дії відповідача з виставлення до оплати акту № ЖТ300010694 від 26.05.2016р. в сумі 52474,63 грн. є протиправними.

Одночасно позивач заявив забезпечити позов шляхом заборони відповідачу вчиняти дії з відключення кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" (АДРЕСА_2) від газових мереж газопостачання до вирішення позову по суті , посилаючись на те, що про можливість вчинення таких дій після 10 години ранку 01 липня 2016року йому відомо з отриманого 24.06.2016року повідомлення відповідача № 193 від 24.06.2016року про припинення газопостачання.

Ухвалою господарського суду від 02.07.16р. порушено провадження у справі та ухвалено заяву позивача про забезпечення позову розглянути по суті в засіданні суду 14.07.16р. із заслуховуванням думки відповідача щодо цього ( абз. 2 п.2 Постанови ВГСУ від 26.12.2011р. N16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову").

04 липня 2016року до господарського суду надійшла інша заява позивача про забезпечення позову від 04 липня 2016року (вх. № г/с 02-44/583/16) , оплачена судовим збором у встановленому порядку та розмірі, про заборону відповідачу вчиняти будь-які дії ( бездіяльність) , що призводить до перешкоджання користуванню природним газом та (або) спрямовані на припинення постачання природного газу на підставі договору на постачання природного газу, що укладений між сторонами.

В обґрунтування забезпечення позову позивач посилається на такі обставини:

- за цим позовом оскаржено застосовану відповідачем оперативно-господарську санкцію у формі виставленого для підписання та оплати акту № ЖТ300010694 від 26.05.2016р. з визначеним обсягом спожитого газу у травні 2016 року у кількості 6,724 тис. куб. м на суму 52474,63 грн. ( далі - санкція № 1) ;

- незважаючи на наявність спору відносно правомірності застосування санкції №1, відповідачем застосовано іншу оперативно-господарську санкцію у формі припинення газопостачання об'єктів споживача та пломбування вхідної засувки арматури газопроводу , про що складено два акти б/н від 01 липня 2016року про (далі - санкція №2);

- вважаючи себе управненою стороною на застосування санкції № 1, з якою позивач категорично не погоджується, та застосувавши санкцію № 2, відповідач фактично ухиляється від виконання свого договірного зобов'язання з постачання природного газу за умови дійсності договору на постачання природного газу та відсутності факту його розірвання;

- застосуванням санкції № 2 під час судового розгляду спору щодо застосованої санкції № 1, відповідач порушує права позивача на користування природним газом відповідно до умов договору на постачання природного газу, і таке порушення є триваючим в часі , попри відому йому обставину здійснення позивачем господарської діяльності у сфері громадського харчування з використанням газових плит, котлів тощо у кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" ( АДРЕСА_2);

- за умови дії санкції № 2 впродовж розгляду позову про оскарження застосованої санкції 1 , ефективність судового захисту прав позивача зводиться нанівець, оскільки перешкоджання з боку постачальника користуванню природним газом зумовить неможливість здійснення позивачем господарської діяльності , та, як наслідок, настання збитків.

Підсумовуючи вищевикладене, позивач доводить, що шляхом вжиття заходів забезпечення позову не намагається обмежити права та законні інтереси відповідача, а лише має на меті забезпечити власні майнові інтереси, пов'язані, основним чином, із недопущенням подальшого їх порушення фактом припинення газопостачання на об'єкті . Оскільки оцінка адекватності заходу до забезпечення позову здійснюється з врахуванням співвідношення прав (інтересу) сторін спору, передбачений п.2 ч.1 ст. 67 ГПК України захід дозволить зберегти цей баланс , а також принцип рівності учасників господарського процесу перед законом та судом у спорі про оскарження санкції № 1.

Господарський суд ухвалює вирішити питання про забезпечення позову за заявою позивача від 04 липня 2016року (вх. № г/с 02-44/583/16) без проведення окремого засідання ( абз. 2 п.2 Постанови ВГСУ від 26.12.2011р. N16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову"), з наступних підстав.

Сторонами договору № 1141731ZG1AP016 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 04.01.16р. зі сторони споживача є ФОП ОСОБА_1 (позивач) та зі сторони постачальника - ТОВ "Житомиргаз збут" (ідентифікаційний код 39577504).

У договорі на постачання природного газу сторони спору погодили основні терміни та визначення.

Так, об'єктом споживача є технологічний комплекс, що складається з газопроводів та споруд на них, призначених для споживання природного газу, що на праві власності чи користування належить споживачеві.

За визначенням терміну оператор газорозподільної системи - це суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою, до газових мереж якого підключений об'єкт споживача.

Оператором ГРМ за договором на постачання природного газу є Приватне акціонерне товариство "Житомиргаз" (ідентифікаційний код 03344071), з яким позивач уклав договір розподілу природного газу № 1141731ZG1AP016 від 01.01.16р.

Таким чином, за договором на постачання природного газу відповідач постачає природний газ до об'єкта позивача, який підключений до газових мереж ПАТ "Житомиргаз". При цьому оператор ГРМ не є стороною цього договору та має врегульовані договірні відносини з позивачем договором на розподіл природного газу № 1141731ZG1AP016 від 01.01.16р.

Пори те, у договорі на постачання природного газу об'єкт споживача технічно не ідентифіковано , вид речового права позивача на нього не визначено, та ПАТ "Житомиргаз" не є його стороною, пункт 7.2 цього договору наділяє оператора ГРМ самостійно, а також за дорученням відповідача , припиняти або обмежувати постачання газу на об'єкти позивача з дотриманням норм безпеки та нормативних документів, що визначають порядок обмеження (припинення) газу, у наведених в договорі випадках.

За умовою абзацу 2 п.7.2 договору на постачання природного газу газопостачання позивачу може бути припинено (обмежено) в інших випадках, передбачених Законом України "Про ринок природного газу", Правилами постачання газу, Кодексом ГТС, Правилами безпеки систем газопостачання.

У пункті 7.3 договору на постачання природного газу передбачено, що припинення (обмеження) газопостачання позивачеві здійснюється відповідачем в порядку, визначеному Правилами постачання газу, Порядком пооб'ектового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, затвердженого постановою КМУ від 08.12.06р. №1687, а також іншими нормативно-правовими актами, що регулюють дані правовідносини.

Як визначено у п.7.4 договору на постачання природного газу відновлення газопостачання здійснюється за погодженням відповідача та після відшкодування споживачем витрат на припинення та відновлення газопостачання , що понесені відповідачем та/або оператором ГРМ.

Таким чином, за умовою п.7.2 договору на постачання природного газу оператор ГРМ, який не є його стороною та без доручення відповідача, вправі припинити позивачу газопостачання , у випадках порушення останнім саме договору на постачання , а не розподіл природного газу. При цьому у договорі на постачання природного газу відсутні умови, при настанні яких оператор ГРМ стає обізнаним про допущений (ні) позивачем випадок (ки) порушення умов договору постачання природного газу для застосування ним умови п.7.2 цього договору.

В свою чергу, відповідно до ст.20 ГК України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів зокрема шляхом застосування до порушника оперативно-господарських санкцій.

Статтею 235 ГК України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором ( ч.2 цієї статті).

Згідно з ч. 3 цієї статті, оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

За частинами першою, другою статті 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Згідно з частиною 3 статті 237 ГПК України оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Позивач визнає, що 24.06.2016року отримав повідомлення відповідача № 193 від 24.06.2016року про право самостійного припинення газопостачання на об'єкті до 10 години ранку 01 липня 2016року, та про право постачальника припинити газопостачання у примусовому порядку після 10 години ранку 01 липня 2016року у зв'язку з відсутністю оплати за постачання природного газу в сумі - 51,007 тис. грн.

Припинення газопостачання відповідач мав здійснити на підставі Порядку пооб'єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення", затвердженого Постановою КМУ від 8 грудня 2006 р. N 1687, та посилання на який містить пункт 7.3 договору на постачання природного газу.

Однак 01 липня 2016року газопостачання на об'єкті позивача (кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1") припинено не відповідачем як постачальником, а ПАТ "Житомиргаз" як оператором ГРМ, з підстав наявності боргу за розподіл природного газу , а не за постачання природного газу. В двох актах № б/н від 01.07.16р. , складених представниками ПАТ "Житомиргаз", відсутні будь-які посилання на доручення відповідача вчинити дії з припинення газопостачання на об'єкті позивача саме в його інтересах, як постачальника природного газу. При цьому, відсутні відомості про правову природу боргу, зокрема, чи не йдеться по суті про суму оскарженої санкції № 1.

Таким чином, санкція № 2 до позивача фактично застосована не постачальником природного газу, а оператором ГРМ , та без прямого зв'язку із застосованою відповідачем санкцією № 1, оскарженою в судовому порядку.

Вчиненими діями з припинення газопостачання на об'єкті позивача, оператор ГРМ унеможливив користування позивачем природним газом на підставі договору на постачання природного газу , стороною якого він не є, тоді як підставою для застосування оперативно-господарської санкції певного виду, з певних підстав та в певному порядку є договір ( ст.ст. 235-237 ГК України). Більше того, вчиненими діями оператор ГРМ фактично унеможливив виконання відповідачем своїх договірних зобов'язань перед позивачем з постачання природного газу.

Частина 1 статті 222 ГК України зобов'язує учасників господарських відносин, що порушили майнові права або законні інтереси інших суб'єктів, поновити їх, не чекаючи пред'явлення їм претензії чи звернення до суду.

Стаття 67 ГПК України передбачає можливість забезпечення позову або забороною відповідачеві вчиняти певні дії , або забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.

Оскільки дії з припинення газопостачання на об'єкті позивача вчинив ПАТ "Житомиргаз", а не ТОВ "Житомиргаз збут", господарський суд вживає заходи до забезпечення позову відносно оператора ГРМ.

У пункті 2 частини другої статті 17 Закону України "Про виконавче провадження" зазначено, що виконавчим документом є, зокрема, ухвали судів у господарських справах у випадках, передбачених законом.

Конституційний Суд України у п. 3 мотивувальної частини рішення від 26.06.2013 5-рп/2013 у справі за конституційним зверненням акціонерної компанії "Харківобленерго" щодо офіційного тлумачення положень пункту 2 частини другої статті 17, пункту 8 частини першої статті 26, частини першої статті 50 Закону України „Про виконавче провадження« виходить з того, що до ухвал, визначених у пункті 2 частини другої статті 17 Закону, належать, зокрема, ухвали про вжиття запобіжних заходів та забезпечення позову у господарських справах (статті 436, 67 Кодексу), які виконуються органами державної виконавчої служби або іншими органами виконання судових рішень згідно з вимогами статей 2, 3, 5, 17 Закону без видачі наказу суду, оскільки мають самостійний процесуальний характер і не є актами вирішення спору по суті. Такі ухвали приймаються судом у зв'язку з необхідністю забезпечення розгляду судових справ та виконання рішення суду в майбутньому.

Таким чином, ухвала про забезпечення позову має відповідати вимогам до виконавчого документа, зазначеним у статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" ( п.4 Пленуму ВГСУ від 17.10.2012 9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України").

Ухвали господарських судів набирають законної сили в день їх винесення, якщо інше не передбачено законом (зокрема, частинами п'ятою та шостою статті 12211 ГПК України) ( п.12. Постанови ВГСУ від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення" (далі - Постанова ВГСУ №6 ).

Однак ч.3 ст. 67 та статтею 106 ГПК України передбачено можливість оскарження ухвал про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст. 66, 67 , 86 ГПК України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Заяву Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про забезпечення позову від 04 липня 2016року (вх. № г/с 02-44/583/16) задовольнити частково.

2. Заборонити Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, буд.35, ідентифікаційний код 03344071) вчиняти будь-які дії, що призводять до перешкоджання користуванню Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 ( 10031, АДРЕСА_1, реєстраційний номер платника податків НОМЕР_1) природним газом на об'єкті споживача - будівля кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" з допоміжною спорудою (адреса нерухомого майна: АДРЕСА_2, загальна площа - 469,50 кв. м., реєстраційний номер майна 31275449) та (або) спрямовані на припинення постачання природного газу на підставі договору № 1141731ZG1AP016 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 04 січня 2016року , що укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомиргаз збут" ( 10008, м. Житомир, вул. Фещенка - Чопівського, буд. 35, ідентифікаційний код 39577504) та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 ( 10031, АДРЕСА_1, реєстраційний номер платника податків НОМЕР_1).

3. Стягувачем за даною ухвалою є позивач - Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (10031, АДРЕСА_1, реєстраційний номер платника податків НОМЕР_1).

Ухвала про забезпечення позову вступила в законну силу 06 липня 2016 року та може бути пред'явлена до виконання протягом одного року з дати її прийняття.

Згідно статті 115 Господарського процесуального кодексу України ухвали господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Ухвалу про забезпечення позову може бути оскаржено в апеляційному порядку.

Суддя Машевська О.П.

Друк:

1 - в справу

2 - позивачу в оригіналі для пред'явлення до виконання

3 - відповідачу в копію до відома

4 - ПАТ "Житомиргаз " в копії до виконання