КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" червня 2016 р. Справа№ 911/5037/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

Дикунської С.Я.

при секретарі судового засідання Євдокимові В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж»

на рішення Господарського суду Київської області

від 22.03.2016

у справі №911/5037/15 (суддя - Наріжний С.Ю.)

за первісним позовом Колективного підприємства «Монтажне управління №6 «Електропівденьзахідмонтаж»,

до Приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж»,

про стягнення заборгованості 2 442 045,23 грн.

та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж»,

до Колективного підприємства «Монтажне управління №6 «Електропівденьзахідмонтаж»,

про стягнення невикористаного авансу та штрафних санкцій 1 116 397,09 грн,

за участю представників:

від позивача за первісним позовом: Басюк Г.Т. - представник (довіреність №б/н від 17.11.2015);

від відповідача за первісним позовом: Тума О.В. - представник (довіреність №25/02/16 від 25.02.2016),

ВСТАНОВИВ:

Колективне підприємство «Монтажне управління №6 «Електропівденьзахідмонтаж» (надалі - КП «Монтажне управління №6 «Електропівденьзахідмонтаж», позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж» (надалі - ПрАТ КП «Укренергомонтаж», відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) про стягнення заборгованості 2 442 045,23 грн, з яких 1 328 672,65 грн основного боргу, 507 552,95 грн інфляційних втрат, 109 427,53 грн 3 % річних, 283 804,48 грн пені та 212 587,62 грн упущеної вигоди, зумовлених неналежним виконанням відповідачем зобов'язань з оплати робіт за договором субпідряду від 15.09.2011 №12-02/11-11.

В ході розгляду справи Приватне акціонерне товариство КП «Укренергомонтаж» звернулось із зустрічною позовною заявою до Колективного підприємства "Монтажне управління №6 «Електропівденьзахідмонтаж» про стягнення невикористаного авансу та штрафних санкцій у розмірі 1 116 397,09 грн, яка ухвалою Господарського суду Київської області від 26.01.2016 прийнята до розгляду разом з первісним позовом.

Рішенням Господарського суду Київської області від 22.03.2016 у справі №911/5037/15 первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж» на користь Колективного підприємства «Монтажне управління №6 «Електропівденьзахідмонтаж» 1 328 672,65 грн основного боргу, 507 552,95 грн інфляційних втрат, 109427,53 грн 3% річних та 29 184,80 грн судового збору. У задоволенні вимог первісного позову про стягнення 283 804,48 грн пені та 212 587,62 грн упущеної вигоди відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову ПАТ КП «Укренергомонтаж» до КП «Монтажне управління №6 «Електропівденьзахідмонтаж» про стягнення невикористаного авансу та штрафних санкцій на загальну суму 1 116 397,09 грн відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням суду, Приватне акціонерне товариство КП «Укренергомонтаж» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов повністю.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення судом першої інстанції прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним і неповним дослідженням доказів, порушенням судом норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.04.2016 колегію суддів у складі: головуючий суддя Шевченко Е.О., судді Зубець Л.П., Мартюк А.І апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 07.06.2016.

Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 25.05.2016 № 09-52/1772/16, у зв'язку з припиненням повноважень у головуючого судді Шевченка Е.О., призначено повторний автоматичний розподіл справи, за яким справа № 911/5037/15 передана для розгляду судовій колегії у складі: головуючий суддя Мальченко А.О., судді Жук Г.А., Суховий В.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.05.2016 справу №911/5037/15 прийнято до провадження вищезазначеною колегією суддів, розгляд справи призначено на 07.06.2016.

07.06.2016 у судовому засіданні було оголошено перерву до 29.06.2016 в порядку статті 77 ГПК України у зв'язку із задоволенням клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.

У зв'язку з перебуванням судді Сухового В.Г. на лікарняному, протоколом про автоматичну зміну складу колегії суддів справа № 911/5037/15 передана для розгляду судовій колегії у складі: головуючий суддя Мальченко А.О., судді Жук Г.А., Дикунська С.Я. та ухвалою від 29.06.2016 апеляційна скарга прийнята до розгляду визначеною колегією суддів.

Позивач за первісним позовом скористався правом, наданим статтею 96 Господарського процесуального кодексу України, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі, просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити повністю, зустрічний позов задовольнити.

Представник позивача за первісним позовом проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважає їх безпідставними, а судове рішення законним та обґрунтованим, у зв'язку з чим просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду без змін.

29.06.2016 в судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні у справі докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування господарським судом норм чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 15.09.2011 між Комунальним підприємством «Монтажне управління №6 «Електропівденьзахідмонтаж» (в тексті договору - субпідрядник) та Приватним акціонерним товариством КП «Укренергомонтаж» (в тексті договору - генпідрядник) був укладений договір субпідряду №12-02/11-11 (надалі - договір), відповідно до умов якого в порядку та на умовах, що визначені у цьому договорі, субпідрядник зобов'язується на свій ризик, власними та/або залученими силами, за завданням генпідрядника збудувати і здати у встановлений цим договором строк об'єкт будівництва - сукупність приміщень і споруд або окремі приміщення (споруди), будівництво яких здійснюється відповідно до затвердженої замовником будівництва - ДП «НЕК «Укренерго» проектної документації, а саме, «Реабілітація ПС 330 кВ «Першотравнева», та виконати інші роботи відповідно до проектно-кошторисної документації та технічних умов, а генпідрядник зобов'язується прийняти об'єкт будівництва та закінчені будівельні роботи і оплатити їх. Місцезнаходження об'єкта будівництва: Україна, м. Кривий Ріг, р-н ж/м Веселі Терни (пункт 1.1. договору).

Пунктом 2.1. договору встановлено, що виконання робіт здійснюється у два етапи: І етап - виконання проектних робіт; ІІ етап - виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт.

Вартість проектних робіт за цим договором, згідно зведеної таблиці цін №5 (додаток №1), складає 916 666,67 грн, крім того ПДВ (20%) - 183 333,33 грн. Загальна вартість проектних робіт з урахуванням ПДВ складає 1 100 000,00 грн (пункт 2.2. договору).

Вартість будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, які будуть доручені для виконання субпідряднику, буде визначена сторонами після розробки та видачі «У виробництво» проектно-кошторисної документації та зазначена у відповідній додатковій угоді до цього договору. (пункт 2.3. договору).

Пунктом 3.1. договору визначено, що сторони домовились початком будівництва по цьому договору вважати відкриття фінансування об'єкта будівництва генпідрядником. За дату початку будівництва вважається дата перерахування першого авансового платежу генпідрядником субпідряднику.

Субпідрядник зобов'язаний розпочати виконання робіт за І етапом у строк не пізніше 10-ти календарних днів з дати підписання сторонами цього договору, за умови отримання від генпідрядника авансового платежу (пункт 3.2. договору).

Відповідно до підпункту 3.4.1. пункту 3.4. договору сторонами визначено порядок оплати генпідрядником робіт субпідрядника на поточний рахунок останнього, зокрема наступним чином: щодо робіт з проектування - 10% від загальної вартості проектних робіт в якості авансового платежу протягом 65-ти календарних днів на підставі листа-прохання субпідрядника про надання авансу на суму і в строки, зазначені у листі; 90% від загальної вартості проектних робіт - протягом 65-ти календарних днів з дня підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних проектних робіт.

Щодо монтажу та інших робіт/послуг: 30% від загальної вартості монтажних та інших робіт/послуг - в якості авансового платежу протягом 65-ти календарних днів на підставі листа-прохання субпідрядника про надання авансу, на суму і в строки, зазначені у листі; 60% від загальної вартості монтажних (пропорційно) та інших робіт/послуг, виконаних субпідрядником протягом попереднього періоду (не менше місяця) - протягом 65-ти календарних днів з дня отримання генпідрядником заявки субпідрядника та наступних документів: два оригінали рахунку-фактури, три оригінали актів приймання виконаних монтажних та інших робіт/послуг, підписаних субпідрядником та генпідрядником; 5% від загальної вартості монтажних та інших робіт/послуг, виконаних субпідрядником - протягом 65-ти календарних днів з дня оформлення акту готовності об'єкта до експлуатації; 5% від загальної вартості монтажних та інших робіт/послуг, виконаних субпідрядником - протягом 65-ти календарних днів з дня оформлення Сертифіката відповідності (підпункт 3.4.2. договору).

Згідно з пунктом 3.6. договору усі, визначені у пункті 3.4. договору платежі, здійснюються генпідрядником у зазначені строки, за умови своєчасного здійснення розрахунків з боку замовника будівництва. Оплата субпідряднику здійснюється генпідрядником на підставі виставлених субпідрядником рахунків, за умови своєчасного надання належним чином оформлених первинних облікових документів у будівництві.

Договір набуває законної сили з дня підписання його сторонами та діє до 31.12.2013 включно. Закінчення строку дії договору не є підставою для припинення виконання робіт (пункт 19.1. договору).

10.10.2012 між сторонами укладено Додаткову угоду №1 до договору, якою визначено склад та обсяг будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, доручених для виконання субпідряднику.

Відповідно до пункту 3. Додаткової угоди №1 загальна ціна договору складає 16 748 942,45 грн, додатково ПДВ (20%) - 3 349 788,49 грн, а загалом становить 20 098 730,94 грн.

За правовою природою укладений сторонами договір є договором підряду, за яким, відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України, одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Стаття 854 Цивільного кодексу України до обов'язків замовника відносить, зокрема, оплату виконаної підрядником роботи після здачі всієї роботи, якщо інше не встановлено законом або договором.

Згідно з частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Виходячи з приписів статей 173, 193 Господарського кодексу України, статей 526, 629 Цивільного кодексу України, сторони мають виконувати зобов'язання належним чином відповідно до його умов та вимог закону, при цьому, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Місцевим господарським судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що позивачем за первісним позовом належним чином виконано проектні роботи на суму 1 100 000,00 грн. Дана обставина підтверджується актом здачі-приймання проектних послуг від 31.10.2012 №1, підписаним уповноваженими представниками сторін та скріпленим печатками підприємств.

Також субпідрядником частково виконані підрядні роботи на загальну суму 6 800 902,09 грн, що підтверджується актами б/н від 28.12.2012, №2 від 30.07.2013, №3 від 31.10.2013, №4 від 29.11.2013 та №5 від 21.01.2014 та відповідними довідками форми КБ-3.

У вказаних вище актах сторонами підтверджено, що послуги виконані повністю і в строк, генпідрядник претензій стосовно обсягу, якості та термінів надання послуг не має.

Місцевий господарський суд у своєму рішенні правильно зазначив, що в порушення умов договору відповідач за первісним позовом неналежним чином виконав обов'язок з оплати виконаних робіт та послуг, сплативши субпідряднику грошові кошти на загальну суму 6 572 229,44 грн, що підтверджується наявними у матеріалах справи копіями платіжних доручень і банківських виписок з рахунку відповідача.

При цьому, як встановлено місцевим судом, грошові кошти у сумі 1 000 000,00 грн згідно платіжного доручення від 29.11.2011 №423 та у сумі 1 000 000,00 грн згідно платіжного доручення від 06.12.2012 №234 сплачені генпідрядником у якості авансу на виконання проектних та будівельно-монтажних робіт відповідно.

Сплата генпідрядником грошових коштів у сумі 100 000,00 грн за платіжним дорученням від 18.12.2012 №244 має цільове призначення «за виконані проектні роботи».

Решта оплати в розмірі 4 472 229,44 грн згідно платіжних доручень № 201 від 24.09.2013, № 1544 від 22.10.2013, № 274 від 22.11.2013, № 70 від 07.03.2014, № 86 від 07.04.2014, № 85 від 16.04.2014, № 36 від 29.09.2014 та № 94 від 26.11.2014 здійснено із визначеним призначенням платежу - «за виконання монтажних робіт».

Заперечуючи проти задоволення первісного позову, апелянт зазначив, що позивач за первісним позовом невірно визначив суму основного боргу 1 328 672,65 грн та визнав її лише частково у розмірі 648 582,42 грн.

Як стверджує відповідач за первісним позовом, строк виконання зобов'язання зі сплати 680 090,23 грн за договором не настав, оскільки вказана сума згідно пункту 3.4.2. договору повинна бути оплачена субпідряднику після оформлення Акту готовності об'єкта до експлуатації та Сертифікату відповідності, а відтак, у позивача відсутні підстави для стягнення вказаної суми заборгованості.

Колегією суддів відхиляються дані доводи апелянта, з огляду на наступне.

Згідно з пунктом 3.6. договору оплата субпідряднику здійснюється генпідрядником на підставі виставлених субпідрядником рахунків за умови своєчасного надання належним чином оформлених первинних облікових документів у будівництві.

Згідно пункту 96 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Частиною 4 статті 849 Цивільного кодексу України визначено, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач за первісним позовом листом від 16.12.2014 №1567-2/12-14 повідомив субпідрядника про те, що у зв'язку із зупинкою фінансування замовником (ДП НЕК «Укренерго») виконання робіт на об'єкті, генпідрядник не може самостійно фінансувати виконання робіт, які виконуються субпідрядником, а тому останньому було запропоновано завершити виконання усіх робіт на вказаному об'єкті та повідомлено про відсутність претензій щодо раніше виконаних субпідрядником робіт.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що після направлення генпідрядником вищевказаного листа від 16.12.2014 №1567-2/12-14, у останнього виник обов'язок в повному обсязі здійснити розрахунок за виконані субпідрядником роботи на підставі частини 4 статті 849 Цивільного кодексу України.

При цьому, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо зарахування 1 000 000,00 грн, сплачених за платіжним дорученням від 29.11.2011 № 423 в якості оплати проектних робіт та відсутності у відповідача перед позивачем заборгованості за виконані проектні роботи за договором.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем за первісним позовом підтверджено за допомогою належних та допустимих доказів наявність заборгованості за договором у сумі 1 328 672,65 грн, а тому вказана позовна вимога підлягає задоволенню в повному обсязі.

Водночас у зв'язку з простроченням відповідачем зобов'язання з оплати виконаних робіт позивач за первісним позовом заявляє до стягнення з відповідача 283 804,48 грн пені.

Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань, зокрема, стягнення пені та порядок її нарахування, передбачено статтею 549 Цивільного кодексу України, статтями 230-232 Господарського кодексу України, а також Законом України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань».

Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання, або неналежного виконання господарського зобов'язання (частина 1 статті 230 Господарського кодексу України).

Частиною 4 статті 231 Господарського кодексу України встановлено, що у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

Відповідно до пункту 15.7. договору, при несвоєчасному здійсненні розрахунків за виконані роботи (за умови, що це не пов'язане із несвоєчасним фінансуванням об'єкта будівництва з боку Замовника будівництва) генпідрядник сплачує субпідряднику неустойку у вигляді пені у розмірі 0,5% від суми заборгованості, за місяць.

Згідно з пунктом 2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» пеня, за визначенням частини третьої статті 549 ЦК України, - це вид неустойки, що забезпечує виконання грошового зобов'язання і обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожний день прострочення виконання.

Отже, порядок обчислення пені встановлений імперативними нормами законодавства та не може бути змінений за домовленістю сторін при укладенні договору, у зв'язку з чим визначений сторонами у пункті 15.7. договору порядок обчислення пені: «у розмірі 0,5% від суми заборгованості, за місяць» не відповідає законодавчо встановленим приписам щодо обчислення такого виду неустойки як пеня.

Крім того, відповідно до положень пункту 15.7. договору генпідрядник звільняється від сплати пені, якщо несвоєчасне здійснення розрахунків пов'язане з несвоєчасним фінансуванням об'єкта будівництва з боку замовника будівництва,

Оскільки, як вбачається з матеріалів, замовником будівництва було припинено фінансування, про що генпідрядник своєчасно повідомив субпідрядника листом від 16.12.2014 № 1567-2/12-14, висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовної вимоги про стягнення пені є законним та мотивованим.

Також позивач просив стягнути з відповідача 507 552,95 грн інфляційних втрат та 109 427,53 грн 3% річних за період з 04.10.2013 по 14.11.2015.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Наслідки прострочення боржником грошового зобов'язання у вигляді інфляційного нарахування на суму боргу та 3 % річних, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом, не є санкціями, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові, а тому ці кошти нараховуються незалежно від вини боржника.

Здійснивши перерахунок 3% річних та інфляційних втрат, колегія суддів встановила, що їх правильний розмір за визначеними позивачем періодами перевищує розмір, що заявлений позивачем до стягнення.

Враховуючи, що суд при вирішенні спору не має права виходити за межі позовних вимог, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення вимог про стягнення 3% річних та інфляційних втрат у розмірі, заявленому позивачем.

Під час розгляду справи судом першої інстанції відповідачем за первісним позовом було подано клопотання про застосування позовної давності щодо вимог про стягнення інфляційних втрат, 3% річних та пені, з посиланням на частину 2 статті 258 ЦК України, відповідно до якої позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимоги про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Судова колегія зазначає, що інфляційні втрати та 3% річних є складовими частинами боргу, а не неустойкою, а тому до вказаних вимог застосовуються положення про загальну позовну давність у 3 роки (стаття 257 ЦК України), строк якої позивачем пропущено не було.

Пунктом 2.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» від 29.05.2013 №10 визначено, що за змістом частини першої статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Оскільки суд дійшов правильного висновку про необґрунтованість вимог позивача про стягнення пені, позовна давність не може бути застосована до даних правовідносин.

Звертаючись з позовом до суду, позивач також вказав, що неналежне виконання генпідрядником обов'язку щодо оплати виконаних робіт призвело до збитків субпідрядника, у зв'язку з чим останній просив стягнути з відповідача 212 587,62 грн упущеної вигоди.

Упущеною вигодою, на його думку, у даному випадку є можливість спрямування отриманих коштів на депозитний рахунок зі сплатою мінімальних 16% річних, та отримання прибутку, що становитиме за рік з 14.11.2014 до дати подання позову 212 587,62 грн.

Статтею 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Відповідно до частини 2 статті 22 ЦК України, збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до статті 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Частиною 4 статті 623 ЦК України встановлено, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини правопорушника.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Як вбачається із матеріалів справи, позивачем за первісним позовом не надано жодних належних та допустимих доказів вжиття заходів щодо одержання заявленої вигоди, як і не підтверджено реальності таких доходів.

З урахуванням вищевикладеного, колегією суддів не встановлено наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а отже суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для покладення на відповідача за первісним позовом відповідальності у вигляді стягнення упущеної вигоди.

Таким чином, законним та мотивованим є висновок місцевого господарського суду про стягнення з відповідача за первісним позовом 1 328 672,65 грн основного боргу, 507 552,95 грн інфляційних втрат, 109 427,53 грн 3% річних та відмову у задоволенні решти первісних позовних вимог.

Розглянувши вимоги за зустрічним позовом ПАТ КП «Укренергомонтаж» до КП «Монтажне управління №6 «Електропівденьзахідмонтаж» про стягнення невикористаного авансу та штрафних санкцій у розмірі 1 116 397,09 грн, з яких 637 234,57 грн основного боргу, 407 381,99 грн інфляційних нарахувань, 50 489,92 грн 3% річних та 21 290,61 грн штрафної санкції, передбаченої пунктом 3.5. договору, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про відсутність підстав для його задоволення, з огляду на наступне.

Згідно з пунктом 3.5. договору субпідрядник зобов'язується використати одержаний ним аванс за призначенням протягом 180 календарних днів з дня його отримання. Субпідрядник протягом 180 календарних днів з дня надходження авансового платежу підтверджує його використання за призначенням та повертає невикористану частину авансового платежу, а також сплачує відсотки за користування авансом, які нараховуються на невикористану частину авансового платежу у розмірі облікової ставки НБУ, що діяла у цей період. За неповернення/ несвоєчасне повернення невикористаної частини авансу субпідрядник несе відповідальність у розмірі, передбаченому ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України.

Звертаючись із зустрічним позовом до суду, позивач зазначив, що генпідрядником було сплачено на користь субпідрядника аванс у сумі 1 000 000,00 грн згідно платіжного доручення від 06.12.2012 № 234 з призначенням платежу - «аванс на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт».

Разом з тим, згідно актів здачі-приймання монтажних та інших послуг б/н від 28.12.2012, №2 від 30.07.2013, №3 від 31.10.2013, №4 від 29.11.2013 та №5 від 21.01.2014 субпідрядником було підтверджено використання 362 765,43 грн.

Решта авансованих коштів у сумі 637234,57 грн, як стверджує позивач за зустрічним позовом, повинна була бути повернута генпідряднику на підставі пункту 3.5. договору.

Дані твердження позивача за зустрічним позовом колегія суддів находить безпідставними, оскільки відповідно до положень пункту 3.4. договору генпідрядник зобов'язаний був здійснити оплату авансового платежу за проектні роботи в розмірі 110 000,00 грн (1 100 000,00 грн х 10%) та 6 029 619,28 грн (20 098 730,94 грн х 30%) за монтажні та інші роботи/послуги.

Проте, як вже зазначалось, такі авансові платежі були здійснені генпідрядником частково, у сумах 1 000 000,00 грн згідно платіжного доручення від 29.11.2011 № 423 та 1 000 000,00 грн згідно платіжного доручення від 06.12.2012 № 234. При цьому, авансована сума 1 000 000,00 грн згідно платіжного доручення від 29.11.2011 р. № 423 в подальшому сторонами була зарахована в якості повної оплати проектних послуг.

Враховуючи вищенаведене, вбачається, що генпідрядником було сплачено 1 000 000,00 грн авансу, в той час як згідно умов договору сума авансу за підрядні роботи складала 6 029 619,28 грн.

Крім того, в матеріалах справи відсутня інформація щодо звернення генпідрядника до субпідрядника з вимогою про повернення заявленої суми невикористаного авансу протягом строку виконання сторонами умов договору.

Таким чином, оскільки судом встановлено факт неналежного виконання генпідрядником зобов'язань з оплати авансових платежів за договором та часткову оплату фактично виконаних та прийнятих робіт, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог про повернення частини невикористаного авансу у розмірі 637 234,57 грн.

У зв'язку з відмовою у задоволенні позовної вимоги про стягнення основної заборгованості, вимоги про стягнення інфляційних втрат в розмірі 407 381,99 грн, 3% річних в розмірі 50 489,92 грн та штрафної санкції в розмірі 21 290,61 грн, задоволенню не підлягають.

За приписами статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі статтею 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що рішення Господарського суду Київської області від 22.03.2016 у справі №911/5037/15 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому, підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж» задоволенню не підлягає.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладається на апелянта.

Керуючись статтями 4-3, 32-34, 43, 44, 49, 96, 99, 101 - 106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж» на рішення Господарського суду Київської області від 22.03.2016 у справі №911/5037/15 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 22.03.2016 у справі №911/5037/15 залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/5037/15 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

С.Я. Дикунська