РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" червня 2016 р. Справа № 924/108/13-г

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Розізнана І.В.

судді Мамченко Ю.А. ,

судді Саврій В.А.

при секретарі судового засідання Романчук М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України на ухвалу господарського суду Хмельницької області від 07.04.16 р. у справі №924/108/13-г (головуючий суддя - Заярнюк І.В. судді Магера В.В., Субботіна Л.О.)

за скаргою публічного акціонерного товариства "Укрсиббанк" на дії (бездіяльність) державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (м. Київ)

за позовом публічного акціонерного товариства "Укрсиббанк" (м. Харків)

до відповідачів:1) фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (м.Хмельницький); 2) приватного підприємства "Альпи" (м. Хмельницький); 3) товариства з обмеженою відповідальністю "Ельбрус" (м. Хмельницький)

про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором №0 від 10.07.2007 року в сумі 1761358,37 доларів США (що еквівалентно 14078537,45 грн.), з яких - 1135838,48 доларів США (що еквівалентно 9078756,97 грн.) кредитної заборгованості, 625519,89 доларів США (що еквівалентно 4999780,48 грн.) заборгованості по процентам, а також 8076,37 грн., з яких - 3441,86 грн. пені за прострочення сплати кредиту та 4634,51 грн. пені за прострочення сплати процентів

за участю представників:

позивача - не з'явився;

відповідачів - не з'явилися;

Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України - не з'явився;

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Укрсиббанк" звернулося до господарського суду Хмельницької області із скаргою на дії державного виконавця ВПВР Департаменту ДВС Міністерства юстиції України.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 07.04.2016р. у справі №924/108/13-г скаргу задоволено частково.

Визнано неправомірною бездіяльність головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2, у зв'язку з недотриманням вимог Закону України "Про виконавче провадження" та Інструкції з організації примусового виконання рішень щодо вчинення виконавчих дій, а саме: не вчинення виконавчих дій щодо повного з'ясування майнового стану позичальника.

Визнано неправомірними дії головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 у зв'язку з недотриманням вимог Закону України "Про виконавче провадження" та Інструкції з організації примусового виконання рішень щодо передчасного винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві.

Визнано неправомірними та незаконними дії в.о. начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства Юстиції України ОСОБА_3 в частині затвердження постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві від 10.12.2015р.

Постанову ВП №41375165 від 10.12.2015р. про повернення виконавчого документа стягувачеві, винесену головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 з виконання наказу №924/924/108/13-г, виданого 15.07.2013р. господарським судом Хмельницької області, скасовано.

Скаргу в частині вимог про зобов'язання головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 відновити виконавче провадження про стягнення заборгованості з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь АТ "УкрСиббанк", відхилено.

Не погоджуючись із винесеною ухвалою суду першої інстанції, Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні скарги.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник вказує, що оскільки транспортні засоби боржника перебували у розшуку більше року, нерухоме майно перебуває у заставі інших осіб, які згоду на реалізацію майна не надавали, а іпотека ПАТ "Укрсиббанк" частково припинена в 2013р. до моменту відкриття виконавчого провадження, іншого майна на яке можливо звернути стягнення за боржником не виявлено, тому державним виконавцем на підставі п. 2 ч. 1 ст. 47 ЗУ "Про виконавче провадження" було прийнято рішення про повернення виконавчого документа стягувачу та роз`яснено право стягувача на повторне пред`явлення виконавчого документа до відділу ДВС до 10.12.2016р.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 30.05.2016р. скаржнику поновлено строк на апеляційне оскарження, апеляційну скаргу прийнято до провадження.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 09.06.2016р. продовжено строк розгляду апеляційної скарги на 15 днів, розгляд справи відкладено; зобов'язано Департамент державної виконавчої служби Міністерства юстиції України надати суду детальні письмові пояснення (з відповідними доказами) щодо вчинення заходів примусового виконання наказу господарського суду Хмельницької області №924/108/13-г від 15.07.2013р. в рамках виконавчого провадження №41375165.

Департаментом державної виконавчої служби Міністерства юстиції України надіслані до суду письмові пояснення (вх. №16983/16 від 29.06.2016р.) щодо вчинення ним заходів примусового виконання наказу господарського суду Хмельницької області №924/108/13-г від 15.07.2013р. в рамках виконавчого провадження №41375165, які долучені судом до матеріалів справи.

В судовому засіданні 09.06.2016р. представник скаржника підтримав доводи наведені в апеляційній скарзі, просить апеляційну скаргу задоволити, ухвалу суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні скарги на дії (бездіяльність) державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України.

В судове засідання 30.06.2016р. скаржник, позивач та відповідачі не забезпечили явку повноважних представників, хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлялись у встановленому законом порядку.

Враховуючи те, що судом вжито необхідних заходів для повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, явка представників в судове засідання обов'язковою не визнавалась, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представників, за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної ухвали норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Як встановлено апеляційним судом, рішенням господарського суду Хмельницької області від 03.07.2013р. у справі №924/108/13-г стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" 1 135 838, 48 доларів США, що еквівалентно 9 078 756, 97 грн. кредитної заборгованості, 625 519, 89 доларів США, що еквівалентно 4 999 780, 48 грн. заборгованості по процентам, 3 441, 86 грн. пені за прострочення сплати кредиту та 4 634, 51 грн. пені за прострочення сплати процентів, 68 820 грн. витрат по оплаті судового збору. Обов'язок фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 є солідарним (інші солідарні боржники - приватне підприємство "Альпи", товариство з обмеженою відповідальністю "Ельбрус" (т. 2, а.с. 12-16).

На виконання рішення господарського суду Хмельницької області від 03.07.2013 року у справі №924/108/13-г видано судовий наказ від 15.07.2013 року (т. 2, а.с. 199).

27.12.2013р. державним виконавцем, керуючись статтями 17, 19, 20, 25 Закону України "Про виконавче провадження", винесено постанову ВП №41375165 про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання наказу господарського суду Хмельницької області №924/108/13-г від 15.07.2013 (т. 2, а.с. 21-22).

27.12.2013р. державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, якою накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить ФОП ОСОБА_1 та заборону його відчуження (т. 2, а.с. 31-32).

З метою встановлення майнового стану боржника, державним виконавцем до відповідних реєструючи органів направлено запити:

30.12.2013р. державним виконавцем направлено на адресу КП Хмельницьке БТІ, ОСОБА_4 Держкомзему в м. Хмельницькому, ОСОБА_5 інспекції сільського господарства в Хмельницькій області, УДАІ УМВС України в Хмельницькій області запит про надання інформації щодо наявності або відсутності транспортних засобів, нерухомого майна, земельних ділянок, сільськогосподарської (будівельної) техніки, зареєстрованих за боржником - ФОП ОСОБА_1 (т. 2, а.с. 24-25).

30.12.2013р. державним виконавцем направлено на адресу ОСОБА_6 комісії з цінних паперів та фондового ринку, Державної авіаційної служби України, Державної інспекції України з безпеки на морському та річковому транспорті запит про надання інформації щодо наявності або відсутності катерів, яхт, повітряних суден, акцій та цінних паперів, які належать ФОП ОСОБА_1 (т. 2, а.с. 26-27).

30.12.2013р. начальником відділу примусового виконання рішень направлено на адресу Реєстраційної служби Головного управління юстиції у Хмельницькій області запит про надання інформації з державного реєстру речових прав на нерухому майно відносно ФОП ОСОБА_1 (т. 2, а.с. 28).

Листом Державної інспекції сільського господарства в Хмельницькій області від 12.01.2014р. №5/1-185 повідомлено державного виконавця про відсутність зареєстрованих за ФОП ОСОБА_1, ТОВ "Ельбрус" та ПП "Альпи" станом на 20.10.2013р. тракторів та сільськогосподарської техніки (т. 2, а.с. 52).

ОСОБА_4 МВС України в Хмельницькій області від 16.01.2014р. №5/596 повідомлено державного виконавця, що за гр. ОСОБА_1 виявлено зареєстровані чотири транспортні засоби, а саме: 1) транспортний засіб МАN 6.100, 1993р., номер 18991ХМ, кузов WVML013397G063690; 2) транспортний засіб MERCEDES-BENZ S 350, 2006р., номер НОМЕР_1, кузов WDD 2211561А072373; 3) транспортний засіб VOLKSWAGEN Shагаn, 2002р., номер 00065X1, кузов WVWZZZ7MZ3V021814; 4) транспортний засіб MERCEDES-BENZ МL 350, 2004р., номер II2760МІ, кузов WDB1631571А536118 (т. 2, а.с. 50).

ОСОБА_7 БТІ від 16.01.2014р. №286/01-15 повідомлено державного виконавця, що за гр. ОСОБА_1 зареєстровано право власності на: будівлю готельно-ресторанного комплексу, що розташована по вул. Купріна, 3/1 у м. Хмельницькому на підставі рішення господарського суду Хмельницької області від 17.07.2006р.; квартиру №1, що розташована по вул. Подільській, 73 у м. Хмельницькому на підставі договору купівлі-продажу від 21.08.2000р.; будинок, що розташований по вул. Центральній, 73 в с. Голосків Летичівського району Хмельницької області на підставі договору купівлі-продажу від 28.02.2003р.; домоволодіння, що розташоване по вул. Гонти, 13 у м. Хмельницькому на підставі свідоцтва про право власності від 30.08.2001р. (т. 2, а.с. 51).

ОСОБА_4 Держземагенства у ОСОБА_7 районі Хмельницької області від 22.01.2014р. №02-18/648 повідомило, що станом на 01.01.2013р. ОСОБА_1 надані земельні ділянки: у постійне користування згідно рішення виконкому ОСОБА_7 міської ради народних депутатів від 27.12.2001р. №1112 по вул. Подільській, 73, під магазин з добудовою тамбуру і підсобного приміщення - площею 0,023 га та під жиле приміщення - площею 0,0065 га (державний акт на право постійного користування землею серії ІІ-ХМ №002747 за №1254 від 29.12.2001р.) та у власність згідно договору купівлі-продажу земельної ділянки від 24.06.1997р. №2390 по вул. Гонти, 13, площею 0,1000 га для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) (державний акт на право власності на земельну ділянку серії ЯД №015518 за №53 від 20.08.2008р.) (т. 2, а.с. 49).

ОСОБА_6 комісія з цінних паперів та фондового ринку від 03.02.2014р. №09/03/1941/нк повідомила державного виконавця, що станом на 30.09.2013р. ОСОБА_1, ТОВ "Ельбрус" та ПП "Альпи" серед власників, які володіють значними пакетами акцій емітентів (10 відсотків і більше статутного капіталу) відсутні (т. 2, а.с. 53).

ОСОБА_5 авіаційна служба України від 06.02.2014р. №20.01.29-1392 повідомила державного виконавця, що за ПП "Альпи" та ОСОБА_1 повітряних суден не зареєстровано (т. 2, а.с. 54).

З відповіді ДПС України № від 15.04.2014р. вбачається, що у ФОП ОСОБА_1 наявні 9 рахунків в різних установах банків, а саме: 2 - ОСОБА_7 Філії ПАТ КБ "Приватбанк", 3 - АТ "ОСОБА_8 ОСОБА_9", 3 - АТ "Укрсиббанк", 1 - АТ "Сбербанк Росії" (т. 2, а.с. 57).

Листом від 16.04.2015р. №20-125/15 державний виконавець зобов`язував ПАТ "Укрсиббанк" надати пояснення чи забезпечувався кредитний договір №0 від 10.07.2007р. укладений між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 та ПАТ "Укрсиббанк" договором іпотеки №1-4443 від 12.07.2007р. (т. 3, а.с. 155)

Листом №30-4/10-124 від 24.04.2015р. ПАТ "УкрСиббанк" повідомив відділ примусового виконання рішень ДДВС України, що лист-повідомлення №30-31-301 від 07.05.2013р., що виданий від імені представника АТ "УкрСиббанк" ОСОБА_10 про повне виконання зобов'язань позичальником ОСОБА_1 перед банком за кредитним договором №0 від 10.07.2007р. не відповідає дійсності, оскільки заборгованість за вказаним кредитним договором не погашена та існує на теперішній час, яка станом на 23.04.2015р. становить 57 266 118,79 грн. Зазначив, що за зверненням АТ "Укрсиббанк" з цього приводу до правоохоронних органів, на даний час Хмельницьким МВ УМВС України в Хмельницькій області здійснюється досудове розслідування в межах кримінального провадження (т. 2, а.с. 192).

23.04.2014р. державним виконавцем винесено постанову ВП №41375165 про арешт коштів, якою накладено арешт на кошти, що містяться на рахунках боржника у банках (т. 2, а.с. 129-130).

23.04.2014р. державним виконавцем винесено постанову ВП №41375165 про розшук майна боржника, якою оголошено в розшук транспортний засіб МАN 6.100, 1993р., номер 18991ХМ, кузов WVML013397G063690; 2) транспортний засіб MERCEDES-BENZ S 350, 2006р., номер НОМЕР_1, кузов WDD 2211561А072373; 3) транспортний засіб VOLKSWAGEN Shагаn, 2002р., номер 00065X1, кузов WVWZZZ7MZ3V021814; 4) транспортний засіб MERCEDES-BENZ МL 350, 2004р., номер II2760МІ, кузов WDB1631571А536118 (т. 2, а.с. 125-126).

Листом від 30.04.2014р. №13-0-35-4310/5-213/15 начальник відділу примусового виконання рішень ДВС України звернувся з запитом про надання інформації щодо залишку непогашеної заборгованості ОСОБА_1 перед ТОВ "Кредекс Фінанс" у зв'язку з перебуванням в заставі транспортного засобу - MERCEDES-BENZ S 350, 2006р., номер НОМЕР_1, кузов WDD 2211561А072373 (т. 2, а.с. 137-138).

Листом від 30.04.2014р. №13-0-35-4310/5-213/15 начальник відділу примусового виконання рішень ДВС України звернувся з запитом про надання інформації, щодо залишку непогашеної заборгованості ОСОБА_1 перед Філією ПАТ "КБ Надра" Хмельницьке РУ у зв'язку з перебуванням в заставі транспортного засобу - MERCEDES-BENZ МL 350, 2004р., номер II2760МІ, кузов WDB1631571А536118 (т. 2, а.с. 139-140)..

Листом від 30.04.2014р. №13-0-35-4310/5-213/15 начальник відділу примусового виконання рішень ДВС України звернувся з запитом про надання інформації, щодо залишку непогашеної заборгованості ОСОБА_1 перед ПТ "Мега-Ломбард" Остапенко і компанія" у зв'язку з перебуванням в заставі транспортного засобу - MERCEDES-BENZ S 350, 2006р., номер НОМЕР_1, кузов WDD 2211561А072373 (т. 2, а.с. 141-142).

Відповідно до листів №43-8-1/7063 від 16.05.2014р. АТ "ОСОБА_8 ОСОБА_9", 3Р-01-12-1-0/526 від 19.05.2014р. Хмельницької ОД АТ "ОСОБА_8 ОСОБА_9", №22-21/12921 від 26.05.2014р. ПАТ "УкрСиббанк", №20.1.0.0.0/7-20140528/2423 від 29.05.2214р. ПАТ КБ "Приватбанк", кошти для виконання постанови державного виконавця на рахунках відсутні (т. 2, а.с. 144, 145, 146,150, 151).

17.07.2014р. складено акт опису й арешту майна, а саме: транспортного засобу VOLKSWAGEN Shагаn, 2002р., номер 00065X1, кузов WVWZZZ7MZ3V021814 (т. 2, а.с. 167-169).

Відповідно до рішення Франківського районного суду м. Львова від 14.10.2014р. за ОСОБА_9 визнано право власності на автомобіль марки VOLKSWAGEN Shагаn, 2002р., номер 00065X1, кузов WVWZZZ7MZ3V021814, знято арешт з зазначеного автомобіля та виключено останній з акту опису та арешту від 17.07.2014р. (т. 2, а.с. 175-177).

Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 14.01.2014р. за ТОВ "ЕЛЬБРУС" зареєстровано житловий будинок та земельна ділянка (присадибна ділянка) за адресою Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Гонти, 1, буд. 13, які перебувають в іпотеці ВАТ "Мегабанк", іпотекодавець та майновий поручитель за договором іпотеки ОСОБА_1 (т. 2, а.с. 34-36).

Згідно витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяжень від 30.12.2013р. №15720584 на підставі постанови відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України зареєстровано обтяження (арешт) всього нерухомого майна ФОП ОСОБА_1 (т. 2, а.с. 37-38).

Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №16141599 від 15.01.2014р. за ФОП ОСОБА_1 зареєстровано нерухоме майно: 1. приміщення магазину загальною площею 107,5 кв. м., за адресою - Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Подільська, буд. 73/1, на вказане нерухоме майно накладено обтяження у вигляді заборони відчуження на підставі іпотечного договору №754 від 04.07.2011 приватним нотаріусом ОСОБА_11; 2. житловий будинок та земельна ділянка, за адресою - Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Гонти, 1, буд. 13, на вказане нерухоме майно накладено обтяження у вигляді заборони відчуження (т. 2, а.с. 39-48).

Відповідно до розпорядження №41375165/15 від 30.06.2015р. (т. 2, а.с. 193) та платіжного доручення №1008 від 02.07.2015р. (т. 2, а.с. 194) державним виконавцем на виконання наказу №924/108/13-г від 15.07.2013р. перераховано на адресу стягувача 113,97 грн.

Постановою від 10.12.2015р. головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 наказ №924/108/13-г від 15.07.2013р. повернуто стягувачу (т. 2, а.с. 196-198). 25.01.2016р.

Публічне акціонерне товариство "Укрсиббанк" в скарзі на дії державного виконавця ВПВР Департаменту ДВС Міністерства юстиції України просить:

- визнати неправомірною бездіяльність головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2, у зв'язку з недотриманням вимог Закону України "Про виконавче провадження" та Інструкції з організації примусового виконання рішень щодо вчинення виконавчих дій, а саме: не вчинення виконавчих дій щодо повного з'ясування майнового стану позичальника;

- визнати неправомірними дії головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 у зв'язку з недотриманням вимог Закону України "Про виконавче провадження" та Інструкції з організації примусового виконання рішень щодо передчасного винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві;

- визнати неправомірними та незаконними дії в.о. начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства Юстиції України ОСОБА_3 в частині затвердження постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві від 10.12.2015 року;

- визнати неправомірною та незаконною бездіяльність в.о. начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства Юстиції України ОСОБА_3 в частині нездійснення контролю за виконавчим провадженням про стягнення заборгованості з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь АТ "УкрСиббанк";

- скасувати постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві ВП №41375165 від 10.12.2015р.;

- зобов'язати головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 відновити виконавче провадження про стягнення заборгованості з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь АТ "УкрСиббанк".

Підставою заявлених вимог публічне акціонерне товариство "Укрсиббанк" зазначає порушення державним виконавцем положень п. 2 ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження".

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Державний виконавець зобовязаний провести виконавчі дії з виконання рішення протягом шести місяців з дня винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, а з виконання рішення немайнового характеру - у двомісячний строк. Строк здійснення виконавчого провадження не включає час відкладення провадження виконавчих дій або зупинення виконавчого провадження на період проведення експертизи чи оцінки майна, виготовлення технічної документації на майно, реалізації майна боржника, час перебування виконавчого документа на виконанні в адміністрації підприємства, установи чи організації, фізичної особи, фізичної особи - підприємця, які здійснюють відрахування із заробітної плати (заробітку), пенсії та інших доходів боржника. Строк здійснення зведеного виконавчого провадження обчислюється з моменту приєднання до такого провадження останнього виконавчого документа.

Необхідними умовами для повернення документа на підставі п. 2 ч. 1 ст.47 Закону України "Про виконавче провадження" є відсутність майна у боржника (на яке може бути накладено стягнення за законодавством) та безрезультатність розшуку такого майна.

Для того, щоб встановити правомірність дій державного виконавця щодо прийняття постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві на підставі п. 2 ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження", у звязку з відсутністю у боржника майна, на яке може бути звернуто стягнення, суди перевіряють та встановлюють наявність або відсутність в матеріалах виконавчого провадження усіх документів, які б підтверджували перевірку майнового стану боржника (запити до БТІ, УДАІ, ДПІ), а також документів, що підтверджують відсутність у боржника майна (довідки БТІ, ДАІ) та коштів на рахунках у банківських установах (відповіді з банків, платіжні вимоги з відмітками банку про відсутність грошових коштів).

Як встановлено апеляційним судом та вбачається з довідок з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна від 15.04.2014р. №54137942 (т. 2, а.с. 58-108) та від 09.02.2016р. №52859434 (т. 3 а.с. 164-175) за ОСОБА_1 зареєстровано:

- земельна ділянка кадастровий номер :21:002:0076 площею 0,1 га для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), що знаходиться за адресою: Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Гонти І.; підстава обтяження: договір іпотеки №5282 від 12.09.2008р., іпотекодержатель ВАТ "Мегабанк" (т. 2, а.с. 69);

- земельна ділянка кадастровий номер :01:003:0034 для індивідуального житлового, гаражного і дачного будівництва, що знаходиться за адресою: Хмельницька обл., Летичівський р-н., с. Голосків, вул. Центральна; підстава обтяження: постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження №31125962 від 21.08.2014р. (т. 3, а.с. 165);

- земельна ділянка кадастровий номер :07:002:0050 площею 2,36 га для ведення фермерського господарства, що знаходиться за адресою: Хмельницька обл., Хмельницький р-н., с/рада Копистинська; підстава обтяження: постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження №41375165 від 27.12.2013р. (т. 3, а.с. 166);

- земельна ділянка с/г призначення, площею 0,08 га, що знаходиться за адресою: Хмельницька обл., Хмельницький р-н., с/рада Стуфчинецька, садівниче товариство "Ветеран-2", земельна ділянка масив-2, кадастровий номер :06:003:0704; підстава обтяження: договір відступлення права вимоги за договорами іпотеки №649-650 від 13.02.2012р., іпотекодержатель ОСОБА_12 (т. 2 а.с. 83).

- нежитлові приміщення (м`ясожировий цех) літ. "І-ІІІ" за адресою Рівненська обл., м. Рівне, провулок Робітничий, буд. 5, яка перебуває в іпотеці АКІБ "Укрсиббанк"; підстава обтяження: договір іпотеки №1449 від 12.02.2008р., іпотекодержатель АКІБ "Укрсиббанк" (т. 2, а.с. 83);

- домоволодіння за адресою: Хмельницька обл., Летичівський р-н., с. Голосків, вул. Миру, буд. 1 (т. 3, а.с. 167);

- домоволодіння за адресою: Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Гонти І., буд 13; підстава обтяження: договір іпотеки №5282 від 12.09.2008р., іпотекодержатель ВАТ "Мегабанк" (т. 2, а.с. 67);

- будівля готельно-ресторанного комплексу загальною площею 936,9 кв. м., що знаходиться за адресою: Хмельницька обл., м. Хмельницький, провулок Купріна, буд. 3/1; підстава обтяження: договір іпотеки №1-4443 від 12.07.2007р., іпотекодержатель: АКІБ "Укрсиббанк" (т. 2, а.с. 65);

- нежитлове приміщення загальною площею 56,0 кв. м., що знаходиться за адресою: Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Подільська, буд. 73; підстава обстеження: договір іпотеки №1-5929 від 11.12.2006р., заявник АКІБ "Укрсиббанк" (т. 3, а.с. 165);

- домоволодіння за адресою: Хмельницька обл., Летичівський р-н., с. Голосків, вул. Центральна, буд. 71 (т. 3, а.с. 168);

- нежитлове приміщення, магазину площею 107,5 кв. м., що знаходиться за адресою: Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Подільська, буд. 73; підстава обтяження: договір іпотеки №1-3996 від 25.06.2007р., заявник: АКІБ "Укрсиббанк" (т. 3, а.с 169);

- квартира, що знаходиться за адресою: Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Подільська, буд. 73, підстава обтяження: договір іпотеки №1206 від 20.11.2007р., заявник АКІБ "Укрсиббанк" (т. 3, а.с. 169);

- нежитлова будівля за адресою Хмельницька обл., Летичівський р-н., с. Голосків, вул. Центральна, буд. 73; підстава обтяження: постанова про арешт на майно б/н від 16.11.2012р., обтяжувач СВ СУ УМВС України в Хмельницькій області (т. 2 а.с. 72);

- нежиле приміщення, офіс за адресою за адресою: Хмельницька обл., м. Хмельницький, вул. Подільська, буд. 73, підстава обтяження: постанова про арешт на майно б/н від 16.11.2012р., обтяжувач СВ СУ УМВС України в Хмельницькій області;

- житловий будинок літ. "А-1" площею 284,1 кв. м. Житловий будинок літ. "Б-2" заг. площею 176,9 кв. м., ОСОБА_8 літ "В-2" заг. площею 281,9 м. Гараж літ. "Д" заг . площею 75,9 кв. м. Котельня літ. "Е-2" заг. площа 392,2 кв. м., що знаходиться за адресою: Хмельницька обл., Хмельницький р-н., сщ Богданівці, вул. Щорса, буд. 4/1, підстави обтяження: договір іпотеки №2953 від 13.12.2011р. (т. 3, а.с. 174);

- об`єкт незавершеного будівництва, незавершений будівництвом житловий будинок, готовністю 94%, земельна ділянка, що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, провулок Кирпоноса генерала, буд. 16, підстава обтяження: іпотечний договір №1586 від 23.12.2001р. (т. 3, а.с. 175).

Судовою колегією також встановлено, що за ОСОБА_1 зареєстровані чотири транспортні засоби, а саме: 1) транспортний засіб МАN 6.100, 1993р., номер 18991ХМ, кузов WVML013397G063690; 2) транспортний засіб MERCEDES-BENZ S 350, 2006р., номер НОМЕР_1, кузов WDD 2211561А072373; 3) транспортний засіб VOLKSWAGEN Shагаn, 2002р., номер 00065X1, кузов WVWZZZ7MZ3V021814; 4) транспортний засіб MERCEDES-BENZ МL 350, 2004р., номер II2760МІ, кузов WDB1631571А536118 (т. 2, а.с. 50).

Транспортний засіб - MERCEDES-BENZ S 350, 2006р., номер НОМЕР_1, кузов WDD 2211561А072373 перебуває у заставі ТОВ "Кредекс Фінанс" та ПТ "Мега-Ломбард" Остапенко і компанія"; транспортний засіб - MERCEDES-BENZ МL 350, 2004р., номер II2760МІ, кузов WDB1631571А536118 перебуває у заставі Філії ПАТ "КБ Надра"; на автомобіль марки VOLKSWAGEN Shагаn, 2002р., номер 00065X1, кузов WVWZZZ7MZ3V021814 відповідно до рішення Франківського районного суду м. Львова від 14.10.2014р. визнано право власності за ОСОБА_9

Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що за ТОВ "ЕЛЬБРУС" зареєстровано житловий будинок та земельна ділянка (присадибна ділянка) за адресою Хмельницька обл., м.Хмельницький, вул. Гонти, 1, буд. 13, які перебувають в іпотеці ВАТ "Мегабанк", іпотекодавець та майновий поручитель за договором іпотеки ОСОБА_1 (т. 2, а.с. 34-36).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що підставою для прийняття постанови (ВП №41375165 від 10.12.2015р.) про повернення виконавчого документу стягувачеві слугував п. 2 ч. 1 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження", відповідно до якого виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернуто стягнення, а здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.

Суд апеляційної інстанції вказує, що за приписами п. 4.11.1, 4.11.2 Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №74/5 від 15.12.1999р., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 15.12.1999 за №865/4158, виконавчий документ, який прийнятий державним виконавцем до виконання, і за яким стягнення не провадилося або було проведено частково, повертається стягувачеві, зокрема, якщо в боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, і здійснені державним виконавцем відповідно до Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними. Про наявність обставин, зазначених у абзацах третьому - сьомому пункту 4.11.1 цієї Інструкції, державний виконавець складає акт (додаток 5).

Згідно ч. 2 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження" про наявність обставин, зазначених у ч.1 ст. 47 Закону, державний виконавець складає акт.

Відповідно до п. 1.5.2 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №512/5 від 02.04.2012, акт - це документ, що підтверджує певні встановлені факти або події:

а) текст акта складається з реквізитів виконавчого документа із зазначенням суті проведених дій; за зведеним виконавчим провадженням - повного найменування (прізвища, імені та по батькові) боржника та дати обєднання виконавчих проваджень у зведене, а також вступної і констатуючої частин. У вступній частині зазначаються назва акта, дата і місце його складання, посада, прізвище, імя, по батькові державного виконавця, підстава для складання акта, перелічуються особи, що були присутні під час його складання, із зазначенням їхнього статусу у виконавчому провадженні, місця проживання (місцезнаходження), посад, інших наявних даних, зазначається кількість аркушів, на яких складено акт;

б) у констатуючій частині викладаються мета і завдання складання акта, суть і характер проведених виконавчих дій, встановлені факти, події, а також у разі потреби висновки і пропозиції;

в) у кінці акта (перед підписами) зазначаються відомості про кількість примірників акта та кому вони надаються (надсилаються);

г) акт підписується всіма особами, які брали участь у його складанні. У разі відмови від підписання сторін чи інших осіб, що були присутні при складанні акта, про це робиться відмітка в акті. Відмітка «від підпису відмовився» проставляється напроти імені особи, яка відмовилася від підпису, та засвідчується підписами інших осіб, які були присутніми під час складання акта;

ґ) до акта можуть вноситись також інші відомості, визначені Законом, цією Інструкцією та іншими нормативно-правовими актами.

Як вбачається з копії постанови державного виконавця ВПВР Департаменту ДВС МУЮ про повернення виконавчого документу стягувачеві (ВП №41375165 від 10.12.2015р.) наявної в матеріалах справи, остання не містить посилань на акт державного виконавця, який має бути обов'язково складений у відповідності до приписів ч. 2 ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження" та з дотримання вимог Інструкції з організації примусового виконання рішень, у разі відсутності у боржника майна для виконання судового наказу від 15.07.2013 року. Скаржником, в порушення вимог ст. ст. 33, 34 ГПК України, не надано належних і допустимих доказів складання державним виконавцем акту.

Судом апеляційної інстанції встановлено, з наявних в матеріалах справи доказів, наявність у боржника та солідарних боржників великої кількості майна, однак із-за відсутності необхідного акту є незрозумілим суду чому не є можливим виконання рішення суду за рахунок наявного майна (в розрізі кожного окремого майна).

Враховуючи наведене, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку, що дії державного виконавця ВПВР Департаменту ДВС МУЮ з винесення постанови ВП №41375165 від 10.12.2015р. про повернення виконавчого документу стягувачеві вчинені не у відповідності з нормами Закону України "Про виконавче провадження", зокрема, ст. 11, згідно з якою державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що виконання судового рішення є невід'ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (пункт 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 13.12.2012 № 18-рп/2012)".

Провадження у суді та виконавче провадження є відповідно першою і другою стадією загального провадження. Таким чином, виконавче провадження не має бути відокремлене від судового, і ці обидва провадження мають розглядатись як цілісний процес (див. рішення Суду у справі Янголенко проти України, no. 14077/05, від 10.12.2009).

Право на суд, захищене пунктом 1 статті 6 Конвенції, було б ілюзорним, якби національні правові системи Договірних держав допускали, щоб остаточні та обов'язкові судові рішення залишалися без виконання на шкоду одній зі сторін. Ефективний доступ до суду включає в себе право на виконання судового рішення без зайвих затримок. Тому необґрунтована тривала затримка виконання обов'язкового рішення може суперечити Конвенції. Саме на державу покладається обов'язок забезпечення того, щоб остаточні рішення, постановлені проти її органів або організацій чи підприємств, якими вона володіє або які вона контролює, були виконані відповідно до вищезазначених вимог Конвенції. ОСОБА_5 відповідає за виконання остаточних рішень, якщо органи влади контролюють обставини, що блокують або перешкоджають їхньому повному та своєчасному виконанню (див. рішення Суду у справі Савіцький проти України, no. 38773/05, від 26.07.2012).

Пункт 1 статті 6 Конвенції, inter alia (серед іншого), захищає виконання остаточних судових рішень, які у державах, що визнали верховенство права, не можуть залишатися невиконаними на шкоду одній зі сторін. Відповідно виконанню судового рішення не можна перешкоджати, відмовляти у виконанні або надмірно його затримувати. ОСОБА_5 зобов'язана організувати систему виконання судових рішень, яка буде ефективною як за законодавством, так і на практиці. Також Суд зазначає, що саме на державу покладається обов'язок вжиття у межах її компетенції усіх необхідних кроків для того, щоб виконати остаточне рішення суду та, діючи таким чином, забезпечити ефективне залучення усього її апарату. Не зробивши цього, вона не виконає вимоги, що містяться у пункті 1 статті 6 Конвенції. Насамкінець, Суд повторює, що сама природа виконавчого провадження вимагає оперативності (див. рішення Суду у справі Глоба проти України, no. 15729/07, від 05.07.2012).

Відповідно до ч. 1 ст. 83 Закону України "Про виконавче провадження" контроль за своєчасністю, правильністю і повнотою виконання рішень державним виконавцем здійснюють начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, а також керівник вищестоящого органу державної виконавчої служби.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно неналежного здійснення контролю в частині перевірки наявності та достатності підстав для повернення виконавчого документа стягувачеві в.о. начальником ВПР Департаменту ДВС МУЮ ОСОБА_3

Разом з тим, вимоги заявника щодо зобов'язання головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України ОСОБА_2 відновити виконавче провадження про стягнення заборгованості з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь АТ "УкрСиббанк" правомірно відхилені судом першої інстанції, оскільки за приписами Господарського процесуального кодексу України та положеннями ЗУ "Про виконавче провадження", суд не наділений повноваженнями самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця. Аналогічна позиція викладена у п. 9.13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" № 9 від 17.10.2012р., згідно якої господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження). Окрім того, дана вимога є передчасною, оскільки у зв`язку з прийняттям постанови про повернення виконавчого документу стягувачеві, останньому був повернутий виконавчий документ, в свою чергу, в силу ст. 19 ЗУ "Про виконавче провадження", відкриттю виконавчого провадження передує звернення стягувача до виконавчої служби з відповідною заявою та виконавчим документом.

З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування винесеної у справі ухвали місцевого суду не вбачається.

Доводи скаржника наведені в апеляційній скарзі, судова колегія вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді скарги.

Керуючись ст.ст. 43, 99, 101, 103, 105, 106, 121 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України на ухвалу господарського суду Хмельницької області від 07.04.16 р. у справі №924/108/13-г- залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХII-1 Господарського процесуального кодексу України.

3. Справу повернути до господарського суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Саврій В.А.