РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2016№910/11401/14

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В.,

за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні

справу № 910/11401/14

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект», м. Київ (далі - Товариство),

до публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» м. Львів (далі - Філія), та

Державної адміністрації залізничного транспорту України «Укрзалізниця», м. Київ (далі - Адміністрація),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - публічне акціонерне товариство «Луганськтепловоз» (далі - ПАТ «Луганськтепловоз»), м. Сєвєродонецьк Луганської області,

про розірвання договору від 12.10.2010 та зобов'язання вчинити дії,

та за зустрічним позовом Філії

до Товариства

про стягнення 10 861 067,46 грн. та зобов'язання вчинити дії,

за участю представників:

Товариства - Спіциної А.С. (довіреність від 11.01.2016 №11/01-2016);

Філії - Бухеника І.Б. (довіреність від 17.05.2016 №3586);

Адміністрації - не з'явився;

третьої особи - не з'явився.

Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про:

- розірвання договору від 12.10.2010 №Л/Т-10585/НЮ про надання послуг з модернізації тепловозів серії 2М62У з використанням нової силової установки (далі - Договір), укладеного Товариством та Державним територіально-галузевим об'єднанням «Львівська залізниця» (далі - Об'єднання);

- зобов'язання Адміністрації видати наказ, яким зобов'язати Об'єднання вчинити дії щодо розірвання Договору.

Позов мотивовано тим, що існують підстави для розірвання Договору у зв'язку із зміною істотних обставин, а саме підвищення вартості іноземної валюти та проведення антитерористичної операції (далі - АТО).

09.07.2014 Об'єднанням подано зустрічну позовну заяву про:

- стягнення з Товариства: 3 256 752,40 грн. сплаченого авансового платежу за модернізацію двох тепловозів серії 2М62У №0294, №0293; 358 242,76 грн. втрат від інфляції; 2 000 000 грн. вартості сплаченого платежу за роботи з розробки технічної документації модернізації рухомого складу та 3 256 752,40 грн. штрафу за невиконання Товариством умов Договору, а всього 8 871 747,56 грн.;

- зобов'язання Товариства повернути Об'єднанню тепловози серії 2М62У, №0294 та №0293 передані на модернізацію згідно з актами приймання тепловозів форми від 08.02.2011 №ЗРУ-1, від 10.03.2011 №1-А, №1-Б та №2-А, №2-Б включно з усіма вузлами і документами, найменування, стан і кількість яких зазначено у вказаних актах приймання тепловозів;

- зобов'язання Товариства за власний рахунок привести тепловози серії 2М62У, №0294 та №0293 до технічного стану, в якому вони перебували в момент передачі на модернізацію згідно з актами приймання тепловозів форми від 08.02.2011 №ЗРУ-1, від 10.03.2011 №1-А, №1-Б та №2-А, №2-Б.

Зустрічний позов мотивовано тим, що Товариство не виконало зобов'язання за Договором, а тому є підстави для застосування пункту 6.11.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 09.07.2014 залучено до участі у справі публічне акціонерне товариство «Луганськтепловоз» (далі - ПАТ «Луганськтепловоз») як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

01.09.2014 Об'єднанням подано заяву про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якої Об'єднання просить суд: стягнути з Товариства 3 256 752,40 грн. сплаченого авансового платежу за модернізацію двох тепловозів серії 2М62У №0294, №0293; 409 341,81 грн. втрат від інфляції; 2 000 000 грн. вартості сплаченого платежу за роботи з розробки технічної документації модернізації рухомого складу та 3 256 752,40 грн. штрафу за невиконання Товариством умов Договору, а всього 8 922 846,61 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 03.09.2014 у справі №910/11401/14 (суддя Митрохіна А.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.12.2014 (колегія суддів у складі: суддя Кропивна Л.В. - головуючий, судді Руденко М.А. і Смірнова Л.Г.), первісний позов задоволено частково; розірвано Договір; в іншій частині первісного позову - відмовлено; у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.04.2015 (колегія суддів у складі: суддя Гончарук П.А. - головуючий, судді Кондратова І.Д. і Стратієнко Л.В.) судові рішення попередніх судових інстанцій з даної справи в частині задоволення первісного позову про розірвання Договору та в частині відмови у задоволенні зустрічного позову скасовано; справу №910/11401/14 передано в цій частині на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

15.06.2015 Об'єднанням подано заяву про збільшення розміру позовних вимог, відповідно до якої Об'єднання просило суд: стягнути з Товариства 3 256 752,40 грн. сплаченого авансового платежу за модернізацію двох тепловозів серії 2М62У №0294, №0293; 2 347 562,66 грн. втрат від інфляції; 2 000 000 грн. вартості сплаченого платежу за роботи з розробки технічної документації модернізації рухомого складу та 3 256 752,40 грн. штрафу за невиконання Товариством умов Договору, а всього 10 861 067,46 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 13.07.2015 (суддя Бондарчук В.В.) у задоволенні первісного позову відмовлено; зустрічний позов задоволено повністю; стягнуто з Товариства 5 605 315,06 грн. авансового платежу з урахуванням індексу інфляції; 2 000 000 грн. платежу за роботи з розробки технічної документації модернізації рухомого складу; 3 256 752,40 грн. штрафу та 75 516 грн. судового збору; зобов'язано Товариство привести тепловози серії 2М62У, №0293 АБ, №0294 АБ, передані на модернізацію згідно з актами приймання тепловозів форми від 08.02.2011 №ЗРУ-1, від 10.03.2011 №1-А, №1-Б та №2-А, №2-Б у первісний стан та повернути Об'єднанню тепловози серії 2М62У, №0294 та №0293 передані на модернізацію згідно з актами приймання тепловозів форми від 08.02.2011 №ЗРУ-1, від 10.03.2011 №1-А, №1-Б та №2-А, №2-Б, включно з усіма вузлами і документами, найменування, стан і кількість яких зазначено у вказаних актах.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2015 (колегія суддів у складі: суддя Зубець Л.П. - головуючий, судді Мартиненко А.І. і Тищенко А.І.) рішення господарського суду міста Києва від 13.07.2015 у справі №910/11401/14 скасовано частково; первісний позов задоволено частково; розірвано Договір; у задоволенні решти позовних вимог первісного позову відмолено; зустрічний позов задоволено частково; зобов'язано Товариство повернути Об'єднанню передані на модернізацію згідно з актами приймання тепловозів форми від 08.02.2011 №ЗРУ-1, від 10.03.2011 №1-А, №1-Б та №2-А, №2-Б включно з усіма вузлами і документами, найменування, стан і кількість яких зазначено у вказаних актах.

Додатковою постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2015 рішення господарського суду міста Києва від 13.07.2015 у справі №910/11401/14 в частині задоволення вимог зустрічного позову про стягнення з Товариства на користь Об'єднання сплаченого авансового платежу з урахуванням індексу інфляції у розмірі 5 604 315,06 грн. скасовано частково; прийнято нове, яким стягнуто з Товариства на користь Об'єднання 473 169, 67 грн. авансового платежу; у задоволенні вимог про стягнення 5 131 145,39 грн. відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 24.02.2016 (колегія суддів у складі: суддя Гончарук П.А. - головуючий, судді Кондратова І.Д. і Стратієнко Л.В.) судові рішення попередніх судових інстанцій з даної справи скасовано; справу №910/11401/14 передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

За результатами повторного автоматичного розподілу справу №910/11401/14 передано судді Марченко О.В. для розгляду.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 04.03.2016 суддею Марченко О.В. прийнято справу № 910/11401/14 до свого провадження.

Об'єднання 25.04.2016 подало суду письмові пояснення, у яких зазначило таке: позовні вимоги Товариства за первісним позовом в частині розірвання Договору з підстав зміни курсу іноземної валюти по відношенню до курсу національної валюти є безпідставними і суперечать висновкам суду касаційної інстанції з цього питання, викладеним у постановах від 01.04.2015, від 24.02.2016 у цій справі; в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження укладання Товариством або товариством з обмеженою відповідальністю «Промтранс» (далі - ТОВ «Промтранс») чи ПАТ «Луганськтепловоз» інших договорів, умовами яких було б передбачено розрахунки в іноземній валюті; Товариством не зазначено і не підтверджено належними доказами конкретного виду іноземної валюти по відношенню до якої, на думку Товариства, змінилась вартість національної валюти України; Товариство жодним чином і у жодний спосіб не повідомляло Об'єднання про дію форс-мажорних обставин, зокрема актів тероризму; невжиття жодних заходів з відновлення робіт з модернізації з липня 2011 року, в тому числі й після отримання від Об'єднання в грудні 2012 року авансового платежу і підписання 25.02.2013 додаткової угоди до Договору свідчить про те, що ще до початку проведення АТО виконання Товариством таких робіт на передбачених Договором умовах було явно неможливим, позбавляє правових підстав стверджувати про наявність причинно-наслідкового зв'язку між впливом форс-мажорних обставин та невиконанням договірних зобов'язань перед Об'єднанням, та свідчить, що таке невиконання відбулось виключно за наявності вини самого Товариства; Договором не передбачено можливості виконання робіт підрядником та приймання і оплата їх замовником частинами чи етапами.

Об'єднання 25.04.2016 подало суду клопотання про заміну його у справі правонаступником - публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» (далі - ПАТ «Українська залізниця»).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.04.2016 замінено відповідача за первісним позовом - Об'єднання на його правонаступника - регіональну філію «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» (далі - Філія).

ПАТ «Луганськтепловоз» 26.04.2016 подало суду письмові пояснення, у яких зазначило, що вимоги Товариства про розірвання Договору, з огляду на положення частини другої статті 652 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та пункту 8.1 Договору, є обґрунтованими; оскільки роботи по розробці технічної документації проекту модернізації тепловоза на суму 2 000 000 грн. були фактично виконані, то підстави для повернення вказаної сплаченої суми відсутні; ПАТ «Луганськтепловоз» було запропоновано Філії забрати модернізовану продукцію з території Луганської області шляхом вивозу власними силами (на умовах EXW м. Луганськ, станція Луганськ-Північний).

Товариство 27.05.2016 подало суду письмові пояснення, у яких зазначило таке:

- матеріали справи містять лист ПАТ «Луганськтепловоз» від 05.10.2011 №863/151-436 за договором по розробці технічної документації проекту модернізації тепловоза серії 2М62У від 22.12.2010 №21-11/10 (далі - Договір №21-10/10), укладеного ТОВ «Промтранс» та відкритим акціонерним товариством «Холдингова компанія «Лугансьтепловоз», яким обґрунтовано виконання ПАТ «Луганськтепловоз» робіт на суму 2 000 000 грн., додатком до якого є копії документів, що підтверджують проведені роботи, а саме: копія теоретичного креслення загального компонування тепловозу та копії погоджених технічних завдань;

- наявні в матеріалах справи акти приймання-передачі від 08.02.2011 №1-А, №1-Б та від 10.03.2011 №2-А, №2-Б свідчать про те, що тепловози передані Товариству на модернізацію, яке, в свою чергу, передало зазначені тепловози ТОВ «Промтранс» та ПАТ «Луганськтепловоз»;

- позивач за первісним позовом в позовній заяві посилається на проведення на території Луганської області антитерористичної операції (далі - АТО), як на обставину форс-мажор, на підтвердження чого подав суду копію листа штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 30.06.2015 №33/2/1-6971 та копію сертифікату Торгово-промислової палати України №4834 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), якими засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) на території Луганської області;

- додатковою угодою №1 до Договору пункт 4.2. Договору доповнено підпунктом 4.2.4 у такій редакції: «Остаточний розрахунок за проект (технічну документацію) модернізації РС замовник здійснить шляхом перерахування коштів на рахунок виконавця по фактичній вартості даного проекту (технічної документації) модернізації до першого вересня 2014 року на підставі наданого виконавцем рахунку, за умови передачі виконавцем замовнику проекту модернізації»;

- відповідно до пункту 3.4 Договору №21-11/10 передача документації замовнику відповідно до умов пункту 1.4 зазначеного договору здійснюється після її корегування за результатами модернізації першого тепловозу, але не пізніше 15.12.2011; проте, модернізація першого тепловозу не відбулась, у зв'язку з настанням форс-мажорних обставин;

- таким чином, строк надання замовнику проекту (технічної документації) модернізації рухомого складу не настав у зв'язку з тим, що не відбулось її коригування за результатами модернізації першого тепловозу;

- придбання запчастин у нерезидентів передбачено перш за все умовами Договору; Товариство планувало купувати запчастини у нерезидентів: закритого акціонерного товариства «Стрефа» (Вильнюс, Литва; далі - ЗАТ «Стрефа») - закупівля комплектів для модернізації; компанія Zeppelin Power Systems - закупівля комплектів для модернізації, і перш за все комплектів нових дизелів CAT 3516 B-HD-SC фірми Caterpillar;

- підтвердженням понесених витрат Товариством є платіж в сумі 2 000 000 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 24.02.2011 №29;

- крім того, Товариство придбало частину обладнання для здійснення модернізації у постачальника товариства з обмеженою відповідальністю «Торгпродсервіс-1» (далі - ТОВ «Торгпродсервіс-1») згідно з умовами договору поставки від 01.06.2011 №01/06 на суму 1 053 587,21 грн.; поставка зазначеного обладнання підтверджується прибутковою накладною від 02.06.2011 №73, оплата в повному обсязі підтверджується платіжними дорученнями від 16.08.2011 №140 та від 16.08.2011 №142;

- таким чином, понесені Товариством витрати за Договором склали 3 053 587,21 грн., а фінансові зобов'язання перед ПАТ «Луганськтепловоз» складають 2 783 582,73 грн. з урахуванням ПДВ;

- оскільки авансовий платіж Філії був сплачений в грудні 2012 року, то в 2013 році Товариство поновило перемовини з постачальниками обладнання; так як вартість обладнання значною мірою збільшилась, а сума за Договором не підлягала зміні, позивачу за первісним позовом потрібен був час для пошуку обладнання, передбаченого Договором (або його аналогу) за більш економічно вигідною ціною;

- відповідно до листа ПАТ «Луганськтепловоз» від 11.11.2015 №001/496 всі вузли та деталі тепловозів магістральних серій 2М62У знаходяться в стадії незавершеного виробництва, крім того, підтверджують той факт, що тепловози знаходяться на території ПАТ «Луганськтепловоз» - місто Луганськ, станція Луганськ-Північний, підконтрольній бойовикам терористичної організації «ЛНР» території.

14.06.2016 Філія подала суду додаткові письмові пояснення, в яких зазначила таке:

- обґрунтовуючи придбання обладнання на суму 1 053 587,21 грн., Товариство подало такі документи: договір поставки від 01.06.2011 №01/06 укладений з ТОВ «ТОРГПРОДСЕРВІС-1»; прибуткову накладну від 02.06.2011 №73; платіжні доручення від 16.08.2011 №140 та №142;

- разом з тим, обладнання на підставі зазначених документів придбавалось Товариством в процесі виконання інших договірних зобов'язань перед Об'єднанням, а саме у зв'язку із проведенням модернізації тепловозів серії М62 за договором від 12.10.2010 №Л/Т-10584/НЮ, які не пов'язані з виконанням Товариством зобов'язань з модернізації тепловозів серії 2М62У за Договором, який виступає предметом спору у даній справі;

- так, згідно із специфікацією за договором поставки від 01.06.2011 №01/06 і прибутковою накладною від 02.06.2011 №73, на які посилається Товариство, у ТОВ «ТОРПРОДСЕРВІС-1» придбано обладнання, найменування (серія) якого повністю збігається і відповідає найменуванню обладнання, що міститься в додатку № 5 «Перелік комплекту модернізації» до договору від 12.10.2010 №Л/Т-10584/НЮ, тоді як в додатку №5 «Перелік комплекту модернізації» до Договору таке обладнання відсутнє;

- таким чином, придбавши обладнання у ТОВ «ТОРГПРОДСЕРВІС-1» на суму 1 053 587,21 грн. для виконання умов за іншим договором, Товариство, вводячи суд в оману, безпідставно стверджує, що такі витрати здійснені ним в процесі виконання зобов'язань за Договором, у зв'язку з чим, надані Товариством докази на підтвердження таких витрат є неналежними і не повинні братись судом до уваги при розгляді справи;

- долучений Товариством до матеріалів справи договір (контракт) з компанією ЗАТ «Стрефа» від 18.02.2011 №18/02-МК також не має відношення до спірних правовідносин оскільки згідно із пунктом 1.1 вказаного контракту, останній стосується придбання товару - комплектів для модернізації локомотивів серії М62. Вказаним контрактом не обумовлено придбання комплектів для модернізації локомотивів серії 2М62У, а тому, посилання Товариства на такий контракт при обґрунтуванні тверджень про придбавання чи планування придбавати обладнання у нерезидентів є також неправомірними;

- отримавши в грудні 2012 року від Об'єднання авансовий платіж, а також уклавши в лютому 2013 року додаткову угоду до Договору, Товариство тим самим підтвердило взяті на себе зобов'язання щодо виконання модернізації тепловозів і виконання проекту модернізації на передбачених Договором умовах, а також мало достатньо часу для пошуку контрагентів і укладення з ними необхідних договорів, невиконання чого зі сторони Товариства призвело до порушення зобов'язань перед Об'єднанням виключно з вини самого Товариства;

- Об'єднання листом від 25.06.2014 №НЗТ-10/1699 зверталось до Товариства з вимогою передати в семиденний строк проект (технічної документації) модернізації, проте станом на сьогодні така вимога залишається не виконаною, проект модернізації у Філії відсутній, що на підставі пункту 6.11 Договору є правовою підставою для повернення Товариством вказаних коштів;

- враховуючи наявність наміру, а також спроможності ПАТ «Луганськтепловоз» повернути тепловози, твердження Товариства про відсутність такої можливості з повернення тепловозів є безпідставними та суперечать Тимчасовому порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженому керівником АТО на території Донецької та Луганської областей від 12.06.2015 № 415 ог (далі - Тимчасовий порядок), а також листу ПАТ «Луганськтепловоз» від 11.11.2015 №001/496.

16.06.2016 Товариство подало суду додаткові письмові пояснення, в яких вказало, зокрема, таке:

- протягом 2011-2012 pоків Товариство вживало всі необхідні заходи для належного виконання зобов'язань за Договором та недопущення порушення, а саме: розроблена технічна документація; частково проведена модернізація чотирьох секцій тепловозів; частково придбані комплектуючі (частина обладнання для здійснення модернізації), незважаючи на порушення своїх зобов'язань за Договором Об'єднанням стосовно сплати авансового платежу;

- причинами неповного виконання зобов'язань Товариством за Договором слугували такі обставини: затримка в 2011 році в придбанні імпортних комплектуючих для проведення модернізації, у зв'язку з несвоєчасною сплатою Об'єднанням авансового платежу; стрімке зростання в 2013-2014 роках курсу іноземної валюти по відношенню до гривні; настання в 2014 році форс-мажорних обставин.

У судовому засіданні 21.06.2016 представник Товариства надав пояснення по суті спору; просив суд задовольнити первісні позовні вимоги; у задоволенні зустрічного позову просив відмовити.

Представник Філії у судовому засіданні надав пояснення по суті спору; просив суд задовольнити зустрічні позовні вимоги; у задоволенні первісного позову просив відмовити.

Представники Адміністрації та третьої особи у судове засідання не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили; про дату, час і місце судового засідання повідомлені належним чином.

Ухвали господарського суду міста Києва було надіслано учасникам процесу на адреси, зазначені у позовній заяві та у витягах з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що також підтверджується відмітками канцелярії на звороті таких ухвал та рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення.

У підпункті 3.9.2 пункту 3.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» зазначено, що, розпочинаючи судовий розгляд, суддя має встановити, чи повідомлені про час і місце цього розгляду особи, які беруть участь у справі, але не з'явилися у засідання. Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи наведене та з метою запобігання безпідставному затягуванню розгляду справи, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи по суті в судовому засіданні 21.06.2016 без участі представників Адміністрації та третьої особи за наявними в ній матеріалами (стаття 75 Господарського процесуального кодексу України, далі - ГПК України).

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, які мають значення для розгляду справи по суті, проаналізувавши встановлені фактичні обставини справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників Товариства та Філії, господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Підставами для скасування рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів зі справи стало те, що суди:

- суд апеляційної інстанції:

дійшовши висновку про розірвання Договору відповідно до пункту 8.1 Договору у зв'язку з настанням з 01.06.2014 форс-мажорних обставин (проведення АТО), не надав жодної правової оцінки тим обставинам, що Товариство не повідомляло Об'єднання у порядку, встановленому Договором, про настання форс-мажору та розірвання Договору через неможливість виконання зобов'язань за Договором внаслідок форс-мажору;

не перевірив, чи є причинно-наслідковий зв'язок між настанням такої обставини і несвоєчасним виконанням зобов'язання за Договором, зважаючи на встановлені обставини звернення позивача за первісним позовом до відповідача з листом від 28.02.2014 №28/02/14 про розірвання Договору через зміну курсу долара США, тобто ще до початку проведення АТО;

не з'ясував, які заходи вживалися позивачем за первісним позовом для належного виконання зобов'язання за Договором та недопущення порушення; чи міг він при належній турботливості та обачливості достроково передати результати робіт чи завчасно повідомити замовника про порушення зобов'язання, а також визначити, чи є проведення АТО «ключовою» причиною невиконання зобов'язання підрядником або чи ще до початку проведення цієї операції виконання підрядником робіт у строк було явно неможливим;

зазначивши в постанові про те, що відповідач-1 за первісним позовом сплатив авансовий платіж кількома платежами 12.11.2012, 17.12.2012 та 18.12.2012, що свідчить про порушення відповідачем-1 за первісним позовом строків сплати авансового платежу, встановлених у підпунктом 4.2.1 пункту 4.2 Договору, а також те, що «офіційний курс долару США по відношенню до гривні становив: - на 12.10.2010р. (дата укладання спірного Договору) вартість одного долару США - 7,9099 грн.; - на 08.02.2011р. (дата підписання Актів №1-А, №1-Б) вартість одного долару США - 7,9450 грн.; - на 10.03.2011р. (дата підписання Актів №2-А, №2-Б) вартість одного долару США - 7,9351 грн.; - на 17.12.2012р. та 18.12.2012p. (дати сплати авансового платежу) вартість одного долару США - 7,9930 грн.;- на 28.02.2014р. (дата письмової пропозиції про припинення дії спірного Договору) вартість одного долару США - 9,9863 грн.», не надав юридичну кваліфікацію цим встановленим обставинам (не зрозуміло, чи були ці обставини (порушення строків внесення авансового платежу та зміна курсу гривні) визнані судом підставами для розірвання договору);

звільнивши Товариство від відповідальності за порушення умов Договору у вигляді сплати штрафу та інфляційних втрат у зв'язку з виникненням форс-мажорної обставини (проведення АТО), одночасно, не зважаючи на те, що з цих же підстав сторони погодили також і звільнення від виконання зобов'язань на час дії зазначених обставин, зобов'язав останнього виконати умови Договору щодо повернення сплаченого авансового платежу в сумі 473 169,67 грн., а також повернути тепловози 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ, передані на модернізацію, при цьому, вказавши, що «прострочення позивача за первісним позовом на суму 473 169,67 грн. мало місце з незалежних від нього обставин, а саме внаслідок форс-мажорних обставин», а тому висновки в цій частині є суперечливими та взаємовиключними;

не перевірив обставин справи щодо наявності підстав, визначених у частині другій статті 855 ЦК України, за якими підрядник має право на плату, якщо сталося знищення предмета договору підряду або неможливо закінчити роботу;

не надав жодної правової оцінки тим обставинам, що за умовами підпункту 4.2.4 пункту 4.2 Договору (в редакції додаткової угоди від 25.02.2013 № 1) виконавець зобов'язаний передати замовнику проект модернізації і лише в цьому випадку має право на остаточний розрахунок, оскільки у пункті 6.11 Договору сторони погодили, що у разі невиконання умов Договору виконавець зобов'язаний повернути замовнику авансовий платіж; суд не навів жодної норми чинного законодавства, яка б звільняла виконавця від обов'язку щодо повернення авансового платежу у випадку невиконання умов Договору, зокрема, щодо передачі замовнику проекту модернізації;

- суд першої інстанції:

дійшовши правильного висновку про те, що зміна курсу валюти не є достатньою підставою для розірвання договору відповідно до статті 652 ЦК України, одночасно взагалі не розглядав та не зазначив в рішенні суду мотивів відхилення іншої підстави для розірвання Договору (проведення АТО на території Луганської області), що була зазначена позивачем у позовній заяві;

зважаючи на те, що одним із головних і вагомих аргументів Товариства є настання обставин непереборної сили (форс-мажору), і суду першої інстанції були надані докази звернення останнього із заявою до Торгово-промислової палати України, з метою забезпечення всебічного і повного з'ясування обставин справи повинен був відкласти розгляд справи для надання можливості стороні долучити до матеріалів справи відповідний сертифікат.

У постанові Вищий господарський суд України вказує, що у новому розгляді справи суду слід: встановити причини невиконання зобов'язань Товариством за Договором; з'ясувати, які заходи вживалися позивачем за первісним позовом для належного виконання зобов'язання за Договором та недопущення порушення; чи міг він при належній турботливості та обачливості достроково передати результати робіт чи завчасно повідомити замовника про порушення зобов'язання, а також визначити, чи є проведення АТО «ключовою» причиною невиконання зобов'язання підрядником або чи ще до початку проведення цієї операції виконання підрядником робіт у строк було явно неможливим; встановити чи було Товариством дотримано визначений Договором порядок повідомлення іншої сторони про виникнення форс-мажору, і у разі встановлення обставин невиконання цього обов'язку, визначити правові наслідки нездійснення цих дій; перевірити, чи існує причинно-наслідковий зв'язок між форс-мажором і неможливістю виконання стороною своїх конкретних зобов'язань (виконання робіт у визначений Договором строк, повернення авансу і повернення тепловозів 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ, переданих на модернізацію), а також визначити, чи є у даному випадку підстави, визначені законом, на отримання виконавцем плати за роботу та утримання авансу за відсутності доказів передачі замовнику результатів виконаної роботи, і в залежності від встановленого та вимог закону, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до частини першої статті 11112 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

У новому розгляді справи господарським судом міста Києва встановлено таке.

12.10.2010 Товариством (виконавець) та Об'єднанням (замовник) укладено Договір, за умовами якого:

- виконавець приймає на себе зобов'язання щодо надання замовнику послуг з модернізації тепловозів магістральних серії 2М62У (далі - РС) з використанням нової силової установки згідно з технічними вимогами «Модернізація тепловоза магістральної серії 2М62У (2М62) силовою установкою», затвердженими Науково-технічною радою Укрзалізниці 09.12.2009, а замовник зобов'язується прийняти виконання наданих послуг та здійснити відповідну оплату наданих послуг (пункт 1.1 Договору);

- виконавець надає послуги на території спеціалізованих підприємств, які він залучає до надання послуг як субвиконавців протягом серпня 2010 року - грудня 2015 року (пункт 1.4 Договору);

- здача та приймання на модернізацію РС за участю представників замовника та виконавця здійснюється на коліях ремонтного заводу, залученого виконавцем до надання послуг як субвиконавця та оформлюється «Актом приймання і попереднього зовнішнього огляду РС» по формі ЗРУ 1. Дата підписання акта є датою початку модернізації (пункт 2.3 Договору);

- виконавець зобов'язався: виконати модернізацію РС відповідно до технічних вимог «Модернізація тепловоза магістральної серії 2М62У (2М62) силовою установкою», технічного завдання замовника та протоколу узгодження кількості одиниць РС та обсягів виконання модернізації РС; дотримуватися термінів виконання своїх зобов'язань, встановлених Помісячним графіком подачі на модернізацію РС і здачі РС з модернізації для слідування в депо прописки, за умови своєчасної подачі об'єктів на модернізацію замовником і своєчасної оплати наданих послуг згідно з умовами Договору; передати замовнику технологію (проект) модернізації РС та організувати підготовку фахівців замовника (управлінські, наукові та виробничі кадри) (пункт 3.1 Договору);

- виконавець має право: залучати до надання послуг з модернізації РС спеціалізовані ремонтні заводи як субвиконавців на власний розсуд без погодження з замовником. При цьому виконавець несе перед замовником відповідальність за якість наданих залученими субвиконавцями послуг; у разі затримки замовником здійснення авансових платежів розмір та терміни сплати яких визначаються відповідно до умов підпункту 4.2.1 пункту 4.2 Договору, не розпочинати модернізацію РС до виконання замовником своїх фінансових зобов'язань; вимагати від замовника своєчасного здійснення остаточних розрахунків в порядку, визначеному відповідно до умов пункту 4.2 Договору (пункт 3.2 Договору);

- замовник зобов'язується: подати виконавцю РС на модернізацію в терміни згідно з погодженим помісячним графіком подачі на модернізацію РС і здачі РС з модернізації для слідування в депо прописки; оплатити виконавцеві всі послуги в обсягах та в терміни, визначених відповідно до умов пункту 4.2 Договору, а також витрати на залізничний тариф. Залізничний тариф, що сплачується замовником, не включається в суму Договору (пункт 3.3 Договору);

- замовник має право контролювати хід надання послуг виконавцем або залученими ним субвиконавцями (пункт 3.4 Договору);

- розрахунок за модернізацію кожної одиниці РС проводиться замовником у такому порядку:

авансовий платіж в розмірі 5 % від ціни модернізації, визначеної в протоколі узгодження договірної ціни (додаток № 2), замовник зобов'язаний перерахувати на рахунок виконавця протягом 30 календарних днів з дня підписання «Акта приймання і попереднього зовнішнього огляду РС» по формі ЗРУ 1, на підставі наданого виконавцем рахунку на авансовий платіж;

остаточний розрахунок за модернізацію РС в розмірі 95 % від ціни модернізації, визначеної в протоколі узгодження договірної ціни (додаток № 2), проводиться замовником шляхом перерахування коштів на рахунок виконавця протягом 90 календарних днів з моменту підписання в умовах депо замовником та виконавцем акта приймання з модернізації тягового рухомого складу, його вузлів та агрегатів за формою згідно з додатком № 9 до Договору на підставі наданого виконавцем рахунку (пункт 4.2 Договору);

- у разі невиконання умов Договору виконавець зобов'язаний повернути замовнику авансовий платіж з урахуванням індексу інфляції за період здійснення відповідного платежу та сплатити штраф у розмірі 5% від суми Договору (пункт 6.11 Договору);

- сторони погодилися, що в разі виникнення форс-мажорних обставин (паводків, землетрусів, воєнних дій, блокади та інше) вони звільняються від виконання своїх зобов'язань на час дії зазначених обставин. Форс-мажор автоматично продовжує строк виконання зобов'язань за Договором на період дії такого форс-мажору. У разі, коли дія зазначених обставин триває більше ніж 60 днів, кожна із сторін має право на розірвання Договору і не несе відповідальності за таке розірвання за умови, що вона повідомить про це іншу сторону не пізніше як за п'ять днів до розірвання. Достатнім доказом дії форс-мажорних обставин є документ, виданий Торгово-промисловою палатою України. Несвоєчасність повідомлення про форс-мажорні обставини позбавляє цю сторону права посилатися на них в майбутньому як на підставу невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за Договором (пункт 8.1 Договору);

- Договір може бути розірвано за погодженням сторін чи на інших підставах, передбачених чинним законодавством України (пункт 11.1 Договору);

- Договір набуває чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2015 (пункт 11.2 Договору);

- у разі неможливості закінчення модернізації РС замовника в термін, передбачений пунктом 11.2 Договору, сторони шляхом укладання додаткової угоди можуть продовжити термін дії Договору і строк здійснення модернізації РС відповідно на погоджений сторонами термін, необхідний для належного виконання сторонами своїх зобов'язань за Договором (пункт 11.3 Договору);

- усі повідомлення вважаються поданими належним чином, якщо вони відправлені рекомендованим листом, факсимільним зв'язком, телеграмою чи доставлені кур'єром (пункт 12.3 Договору).

У протоколі узгодження кількості одиниць рухомого складу та обсягів виконання модернізації рухомого складу (додаток № 1 до Договору), сторони дійшли згоди про те, що протягом 2010-2015 років виконавець надасть послуги з модернізації 70-ти тепловозів серії 2М62У.

Відповідно до протоколу узгодження договірної ціни (додаток № 2 до Договору), загальна вартість надання послуг для одного тепловоза серії 2М62У складає 32 567 524,01 грн., а загальна сума Договору - 2 279 726 680,70 грн.

Частинами першою статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Отже, укладений сторонами Договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Разом з тим, рішенням господарського суду міста Києва від 13.10.2011 зі справи № 8/406 за первісним позовом Об'єднання до Товариства про розірвання Договору та за зустрічним позовом Товариства до Об'єднання, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за зустрічним позовом - відкритого акціонерного товариства «Холдингова компанія «Луганськтепловоз», про стягнення 10 547 678,95 грн. та зобов'язання вчинити дії, з урахуванням ухвали від 31.10.2011 про виправлення описки, було у задоволенні первісного позову відмовлено; зустрічний позов задоволено частково; стягнуто з Об'єднання на користь Товариства 3 256 752,40 грн. авансового платежу, 84 024,21 грн. пені, 34 530,50 грн. 3% річних, 61 878,29 грн. збитків від інфляції, а також 2 000 000 грн. заборгованості за проведені роботи по розробці технічної документації модернізації РС.

На виконання вказаного рішення суду Об'єднання перерахувало Товариству авансовий платіж у сумі 3 256 752,40 грн. та 2 000 000 грн. заборгованості з оплати за проведені роботи з розробки технічної документації модернізації РС, що підтверджується меморіальними ордерами від 17.12.2012 № 270253923, від 12.11.2012 № 267601379 та платіжною вимогою від 18.12.2012 № 270328747.

25.02.2013 Товариством і Об'єднанням було укладено додаткову угоду № 1 до Договору, за умовами якої:

- пункт 2.1 Договору доповнено абзацом другим у такій редакції: «Сторони домовились, що здача тепловозів серії 2М62У № 0294, № 0293 (переданих на модернізацію згідно з актами від 08.02.2011 № 1-А, № 1-Б та від 10.03.2011 № 2-А, № 2-Б) з модернізації для слідування в депо прописки буде проведена протягом червня 2014 року»;

- пункт 4.2 Договору доповнено підпунктом 4.2.3 у такій редакції: «Остаточний розрахунок за модернізацію тепловозів серії 2М62У № 0294, № 0293 (переданих на модернізацію згідно з актами від 08.02.2011 № 1-А № 1-Б та від 10.03.2011 № 2-А, № 2-Б), Замовник зобов'язується здійснити шляхом перерахування коштів на рахунок Виконавця до першого вересня 2014 року на підставі наданого Виконавцем рахунку, за умови дотримання Виконавцем п. 2.1 цього Договору»;

- пункт 4.2 Договору доповнено підпунктом 4.2.4 у такій редакції: «Остаточний розрахунок за проект (технічну документацію) модернізації РС Замовник здійснить шляхом перерахування коштів на рахунок Виконавця по фактичній вартості даного проекту (технічної документації) модернізації до першого вересня 2014 року на підставі наданого Виконавцем рахунку, за умови передачі Виконавцем замовнику проекту модернізації».

28.02.2014 позивач за первісним позовом звернувся до Об'єднання з листом № 28/02/14-1, в якому виклав пропозицію припинити дію Договору шляхом підписання додаткової угоди про розірвання Договору, обґрунтовуючи підстави для розірвання Договору складною економічною та політичною ситуацією, зокрема, зміною курсу долара США, та надав проект відповідної додаткової угоди, в якій пропонував порядок і наслідки розірвання Договору.

У свою чергу, відповідач-1 за первісним позовом листом від 26.03.2014 №НЗТ-10/835 відмовив у розірванні Договору та підписанні додаткової угоди, вказуючи, що наведені в листі обставини є виключно комерційним ризиком підприємства, та на відсутність існування у правовідносинах істотної зміни обставин.

Заявляючи первісний позов, Товариство вказувало як на підставу розірвання на істотну зміну обставин, а саме підвищення вартості іноземної валюти, яка необхідна для придбання деталей та належного виконання умов Договору.

Під час судового розгляду Товариством було отримано сертифікат Торгово-промислової палати України від 03.08.2015 № 4834 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), з якого вбачається таке:

- форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): акти тероризму на території Луганської області;

- період дії форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили):

дата настання: 01.06.2014;

дата закінчення: тривають на 03.08.2015.

З огляду на отримання вказаного сертифікату, Товариство вказувало на розірвання Договору через неможливість виконання зобов'язань внаслідок форс-мажору.

Так, позивач за первісним позовом наголошував на тому, що лише на території ПАТ «Луганськтепловоз» може здійснюватися модернізація тепловозів серії 2М62У.

Суд дійшов висновку про відмову у задоволенні зустрічного позову, виходячи з такого.

Статтею 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Згідно із частиною першою статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частинами першою та другою статті 652 ЦК України встановлено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Таким чином, законодавець чітко визначає порядок внесення змін до договору, та передбачає, що таке внесення має відбуватися лише за згодою сторін, а у випадку, коли певної згоди не досягнуто, заінтересована сторона вправі звернутися до суду, при умові одночасного існування чотирьох умов.

У постанові касаційної інстанції від 24.02.2016 зі справи № 910/11401/14 колегія суддів зазначила, що суд, дійшовши правильного висновку про те, що в цьому випадку зміна курсу валюти не є достатньою підставою для розірвання договору відповідно до статті 652 ЦК України, одночасно взагалі не розглядав та не зазначив у рішенні суду мотивів відхилення іншої підстави для розірвання договору (проведення АТО на території Луганської області).

Слід зазначити, що чинним законодавством України не закріплена стабільність курсу гривні до іноземних валют, тобто Товариство було обізнано, що курс національної валюти України до долара США не є незмінним, відтак зміна цього курсу можливо настане, а тому повинно було передбачити та врахувати підвищення валютного ризику, укладаючи Договір.

Відповідно до статті 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, Товариство, укладаючи Договір із терміном виконання модернізації до грудня 2015 року (пункт 1.4 Договору), мало усвідомлювати та передбачати такий ризик як зміну вартості деталей внаслідок зміни курсу гривні до іноземних валют.

Товариство не надало суду доказів існування обставин, які істотно змінились, а виконання Договору позивачем за первісним позовом порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б Товариство того, на що воно розраховувало при укладенні Договору.

Що ж до тверджень про підстави для розірвання договору внаслідок форс-мажорних обставин, то слід вказати таке.

Позивач за первісним позовом документально підтвердив настання форс-мажорних обставин з 01.06.2014, надавши відповідний сертифікат.

Слід зазначити, що сам по собі факт настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) не є безумовною підставою для розірвання договору.

Настання певної події, яка обумовлена у договорі, як форс-мажорна обставина (обставина непереборної сили), автоматично не призводить до правових наслідків, таких як розірвання договору, звільнення від відповідальності, тощо. Для настання цих наслідків має бути присутнім причинно-наслідковий зв'язок між настанням такої обставини і неможливістю виконати зобов'язання за договором. Отже, заінтересована сторона, що вимагає розірвання договору з цих підстав, має довести, що форс-мажорна обставина дійсно перешкоджає (перешкоджала) виконанню договору.

Разом з тим, сторони у розділі 8 Договору чітко узгодили, що: в разі виникнення форс-мажорних обставин (паводків, землетрусів, воєнних дій, блокади та інше) вони звільняються від виконання своїх зобов'язань на час дії зазначених обставин; форс-мажор автоматично продовжує строк виконання зобов'язань за Договором на період дії такого форс-мажору; у разі, коли дія зазначених обставин триває більше ніж 60 днів, кожна із сторін має право на розірвання Договору і не несе відповідальності за таке розірвання за умови, що вона повідомить про це іншу сторону не пізніше як за п'ять днів до розірвання; достатнім доказом дії форс-мажорних обставин є документ, виданий Торгово-промисловою палатою України; несвоєчасність повідомлення про форс-мажорні обставини позбавляє цю сторону права посилатися на них в майбутньому як на підставу невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за Договором.

Отже, за умовами Договору у випадку порушення або неможливості виконання зобов'язання через обставини непереборної сили (форс-мажор), своєчасне сповіщення (повідомлення) іншої сторони про настання таких обставин є обов'язковою умовою для розірвання Договору та звільнення сторони від виконання своїх зобов'язань на час дії зазначених обставин і від відповідальності за неналежне виконання своїх зобов'язань за Договором.

Позивач за первісним позовом не подав суду жодного документального підтвердження того, що ним на виконання пункту 8.1 Договору у спосіб, передбачений пунктом 12.3 Договору, було повідомлено Об'єднання про настання форс-мажорних обставин і неможливість виконання робіт саме через проведення АТО на території Луганської області або ж надіслано пропозицію розірвати Договір у зв'язку із тривалістю дії форс-мажору понад 60 днів.

Оскільки Товариство належним чином не повідомило про настання форс-мажорних обставин, то воно позбавлено права посилатися на них в майбутньому як на підставу невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за Договором.

Також відсутні підстави для розірвання Договору з посиланням на форс-мажор, адже Товариство не виконало пункт 8.1 Договору та документально не підтвердило причинно-наслідковий зв'язок між проведенням АТО та невиконанням зобов'язань за Договором.

Так, позивач за первісним позовом звертався з пропозицією розірвати Договір ще у лютому 2014 року, натомість проведення АТО розпочалося у квітні 2014 року (Указ Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14.04.2014 № 405/2014).

Що ж до зустрічного позову, то слід вказати таке.

Філія просить суд: стягнути з Товариства 3 256 752,40 грн. сплаченого авансового платежу за модернізацію двох тепловозів серії 2М62У №0294, №0293; 2 347 562,66 грн. втрат від інфляції; 2 000 000 грн. вартості сплаченого платежу за роботи з розробки технічної документації модернізації рухомого складу та 3 256 752,40 грн. штрафу за невиконання Товариством умов Договору; зобов'язати повернути тепловози та за власний рахунок привести їх до технічного стану, в якому вони перебували в момент передачі на модернізацію.

Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За приписами статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Філія зазначає, що Товариство не виконало зобов'язання за Договором, а тому є підстави для застосування пункту 6.11 Договору.

На виконання вказівок касаційної інстанції господарським судом міста Києва було витребувано у відповідача за зустрічним позовом письмові пояснення стосовно того: чи наявне документального підтвердження виконання робіт субпідрядниками, які за посиланнями Товариства, виконані (підтверджується відповідними листами); чи надсилалися (передавалися) Об'єднанню відповідні акти приймання-передачі фактично виконаних робіт; чому Товариство не передало на вимогу Об'єднання (лист від 25.06.2014 № 10/1699) технічне завдання, за виконання якого останнє й сплатило 2 000 000 грн. та яке за доводами позивача за первісним позовом повністю виконано; у яких саме нерезидентів України і які саме запчастини планував чи купував позивач за первісним позовом на виконання умов Договору; чи наявне документальне підтвердження часткового виконання робіт за Договором (належним чином засвідчені копії актів із субпідрядниками; видаткові накладні, докази оплати рахунків за деталі тощо); чи є документальне підтвердження стосовно того, на що були витрачені грошові кошти отримані від Об'єднання; чи розраховувався позивач за первісним позовом з безпосередніми виконавцями (субпідрядниками) за фактично виконані роботи (документальне підтвердження); чому, починаючи з 2012 (рік в якому було отримано аванс), не виконувалися роботи за Договором; які причини неможливості виконання умов Договору, враховуючи ту обставину, що на території України не лише ПАТ «Луганськтепловоз» здійснює ремонт, модернізацію тепловозів.

Товариство 27.05.2016 подало суду письмові пояснення, у яких зазначило таке:

- матеріали справи містять лист ПАТ «Луганськтепловоз» від 05.10.2011 №863/151-436 за Договором №21-10/10, укладений ТОВ «Промтранс» та відкритим акціонерним товариством «Холдингова компанія «Лугансьтепловоз», яким обґрунтовано виконання ПАТ «Луганськтепловоз» робіт на суму 2 000 000 грн., додатком до якого є копії документів, що підтверджують проведені роботи, а саме: копія теоретичного креслення загального компонування тепловозу та копії погоджених технічних завдань;

- наявні в матеріалах справи акти приймання-передачі від 08.02.2011 №1-А, №1-Б та від 10.03.2011 №2-А, №2-Б свідчать про те, що тепловози передані Товариству на модернізацію, яке, в свою чергу, передало зазначені тепловози ТОВ «Промтранс» та ПАТ «Луганськтепловоз»;

- відповідно до пункту 3.4 Договору №21-11/10 передача документації замовнику відповідно до умов пункту 1.4 зазначеного договору здійснюється після її корегування за результатами модернізації першого тепловозу, але не пізніше 15.12.2011; проте, модернізація першого тепловозу не відбулась у зв'язку з настанням форс-мажорних обставин;

- таким чином, строк надання замовнику проекту (технічної документації) модернізації рухомого складу не настав у зв'язку з тим, що не відбулось її коригування за результатами модернізації першого тепловозу;

- придбання запчастин у нерезидентів передбачено перш за все умовами Договору; Товариство планувало купувати запчастини у нерезидентів: закритого акціонерного товариства «Стрефа» (Вильнюс, Литва) - закупівля комплектів для модернізації; компанія Zeppelin Power Systems - закупівля комплектів для модернізації, і перш за все комплектів нових дизелів CAT 3516 B-HD-SC фірми Caterpillar;

- підтвердженням понесених витрат Товариством є платіж в сумі 2 000 000 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 24.02.2011 №29;

- крім того, Товариство придбало частину обладнання для здійснення модернізації у постачальника товариства з обмеженою відповідальністю «Торгпродсервіс-1» згідно з умовами договору поставки від 01.06.2011 №01/06 на суму 1 053 587,21 грн.; поставка зазначеного обладнання підтверджується прибутковою накладною від 02.06.2011 №73, оплата в повному обсязі підтверджується платіжними дорученнями від 16.08.2011 №140 та від 16.08.2011 №142;

- таким чином, понесені Товариством витрати за Договором склали 3 053 587,21 грн., а фінансові зобов'язання перед ПАТ «Луганськтепловоз» складають 2 783 582,73 грн. з урахуванням ПДВ;

- оскільки авансовий платіж Філії був сплачений в грудні 2012 року, то в 2013 році Товариство поновило перемовини з постачальниками обладнання; так як вартість обладнання значною мірою збільшилась, а сума за Договором не підлягала зміні, позивачу за первісним позовом потрібен був час для пошуку обладнання, передбаченого Договором (або його аналогу) за більш економічно вигідною ціною;

- відповідно до листа ПАТ «Луганськтепловоз» від 11.11.2015 №001/496 всі вузли та деталі тепловозів магістральних серій 2М62У знаходяться в стадії незавершеного виробництва, крім того, підтверджують той факт, що тепловози знаходяться на території ПАТ «Луганськтепловоз» - місто Луганськ, станція Луганськ-Північний, підконтрольній бойовикам терористичної організації «ЛНР» території.

Таким чином, Товариство не подало суду актів приймання-передачі виконаних робіт, які б свідчили про факт виконання робіт субпідрядниками на вказану відповідачем за зустрічним позовом суму.

Посилання на листи є безпідставним, оскільки саме акт приймання-передачі виконаних робіт є належним та допустимим доказом щодо встановлення факту виконання робіт.

Доводи Товариства на те, що сплата авансового платежу лише в грудні 2012 року стала причиною неналежного виконання зобов'язань за Договором не пояснює того факту, що Товариство лише 25.03.2013 звернулася до свого постачальника з листом щодо поставки обладнання для модернізації (а.с. 27-28 том V).

Крім того, слід зазначити, що обґрунтовуючи придбання обладнання на суму 1 053 587,21 грн. Товариством подано такі документи: договір поставки від 01.06.2011 №01/06 укладений з ТОВ «ТОРГПРОДСЕРВІС-1»; прибуткову накладну від 02.06.2011 №73; платіжні доручення від 16.08.2011 №140 та №142.

Проте обладнання на підставі зазначених документів придбавалось Товариством в процесі виконання інших договірних зобов'язань перед Об'єднанням, а саме у зв'язку із проведенням модернізації тепловозів серії М62 за договором від 12.10.2010 №Л/Т-10584/НЮ, які не пов'язані з виконанням Товариством зобов'язань з модернізації тепловозів серії 2М62У за Договором.

Так, згідно із специфікацією за договором поставки від 01.06.2011 №01/06 і прибутковою накладною від 02.06.2011 №73, на які посилається Товариство, у ТОВ «ТОРПРОДСЕРВІС-1» придбано обладнання, найменування (серія) якого повністю збігається і відповідає найменуванню обладнання, що міститься в додатку № 5 «Перелік комплекту модернізації» до договору від 12.10.2010 №Л/Т-10584/НЮ, тоді як в додатку №5 «Перелік комплекту модернізації» до Договору таке обладнання відсутнє.

Таким чином, Товариство документально не підтвердило, що придбало обладнання у ТОВ «ТОРГПРОДСЕРВІС-1» на суму 1 053 587,21 грн. для виконання умов саме за Договором.

Крім того, з договору (контракт) з компанією ЗАТ «Стрефа» від 18.02.2011 №18/02-МК вбачається, що Товариство погодило у пункті 1.1 вказаного контракту придбання товару - комплектів для модернізації локомотивів серії М62. Вказаним контрактом не обумовлено придбання комплектів для модернізації локомотивів серії 2М62У.

Судом встановлено, що:

- Об'єднання передало, а Товариство прийняло на модернізацію тепловози серії 2М62У № 0294 та № 0293, що підтверджується актами приймання-передачі від 08.02.2011 №1-А, №1-Б та від 10.03.2011 №2-А, №2-Б;

- Об'єднанням було перераховано Товариству авансовий платіж у сумі 3 256 752,40 грн. та 2 000 000 грн.;

- позивач за зустрічним позовом листом від 11.03.2014 №10/642 та листом від 10.06.2014 №10/1523 звертався до Товариства з проханням повідомити про хід виконання зобов'язань за Договору щодо проведення модернізації переданих тепловозів та про її завершення у визначений Договором строк;

- також 25.06.2014 Об'єднання надіслало Товариству лист №10/1699 з проханням в семиденний строк від дня пред'явлення вимоги передати проект (технічну документацію) модернізації РС виготовлений Товариством згідно з умовами Договору;

- 26.06.2014 позивач за зустрічним позовом надіслав лист №10/1699 ПАТ «Луганськтепловоз» з проханням повідомити про те, на якій стадії перебуває модернізація тепловозів та на якій стадії перебуває виготовлення технології (проекту) модернізації РС, оскільки відповідач за зустрічним позовом не надавав таку інформацію;

- у відповідь листом від 03.07.2014 №011-424 третя особа повідомила, що на основі листів замовника (Товариства) від 19.07.2011 №08/190720112, від 11.07.2011 №11/1-07-11, від 20.05.2011 №196/01 у зв'язку з розірванням договірних відносин з Об'єднанням в частині проведення модернізації тепловозів, а також у зв'язку із відсутністю фінансування та поставки замовником сировини, матеріалів, роботи з модернізації тепловозів 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ були призупинені в липні 2011 року. Роботи з розробки проекту модернізації також були припинені у зв'язку з розірванням договірних відносин;

Таким чином, роботи з модернізації були припинені ще в 2011 році та по суті не поновлені після отримання відповідних авансових платежів у грудні 2012 року.

Сторони чітко узгодили, що остаточний розрахунок за проект (технічну документацію) модернізації РС замовник здійснить шляхом перерахування коштів на рахунок виконавця по фактичній вартості даного проекту (технічної документації) модернізації до першого вересня 2014 року на підставі наданого виконавцем рахунку, за умови передачі виконавцем замовнику проекту модернізації.

Отже, за своєю правовою природою сплачені позивачем за зустрічним позовом 2 000 000 грн. за проведені роботи з розробки технічної документації модернізації РС є авансом, так як грошова сума була сплачена у рахунок належних з позивача за зустрічним позовом за Договором платежів на підтвердження зобов'язання.

Відповідачем за зустрічним позовом не надано доказів передачі позивачеві за зустрічним позовом тепловозів 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ за актами приймання і попереднього зовнішнього огляду РС по формі ЗРУ 1 у порядку визначеному пунктом 2.3. Договору у строк до 01.07.2014 та доказів передачі проекту (технічну документацію) модернізації РС.

Що ж до посилань на форс-мажорні обставини, то судом встановлено, що Товариство не виконало пункт 8.1 Договору та не повідомило про настання обставин непереборної сили, а тому позбавлено права посилатися на них як на підставу неналежного виконання зобов'язань з модернізації тепловозів і передачі проекту модернізації.

Крім того, Товариство було зобов'язано передати тепловози протягом червня 2014 року, а форс-мажорні обставини почали діяти лише з 01.06.2014 (з моменту отримання авансу Товариство мало півтора року для модернізації двох тепловозів).

Товариство документально не підтвердило, що станом на 01.06.2014 модернізація була закінчена чи могла б бути завершена протягом червня 2014 року і лише проведення АТО не надало можливості виконати зобов'язання за Договором.

Сторони чітко узгодили, що у разі невиконання умов Договору виконавець зобов'язаний повернути замовнику авансовий платіж з урахуванням індексу інфляції за період здійснення відповідного платежу та сплатити штраф у розмірі 5% від суми Договору (пункт 6.11 Договору).

З огляду на викладене Філія просить суд стягнути з Товариства 3 256 752,40 грн. сплаченого авансового платежу за модернізацію двох тепловозів серії 2М62У №0294, №0293; 2 347 562,66 грн. втрат від інфляції; 2 000 000 грн. вартості сплаченого платежу за роботи з розробки технічної документації модернізації рухомого складу та 3 256 752,40 грн. штрафу за невиконання Товариством умов Договору.

Згідно з частиною першою статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до статті 218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинення ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведено, що ним вжито усіх належних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Штрафними санкціями згідно з частиною першою статті 230 ГК України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до частини першої статті 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як вбачається з додатку № 2 до Договору вартість надання послуги для одного тепловоза серії 2М62У становить 32 567 524,01 грн., а тому вартість прийнятих на виконання відповідачем за зустрічним позовом робіт з модернізації тепловозів становить 65 135 048,02 грн.

Таким чином, розмір штрафу у сумі 3 256 752,40 грн. нарахований позивачем за зустрічним позовом вірно (5% від 65 135 048,02 грн.).

За приписами статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та річних в порядку статті 625 ЦК України є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Так, перевіривши здійснені позивачем за зустрічним позовом розрахунки, господарський суд міста Києва дійшов висновку, що вони неправильні в частині визначення розміру втрат від інфляції.

Проте здійснення перерахунку судом інфляційних втрат фактично призведе до виходу судом за межі позовних вимог (за перерахунком суду вказана сума становить 2 470 857,59 грн.).

Так, відповідно до пункту 2 частини першої статті 83 ГПК України господарський суд, приймаючи рішення, має право виходити за межі позовних вимог, якщо це необхідно для захисту прав і законних інтересів позивачів або третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і про це є клопотання заінтересованої сторони.

Враховуючи наведене, у зв'язку з тим, що клопотання в порядку, передбаченому вказаним пунктом частини першої статті 83 ГПК України, до позовної заяви не додано та в судовому засіданні представником Філії не подано, у суду відсутні підстави для виходу за межі зустрічних позовних вимог в частині вимог про стягнення інфляційних втрат.

Щ ж до посилань Товариства на підстави звільнення від відповідальності, то слід вказати таке.

Згідно із частиною першою статті 617 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Відповідно частини другої статті 218 ГК України суб'єкт господарювання несе відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Статтею 10 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» передбачено, що протягом терміну дії цього Закону єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобов'язань, є сертифікат Торгово-промислової палати України. Відповідно до пункту 2 статті 11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, його дія поширюється на період проведення антитерористичної операції та на шість місяців після дня її завершення.

Отже, законодавець визначає, що при настанні обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення АТО, сторони будуть звільнені від відповідальності за невиконання зобов'язань за цим договором. При цьому, такі обставини повинні відповідати наступним критеріям: 1) ця обставина має бути надзвичайною і невідворотною обставиною за даних умов здійснення господарської діяльності, тобто попри те, що факт її настання можливо припустити, час, місце, тривалість, наслідки такої обставини передбачити неможливо; 2) ця обставина повинна знаходитися поза контролем сторони і не бути пов'язаною з її діями; 3) сторона не могла своїми розумними діями запобігти або здолати цю перешкоду; 4) має бути присутнім причинно-наслідковий зв'язок між настанням такої обставини і неможливістю виконати зобов'язання за договором; 5) факт настання такої обставини має бути засвідчений визначеною сторонами компетентною організацією.

Нормами чинного законодавства України не передбачено, що обставини непереборної сили (форс-мажору) є підставою для припинення (призупинення) виконання зобов'язань за договором.

Разом з тим, відповідно до частини четвертої статті 14 ЦК України, особа може бути звільнена від цивільного обов'язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства. Отже, сторони на диспозитивних підставах можуть визначити в договорі, що у випадку настання форс-мажорних обставин зобов'язання призупиняється на строк їх дії або взагалі сторона звільняється від подальшого виконання зобов'язань. При цьому, як і у випадку звільнення від відповідальності за невиконання зобов'язань за договором, особа може бути звільнена від цивільного обов'язку або його виконання лише, якщо існує причинно-наслідковий зв'язок між настанням форс-мажору і неможливістю виконати зобов'язання за договором.

Судом не встановлено, а Товариством документально не підтверджено причинно-наслідковий зв'язок між обставиною (подією), а саме акти тероризму на території Луганської області, які почали діяти з 01.06.2014, і неможливістю виконання стороною своїх конкретних зобов'язань (виконання робіт у визначений Договором строк, повернення авансу і повернення тепловозів 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ, переданих на модернізацію).

Разом з тим, відповідно до статті 841 ЦК України підрядник зобов'язаний вживати усіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником, та відповідає за втрату або пошкодження цього майна.

Частиною першою статті 855 ЦК України передбачено, що якщо предмет договору підряду до здачі його замовникові був випадково знищений або закінчення роботи стало неможливим без вини сторін, підрядник не має права вимагати плати за роботу.

Проте, підрядник має право на плату, якщо знищення предмета договору підряду або неможливість закінчення роботи сталися через недоліки матеріалу, переданого замовником, чи внаслідок його вказівок про спосіб виконання роботи або якщо таке знищення чи неможливість закінчення роботи сталися після пропущення замовником строку прийняття виконаної роботи (частина друга статті 855 ЦК України).

Матеріали справи не містять доказів того, що Товариством вживалися будь-які заходи для збереження майна Об'єднання та вчинення дій спрямованих на його повернення.

Також, відсутнє документальне підтвердження знищення тепловозів та наявність підстав для застосування приписів статті 855 ЦК України.

У свою чергу, третя особа вказувала, що тепловози перебувають на території заводу та Філія може самостійно їх забрати.

Отже, Товариством не доведено обставин, за яких підрядник має право на плату, у разі знищення предмета договору підряду або неможливості закінчення роботи.

З огляду на наведене позовні вимоги в частині стягнення з Товариства на користь Філії 3 256 752,40 грн. сплаченого авансового платежу за модернізацію двох тепловозів серії 2М62У №0294, №0293; 2 347 562,66 грн. втрат від інфляції; 2 000 000 грн. вартості сплаченого платежу за роботи з розробки технічної документації модернізації рухомого складу та 3 256 752,40 грн. штрафу за невиконання Товариством умов Договору є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Що ж до вимоги позивача за зустрічним позовом про зобов'язання відповідача за зустрічним позовом повернути тепловози 2М62У №0293 АБ, №0294 АБ, передані на модернізацію згідно з актами приймання-передачі від 08.02.2011 №1-А, №1-Б та від 10.03.2011 №2-А, №2-Б включно з усіма вузлами і документами, найменування, стан та кількість яких зазначено у вказаних актах, то вона підлягає задоволенню, оскільки судом встановлено порушення умов Договору та неможливість Товариством виконати взяті на себе зобов'язання з власної вини.

У свою чергу, щодо вимоги про зобов'язання Товариства за власний рахунок привести тепловози до технічного стану, в якому вони перебували в момент передачі на модернізацію, то слід вказати таке.

Позивач за зустрічним позовом не подав суду доказів того, в якому стані перебувають тепловози та не довів необхідність приведення їх у попередній стан.

Отже, у задоволенні зустрічної позовної вимоги про приведення тепловозів у попередній стан слід відмовити.

Господарським судом міста Києва взято до уваги приписи частини першої статті 33 ГПК України, згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У статті 32 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Позивач за первісним позовом не подав суду докази (в розумінні статті 32 ГПК України), які підтверджують наявність підстав для розірвання Договору; позивач за зустрічним позовом власну позицію документально підтвердив, а отже, у задоволенні первісного позову слід відмовити, а зустрічний позов підлягає частковому задоволенню.

За приписами статті 49 ГПК України судові витрати зі справи покладаються на Товариство пропорційно розміру задоволених зустрічних позовних вимог.

Керуючись статтями 43, 49, 82 - 85 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні первісного позову відмовити.

2. Зустрічний позов задовольнити частково.

3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» (01042, м. Київ, вул. Патріса Лумумби, 4/6, корпус А, оф. 609/611; ідентифікаційний код 36592315) з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання даного рішення суду, на користь публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5; ідентифікаційний код 40075815) в особі регіональної філії «Львівська залізниця» (79007, м. Львів, вул. Гоголя, 1; ідентифікаційний код 40081195): 3 256 752 (три мільйони двісті п'ятдесят шість тисяч сімсот п'ятдесят дві) грн. 40 коп. авансового платежу; 2 347 562 (два мільйони триста сорок сім тисяч п'ятсот шістдесят дві) грн. 66 коп. втрат від інфляції; 2 000 000 (два мільйони) грн. платежу за роботи по розробці технічної документації модернізації рухомого складу; 3 256 752 (три мільйони двісті п'ятдесят шість тисяч сімсот п'ятдесят дві) грн. 40 коп. штрафу; 74 298 (сімдесят чотири тисячі двісті дев'яносто вісім) грн. судового збору за подання зустрічної позовної заяви; 39 280 (тридцять дев'ять тисяч двісті вісімдесят) грн. 51 коп. судового збору за подання апеляційної скарги; 40 376 (сорок тисяч триста сімдесят шість) грн. 70 коп. судового збору за подання касаційної скарги.

4. Зобов'язати товариство з обмеженою відповідальністю «Метробудкомплект» (01042, м. Київ, вул. Патріса Лумумби, 4/6, корпус А, оф. 609/611; ідентифікаційний код 36592315) повернути публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5; ідентифікаційний код 40075815) в особі регіональної філії «Львівська залізниця» (79007, м. Львів, вул. Гоголя, 1; ідентифікаційний код 40081195) тепловози 2М62У №0293, №0294, передані на модернізацію згідно з актами приймання-передачі від 08.02.2011 №1-А, №1-Б та від 10.03.2011 №2-А, №2-Б включно з усіма вузлами і документами, найменування, стан та кількість яких зазначено у вказаних актах приймання тепловозів.

5. У задоволенні решти зустрічних позовних вимог відмовити.

Після набрання рішенням законної сили видати відповідні накази.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 29.06.2016.

Суддя О. Марченко