РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" червня 2016 р. Справа № 906/153/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

суддя Демидюк О.О. ,

суддя Дужич С.П.

при секретарі Кушніруку Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - представник за довіреністю від 28.12.2015р. №08/20227

від відповідача: ОСОБА_2 - представник за довіреністю від 26.05.2015р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", м.Житомир

на рішення господарського суду Житомирської області

від 17.05.16 р. у справі № 906/153/16 (суддя Маріщенко Л.О.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Завод "Будматеріали", м.Житомир

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", м.Житомир

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 17.05.2016р. у справі №906/153/16 позов Публічного акціонерного товариства "Завод "Будматеріали" до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування оперативно-господарської санкції задоволено.

Скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану відносно Публічного акціонерного товариства "Завод "Будматеріали" у вигляді донарахування 47455,40грн вартості не облікованої електроенергії внаслідок порушення правил користування електричною енергією, застосовану Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на підставі рішення комісії з розгляду актів порушення правил користування електричною енергією, оформленого Протоколом №830 від 11.11.2015р. на підставі ОСОБА_3 про порушення №014189 від 09.06.2015р..

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на користь Публічного акціонерного товариства "Завод "Будматеріали" 1378,00грн судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати. Також, просить стягнути судові витрати за подання апеляційної скарги.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає рішення місцевого господарського суду незаконним та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права та процесуального права;

- суд дійшов безпідставного висновку про те, що позивачем як споживачем електричної енергії не було вчинено протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, а відповідачем не доведено факту втручання позивачем в параметри розрахункового засобу обліку;

- покликається на те, що ОСОБА_3 про порушення було складено у відповідності до вимог п.6.41 Правил користування електричною енергією, у присутності керівника ПАТ "Завод "Будматеріали". ОСОБА_3 пунктом передбачено право споживача надати пояснення і зауваження щодо змісту акту, які зазначаються в акті. Таким чином, зауважень щодо відсутності інформації в графах 3 та 5 споживачем не надавалось, що підтверджується наявністю підпису у ОСОБА_3. З огляду на зазначене, при проведенні розрахунку, в зв'язку з відсутністю можливості застосування інших норм, застосовано пп."в" п.2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією;

- зазначає те, що судом не прийнято до уваги проведення комісії з розгляду актів про порушення 15.12.2015р., присутність споживача на ньому, та те, що саме на засіданні цієї комісії прийняте рішення про застосування оперативно-господарської санкції до позивача. Судом же постановлено рішення про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої відносно ПАТ "Завод "Будматеріали" у вигляді донарахування 47455,40грн. вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення правил користування електричною енергією, застосованої ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №830 від 11.11.2015р. на підставі ОСОБА_3 про порушення №014189 від 09.06.2015р..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 09.06.2016р. у справі №906/153/16, враховуючи ухвалу суду від 09.06.2016р. про виправлення описки, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 17.05.2016р. у справі №906/153/16 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І. та призначено її до розгляду на 21.06.2016р..

Відповідно до розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 21.06.2016р. у справі №906/153/16, у зв'язку із перебуванням у відпустці судді - члена колегії Савченка Г.І. у період з 21.06.2016р. по 28.07.2016р. включно та відповідно до п.2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, на виконання службової записки головуючого судді (судді-доповідача) у справі, призначено автоматичну зміну складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду.

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 21.06.2016р., у зв'язку із перебування у відпустці судді Савченка Г.І., визначено колегію у складі суддів: головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О., суддя Дужич С.П..

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 21.06.2016р. апеляційну скаргу прийнято до провадження колегією суддів у новому складі.

Представник відповідача в судовому засіданні 21.06.2016р. підтримала доводи апеляційної скарги та надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 17.05.2016р. у справі №906/153/16 скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Представник позивача у письмовому відзиві від 19.06.2016р. на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 21.06.2016р. заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 17.05.2016р. у справі №906/153/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.12.2011р. між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (постачальник) та Відкритим акціонерним товариством завод "Будматеріали" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №31 (далі договір), згідно п.1 якого, постачальник постачає електричну енергію споживачеві. А споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інше платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є невідємнимим частинами. Клас напруги споживача визначається рівнем напруги на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача. При декількох вводах клас напруги споживача встановлюється в кожній точці обліку в залежності від рівня напруги на межі балансової належності електромереж (а.с.14-19).

Розділом 2 договору, сторони визначили, що під час виконання його умов, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку, а також виконувати умови цього договору.

Відповідно до п.4.2.6 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електроенергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕЕ від 18.12.2008р. №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Цей договір укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього договору або його перегляду (п.10.1 договору).

Договір про постачання електричної енергії №31 від 29.12.2011р. підписаний сторонами.

В подальшому працівниками ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на лічильнику НІК 2303 НРК1 №0038220, який належить позивачу, встановлено та передано йому на зберігання пломби №С22130294, №С22160295, про що свідчить акт збереження пломб від 15.10.2009р. та акт від 02.06.2015р. про пломбування елементів схеми обліку та іншого електрообладнання споживача, що встановлені в точці обліку, який підписаний представником позивачем та працівником відповідача (а.с.20, 21).

09.06.2016р. працівниками ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" було проведено перевірку енергоспоживання об'єкту ПАТ "Завод "Будматеріали", що розташований за адресою: м.Житомир, вул.Жуйка, 43 під час якої зафіксовано порушення споживачем п.10.2.26 Правил користування електричною енергією, а саме: пошкодження в електролічильнику кожуха, про що складено відповідний акт №014189 (а.с.22).

Відповідно до акту від 11.06.2015р. №124/06 проведення експертизи ЗВТ (лічильника електролічильника), комісія ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" обстежила лічильник у присутності представника відповідача та встановила наявність механічних пошкоджень кожуха та цоколя, що лічильник є придатним за метрологічними характеристиками та вирішила направити його для проведення обстеження з приводу підозри у втручанні в роботу лічильника до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

В подальшому, прилад обліку електролічильник НІК 2303 НРК1 №0038220 було відправлено на експертизу.

11.11.2015р. відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення споживачем ПКЕЕ, на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом №830, про визнання акту правомірним та про проведення відповідачу нарахування у відповідності з п.2.5 Методики за період з дати останнього контрольного огляду по дату усунення порушення та проведено нарахування за не обліковану електроенергію у розмірі 47455,40грн. (а.с.35).

За вказаних обставин, Публічне акціонерне товариство "Завод "Будматеріали" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої відносно ПАТ "Завод "Будматеріали" у вигляді донарахування 47455,40грн. вартості не облікованої електроенергії, внаслідок порушення правил користування електричною енергією, застосовану Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на підставі рішення комісії з розгляду актів порушення правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №830 від 11.11.2015р. на підставі ОСОБА_3 про порушення №014189 від 09.06.2015р. (а.с.3-9).

Обґрунтовуючи позовну заяву, ПАТ "Завод "Будматеріали" посилається на порушення відповідачем вимог п.п.6.40, 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією та п.п.4.6, 4.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562. Також вказує на те, що в порушення вимог п.6.42 ПКЕЕ відповідач не попередив позивача про проведення засідання комісії.

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Житомирської області від 17.05.2016р. у справі №906/153/16 (а.с.101-103) позов задоволено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28 (ПКЕЕ) та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562 (Методика).

За приписами ст.27 Закону України "Про електроенергетику", споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, і зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

В силу ст.235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

У постанові Верховного суду України від 04.04.2011р. у справі №2-24/912-2010, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санацією, отже спірне рішення комісії відповідача є оперативно-господарською санкцією, яка за приписами ст.111-28 ГПК України є обов'язковою у правозастосовчій діяльності судів.

Відповідно до ч.1,2 ст.237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування санкції зазначені в ПКЕЕ, обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в договорі про постачання електричної енергії №31 від 29.12.2011р.

Згідно до п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

У відповідності до п.п.3.16, 3.17 ПКЕЕ, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

При пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку, та завіряється печатками.

Пунктом 10.02.26 ПКЕЕ передбачено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ застосовується розділ 2 Методики.

Згідно ч.3 п.2.1 Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо.

Пунктом 6.42. ПКЕЕ вказано, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Як свідчать матеріали справи, 09.06.2016р. працівниками ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" було проведено перевірку енергоспоживання об'єкту ПАТ "Завод "Будматеріали", що розташований за адресою: м.Житомир, вул.Жуйка, 43, за наслідком якої було складено ОСОБА_3 про порушення ПКЕЕ №014189 та зафіксовано порушення споживачем п.10.2.26 Правил користування електричною енергією, а саме: пошкодження в електролічильнику кожуха.

ОСОБА_3 підписаний трьома представниками ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" та представником ПАТ "Завод "Будматеріали" - ОСОБА_4.

Актом про пломбування елементів схеми обліку та іншого електрообладнання споживача, який підписаний представником позивача та працівниками відповідача, що встановлені в точці обліку 02.06.2015р. підтверджено, що на корпус лічильника електроенергії НІК 2303 НРК1 №0038220, який обліковує спожиту електричну енергію на об'єкті ПАТ "Завод "Будматеріали", що розташований за адресою: м.Житомир, вул.Жуйка, 43, були встановлені та передано йому на зберігання пломби №С22130294, №С22160295.

Відповідно до акту від 11.06.2015р. №124/06 проведення експертизи ЗВТ (лічильника електролічильника), комісія ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", у складі чотирьох представників - голови та трьох її членів, обстежила лічильник у присутності представника відповідача та встановила наявність механічних пошкоджень кожуха та цоколя, що лічильник є придатним за метрологічними характеристиками та вирішила направити його для проведення обстеження з приводу підозри у втручанні в роботу лічильника до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

У вказаному вище акті наявне застереження представника ПАТ "Завод "Будматеріали" про необхідність порушення експертові питання щодо того коли саме виникли механічні пошкодження до чи після пломбування лічильника відповідачем.

В подальшому, прилад обліку електролічильник НІК 2303 НРК1 №0038220 було відправлено на експертизу.

Після отримання висновку експерта, 11.11.2015р. відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення споживачем ПКЕЕ, проведення якого було повідомлено представника позивача - ОСОБА_4 04.06.2015р., про що свідчить відмітка останнього на листі повідомленні (а.с.44), на якому було прийнято рішення, оформлене протоколом №830, про визнання акту правомірним та про проведення відповідачу нарахування у відповідності з п.2.5 Методики за період з дати останнього контрольного огляду по дату усунення порушення та проведено нарахування за не обліковану електроенергію у розмірі 47455,40грн. (а.с.35).

З наявного в матеріалах справи протоколу засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 11.11.2015р. №830 вбачається, що комісія розглянула акт №124/06 від 11.06.2015р. проведення ЗВТ, висновок за результатами проведення електротехнічного дослідження №1177/15-21 від 22.10.2015р. КНДІСЕ та вирішила акт від 09.06.2015р. №014189 про порушення ПКЕЕ визнати правомірним. Також, вирішено нарахування по акту виконати у відповідності з п.2.5 Методики по дозволеній потужності з урахуванням коефіцієнта використання струмоприймачів з дати останньої технічної перевірки по дату усунення порушення та проведено нарахування за не обліковану електроенергію у розмірі 47455,40грн..

Дослідивши природу правовідносин, колегія суддів зазначає, що в даному випадку обов'язковою умовою застосування оперативно-господарської санкції є доведення вчинення споживачем протиправних дій, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Згідно п.3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії, пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п.4.2.6 договору про постачання електричної енергії №31 від 29.12.2011р., споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електроенергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕЕ від 18.12.2008р. №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: - самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; - пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; - споживання електроенергії поза засобами обліку; - інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п.2.1 Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

У відповідності до наявної у матеріалах справи копії висновку експертизи проведеної Вінницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №1177/15-21 від 22.10.2015р. (а.с.29-31) експерт зробив наступні висновки:

"1. Пломби, які були встановлені на лічильнику електричної енергії "НІК 2303 АРК1", заводський номер 0038220 втручанню та перепломбуванню не підвергалися.

2. В кронштейни для пломбувального матеріалу на корпусі лічильника електричної енергії "НІК 2303 АРК1", заводський номер 0038220 втручання не здійснювалося.

3.1 В місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини подібної до клею та механічна деформація (відокремлення) стійок кріплення свідчить про стороннє втручання в корпус лічильника.

3.2 В принципову електричну схему лічильника "НІК 2303 АРК1", заводський номер 0038220 були внесені конструктивні зміни, шляхом установки електронних елементів "ІN5335B", "FV RX05F 89AW", в межах знаходження яких також спостерігається механічний розрив струмопровідної доріжки, що ймовірно могло мати вплив на несанкціонований режим обліку спожитої електроенергії та, відповідно, забезпечувати чи зовсім відсутній облік спожитої електроенергії, чи режим на зменшення обліку спожитої електроенергії, яке реалізовано втручанням в стандартні схемні рішення.

Більш конкретно перевірити функціональне призначення зазначених внесених змін не виявляється за можливе через відсутність принципової електричної схеми та монтажної схеми, яка мається на заводі-виробнику лічильників.".

Такі порушення, а саме пошкодження кожуха електролічильника підпадають під дію п.6.40 ПКЕЕ - пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, і зокрема в даному випадку п.10.02.26 ПКЕЕ - споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією - пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Зазначене порушення було виявлено у ході проведеної 09.06.2015р. перевірки та в подальшому за допомогою проведеної експертизи Вінницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, про що свідчить висновок за результатами проведення експертного електротехнічного дослідження №1177/15-21 від 22.10.2015р..

Водночас, слід зазначити, що сам по собі факт пошкодження розрахункового засобу обліку та можливості безоблікового споживання електроенергії є самостійним видом порушення та підставою для донарахування вартості електричної енергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією

При цьому, від відповідача не вимагається доводити факт крадіжки електроенергії за відсутності будь-яких пошкоджень пломб, оскільки останнє підтверджується самим пошкодженням кожуха лічильника та висновками за результатами проведеної експертизи.

Отже, враховуючи вищевикладене, проведеним Вінницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз електротехнічним дослідженням №1177/15-21 від 22.10.2015р. підтверджено факт пошкодження розрахункового засобу обліку та наявності ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни його показів.

Таким чином, враховуючи в сукупності норми законодавства, зібрані по справі матеріали та особливості доказової бази при вирішенні даного спору, колегія суддів приходить до висновку про наявність факту пошкодження розрахункового засобу обліку та наявності ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни його показів, що і відображено в ОСОБА_3 від 09.06.2015р. №014189 про порушення ПКЕЕ.

Відповідно до п.2.5. Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою

W доб = P · t доб · K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв=0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв=0,75.

При цьому колегією суддів враховано, що при розрахунку вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ відповідачем взято 24-ти годинне користування електричною енергією, а також коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв=0,5 враховуючи допуск директора підприємства працівників відповідача для перевірки приладів обліку, розрахунковий період становив з 02.06.2015р. (остання технічна перевірка) по 09.06.2015р.(а.с.45).

Крім того, колегія суддів зазначає, що в акті про порушення від 09.06.2015р. №014189 не заповнені 3 та 5 графи "Результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта порушень", "Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи", натомість вказаний недолік акту не може слугувати обставиною, яка спростовує наявність факту порушення.

Водночас колегією суддів враховано, що при розрахунку вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ відповідачем відповідно до п.2.5 Методики нарахування по акту комісії про порушення ПКЕЕ від 09.06.2015р. №014189 взято по дозволеній потужності, згідно умов договору, а саме 350кВт, що не передбачає обов'язковість зазначення кількості струмоприймачів споживача.

З огляду на вищевикладене і те, що факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетиці був належним чином встановлений відповідачем, зафіксований у акті правопорушення, при цьому акт містить всі необхідні дані для проведення розрахунку вартості недорахованої електричної енергії і відповідачем вірно визначений пункт Методики для проведення розрахунку, тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування 47455,40грн. вартості не облікованої електроенергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, застосованої на підставі рішення комісії з розгляду актів порушення правил користування електричною енергією, оформленого Протоколом №830 від 11.11.2015р. на підставі ОСОБА_3 про порушення ПКЕЕ №014189 від 09.06.2015р..

Господарський суд відповідно до приписів ст.43 ГПК України оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Наведена норма зобов'язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору, на основі вичерпних та достеменно підтверджених висновків, визначитись чи потребуються спеціальні знання для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору.

Пунктом 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012р. "Про судове рішення" наголошено, що рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

У відповідності до ст.32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно вимог ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

За змістом ст.36 ГПК України, письмовими доказами є документи i матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору; письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії.

При цьому, згідно ст.34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

При цьому, враховуючи вищевикладене, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" підлягає задоволенню, в свою чергу, керуючись п.3 ч.1 ст.104 Господарського процесуального кодексу України, рішення господарського суду Житомирської області від 17.05.2016р. у справі №906/153/16 слід скасувати та прийняти нове рішення про відмову в позові.

Судові витрати апеляційний суд розподіляє з урахуванням положень ст.ст.44, 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст.101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", м.Житомир задовольнити.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 17.05.2016р. у справі №906/153/16 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Завод "Будматеріали" (10002, м.Житомир, вул.Жуйка, 43"а", ідентифікаційний код 00290759) на користь Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (10008, м.Житомир, вул.Пушкінська, 32/8, ідентифікаційний код 22048622) 1515грн. 80коп. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Видачу наказу на виконання даної постанови доручити господарському суду Житомирської області.

5. Справу №906/153/16 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Дужич С.П.

Віддрук. прим.:

1 до справи,

2, 3 позивачу (10002, м.Житомир, вул.Жуйка, 43-а,

10014, м.Житомир, а/с210),

4 відповідачу (10008, м.Житомир, вул.Пушкінська, 32/8),

5 в наряд.