ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.06.2016 року Справа № 912/4354/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Величко Н.Л., Березкіної О.В.

при секретарі судового засідання: Погорєлова Ю.А.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 представник, довіреність №1907/21/07-21 від 09.10.2015 р.;

від відповідача: ОСОБА_2 представник, довіреність №192 від 04.12.2015 р.;

від відповідача: ОСОБА_3 представник, довіреність №112 від 11.12.2015 р.;

представник третьої особи у судове засідання не з'явився, про час та місце судового розгляду справи повідомлений належним чином,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградхліб 2014", м. Кіровоград на рішення господарського суду Кіровоградської області від 18.03.2016 року у справі № 912/4354/15

за позовом: Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", м. Кіровоград

до відповідача: ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградхліб 2014", м. Кіровоград

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю "АДК ІСТЕЙТ", м. Полтава

про вирішення переддоговірного спору,

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою звернулось Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград" ( - "-") про врегулювання переддоговірного спору, який виник між позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградхліб 2014" (? - " 2014") при укладенні договору № 4/624 про надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення від 02.10.2015 р., прийнявши Додаток № 4 до Договору на таких умовах:

- місцем підключення об'єкта Споживача по вул. Аерофлотська, 20 до водопроводу централізованого водопостачання є точка, позначена на схемі на розі вулиць Районної та пров. Цеховий у м. Кіровограда в міський водопровід діаметром 300 мм.

Позовні вимоги мотивовані тим, що при укладенні договору № 4/624 від 02.10.2015 р. про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення між сторонами не досягнуто згоди щодо визначення точки розподілу, в якій відбувається передача послуг від виконавця споживачу (точки підключення водопровідного вводу споживача до міських мереж водопостачання), яка визначена в Додатку № 4 до Договору "Акт розмежування".

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 18.03.2016 року (головуючий суддя Вавренюк Л.С., судді Балик В.М., Наливайко Є.М.) позовні вимоги задоволено повністю.

Врегульовано переддоговірний спір, який виник між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" та ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградхліб 2014" при укладенні договору № 4/624 про надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення від 02.10.2015 р., прийнявши Додаток № 4 до Договору на таких умовах: місцем підключення об'єкта Споживача по вул. Аерофлотська, 20 до водопроводу централізованого водопостачання є точка, позначена на схемі на розі вулиці Районна та пров. Цеховий у м. Кіровограда в міський водопровід діаметром 300 мм.

Стягнуто з ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградхліб 2014" на користь обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" судовий збір в сумі 1218,00 грн.

Рішення господарського суду мотивовано тим, що ані відповідач, ані третя особа у справі, а також і попередні власник та орендар об'єкту по вул. Аерофлотська, 20 схем або виконавчих креслень своїх мереж водопостачання та водовідведення, розміщених як у землі, так і всередині будинків із зазначенням діаметра труб, місць розміщення арматури, санітарних приладів, вузлів обліку та інших приладів (пристроїв) не мають. Не знаходяться такі документи і на зберіганні позивача.

Таким чином, єдиним документом та належним доказом у справі, який визначає точку підключення вводу водопроводу Хлібокомбінату до міських мереж є Технічні умови № 510 від 02.08.1961 р. на проектування водопроводу та каналізації Хлібокомбінату по вул. Аерофлотська, 20, якими визначена точка підключення вводу водопроводу Хлібокомбінату до міських мереж на розі вулиць Аерофлотській та Кільцевій (далі - Технічні умови або ТУ).

За висновком суду першої інстанції, оскільки технічні умови не були виконані, термін дії яких склав один рік, та враховуючи фактичну зміну системи водопостачання району Балашівки, порівняно з 1961 роком, з метою забезпечення водою хлібокомбінату, 03.06.1966 року письмовим погодженням виробничого управління водоканалізації м. Кіровограда за № 219 (далі - Зміни до ТУ) змінено зазначене в ТУ місце підключення до водопроводу, прописано Кіровоградському хлібокомбінату прийняти точку підключення на розі вулиць Районна та 2-а Радіальна (на сьогодні пров. Цеховий), шляхом прокладання по території вулиці 2-а Радіальна трубопроводу діаметром 200 мм., при цьому всі інші пункти технічних умов по водопроводу та каналізації Зміни до ТУ залишились діючими.

Не погодившись з зазначеним рішенням ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградхліб 2014" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог позивачу відмовити повністю, прийняти додаток № 4 до Договору про надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення № 4/624 від 02.11.2015 р. в редакції відповідача.

При цьому скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що рішення постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом неповно зясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

А саме, зазначає, що

- міський водопровід знаходиться на балансі позивача, який здійснював і здійснює його експлуатацію та є відповідальним за стан цих мереж;

- доказів знаходження на балансі хлібозаводу мереж ОКВП "Дніпро-Кіровоград" позивач не надав;

- схема (Додаток № 4 до Договору) в редакції позивача не відповідає виконавчим кресленням мереж водопостачання та водовідведення комплексу по вул. Аерофлотська, 20 та схемам розмежування балансової належності мереж, погодженими позивачем з попередніми споживачами послуг водопостачання - ПАТ "Кіровоградський хлібозавод" та ТОВ "Кіровоградхліб";

- безпідставними є посилання позивача на технічні умови № 510 від 02.08.1961 р., оскільки термін дії їх сплив і вони не стосуються відповідача;

- згідно архівного примірника генерального плану хлібозаводу, будівництво хлібокомбінатом водопровідних мереж від вулиць Районної та пров. Цеховому і по всій протяжності на територію комплексу хлібозаводу не запроектовано;

- відповідно до схеми інвентаризаційних креслень, затверджених 08.02.2016 р., за межею території об'єкта розміщений колодязь (по схемі ВК-1 із діаметром труби 100) із запірною арматурою і є місцем приєднання до водопровідної мережі, яку обслуговує ОКВП "Дніпро-Кіровоград". Інвентаризаційні креслення повністю узгоджуються із схемою розмежування балансової належності водопровідних і каналізаційних мереж і споруд ТОВ "Кіровоградхліб 2014", яка була затверджена (узгоджена) позивачем 20.04.2015 р.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград" у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення як таке, що було винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а подачу апеляційної скарги розцінює як спробу затягнути виконання законного рішення суду.

Згоден з висновком господарського суду, що єдиним документом та належним доказом у справі, який визначає точку підключення вводу водопроводу Хлібокомбінату до міських мереж є Технічні умови № 510 від 02.08.1961 р. на проектування водопроводу та каналізації Хлібокомбінату по вул. Аерофлотська, 20, якими визначена точка підключення вводу водопроводу Хлібокомбінату до міських мереж на розі вулиць Аерофлотській та Кільцевій.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "АДК ІСТЕЙТ" у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення скасувати та задовольнити апеляційну скаргу. Зазначає, що повний комплект затвердженого проекту на будівництво ПАТ "Кіровоградський хлібозавод" (попереднім власником комплексу) систем водопостачання та водовідведення з усіма наявними додатками і акти приймання комунікацій в експлуатацію протяжністю від вул. Районної по пров. Цеховому до водопровідного колодязя у ТОВ "АДК ІСТЕЙТ" відсутній, про наявність вказаних документів у конкретних осіб третій особі не відомо. Будь-які відомості щодо ПАТ "Кіровоградський хлібозавод" (попереднього власника комплексу) як юридичної особи, обставини по будівництву по вул. Аерофлотська, 20 (в т.ч. по затвердженим проектам, погодження технічних умов, вирішення питань балансової належності інженерних мереж і т.п.) третій особі не відомі; при передачі комплексу третій особі від попереднього власника були передані схеми (креслення) інженерних мереж комплексу, в т.ч. схему внутрішньоплощадочних водопровідних мереж.

Зауважує на тому, що принаймні з 1997 року між позивачем та споживачами послуг водопостачання та водовідведення по вул. Аерофлотська, 20 в м. Кіровограді на підставі укладених господарських договорів були встановлені межі відповідальності за стан та експлуатацію відповідних мереж та споруд за балансовою належністю та актом розмежування, де водопровід протяжністю від вул. Районної по пров. Цеховому до колодязя хлібозаводу ВК 2 - це міський водопровід, а від колодязя ВК 2 і по всій території комплексу - це водопровід хлібозаводу. Прийняття Додатку № 4 до договору про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення в редакції позивача порушить права власника комплексу та протиправно призведе до його обов'язку утримувати та експлуатувати водопровідні мережі, які у нього на балансі не значаться.

В судовому засіданні 22.06.2016 року Дніпропетровським апеляційним господарським судом була оголошена вступна та резолютивна частина постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 104 ГПК України серед підстав для скасування або зміни рішення місцевого суду є неповне зясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, а також порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступні обставини.

Згідно договору купівлі-продажу від 02.12.2014 року ПАТ "Кіровоградський хлібозавод" передало у власність ТОВ "АДК ІСТЕЙТ" комплекс, що знаходиться за адресою: Кіровоградська область, м. Кіровоград, вул. Аерофлотська, 20 (а.с. 65-67 том 1).

На підставі договору оренди нежитлових приміщень будівель і споруд від 02.12.2014 р. № 1 (далі - Договір оренди), укладеного між ТОВ "АДК ІСТЕЙТ" як орендодавцем та ТОВ "Кіровоградхліб 2014" як орендарем, відповідач прийняв у тимчасове володіння і користування нерухоме майно за адресою: м. Кіровоград, вул. Аерофлотська, 20 (а.с. 70-76 том 1), до складу якого входять інженерні мережі водо-, тепло, енерго і газопостачання, каналізації, зовнішнього освітлення, відведення зливних вод, телефонізації, телекомунікації, диспетчеризації, пожежної та техногенної безпеки, що, згідно довідки відповідача від 03.12.2015 р. № 191, обліковуються по бухгалтерському обліку ТОВ "Кіровоградхліб 2014" на позабалансовому рахунку 01 "Орендовані необоротні активи (а.с. 77 том 1).

Пунктом 5.3. Договору оренди передбачено, що орендар самостійно і від свого імені укладає договори про надання комунальних послуг, поставку електроенергії і інші види послуг, в повній мірі зі спеціалізованими організаціями, 20.02.2015 р. відповідач звернувся до позивача з пропозицією укласти договір про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення (а.с. 81 том 1).

Додатковою угодою до Договору оренди від 04.12.2015 р. Орендодавець та Орендар погодили термін його дії - до 31.12.2016 року.

На підставі наказу директора ТОВ "Кіровоградхліб 2014" від 05.12.2014 р. № 4, комісією у складі головного інженера, інженера з охорони праці та інженера - будівельника відповідача проведено інвентаризацію водопровідних та каналізаційних мереж та складено схему розмежування водопровідних та каналізаційних мереж і споруд по вул. Аерофлотській, 20 (а.с. 78-80 том 1).

У відповідності складеної відповідачем схеми розмежування водопровідних та каналізаційних мереж і споруд по вул. Аерофлотська, 20, точкою підключення вводу водопроводу хлібозаводу до міських мереж є водопровідний колодязь ВК 2.

Розглянувши письмове звернення відповідача від 30.12.2014 р., листом від 22.04.2015 р. ОКВП "Дніпро-Кіровоград" повідомило відповідача, що не заперечує проти використання останнім існуючих мереж водопроводу та каналізації комплексу нежитлових приміщень, будівель та споруд по вул. Аерофлотська, 20 за умови: встановлення лічильника холодної води згідно технічного завдання, укладення договору в семиденний термін з моменту отримання листа та своєчасної оплати за надані послуги (а.с. 136-137 том 1).

Договір оренди № 4/754 від 01.04.2013 р., укладений між позивачем та ТОВ "Кіровоградхліб" (попереднім орендарем) було розірвано з 01.11.2015 р. на підставі угоди про розірвання договору від 14.10.2015 р., що підтверджується копією зазначеної угоди та письмовими поясненнями ТОВ "Кіровоградхліб", згідно яких починаючи з 02.12.2014 р. підприємство комплекс по вул. Аерофлотській, 20 у господарській діяльності для виробництва хліба та хлібобулочних виробів не використовує, споживання послуг водопостачання та водовідведення по договору № 4/754 від 01.04.2013 р. не здійснює (а.с. 185, 161-162 том 1).

02.10.2015 року листом № 459/12/07-21 ОКВП "Дніпро-Кіровоград" повідомило відповідача, що попередній власник об'єкта, розташованого за адресою м. Кіровоград, вул. Аерофлотська, 20 звернувся до позивача з проханням розірвати договір про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення. При цьому, позивач звертає увагу, що між ОКВП "Дніпро-Кіровоград" та ТОВ "Кіровоградхліб 2014" не укладений договір про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення з причин, які викладені у листі від 07.08.2015 р. № 1471/21/07-21 (фактично лист датується 10.08.2015 р.).

З метою врегулювання договірних відносин та приведення їх у відповідність до вимог чинного законодавства, позивачем направлено відповідачу проект Договору про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення № 4/624 від 02.10.2015 р. в двох примірниках, Додаток № 1 "Ліміт відпуску води та приймання стоків" в трьох примірниках, Додаток № 3 "Гранично допустимі концентрації забруднюючих речовин у стічних водах" в двох примірниках та Додаток № 4 "Схема розмежування" в чотирьох примірниках, які просив розглянути, підписати, скріпити печаткою та направити позивачу в місячний термін (а.с. 8 - 17 том 1).

Згідно п. 12.1. Договору, термін дії Договору визначений з 02.11.2015 р. на один рік з можливістю продовження його дії на той же термін у випадку, коли сторони за місяць до припинення дії Договору не заявлять бажання про його розірвання.

Зазначений проект Договору був розглянутий ТОВ "Кіровоградхліб 2014" та підписаний останнім, крім Додатку № 4 до Договору "Схема розмежування балансової приналежності мереж експлуатаційної відповідальності Кіровоградське ВКГ ОКВП "Дніпро-Кіровоград", з протоколом розбіжностей від 22.10.2015 р., про що відповідачем в Договорі зроблено відповідне застереження (а.с. 8-16 том 1).

Відповідно до протоколу розбіжностей від 22.10.2015 р. до Договору, відповідач пропонує Додаток № 4 до Договору викласти в наступній редакції: "Точка підключення вводу водопроводу Споживача до міських мереж водопостачання є водопровідний колодязь ВК 1, розташований за територією Споживача в трубопровід діаметром 100 мм з позначенням на схемі", тоді як редакція позивача: "Точка підключення вводу водопроводу Споживача до міських мереж водопостачання на розі вулиць Районної та пров. Цеховий в трубопровід діаметром 200 мм з позначенням на схемі" (а.с. 18 том 1).

22.10.2015 р. відповідач супровідним листом № 174 повернув на адресу позивача підписаний Договір з протоколом розбіжностей, який, згідно вхідного штампу позивача, був отриманий ОКВП "Дніпро-Кіровоград" 22.10.2015 р.(а.с. 19 том 1)

Позивач не погодився з позицією відповідача та, враховуючи приписи ст. 187 Господарського кодексу України, у двадцятиденний строк з моменту отримання протоколу розбіжностей звернувся до господарського суду з даним позовом.

Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови.

Відповідно до ст.ст. 19 - 20 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання", ст. 19 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", п. 2.1. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 р. № 190 (далі - Правила), договірні відносини щодо користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення здійснюються виключно на договірних засадах.

Порядок укладання договорів визначений ст.ст. 179 - 188 Господарського кодексу України.

В силу ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України укладання господарського договору є обовязковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обовязком для субєкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обовязковості укладення договору для певних категорій субєктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Статтею 181 Господарського кодексу України встановлено, що проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. При цьому, відповідно до ч.ч. 3, 4 названої статті, сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору; за наявності заперечень щодо окремих умов договору, сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірника протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Отже, сторона, яка отримала оферту у вигляді проекту договору, не згодна з окремими його умовами, але має намір, врегулювавши розбіжності, укласти договір, вона поряд з підписанням договору складає протокол розбіжностей. Протокол виконується у двох екземплярах, які разом з договором направляються оференту. При цьому, в тексті договору робиться застереження про підписання договору з протоколом розбіжностей.

Тобто сторона, яка одержала проект договору, може, виявивши свою волю на укладення запропонованого їй договору, викласти свою редакцію окремих умов останнього чи доповнити договір певними умовами шляхом складання протоколу розбіжностей. Прийняття запропонованого проекту договору із зауваженнями є акцептом на інших умовах, а відтак, укладення договору переходить до стадії протоколу розбіжностей.

В силу ч. 5 ст.181 Господарського кодексу України, сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, у цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

За змістом ч. 7 цієї норми, якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладання якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

З метою запровадження механізму реалізації ч. 2 ст. 5 Закону України "Про природні монополії", було прийнято розпорядження Антимонопольного комітету України від 28.11.2012 р. № 874-р "Про затвердження Порядку складання та ведення зведеного переліку суб'єктів природних монополій".

Відповідно до пунктів 6, 7 вказаного Порядку, зведений перелік суб'єктів природних монополій складається за формою, наведеною в додатку 2 до цього Порядку, та ведеться Комітетом у електронному вигляді і розміщується щомісяця до 20 числа на офіційному веб- сайті Антимонопольного комітету України.

Згідно оприлюдненого Антимонопольним комітетом України зведеного переліку суб'єктів природних монополій станом на 06.01.2016 р., ОКВП "Дніпро-Кіровоград" включено до переліку природних монополій під порядковим номером 151 на території Кіровоградської області в сфері надання послуг централізованого водопостачання та водовідведення (а.с. 168, 186 - 187 том 1).

Відповідно до ст. 187 Господарського кодексу України, спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обовязковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Отже, розбіжності між потенційними контрагентами за господарським договором визначаються як переддоговірний спір або спір, що виникає при укладенні господарського договору. Такі спори можуть бути вирішені в суді.

При цьому, проект договору та протокол розбіжностей є доказами щодо вжиття заходів досудового врегулювання господарського спору, вони є свідченням існування спору, котрий виник при укладенні договору, і який сторони передають на вирішення господарського суду. Тобто, предметом розгляду у суді можуть бути лише розбіжності, що залишилися неврегульованими сторонами.

Отже, предметом розгляду даного спору є саме протокол розбіжностей від 22.10.2015 р., направлений відповідачем позивачу супровідним листом № 174 від 22.10.2015 р. (а.с. 18 том 1).

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що відповідно до вимог ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а також вимог Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення (далі по тексту - Правила), приєднання до мереж централізованого водопостачання та водовідведення здійснюється відповідно до технічних умов.

Згідно технічних умов № 510 від 02.08.1961 р. на проектування водопроводу та каналізації Хлібокомбінату по вул. Аерофлотська, 20 визначена точка підключення вводу водопроводу Хлібокомбінату до міських мереж на розі вулиць Аерофлотській та Кільцевій.

За висновком суду першої інстанції, оскільки технічні умови не були виконані, термін дії яких склав один рік та враховуючи фактичну зміну системи водопостачання району Балашівки, порівняно з 1961 роком, з метою забезпечення водою хлібокомбінату, 03.06.1966 року письмовим погодженням виробничого управління водоканалізації м. Кіровограда за № 219 змінено зазначене в ТУ місце підключення до водопроводу, прописано Кіровоградському хлібокомбінату прийняти точку підключення на розі вулиць Районна та 2-а Радіальна (на сьогодні пров. Цеховий), шляхом прокладання по території вулиці 2-а Радіальна трубопроводу діаметром 200 мм., при цьому всі інші пункти технічних умов по водопроводу та каналізації Зміни до ТУ залишились діючими.

Крім того, позивач посилався також на технічні умови за № 1383 по вул. Аерофлотській, 13, відповідно до яких, точкою підключення визначено водопровід Хлібокомбінату. Цими ж технічними умовами підтверджувалося, що дирекцією Хлібокомбінату було надано дозвіл на підключення до водопроводу за межами ділянки хлібокомбінату. При цьому, як стверджував позивач, надаючи дозвіл на прокладення водопроводу по пров. Цеховому, Хлібокомбінат підтвердив балансову належність йому згаданої мережі.

Врегульовуючи переддоговірний спір між сторонами господарський суд дійшов висновку, що єдиним документом та належним доказом у справі, який визначає точку підключення вводу водопроводу Хлібокомбінату до міських мереж є Технічні умови та відповідні до них Зміни до ТУ, у звязку з чим, вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду, що єдиним доказом у справі, який визначав точку підключення вводу Хлібокомбінату є технічні умови та зміни до технічних умов, оскільки такий висновок не відповідає фактичним обставинам справи і прийнятий з порушенням ст. 33, 43, 82 ГПК України, з огляду на наступне.

Статтями 22,23 Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" визначено право споживача на підключення в установленому законом порядку до централізованого водопостачання, а підприємства питного водопостачання мають право видавати дозволи та технічні умови на підключення споживача до централізованого питного водопостачання.

Господарський суд в мотивувальній частині оскаржуваного рішення посилається на п. 4.1. Правил, якими визначено, що для приєднання до систем централізованого водопостачання та водовідведення замовнику таких послуг надаються технічні умови. Технічні умови мають містити графічний матеріал із нанесенням відповідних інженерних мереж та місць приєднання до них об'єкта будівництва.

Однак, в порушення вимог п. 4.1. Правил господарський суд не взяв до уваги той факт, що технічні умови та зміни до ТУ, на які посилався позивач, не містили і не містять графічних матеріалів із нанесенням відповідних інженерних мереж та місць приєднання до них території комплексу по вул. Аерофлотській 20.

Також, вищезазначений висновок господарського суду прийнятий з порушенням норм матеріального права, а саме п. 7 ст. 30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до якого технічні умови є чинними до завершення будівництва об'єкта незалежно від зміни замовника. Зміни до технічних умов можуть вноситися тільки за згодою замовника.

Надавши перевагу доказам позивача - ОКВП «Дніпро - Кіровоград», господарський суд залишив поза увагою ту обставину, що позивач посилаючись на технічні умови № 510 від 02.08.1961 р. для Кіровоградського хлібокомбінату підтверджував, що ці технічні умови з боку Кіровоградського хлібокомбінату були не виконані, термін їх дії склав 1 рік.

Лист № 219 від 03.06.1966 р., (датований виробником через чотири роки після закінчення терміну дії ТУ), який за висновком господарського суду є зміною до технічних умов №510 від 02.08.1961 року - не продовжував термін дії цих технічних умов та не містив зміни до графічних матеріалів із нанесенням змінених інженерних мереж та місць приєднання до них об'єкта будівництва.

Колегія суддів вважає, що на момент постановлення оскаржуваного рішення - технічні умови №510 від 02.08.1961 року, на які посилався позивач були не тільки недійсні але й не надавали право на підключення до мереж.

Пунктом 4.1. Правил не передбачено можливості приєднання до систем водопостачання та водовідведення на підставі технічних умов які втратили чинність.

Технічні умови № 1383 від 25.03.1966 р. по вул. Аерофлотській, 13, які за доводами позивача підтверджували балансову належність водопроводу відповідачу, взагалі не стосувалися питання розмежування балансової належності водопровідних мереж по водопостачанню комплексу хлібозаводу по вул. Аерофлотській, 20.

До правовідносин сторін судом також застосовано п. 1.2 Правил, яким унормовано, що технічними умовами визначено комплекс умов та вимог до інженерного забезпечення обєкта будівництва, які повинні відповідати його розрахунковим параметрам, зокрема щодо водопостачання та водовідведення, а також абз. 4 п. 4.1. Правил, згідно яких виробник послуг з централізованого водопостачання та водовідведення видає замовнику технічні умови згідно з поданою заявою протягом десяти робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви з урахуванням потужностей споруд та пропускної спроможності мереж систем централізованого водопостачання та водовідведення, із зазначенням умов для проектування вводу: місця приєднання, місця розташування водомірного вузла, умов для влаштування проміжного резервуара і насосів - підвищувачів тиску.

Колегія суддів вважає, що застосувавши п. 1.2. та п. 4.1. Правил при врегулюванні переддоговірного спору, господарським судом не враховано норми матеріального права, а саме п. 2.1. Правил № 190, яким врегульовано, що замовником послуг з централізованого водопостачання та водовідведення є споживач або субєкт господарювання, який має намір здійснити будівництво (реконструкцію) обєкта архітектури з наступним його приєднанням до систем централізованого питного водопостачання та водовідведення.

Відповідно вимог Правил №190, технічні умови видаються тільки на приєднання об'єкта замовника до систем централізованого водопостачання та водовідведення при виконанні будівельних робіт з нового будівництва, розширення, реконструкції, технічного переоснащення, реставрації та капітального ремонту об'єктів, інших випадків чинним законодавством не передбачено.

Крім того, ст. 30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що технічні умови - комплекс умов та вимог до інженерного забезпечення об'єкта будівництва, які повинні відповідати його розрахунковим параметрам, зокрема щодо водо-, тепло-, енерго- і газопостачання, каналізації, радіофікації, зовнішнього освітлення, відведення зливових вод, телефонізації, телекомунікації, диспетчеризації, пожежної та техногенної безпеки.

Отже, необхідність надання технічних умов замовникам обовязкова при приєднанні до систем централізованого водопостачання та водовідведення, а не при укладенні чергового договору.

При переході права власності на обєкт нерухомого майна, зміна підключення точки обєкта по вул. Аерофлотська,20 ТОВ «Кіровоградхліб 2014» не проводилася, ТОВ «Кіровоградхліб 2014» не здійснював підключення до міських водопровідних мереж, а користується системами водопостачання, які вже були прийняті до експлуатації у складі комплексу будівель.

Відповідач до справі ТОВ «Кіровоградхліб 2014» є споживачем а не замовником послуг з централізованого водопостачання та водовідведення в розумінні вказаних Правил.

Належних та допустимих доказів здійснення нового будівництва, реконструкції, технічного, переоснащення комплексу, що знаходиться по вул. Аерофлотській, 20 в м. Кіровограда матеріали справи не містять.

Безпідставним є висновок господарського суду, що в протоколі розбіжностей до Договору від 22.10.2015 р. відповідачем визначено точку підключення вводу водопроводу Споживача до міських мереж водопостачання, яка не відповідає умовам приєднання до мереж централізованого водопостачання, передбачених Технічними умовами.

Відхиливши докази відповідача, суд обґрунтував дану позицію тим, що згідно письмових пояснень від 15.01.2016 р. № 78/21/07-21, позивач повідомив господарський суд, що у ОКВП "Дніпро-Кіровоград" відсутня технічна документація на будівництво водопровідних мереж протяжністю від вул. Районної по пров. Цеховому до водопровідного колодязя ВК 2, оскільки управлінням хлібозаводу після закінчення будівництва мереж, виконавча документація до водоканалу не надавалася, відсутні виконавчі креслення, акти гідравлічного випробування, акти приймання мереж в експлуатацію. У підприємства в наявності є виключно технічні умови та лист про внесення змін до них, які надавалися в 1960-х роках для проектування та будівництва водопровідних і каналізаційних мереж до хлібозаводу.

Визнаючи такі пояснення позивача допустими доказом, господарським судом не було враховано п.2.6.6 Правил технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населених пунктів, затверджених Наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству від 05.07.1995 р. № 30, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 21.07.1995 р. за № 231/767, відповідно до змісту яких - постійному зберіганню в архіві виробника підлягають:

- повні комплекти затверджених проектів на будівництво (реконструкцію) систем водопостачання та водовідведення з усіма додатками, у т.ч. зон санітарної охорони;

- робочі креслення і виконавча документація на будівництво (реконструкцію) будинків, споруд, устаткування, комунікацій та ін.;

- акти приймання споруд, комунікацій і обладнання в експлуатацію з переліком документів, що долучаються до акту приймання в експлуатацію.

На планшетах повинні бути нанесені усі будівлі, підземні комунікації та споруди на

них.

На комунікаціях систем водопостачання та каналізації повинні вказуватися діаметр, довжина, матеріал та рік прокладання труб; повне обладнання і номери колодязів (камер) з геодезичними відмітками ґрунту, труби чи лотка; пожежні гідранти; аварійні випуски; абонентські приєднання та їх реєстраційні номери.

Отже. в порушення норм ст. 33 ГПК України, п. 2.6.6. Правил технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населених пунктів, позивач не надав до матеріалів справи повного комплекту затвердженого проекту на будівництво Хлібокомбінатом систем водопостачання та водовідведення з усіма додатками та акти приймання споруд, комунікацій і обладнання в експлуатацію протяжністю від вул. Районної по пров. Цеховому до водопровідного колодязя ВК 1, а також не надав будь-яких підтверджуючих документів про розмежування балансової належності у місці підключення до водопроводу по вул. Районній. та знаходження на балансі нашого ОСОБА_4 цих водопровідних мереж.

Доказів введення в експлуатацію та передання на баланс Кіровоградського хлібозаводу за період з 1961 р. по 2015 рік міських водопровідних мереж від вул. Районної по пров. Цеховому до водопровідного колодязя ВК 2 позивач до матеріалів справи не надав.

Докази, що мережі від ліній підключення на розі вулиць Районної та провулку Цеховому і по всій протяжності на території комплексу хлібозаводу є власністю відповідача (або попередніх власників) або знаходяться на його утриманні за період з 1961 року по 2015 рік в матеріалах справи відсутні.

Наказом №1 від 27 січня 2016 року «Про проведення інвентаризації водопровідних мереж», на підставі п. 14.2. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України» ТОВ «Кіровоградхліб 2014» було спільно погоджено з ТОВ «АДК Істейт» провести інвентаризацію водопровідних мереж по хлібозаводу в м. Кіровограді по вул. Аерофлотській, 20.

Інвентаризаційні креслення інженерних мереж (в тому числі водопостачання, водовідведення, енерго - газо постачання), були виготовлені з врахуванням креслень «Генеральний план хлібозаводу» - загальноплощадочні роботи станом 1976 року (із змінами травень 1995 року), а також схем розмежування балансової належності водопровідних мереж комплексу в м. Кіровограді по вул. Аерофлотська,20 попередніх споживачів послуг водопостачання та водовідведення.

Відповідно до архівного примірника генерального плану хлібозаводу - загальноплощадочні роботи, генеральний план розроблений на основі інженерно - технічних досліджень виконаних Київським КПІ МПП УРСР і визначав лінію розподілу елементів, в тому числі систем водопостачання та водовідведення між територією комплексу та системою водоканалу, що не є порушенням п. 14.2. Правил.

Генеральним планом будівництва хлібокомбінатом водопровідних мереж від вулиць Районної та провулку Цеховому і по всій протяжності на територію комплексу хлібозаводу - не проектувалося.

У звязку з чим колегія суддів прийшла до висновку, що господарський суд безпідставно визнав неналежними доказами у справі наданий до суду відповідачем генеральний план комплексу по вул. Аерофлотській, 1976 року, оригінал якого оглянуто господарським судом у судовому засіданні, а копію долучено до матеріалів справи, а також інвентаризаційні креслення інженерних мереж (в тому числі водопостачання, водовідведення, енерго - газо постачання), були виготовлені з врахуванням креслень «Генеральний план хлібозаводу» (т. 2 а.с. 82-84).

Судом безпідставно не застосовано норми п. 1.3. Правил, яким унормовано, що - виробник обслуговує вуличні, квартальні та дворові мережі водопостачання та водовідведення, споруди і обладнання, а також технологічні прилади й пристрої на них, які перебувають у нього на балансі або на які є відповідний договір на обслуговування із споживачем.

Згідно 5.2. Правил вузли обліку повинні розташовуватись на мережі споживача, як правило, на межі балансової належності мереж виробника та споживача, або за згодою виробника в приміщеннях, розташованих безпосередньо за зовнішньою стіною будівлі в місці входу водопровідного вводу.

Відповідно до п. 1.2. Правил, водопровідний ввід - це трубопровід від розподільчої (внутрішньоквартальної або вуличної) мережі до зовнішньої стіни будинку або межі території об'єкта з колодязем і запірною арматурою у місці приєднання до водопровідної мережі.

Відповідно до п.5.2 Правил засоби обліку відпущеної питної води встановлені в котельні хлібозаводу (лічильник МТК-32, № 102010661); в колодязі на території комплексу (лічильник СQSМА-65 № 9842462), що підтверджується актом обстеження № 10 від 02.11.2015 р. комісією КВКГ ОКВП «Дніпро-Кіровоград». Водолічильники в робочому стані, зєднані пломбами.

Відповідачем ТОВ «Кіровоградхліб 2014» до матеріалів справи надані копії документів, які підтверджували, що з 1997 року між водопостачальною організацією та споживачами послуг водопостачання та водовідведення комплексу хлібозаводу по вул.. Аерофлотській, 20 відповідно до укладених господарських договорів були встановлені межі відповідальності за стан та експлуатацію відповідних мереж та споруд за балансовою належністю, та актом розмежування де - водопровід протяжністю від вул. Районної по пров. Цеховому до колодязя хлібозаводу ВК 2 - це міський водопровід, а від колодязя ВК 2 і по всій території комплексу - водопровід хлібозаводу (т. 1 а.с. 94-103, 110-122, 172-181).

Схеми розмежування балансової належності водопровідних мереж комплексу в м. Кіровограді по вул. Аерофлотська, 20 попередніх споживачів послуг водопостачання та водовідведення ПАТ «Кіровоградський хлібозавод» та ТОВ Кіровоградхліб», узгоджувалися з виробником і підтверджували з 1997 року межу балансової належності водопровідний колодязь ВК 2.

Факт неодноразового узгодження позивачем договорів з попередніми споживачами (балансоутримувачами) надає підстави вважати, що з 1997 року трубопровід протяжністю від вул. Районної по пров. Цеховому до колодязя ВК 2 - це міський водопровід, який на дату розгляду даного спору знаходиться на балансі виробника, який здійснював і здійснює його експлуатацію та є відповідальним за стан цих мереж.

Відповідачем також до матеріалів справи було надано копію Схеми розмежування балансової належності водопровідних і каналізаційних мереж і споруд ТОВ «Кіровоградхліб 2014», затверджену (узгоджену) ОКВП «Дніпро-Кіровоград» 20 квітня 2015 р., підписану директором «Кіровоградського ВКГ» ОКВП «Дніпро-Кіровоград» ОСОБА_5 та скріплену печаткою Кіровоградського ВКГ (т. 1 а.с. 127).

Доказів знаходження на балансі ТОВ «Кіровоградхліб 2014» вуличних мереж ОКВП «Дніпро-Кіровоград» не надав.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що господарським судом не надано правової оцінки тим фактам, що відповідач не був забудовником обєкта нерухомого майна, технічні умови на будівництво інженерних мереж не отримував, не прийняв у складі орендованого майна - вуличні водопровідні мережі протяжністю від вул. Районної по пров. Цеховому до колодязя ВК 2.

Розпорядження генерального директора позивача № 22 від 24.06.2015 року, яким скасовано погодження схеми розмежування балансової належності водопровідних, каналізаційних мереж і спору між позивачем та відповідачем від 20.04.2015 року (т. 1 а.с. 125-126), не спростовує того факту, що відповідно до схеми інвентаризаційних креслень, затверджених 08.02.2016 року, за межею території об'єкта - хлібозаводу розміщений колодязь (по схемі ВК-1 із діаметром труби 100) із запірною арматурою, який і є місцем водопровідного вводу, що приєднує територію комплексу до вуличної мережі, яку обслуговує ОКВП «Дніпро - Кіровоград». У водопровідному колодязі ВК 2 - відсутня запірна арматура, що виключає його зазначення в протоколі розбіжностей від 22.10.2015 року.

Схема (додаток 4 до договору) в редакції позивача, яка прийнята господарським судом, не містить відомостей про місце приєднання споживача ТОВ «Кіровоградхліб 2014» до водопровідних мереж, знаходження в місці підключення колодязя із запірною арматурою, не містить графічні матеріали з нанесенням інженерних мереж, отже не відповідає кресленням мереж водопостачання та водовідведення комплексу по вул. Аерофлотська, 20 та схемам розмежування балансової належності мереж погодженими позивачем з попередніми споживачами послуг водопостачання ВАТ «Кіровоградський хлібозавод», ПАТ «Кіровоградський хлібозавод» та ТОВ «Кіровоградхліб».

Вказані схеми розмежування обслуговування водопровідних і каналізаційних мереж і споруд постійно переузгоджувалась сторонами протягом 1997 -2013 років, про що свідчать відтиски штампів та печаток на ній обох сторін без будь-яких змін в умовах водокористування (діаметру трубопроводів, їх розміщення, встановлення місця підключення та наявних колодязів на мережі).

При погодженні істотних умов договору щодо визначення точки підключення відповідач керувався відомостями, що були передані йому власником (орендодавцем) комплексу ТОВ «АДК Істейт», які останній отримав від попередніх власників.

Як орендар ТОВ «Кіровоградхліб 2014» не має права відповідати за стан та експлуатацію міського водопроводу, який не перебуває у нього на балансі і не передавався власнику в порядку, встановленому законом.

У звязку з чим, колегія суддів погоджується з доводами Відповідача про те, що господарським судом при винесенні рішення було порушено норми процесуального права, а саме: вимоги ст.ст. 32, 33, 34, 43, ,82 ГПК України щодо повного і всебічного встановлення усіх обставин справи та правильного застосування законодавства, у мотивувальній частині рішення не зазначено мотиви неврахування доказів відповідача та матеріального права - Закону України «Про регулювання містобудівною діяльності», Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, Правил технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населених пунктів.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду підлягає частковому скасуванню у звязку з порушенням норм процесуального та матеріального права і невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи. Слід прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково, а саме вирішити переддоговірний спір шляхом прийняття додатку № 4 до Договору про надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення № 4/624 від 02.11.2015 р. в редакції відповідача.

Оскільки апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, то судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги відповідно до ч. 1 ст. 49 ГПК України та абз. 3 п. 4.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 21.02.2013 року «Про деякі питання застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України» необхідно розподілити між сторонами порівну.

У звязку з чим з Відповідача на користь Позивача необхідно стягнути 689 грн. судового збору за подачу позовної заяви, а з Позивача на користь Відповідача необхідно стягнути 757,9 гривень судового збору за подачу апеляційної скарги.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Кіровоградхліб 2014", м. Кіровоград - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 18.03.2016 року у справі № 912/4354/15 - скасувати частково.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Обласного комунального виробничого підприємства «Дніпро-Кіровоград» до ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Кіровоградхліб 2014» про вирішення переддоговірного спору задовольнити частково.

Вирішити переддоговірний спір шляхом прийняття додатку № 4 до Договору про надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення № 4/624 від 02.11.2015 р. в редакції відповідача, ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Кіровоградхліб 2014» - точка підключення вводу водопроводу Споживача до міських мереж водопостачання є водопровідний колодязь ВК 1, розташований за територією Споживача в трубопровід діаметром 100 мм з позначенням на схемі.

Стягнути з ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Кіровоградхліб 2014» на користь Обласного комунального виробничого підприємства «Дніпро-Кіровоград» витрати по сплаті судового збору у розмірі 689 грн. за подачу позовної заяви.

Стягнути з Обласного комунального виробничого підприємства «Дніпро-Кіровоград» на користь ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Кіровоградхліб 2014» витрати по сплаті судового збору у розмірі 757,9 грн. за подачу апеляційної скарги.

Видачу наказів доручити господарському суду Кіровоградської області

.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 24.06.2016 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Н.Л. Величко

Суддя О.В. Березкіна