ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" червня 2016 р. Справа №922/3411/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В.,

при секретарі судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю представників:

позивача ОСОБА_1, за довіреністю №04.01. від 04.01.2016р.

відповідача ОСОБА_2, за довіреністю №11 від 28.03.2016р., ОСОБА_3, за довіреністю №1 від 01.02.2016р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх.№1121Х/1-41 від 15.04.2016р.) на рішення господарського суду Харківської області від 29.03.2016р. у справі №922/3411/15,

за позовом Приватного підприємства "Фармація 2011", м. Харків,

до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Приватне підприємство "Фармація 2011" звернулось до господарського суду з позовною заявою до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №55-р/к від 19.03.2015р. у справі № 3/20-282-14.

Рішенням господарського суду Харківської області від 29.03.2016р. у справі №922/3411/15 (суддя Кухар Н.М.) позовні вимоги задоволено. Визнано недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №55-р/к від 19.03.2015р. у справі №3/20-282-14. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного підприємства "Фармація 2011" витрати з оплати судового збору в розмірі 1218,00 грн.

Відповідач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Харківської області від 29.03.2016р. у справі №922/3411/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити. Крім того, відповідач просить звільнити або відстрочити йому сплату судового збору по даній справі.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суд від 18.04.2016р. апеляційну скаргу відповідача прийнято до провадження, розгляд скарги призначено на 24.05.2016р. Клопотання відповідача про відстрочення сплати судового збору задоволено та відстрочено відповідачу сплату судового збору до 24.05.2016р. Також, зобовязано відповідача надати докази сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі до 24.05.2016р.

17.05.2016р. від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№5007), в якому він просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.05.2016р., у звязку з відпусткою судді-доповідача ОСОБА_4 та відрядженням судді Тихого П.В., визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В.

У звязку зі зміною складу колегії суддів у даній справі відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №6 "Про судове рішення", перебіг передбачених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України строків вирішення спору розпочався знову.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 24.05.2016р., враховуючи зміну складу судової колегії та неявку в судове засідання представника відповідача, розгляд справи відкладено на 22.06.2016р.; зобовязано відповідача виконати вимоги ухвали суду від 18.04.2016р. щодо сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі, докази такої сплати надати до 22.06.2016р.

Від апелянта надійшло клопотання (вх.6486 від 22.06.2016р.) про долучення до матеріалів справи доказів сплати судового збору, а саме оригіналу платіжного доручення від 12.05.2016р. №116. Вказане клопотання колегією суддів задоволено, докази сплати судового збору за подання апеляційної скарги в належному порядку та розмірі долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 22.06.2016р. представники відповідачів просили апеляційну скаргу задовольнити, рішення скасувати, в задоволенні позову відмовити. Представник позивача підтримав свою позицію по справі, проти задоволення апеляційної скарги заперечував, з підстав викладених у відзиві.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, заслухавши пояснення уповноважених представників, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм чинного законодавства, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Як свідчать матеріали справи та підтверджено в ході апеляційного розгляду справи, 19.03.2015р. Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №55-р/к по справі №3/20-282-14, згідно якого визнано дії Приватного підприємства "Фармація 2011" щодо розміщення на фасадах Аптечних закладів напису "Аптека оптових цін" порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення субєктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, зокрема неправдивих відомостей внаслідок обраного способу їх викладення та неповної інформації щодо цін реалізації товарів, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього субєкта господарювання.

Вищевказаним рішенням на підставі статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" на позивача було накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. та зобовязано його припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення розміщення інформації, що вводить в оману.

Позивач не погодившись з рішенням відповідача звернувся до господарського суду Харківської області із позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №55-р/к від 19.03.2015р. у справі № 3/20-282-14. В обґрунтування вимог своєї позовної заяви позивач зазначив, що ПП "Фармація 2011" не вводило в оману споживачів щодо цін лікарських препаратів, а саме ніколи та ніякими засобами не доводило до відома споживачів, що товар реалізується за "оптовими цінами виробника"; твердження відповідача, які ґрунтуються на скарзі ОСОБА_5, про те, що "оптові" ціни позивача є вищими, ніж роздрібні ціни його конкурентів, на думку позивача, не відповідають дійсності; позивач вважає, що відповідачем не доведено невідповідності дій ПП "Фармація 2011" положенням статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Рішенням господарського суду Харківської області від 10.08.2015р. по справі №922/3411/15 вищевказаний позов Приватного підприємства "Фармація 2011" було задоволено у повному обсязі.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 17.11.2015р. вищевказане рішення господарського суду Харківської області у справі № 922/3411/15 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.01.2016р. рішення господарського суду Харківської області від 10.08.2015р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.11.2015р. по справі №922/3411/15 скасовано; справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

В мотивувальній частині вищезазначеної постанови суд касаційної інстанції вказав, що попередніми судовими інстанціями у розгляді справи не в повній мірі досліджено обставини, зокрема: не надано оцінки доводам відділення про те, що підприємство не доводить до потенційного споживача інформацію, які саме "оптові" ціни діють в мережі його аптечних закладів; не звернуто увагу на те, що не всі товари реалізуються за оптовими цінами, а існує окремий перелік товарів, на який не розповсюджуються умови такого продажу; не надано належної оцінки результатам проведеного відділенням анкетування споживачів; залишено поза увагою та оцінкою ними ж зясовану обставину, що надпис "при придбання від 3-х одиниць 1-го товару по суті, не узгоджується з позначенням "Аптека оптових цін", оскільки цей напис фактично означає, що придбання товару на інших умовах, ніж у ньому зазначено здійснюється не за оптовими цінами; не зясовано у який саме спосіб підприємством доводилась до споживачів інформація про розмір саме "оптових цін" в його аптечних закладах і про відмінність їх від інших; не досліджено рівня цін за окремими партіями, що формуються постачальником за кожною заявкою покупця (підприємства); не надано оцінки тому, що в реалізація рекомендаційних роз'яснень тимчасової адміністрації колегії АМК за їх змістом, ставиться у залежність від певної умови, проте дотримання підприємством якраз цієї самої умови попередніми судовими інстанціями належним чином й не з'ясоване (чи здійснюється підприємством реалізація споживачам усіх товарів саме за оптовими цінами, судами належним чином не з'ясовано); передчасними є висновки попередніх судових інстанцій про те, що в оспорюваному рішенні АМК відсутні докази поширення інформації, яка вводить в оману, шляхом повідомлення субєктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей.

Під час нового розгляду справи представник позивача позов підтримав повністю; надав письмові пояснення по суті позовних вимог, з урахуванням приписів постанови Вищого господарського суду України від 26.01.2016р.

Господарський суд Харківської області 29.03.2016р. прийняв оскаржуване рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі та визнав недійсним рішення Антимонопольного комітету України №55-р/к від 19.03.2015р. у справі №3/20-282-14.

Вказане рішення, зокрема, мотивовано наступним: наявні у матеріалах справи докази свідчать, що приймаючи спірне рішення, відповідачем не було у повному обсязі досліджено усіх обставин справи, а саме не було досліджено стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку протягом певного періоду часу, динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, відмінність ціни виробників та імпортерів від ціни ПФ "Гамма-55" (в частині врахування індексу інфляції, видатків на відстрочку платежу, транспортних витрат), не досліджено роботу автоматизованої бухгалтерської програми, а також справжність наданих заявниками фіскальних чеків, тощо. Натомість, судом встановлено, що інформація на фасадах аптек написів "Аптека оптових цін" відповідає дійсності, є повною та точною; реалізація позивачем лікарських засобів здійснюється у повній відповідності до рекомендаційних розяснень Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №1-тк/рр. від 19.08.2014р., а тому суд вважає, що дії ПП "Фармація 2011" щодо використання та розміщення назви "Аптека оптових цін" не містять ознак порушення, передбаченого статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судових засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Статтею 151 вищевказаного Закону України встановлено, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання. Інформацією, що вводить в оману, є відомості, які, зокрема: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору.

Водночас частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, справа №3/20-282-14, за результатами розгляду якої територіальним відділенням було винесено рішення від 19.03.2015р. №55-р/к, що є предметом спору, була розпочата розпорядженням від 02.12.2014р. №337-рп/к за заявою ОСОБА_5 (від 03.11.2014р. №5825/А-213), на підставі подання третього відділу досліджень і розслідувань 02.12.2014 №939 за ознаками вчинення ПП "Фармація 2011" порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення субєктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього субєкта господарювання та неповної інформації щодо цін реалізації товарів.

Свою заяву ОСОБА_5 обґрунтовував тим, що придбавши декілька препаратів в аптеці позивача, він зясував, що ціни на лікарські засоби не були нижчими за ціни в інших аптеках, а на деякі препарати - були навіть вищими. Також, заявник скаржився на те, що позивач розміщує на фасадах своїх аптечних закладів слово "…оптових…", але при цьому здійснює роздрібну торгівлю лікарськими засобами.

В результаті збирання та аналізу доказів, з'ясування дійсних обставин справи Антимонопольним комітетом України та судами всіх інстанцій було встановлено наступне.

11.07.2011р. Приватною фірмою "Гамма 55" (фірма; постачальник) та позивачем (покупець) укладено договір купівлі-продажу №1 Фарм, відповідно до умов якого поставка лікарських виробів, виробів медичного призначення здійснюється окремими партіями, що формується постачальником за заявкою покупця, яка подається покупцем, виходячи із власних виробничих потреб у закупівлі товару, транспортом та силами постачальника у місце, вказане покупцем (пункти 2.1, 2.3, 2.4 цього договору).

01.04.2014р. між Приватною фірмою "Гамма-55", яка здійснює діяльність з оптової реалізації лікарських засобів на підставі ліцензії серія АВ №598226 від 08.02.2012р. (принципал) та Приватним підприємством "Фармація 2011" (агент) було укладено Агентський договір б/н, відповідно до п. 1.2. якого принципал доручає агенту проведення організаційних заходів, а також маркетингових та консалтингових робіт з метою забезпечення поставок товару принципала потенційним споживачам.

Відповідно до п. 7.3. агентського договору, для реалізації цілей даного договору позивачу надано право реалізовувати його товар кінцевому споживачеві за оптовими цінами, за умови придбання таким споживачем від трьох одиниць одного найменування товару (упаковок), а також повідомляти всіма незабороненими способами зацікавленим особам та контрагентам, про наявність у агента товарів по оптовим цінам, в тому числі рекламою на фасаді "Аптека оптових цін" або "Оптові ціни".

01.04.2014р. на виконання агентського договору б/н від 01.04.2014р. позивачем було затверджено Положення про продаж товарів в аптечній мережі ПП "Фармація 2011".

Згідно статті 297 Господарського кодексу України за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобовязується надати послуги другій стороні (субєкт, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього субєкта і за його рахунок.

Таким чином, умови договору та Положення про продаж товарів в аптечній мережі ПП "Фармація 2011" визначають умови оптової реалізації ПП "Гамма-55" лікарських засобів та медичної продукції іншим юридичним особам. При цьому, в аптечних закладах ПП "Фармація 2011" реалізує лікарські засоби від свого імені, не маючи ліцензії на здійснення оптової реалізації лікарських засобів та виробів медичного призначення. Колегія суддів зазначає, що позивач має ліцензію Серії АВ №578528 від 23.06.2011р. саме на роздрібну торгівлю лікарськими засобами.

Колегією суддів встановлено, що фасади аптек, через які позивач здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, на зеленому фоні розміщені написи білим кольором наступного змісту: "Аптека оптових цін*" та "*при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару"; у торговельних точках, де здійснює свою діяльність позивач, на віконцях, через які здійснюється відпуск лікарських засобів, розміщено візуальну інформаційну табличку зеленого кольору з написом білого кольору "Оптові ціни діють при купівлі від 3-х одиниць одного товару" ["Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара" (мова оригіналу)].

Фасад торговельного закладу та цінник "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" є офіційно зареєстрованими промисловими зразками.

Згідно п. 3.1. вищевказаного Положення про продаж товарів в аптечній мережі, товари по "оптовій" ціні надаються автоматично, при виконанні умов п. 2.1 даного Положення, з використанням автоматизованого бухгалтерсько-касового комплексу.

Так, відповідно до автоматизованого програмного забезпечення, поєднаного з програмою бухгалтерського обліку, при купівлі кінцевим споживачем у підприємства більше 3-х одиниць одного товару, автоматично застосовується ціна придбання цього товару у оптового постачальника фірми ("вхідна ціна від оптового постачальника"), розрахована для кожної конкретної партії товару, з урахуванням місця розташування аптеки у відношенні до складу постачальника (умов відвантаження) та дати поставки.

Працівники аптек при здісненні покупцем першої покупки інформують його про наявність товарів по "оптовій" ціні та умовах їх надання, а також знайомлять з даним Положенням та розяснюють питання, що виникли у покупця (п. 3.2 Положення).

В поясненнях позивача (вх.7424 від 03.03.2016р.) він вказував на те, що інформування споживачів про ціноутворення в аптечній мережі здійснюється через розміщення на фасадах аптек надпису "Аптека оптових цін" та "*при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару"; розміщення на віконцях, через які здійснюється відпуск лікарських засобів візуальної інформації "Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара" (мова оригіналу); оформлення різними кольорами на цінниках позначень "Оптова ціна" та "Роздрібна ціна".

Відповідно до пункту 4 "Порядку формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання", затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 25.03.2009р. N333 оптово-відпускна ціна є ціною одиниці імпортованого товару або ціною одиниці товару, що встановлюється в договорі, укладеному між вітчизняним товаровиробником та суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром.

В той же час згідно з підпунктом 2 пункту 5 Порядку закупівельна ціна одиниці товару визначається суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром, для його подальшої реалізації через аптечну мережу за формулою Цз = Цов + Нпз, де Цз -закупівельна ціна; Цов - оптово-відпускна ціна; Нпз - постачальницько-збутова надбавка в межах граничного розміру.

Усі чинні в економіці ціни взаємозалежні й утворюють єдину систему, що перебуває в постійному русі під впливом безлічі ринкових чинників. Ця система складається з окремих блоків взаємозалежних і взаємодіючих цін. Види цін розрізняють за характером обігу і стадіями ціноутворення. Це оптові ціни виробника продукції, відпускні оптові ціни, оптові ціни закупівлі та роздрібні ціни.

Оптова ціна - це ціна, за якою одні виробники реалізують свій продукт (товар) іншим господарським суб'єктам, тобто ціна, за якою товари реалізуються у великій кількості всім категоріям посередників та споживачів, окрім населення.

Оптова ціна виробника складається із повної собівартості реалізованої продукції (в т.ч. адміністративні витрати і витрати на збут) і прибутку. За оптовими цінами виробника продукція реалізується іншим підприємствам або торговельно-збутовим організаціям, якщо така продукція не оподатковується податком на додану вартість.

Оптова ціна відпускна складає оптову ціну виробника, акцизний збір (підакцизні товари) і податок на додану вартість. За цією ціною продукція реалізується іншим підприємствам, а також підприємствам, які займаються оптовою торгівлею.

Оптова ціна закупівлі складається з чотирьох економічних елементів: оптової відпускної ціни, витрат посередника, прибутку посередника і податку на додану вартість.

Роздрібні ціни - це ціни, за якими товари реалізовуються безпосередньо індивідуальним споживачам (покупцям). Вони містять оптову відпускну ціну виробника і торговельну надбавку (витрати, прибуток і податок на додану вартість торговельної організації).

Таким чином, враховуючи викладене, ПП "Фармація 2011", в порушення умов чинного законодавства та Положення (п.3.2.) жодним чином не доводить до потенційного споживача інформацію, які саме "оптові" ціни діють в мережі його аптечних закладів. Крім того, надання працівником аптеки інформації на "запит" покупця щодо умов відпуску товару по оптовій ціні, ознайомлення на його прохання із Положенням не є доведенням інформації до кожного потенційного споживача (покупця) щодо того, які саме "оптові" ціни діють в мережі аптечних закладів позивача.

Колегія суддів зазначає, що споживачами ПП "Фармація 2011" на ринку роздрібної реалізації лікарських засобів є фізичні особи, які мають намір придбати лікарські засоби.

Ринок роздрібної торгівлі лікарськими засобами є конкурентним.

Зазвичай в аптечних закладах асортимент лікарських засобів є подібним, тому придбати потрібні препарати можливо майже в кожній аптеці. Важливими критеріями вибору споживачами аптечного закладу є: рівень цін та можливість одночасного придбання усіх необхідних споживачу лікарських засобів в одному аптечному закладі.

З метою встановлення можливості впливу вищевказаної рекламної інформації позивача на вибір споживача, відповідачем було проведено анкетування, під час якого респондентів запитували, зокрема, про сприйняття ними поняття "оптова ціна" (чи є це ціна виробника, чи посередника, чи власний варіант).

За його результатами встановлено, що основним критерієм вибору аптечного закладу для споживача є ціна, при цьому, напис "Аптека оптових цін вплинув би на наміри 70% респондентів щодо придбання лікарських засобів в такому аптечному закладі.

Крім того, 65% опитаних респондентів сприймають напис таким чином, що зазначений аптечний заклад здійснює оптову торгівлю лікарськими засобами, при цьому при купівлі від 3-х одиниць одного товару є можливість придбати ліки за оптовою ціною виробника, яка є нижчою за роздрібні ціни.

Навіть з урахуванням розповсюдження додаткової інформації щодо умов придбання товарів (від трьох одиниць 1-го товару), сприйняття потенційними споживачами напису "Аптека оптових цін" не відповідає його змісту з огляду на наступне.

По-перше, ПП "Фармація 2011" не здійснює оптову реалізацію лікарських засобів, що підтверджується відсутністю відповідної ліцензії та самим підприємством.

По-друге, під "оптовою ціною" ПП "Фармація 2011" має на увазі встановлення при придбанні лікарських засобів від 3-х одиниць одного товару цін на рівні цін придбання у постачальника ПП "Гамма-55". В той час, як ПП "Гамма-55" не є виробником або імпортером, а отже ціни, що пропонуються ПП "Фармація 2011", не є оптовими цінами виробника.

Отже, при купівлі одного лікарського засобу у кількості від 3-х одиниць, фактично споживач сплачує закупівельну ціну у ПП "Гамма-55", а отже розміщення такої інформації вводить споживачів (населення) в оману.

Слід також зазначити, що під час опитування потенційних споживачів на запитання: "Чи обрали б Ви аптечний заклад з написом "аптека оптових цін" якщо б знали, що маються на увазі не оптові ціни виробника/імпортера, а оптові ціни посередників?" - 95% опитаних відповіли "ні".

Вказане є достатнім доказом того, що споживачі не володіють достатньою інформацією щодо ціноутворення в аптеці, яка має назву "Аптека оптових цін". Твердження суду, що сприймання споживачами того, що оптова торгівля лікарськими засобами це можливість придбати ліки за оптовою ціною лише виробника - є наслідком необізнаності споживачів у порядку формуванні цін на лікарські засоби колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки саме аптечні заклади, як субєкти господарювання, в силу приписів закону, повинні надати споживачам повну інформацію щодо ціноутворення лікарських засобів, а саме не замовчувати будь-яку інформацію (зокрема те, що реалізація по оптовим цінам за умови придбання 1-го товари більше 3-х одиниць здійснюється по оптовим цінам посередника, а не виробника).

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що анкетування, яке проводив позивач стосувалось того, яким чином споживачі розуміють напис "Аптека оптових цін*" (*при придбанні від 3-х одиниць одного товару. Так, позивачем було опитано 23 споживачі, серед яких 74% опитаних розуміють напис на аптечному закладі як можливість придбати лікарські засоби в кількості від 3-х одиниць за оптовою ціною, 26% опитаних розуміють напис на аптечному закладі, як можливість придбати будь-який один лікарський засіб по оптовій ціні. При цьому, колегія суддів зазначає, що вказане опитування не було направлено на виявлення того, яким саме чином споживачі розуміють термін "оптові ціни". Колегія суддів зазначає, що опитування проведене позивачем було направлене на виявлення думки щодо сприйняття саме надпису "аптека оптових цін", а не на розуміння споживачами терміну "оптові ціни" та відповідності отриманого ними товару їх уявленням про вказаний товар (ціну товару).

Колегія суддів зазначає, що напис "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару", по суті, не узгоджується з позначенням "Аптека оптових цін", оскільки цей напис фактично означає, що придбання товару на інших умовах, ніж у ньому зазначено (тобто до 3-х одиниць 1-го товару) здійснюється не за оптовими цінами.

Отже, розміщення ПП "Фармація 2011" на фасадах аптечних закладів напису "Аптека оптовых цен" (мова оригіналу) є поширенням інформації, що вводить в оману, оскільки містить неправдиву та неповну інформацію внаслідок обраного способу викладання та неповну інформацію щодо цін лікарських засобів й медичної продукції. Така інформація може вплинути на наміри споживачів щодо придбання лікарських засобів та інших товарів аптечного асортименту саме в цих аптечних закладах.

Розповсюдження вказаного напису може спонукати потенційних споживачів до придбання товарів саме у ПП "Фармація 2011", а отже, надати йому конкретні переваги перед іншими субєктами господарювання, які здійснюють діяльність на ринках роздрібної торгівлі фармацевтичними товарами.

Крім того, твердження суду першої інстанції про те, що всі товари в аптеках позивача реалізуються за оптовими цінами за умови їх реалізації від трьох одиниць, спростовуються матеріалами справи, а саме пунктом пункту 3.3. Положення згідно якого дія цього положення не поширюється на товари, перелік яких затверджується окремо, в кожному конкретному випадку, і вивішується для ознайомлення споживачами у куточку покупця або на іншому видному місці.

Також, колегія суддів зазначає, що за інформацією заявників під час купівлі ними лікарських засобів та медичної продукції "оптові ціни" ПП "Фармація 2011" були вищими, ніж роздрібні ціни його конкурентів.

Наявними в матеріалах справи документами підтверджується, що "оптова ціна" ПП "Фармація 2011" на лікарський засіб Гербіон сироп плюща фл. 150 мл. виробництва KRKA станом на 31.10.2014р. становила 57,97 грн., при цьому роздрібна ціна на аналогічний лікарський засіб в мережі аптечних закладів ТОВ "Домінант фарма" станом на 31.10.2014р. становила 53,91 грн., в мережі аптечних закладів іншого субєкта господарювання станом на 31.10.2014р. становила 55,78 грн.

Крім того, колегія суддів зазначає, що 25.06.2015р. Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України за заявою підприємства надано консультаційний висновок №023/15, у якому, зокрема, зазначено, що у випадку, якщо підприємство здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього підприємства, відповідає дійсності, зокрема, така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів. Також, субєкт господарювання (Товариство з обмеженою відповідальністю "Данунц"), яке використовує аналогічний промисловий зразок та умови продажу лікарських засобів, що і підприємство, звернулося 24.07.2014р. за розясненням до Антимонопольного комітету України. 19.08.2014р. тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на підставі аналізу наданої інформації було встановлено, що при купівлі одного лікарського засобу у кількості від 3-х одиниць, ціна за нього дорівнює ціні закупки такого препарату. Отже, дії ТОВ "Данунц" щодо використання та розміщення на фасадах аптек написів "Аптека оптових цін", за умови, якщо ця інформація відповідатиме дійсності, зокрема, буде повною, точною, правдивою, не будуть містити ознак порушення, передбаченого статтею 151 Закону № 236.

Аналізуючи вищезазначені консультативний висновок та розяснення Антимонопольного комітету України, колегія суддів зазначає, що реалізація можливості використання та розміщення на фасадах аптек написів "Аптека оптових цін" ставиться у залежність від певної умови; проте дотримання підприємством якраз цієї самої умови не було реалізовано позивачем.

При цьому, колегія суддів зазначає, що в консультативному висновку жодним чином не досліджено правдивість/неправдивість та повноту/неповноту інформації, поширюваної позивачем на фасадах аптек, з точки зору її сприйняття звичайними споживачами лікарських засобів.

Посилання позивача на те, що відповідно до листа Фрунзенського РВ ХМУ ГУМУСУ в Харківській області від 20.02.2015р. №59/612 громадянина ОСОБА_5, а також будинку, який ним вказано №39/19 по вулиці Танкопія у місті Харкові фактично не існує - є необґрунтованими. По-перше, з зазначеного листа вбачається, що будинку №39/19 по вулиці Танкопія в м. Харкові не існує, а тому знайти особу ОСОБА_5 по вказаній адресі не можливо. Вказане ніяким чином не свідчить про те, що громадянина ОСОБА_5 не існує. По-друге, зазначення особою не тієї адреси, чи надання помилкових реквізитів щодо місцезнаходження не впливає на результати розгляду та дослідження обставин справи №3/20-282-14 Антимонопольним комітетом України.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст. 34 Господарського процесуального кодексу України).

Статтею 43 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що заперечення, викладені позивачем у позовній заяві, спростовуються обставинами та матеріалами справи. Зокрема, наявні в справі докази свідчать про те, що при прийнятті рішення №55-р/к Антимонопольним комітетом України було повно зясовано обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені в рішенні АМКУ відповідають обставинам справи, а отже на думку колегії суддів відсутні підстави для визнання рішення №55-р/к від 19.03.2015р. у справі №3/20-282-14 недійсним.

При цьому, колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача про наявність судової практики з аналогічного спору, оскільки при розгляді справ та прийнятті судових рішень, суд, перш за все, керується приписами чинного законодавства, а не судовою практикою та виходить від конкретних обставин справи, які суд оцінює самостійно у відповідності до норм статті 43 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, дослідивши належні докази, які мають відношення до даного спору, з урахуванням приписів ст.ст. 4-3, 32, 33, 43 Господарського процесуального кодексу України та висновків Вищого господарського суду, викладених у постанові від 26.01.2016р., які в силу статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України є обовязковими під час нового розгляду справи, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача є обґрунтованою та такою що підлягає задоволенню, через що рішення господарського суду Харківської області від 29.03.2016р. у справі №922/3411/15 слід скасувати, в задоволенні позову відмовити.

У звязку з тим, що колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, у відповідності до приписів Господарського процесуального кодексу України судові витрати за подання до господарського суду апеляційної скарги на рішення господарського суду покладаються на позивача у повному розмірі, у відповідності до вимог Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст. 91, 99, 101, 102, п. 2 ст. 103, п. 1, 2 ч.1 ст. 104, ст. 105, Господарського процесуального кодексу України колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 29.03.2016р. у справі №922/3411/15 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 55-р/к від 19.03.2015р. у справі №3/20-282-14 відмовити повністю.

Стягнути з Приватного підприємства "Фармація 2011" (61146, м.Харків, вул.Блюхера, 21, ) на користь Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, ) судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 1339,80 грн.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 24 червня 2016 року.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя О.В. Ільїн

Суддя В.В. Россолов