Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "21" червня 2016 р. Справа № 906/277/16

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Маріщенко Л.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Аврамець-Рудик К.В. - довіреність №79 від 18.04.2016

від відповідача: ОСОБА_2- підприємець

ОСОБА_3 - довіреність від 10.05.2016

від третьої особи: Павлушко Л.А. - довіреність №02-19/136 від 07.04.2016

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Комунального підприємства Андрушівської міської ради Андрушівкаблагоустрій (м.Андрушівка Житомирської області)

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (с. Гальчин Андрушівського району Житомирської області)

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Андрушівської міської ради (м.Андрушівка Житомирської області)

про звільнення самовільно зайнятої частини земельної ділянки

Комунальне підприємство Андрушівської міської ради Андрушівкаблагоустрій звернулось з позовом про зобов'язання фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 звільнити самовільно зайняту частину земельної ділянки площею 6,0 кв. м по АДРЕСА_1 шляхом демонтажу належної їй тимчасової споруди.

В обґрунтування підстав позову позивач доводить, що з 20.08.2014 є постійним користувачем земельної ділянки, кадастровий номер НОМЕР_1, загальною площею 0,2866 га для будівництва та обслуговування будівель торгівлі по АДРЕСА_1, про що свідчить витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права №25832200 від 20.08.2014.

У межах вказаної земельної ділянки будь-яке майно комунального підприємства відсутнє.

Однак відповідач з 20.08.2014 самовільно зайняла частину цієї земельної ділянки площею 6,0 кв.м, встановивши тимчасову споруду (торгівельний кіоск) з метою її використання у власних цілях для здійснення підприємницької діяльності.

Відповідачу 26.11.2015 надсилався рекомендований лист з повідомленням за вих. № 629 з вимогою звільнити в 10-нний строк зайняту частину земельної ділянки шляхом демонтажу тимчасової споруди , однак останній повернувся у зв'язку із закінченням терміну зберігання.

Звернення відповідача отримати паспорт прив'язки тимчасової споруди виконавчим комітетом міської ради не задоволено, про що свідчить рішення останнього від 03.02.2016 №12 "Про відмову на розташування тимчасових споруд".

З врахуванням вищевикладеного, та на підставі ст. 152 та 212 ЗК України, позивач просить позов задовольнити.

Відповідач надав відзив на позовну заяву від 10.05.2016(а.с.72-77).

Заперечуючи проти позову відповідач доводить, що,- як фізична особа-підприємець здійснює підприємницьку діяльність з 1997 року з використанням тимчасової споруди (торгівельного кіоску), розміщеної у межах земельної ділянки по вул. Корольова на площі 6 кв.м. У січні 2007 року, для можливості розміщення торгівельних місць було розроблено схему встановлення торгівельних місць, яку було погоджено з головою Андрушівської міської ради, землевпорядником міської ради, начальником містобудування, архітектури та житлового і комунального господарства, начальником відділу Держкомзему у Андрушівському районі. 31.03.2008 відповідач викупила торгові місця № 7, 8. У вересні 2008 почала орендувати місце під цими торгівельними місцями. Весь цей час вносилась плата за утримання торгівельних місць.

З врахуванням вищевикладеного, доводи позивача про те, що тимчасова споруда (торгівельний кіоск) встановлена у межах земельної ділянки по вул. Корольова лише 20.08.2014 є безпідставними.

Про наявність тимчасової споруди (торгівельного кіоску) по вулиці Корольова було відомо власнику земельної ділянки - Андрушівській міській раді, яка жодного разу не вимагала її демонтажу, однак в порушення вимог земельного законодавства надала позивачу земельну ділянку в користування як вільну від будь-яких споруд.

На підставі вищевикладеного, відповідач просить у позові відмовити.

24.05.2016 за №104 позивач надав суду письмові пояснення на відзив відповідача від 10.05.2016 (а.с.125-127)

24.05.2016 відповідач надав суду додатковий відзив на позовну заяву(а.с.110-113).

Ухвалою від 19.04.2016 до участі у спорі третьою особою на стороні позивача залучено Андрушівську міську раду (м. Андрушівка Житомирської області).(а.с.65,66)

10.05.2016 до суду надійшли письмові пояснення від Андрушівської міської ради.(а.с.89-91).

Третя особа Андрушівська міська рада в особі голови міської ради позов підтримує, оскільки розміщення тимчасової споруди відповідача на переданій в постійне користування земельній ділянці не відповідає приписам ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст.16 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", ст. 123, 125 Земельного кодексу України.

За доводами третьої особи, перш ніж оформлювати паспорт прив'язки, суб'єкт господарювання має отримати документи на землекористування, і лише після їх отримання він може звертатися за оформленням паспорта прив'язки (а с. 91).

24.05.2016 Андрушівська міська рада надала письмові пояснення на відзив відповідача від 10.05.2016 (а.с.129-131).

21.06.2016 за № 156 позивач надав суду письмові пояснення на додатковий відзив, згідно якого, на думку позивача, відповідач порушує його суб'єктивне право на користування даною земельною ділянкою, створює перешкоди шляхом самочинного встановлення на ній тимчасової споруди (а.с.143-146).

21.06.2016 відповідач надав додатковий відзив по справі, згідно якого спростовує доводи позивача від 24.05.2016 №104.(а.с.163-167).

В засіданні суду представник позивача позовні вимоги підтримала з підстав, наведених у позові, просить суд їх задовольнити.

Відповідач та його представник проти позову заперечує, з підстав, наведених у відзиві на позов та доповненнях до нього.

Представник третьої особи позовні вимоги підтримав, згідно наданих пояснень.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників процесу, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство Андрушівської міської ради Андрушівкаблагоустрій (далі - Комунальне підприємство) створене рішенням 17 сесії 6 скликання Андрушівської міської ради від 10.04.2012, як юридична особа зареєстроване 24.04.2012 та з 16.05.2014 здійснює свою діяльність на підставі нової редакції Статуту, згідно п. 3.1 якого надає послуги юридичним, фізичним особам у сфері організації та підтримання благоустрою, здійснює заходи, які забезпечують дотримання юридичними та фізичними особами Правил благоустрою у м. Андрушівка, а також здійснює комерційну діяльність для отримання прибутків та поповнення міського бюджету.

Основний вид економічної діяльності Комунального підприємства за КВЕД -2010 (клас 81.21) - загальне прибирання будинків.

Комунальне підприємство, як підтверджують відомості Статуту та Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, вправі також здійснювати інші види економічної діяльності, зокрема, будівництво житлових і нежитлових будівель (а.с.21).

Андрушівська міська рада є власником земельної ділянки,площею 0,2866 га по вул Корольова в м. Андрушівка згідно витягу з Державногого реєстру речових прав на нерухоме майно №8850074 від 03.09.2013.

Рішенням 43 сесії 6 скликання від 08.08.2014 Андрушівської міської ради передано Комунальному підприємству у постійне користування земельну ділянку загальною площею 0,2866 га, кадастровий номер НОМЕР_1, для будівництва та обслуговування будівель торгівлі в АДРЕСА_1) (а.с. 11).

20.08.2014 право постійного користування даною земельною ділянкою зареєстроване у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за Комунальним підприємством (а.с. 12).

Як визнає позивач, у межах земельної ділянки по вул. Корольова будь-яке майно Комунального підприємства відсутнє.

Як визнають сторони спору, у межах земельної ділянки по вул. Корольова розташовується належна відповідачу тимчасова споруда (торгівельний кіоск), а також тимчасові споруди інших фізичних осіб-підприємців, окремі з яких отримали на них паспорт прив'язки.

Відповідач, як підтверджують відомості Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб, вправі здійснювати один основний вид економічної діяльності за КВЕД-2010 (клас 47.82) - роздрібну торгівлю з лотків і на ринках текстильними виробами, одягом і взуттям (а.с. 28).

За доводами позивача, відповідач самовільно зайняла 6 кв.м у межах земельної ділянки по вул. Корольова шляхом встановлення торгівельного лотка на торговельних місцях №№7,8 на вказаній площі за відсутності будь -якіх правовстановлюючих документів та не оформлення паспорту прив'язки.

На підтвердження викладеному, позивач посилається на гарантійний лист фізичних осіб - підприємців, які здійснювали торгівельну діяльність на земельній ділянці по вулицях Зазулінського та Корольова до Андрушівської міської ради з проханням визнати її користувачем Комунальне підприємство станом на 01.07.2013, на акт обстеження земельної ділянки від 09.09.2014, яка знаходиться у АДРЕСА_1, кадастровий НОМЕР_2,складений комісією, утвореною наказом Комунального підприємства від 05.09.2014 № 28К (а.с. 13,15).

Однак наданий позивачем в якості додатків до позову гарантійний лист фізичних осіб - підприємців, які здійснювали торгівельну діяльність на земельній ділянці по вулицях Зазулінського та Корольова до Андрушівської міської ради з проханням визнати її користувачем Комунальне підприємство, доводить наявність тимчасової споруди відповідача на цій земельній ділянці станом на 01.07.2013 (а.с.13).

Як встановив суд, відповідач 27.01.2016 звернулась до голови Андрушівської міської ради із заявою про надання дозволу на виготовлення паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на земельній ділянці , розташованій у м. Андрушівка, вул. Зазулінського, що зазначена на комплексній схемі під № 7,8 . До заяви відповідачем були додані графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС з кресленням її контурів з прив'язкою на місцевості (а.с. 17).

Рішенням виконавчого комітету Андрушівської міської ради № 12 від 03.02.2016 відмовлено відповідачу та іншим підприємцям щодо реалізації намірів можливості розміщення тимчасових споруд, з посиланням, зокрема, на п.2.6 Порядку розміщення тимчасових споруд та засобів пересувної мережі для здійснення підприємницької діяльності у місті Андрушівка, затвердженого рішенням 27 сесії Андрушівської міської ради 6 скликання від 15.03.2013 (а.с. 18).

Відповідач вважає, що підставою відмови у фактичному та подальшому розташуванні тимчасової споруди у межах земельної ділянки по вул. Корольова, стала відсутність згоди Комунального підприємства щодо цього питання. Однак вважає, що згоду на подальше розташування тимчасової споруди на цій земельній ділянці має надати саме її власник - Андрушівська міська рада.

Відповідач визнала, що рішення виконавчого комітету Андрушівської міської ради № 12 від 03.02.2016 в судовому порядку не оскаржувала.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши подані учасниками судового процесу докази на підтвердження своїх вимог та заперечень за правилами ст.ст. 4-7, 33 та 43 ГПК України, господарський суд прийшов до висновку у позові відмовити, виходячи з наступного.

Як розтлумачив Конституційний Суд України у Рішенні від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005 у справі N 1-17/2005 (справа про постійне користування земельними ділянками) суб'єктивне право постійного користування земельною ділянкою суттєво відрізняється від суб'єктивного права власності на землю та суб'єктивного права оренди, оскільки постійні користувачі позбавлені повноваження щодо розпорядження земельними ділянками, а їх права та обов'язки визначені чинним земельним законодавством і не підлягають договірному регулюванню (не можуть бути звужені).

Таким чином, не можуть бути звужені як права постійних користувачів, так і їх обов'язки.

Відповідно до статті 95 ЗК України постійні землекористувачі мають право самостійно господарювати на землі та, зокрема, споруджувати житлові будинки, виробничі та інші будівлі та споруди.

При здійсненні цих прав постійні користувачі зобов'язані забезпечувати використання землі за цільовим призначенням (п. "а" ч.1 ст. 96 ЗК України).

Цільове призначення земельної ділянки - використання земельної ділянки за призначенням, визначеним на підставі документації із землеустрою у встановленому законодавством порядку (ст.1 Закону України від 22.05.2003 № 858-IV "Про землеустрій").

Відповідно до пункту "г" статті 15 та статті 19 Земельного кодексу України, пункту "ґ" статті 14 Закону України "Про землеустрій", наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 № 548 затверджено Класифікацію видів цільового призначення земель, яка визначає поділ земель на окремі види цільового призначення земель, які характеризуються власним правовим режимом, екосистемними функціями, видом господарської діяльності, типами забудови, типами особливо цінних об'єктів.

Згідно статті 38 ЗК України до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об'єктів загального користування.

Використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням будівельних норм, державних стандартів і норм (ст. 39 цього Кодексу).

Таким чином, використання земель громадської забудови для розміщення як громадських будівель і споруд, так і інших об'єктів загального користування, здійснюється, насамперед, відповідно до генерального плану населеного пункту.

Згідно з ч. 1 та 4 ст. 83 ЗК України землями загального користування населених пунктів є майдани, вулиці, проїзди, шляхи, набережні, пляжі, парки, сквери, бульвари, кладовища, місця знешкодження та утилізації відходів тощо, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст.

Стаття 13 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 № 2807-IV, також відносить майдани, площі, бульвари, проспекти, вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки до територій загального користування.

Зазначені об'єкти благоустрою використовуються відповідно до їх функціонального призначення (ст. 14 цього Закону), а саме, як вулиці, проїзди, площі тощо.

Рішенням 22 сесії 6 скликання Андрушівської міської ради від 14.11.2012 затверджені Правила благоустрою міста Андрушівка, згідно яких територіями загального користування визнаються, зокрема, площі, вулиці, дороги, провулки, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, а також території підприємств, установ, організацій та закріплені за ними території на умовах договору (далі - Правила благоустрою міста Андрушівка).

Землі загального користування населених пунктів, як це випливає із змісту статті 83 ЗК України, не мають "категорійної" належності, яка визначається за правилом ст. 19 цього Кодексу, оскільки їх правовий режим фактично накладається на правовий режим інших категорій земель, зокрема, земель житлової та громадської забудови, про що прямо зазначено у статті 38 ЗК України.

Правовий режим земель загального користування населених пунктів передбачає повну заборону на передачу їх у приватну власність та забудову капітальними будівлями і спорудами, а надання їх у користування є обмеженим окремими видами діяльності , сумісними із загальним використанням таких земель.

Особливості правового режиму земель загального користування населених пунктів обумовлені саме загальним призначенням об'єктів, що на них знаходяться , а тому останні об'єктивно залишаються такими навіть після формування земельних ділянок за проектами землеустрою (ст.79-1 ЗК України) та надання їх певним суб'єктам для відповідних потреб.

Таким чином, суб'єкти, які отримали у користування земельні ділянки, сформовані із земель загального користування, мають право землекористування, яке не обмежує гарантоване Конституцією України право невизначеного кола осіб користуватися об'єктами загального користування, що на них знаходяться (вулицями, проїздами, площами тощо).

У разі виникнення конфлікту між суб'єктивними (приватними) інтересами землекористувачів таких земельних ділянок та публічними (суспільними) інтересами невизначеного кола осіб, слід керуватись тлумаченням Конституційного Суду України у Рішенні від 1 грудня 2004 року N 18-рп/2004 у справі N 1-10/2004 (справа про охоронюваний законом інтерес) про те, що суб'єктивний (приватний) інтерес землекористувачів не може захищатися ні законом, ні правом, чи забезпечуватися ними, оскільки такий інтерес спрямований на ущемлення прав і свобод інших фізичних і юридичних осіб, обмежує захищені Конституцією та законами України інтереси суспільства, держави чи "всіх співвітчизників" або не відповідає Конституції чи законам України, загальновизнаним принципам права.

За змістом статті 92 Земельного кодексу України, Комунальне підприємство може мати на праві постійного користування земельну ділянку із земель комунальної власності.

Земельна ділянка по вулиці Корольова надана Комунальному підприємству із категорії земель житлової та громадської забудови (п. "б" ч.1 ст.19 ЗК України) для будівництва та обслуговування будівель торгівлі (код КВЦПЗ В.03.07).

Як встановив суд, земельна ділянка загальною площею 0,2866 га складається з земель, які використовуються в комерційних цілях (а.с. 10 на звороті).

Оскільки землі загального користування населеного пункту не забудовані капітальними будівлями та спорудами, а Комунальне підприємство визнає, що у межах земельної ділянки по вул. Корольова не має будь-якого майна, така земельна ділянка не може використовуватись позивачем для "обслуговування будівель громадської забудови", які фактично не існують в натурі (на місцевості).

У частині 4 статті 26 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Частина 5 цієї статті передбачає, що проектування та будівництво об'єктів здійснюється користувачами земельних ділянок, насамперед, шляхом отримання замовником вихідних даних (містобудівних умов та обмежень).

Згідно п. 5.8.1 чинних Правил благоустрою міста Андрушівка, на об'єктах благоустрою забороняється виконувати земляні, будівельні та інші роботи без дозволу (ордеру), виданого в установленому порядку.

Наявність дозволу виконувати будівельні роботи у межах земельної ділянки по вулиці Корольова, на якій розташовуються об'єкти благоустрою міста, Комунальним підприємством не доведена.

Таким чином, право Комунального підприємства використовувати земельну ділянку по вулиці Корольова для "будівництва будівель громадської забудови" ще не виникло.

Оскільки Комунальне підприємство розташовується по вулиці Садовій, 9 у м. Андрушівка, надана йому у постійне користування земельна ділянка по вул. Корольова не є територією підприємства, як об'єкта благоустрою згідно статті 13 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 № 2807-IV та Правил благоустрою міста Андрушівка.

Тому позивач не вправі обмежувати права інших осіб на користування земельною ділянкою по вулиці Корольова, на території якої повинні також розміщуються проїзди, проходи та площадки загального користування. Правила благоустрою міста Андрушівка гарантують право громадян користуватись об'єктами благоустрою міста.

Аналогічно, Комунальне підприємство не може посилатись на порушення його суб'єктивного права землекористувача фізичними особами - підприємцями, які розмістили тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності на об'єктах благоустрою міста, оскільки про таке порушення може доводити лише власник земельної ділянки, якому належить право розпорядження нею.

Відповідно до статті 4 ГПК України господарський суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України.

Актами, що не відповідають законодавству України, можуть бути акти центральних органів виконавчої влади, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування або будь-яких інших органів, які за своїм статусом не є державними (п.3.17.1 Постанови ВГСУ від 26.12.2011 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

На підставі ст. 4 ГПК України при вирішенні цього спору суд критично оцінює рішення 43 сесії 6 скликання від 08.08.2014 Андрушівської міської ради, яким визначено цільове використання земельної ділянки по вул. Корольова як для будівництва та обслуговування будівель торгівлі в м. Андрушівка, оскільки Комунальне підприємство за КВЕД-2010 немає такого виду діяльності (а.с. 21).

Відповідно до ч. 2 ст. 95 ЗК України порушені права землекористувачів підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.

Зі змісту статті 212 Земельного кодексу України в цілому вбачається, що самовільне зайняття земельної ділянки, означає фактичне використання земельних ділянок без відповідних правових підстав. При цьому таке використання має за своїм характером виключати можливість нормального користування земельною ділянкою з боку інших осіб.

Стаття 152 Земельного кодексу України передбачає одним із способів захисту порушеного права відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав.

Таким чином, особа, що використовувала земельну ділянку з порушенням прав іншої, повинна привести земельну ділянку у придатний для використання стан (а точніше у попередній стан), включаючи знесення будинків, будівель і споруд, за власний кошт.

При цьому, самовільне зайняття земельної ділянки означає не заволодіння нею, а створення більших чи менших перешкод власникові чи іншому законному володільцю у користуванні нею. Відповідно, реалізація захисту самовільно захопленого об'єкту також передбачає й застосовування негаторного позову про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, однак, даний спосіб захисту передбачає зазначення конкретного способу усунення таких перешкод, зокрема, шляхом знесення будинків, будівель і споруд (п. 1.3 Постанови ВГСУ від 17.05.2011 № 6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" (далі - Постанова ВГСУ № 6), п.11 Постанови ВСУ від 16.04.2004 "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ (із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду 2 від 19.03.2010).

В свою чергу, позов про усунення порушень права землекористувача підлягає задоволенню у разі, якщо позивач доведе, що діями відповідача, не пов'язаними з позбавленням володіння, порушується його право землекористування.

Залежно від установленого суд вирішує питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні (постанова ВСУ від 18.05.2016 у цивільній справі № 6-658цс15, № в реєстрі 57899656).

Окрім того, Європейський суд з прав людини у п. 32 рішення від 30 травня 2013 року в справі "Наталія Михайленко проти України" визначає, що Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних.

Судом встановлено, що Комунальне підприємство немає практичних та ефективних прав землекористувача земельною ділянкою по вулиці Корольова, оскільки "право будівництва інших будівель громадської забудови" та "право обслуговування інших будівель громадської забудови" є наразі теоретичними, а не реальними.

Окрім того, ст. 15 ЦК України, ст. 95, 152 та 212 ЗК України та ст. 1 ГПК України не застосовуються також у разі, коли особа, використовуючи ті чи інші юридичні норми, має на меті забезпечити реалізацію своїх незаконних інтересів (рішення КСУ від 01.12.2004 N 18-рп/2004 у справі N 1-10/2004 (справа про охоронюваний законом інтерес).

Посилання позивача на право Комунального підприємства здійснювати самоврядний контроль за використанням земельної ділянки по вул. Корольова на підставі ст. 189 ЗК України із складанням акту обстеження земельної ділянки також є безпідставним, оскільки згідно цієї норми самоврядний контроль за використанням та охороною земель здійснюється сільськими, селищними, міськими, районними та обласними радами.

Чинний з 01.01.2002 Земельний кодекс України з наступними змінами та доповненнями не передбачає можливості делегування міською радою повноважень у галузі земельних відносин будь-якому іншому органу, в тому числі й виконавчому комітету, а також комунальним підприємствам (постанова ВСУ від 14.11.2011 у справі № 3-119гс11, № в реєстрі 19848647; постанова ВСУ від 30.09.2015 у справі № 3-553гс15, № в реєстрі 52418663).

Стосовно посилань позивача та третьої особи на п. 3.3 Постанови ВГСУ У № 6, як підставу застосування статті 212 ЗК України до розміщеної відповідачем тимчасової споруди (торгівельного кіоску) на земельній ділянці по вул. Корольова.

У п.3.3. Постанови ВГСУ № 6 , роз'яснено, що розміщення малої архітектурної форми (в даному спорі - тимчасової споруди) для здійснення підприємницької діяльності за відсутності правовстановлюючих документів на земельну ділянку, на якій вона розміщена, м о ж е свідчити (а не безумовно свідчить) про самовільне зайняття земельної ділянки і тягнути за собою наслідки, визначені статтею 212 ЗК України.

При цьому, позивач та третя особа залишають поза увагою роз'яснення п.3.1 Постанови ВГСУ № 6 про те, що у вирішенні питання про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки суд враховує таке:

- наявність фактичного користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття;

- зазначене вимагає встановлення: 1) причин відсутності правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об'єктів; 2) наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування; 3) вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку тощо.

Оскільки предметом спору є демонтаж тимчасової споруди (торгівельного кіоску) із земельної ділянки по вул. Корольова, позивач мав довести, що вимогами чинного земельного законодавства, починаючи, щонайменше з 20.08.2014, передбачено обов'язкове формування ще однієї земельної ділянки як об'єкта цивільних прав (ст. 79-1 ЗК України) площею 6 кв.м в межах існуючої земельної ділянки для її використання під розміщення тимчасової споруди та оформлення речових прав на таку земельну ділянку (власності, оренди, постійного користування, сервітуту, інше) власниками тимчасових споруд.

Однак позивач в цій частині доказування обмежився лише посиланням на п.3.3. Постанови ВГСУ № 6, зміст якого суд оцінює критично.

За доводами третьої особи, перш ніж оформлювати паспорт прив'язки, суб'єкт господарювання має отримати документи на землекористування, і лише після їх отримання він може звертатися за оформленням паспорта прив'язки. Такий висновок ґрунтується на змісті бланку паспорту прив'язки, у розділі якого "Схема розміщення ТС" зазначено "площа земельної ділянки згідно з документами на землекористування ____ га" (а.с. 132).

Господарський суд відхиляє такі доводи третьої особи як безпідставні, з підстав вищевикладених, а також з посиланням на п. 2.9 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіонбуду від 21.10.2011 р. № 244, згідно якого для підготовки паспорта прив'язки ТС містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не надаються.

Натомість суд погоджується з доводами відповідача про те, що єдиним документом правомірності розташування тимчасової споруди на місцевості є паспорт прив'язки.

Так, 12.03.2011 набрав чинності Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI, згідно статті 28 якого тимчасовою спорудою вважається одноповерхова споруда, зокрема, торговельного призначення для здійснення підприємницької діяльності, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Розміщення тимчасових споруд, як зазначено у ч.4 цієї статті, здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури. На виконання частини четвертої статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 було затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок № 244).

В свою чергу, відповідно до Постанови КМ України 548 від 25.05.2011 втратила чинність Постанова Кабінету міністрів України від 26.08.2009 № 982 про затвердження Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок № 982).

У п. 12 та 13 Порядку № 982 було рекомендовано органам місцевого самоврядування під час прийняття рішень щодо розміщення стаціонарних малих архітектурних форм (фактично, тимчасових споруд), зокрема, торговельного призначення для провадження підприємницької діяльності укладати із суб'єктом господарювання договір особистого строкового сервітуту в порядку, визначеному законодавством, у разі відсутності у нього державного акта на право власності на земельну ділянку чи на право постійного користування земельною ділянкою або договору оренди такої земельної ділянки.

Таким чином, за змістом п. 12 та 13 Порядку № 982, який діяв у період з 26.08.2009 по 06.06.2011, тимчасова споруда мала бути розміщена виключно на земельній ділянці, належній суб'єкту господарюванню на певному речовому праві: власності, постійного користування, оренди або сервітуту.

Однак з 12.12.2011 розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності регулюється виключно Порядком № 244, який є спеціальним нормативним актом, який передбачає обов'язковим оформлення паспорту прив'язки розміщення тимчасової споруди на місцевості (в натурі). Жодних вимог щодо оформлення власниками тимчасових споруд речових прав на землю Порядок № 244 не висуває, і це закономірно, оскільки йдеться про тимчасове , без фундаменту, розміщення рухомої речі на певній території, і не більше. "Нерухомість" тимчасової споруди є умовною , оскільки з точки зору права остання не існує.

Висновки суду підтверджують Правила благоустрою міста Андрушівка, якими передбачено, що елементом благоустрою є тимчасові споруди торгівельного призначення, для здійснення підприємницької діяльності, які встановлюються тимчасово , без улаштування фундаменту.

Відповідно до статті 15 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 № 2807-IV, тимчасова споруда торговельного призначення, може розташовуватись на території об'єкта благоустрою комунальної власності.

Як встановлено Правилами благоустрою міста Андрушівка, об'єктами благоустрою комунальної власності є, зокрема, площі.

Отже, як Закон № 2807-IV, так і Правила благоустрою міста Андрушівка, дозволяють розміщувати тимчасові споруди торговельного призначення на землях загального користування.

Згідно з ч. 4 ст. 15 Закону № 2807-IV, власник тимчасової споруди торговельного призначення зобов'язаний забезпечити належне утримання прилеглої до тимчасової споруди території або може брати пайову участь в утриманні цього об'єкта благоустрою на умовах типового договору щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою, який затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 12.11.2013 № 537.

Згідно типового договору щодо пайової участі в утриманні об'єкта благоустрою , затвердженого наказом № 537, його сторонами є власник тимчасової споруди (як замовник) та суб'єкт господарювання, який здійснює діяльність щодо утримання об'єктів благоустрою комунальної власності, або балансоутримувача об'єкта благоустрою (як виконавець).

У пункті 5.4.2 Правил благоустрою міста Андрушівка передбачено право Андрушівської міської ради передавати об'єкти благоустрою на баланс підприємств відповідно до вимог чинного законодавства, а згідно п.5.4. 4 цих Правил фізичні особи-підприємці, які розміщуються на території об'єкта благоустрою, можуть утримувати закріплену за ними територію та брати пайову участь в утриманні цього об'єкта відповідно до договору.

Пункт 6.7.9 цих Правил прямо передбачає обов'язок власників тимчасових споруд приймати пайову участь в утриманні об'єктів благоустрою у м. Андрушівка згідно з додатком (у справі відсутній).

В свою чергу, типовий договір пайової участі в утриманні об'єктів благоустрою міста затверджено в якості додатку 3 до Порядку розміщення тимчасових споруд та засобів пересувної мережі для здійснення підприємницької діяльності у місті Андрушівка, затвердженого рішенням 27 сесії Андрушівської міської ради 6 скликання від 15.03.2013.

Як встановив суд, договір пайової участі в утриманні об'єктів благоустрою міста , укладається між Андрушівською міською радою в особи міського голови та фізичною або юридичною особою, власником тимчасової споруди. Кошти пайової участі сплачуються до місцевого бюджету.

Судом встановлено, що відповідач сплачувала, а позивач приймав на свій рахунок кошти пайової участі протягом 2015-2016 років (а.с. 86-87).

Дійсно, чинні Правила благоустрою міста Андрушівка у п. п. 5.8.1 та 6.7.1. забороняють на об'єктах благоустрою міста самовільно встановлювати тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності.

Згідно п.6.9.1 цих Правил тимчасова споруда, встановлена не у відповідності до чинного законодавства - вважається встановленою самовільно.

Рішення про демонтаж самовільно встановлених тимчасових споруд приймається виконкомом міської ради у встановленому цими Правилами порядку (п. 6.9.2 та 6.9.3).

Вищевикладене додатково доводить відсутність у Комунального підприємства будь-яких суб'єктивних прав на вирішення питання як щодо розміщення тимчасових споруд по вул. Корольова, так і їх демонтажу.

В ході вирішення спору відповідач визнала, що не має паспорту прив'язки тимчасової споруди (торгівельного кіоску) по вулиці Корольова, попри її встановлення щонайменше з 31.03.2008. Підтвердженням викладеному є також рішення виконавчого комітету Андрушівської міської ради № 12 від 03.02.2016.

Однак, в межах предмету та підстав цього позову, відсутність у відповідача паспорта прив'язки тимчасової споруди (торгівельного кіоску), не дає позивачу права вимагати її демонтажу із земельної ділянки по вул. Корольова.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ч. 2 ст. 4-3 ГПК України сторони обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

У п.4 ч. 3 ст. 129 Конституції України передбачено, що змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливість становлять основні засади судочинства.

Отже, за предметом та підставами позову позивач не довів наявність порушеного права, що є підставою відмови у позові.

На підставі ч.5 ст. 49 ГПК України витрати щодо сплати судового збору покладаються на позивача

Керуючись ст. 32-34, 43, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 29.06.16

Суддя Маріщенко Л.О.

Друк:

1 - у справу,2 - відповідачу (рек. з повід.)