ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" червня 2016 р. Справа № 922/5983/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Камишева Л.М., суддя Пелипенко Н.М. , суддя Тихий П.В.

при секретарі Пляс Л.Ф.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1 (директор), відповідно до протоколу загальних зборів учасників ТОВ "Компанія з управління активами "ДІКВ-Л" та наказу № 2-К від 10 жовтня 2014 року "Про кадрові питання"; ОСОБА_2, довіреність б/н від 04 березня 2016 року;

відповідача: ОСОБА_3 (тимчасово виконуючий обовязки директора), згідно витягу є ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських організацій;

першої третьої особи: ОСОБА_4, який діє на підставі договору про надання правової допомоги б/н від 01 квітня 2015 року (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 1148 від 13.01.2012 р.) ;

ОСОБА_5, який діє на підставі договору про надання правової допомоги б/н від 20 січня 2016 року (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 1928 від 13.05.2015 р.)

другої третьої особи: не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ Агропромислова Асоціація Агросвіт (вх. № 932 Х/1-6) на рішення господарського суду Харківської області від 16 березня 2016 року у справі № 922/5983/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "ДІКВ-Л", м. Харків, що діє в інтересах та за рахунок Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "Бізнес ресурс-5", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агропромислова компанія "Агросвіт", с. Чкаловське,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Агропромислова асоціація "Агросвіт", м. Харків,

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Астартак ОСОБА_6", м. Миколаїв

про стягнення 7120627,17 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Господарського суду Харківської області від 16 березня 2016 року у справі № 922/5983/15 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Погорелова О.В., суддя Лаврова Л.С., суддя Бринцев О.В.) позовні вимоги (з урахуванням прийнятої судом заяви про зміну предмету позову від 10 лютого 2016 року) задоволені у повному обсязі.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агропромислова компанія "Агросвіт" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управліннями активами "ДІКВ-Л", яка діє в інтересах та за рахунок Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "Бізнес ресурс-5", код за ЄДРІСІ - 2331629 - 6000000,00 грн. заборгованості з наданої позики за договором про надання позики №5П-БР5 від 05 грудня 2011 року; 1112976,70 грн. заборгованості зі сплати процентів за користування позикою за період серпень-грудень 2015 року; 3% річних у розмірі 7750,47 грн. та 106809,41 грн. судового збору.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ТОВ Агропромислова Асоціація Агросвіт ОСОБА_7, з рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Апеляційна скарга, зокрема, мотивована тим, що суд першої інстанції неправомірно не прийняв до уваги в якості підстави для відмови в позові та визнав недійсним укладений 01 вересня 2015 року договір про заміну боржника (переведення боргу) між відповідачем ТОВ «АПК «Агросвіт» та ТОВ «Астартак ОСОБА_6», за умовами якого первісний боржник (відповідач) передає, а новий боржник (друга третя особа) приймає на себе усі права і обовязки первісного боржника за договором про надання позики, оскільки, на думку апелянта, договір про переведення боргу укладений у відповідності до чинного законодавства за згодою первісного кредитора.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04 квітня 2016 року прийнято апеляційну скаргу до провадження.

04 квітня 2016 року на адресу Харківського апеляційного господарського суду від ТОВ «АПК «Агросвіт» надійшла заява про відкликання апеляційної скарги на підставі пункту 5 частини 1 статті 97 Господарського процесуального кодексу України (вх. 3574).

Слід зазначити, що вказана заява надійшла до суду в один день із винесенням ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження, тобто 04 квітня 2016 року, проте вже після прийняття апеляційної скарги до провадження, у зв'язку з чим підстави для її задоволення відсутні.

12 травня 2016 року ТОВ «АПК «Агросвіт» направило на адресу суду заяву про повернення апеляційної скарги на підставі пункту 1 частини 1 статті 97 Господарського процесуального кодексу України, оскільки апеляційна скарга підписана адвокатом ОСОБА_7, який не є уповноваженим представником ТОВ АПА "Агросвіт" (вх. 4807).

Колегія суддів відмовляє в задоволенні вищезазначеної заяви, оскільки повернення апеляційної скарги на підставі статті 97 Господарського процесуального кодексу України можливе лише на стадії вирішення питання щодо прийняття/повернення апеляційної скарги, а не після винесення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Як вже було зазначено вище, ухвала про прийняття апеляційної скарги до провадження винесена Харківським апеляційним господарським судом 04 квітня 2016 року.

Крім того , як свідчить із матеріалів справи, заяви про відкликання апеляційної скарги та її повернення подані ТОВ АПК «Агросвіт» - відповідачем у справі (ідентифікаційний код підприємства 37191417), а апеляційна скарга була подана третьою особою ТОВ АПА "Агросвіт" (ідентифікаційний код підприємства 32949661).

Процесуальним законодавством передбачено право відкликати апеляційну скаргу або відмовитись від неї лише особі, яка подала цю скаргу.

Розгляд справи відкладався.

30 травня 2016 року на адресу Харківського апеляційного господарського суду від представника ТОВ "Агропромислова асоціація "Агросвіт" ОСОБА_7 надійшли письмові пояснення та відповідні документи щодо складу осіб, які мають повноваження представляти інтереси ТОВ "Агропромислова асоціація "Агросвіт" (вх. № 5489).

Представником ТОВ "Агропромислова асоціація "Агросвіт" ОСОБА_7 подано клопотання про долучення до матеріалів справи нотаріально посвідченої копії листа ТОВ "Компанія з управління активами "ДІКВ-Л", вих. № 96/1 від 01 вересня 2015 року щодо надання згоди на укладення договору про заміну боржника та копію листа приватного нотаріуса ХМНО ОСОБА_8 вих.. № 33/01-16 від 14 березня 2016 року щодо посвідчення копій документів (вх. 5538 від 31.05.2016р.), яке задоволено колегією суддів.

З метою отримання пояснень від приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_9 з питань нотаріального посвідчення листа ТОВ "Компанія з управління активами "ДІКВ-Л" про надання згоди на заміну боржника від 01 вересня 2015 року № 96/1 (зареєстровано в реєстрі за № 59 від 16 лютого 2016 року), а також пояснень від приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_8 щодо нотаріального посвідчення листа ТОВ "Компанія з управління активами "ДІКВ-Л" про надання згоди на заміну боржника від 01 вересня 2015 року № 96/1, який зареєстрований в Реєстрі 11 березня 2016 року за № 152, викликано в судове засідання приватних нотаріусів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та запропоновано приватному нотаріусу ОСОБА_9 надати суду для огляду в судовому засіданні Реєстр для реєстрації нотаріальних дій за 16 лютого 2016 рік, а приватному нотаріусу ОСОБА_8Б . - за 11 березня 2016 рік, а також належним чином засвідчені копії відповідних Реєстрів для долучення до матеріалів справи.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 31 травня 2016 року задоволено клопотання відповідача та першої третьої особи про продовження строку розгляду та відкладення розгляду апеляційної скарги. Строк розгляду апеляційної скарги продовжений, розгляд справи відкладений.

На виконання вимог ухвали суду від 31 травня 2016 року від приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_9 надійшли письмові пояснення, в яких приватний нотаріус повідомив, що 16 лютого 2016 року копії з оригіналів листів ТОВ «Компанія з управління активами «ДІКВ-Л» від 01 вересня 2015 року за № 96/1 та №96/2 нею не виготовлялись та вірність копій з вказаних документів не засвідчувались, у звязку з чим не вдається за можливе надати засвідчені копії Реєстру для реєстрації нотаріальних дій для долучення до матеріалів справи, оскільки дані Реєстру стосуються інших осіб, інших реєстрових дій, що є нотаріальною таємницею (вх. 6236 від 16.06.2016 р.).

Від позивача на адресу суду надійшли письмові пояснення щодо розрахунку суми основного боргу, процентів та 3% річних, в яких просить рішення першої інстанції про стягнення з відповідача на користь позивача суми основного боргу у розмірі

6000000,00 грн., 1 112 876,70 грн. заборгованості зі сплати процентів за користування позикою за період серпень-грудень 2015 року, 3% річних у розмірі 7 750,47 грн. та 106 809,41 грн. судового збору, залишити без змін (вх. 6307 від 17.06.2016 р.).

21 червня 2016 року від відповідача надійшли пояснення по суті позовних вимог, в яких тимчасово виконуючий обовязки директора ТОВ АПК «Агросвіт» ОСОБА_3 повідомив про погодження з позовними вимогами, підтвердив наявність заборгованості відповідача перед позивачем, та просив рішення Господарського суду Харківської області від 16 березня 2016 року у справі № 922/5983/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представником ТОВ «Агропромислова асоціація» «Агросвіт» ОСОБА_4 подано заяву про залишення апеляційної скарги, поданої від імені підприємства адвокатом ОСОБА_7, без розгляду (вх.№ 6404 від 21.06.2016 р.).

В обґрунтування вищезазначеної заяви посилається на те, що адвокат ОСОБА_7 не є уповноваженим представником ТОВ «Агропромислова асоціація «Агросвіт»; видана ОСОБА_10 на його імя довіреність - скасована; відкликане доручення на представлення інтересів Товариства на підставі договору про надання правової допомоги; дії адвоката ОСОБА_7 не відповідають інтересам ТОВ «Агропромислова асоціація «Агросвіт».

Як зазначає заявник, відповідно до даних ЄДР юридичних осіб, ФОП та громадських формувань, директором ТОВ «Агропромислова асоціація «Агросвіт», як на день подання апеляційної скарги, так і на теперішній час є ОСОБА_11

На підтвердження вищевказаних обставин надав копію заочного рішення Коломацького районного суду Харківської області від 26 квітня 2016 року у справі № 625/281/15-ц, яким поновлено ОСОБА_11 на посаді директора ТОВ АПА "Агросвіт"; копію ухвали про вжиття заходів забезпечення позову Харківського районного суду Харківської області від 29 березня 2016 року у справі № 635/2635/16-ц, якою заборонено, зокрема, ОСОБА_7 представляти інтереси та/або діяти від імені ТОВ Агропромислова асоціація Агросвіт на підставі довіреностей у відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності ТОВ Агропромислова асоціація Агросвіт.

Крім того, в газеті центральних органів виконавчої влади України Урядовий курєр № 49 (5669) від 15 березня 2016 року, копія якої додана до вищезазначеної заяви міститься оголошення, відповідно до якого повідомлено: "про скасування довіреностей, виданих ТОВ «Агропромислова асоціація «Агросвіт» за підписом ОСОБА_10 та ОСОБА_12 З дати публікації даного оголошення вважати скасованими, в тому числі, але не виключно, довіреності, видані на ім'я ОСОБА_13, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_6, ОСОБА_20, ОСОБА_21 та вважати недійсними відповідні договори про надання правової допомоги (адвокатських послуг), укладених від імені ТОВ «Агропромислова асоціація «Агросвіт» ОСОБА_22 та ОСОБА_12

Представник ТОВ АПА "Агросвіт" адвокат ОСОБА_7 на підтвердження своїх протилежних за змістом тверджень про особу - повноважного директора ТОВ АПА "Агросвіт" ОСОБА_10, посилається на рішення Харківського районного суду Харківської області від 19 листопада 2015 року по справі №635/4842/15-ц, яке залишено в силі ухвалою апеляційного суду Харківської області від 03 лютого 2016р. щодо відмовлення в позові ОСОБА_11 про поновлення його на посаді директора ТОВ АПА "Агросвіт". Як зазначено в цьому рішенні, з 31 липня 2015 року ОСОБА_11 не перебуває у трудових відносинах і не є директором (виконавчим органом) ТОВ АПА "Агросвіт". Як зазначає апелянт, ці обставини не потребують доказування згідно ч. 4 ст. 35 ГПК України; інших судових рішень, які набрали законної сили, і які б свідчили про наявність у ОСОБА_11 повноважень директора ТОВ АПА "Агросвіт", немає.

Вирішуючи питання щодо участі у справі представників першої третьої особи судова колегія виходить з наступного.

Відповідно до Статуту ТОВ АПА "Агросвіт" вищим органом Товариства є Загальні збори Учасників. Загальні збори Учасників мають право приймати рішення з усіх питань діяльності Товариства, у тому числі і з тих, що передані Загальними зборами Учасників до компетенції виконавчого органу Товариства.

Відповідно до п. 4.12 Статуту ТОВ АПА "Агросвіт" виконавчим органом Товариства є Директор, обраний Загальними зборами Учасників. Термін обрання Директора визначається при його обранні. Директор здійснює поточне керівництво діяльністю Товариства і є підзвітним Загальним зборам Учасників.

Рішеннями Загальних зборів Учасників ТОВ АПА "Агросвіт" від 12 лютого 2016 року та 11 березня 2016 року, встановлено, що ОСОБА_11 не є директором ТОВ АПА "Агросвіт" з 01 липня 2015 року.

Вказаними рішеннями зборів заборонено ОСОБА_11 здійснювати будь-які дії від імені ТОВ АПА "Агросвіт", зокрема: укладати будь-які правочини; розпоряджатися майном і грошовими коштами Товариства; приймати на роботу і звільняти працівників Товариства; представляти інтереси Товариства у відносинах із підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності, перед державними органами, органами місцевого самоврядування, в правоохоронних органах в усіх судах будь-якого рівня та інстанції; видавати довіреності від імені Товариства на вчинення будь-яких дій, відкликати раніше видані Товариством довіреності; представляти інтереси Товариства на загальних зборах (засновників) інших підприємницьких товариств, учасником яких є ТОВ АПА "Агросвіт"; видавати від імені Товариства накази і розпорядження, та вчиняти будь-які інші без виключення дії від імені ТОВ АПА "Агросвіт".

Слід зазначити, що ці рішення загальних зборів Товариства не скасовані та є чинними.

При вирішенні питання щодо наявності у адвоката ОСОБА_7 належних повноважень, його допуску до участі у справі, а також допуску до участі у справі адвоката ОСОБА_5, які діють на підставі договорів про надання правової допомоги, колегія суддів враховує наявність не скасованих рішень загальних зборів ТОВ Агропромислова асоціація "Агросвіт" від 12 лютого 2016 року та 11 березня 2016 року, положення Статуту ТОВ Агропромислова асоціація "Агросвіт", наявність численних судових рішень у цивільних справах по розгляду трудових спорів між ТОВ Агропромислова асоціація "Агросвіт" та, відповідно, ОСОБА_11 і ОСОБА_10

Питання стосовно наявності чи відсутності повноважень директора ТОВ Агропромислова асоціація "Агросвіт" ОСОБА_10, а також ОСОБА_11П, не є предметом доказування по даній справі, оскільки такі обставини (наявність чи відсутність повноважень директора) мають доводитися сукупністю доказів в іншому спорі та є предметом розгляду інших судових справ.

Слід зазначити, що договір про надання правової допомоги, укладений між ТОВ «Агропромислова асоціація «Агросвіт» та ОСОБА_7, а також договір між ТОВ «Агропромислова асоціація «Агросвіт» та ОСОБА_5, є двосторонніми.

В матеріалах справи відсутні докази припинення або розірвання даних договорів; вони є діючими відповідно до умов договорів та вимог Закону.

Крім того, на момент винесення рішення та подання апеляційної скарги, відносини між сторонами залишились неврегульованими, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, позивач та відповідач наполягали на розгляді справи по суті заявлених у ній вимог, адже наявність чи відсутність права на позов у матеріальному розумінні, так само як і встановлення наявності чи відсутності факту порушення такого права зясовуються судом під час розгляду спору по суті заявлених вимог.

При цьому, відповідач підтвердив наявність заборгованості перед позивачем за спірним договором про надання позики №5П-БР5 від 05 грудня 2011 року, про що неодноразово заявляв в судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача ОСОБА_3

Як уже було зазначено, відповідно до даних ЄДР юридичних осіб, ФОП та громадських формувань, директором ТОВ «Агропромислова асоціація «Агросвіт» є ОСОБА_11 Адвокат ОСОБА_4 діє на підставі укладеного з ним договору про надання правової допомоги.

Отже, враховуючи те, що предметом позову в цій справі є стягнення з відповідача на користь позивача боргу за договором позики, наявність з цього приводу неврегульованих питань між сторонами, наявність спору сторін щодо належних повноважень директорів ТОВ «Агропромислова асоціація «Агросвіт», який є предметом розгляду інших судових справ, колегія суддів дійшла висновку про необхідність розгляду даного спору по суті, у звязку з чим заява представника ТОВ «Агропромислова асоціація «Агросвіт» ОСОБА_4 про залишення апеляційної скарги без розгляду не підлягає задоволенню.

У призначені судові засідання представник ТОВ "Астартак ОСОБА_6" не зявився, витребувані судом документи не надав, про причини неявки не повідомив.

Ухвали Харківського апеляційного господарського суду від 04 квітня 2016 року, 12 травня 2016 року, 31 травня 2016 року направлялись на належні адреси ТОВ "Астартак ОСОБА_6", проте конверти з судовою кореспонденцією повертались на адресу суду з позначкою: «за закінченням терміну зберігання».

Вищий господарський суд України в абз. 3 пункту 3.9.1 Постанови Пленуму від 26 грудня 2011 року N 18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції визначив, що за змістом статті 64 ГПК, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Враховуючи те, що судом створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, проте третя особа - ТОВ "Астартак ОСОБА_6" не скористалась своїми правами, передбаченими статтею 22 Господарського процесуального кодексу України, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 22 ГПК України) є правом, а не обовязком сторони, суд вважає за можливе розглянути справу без участі представника третьої особи за наявними у ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу відповідно до вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу України, вислухавши пояснення учасників процесу, перевіривши повноту встановлення місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Місцевий господарський суд, застосовуючи до спірних правовідносин приписи статей 509, 525, 530, 612, 628-629, 1046, 1049, а також положення 625 Цивільного кодексу України, враховуючи умови спірного договору позики, приписи статті 33 Господарського процесуального кодексу України, визнав позовні вимоги доведеними належними та допустимими доказами, а тому позов задовольнив у повному обсязі. Враховуючи положення статті 520 Цивільного кодексу України, п. 1 ч. 1 статті 83 Господарського процесуального кодексу України, визнав недійсним договір про заміну боржника від 01 вересня 2015 року, укладеного між ТОВ «АПК «Агросвіт» та ТОВ «Астартак ОСОБА_6».

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Як убачається із матеріалів справи, 05 грудня 2011 року між ТОВ "Компанія з управління активами "ДІКВ-Л" (Позикодавець), яке здійснює управління активами та діє в інтересах і за рахунок коштів Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду "БІЗНЕС РЕСУРС - 5" та ТОВ "Агропромислова компанія "Агросвіт" (Позичальник) укладений договір про надання позики №5П-БР5, відповідно до умов якого Позикодавець передає у власність Позичальнику грошові кошти на умовах повернення, строковості та платності, у розмірі, встановленому Договором, а Позичальник зобов'язується повернути їх Позикодавцю, а також сплатити проценти в розмірі та порядку, встановлених Договором.

У відповідності до пунктів 2.1. та 2.2. Договору, сума позики за Договором становить 28 000 000,00 грн., позичальник зобов'язаний сплачувати проценти в розмірі 30% річних від суми позики (або її частини, з урахуванням пп. 2.3.5 Договору) до дня фактичного повернення позики.

День фактичного повернення позики (її частини) визначається згідно пп.5.3 Договору.

Згідно п. 2.4. Договору про надання позики сплата процентів здійснюється не пізніше 20 числа кожного календарного місяця за попередній місяць.

Відповідно до п. 3.2. Договору, перерахування суми позики може здійснюватися частками (траншами), але загальна сума позики не повинна перевищувати суму, зазначену у п. 2.1.

У пункті 4.1. Договору сторони погодили, що строк повернення позики становить 365 календарних днів з моменту надання суми позики.

В п. 6.2.1. Договору зазначено, що позикодавець має право переглядати процентну ставку за користування позикою, відповідно до умов цього договору.

Відповідно до п. 7.1. Договору, у випадку невиконання зобовязань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно чинного законодавства.

До договору про надання позики №5П-БР5 від 05 грудня 2011 року сторони укладали Додаткові угоди до нього.

Додатковою угодою №9 від 30 січня 2015 року до зазначеного Договору сторони виклали пункт 4.1. в наступній редакції: "Позика повинна бути повернути Позичальником у повному обсязі у строк до 31 грудня 2015 року".

Додатковою угодою №10 від 01 березня 2015 року сторони виклали пункт 2.2. Договору в наступній редакції: "За цим Договором Позичальник зобов'язаний сплачувати проценти в розмірі 42% річних від суми позики (або її частини, з урахуванням пп. 2.3.5. Договору) до дня фактичного повернення позики".

З матеріалів справи свідчить, що ТОВ КУА ДІКВ-Л виконало належним чином свої зобов'язання за договором про надання позики № 5П-БР5 від 05 грудня 2011 року та надало ТОВ АПК Агросвіт позику у сумі 28 000 000,00 грн., а саме: 07 грудня 2011 року - 1 000 000,00 грн., 07 грудня 2011 року - 1 000 000,00 грн., 09 грудня 2011 року - 3 650 000,00 грн., 09 грудня 2011 року - 3 650 000,00 грн., 13 грудня 2011 року - 3 625 000,00 грн., 13 грудня 2011 року - 3 650 000,00 грн., 14 грудня 2011 року - 2 975 000,00 грн., 14 грудня 2011 року - 3 625 000,00 грн., 14 грудня 2011 року - 3 630 000,00 грн., 14 березня 2012 року - 635 000,00 грн., 21 березня 2012 року - 560 000,00 грн., що підтверджується відповідними банківськими виписками (т. 1 а.с. 184-193).

Відповідно до п. 4.1. Договору, враховуючи умови додаткової угоди № 11 від 01 липня 2015 року, залишок суми наданої позики, яка станом на 01 липня 2015 року складає 14 000 000,00 грн., повинна бути повернута відповідачем в наступні строки: 8 000 000,00 грн. - у строк до 17 серпня 2015 року; 6 000 000,00 грн. - у строк до 31 грудня 2015 року.

Матеріали справи містять докази того, що відповідач частково повернув суму позики у розмірі 22 000000,00 грн. (т. 1 а.с. 193-197).

Станом на момент винесення рішення судом першої інстанції не повернутою є позика в сумі 6 000 000,00 грн., на яку позивачем здійснено нарахування процентів за користування позикою за період серпень-грудень 2015 року у розмірі 1 112 876,70 грн. та 3% річних у сумі 7750,47 грн.

У відповідності до статті 509 Цивільного кодексу України, статті 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно приписів ст.ст. 6, 627, 628, 638 Цивільного кодексу України сторони вільні в укладенні договору, виборі контрагента та визначені умов договору, з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з ч. 1 статті 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

В статті 1046 Цивільного кодексу України зазначено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Відповідно до ч. 1 статті 1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Згідно положень ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

В п.2.2. Договору зазначено, що Позичальник зобовязаний сплачувати проценти у розмірі 30% річних від суми позики до дня фактичного повернення позики.

Додатковою угодою №8 від 01 листопада 2014 року, сторони домовились про те, що Позичальник зобовязаний сплачувати проценти в розмірі 36% річних до дня фактичного повернення позики (т. 1 а.с. 21).

Додатковою угодою № 10 від 01 березня 2015 року сторони визначились, що Позичальник сплачує проценти у розмірі 42% річних від суми позики (т. 1 а.с. 23).

У звязку із порушенням відповідачем своїх зобовязань за договором позики та додаткових угод до нього, позивач направив на адресу відповідача вимогу про негайне перерахування на корись позивача на його поточний рахунок заборгованість зі сплати процентів за договором про надання позики (вих. № 121 від 21.10.2015р.) (т. 1 а.с. 28-29).

Згідно наданого позивачем суду апеляційної інстанції розрахунку, борг відповідача зі сплати процентів за користування позикою за період серпень-грудень 2015 року складає 1 112 876,70 грн.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Як вірно встановив суд першої інстанції, відповідач не виконав зобов'язання по сплаті процентів у встановлені Договором про надання позики строки.

Відповідно до положень статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Приписами статті 599 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно з ч.1 статті 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Враховуючи викладене та з урахуванням вимог чинного законодавства України та умов договору сторін, судова колегія дійшла висновку, що відповідач, в порушення норм чинного цивільного законодавства та умов договорів про надання позики, не виконав передбачені зобов'язання по сплаті грошових коштів у визначений строк.

За таких обставин, правомірним є висновок місцевого суду щодо обґрунтованості позовних вимог позивача про стягнення з відповідача грошових коштів у сумі 6000000,00 грн. - заборгованості з наданої позики за договором №5П-БР5 від 05 грудня 2011 року та 1 112 976,70 грн. заборгованості зі сплати процентів за користування позикою за період серпень-грудень 2015 року.

Крім того, у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем зобов'язання, позивачем нараховано до стягнення 3% річних на суму 7750,47 грн.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Згідно з положеннями пунктів 3.1 та 3.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 грудня 2013 року N 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" інфляційні нарахування на суму боргу, сплата яких передбачена частиною другою статті 625 ЦК України, не є штрафною санкцією, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті. Зазначені нарахування здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов'язання.

За наявності встановленого факту прострочення відповідачем грошового зобовязання, наявність обовязку погашення боргу, місцевий господарський суд, дійшовши висновку про відповідність зробленого позивачем розрахунку нарахувань, передбачених частиною 2 статті 625 Цивільного кодексу України діючому законодавству, задовольнив цю частину позовних вимог.

Отже, за наявності встановленого факту прострочення відповідачем грошового зобовязання, перевіривши арифметичних розрахунок 3% річних за допомогою програми інформаційно-пошукової системи «Законодавство», враховуючи рекомендації Пленуму Вищого господарського суду України, викладені у постанові № 14 від 17 грудня 2013 року «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобовязань», інформаційного листа № 01-06/928/2012 від 17 липня 2012 року, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 3% річних на суму 7750,47 грн.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та правомірного висновку, що позовні вимоги ТОВ "Компанія з управління активами "ДІКВ-Л" підлягають задоволенні в повному обсязі.

З матеріалів справи свідчить, що апелянт, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, посилається на те, що позивач звернувся до суду за захистом своїх прав до неналежного відповідача у справі.

В обґрунтування своїх доводів представники ТОВ АПА «Агросвіт» ОСОБА_7 та ОСОБА_5 посилаються на договір про заміну боржника (переведення боргу) від 01 вересня 2015 року за договором позики №5П-БР5 від 05 грудня 2011 року, укладений між ТОВ «АПК «Агросвіт» та ТОВ «Астартак ОСОБА_6», за умовами якого первісний боржник (відповідач) передає, а новий боржник (друга третя особа) приймає на себе усі права і обовязки первісного боржника за договором про надання позики.

При цьому зазначили, що такий договір укладений за згодою позивача та надали нотаріально завірені копії листів ТОВ "Компанія з управління активами "ДІКВ-Л" (т. 1 а.с. 232, т. 2 а.с. 25), а відтак, на думку апелянта, зазначений правочин відповідає чинному законодавству, а тому відсутні підстави для стягнення саме з відповідача заявленої суми боргу.

Позивач категорично заперечує на наявність його згоди на укладення такого договору.

Колегія суддів вважає доводи апелянта необґрунтованими, виходячи з наступного.

Як вбачається із письмових пояснень приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_9, копії з оригіналів листів ТОВ "Компанія з управління активами "ДІКВ-Л" від 01 вересня 2015 року № 96/1 та 96/2 нею не виготовлялись та вірність копій з вказаних документів не засвідчувалась (т. 3 а.с. 84-85).

В матеріалах справи наявна нотаріальна засвідчена копія листа ТОВ "Компанія з управління активами "ДІКВ-Л" про надання згоди на заміну боржника від 01 вересня 2015 року № 96/1, посвідчена приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_8, зареєстрований 11 березня 2016 року за № 152.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 31 березня 2016 року викликано приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Харківської області ОСОБА_8 для надання пояснень щодо нотаріального посвідчення листа ТОВ "Компанія з управління активами "ДІКВ-Л" про надання згоди на заміну боржника від 01 вересня 2015 року № 96/1, який зареєстрований 11 березня 2016 року за номером 152.

Проте, в судове засідання апеляційної інстанції приватний нотаріус ОСОБА_8 не зявилась, відповідних пояснень суду не надала.

Разом з тим, з наявних в матеріалах справи письмових пояснень приватного нотаріуса ОСОБА_8 вбачається, що нею було нотаріально засвідчено вірність копій документів 11 березня 2016 року за реєстровими номерами 150, 151, 152. (т. 2 а.с. 81).

Проте, судова колегія зазначає, що з цього листа не свідчить вірність саме яких документів посвідчував приватний нотаріус та який зміст був в цих документах.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 31 травня 2016 року зобов'язано третю особу - ТОВ "Астартак ОСОБА_6" надати суду для огляду оригінал листа ТОВ Компанія з управління активами ДІКВ-Л вих. № 96/1 від 01 вересня 2015 року про надання згоди на заміну боржника .

Проте, ТОВ Астартак ОСОБА_6 участь в судовому засіданні свого представника не забезпечив та вимоги ухвал суду щодо надання оригіналів спірних листів, якими позивач надав згоду на заміну боржника, не виконав.

Будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, колегія суддів враховує інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи той факт, що позивач заперечував проти існування договору про переведення боргу, а також проти його згоди на укладення такого договору, судова колегія вважає, що надані апелянтом докази є суперечливими, а, отже, не можуть бути прийнятими як належні та допустимі докази у справі.

Судове рішення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Встановити обставину щодо справжності підпису директора позивача на листі про надання згоди на укладення договору про переведення боргу від 01 вересня 2015 року шляхом призначення та проведення судової експертизи є неможливим, оскільки оригінали договору про заміну боржника та лист, на який посилається апелянт щодо згоди позивача на таку заміну, ані суду першої інстанції, ані апеляційній інстанції не надано.

У звязку із викладеним, суд першої інстанції правомірно не взяв до уваги договір про переведення боргу як підставу для відмови в позові.

Також слід зазначити наступне.

Статтею 204 Цивільного кодексу України закріплено презумпцію правомірності правочину. Відповідно до даної статті правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Презумпція правомірності правочину може бути спростована нормою закону, яка містить відповідну заборону, а у випадках, прямо не передбачених у законодавстві, презумпція правомірності правочину може бути спростована судом.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 83 Господарського процесуального кодексу України господарський суд, приймаючи рішення, має право визнати недійсним повністю або у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

Отже, вказана норма, передбачає право господарського суду визнати недійсним повністю чи в певній частині пов'язаний із предметом спору договір, який суперечить законодавству, тобто, мається на увазі ситуація, коли визнання недійсним договору не є предметом позову, і позовна вимога не полягає у визнанні договору недійсним, а лише ґрунтується на договорі, який суд може визнати недійсним в силу наведеної вимоги. При цьому, вказана норма не містить умови про її застосування, виключно за наявності тотожності суб'єктного складу сторін спору зі сторонами оспорюваного договору.

Застосування даної статті господарським судом при прийнятті рішення можливе у разі одночасної наявності таких умов: пов'язаність оспорюваного договору з предметом спору та невідповідність (суперечність) вказаного договору законодавству.

Враховуючи клопотання позивача про визнання недійсним договору про переведення боргу від 01 вересня 2015 року, укладеного між ТОВ «АПК «Агросвіт» та ТОВ «Астартак», а також обставини справи, місцевий господарський суд визнав цей договір недійсним.

За положеннями статті 520 Цивільного кодексу України, боржник у зобов'язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора, якщо інше не передбачено законом.

Як вже зазначалось вище, представник позивача у судових засіданнях заявляв, що ТОВ Компанія з управління активами ДІКВ- Л, яке діє в інтересах та за рахунок Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду Бізнес Ресурс-5, не надавало згоди на заміну боржника.

Директор ТОВ Компанія з управління активами ДІКВ- Л, яке діє в інтересах та за рахунок Пайового закритого недиверсифікованого венчурного інвестиційного фонду Бізнес Ресурс-5 ОСОБА_1, у суді апеляційної інстанції також пояснив про те, що позивачем не надавалась згода на заміну боржника.

Вказана обставина підтверджується випискою із Журналу вихідної кореспонденції ТОВ КУА ДІКВ-Л, відповідно до якої 01 вересня 2015 року відсутня вихідна кореспонденція із товариства, а 31.08.2015 року останній вихідний лист зареєстровано за № 98; наступний вихідний лист за № 99 зареєстровано 07 вересня 2015 року (т. 2 а.с. 4-5).

Оскільки ні відповідачем, ні третіми особами суду не надано оригіналу листа № 96/1 від 01 вересня 2015 року про надання згоди на заміну боржника, то судова колегія дійшла висновку про недоведеність наявності згоди позивача на укладення договору про заміну боржника в зобовязанні, а відтак, зазначене є порушенням вимог статті 520 Цивільного кодексу України та є підставою для визнання договору про заміну боржника від 01 вересня 2015 року недійсним.

У відповідності до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до вимог статті 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обовязковим.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених в рішенні суду від 16 березня 2016 року у цій справі.

Судова колегія вважає, що при прийнятті рішення місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та обєктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, через що оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Разом з цим слід зазначити, відповідно до вимог статті 84 Господарського процесуального кодексу України резолютивна частина рішення повинна містити вказівку про визнання договору недійсним у випадках, передбачених у пункті 1 статті 83 цього Кодексу.

Резолютивна частина оскаржуваного рішення не містить такої вказівки, проте, в порядку статті 88 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право прийняти додаткове рішення.

Крім того, як свідчить із резолютивної частини рішення суду від 16 березня 2016 року, задоволенню підлягають позовні вимоги, зокрема, в частині стягнення з відповідача на користь позивача 1112976,70 грн. заборгованості зі сплати процентів.

Проте зі змісту мотивувальної частини рішення вбачається, що заборгованість відповідача по сплаті процентів складає 1 112 876,70 грн.

Така ж сума боргу відповідає змісту позовних вимог та розрахунку боргу, зробленого позивачем.

Колегія суддів вважає, що доводи, викладені в мотивувальній частині рішення суду першої інстанції, є такими, що відповідають обставинам справи і підтверджені належними та допустимими доказами, у звязку з чим відсутні підстави для скасування правильного по суті прийнятого рішення, а допущена описка у резолютивній частині оскаржуваного рішення щодо стягнення суми заборгованості по сплаті процентів за користування позикою в період серпень-грудень 2015 року по договору про надання позики №5П-БР5 від 05.12.2011 року підлягає виправленню в порядку статті 89 Господарського процесуального кодексу України після повернення матеріалів справи до Господарського суду Харківської області.

Керуючись статтями 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 16 березня 2016 року у справі № 922/5983/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцятиденного строку.

Повна постанова складена 24.06.2016р.

Головуючий суддя Камишева Л.М.

Суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Тихий П.В.