ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

04.07.16р. Справа № 904/3468/16

За позовом Українського державного підприємства "Укрхімтрансаміак", м. Київ

до Державного підприємства "Український державний науково-дослідний і проектний інститут азотної промисловості і продуктів органічного синтезу" (УкрДІАП), м. Дніпродзержинськ, Дніпропетровська область

про стягнення передоплати у розмірі 5 811 877,21 грн. за договором про виконання робіт по створенню системи періодичного акустико - емісійного моніторингу

Суддя Назаренко Н.Г.

Секретар судового засідання Гриценко І.О.

Представники:

Від позивача: ОСОБА_1 представник - дов. 04д від 11.01.2016р.

Від відповідача: ОСОБА_2 представник - дов. б/н від 18.01.2016р.

СУТЬ СПОРУ:

Українське державне підприємство "Укрхімтрансаміак" звернулось до господарського суду з позовом в якому просить стягнути з Державного підприємства "Український державний науково-дослідний і проектний інститут азотної промисловості і продуктів органічного синтезу" (УкрДІАП) передоплату у розмірі 5 001 063,41 грн. та 810 813, 80грн. пені за договором про виконання робіт по створенню системи періодичного акустико - емісійного моніторингу та контролю напружено - деформованого стану МА на переходах через автомобільні дороги та залізничні колії № 24-30 від 29.12.2012р.

Відповідач проти позову заперечив, у відзиві на позов зазначив, що зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач не навів жодної матеріальної норми, за якою грошові кошти, сплачені в якості передоплати, підлягають стягненню на його користь. Позивач до позовної заяви не включав вимоги про розірвання договору, не долучав докази про те, що договір підряду був розірваний, визначений недійсним, тощо. Відповідно стягнення передоплати за наявності належної підстави для її утримання суперечить положенням чинного законодавства. Повернення передоплати не може застосовуватись і як наслідок порушення зобов'язання. Відповідач зазначає, що позивач обрав не належний спосіб захисту, оскільки чинним законодавством не передбачено такого способу захисту замовника як стягнення передоплати, у разі порушення підрядником своїх зобов'язань.

Також, відповідач зазначає, що підстав для відмови відповідача від договору та сплати неустойки немає, оскільки, роботи не виконані внаслідок не виконання позивачем своїх зобов'язань по проведенні експертизи проекту робіт та отримання дозволу на початок виконання робіт.

Крім того, у відзиві на позов, відповідач зазначив, що 09.12.2015р., ТОВ "ДП "УкрДІАП" направило відповідь ДП "Укрхімтрансаміак" на лист № 1230 від 17.11.2015р. та вкотре повідомило про необхідність проведення обов'язкової експертизи проекту.

Ухвалами суду від 30.05.2016р. продовжено строк розгляду справи до 13.07.2016р. та відкладено розгляд справи на 04.07.2016р.

23.06.2016р. позивач через канцелярію суду надав заяву про збільшення (уточнення) позовних вимог, в якій просить крім стягнення з відповідача передплати за Договором № 24-30 від 29.12.2012р. у розмірі 5 001 063, 41 грн. та пеню у сумі - 810 813,80 грн. ще зобов'язати відповідача повернути йому обладнання - датчики (перетворювача) акустичної емісії у кількості 30 шт. отримані за Актом приймання-передачі устаткування до монтажу № 1 від 27.05.2013р.

Дослідивши зазначену заяву, суд дійшов до висновку про залишення її без розгляду з наступних підстав.

Згідно ч. 4 ст. 22 ГПК України, позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог.

Відповідно до п. 3.10 Постанови Пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р. передбачені частиною четвертою статті 22 ГПК права позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову можуть бути реалізовані до прийняття рішення судом першої інстанції. Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві. Згідно з частиною третьою статті 55 ГПК ціну позову вказує позивач. Отже, у разі прийняття судом зміни (в бік збільшення або зменшення) кількісних показників, у яких виражається позовна вимога, має місце нова ціна позову, виходячи з якої й вирішується спір, - з обов'язковим зазначенням про це як у вступній, так і в описовій частині рішення.

Згідно п. 3.11. Постанови Пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р. ГПК, зокрема статтею 22 цього Кодексу, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як:

- подання іншого (ще одного) позову, чи

- збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи

- об'єднання позовних вимог, чи

- зміну предмета або підстав позову.

У будь-якому з таких випадків позивачем має бути додержано правил вчинення відповідної процесуальної дії, а недотримання ним таких правил тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені ГПК та зазначені в цій постанові.

Збільшено (чи зменшено) може бути лише розмір вимог майнового характеру. Якщо в заяві позивача йдеться про збільшення розміру немайнових вимог (наприклад, про визнання недійсним ще одного акта крім того, стосовно якого відповідну вимогу вже заявлено), то фактично також йдеться про подання іншого позову.

Пунктом 3.12. Постанови Пленуму ВГСУ № 18 від 26.12.2011р. встановлено, що право позивача на зміну предмета або підстави позову може бути реалізоване лише до початку розгляду господарським судом справи по суті та лише у суді першої інстанції шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за формою і змістом має узгоджуватися із статтею 54 ГПК з доданням до неї документів, зазначених у статті 57 названого Кодексу. Невідповідність згаданої заяви вимогам цих норм процесуального права є підставою для її повернення з підстав, передбачених частиною першою статті 63 ГПК.

Заяви про зміну предмета або підстави позову, які відповідають вимогам статей 54 і 57 ГПК, проте подані після початку розгляду господарським судом справи по суті, залишаються без розгляду і приєднуються до матеріалів справи, про що суд зазначає в описовій частині рішення, прийнятого по суті спору (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи).

Початок розгляду справи по суті має місце з того моменту, коли господарський суд після завершення підготовки справи до розгляду (стаття 65 ГПК), відкриття судового засідання, роз'яснення (за необхідності) сторонам та іншим учасникам судового процесу їх прав та обов'язків і розгляду інших клопотань і заяв (про відкладення розгляду справи, залучення до участі в ній інших осіб, витребування додаткових доказів тощо) переходить безпосередньо до розгляду позовних вимог, тобто до з'ясування у передбаченому ГПК порядку обставин справи та здійснення їх правової оцінки, про що зазначається в протоколі судового засідання. При цьому неявка у судове засідання сторін або однієї з сторін, за умови, що їх належним чином повідомлено про час і місце цього засідання, не перешкоджає такому переходові до розгляду позовних вимог, якщо у господарського суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи, передбачені частиною першою статті 77 ГПК.

Суд зазначає, що розгляд справи по суті позовних вимог було розпочато 30.05.2016р., що підтверджується протоколом судового засідання від 30.05.2016р. (а.с. 48).

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

У разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви і, приєднавши її до матеріалів справи та зазначивши про цю відмову в описовій частині рішення (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи), розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову. Позивач при цьому не позбавлений права звернутися з новим позовом у загальному порядку.

Отже, з врахуванням викладеного, вищезазначена заява позивача не є заявою про збільшення позовних вимог, оскільки її предметом є не збільшення суми грошових коштів попередньо заявленої до стягнення, а повернення обладнання.

Приймаючи до уваги положення наведених норм, суд залишає заяву позивача про збільшення (уточнення) позовних вимог без розгляду та приєднує її до матеріалів справи.

Клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу сторонами не подавалось.

В порядку ст. 85 ГПК України, у судовому засіданні 04.07.2016р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

29.12.2012р. між українським державним підприємством "Укрхімтрансаміак" (далі - позивач) та держаним підприємством "Український державний науково-дослідний і проектний інститут азотної промисловості і продуктів органічного синтезу" (далі - відповідач) укладено договір №24-30 (далі - договір), відповідно до пункту 1.1 умов якого виконавець зобов'язується виконати роботи по створенню системи періодичного акустико-емісійного моніторингу та контролю напружено-деформованого стану МА на переходах через автомобільні дороги та залізничні колії (15 од.) (далі по тексту - роботи), які зазначені у Технічному завданні (Додаток №2 до договору), що додається до цього договору і є його невід'ємною частиною і виконуються згідно робочого проекту "Створення системи періодичного акустико-емісійного моніторингу та контролю напружено-деформаційного стану магістрального аміакопроводу на переходах через автомобільні дороги та залізничні колії (15 од.)", а замовник - прийняти і оплатити виконані роботи на умовах цього договору.

Пунктом 1.3 договору визначено, що строки виконання робіт визначаються погодженим сторонами планом-графіком (Додаток №4 до договору).

Пунктом 3.1 договору визначено, що ціна цього договору становить 5556737,12грн., в т.ч. ПДВ 20% - 926122,85грн. і складена відповідно до Протоколу погодження договірної ціни (Додаток №1 до договору) і кошторисної документації (Додаток №3 до цього договору), що є невід'ємними частинами цього договору.

Підпунктом 4.3.1 пункту 4.3 договору визначено, що авансовий платіж у розмірі 90% від вартості робіт по договору перераховується виконавцю протягом 5 (п'яти) банківських днів з моменту підписання сторонами договору та отримання відповідного рахунку від виконавця.

Підпунктом 5.2.1 пункту 5.2 договору визначено право замовника достроково розірвати договір у разі невиконання зобов'язань виконавцем, повідомивши про це його у 20-дений строк.

Договір набуває чинності з дня його підписання і діє протягом одного календарного року, але в будь-якому разі, до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (пункт 10.1 договору).

На виконання підпункту 4.3.1 пункту 4.3 договору позивач платіжним дорученням №9 від 22.01.2013р. перерахував позивачу авансовий платіж у розмірі 5 001 063, 41 грн.

Технічне завдання на створення системи періодичного акустико-емісійного моніторингу та контролю напружено-деформованого стану МА на переходах через автомобільні дороги та залізничні колії, яке є додатком №2 до укладеного між сторонами договору також визначає строк виконання згідно умов договору та календарного плану.

Господарський суд ухвалою від 30.05.2016 витребовував у позивача пояснення щодо наявності чи відсутності графіку виконання робіт, передбаченого п. 1.3. Договору.

Позивач в ході судового розгляду справи та у своїх поясненнях зазначив, що відповідного графіку сторони не укладали, та зважаючи на те, що в договорі не визначено строки виконання робіт позивач листом від 17.11.2015р. № 1230 звернувся до відповідача з вимогою виконати роботи, визначені Договором протягом 10 днів з дати отримання цієї вимоги.

Незважаючи на вимогу, відповідач роботи не виконав, відповіді на лист не надав, передплату не повернув, у звязку з чим позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Відповідач, зі свого боку проти позову заперечив, зазначивши, при цьому, що відповідно до п. 10 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 травня 2011 року обов'язковій експертизі підлягають проекти будівництва об'єктів, що:

належать до IV і V категорії складності, - щодо отримання вимог до їх міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки;

споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організації, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 тис. гривень - щодо кошторисної частини проекту будівництва.

Відповідно до п. 47 Постанови КМУ від 01.08.2005р. № 668 "Про затвердження загальних умов укладення та виконання договорів в капітальному будівництві" забезпечення робіт (будівництва об'єкта) проектною документацією, її погодження з уповноваженими державними органами та органами місцевого самоврядування, а також проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником.

У відповідності до ст. 34 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 5. Порядку виконання будівельних та підготовчих робіт затвердженого Постановою КМУ "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт" замовник має право виконувати будівельні роботи після:

1) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належить до І-ІІІ категорії складності;

2) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належить до IV і V категорії складності.

Відповідно до п. 4.16 ДСТУ-Н Б В.1.1.-16:2013 "Визначення класу наслідків (відповідальності та категорії складності об'єктів будівництва" незалежно від класифікації за ознаками таблиці 1 встановлюється клас наслідків (відповідальності) не менше ніж ССЗ - для об'єктів підвищеної небезпеки.

Згідно п. 13 Постанови КМУ № 808 "Про затвердження переліку видів діяльності та об'єктів, що становить підвищену екологічну небезпеку" нове будівництво, реконструкція, реєстрація, капітальний ремонт магістральних продуктопроводів (трубопроводів для транспортування газу, аміаку, нафти або хімічних речовин).

Отже роботи, які є предметом договору, відносяться до об'єктів, що належать до V категорії складності та які виконуються із залученням коштів державних підприємств, а отже замовник зобов'язаний був провести обов'язкову експертизу проекту об'єкта будівництва та отримати дозвіл на виконання робіт.

Відповідно ст. 614 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу чи необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно ст. 851 ЦК України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

У відповідності до ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

На підставі чого, відповідач зазначає, що підстав для відмови відповідача від договору та сплати неустойки немає, оскільки, роботи не виконані внаслідок не виконання позивачем своїх зобов'язань по проведенні експертизи проекту робіт та отримання дозволу на початок виконання робіт.

Крім того, у відзиві на позов, відповідач зазначив, що 09.12.2015р., ТОВ "ДП "УкрДІАП" направило відповідь ДП "Укрхімтрансаміак" на лист № 1230 від 17.11.2015р. та вкотре повідомило про необхідність проведення обов'язкової експертизи проекту.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши представників сторін суд прийшов до висновку про відмову в задоволенні позову на підставі наступного.

Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено підстави виникнення зобовязань, а саме цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що непередбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 175 ГК України, майново-господарські зобовязання, які є одним із видів господарських зобовязань, - це цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Виконання зобовязань з оплати виконаних робіт згідно акту приймання виконаних підрядних робіт, доданого до матеріалів справи, є предметом спору у даній справі.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України, що визначено ст. 175 ГК України.

Згідно ст. 193 Господарського кодексу України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

У відповідності до ст. 509 Цивільного кодексу України, ст. 173 Господарського кодексу України, в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько - господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобовязання є його не виконання або виконання з порушенням умов, які визначені змістом зобовязання. Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).

Правовідносини, які склалися між сторонами, є правовідносинами підряду, які регулюються нормами законодавства про підряд, в тому числі параграфом 1 глави 61 Цивільного кодексу України, на підставі наступного.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Цивільно-правові зобов'язання можуть бути і без визначеного строку виконання. В такому випадку кредитор має право вимагати виконання зобов'язання, а боржник відповідно виконати зобов'язання в будь-який час. Загальним правилом виконання такого зобов'язання є правило, що боржник має виконати свій обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення кредитором вимоги. Тобто пред'явлення кредитором вимоги є тільки початком строку виконання, і виконання боржником обов'язку в будь-який день семиденного строку буде вважатися належним виконанням. Це правило є важливим, оскільки боржник буде вважатися таким, що порушив умову про строк виконання, а кредитор відповідно отримує право звертатися за захистом свого порушеного права до суду тільки на восьмий день після пред'явлення вимоги. Відлік семиденного строку починається з наступного дня після пред'явлення кредитором вимоги за загальним правилом обчислення строків (ст. 253 Цивільного кодексу України).

Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (ч.2 ст. 530 Цивільного кодексу України ).

Зі змісту ст. 530 ЦУ України права вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання боржником свого зобов'язання зі своєчасного виконання робіт та передачі їх замовнику. А у разі настання такої умови замовник має право діяти альтернативно: або вимагати виконання робіт, або вимагати повернення суми попередньої оплати.

Відповідно до ч.2 ст. 220 Господарського кодексу України, якщо в наслідок прострочення боржника виконання втратило інтерес для кредитора, він має право відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги замовника має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до підрядника. Оскільки законом не визначено форму пред'явлення такої вимоги покупця, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред'явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі - формі позову.

Як встановлено матеріалами справи та не заперечується сторонами, умовами спірного Договору строк виконання робіт не встановлено.

Враховуючи цю обставину, Позивач листом від 17.11.2015р. № 1230 звернувся до відповідача з вимогою виконати роботи, визначені Договором протягом 10 днів з дати отримання цієї вимоги.

Відповідач зазначену вимогу отримав 01.12.2015, однак, станом на дату розгляду справи, роботи за Договором не виконав.

Підпунктом 5.2.1 пункту 5.2 договору визначено право замовника достроково розірвати договір у разі невиконання зобов'язань виконавцем, повідомивши про це його у 20-дений строк.

Позивач зазначив, що у звязку з невиконанням відповідачем умов Договору ним було направлено повідомлення від 29.02.2014 № 1419 про розірвання договорів № 24-30 від 24.12.2012 та № 24-31 від 14.01.2013 (а.с. 95-96).

Відповідач заперечив факт отримання від позивача повідомлення про розірвання договору №24-30 від 24.12.2012р. та №24-30 від 14.01.2013р.

Суд не приймає зазначене Повідомлення про розірвання договору в якості доказу, оскільки позивачем, по-перше, не додано доказів направлення цього повідомлення відповідачу та, по-друге, зазначене Повідомлення датоване 2014 роком, тоді, як вимога про виконання умов Договору направлена відповідачу у 2015 році.

Зважаючи на викладене, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено належними доказами факту звернення до відповідача з вимогою про розірвання спірного Договору.

Крім того, пред'явлення вимоги про розірвання договору безпосередньо не тягне правові наслідки у вигляді його розірвання. В даному випадку розірвання договору може відбутися або за домовленістю між сторонами або, у разі відсутності згоди іншої сторони, яка отримала вимогу про розірвання договору, за рішенням суду.

Слід зазначити, що рішенням Конституційного Суду України від 09.07.2002 № 15-рп/2002 (справа про досудове врегулювання спорів) визначено, що положення частини другої статті 124 Конституції України стосовно поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі, необхідно розуміти так, що право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами. Встановлення законом або договором досудового врегулювання спору за волевиявленням суб'єктів правовідносин не є обмеженням юрисдикції судів і права на судовий захист.

Отже, недотримання позивачем вимог частини другої статті 188 ГК України щодо обов'язку надсилання іншій стороні пропозицій про розірвання договору в разі виникнення такої необхідності не позбавляє позивача права звернутися за захистом порушеного права шляхом вчинення прямого позову до відповідача про розірвання договору (див. постанову Верховного Суду України від 17.06.2008 № 8/32пд).

Відповідну правову позицію викладено також в Інформаційних листах Вищого господарського суду України "Про деякі питання застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у першому півріччі 2008 року" від 13.08.2008 № 01-8/482 та "Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм процесуального права (за матеріалами справ, розглянутих Верховним Судом України від 15.01.2010 № 01-08/12 і в постанові Вищого господарського суду України від 29.03.2011 № 22/110);

Як пояснив позивач, він вже звертався до господарського суду Дніпропетровської області з позовом про розірвання спірного Договору та стягненням передоплати, однак, у позові йому було відмовлено у звязку з недоведеністю обставин (справа № 904/3005/15 (а.с. 109-116)).

Відповідно до п.10.1 Договору Договір набуває чинності з дня його підписання і діє протягом одного календарного року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Таким чином, укладений між сторонами Договір не виконаний, в судовому порядку не розірваний, отже станом на дату розгляду справи продовжує свою дію.

За таких обставин у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача 5 001 063,41 грн. передплати за договором №24-30 від 29.12.2012р., у звязку з їх необґрунтованістю та недоведеністю належними та допустимими доказами.

Крім повернення суми передоплати позивач також просить стягнути з відповідача пеню в розмірі 810 813,80 грн. за несвоєчасне виконання робіт, розраховану відповідно до п.7.2. Договору.

Розглянувши дану вимогу, суд відхиляє її, оскільки відповідно до п.5.2. постанови пленуму Вищого господарського суду України № 14 від 17.12.2013 р. „Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобовязань обов'язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає у випадках повернення коштів особі, яка відмовилася від прийняття зобов'язання за договором (стаття 612 ЦК України), повернення сум авансу та завдатку, повернення коштів у разі припинення зобов'язання (в тому числі шляхом розірвання договору) за згодою сторін або визнання його недійсним, відшкодування збитків та шкоди, повернення безпідставно отриманих коштів (стаття 1212 ЦК України), оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

Зважаючи на викладене, у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається при відмові в позові на позивача.

Керуючись ст.ст. 1, 22, 33, 34, 43, 44, 49, 75, 82-85, 87, 116 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Дата підписання рішення, оформленого

відповідно до вимог ст. 84 ГПК України,

- 07.07.2016р.

Суддя ОСОБА_3