ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2016 року Справа № 5011-72/11560-2012

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - суддіГрека Б.М., - (доповідача у справі),
суддів :Васищака І.М., Бондар С.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуАнтимонопольного комітету України
на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 15.02.16
у справі№5011-72/11560-2012
господарського судум. Києва
за позовомМалого підприємства - товариства з обмеженою відповідальністю "Олісма"
доАнтимонопольного комітету України
провизнання недійсним рішення
за участю представників від:
позивачаТунік А.В. (дов. від 20.08.15)
відповідачаНовицький М.З. (дов. від 04.04.16)

В С Т А Н О В И В :

Мале підприємство-товариство з обмеженою відповідальністю "Олісма" звернулось до господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення від 13.06.12 №355-р у справі №242-26.13/149-11 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів.

Справа розглядалася судами неодноразово. За результатом останнього нового розгляду рішенням господарського суду міста Києва від 26.11.15 (суддя Зеленіна Н.І.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.02.16 (колегія суддів у складі: головуючого-судді Мальченко А.О., суддів: Сухового В.Г., Жук Г.А.), позов задоволено повністю. Визнано недійсним пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 13.06.12 №355-р у справі №242-26.13/149-11 в частині визнання узгодженою поведінки Малого підприємства-товариства з обмеженою відповідальністю "Олісма" під час спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу IV кварталів 2011 року та в частині вчинення Малим підприємством-товариством з обмеженою відповідальністю "Олісма" порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів. Визнано недійсним пункт 9 рішення Антимонопольного комітету України від 13.06.12 №355-р у справі №242-26.13/149-11. Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Малого підприємства-товариства з обмеженою відповідальністю "Олісма" 1073,00 грн. судового збору та 9240,00 грн. витрат за проведення судової економічної експертизи.

Судові акти обґрунтовані тим, що Комітетом не доведено наявності узгодженої поведінки МП ТОВ "Олісма" з будь-якими іншими учасниками аукціону, а відтак, не встановлено в його діях ознак порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Не погоджуючись із судовими актами у справі, Антимонопольний комітет України звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати, в позові відмовити. Скарга обґрунтована тим, що судами не в повній мірі виконані вказівки Вищого господарського суду, викладені у постанові від 07.08.14 у даній справі.

Позивач надав відзив, у якому заперечує проти доводів касаційної скарги, судові акти просить залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, за результатами розгляду справи № 242-26.13/149-11 АМК України 13.06.12 прийнято рішення № 355-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів", яким визнано, що Товариство разом з іншими меблевими та/або деревообробними підприємствами та організаціями, узгодивши свою поведінку під час спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу І - ІV кварталів 2011 року, вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів. За вказане порушення на Товариство був накладений штраф у розмірі 6 772 000,00грн.

За вчинення вказаного порушення Антимонопольним комітетом України було накладено на МП ТОВ "Олісма" штраф у розмірі 6772000,00 грн. (пункт 9 рішення).

Приймаючи вищевказане рішення, Антимонопольний комітет України зазначив, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Олісма", яке є учасником Асоціації меблевих, деревообробних підприємств та організацій "Меблідеревпром", разом з іншими її членами, під час проведення спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу I-IV кварталів 2011 року, а саме, 22.12.10, місце проведення - ТБ "Українська спеціалізована лісова біржа", 22.02.11, 20.05.11, 02.09.11, місце проведення - ТБ "Київська агропромислова біржа", в абсолютній більшості випадків не конкурували між собою за лоти, на які вони подавали заявки і за які між ними мала б відбуватись конкуренція, що не може бути пояснено об'єктивними причинами, та з приводу чого під час розгляду Комітетом даної справи ними не було надано обґрунтованих пояснень.

В результаті таких дій учасники Асоціації суттєво обмежили, а в IV кварталі 2011 року взагалі усунули конкуренцію під час закупівлі необробленої деревини, внаслідок чого всупереч закріпленому в законодавстві конкурентному механізму, її продаж відбувався в умовах фактичного розподілу лотів між учасниками Асоціації.

За таких обставин, Комітет дійшов висновку, що позивач вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів аукціонів.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим Комітетом рішенням, звернувся до суду з вимогою про визнання його недійсним в частині визнання вчинення ним порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів аукціонів та в частині накладення на нього штрафу за таке порушення.

Суди задовольнили такі позовні вимоги з посиланням на те, що в оскаржуваному рішенні Комітетом не доведено факту наявності узгодженої поведінки МП ТОВ "Олісма" з будь-якими іншими учасниками аукціону, а відтак, не встановлено в його діях ознак порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає за необхідне підтримати правову позицію судів з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено у статті 1 вказаного Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Таким чином, під узгодженими діями розуміються скоординовані дії господарюючих суб'єктів, які свідомо ставлять свою поведінку в залежність від поведінки інших учасників ринку, результатом яких може бути (але не обов'язково є) обмеження конкуренції на відповідному товарному ринку.

Згідно з абзацом 3 пунктом 8.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.11 №15 у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарські суди повинні мати на увазі, що вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відповідно до пунктів 8.2-8.3 зазначеної вище постанови Пленуму Вищого господарського суду України з урахуванням приписів частини 3 статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

В даному випадку, як встановлено судами позивач мав об'єктивні причини діяти саме таким чином.

Так, МП ТОВ "Олісма" здійснює виробництво, спрямоване на виготовлення гнуто-клеєних деталей для меблів IKEA, в якому може бути використана виключно особлива фанерна сировина для лущення (необроблена деревина найвищої якості), а інші види деревини для цієї мети категорично не підходять.

Висновком судової експертизи від 12.04.15 №1066/1075 встановлено, що основною для виготовлення товарів МП ТОВ "Олісма" є фансировина для лущення - круглі лісоматеріали, що відповідають за якістю вимогам технології виготовлення лущеного шпону. Зовнішніми замовниками товарів МП ТОВ "Олісма" встановлено ряд суворих вимог до якості фансировини для лущення та її похідних - шпону та фанери, зокрема, заборонено використовувати матеріал, який може зменшити міцність та/або функціональність виробу.

У експертному висновку також зазначено, що сировина для виготовлення лущеного шпону (фанерна сировина для лущення) - окремий вид необробленої деревини, який не є взаємозамінним з іншими видами необробленої деревини (технологічна сировина та баланс) у зв'язку з недостатнім рівнем якості. Крім того, підприємства-виробники, які у власній діяльності використовують виключно фанерну сировину для лущення за звичайних умов не можуть перейти на виготовлення товарів з технологічної сировини і балансів під загрозою значного зниження виходу готової продукції та нерентабельності виробництва.

Висновком судової експертизи №7434/13-45 встановлено економічну обґрунтованість поведінки позивача, оскільки: 1) придбавати фансоровину за цінами ще більшими, ніж стартова ціна, було економічно недоцільно; 2) позивач мав можливість придбати таку ж сировину у різних контрагентів у дати, що передували даті аукціону, за цінами, які були суттєво нижчими.

На підставі вищевикладеного суди зробили висновок, що з урахуванням специфіки виробництва, поведінка МП ТОВ "Олісма" на аукціонах щодо придбання лотів за стартовою ціною була економічно обґрунтованою та зумовлена об'єктивними обставинами, а не змовою з іншими учасниками, оскільки початкова ціна лотів на аукціонах перевищувала ринкову і купувати її за вищою ціною було економічно не вигідно для позивача, чим і пояснюється його відмова від придбання частини лотів.

Судами правомірно прийняті до уваги вищевказані висновки експертиз, оскільки предметом їх дослідження були факти та обставини, які не встановлювалися та не приймалися до уваги Антимонопольним комітетом України при винесенні оскаржуваного рішення.

Тим більше, частка фанерної сировини щодо усієї виставленої на торги необробленої деревини становила 11%. Обсяг купленої МП ТОВ "Олісма" фансировини становив 2,37% від загальної кількості фансировини, виставленої для продажу на спецаукціонах. Частка купленої МП ТОВ "Олісма" фансировини складає 0,27% від загальної кількості необробленої деревини, що була виставлена на продаж на спецаукціонах.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки судів щодо конкуренції на ринку фансировини для лущення та недослідження Комітетом впливу придбання незначної за кількістю частки на хід проведення спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу I-IV кварталів 2011 року та її впливу на результати аукціонів.

За змістом положень 8.1-8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.11 №15 ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Положеннями частини 2 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що обов'язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

За таких обставин, суди дійшли правильного висновку, що для застосування штрафу відповідач мав довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між МП ТОВ "Олісма" та іншими суб'єктами господарювання - споживачами фанерної сировини для лущення, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціонів; що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найвищій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у спецаукціоні); що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції на ринку фанерної сировини для лущення внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку; що через відмову МП ТОВ "Олісма" придбавати лоти фанерної сировини за цінами, що вищі за стартові, настали негативні наслідки у вигляді спотворення результатів торгів фанерної сировини для лущення; що не було будь-яких інших об'єктивних чинників, які можуть позначатись на поведінці МП ТОВ "Олісма" на ринку фанерної сировини для лущення, тобто, довести, що єдиним поясненням такої поведінки МП ТОВ "Олісма" є його домовленість з іншими суб'єктами господарювання - споживачами фанерної сировини для лущення щодо координації ними своєї поведінки на цьому ринку, а наявність будь-яких інших об'єктивних чинників спростувати.

Оскільки приймаючи рішення відповідач мав це довести, але не довів, то суди правомірно скасували рішення відповідача в оскаржуваній частині.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи доказову презумпцію незаконності спірного рішення, та те, що в судовому порядку встановлено невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи то судами правомірно визнане недійсним оскаржуване рішення відповідача.

Доводи скаржника, викладені в касаційній скарзі, зводяться до намагань переоцінити докази, що, відповідно до ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України, не може бути здійснено на стадії касаційного перегляду справи, тому до уваги судом не беруться, при тому, що вони вже були предметом дослідження в судах попередніх інстанцій та обґрунтовано ним відхилені, а тому, постанову апеляційного господарського суду слід залишити без змін, так як вона ухвалена при повному з'ясуванні всіх обставин справи та при вірному правозастосуванні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.02.16 у справі №5011-72/11560-2012 залишити без змін.

Головуючий - суддя Б. М. Грек

Судді І. М. Васищак

С. В. Бондар