ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" червня 2016 р. Справа № 914/340/15

ОСОБА_1 апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий-суддя Кузь В.Л.

суддів Галушко Н.А.

ОСОБА_2

При секретарі судового засідання Петрик К.О.

Розглянув апеляційну скаргу (з доповненням) Фермерського господарства "Рисовський" , с. Зубра, Пустомитівський район, Львівська область

на рішення Господарського суду Львівської області від 18.11.15

у справі № 914/340/15

за позовом Фермерського господарства Рисовський, с. Зубра, Пустомитівський район, Львівська область

до відповідача ОСОБА_1 міської ради, м. Львів

про стягнення 2 698 890 грн. боргу,

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_3 - фермер

від відповідача :ОСОБА_4 - представник

Рішенням Господарського суду Львівської області від 18.11.2015 р. у справі № 914/340/15 (головуючий суддя Король М.Р., судді Крупник Р.В., Яворський Б.І.) в позові відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до ОСОБА_1 апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати постанову Господарського суду у справі № 914/340/15 та винести нове рішення, яким задоволити позовні вимоги.

При цьому, скаржник зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом не взято до уваги наступне:

- рішенням Господарського суду Львівської області від 17.01.2012 р. у справі № 5015/6840/11 та постановою Пустомитівського районного суду у справі № 450/4743/13-а від 25.12.2014 р. відповідача визнано винним в протиправних діях, бездіяльності внаслідок чого завдано матеріальних збитків (неотриманих доходів та моральної шкоди), оскільки існує безпосередній причинний зв'язок між бездіяльністю відповідача та неотриманням доходів позивачем, адже відсутність торгових приміщень унеможливлює реалізацію виробленої власної продукції Фермерського господарства Рисовський, а відтак і отримання доходів згідно представлених розрахунків по середньостатистичних показниках урожайності, собівартості реалізації продукції та ринкових цін;

- відмова суду відшкодувати моральну шкоду є необґрунтованою та порушує ст. 6 п. 1, ст. 1 Протоколу Першого, ст. 13 Європейської Конвенції про права людини, оскільки одноосібний власник господарства є потерпілим від втручання в його особисті немайнові права в результаті дій спрямованих проти господарства, адже невиконання відповідачем рішення суду, нерозгляд заяв про надання земельної ділянки позивачу протягом 15 років це не лише не сприяння підприємництву відповідно до ст. 47,48 ГК України, а й сукупність злочинів посадових осіб, які переслідуються КК України (ст.ст. 367, 365, 382, 206) ;

- судом не було враховано, що позивач сам визначає напрямки діяльності, обсяг і структуру виробництва, вирощує і організовує переробку і реалізацію продукції, а прибутки позивача формуються за рахунок виручки від реалізованої продукції, а бездіяльність відповідача позбавила позивача можливості реалізовувати вироблену продукцію.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 10.02.2016 року касаційну скаргу Фермерського господарства Рисовський задоволено, ухвалу ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 02.12.2015 року, якою апеляційну скаргу Фермерського господарства Рисовський було повернено на підставі п.п. 3,4 ч. 1 ст. 97 ГПК України, скасовано, справу направлено до ОСОБА_1 апеляційного господарського суду для здійснення апеляційного провадження.

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 914/340/15 розподілено до розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Кузь В.Л., судді Данко Л.С. та судді Кордюк Г.Т.

Ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 29.02.2016 року апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження, призначено до розгляду на 30.03.2016 року.

Надалі, у звязку з перебуванням судді - члена колегії Кордюк Г.Т. у відпустці 13.04.16 було проведено в автоматизованому порядку заміну судді Кордюк Г.Т. на суддю Галушко Н.А.

У судовому засіданні від 23.06.2016 року за згодою представників сторін для досягнення непорозуміння було оголошено перерву до 29.06.2016 р.

У судове засідання 29.062016 року зявився представник відповідача, представник позивача не зявився, жодних клопотань (заяв) від позивача на адресу суду апеляційної інстанції не надходило.

Представники сторін наводили в судових засіданнях свої доводи та заперечення з приводу поданої апеляційної скарги.

Згідно з ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 29.06.2016 р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови ОСОБА_1 апеляційного господарського суду.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в попередніх судових засіданнях пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, зважаючи на таке:

У позовній заяві позивач зазначив, що маючи бажання займатися фермерським господарством ним було збудовано теплицю площею 450 кв.м, а також у нього є перевізні бджоло павільйони і для реалізації виробленої ним продукції, він звернувся із заявами до ОСОБА_1 міської ради за отриманням в оренду земельних ділянок для влаштування торгових приміщень, які з 15.11.2001 по 17.01.2012 року відповідач не розглядав.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 17.01.2012 року у справі № 5015/6840/11 було визнано порушеним право Фермерського господарства «Рисовський» та приватного підприємця ОСОБА_3 на розгляд заяви про надання в оренду земельної ділянки та надання обґрунтованої відповіді (п. 3 резолютивної частини рішення суду). ОСОБА_2 рішення набрало законної сили.

29 лютого 2012 року фермер ОСОБА_3 звернувся із заявою (реєстраційний №3-9-5954) до голови ОСОБА_1 міської ради, у якій зазначив, що рішенням Господарського суду Львівської області від 17.01.2012 року по справі № 5015/6840/11 визнано порушеним право підприємця на розгляд заяв про надання земельної ділянки в користування та надання обґрунтованої відповіді, а оскільки, заяви, які подані 20.07.2006 року та 23.10.2006 року міською радою не розглянуто, підприємець просив надати в оренду земельну ділянку для ведення фермерського господарства, особистого селянського господарства з метою встановлення павільйону торгівлі власною квітковою продукцією площею 38 кв.м (площа павільйону 12 кв.м). У заяві позивач зазначив, що на присадибній ділянці є тепличне господарство пл. 450 кв.м. Як додатки до заяви зазначено: копії заяв від 20.07.2006 р., 23.10.2006 р.; схема генплану; довідка управління земельних ресурсів; викопіювання генплану та карту погоджень; висновок архітектури; свідоцтво про державну реєстрацію.

29 лютого 2012року фермер ОСОБА_3, також посилаючись на прийняте господарським судом рішення, звернувся до ОСОБА_1 міської ради з заявою (реєстраційний №3-9-5940) про надання йому в користування земельної ділянки (на правах суперфіцію, власності, оренди) площею 15 кв.м. на пр. Ч. Калини, 109, в частині, де не розташовані вікна і вхід в існуюче приміщення і дозволити реконструкцію частини галереї торгового центру по представленому проекту під приміщення торгівлі продуктами бджільництва.

В подальшому фермер ОСОБА_3 неодноразово звертався до ОСОБА_1 міської ради щодо розгляду його звернень про надання в користування земельної ділянки (копії заяв від 17.10.2013 року, від 10.11.2014 року містяться в матеріалах справи).

Постановою Пустомитівського районного суду Львівської області від 25.12.2014 року у справі № 450/4743/13-а (залишеною без змін ухвалою ОСОБА_1 апеляційного адміністративного суду від 03.06.2015 року у справі №876/4359/15) визнано протиправною бездіяльність ОСОБА_1 міської ради щодо розгляду заяви ОСОБА_3 про надання йому земельної ділянки площею 38 кв.м на проспекті ОСОБА_5 у м. Львові по представленому погодженому проекту та земельної ділянки площею 15 кв.м під реконструкцію частини галереї торгового центру на пр. Ч. Калини, 109 у м. Львові по договору суперфіцію, згідно представленого проекту. Поновлено порушені права ОСОБА_3 та зобовязано ОСОБА_1 міську раду розглянути заяви ОСОБА_3 щодо передачі в оренду: земельної ділянки площею 38 кв.м на пр. Ч. Калини, 109 у м. Львові по представленому погодженому проекту та земельної ділянки площею 15 кв.м під реконструкцію частини галереї торгового центру на пр. Червоної Калини, 109 у м. Львові по договору суперфіцію, згідно представленого проекту.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що всупереч прийнятих судами рішень, ОСОБА_1 міською радою й надалі ігноруються звернення позивача щодо надання йому земельної ділянки чим йому завдано збитків у розмірі 2 698 890 грн. (2249 мінімальних зарплат), відповідно до розрахунку неотриманих доходів, доданого до заяви про збільшення розміру позовних вимог від 21.10.2015 року (Т. І а.с. 155-166).

В позовній заяві та в заяві про збільшення розміру позовних вимог від 21.10.2015 року, яка була прийнята судом до розгляду, позивач зазначає, що розмір неотриманих доходів становить 2 552 730 грн., а розмір моральних збитків - 146 160 грн.

При цьому, нараховуючи розмір неотриманих доходів у розмірі 2 552 273 грн., позивач зазначає, що ця сума складається: по-перше з неотриманого доходу від реалізації продукції бджільництва з пасіки 100 бджолосімей , що з врахуванням довідок статистики, становить 77 438 грн. щорічно; по-друге з неотриманого доходу від реалізації тепличної квіткової продукції (троянд) з площі 450 кв.м (корисна площа 300 кв.м) при посадці 10 кущів на 1 кв.м, уражойності 10 квіток від куща, ціною 13,63 грн. за одну квітку, що становить 408 900 грн. щорічно при наявності двох торгових приміщень, про отримання яких подані позивачем заяви з розробленими та погодженими проектами, які відповідач не розглянув, за мінусом 99 560 грн., що становить заробітну плату двох найманих працівників за рік. Таким чином, за розрахунком позивача, неотримані доходи протягом 2005-2015 років становлять 2 552 730 грн. (255 273 грн. *10 років).

При розрахунку моральної шкоди, позивач виходив з суми 1218 грн., яка нараховується за кожен місяць нерозгляду відповідачем заяв позивача, неправомірність чого була встановлена Господарським судом Львівської області від 17.01.2012 року у справі № 5015/6840/11 та Пустомитівським районним судом Львівської області від 25.12.2014 року у справі №450/4743/13-а, внаслідок чого фермер як одноосібний власник ФГ «Рисовський» є потерпілим від втручання в його особисті немайнові права в результаті дій спрямованих проти фермерського господарства.

Щодо заявлених позовних вимог і їх правового регулювання суд зазначає наступне:

Відшкодування моральної шкоди передбачено ст. 23 ЦК України, відповідно до якої особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Приписами ч. ч. 1, 2 ст. 1167 ЦК України визначено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала: 1) якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки; 2) якщо шкоди завдано фізичній особі внаслідок її незаконного засудження, незаконного притягнення до кримінальної відповідальності, незаконного застосування запобіжного заходу, незаконного затримання, незаконного накладення адміністративного стягнення у вигляді арешту або виправних робіт; 3) в інших випадках, встановлених законом.

Згідно із п. п. 3, 5 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 № 4 під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Отже, для застосування такого заходу відповідальності як відшкодування моральної шкоди слід встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини у розумінні статті 1190 ЦК України.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні у даній справі дійшов висновку, що позивачем не доведено та необґрунтовано належними доказами наявність причинного звязку між бездіяльністю органу місцевого самоврядування з розгляду звернень позивача та моральними збитками, розрахованими за кожен місяць не розгляду відповідачем заяв.

Позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги у цій частині, зазначив, що невиконання рішення Господарського суду Львівської області у справі № 5015/6840/1 від 17.01.2012 року, яким визнано порушеним право Фермерського господарства «Рисовський» та приватного підприємця ОСОБА_3 на розгляд заяви про надання в оренду земельної ділянки та надання обґрунтованої відповіді це тортури, клопіт та неспокій, що не дають вірити в закон та справедливість , порушують рівень самооцінки внаслідок нереалізованих задумів і все це в сукупності породжує нервозність та повсякденні приступи відчаю протягом 13 років, погіршення стану здоровя, матеріальну невизначеність у майбутньому членів сімї позивача.

Суд апеляційної інстанції, ознайомившись з вищенаведеним рішенням Господарського суду Львівської області та враховуючи доводи апелянта, зазначає, що одним рішенням були задоволені вимоги двох позивачів у справі, в тому числі, і ФГ «Рисовський» щодо визнання безпідставною відмови в оренді земельної ділянки лише в частині визнання порушеного права позивачів на розгляд заяви та надання обґрунтованої відповіді. При цьому суд у даному рішенні зазначив, що наведений висновок суду не вказує на наявність чи відсутність підстав для надання земельної ділянки в оренду та не зобовязує відповідача розглянути таке питання на вимогу суду, оскільки така не ставилася.

Позивачем під час розгляду справи, рішення з якої є предметом даного апеляційного провадження, було додано і постанову Пустомитівського районного суду Львівської області від 25.12.2014 року у справі № 450/4743/13-а, якою визнано протиправною бездіяльність ОСОБА_1 міської ради щодо розгляду заяви ОСОБА_3 про надання йому земельної ділянки площею 38 кв.м на проспекті ОСОБА_5 у м. Львові по представленому погодженому проекту та земельної ділянки площею 15 кв.м під реконструкцію частини галереї торгового центру на пр. Ч. Калини, 109 у м. Львові по договору суперфіцію, згідно представленого проекту. Поновлено порушені права ОСОБА_3 та зобовязано ОСОБА_1 міську раду розглянути заяви ОСОБА_3 щодо передачі в оренду: земельної ділянки площею 38 кв.м на пр. Ч. Калини, 109 у м. Львові по представленому погодженому проекту та земельної ділянки площею 15 кв.м під реконструкцію частини галереї торгового центру на пр. Червоної Калини, 109 у м. Львові по договору суперфіцію, згідно представленого проекту (Т. І, а.с. 34). На даний час дане рішення оскаржене ОСОБА_1 міською радою і перебуває на розгляді суду апеляційної інстанції.

Разом з цим, дана постанова була прийнята за позовом фізичної особи ОСОБА_3, а не Фермерського господарства «Рисовський», проте за своїм змістом стосується регулювання спірних правовідносин щодо не розгляду заяв ОСОБА_3, поданих ним щодо його господарської (комерційної) діяльності.

Разом з цим, ОСОБА_1 апеляційний господарський суд встановив:

Як беззаперечний доказ вчинення з його вини відповідачем правопорушення не розгляд протягом 10-ти років його заяв про надання в оренду земельних ділянок у м. Львові на проспекті ОСОБА_5, 109, площами 38 кв.м та 15 кв.м є рішення Господарського суду Львівської області від 17.01.2012 року у справі № 5015/6840/11 та постанова Пустомитівського районного суду Львівської області від 25.12.2014 року у справі № 450/4743/13-а.

Однак, в тексті вищенаведеного рішення Господарського суду Львівської області зазначено лише про відсутність доказів надання ОСОБА_1 міською радою відповіді на звернення ОСОБА_3 від 21.06.2007 року про надання в оренду земельної ділянки площею 38 кв.м. Разом з цим,у даному рішенні суд зазначив, що згідно листа Управління природних ресурсів та регулювання земельних відносин департаменту містобудування ОСОБА_1 міської ради від 19.11.2007 року № 3-Р-27435/2403, адресованого ОСОБА_3 на звернення від 09.11.2007 р. № 3-Р-27435 повідомлено, що листом від 10.08.2007 року № 15121/2403 адресата було повідомлено про розгляд вищевказаного звернення від 21.06.2007 року та додатково повідомлено, що питання затвердження правил розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності у м. Львові і порядок надання дозволів на розміщення обєктів торгівлі, ресторанного господарства та сфери послуг у малих архітектурних формах і схем та переліків розміщення малих архітектурних форм на території м. Львова було включено в порядок денний сесії міської ради від 15.11.2007 р., проте, розгляд даного питання перенесено на чергове засідання міської ради.

Таким чином, позивач як заявник був фактично повідомлений про результат розгляду його заяви від 21.06.2007 року.

Ці обставини не надають можливості вважати обґрунтованим розрахунком моральної шкоди, завданої позивачу, виходячи з 10-ти річного строку, як зазначено у «Розрахунку неотриманих доходів» (Т. І, а.с. 166).

Щодо рішення Пустомитівського районного суду Львівської області, викладеного у постанові від 25.12.2014 року у справі № 450/4743/13-а (Т. І, а.с. 33-34), то ним встановлено не розгляд заяв ОСОБА_3 від 29.02.2012 року про надання йому земельних ділянок у м. Львові на проспекті ОСОБА_5, 109, площами 38 кв.м та 15 кв.м.

При цьому, бездіяльність міської ради визначена не у ненаданні земельних ділянок, а у не розгляді (неповідомленні про результати розгляду поданих заяв), що мало наслідком невідомість перспективи діяльності фермерського господарства і відповідно завдало певної моральної шкоди позивачу).

Таким чином, розрахунок моральної шкоди з підстав, зазначених у позові, може стосуватися періоду з квітня 2012 року (враховуючи встановлений місячний термін на розгляд заяв) по жовтень (включно) 2015 року, тобто за 43 місяці.

Однак, ОСОБА_1 апеляційний господарський суд приймає до уваги, що позивач не був обмежений у виборі місця розташування торгових точок з продажу продукції сільського фермерського господарства, враховуючи, що така може реалізовуватися як на ринках, так і в будь-яких закладах роздрібної продуктової торгівлі як у м. Львові, так і в інших районах та містах області чи за її межами. А тому, доводи позивача, що його моральні страждання, повязані з матеріальним станом через неможливість реалізації продукції на зазначених вище земельних ділянках є обґрунтованими.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами позивача, що він поніс моральну шкоду у звязку з невиконанням відповідачем постанови Пустомитівського районного суду Львівської області, яке наведено вище, яка (шкода) викликана моральними стражданнями з цього приводу. Однак, дане рішення набрало законної сили 03.06.2015 року, відповідно до ухвали ОСОБА_1 апеляційного адміністративного суду.

Таким чином, до задоволення приймається заявлена вимога про стягнення моральної шкоди у розмірі 6 090 грн. за період 5 місяців (з червня по жовтень 2015 року включно).

При цьому, ОСОБА_1 апеляційний господарський суд встановив, що висновок місцевого господарського суду про відсутність причинового звязку між бездіяльністю відповідача з виконанням рішення суду і завданою моральною шкодою не є належно обґрунтованим та не відповідає обставинам справи.

Щодо вимог про стягнення майнової шкоди.

Загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди передбачені у статті 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам юридичної особи, а також шкода, завдана її майну, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Пленум Верховного Суду України в п. 16 постанови від 01.11.1996 року N 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" роз'яснив, що суди мають суворо додержувати передбаченого ст. 56 Конституції права особи на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

У відповідності до статті 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Крім того, згідно зі статтею 1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Таким чином, на відміну від загальної норми статті 1166 ЦК України, яка вимагає встановлення усіх чотирьох елементів цивільного правопорушення (протиправна поведінка, наявність шкоди, причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вина заподіювача шкоди), спеціальні норми статей 1173, 1174 ЦК України передбачають відшкодування шкоди незалежно від вини державного органу та його посадової або службової особи.

Міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами (ч. 1 ст. 10 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні).

Відповідно до п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, до виключної компетенції міських рад і до питань, які вирішуються виключно на пленарних засіданнях ради відноситься вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.

Стаття 4 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні серед основних принципів здійснення місцевого самоврядування визначає, зокрема, і принцип законності. Принцип законності закріплений також і в статтях 1 та 8 Конституції України, де визначено Україну як правову державу та визнано дію принципу верховенства права

Крім цього, ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 22 ЦК України передбачено, що до збитків відносяться: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Однак, необхідною умовою для стягнення шкоди, завданої внаслідок неправомірних рішень органу місцевого самоврядування, є факт неправомірних дій цього органу чи його посадових або службових осіб, наявність шкоди та причинний зв'язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою. У разі відсутності хоча б одного з наведених елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.

Відповідальність за завдану шкоду може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить наявність шкоди, протиправну поведінку заподіювача шкоди, причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача та вину. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає (така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 07.10.2015 у справі № 916/3371/14, від 28.01.2015 у справі № 5023/3993/12(5023/9057/11), від 04.11.2014 у справі № 904/1197/14, від 02.09.2014 у справі № 910/2023/13, від 22.01.2013 у справі № 5011-71/2684-2012).

Таким чином, позивач повинен довести протиправність дій відповідачів, наявність та розмір збитків, наявність причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою та спричиненням шкоди.

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки. Такої правової позиції дотримується Верховний Суд України при здійсненні касаційного перегляду судових рішень у справах про відшкодування збитків (постанова Верховного Суду України від 30.05.2006 у справі № 42/266-6/492).

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

При цьому, наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Тобто, суд апеляційної інстанції зазначає, що оскільки предметом спору є стягнення шкоди у вигляді неодержаного доходу (упущеної вигоди) внаслідок протиправної поведінки відповідача, то позивачу необхідно було відповідно до положень статті 33 Господарського процесуального кодексу України довести склад цивільного правопорушення його підстави та розмір неодержаних доходів.

Для розрахунку суми неодержаних доходів (упущеної вигоди) позивач використав середньомісячну заробітну плату одного штатного працівника, зайнятого в економіці Львівської області, розрахунки обсягів виробництва меду за 2014 рік, розрахунки роздрібних цін на квіти живі та мед натуральний, які діяли у червні 2015 року, надані Головним управлінням статистики у Львівській області (довідки містяться в матеріалах справи Т. І, а.с.а.с. 80,81,108).

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції позивачем було подано пояснення щодо заданих питань по обґрунтуванню величини розміру завданої позивачу матеріальної та моральної шкоди від 03.05.2016 року, в яких він зазначив, зокрема, що завдані матеріальні збитки розраховані на підставі середньостатистичних показників урожайності, собівартості вирощеної продукції та ринкових цін як єдино можливий спосіб подати обєктивний розрахунок, оскільки всі звернення до райдержадміністрації створити комісію по визначенню збитків, як передбачено чинним законодавством, були відхилені.

Щодо вимог позивача про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 2 552 730 грн. у вигляді неотриманого доходу від реалізації виробленої продукції бджільництва та квітникарства, то суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, то такі вимоги є недоведені.

Зокрема, ОСОБА_1 апеляційний господарський суд не встановив на підставі наявних у справі доказів сам факт виготовлення позивачем зазначеної ним продукції, про що зазначено у позовній заяві; придатності наявних конструктивних елементів теплиці забезпечити вирощування квітів (троянд) у наведеній в розрахунку кількості протягом усіх сезонів року, дати введення її в експлуатацію і технічний стан; наявності можливості реалізації усієї розрахованої позивачем кількості троянд у торговому павільйоні за вибраною ним адресою, відповідності ціни одиниці продукції за усі визначені в розрахунку роки ціні, яка фактично зазначена у цьому розрахунку; наявності 100 бджолосімей, їх продуктивності; відсутності даних про фактичну вартість можливо реалізованого меду, в інших точках продажу, зважаючи, що бджоли виробляють мед незалежно від подальшої його реалізації чи відсутності такої.

Стосовно розрахунку позивача від 21.10.2015 року неотриманих доходів, суд апеляційної інстанції, зазначає, що в ньому міститься посилання позивача на урожайність кущів троянди, при цьому у статистичній довідці від 05.08.2015 року зазначено, що інформація щодо цієї обставини статистичною звітністю не передбачена, а міститься лише інформація про середні ціни на троянди відкритого, закритого ґрунту зрізні, які діяли у торговельній мережі Львівської області у червні 2015 року (Т. І а.с. 108).

Разом з цим, в матеріалах справи містяться листи-відповіді директора Департаменту містобудування від 07.10.2009 року та начальника Управління архітектури Департаменту містобудування від 18.08.2009 року, які надані ОСОБА_3 за наслідками розгляду його звернення щодо надання висновку про можливість реконструкції частини галереї торгового центру на пр. Червоної Калини, 109 для встановлення квіткового павільйону площею 15 кв.м (Т.І, а.с. 75,76). Відповідно до цих листів ОСОБА_3 було відмовлено в надані такого висновку, оскільки це є технічно неможливим, а процедура встановлення нових малих архітектурних форм (за станом на час надання цієї відповіді) не була передбачена.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що довідки Головного управління статистики у Львівській області містять розрахунки обсягів виробництва меду, розрахунки роздрібних цін на квіти живі та мед натуральний за станом на 2014 рік та червень 2015 року, натомість, розрахунок позивача неотриманих доходів проведений за період з 2005 року по 2015 рік (Т. І а.с. 166).

Тобто, суд не готовий погодитись з наведеними розрахунками позивача в цій частині позовних вимог, оскільки такі є гіпотетичними і неприпустимо спрощеними та непідтвердженими відповідними доказами.

Таким чином, судова колегія ОСОБА_1 апеляційного господарського суду зазначає, що сума збитків, яку позивач просив стягнути, обґрунтовується умовним припущенням про можливість отримання доходу позивачем, тоді як теоретична можливість одержання доходів не може бути підставою для стягнення збитків чи майнової шкоди.

Позивачем при розгляді справи в суді першої та апеляційної інстанціях також не надано доказів того, що неправомірні дії відповідача ( у формі бездіяльності щодо не розгляду заяв позивача) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток у заявленому розмірі на суму 2 698 890 грн., нарахованого за період з 2005 року по 2015 рік.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не доведено причинно-наслідкового зв'язку між неправомірними діями (бездіяльністю) відповідача щодо нерозгляду та завданою позивачу матеріальною шкодою. Тобто, позивачем не доведено наявності складу цивільного правопорушення, що є необхідною умовою для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову в частині стягнення майнової шкоди.

Враховуючи вищенаведене та відповідно до ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

ОСОБА_1 апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фермерського господарства "Рисовський" , с. Зубра, Пустомитівський район, Львівська область задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 18.11.2015 року у справі № 914/340/15 скасувати щодо відмови в позові в частині стягнення 6090 грн. моральної шкоди. В цій частині прийняти нове рішення, позов задоволити.

Стягнути з ОСОБА_1 міської ради (код 04055896, 79006, м. Львів, пл. Ринок, 1) на користь Фермерського господарства "Рисовський" (код 19324981, 81135, с. Зубра, Пустомитівський район, Львівська область) 6 090 грн. моральної шкоди

3. В решті рішення суду залишити без змін.

4. Стягнути з ОСОБА_1 міської ради (код 04055896, 79006, м. Львів, пл. Ринок, 1) в доход спеціального фонду Державного бюджету України (МФО банку 825014, Банк ГУДКCУ у Львівській області , УДК Личаківського району м. Львова, , рахунок 3006) 91,08 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.

5. Стягнути з ОСОБА_1 міської ради (код 04055896, 79006, м. Львів, пл. Ринок, 1) в доход спеціального фонду Державного бюджету України (МФО банку 825014, Банк ГУДКСУ у Львівській області, УДКСУ у Личаківському районі м. Львова, , рахунок 2006) 100,19 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

6. Місцевому господарському суду видати накази.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 04.07.2016 р.

Головуючий суддя Кузь В.Л.

Суддя Галушко Н.А.

Суддя Данко Л.С.