ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" червня 2016 р.Справа № 916/247/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Воронюка О.Л.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

За участю представників сторін:

від ТОВ "ЮГ-ГАЗ" - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за довіреністю.

Представник позивача у судове засідання не зявився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ ГАЗ"

на рішення господарського суду Одеської області від 18.04.2016 р.

у справі №916/247/16

за позовом державного підприємства "Одеський авіаційний завод"

до товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ ГАЗ"

про визнання частково недійсним договору

ВСТАНОВИВ

У лютому 2016 державне підприємство "Одеський авіаційний завод" (далі ДП "Одеський авіаційний завод") звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ ГАЗ" (далі ТОВ "ЮГ ГАЗ") в якому просило визнати недійсним п. 5.8. та абзац другий п. 5.9 договору №436 від 01.10.2014, укладеного між ДП "Одеський авіаційний завод" та ТОВ "ЮГ ГАЗ".

Рішенням господарського суду Одеської області від 18.04.2016 р. (суддя Рога Н.В.), з урахуванням ухвали господарського суду Одеської області від 04.05.2016 про виправлення описки, позовну заяву ДП "Одеський авіаційний завод" задоволено повністю, визнано недійсним п. 5.8 та абзац другий п. 5.9 договору №436 на поставку природного газу в 2015 р., укладеного 01.10.2014 між ДП "Одеський авіаційний завод" та ТОВ "ЮГ ГАЗ", стягнуто з відповідача витрати по сплаті судового збору.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції, посилаючись на приписи Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", Закону України "Про енергозбереження", Правила користування природним газом для юридичних осіб, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №1181 зазначив, що зміст правочину (його умови) насамперед не повинні суперечити вимогам даних законодавчих актів, проте, на думку місцевого господарського суду, вчинений сторонами правочин у частині п.5.8 та абзацу другому п.5.9 суперечить приписам зазначених нормативно правових актів, насамперед в частині енергозберігаючої політики держави, та того, що підприємство не повинно відповідати штрафними санкціями за енергозберігаючу політику та споживання газу в розмірі, що достатній для забезпечення функціонування такого підприємства. Окрім того, суд зазначив, що ДП "Одеський авіаційний завод" є державним підприємством стратегічно важливим для держави в сфері економіки та її безпеки.

Також, господарським судом Одеської області з посиланням на умови договору зазначено, що позивачем на адресу відповідача були направлені корегувальні заявки. При цьому, суд відзначив, що умовами договору не передбачено, яким саме чином подаються зазначені заявки.

Окрім того, місцевий господарський суд зазначив, що відповідно до згідно з ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобовязання може забезпечуватися, зокрема неустойкою. А відповідно до ч. 2 ст. 549 Цивільного кодексу України штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобовязання. За таких обставин, на думку суду, забезпечення виконання зобовязання шляхом відшкодування збитків, що виникли у звязку із неналежним виконанням зобовязання, не можна вважати видом забезпечення виконання зобовязання, передбаченим законодавством.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що п. 5.8 та абзац другий п. 5.9 договору №436 на поставку природного газу в 2015 від 01.04.2014, є такими, що суперечать діючому законодавству та законодавству яке діяло на момент вчинення зазначеного договору, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Не погодившись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ТОВ "ЮГ ГАЗ" з апеляційною скаргою в якій, з урахуванням додаткових пояснень від 01.06.2016, просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 18 квітня 2016 року повністю та прийняти нове рішення про відмову у повному обсязі в задоволенні позовних вимог у справі №916/247/16 та стягнути з позивача на користь ТОВ "ЮГ ГАЗ" судовий збір за подання апеляційної скарги.

Апелянт зазначає, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню у звязку з порушенням та неправильним застосуванням судом норм матеріального та процесуального права, неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Скаржник вважає, що суд при вирішенні справи по суті безпідставно не врахував приписи п. 8 ч. 2 ст. 9 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" та приписи ст. 15 Закону України "Про енергозбереження", внаслідок чого дійшов до хибного висновку про те, що п. 5.8 та абз. 2 п. 5.9 договору суперечать законодавству в частині енергозберігаючої політики держави.

ТОВ "ЮГ ГАЗ" зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що відповідач є ліцензіатом на поставку природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом. Так, згідно з пунктом 1.3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом, затверджених Постановою НКРЕУ від 13.01.2010 №10, передбачено, що постачання газу за нерегульованим тарифом - вид господарської діяльності з постачання газу безпосередньо споживачам, що проводиться ліцензіатом відповідно до Ліцензійних умов, за вільними цінами та в умовах конкуренції.

В своїй апеляційній скарзі, ТОВ "ЮГ ГАЗ" посилається на ст. 5 Закону України "Про нафту та газ" в редакції, що була чинна на момент укладання договору, п. 6 ч. 2 ст. 9, абз. 1 ч. 1 ст. 12, п. 1 ч. 3 ст.20, п. 3 ч. 3 ст. 20 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", пункти 4.1, 4.2 "Правил користування природним газом для юридичних осіб", затверджених Постановою НКРЕ від 13.09.2012р. №1181, які діяли на момент укладання договору та зазначає, що пунктом 2.1.1. Ліцензійних умов встановлено, що провадження господарської діяльності з постачання газу за нерегульованим тарифом можливе лише при наявності у ліцензіата договорів купівлі-продажу газу (контрактів) із власниками газу, договорів про транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ магістральними трубопроводами та договорів про транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ розподільними трубопроводами згідно з вимогами чинного законодавства. Обсяг газу, зазначений у договорах купівлі-продажу газу (контрактах) та договорах про постачання газу, повинен відповідати обсягу, що зазначається в договорах на його транспортування магістральними та розподільними трубопроводами.

Зазначене, на думку апелянта, свідчить, що споживач не має права самостійно коригувати обєми споживання природного газу, оскільки такі дії споживача призводять до порушення обовязків постачальника перед іншими контрагентами, зокрема перед газозберігаючими, газорозподільними та газотранспортними організаціями. Коригування обємів споживання природного газу дозволяється лише за згодою постачальника та за погодженням з газотранспортною організацією та в порядку, визначеному п.п. 3.10, 3.11, 3.12 договору.

Як зазначає апелянт, правила користування природним газом для юридичних осіб зобовязують споживача забезпечувати дотримання дисципліни відбору газу у пунктах призначення у обсягах та на умовах, визначених договорами. В іншому разі до споживача можуть бути застосовані відповідні санкції та заходи з боку газопостачального (газорозподільного/ газотранспортного) підприємства, передбачені умовами договорів.

Таким чином, скаржник вважає, що дотримання споживачем умов вищезазначених норм законодавства та умов укладеного договору в тому числі щодо дотримання дисципліни відбору природного газу та узгодження у реєстрі не завищених планових обсягів споживання природного газу, а реальних з можливою похибкою +/-5% як раз і буде свідчити про дотримання принципів енергозбереження.

Апелянт відзначає, що згідно п. 4.5 правил користування природним газом для юридичних осіб, споживання підтвердженого обсягу газу протягом місяця здійснюється, як правило, рівномірно, виходячи з добової норми. В той же час, ДП "Одеський авіаційний завод" систематично в період дії договору з відповідачем допускав нерівномірне добове споживання природного газу.

Серед іншого, скаржник відзначає, що порушення дисципліни відбору природного газу, в тому числі споживання газу споживачем в обємі меншому, аніж було погоджено постачальником та споживачем, не є частиною енергозберігаючою політики держави, а навпаки призводить до розбалансування системи газопостачання, з огляду на наступне.

Так, апелянт зазначає, що Постановою КМУ від 27.12.2001 №1729 "Про забезпечення споживачів природним газом", що діяла на момент укладання спірного договору, було встановлено певний порядок дій уповноважених органів, щодо визначення обсягів споживання газу споживачами, так і контроль за кількістю споживання встановлених об'ємів газу, тобто встановлюється певна дисципліна щодо порядку і кількості споживання газу. При цьому, неприпустимим є відхилення фактичних обсягів споживання газу від узгоджених сторонами, так як це впливає на відхилення фактичних обсягів споживання від планового балансу надходження та розподілу природного газу в Україні, що розробляється НАК "Нафтогаз України" на кожний місяць.

Щодо встановлення відповідальності в договорі та визначення збитків (п. 5.8 та п. 5.9 договору), апелянт зазначає, що відповідно до ст. 216, 217, 218, ч.1 ст.224, п.5 ст. 225, ст. 230, ч.4 ст.231 Господарського кодексу України встановлена відповідальність сторін за порушення господарського зобовязання, до того ж, як зазначає скаржник, свобода вступу в договірні відносини підтверджується правилом, за яким сторони за взаємною згодою можуть у будь-який час у період дії договору внести до нього зміни, доповнення або розірвати договір (ст.ст. 651-654 ЦК України). Сторони, за твердженням скаржника, є вільні також у визначенні умов договору, які в сукупності становлять його зміст. Так, апелянт зазначає, що пункт 5.8 та абзац 2 п. 5.9 договору, укладеного між позивачем та відповідачем є частиною загального змісту договору. Статтею 628 ЦК України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обовязковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За твердженням апелянта, право учасників господарських відносин встановлювати інші, ніж передбачено ЦК України види забезпечення виконання зобовязань визначено частиною 2 ст. 546 ЦК України, що узгоджується із свободою договору, встановленою ст. 627 ЦК України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

З урахуванням викладеного, скаржник вважає, що визначення розміру збитків (п. 5.8) та порядок розрахунку та самі штрафні санкції за відхилення фактичного обсягу споживання газу від узгодженого сторонами є співрозмірними та цілком припустимими санкціями за порушення дисципліни споживання газу та можливість їх встановлення в договорі прямо передбачена наведеними вище приписами законодавства, як спеціального Закону України "Про енергозбереження", Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" так і загальних норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Не погоджується апелянт й з висновком суду першої інстанції стосовно того, що позивачем на адресу відповідача направлялись корегувальні заявки.

Так, за твердженням апелянта, ДП "Одеський авіаційний завод" протягом дії договору не було надано ТОВ "ЮГ ГАЗ" жодної корегувальні заявки.

Як зазначає скаржник, судом не надано належної правової оцінки тій обставині, що надані позивачем до матеріалів справи копії корегувальних заявок за період січень-грудень 2015 року до ТОВ "ЮГ ГАЗ" не надавались і, відповідно, не враховувались при розрахунках штрафних санкцій за договором. Позивачем не було надано жодного документального підтвердження щодо направлення або вручення до ТОВ "ЮГ ГАЗ" корегувальних заявок та їх подальшого отримання ТОВ "ЮГ ГАЗ".

Апелянт вважає, що висновок суду першої інстанції про направлення позивачем на адресу відповідача відповідних корегувальних заявок не ґрунтується на матеріалах справах та належних та допустимих доказах та порушує норми ст. 33 ГПК України.

Як стверджує скаржник, судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки тому, що відшкодування збитків передбачене п. 5.8 договору в подальшому, тобто після укладання Договору, віднайшло по суті своє закріплення в нормативно правових актах, що регулюють відносини між субєктами ринку природного газу.

Так, апелянт зазначає, що постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 за №2496 були затверджені та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 за №1382/27827 Правила постачання природного газу, відповідно до п. 1. Розділу VI яких відшкодування збитків споживачем, що не є побутовим, постачальнику здійснюється таким чином та в таких випадках: 1) якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний обєм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем), постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період; 2) якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний обєм (обсяг) постачання природного газу споживачу його постачальником буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу на цей період (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем), постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків за перевищення обєму (обсягу) природного газу, що розраховується за формулою В = (Уф - Уп) х Ц х К, де: Уф обєм (обсяг) природного газу, який фактично поставлений постачальником споживачу протягом розрахункового періоду за договором на постачання природного газу; Уп підтверджений обсяг природного газу на розрахунковий період; Ц вартість природного газу за договором постачання природного газу; К коефіцієнт, який визначається постачальником та не може перевищувати 0,5.

Також, апелянт зазначає, що судом першої інстанції прийнято як доказ, без надання належної правової оцінки, твердження позивача, в якості обґрунтування невиконання п. п. 3.10, 3.11, 3.12 договору, ДП "Одеський авіаційний завод" про те, що дії з порушення п. 3.11 договору обумовлено інтересами держави.

Так, скаржник зазначає, що з системного аналізу мотивувальної частини Рішення Конституційного суду України №3-рп/99 від 8 квітня 1999 року у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді), справа №1-1/99 можна зробити висновок, що інтереси держави не можна ототожнювати з майновими інтересами державних підприємств і господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді.

Як відзначає апелянт, згідно з абз. 2 ч. 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного суду України №3-рп/99 від 8 квітня 1999 року "У процесі дослідження встановлено, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх субєктів права власності та господарювання тощо".

Таким чином, апелянт вважає, що інтересами держави є також і захист прав ТОВ "ЮГ ГАЗ" як субєкта господарювання і інтереси держави не ототожнюються з майновими інтересами ДП "Одеський авіаційний завод".

Враховуючи вищевикладене, апелянт вважає, що судом при вирішенні справи по суті та ухваленні рішення не було застосовано норм наведеного вище законодавства, тобто порушені вищезазначені норми матеріального права та норми процесуального права, а саме ст. 33, ч. ч. 2, 3 ст. 82, п. 3 ч. 1 ст. 84 ГПК України, у звязку із чим рішення підлягає скасування.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.05.2016 р. апеляційну скаргу ТОВ "ЮГ ГАЗ" на рішення господарського суду Одеської області від 18.04.2016 по справі №916/247/16 прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Жекова В.І.

24.05.2016 до Одеського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ДП "Одеський авіаційний завод", в якому останнє просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області у справі №916/247/16 від 18.04.2016 без змін.

В своєму відзиві, ДП "Одеський авіаційний завод" зазначає, що апелянт необґрунтовано вважає, що суд першої інстанції не врахувавши п.8 ч.2 ст. 9 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" прийняв незаконне рішення, оскільки, суд розглядав спір щодо визнання недійсними умов договорів, а не досліджував їх виконання (невиконання), а отже відповідальність суб'єктів ринку за порушення правил діяльності на ринку природного газу та умов договорів не була предметом спору.

Щодо посилання апелянта на приписи ст.15 Закону України "Про енергозбереження", позивач зазначає, що відповідач залишив поза увагою ключову думку законодавця, що втілена у назві закону, метою якого є досягнення енергозбереження і ця думка простежується по всьому його тексту, а відповідно відповідальність споживача має наставати лише за порушення правил поведінки щодо енергозбереження тих самих паливно-енергетичних ресурсів, а не їх використання будь-яким чином, навіть за відсутності потреби і під загрозою застосування штрафної санкції.

ДП "Одеський авіаційний завод" у своєму відзиві відзначає, що посилання апелянта на те, що споживання природного газу на умовах договору з можливою похибкою +/-5% свідчить про дотримання принципів енергозбереження, є необґрунтованим, оскільки, споживання з похибкою "- 6%" за схемою споживача вже не є дотриманням принципів енергозбереження. Проте, споживання з можливою похибкою +/-5% аж ніяк не є дотриманням принципів енергозбереження, бо не можна зберегти паливно-енергетичних ресурсів більше ніж на 5%, проте можна використати більше ніж на 5%.

Не погоджується позивач й з твердженням апелянта стосовного того, що споживання газу споживачем в обємі меншому, аніж погоджено постачальником та споживачем, не є частиною енергозберігаючої політики держави, а навпаки призводить до розбалансування системи газопостачання, оскільки, позивач вважає, що відповідач висловлює свої особисті міркування стосовно енергозберігаючої політики держави. В противагу цій думці, позивач вважає, що якщо б кожна юридична особа споживала природний газ в обсязі меншому, ніж планувала, у звязку з відсутністю потреби в його використанні, то б держава Україна не шукала альтернативні шляхи постачання природного газу, наприклад такі, як його реверсні поставки із Європи, тому це споживання газу споживачем в обємі меншому, ніж це йому потрібно для формальної роботи підприємства є саме частиною енергозберігаючої політики держави.

Щодо впливу меншого, ніж сплановано до споживання природного газу на розбалансування системи газопостачання, позивач вважає, що відповідач не довів звязок цих обставин з нормами Постанови КМУ від 27.12.01 №1729 "Про забезпечення споживачів природним газом", оскільки відповідач лише процитував деякі його положення, а висновок про неприпустимість відхилення фактичних обсягів споживання газу від узгоджених сторонами, оскільки, це впливає на баланс надходження та розподілу природного газу в Україні, є самостійним умовиводом відповідача і аж ніяк не повязано з Постановою КМУ від 27.12.01 №1729, оскільки в цій Постанові немає таких положень.

До того ж, позивач зазначає, що в апеляційній скарзі ДП "Одеський авіаційний завод" цитує норми чинного законодавства про свободу договору і викладає теоретичні міркування щодо цього. На думку позивача, дійсно не можна заперечувати свободу договору, окрім умов договору, які суперечать чинному законодавству і можуть бути визнані судом недійсними, навіть якщо це вид забезпечення, спрямований на виконання зобовязання, і застосування якого передбачено ч.2 ст. 546 ЦК України.

Не погоджується позивач й з твердженням апелянта щодо того, що санкції, встановлені у договорі є співрозмірними та цілком припустимими санкціями за порушення дисципліни споживання газу. Так, посилаючись на постанову ВГСУ від 05.11.2015 у справі №913/1422/14, позивач зазначає, що сплата штрафу встановленого абз.2 п. 5.9 договору не відповідає принципам добросовісності, розумності та справедливості встановленими цивільним законодавством (ст.ст. 3 та 6 ЦКУ), оскільки, відповідач згідно зі своєю вимогою вимагає від позивача сплатити 1,9 млн. грн. за економію газу.

Вважає позивач необґрунтованими й посилання апелянта на те, що суд безпідставно врахував корегувальні заявки позивача такими, що подані на адресу відповідача, оскільки, в ході судового слухання позивач надав суду пояснення про те, що у діловодстві відповідача встановлено такий порядок: усі документи, що здаються позивачем, приймаються відповідачем і подаються на підпис керівництву відповідача без реєстрації їх (до накладення резолюції керівника) у журналах вхідної документації. За твердженням позивача, багато разів відповідні особи позивача намагались домогтися того, щоб діловоди відповідача поставили відмітку у примірниках корегувальних заявок, що подавались відповідачу, але, жодного разу цього не вдалося. І тоді керівництвом позивача було прийнято рішення про те, щоб той, хто здає корегувальну заявку ставив на ній дату її вручення, кому вручив, своє прізвище і підпис, що і було продемонстровано суду на копіях таких заявок. Крім того, позивач вважає, що абсолютно справедливо судом зазначено, що умовами договору не передбачено, яким саме чином подаються зазначені заявки.

ОСОБА_3о. керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №321 від 13.06.2016 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи у звязку із тимчасовою непрацездатністю судді Жекова В.І.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.06.2016 р. для розгляду апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ ГАЗ" на рішення господарського суду Одеської області від 18.04.2016 по справі №916/247/16 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Воронюка О.Л.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.06.2016 р. апеляційну скаргу ТОВ "ЮГ ГАЗ" на рішення господарського суду Одеської області від 18.04.2016 по справі №916/247/16 прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Воронюка О.Л.

У судовому засіданні від 01.06.2016 оголошувалась перерва.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 13.06.2016 розгляд справи відкладався на підставі п.1 ч.1 ст.77 ГПК України.

17.06.2016 до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання ДП "Одеський авіаційний завод" про відкладення розгляду справи в якому останнє просило відкласти розгляд справи або зробити перерву, призначеної до слухання на 22.06.2016 на 12:45 на інший, зручний для суду час в межах строку розгляду апеляційної скарги до 13.08.2016.

Своє клопотання ДП "Одеський авіаційний завод" обґрунтувало тим, що представник позивача ОСОБА_4 не може бути присутнім у судовому засіданні Одеського апеляційного господарського суду з поважної причини, оскільки, цього ж числа відбудеться судове засідання у Вищому господарському суді України в м.Київ у справі №910/12499/15 де ДП "Одеський авіаційний завод" залучено для участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача. Як зазначає заявник, для участі у даному судовому засіданні, визначено представника ДП "Одеський авіаційний завод" ОСОБА_4 Інший представник позивача ОСОБА_5, звільнилась з роботи за власним бажанням, а інших працівників в юридичному відділі ДП "Одеський авіаційний завод" на даний час немає.

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів вважає, що воно не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до п. 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 (із змінами і доповненнями) у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні. Неявка учасника судового процесу в судове засідання не є підставою для скасування судового рішення, якщо ухвалу, в якій зазначено час і місце такого засідання, надіслано йому в порядку, зазначеному в підпункті 3.9.1 підпункту 3.9 цього пункту постанови.

Отже, представництво інтересів особи може здійснюватися будь-якою іншою особою в силу повноваження, що ґрунтується на довіреності, а поважною причиною перенесення судового засідання може вважатися та, існування якої зумовлено факторами обєктивного характеру, які не залежать від волі заявника, тобто ні за яких обставин не можуть бути ним змінені чи усунуті.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що позивач не був позбавлений можливості як доручити представлення інтересів ДП "Одеський авіаційний завод" будь-якій особі на підставі довіреності, так й генеральний директор ДП "Одеський авіаційний завод", який підписав клопотання, не був позбавлений можливості зявитися у судове засідання особисто.

Судова колегія, також, відзначає, що у попередньому судому засіданні був присутній представник позивача й висловив свою позицію по справі як усно (у судовому засіданні від 01.06.2016) так й письмово у відзивах на апеляційну скаргу від 24.05.2016 та 09.06.2016.

Крім того, у своєму клопотанні позивач не зазначає, що має будь-які додаткові пояснення чи докази, що можуть вплинути на розгляд даної справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що клопотання позивача про відкладення розгляду справи не підлягає задоволенню та відхиляється.

У судовому засіданні від 22.06.2016 представники ТОВ "ЮГ-ГАЗ" підтримали вимоги за апеляційною скаргою та наполягали на їх задоволенні.

Представник позивача у судове засідання не з'явився.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області, заслухавши представників ТОВ "ЮГ-ГАЗ" та представника ДП "Одеський авіаційний завод" у судовому засіданні від 01.06.2016, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ТОВ "ЮГ-ГАЗ" підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі XII Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.10.2014 між ТОВ "ЮГ-ГАЗ" (постачальник) та ДП "Одеський авіаційний завод" (споживач) укладено договір №436 на поставку природного газу в 2015 році, за умовами п.1.1. якого, постачальник зобовязується постачати природний газ для потреб споживача на рівні оплачуваних обсягів, за умови дотримання споживачем дисципліни відбору природного газу та розрахунків за нього, а споживач зобовязується прийняти та оплатити природний газ, що поставляється у обємі до 510,0 тис.куб.м.

Відповідно до п.1.2. договору постачальник здійснює поставку природного газу у період з 01.01.2015 по 31.12.2015.

Згідно з п.п. 2.1.-2.2. договору постачальник зобовязується забезпечити природним газом споживача у порядку, передбаченому умовами договору виконувати оперативні команди та розпорядження оператора Єдиної газотранспортної системи України.

Споживач зобовязується, зокрема, забезпечити своєчасну та 100-% оплату за газ, його транспортування, розподіл та постачання, у відповідності до законодавства України виступити замовником й на підставі договору замовити та забезпечити надання послуг по транспортуванню та розподілу природного газу, привести щомісячний споживає мий обєм газу до рівня замовленої пропускної потужності й обсягів газу, замовлених у постачальника, своєчасно інформувати постачальника про всі відхилення від технологічних режимів роботи, надавати повну та достовірну інформацію щодо режимів споживання природного газу, підтримувати щомісячний та добовий баланс кількості газу, що постачається за договором, дотримуватися встановлених режимів поставки, розподілу та споживання природного газу, тощо.

Пунктами 3.9., 3.10., 3.11., 3.12. договору визначено, що кількість газу, що повинна постачатись споживачеві Газорозподільчою організацією визначається у відповідності до обсягів, вказаних в п.п.1.1. та 1.2. договору шляхом рівномірного розподілу вказаних обсягів на кожну добу з урахуванням температури.

У випадку, якщо потреби у природному газу на наступний місяць відрізняються від обсягів, заявлених в реєстрі, споживач зобовязаний не пізніше ніж на пятнадцять робочих днів до кінця поточного місяця подати постачальнику заявку на плановані обсяги споживання природного газу у наступному місяці ("корегуючи заявка"). У випадку, якщо корегувальна заявка не була отримана постачальником у визначені строки, вважається, що споживач підтвердив обсяги на наступний місяць, вказані в реєстрі. Таким чином, на початок кожного наступного місяця вважається, що заплановані обсяги підтверджені споживачем корегувальною заявкою або реєстром, якщо корегувальної заявки не поступало.

Споживач зобовязаний спожити на місяць природний газ у обсязі, який підтверджений на початок поточного місяця, але не більше того, що був підтверджений з урахуванням залишку сплаченого страхового запасу.

Якщо у споживача у поточному місяці виникла необхідність збільшити або зменшити підтверджені обсяги природного газу понад сплаченого залишку страхового запас, то він зобовязаний підтвердити нові обсяги в наступному порядку: подати корегуючи заяву постачальнику до 10 числа поточного місяця задля збільшення або зменшення обсягів з 15 числа поточного місяця, або подати корегуючи заявку до 20 числа поточного місяця задля збільшення або зменшення обсягів з 25 числа поточного місяця. За цими заявками можуть корегуватись обсяги природного газу тільки у поточному році, виходячи з можливостей постачальника.

Розділом 4 договору сторонами визначено ціну газу та порядок розрахунків. Відповідно до п.4.1. договору ціна за 1000 куб.м. газу, який передається споживачеві на умовах даного договору, погоджується шляхом підписання додаткових угод до даного договору.

Розділом 5 договору визначено відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання зобовязань, передбачених договором.

Пунктом 5.9 договору визначено, що у разі відхилення фактичного обсягу природного газу, зазначеного а акті прийому передачі природного газу за місяць поставки, від підтвердженого постачальником та/або узгодженого сторонами в порядку, передбаченому п. 3.10, 3.12 даного договору, планового обсягу поставки більш ніж на 5% в сторону збільшення споживач зобовязується сплатити постачальнику штраф у розмірі 200% різниці вартості фактичного обсягу природного газу, зазначеного в акті прийому передачі природного газу за місяць поставки, і планового обсягу поставки. У такому разі сума штрафу, яка підлягає сплаті споживачем розраховується за формулою: S = Cх(Vф Vп)х2, де S сума штрафу, що підлягає оплаті споживачем, С- ціна природного газу, встановлена відповідно до п.4.1 договору з урахуванням п. п. 4.3, 4.4 договору, Vф фактичний обсяг природного газу, зазначений в акті прийому передачі за місяць поставки (в тис.куб.м.), Vп плановий обсяг поставки (в тис.куб.м.)

Згідно абз. другого п.5.9. договору у разі відхилення фактичного обсягу природного газу, зазначеного в акті прийому передачі природного газу за місяць поставки від підтвердженого постачальником та/або узгодженого сторонами в порядку, передбаченому п. 3.10 даного договору, планового обсягу поставки більш ніж на 5% у бік зменшення споживач зобовязується сплатити постачальнику штраф у розмірі різниці вартості планового обсягу поставки і фактичного обсягу природного газу за місяць поставки. У такому разі сума штрафу, яка підлягає сплаті споживачем розраховується за формулою S = Cх(Vф Vп), де S сума штрафу, що підлягає оплаті споживачем, С- ціна природного газу, встановлена відповідно до п.4.1 договору з урахуванням п. п. 4.3, 4.4 договору, Vф фактичний обсяг природного газу, зазначений в акті прийому передачі за місяць поставки (в тис.куб.м.), Vп плановий обсяг поставки (в тис.куб.м.).

При цьому, споживач зобовязаний здійснити оплату суми штрафу, розрахованої згідно умовами даного пункту, протягом 5 (пяти) банківських днів з моменту отримання письмової вимоги постачальника. У разі порушення цієї вимоги постачальник має право в односторонньому порядку припинити передачу природного газу та розірвати даний договір. Постачальник може знизити розмір цього штрафу або не стягнути його, вказавши це в акті прийому передачі.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції, позивач зазначив, що вважає, визначені в редакції укладеного з відповідачем договору умови відповідальності споживача, передбачені п. 5.8 та абзацом другим п. 5.9, такими, що не відповідають вимогам цивільного та спеціального законодавства, що регулює відносини у сфері постачання газу.

Позивач зазначив, що відповідно до п. 4.5 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики (НКРЕ) 13.09.2012 №1181 (Правила), які діяли на момент підписання договору, споживання підтвердженого обсягу газу протягом місяця здійснюються, як правило, рівномірно, виходячи з добової норми. Місячний обсяг споживання природного газу споживачем у пунктах призначення не повинен перевищувати підтверджений обсяг газу. Споживач самостійно контролює власне газоспоживання та для недопущення перевищення добової норми (узгодженого графіка) та/або підтвердженого обсягу газу має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання. В іншому разі до споживача можуть бути застосовані відповідні санкції та заходи з боку газопостачального (газорозподільного/газотранспортного) підприємства, передбачені умовами договорів, у тому числі примусове обмеження (припинення) подачі газу в установленому порядку.

Позивач вважає, що визначені Правилами у п. 4.5 умови відповідальності юридичних осіб споживачів природного газу, є обґрунтованими і відповідають принципу розумності, адже вони направлені на недопущення перевищення споживачем обсягів газу, але в цих Правилах нічого не зазначено щодо відповідальності за зменшення обсягу спожитого газу, а навпаки передбачено, що споживач має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання.

Позивач зазначив, що п. 7 ч. 2 ст. 9 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв на момент укладання Договору, передбачено, що діяльність суб'єктів ринку природного газу провадиться на принципі недопущенні дій, спрямованих на спричинення збитків іншим субєктам ринку. Але встановлення відповідачем в п. 5.8 та абзаці другому п. 5.9 договору таких умов відповідальності позивача, як штраф в розмірі різниці вартості планового обсягу поставки та спожитого фактичного обсягу природного газу, вказаного в акті прийому передачі природного газу за місяць поставки, від підтвердженого планового обсягу поставки більш ніж на 5% у бік зменшення, призведе до понесення величезних збитків саме позивачем, так як у випадку порушення зобовязань позивачем розмір штрафу буде необґрунтовано високим у порівнянні з розміром збитків, які начебто понесе відповідач.

За твердженням позивача, незрозуміло які саме збитки має на увазі відповідач, передбачаючи в договорі такі штрафні санкції, так як згідно з умовами п.п 4.1, 4.6 договору сплата за спожитий газ здійснюється позивачем в порядку 100% передоплати планового обсягу споживання природного газу за ціною, яка включає в себе всі податки, збори, обовязкові платежі, встановлені відповідно до діючого законодавства України, тарифи на поставку і транспортування газу. Більш того, відповідач, як постачальник газу, здійснює 100% поточної оплати власнику газу за отримання згідно з договором купівлі продажу природного газу протягом місяця поставки саме з тих коштів, які сплачує йому споживач.

Окрім того, позивач зазначив, що п. 4 ч. 2 ст. 19 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", закон зобовязує споживача на підвищення ефективності використання природного газу та впровадження енергозберігаючих технологій, з метою їх економічного використання. Пунктом 3 ч. 2 ст. 23 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв на момент вчинення правочину між позивачем та відповідачем встановлено, що правопорушенням на ринку природного газу є використання газу споживачем в обсягах, що перевищують підтверджені в установленому порядку постачальниками. Цією нормою, на думку позивача, законодавець встановлює відповідальність за порушення законодавства з питань функціонування ринку природного газу, і як наслідок, пунктом 2 частини 2 статті 20 цього ж закону передбачає право постачальника обмежити або припинити постачання природного газу споживачам у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України, у разі споживання природного газу в обсязі, що перевищує установлений в договорі про його постачання.

Як вказав позивач, він, з метою виконання покладених на нього зобовязань, здійснив низку технологічних заходів, які надали можливість значно зменшити потреби у природному газі. Економія газу з його боку є вимушеним заходом, тому що переш за все це обумовлено не власними інтересами підприємства, а інтересами держави в цілому, зважаючи на той факт, що в силу ситуації, яка склалась у відносинах між Україною та Росією, загальна кількість поставок газу в Україну майже в двічі зменшилась порівняно з минулими роками.

Крім того, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 р. №1734 "Про затвердження переліку обєктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави" Державне підприємство "Одеський авіаційний завод" визначено стратегічним для держави. В даний час, в рамках Антитерористичної операції виконує державне оборонне замовлення на, що витрачає значні власні кошти, зокрема, виконує роботи з оновлення авіаційної техніки для потреб АТО.

Позивач, також, вважає, що встановлення в договорі відповідальності у вигляді штрафу не повинно бути платою за недобраний природний газ, як це визначено в редакції п. 5.8 та абзацу другого п. 5.9 договору з причин того, що це суперечить нормам цивільного законодавства України. Так, згідно з ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобовязання може забезпечуватися, зокрема неустойкою. А відповідно до ч. 2 ст. 549 Цивільного кодексу України штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобовязання.

Крім того, позивач вважає, що штраф це санкція, спрямована на спонукання сторони винної у порушенні зобовязання, до його виконання та дотримання в подальшому, і не повинна бути засобом безпідставного збагачення. За таких обставин, позивач вважає, що п. 5.8 та абзац другий п. 5.9 в редакції договору не відповідають вимогам чинного законодавства, є дискримінаційними стосовно споживача, адже такого роду зобовязання споживача перед постачальником щодо сплати штрафу в частині зазначених пунктів договору не відповідає принципам добросовісності, розумності та справедливості , встановленим цивільним законодавством.

Крім того, в обґрунтування позову позивач зазначив, що відповідно до ч.1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержанням в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.1-3, 5,6 ст.203 цього кодексу.

Позивач також зазначив, що згідно до ст. 217 Цивільного кодексу України правочин не може бути визнаний недійсним у цілому, якщо закону не відповідають лише його окремі частини й обставини справи свідчать про те, що він був би вчинений і без включення недійсної частини. У цьому разі суд може визнати недійсною частину правочину.

За таких обставин, на думку позивача, договір має бути визнаний недійсним лише в частині п. 5.8 та абзацу другого 5.9 договору, так як саме ці пункти в редакції договору не відповідають вимогам чинного законодавства.

З даними твердженнями позивача погодився суд першої інстанції та оскаржуваним рішенням задовольнив позовну заяву ДП "Одеський авіаційний завод" повністю, визнавши недійсним п. 5.8 та абзац другий п. 5.9 договору №436 на поставку природного газу в 2015 р., укладеного 01.10.2014 між ДП "Одеський авіаційний завод" та ТОВ "ЮГ ГАЗ".

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно з ст.204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У відповідності до ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Пунктом 6 ст.1 Закону України «Про засади функціонування природного газу», що був чинний на момент укладення спірного договору, визначено, що газопостачальне підприємство (далі - постачальник) - суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює постачання природного газу безпосередньо споживачам згідно з укладеними договорами.

Матеріали справи свідчать, що ТОВ "ЮГ ГАЗ" є ліцензіатом на поставку природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом.

Відповідно до п.1.3. Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕУ від 13.01.2010 №10, постачання газу за нерегульованим тарифом - вид господарської діяльності з постачання газу безпосередньо споживачам, що провадиться ліцензіатом відповідно до Ліцензійних умов за вільними цінами та в умовах конкуренції.

Статтею 5 Закону України «Про нафту та газ», в редакції чинній на момент укладення договору, визначено, що державна політика в нафтогазовій галузі базується на принципах державного управління в нафтогазовій галузі; державного регулювання діяльності в нафтогазовій галузі; збереження цілісності та забезпечення надійності і ефективності функціонування Єдиної газотранспортної системи України, єдиного диспетчерського (оперативно-технологічного) управління нею; створення умов для розвитку та підвищення ефективності діяльності нафтогазової галузі; безпеки експлуатації об'єктів нафтогазової галузі; раціонального споживання газу, нафти та продуктів їх переробки та впровадження енергозберігаючих технологій, включаючи обладнання газопроводів газотурбінними та турбодетандерними установками; додержання єдиних державних норм, правил і стандартів усіма суб'єктами відносин, пов'язаних з видобутком, транспортуванням, постачанням і використанням газу, нафти та продуктів їх переробки; забезпечення екологічно безпечного функціонування об'єктів нафтогазової галузі; забезпечення захисту прав та інтересів усіх суб'єктів відносин, що виникають у зв'язку з геологічним вивченням нафтогазоносності надр, розробкою родовищ нафти і газу, переробкою нафти і газу, зберіганням, транспортуванням та реалізацією нафти, газу та продуктів їх переробки, споживачів нафти і газу та працівників галузі; сприяння розвитку конкурентних відносин на ринку газу, нафти та продуктів їх переробки; забезпечення підготовки кадрів високої кваліфікації для нафтогазової галузі; створення умов для підтримання стабільного фінансового стану нафтогазової галузі; взаємної відповідальності постачальників газу, нафти і продуктів їх переробки та споживачів; створення умов для перспективних наукових досліджень; забезпечення раціонального використання надр в інтересах Українського народу і надрокористувачів; пріоритетного використання вітчизняного науково-технічного, технологічного та кадрового потенціалу.

Згідно з п.9 ч.2 ст. 9 Закону України «Про засади функціонування природного газу», що був чинний на момент укладення спірного договору, діяльність суб'єктів ринку природного газу провадиться на принципі добросовісної конкуренції між учасниками ринку природного газу в умовах рівних прав та можливостей.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про засади функціонування природного газу», що був чинний на момент укладення спірного договору, постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ, якісні характеристики якого визначено стандартами, в обсязі та порядку, передбачених договором, а споживач зобов'язується сплачувати вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Пунктом 1 ч.3 ст. 20 Закону України «Про засади функціонування природного газу», що був чинний на момент укладення спірного договору, визначено, що постачальники зобов'язані виконувати ліцензійні умови та умови договорів про постачання природного газу.

У відповідності до п.п. 4.1, 4.2 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених Постановою НКРЕ від 13.09.2012 №1181, які діяли на момент укладання спірного договору, постачання, транспортування та розподіл природного газу споживачам здійснюється відповідно до укладених договорів. Відомості про обсяги очікуваного споживання природного газу в наступному році з помісячним та поквартальним розподілом подаються споживачами газопостачальному (газотранспортному/газорозподільному) підприємству у строк, обумовлений договором.

Згідно з ст. 20 Закону України «Про засади функціонування природного газу», що був чинний на момент укладення спірного договору, постачальники зобов'язані здійснювати постачання природного газу в обсягах наявних у них ресурсів та згідно з укладеними договорами.

Пунктом п.2.1.1 Ліцензійних умов встановлено, що провадження господарської діяльності з постачання газу за нерегульованим тарифом можливе лише при наявності у ліцензіата договорів купівлі-продажу газу (контрактів) із власниками газу, договорів про транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ магістральними трубопроводами та договорів про транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ розподільними трубопроводами згідно з вимогами чинного законодавства. Обсяг газу, зазначений у договорах купівлі-продажу газу (контрактах) та договорах про постачання газу, повинен відповідати обсягу, що зазначається в договорах на його транспортування магістральними та розподільними трубопроводами.

Враховуючи наведене, колегія суддів відзначає, що споживач не може самостійно коригувати об'єми споживання природного газу, оскільки такі його дії призводять до порушення обов'язків постачальника перед іншими контрагентами, зокрема перед газозберігаючими, газорозподільними та газотранспортними організаціями.

Коригування об'ємів споживання природного газу дозволяється лише за згодою постачальника та за погодженням з газотранспортною організацією та в порядку, визначеному п.п.3.10, 3.11, 3.12 спірного договору №436.

У відповідності до п. 4.5. Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених Постановою НКРЕ від 13.09.2012 №1181, які діяли на момент укладання спірного договору, споживання підтвердженого обсягу газу протягом місяця здійснюється, як правило, рівномірно, виходячи з добової норми. Місячний обсяг споживання природного газу споживачем у пунктах призначення не повинен перевищувати підтверджений обсяг газу. Споживач самостійно контролює власне газоспоживання та для недопущення перевищення добової норми (узгодженого графіка) та/або підтвердженого обсягу газу має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання. В іншому разі до споживача можуть бути застосовані відповідні санкції та заходи з боку газопостачального (газорозподільного/газотранспортного) підприємства, передбачені умовами договорів, у тому числі примусове обмеження (припинення) подачі газу в установленому порядку.

В свою чергу, закріплені у договорі №436 пункти 5.8. та 5.9. визначають саме розмір, порядок та умови виникнення майнової відповідальності за порушення споживачем дисципліни і передбачають різні обсяги майнової відповідальності залежно від того, чи є порушення споживачем несанкціонованим відбором природного газу, або відхиленням від запланованого об'єму споживання.

Колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції, що вчинений сторонами правочин у частині п.5.8 та абзацу другому п.5.9 суперечить ЦК України, ГК України, Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", Закону України "Про енергозбереження", Правилам користування природним газом для юридичних осіб, затверджених Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 13.09.2012 р. №1181, а саме, в частині енергозберігаючої політики держави, та того, що підприємство не повинно відповідати штрафними санкціями за енергозберігаючу політику та споживання газу в розмірі, що достатній для забезпечення функціонування такого підприємства, оскільки, частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновителями), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Отже, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме, відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, жодних обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків сторонами при укладенні спірного договору допущеного не було.

Не вказав на дані порушення й суд першої інстанції у оскаржуваному рішенні, а лише зазначив, що спірні пункти договору суперечать законодавству в частині енергозберігаючої політики держави, що не є, у розумінні ст.215 ЦК України, підставою для визнання правочину недійсним.

Крім того, порушення дисципліни відбору природного газу, в тому числі споживання газу споживачем в обємі меншому, аніж було погоджено постачальником та споживачем у договорі не може вважатися енергозберігаючою політикою держави, оскільки, це не узгоджується з наступними приписами.

Так, постановою КМУ від 27.12.2001 №1729 Про забезпечення споживачів природним газом, що була чинна на момент укладення спірного договору, передбачено порядок забезпечення споживачів природним газом.

Мінпаливенерго, Мінекономіки і НКРЕ разом з НАК Нафтогаз України щороку розробляють прогнозний річний баланс надходження та розподілу природного газу в Україні (з поквартальною розбивкою) з урахуванням потреби в ньому національної економіки, бюджетних установ та організацій, населення, а також можливостей газотранспортної системи і не пізніше ніж 20 грудня року, що передує планованому, подають на затвердження Кабінету Міністрів України.

Контроль за дотриманням прогнозного річного балансу надходження та розподілу природного газу в Україні здійснюють Мінекономіки, Мінпаливенерго, НКРЕ.

НАК Нафтогаз України на основі прогнозного річного балансу надходження та розподілу природного газу в Україні розробляє на кожний наступний місяць розрахунковий (плановий) баланс надходження та розподілу природного газу в Україні, який не пізніш як за три дні до початку місяця доводяться до відома Мінпаливенерго, Мінфіну, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій та НКРЕ.

Зазначеною постановою встановлюється певний порядок дій уповноважених органів, щодо визначення обсягів споживання газу споживачами, так і контроль за кількістю споживання встановлених об'ємів газу, тобто встановлюється певна дисципліна щодо порядку і кількості споживання газу.

Неприпустимим є відхилення фактичних обсягів споживання газу від узгоджених сторонами, так як це впливає на відхилення фактичних обсягів споживання від планового балансу надходження та розподілу природного газу в Україні, що розробляється НАК Нафтогаз України на кожний місяць, штрафні санкції за відхилення фактичного обсягу споживання газу від узгодженого сторонами - є співмірними та цілком припустимими санкціями за порушення дисципліни споживання газу.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відхилення від встановлених договором обсягів споживання газу, як у бік зменшення, так у бік збільшення є порушенням та не є енергозберігаючою політикою держави.

Не узгоджуються з приписами чинного законодавства й висновки суду першої інстанції, що забезпечення виконання зобовязання шляхом відшкодування збитків, що виникли у звязку із неналежним виконанням зобовязання, не можна вважати видом забезпечення виконання зобовязання, передбаченим законодавством, з наступних підстав.

Так, у відповідності до ч. 1 статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частино. 2 ст. 4 Господарського кодексу України встановлено, що особливості регулювання майнових відносин суб'єктів господарювання визначаються цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України, майнові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.7 ст.179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно із ч.1 ст.179 ГК України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями. Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування (ч.3 ст. 179 ГК України).

Відповідно до ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Статтею 217 Господарського кодексу України визначено, що господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Частина 1 статті 224 Господарського кодексу України встановлює, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Згідно з п. 5ст. 255 Господарського кодексу України, сторони господарського зобов'язання мають право за взаємною згодою заздалегідь визначити погоджений розмір збитків, що підлягають відшкодуванню, у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобов'язання чи строків порушення зобов'язання сторонами. Не допускається погодження між сторонами зобов'язання щодо обмеження їх відповідальності, якщо розмір відповідальності для певного виду зобов'язань визначений законом.

Статтею 230 Господарського кодексу України передбачено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. Суб'єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у статті 2 цього Кодексу.

У відповідності до умов ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Таким чином, встановлення сторонами в договорі розміру збитків, порядку розрахунку та самі штрафні санкції за відхилення фактичного обсягу споживання газу від узгодженого сторонами є санкціями за порушення дисципліни споживання газу та можливість їх встановлення в договорі прямо передбачена чинним законодавством.

З наведених підстав, судова колегія вважає, що посилання позивача на те, що сплата штрафу в частині оспорюваних на предмет недійсності пунктів договору не відповідає принципам добросовісності, розумності та справедливості встановленим цивільним законодавством, є необґрунтованим.

Посилання сторін на обставини надсилання (ненадсилання) корегувальних заявок, визначення обсягу споживання газу, тощо, а відтак й твердження сторін щодо наявності або відсутності підстав для застосування відповідальності, передбаченої спірними умовами договору, до уваги колегією суддів не приймаються, оскільки, виходячи із предмету спору у цій справі, зазначені обставини та їх оцінка має правове значення під час вирішення питань (в т.ч. у судовому порядку) щодо наступних після укладення договору дій, зокрема, належного чи неналежного виконання умов договору сторонами та відповідно не може входити у предмет доказування у цій справі.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України передбачено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що господарським судом Одеської області при прийнятті оскаржуваного рішення не було в повному обсязі враховано усі обставини справи, невірно застосовано норми матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення, у звязку з чим воно підлягає скасуванню, а апеляційна скарга ТОВ "ЮГ ГАЗ" задоволенню із відмовою у позові у повному обсязі.

Розподіл судових витрат здійснено на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 99, 101- 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 18.04.2016 у справі №916/247/16 скасувати.

В задоволені позову відмовити повністю.

Стягнути з державного підприємства "Одеський авіаційний завод" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ ГАЗ" судовий збір у розмірі 1515 грн. 80 коп. за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Воронюк О.Л.