ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" червня 2016 р. Справа № 926/1242/15

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

головуючого-судді: Якімець Г.Г.,

суддів: Бойко С.М., Бонк Т.Б.,

при секретарі судового засідання Федорів Н.В.,

за участю представників:

від позивача (скаржника) ОСОБА_1

від відповідача ОСОБА_2

від третьої особи ОСОБА_3

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Александрія-АН», б/н та б/д

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 22.02.2016 року (підписане 24.02.2016 року), cуддя Бутирський А.А.

у справі №926/1242/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Александрія-АН», м. Миколаїв

до відповідача ОСОБА_4 міського комунального підрядного шляхово-експлуатаційного підприємства, м. Чернівці

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_5 підприємство «Міський торгівельний комплекс «Калинівський ринок», м. Чернівці

про стягнення 1258669,50 грн.

в с т а н о в и в :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Александрія-АН» звернулось до господарського суду з позовом до відповідача ОСОБА_4 міського комунального підрядного шляхово-експлуатаційного підприємства про стягнення 1258669,50 грн., з яких: 746116 грн. основний борг, 11161,08 грн. 3% річних, 303722,78 грн. інфляційні збитки та 197669,64 грн. пеня.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 22.02.2016 року по справі №926/1242/15 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт виконання субпідрядником (ПП «БК «Атріум-сервіс») робіт (по ремонту асфальтобетонного покриття частини пров. Рокитнянський) за договором підряду №171д від 16.08.2013 року. При цьому, суд не взяв до уваги акт приймання виконаних будівельних робіт 2013 року щодо капітального ремонту дорожнього покриття вул. Рокитнянська у м. Чернівці на суму 746116,00 грн. та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року щодо капітального ремонту частини дорожнього покриття пров. Рокитнянська у м. Чернівці, з огляду на суперечливість місця проведення робіт по ремонту дорожнього покриття, в той час як договором №171д від 16.08.2013 року передбачалось виконання робіт по ремонту асфальтобетонного покриття частини пров. Рокитнянський в м. Чернівці. Крім того, суд у рішенні зазначив, що без наявності кошторисної документації та відповідних розрахунків вартісні показники актів приймання-передачі робіт є не підтвердженими та не обґрунтованими, а призначена судом будівельно-технічна експертиза не підтвердила факт проведення ПП «БК «Атріум-сервіс» робіт, оскільки неможливо встановити, де останнім проводились роботи.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Александрія-АН» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 22.02.2016 року по справі №926/1242/15 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі: стягнути з ОСОБА_4 міського комунального підрядного шляхово-експлуатаційного підприємства на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Александрія-АН» 1258669,50 грн., з яких: 746116 грн. основний борг, 11161,08 грн. 3% річних, 303722,78 грн. інфляційні збитки та 197669,64 грн. пеня. Зокрема, скаржник зазначає, що під час розгляду справи місцевим господарським судом порушено норми процесуального права, а саме: справу розглянуто у незаконному складі суду, оскільки, всупереч розпорядженню керівника апарату суду №146/15 від 22.12.2015 року щодо призначення повторного автоматичного розподілу справи №926/1242/15, останню передано раніше визначеному складу суду (судді Бутирському А.А.). Крім того, скаржник вважає, що судом неповно зясовано всі обставини, що мають значення для вирішення даної справи, зокрема, вказував, що на основі дефектного акту ПП «Євроальянсбуд» та третя особа склали зведений кошторисний розрахунок вартості капітального ремонту дорожнього покриття пров. Рокитнянський у м. Чернівці на суму 1150000 грн. При цьому, наголошував, що виконані роботи та їх вартість сторони підтвердили та зазначили в актах, які є первинними обліковими документами у будівництві та є належними і допустимими доказами виконання підрядних робіт.

Представник позивача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 22.02.2016 року по справі №926/1242/15 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі: стягнути з ОСОБА_4 міського комунального підрядного шляхово-експлуатаційного підприємства на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Александрія-АН» 1258669,50 грн., з яких: 746116 грн. основний борг, 11161,08 грн. 3% річних, 303722,78 грн. інфляційні збитки та 197669,64 грн. пеня. У письмових поясненнях (б/н та б/д) представник позивача додатково зазначив, що роботи проводились в м. Чернівці по 1-му провулку Рокитнянському, оскільки останній є дорогою до території замовника (КП «МТК «Калинівський ринок»), що знаходиться по вул. Калинівській. З огляду на наведене, а також наявні у матеріалах справи акти виконаних робіт та той факт, що замовник не звертався до генпідрядника з вимогою про повернення сплаченого авансу в розмірі 750000 грн., свідчать про виконання субпідрядником робіт за договором №171д від 16.08.2013 року.

07.06.2016 року представник позивача подав суду клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи з метою зясування факту проведення робіт, передбачених договором №171д від 16.08.2013 року, часу їх проведення та обсягів.

Колегія суддів, після ґрунтовного вивчення матеріалів справи, розглянувши клопотання позивача про призначення судової будівельно-технічної експертизи, вирішила таке відхилити, з огляду на відсутність визначеного конкретного місця проведення підрядних робіт, що унеможливить поставити експерту питання щодо проведення робіт із вказівкою на конкретне чітке місце (адресу), оскільки, наявні у матеріалах справи докази суперечать один одному в частині місця проведення робіт (вул. Рокитнянська, провулок Рокитнянський, 1-ий провулок Рокитнянський, частина 1-го провулку Рокитянського). Крім того, з усіх матеріалів справи не можливо ідентифікувати яка ж саме частина 1-го провулку Рокитянського (як зазначено в угоді №1/221д від 22 жовтня 2013 року про внесення змін до договору підряду №102д від 08.05.2013 року) підлягала ремонту.

Слід зазначити, що під час розгляду справи в суді першої інстанції, останній призначав у справі судову будівельно-технічну експертизу, однак, експерт повідомив суд про неможливість надання висновку, оскільки місце проведення будівельних робіт не ідентифіковано, а провулок Рокитнянський, що вказаний в ухвалі суду, у м. Чернівці відсутній.

Представники відповідача та третьої особи в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечили, просили оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу (вих.№117 від 22 квітня 2016 року). Зокрема, зазначали, що роботи по договорах №102д від 08.05.2013 року та №171д від 16.08.2013 року проведені не були, а провулку Рокитнянського у м. Чернівці взагалі не існує, є лише 1-ий, 2-ий та 3-ий провулки Рокитянські. Крім того, представник відповідача наголошував, що договору про відступлення права вимоги позивачу (№246 від 15.12.2014 року) Чернівецьке міське комунальне підрядне «Шляхово-експлуатаційне підприємство» не підписувало, та не повідомлялось про його укладення. Крім того, повідомили, що підписання актів виконаних робіт, копії яких знаходяться у матеріалах справи було спрямовано на привласнення грошових коштів, у звязку з чим, порушено кримінальне провадження №0000529. З огляду на наведене, представники відповідача та третьої особи просили оскаржуване рішення залишити без змін, у звязку з відсутністю доказів, які б підтверджували виконання робіт на суму, заявлену у позові.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши докази, що знаходяться у матеріалах справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

З матеріалів справи вбачається та судом апеляційної інстанції встановлено, що 08 травня 2013 року між ОСОБА_5 підприємством «Міський торговельний комплекс «Калинівський ринок» (в тексті договору замовник) та ОСОБА_4 міським комунальним підрядним шляхово-експлуатаційним підприємством (в тексті договору підрядник) укладено договір підряду №102д, відповідно до умов якого підрядник зобовязався на свій ризик власними і залученими силами та засобами виконати комплекс робіт відповідно до затвердженої кошторисної документації, а саме: «ремонт асфальтобетонного покриття вул. Рокитнянська» за адресою: України, Чернівецька область, м. Чернівці, вул. Рокитнянська, а також «ремонт розділової смуги по вул. Калинівська», а замовник зобовязався прийняти та оплатити виконані роботи (п.1.1 Договору).

Згідно з п.п.2.1, 2.2 Договору договірна ціна робіт, що виконується підрядником, є твердою і на момент підписання договору складає 1023960,00 грн. Договірна ціна визначена відповідно до кошторису, що є невідємною частиною договору.

Слід зазначити, що кошторис до договору №102д від 08.05.2013 року сторонами не надано та такий у матеріалах справи відсутній.

Відповідно до п.п.4.1, 4.2 Договору замовник приймає у підрядника виконані роботи шляхом підписання акта здачі-приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), які надаються підрядником замовнику щомісячно не пізніше 25 числа. По закінченню всього комплексу робіт підрядник направляє замовнику загальний акт здачі-приймання виконаних робіт та довідку про вартість виконаних робіт.

У п.5.1 Договору сторони погодили, що до початку виконання робіт замовник перераховує підряднику аванс у розмірі 750000 грн. на придбання матеріалів, виробів тощо.

Замовник здійснює проміжні і кінцевий платежі за фактично виконані роботи на підставі актів приймання-здачі виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт (форма КБ-3), підписаних уповноваженими представниками сторін.

У травні-червні 2013 року замовник перерахував на рахунок підрядника аванс в розмірі 750000 грн., що підтверджується карткою рахунку замовника та які були використані підрядником на придбання матеріалів на суму 749600 грн. (згідно з довідкою підрядника №51 від 22.02.2016 року).

22 жовтня 2013 року між сторонами договору №102д від 08.05.2013 року укладено угоду №1/221д про внесення змін до вказаного договору, за умовами якої сторони вирішили внести зміни у п.п.1.1 та 2.1 договору №102д від 08.05.2013 року, шляхом їх викладення в новій редакції, саме: «п.1.1 підрядник зобовязується на свій ризик власними і залученими силами та засобами виконати комплекс робіт відповідно до затвердженої кошторисної документації, а саме: ремонт асфальтобетонного покриття: 1-ий провулок Рокитянський в м. Чернівці, а також ремонт розділової смуги по вул. Калинівська, а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконані роботи.». Пункт 2.1 Договору сторони вирішили викласти у наступній редакції: «п.2.1 договірна ціна робіт, що виконується підрядником, є твердою і на момент підписання договору складає 1929500 грн.».

Поряд з тим, судом встановлено, що 16 серпня 2013 року між ОСОБА_5 підприємством «Міський торговельний комплекс «Калинівський ринок» (в тексті договору замовник), ОСОБА_4 міським комунальним підрядним шляхово-експлуатаційним підприємством (в тексті договору генпідрядник) та Приватним підприємством «Будівельна компанія «Атріум-сервіс» (в тексті договору субпідрядник) укладено договір №171д, відповідно до умов якого, генпідрядник доручає (за погодженням з замовником), а субпідрядник приймає на себе обовязки по ремонту асфальтобетонного покриття частини пров. Рокитнянський у м. Чернівцях.

У п.п.2.1, 2.2 Договору сторони погодили, що вартість договору встановлюється і складається виходячи із договірної ціни, визначеної на основі положення ДБН 1.1-1-2000, відповідно до обємів робіт. Договірна ціна є динамічною та уточнюється відповідно до фактично виконаних обємів.

Згідно з п.3.3 (пп.«а») Договору субпідрядник зобовязався якісно виконати роботи у відповідності до кошторисної документації, в обумовлені замовником терміни згідно з календарними планами робіт.

Слід зазначити, що кошторис до договору №171д від 16 серпня 2013 року, укладений між сторонами договору, у матеріалах справи відсутній та сторонами суду не надано.

Поряд з тим, у матеріалах справи знаходяться акт приймання виконаних будівельних робіт 2013 року за договором №171д від 16.08.2013 року щодо капітального ремонту дорожнього покриття вул. Рокитнянська у м. Чернівці на суму 746116 грн., копія якого долучена позивачем до матеріалів позовної заяви. Зазначений акт підписаний представниками трьох сторін договору №171д від 16.08.2013 року (арк. справи 19 том І).

Слід зазначити, що колегією суддів в судовому засіданні оглянуто оригінал акту приймання виконаних будівельних робіт 2013 року, наданого представником відповідача та встановлено, що в графі акту «договір» відповідні відомості відсутні, а також містяться відомості, що будівельні роботи по акту виконано за грудень 2013 року. Копія акту відповідача знаходиться у матеріалах справи арк. справи 62 том І.

Дата складання та підписання акту в обох примірниках сторін відсутня.

Також у матеріалах справи знаходиться довідка про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року відповідно до договору №171д від 16.08.2013 року щодо капітального ремонту частини дорожнього покриття пров. Рокитнянська в м. Чернівці на суму 746116 грн. Зазначена довідка підписана представниками трьох сторін договору №171д від 16.08.2013 року. Копія довідки долучена позивачем до матеріалів позовної заяви (арк. справи 21 том І).

Представником відповідача в судовому засіданні надано для огляду оригінал довідки про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2013 року. Колегією суддів встановлено, що у вказаній довідці в графі «договір» відсутнє посилання на договір №171д від 16.08.2013 року, а в графі «найменування будівництва та його адреса» вказано: «капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Рокитнянська в м. Чернівці». Копія довідки, наданої представником відповідача знаходиться у матеріалах справи арк. справи 61 том І.

Дата складання та підписання довідки в обох примірниках сторін відсутня.

Крім того, судом встановлено, що 15 грудня 2014 року між Приватним підприємством «БК «Атріум-сервіс» (в тексті договору цедент), Товариством з обмеженою відповідальністю «Українська торгівельна компанія «Александрія-АН» (в тексті договору цесіонарій) та ОСОБА_4 міським комунальним підрядним шляхово-експлуатаційним підприємством (в тексті договору боржник) укладено договір №246 про відступлення права вимоги, за умовами якого, вказаним договором регулюються відносини, повязані із заміною кредитора у зобовязаннях, які виникли з договору №171д, укладеного 16.08.2013 року між первісним кредитором та боржником, а сума заборгованості складає 746116 грн. (арк. справи 25 том І).

Згідно з п.4 вказаного договору до цесіонарій переходить право вимагати (замість цедент) від боржника належного виконання зобовязань боржника, викладених в акті звірки, а боржник зобовязується перед цесіонарієм належно виконати зобовязання боржника, що викладені в акті.

Відповідний акт, про який йде мова в п.4 договору №246 від 15.12.2014 року в матеріалах справи відсутній.

У п.7 договору про відступлення права вимоги передбачено, що у момент підписання договору цедент зобовязується передати цесіонарію всі відповідні документи, з яких випливає право вимоги, що відступається за договором.

Відповідно до п.10 договору №246 від 15.12.2014 року останній вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін.

Вказаний договір підписано представниками ПП «БК «Атріум-сервіс» та ТзОВ «УТК «Александрія-АН», представником боржника (ОСОБА_4 міського комунального підрядного шляхово-експлуатаційного підприємства) договір про відступлення права вимоги не підписано.

Листом за вих.№32 від 15.12.2014 року директор ПП «БК «Атріум-сервіс» повідомив боржника про відступлення права вимоги заборгованості в сумі 746116 грн.

Повідомлення про відступлення права вимоги, в якому також містилась і вимога про сплату заборгованості в розмірі 746116 грн. та копія договору №246 від 15.12.2014 року ТзОВ УТК «Александрія-АН» надіслало боржнику 17.06.2015 року (арк. справи 29 том І).

У звязку із залишенням вказаної вимоги без задоволення, Товариство з обмеженою відповідальністю «Александрія-АН» звернулось до господарського суду з позовом до відповідача ОСОБА_4 міського комунального підрядного шляхово-експлуатаційного підприємства про стягнення з відповідача 1258669,50 грн., з яких: 746116 грн. основний борг за договором №171д від 16.08.2013 року, 11161,08 грн. 3% річних, 303722,78 грн. інфляційні збитки та 197669,64 грн. пеня.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 22.02.2016 року по справі №926/1242/15 (суддя Бутирський А.А.) у задоволенні позову відмовлено.

Колегією суддів встановлено, що згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22 липня 2015 року справу за №926/1242/15 розподілено судді Бутирському А.А.

Позовну заяву ТзОВ «УТК «Александрія-АН» прийнято до розгляду та порушено провадження у справі ухвалою суду від 22.07.2015 року. Вказаною ухвалою також залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_5 підприємство «Міський торгівельний комплекс «Калинівський ринок».

Ухвалами суду від 12 серпня 2015 року, 31 серпня 2015 року та 14 вересня 2015 року розгляд справи відкладався з підстав, зазначених в ухвалах.

Ухвалою суду від 21 вересня 2015 року продовжено строк вирішення спору на 15 днів до 07.10.2015 року, а розгляд справи відкладено на 30.09.2015 року.

У судовому засіданні 30.09.2015 року оголошено перерву до 01.10.2015 року (в протоколі судового засідання помилково зазначено до 01.09.2015 року).

Ухвалою суду від 01 жовтня 2015 року (суддя Бутирський А.А.) призначено судову будівельно-технічну експертизу, провадження у справі зупинено.

26.10.2015 року на адресу місцевого господарського суду надійшло повідомлення експерта про неможливість надання висновку.

У звязку з перебуванням судді Бутирського А.А. у відпустці, розпорядженням заступника керівника апарату №121/15 від 26 жовтня 2015 року відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматичний розподіл справи №926/1242/12.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2015 року справу №926/1242/12 розподілено судді Паскарь А.Д.

Ухвалою суду від 28 жовтня 2015 року (суддя Паскарь А.Д.) поновлено провадження у справі №926/1242/12 та призначено до розгляду на 12.11.2015 року.

В судовому засіданні 12.11.2015 року оголошено перерву до 01.12.2015 року.

Ухвалою суду від 01 грудня 2015 року розгляд справи відкладено на 22.12.2015 року.

У звязку з перебуванням судді Паскаря А.Д. у відпустці, розпорядженням керівника апарату №146/15 від 22 грудня 2015 року відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматичний розподіл справи №926/1242/12 (арк. справи 1 том ІІ).

Згідно з протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 22.12 2015 року справу №926/1242/12 передано судді Бутирському А.А. (арк. справи 2 том ІІ).

Відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України №30 від 26.11.2010 року (в редакції від 22.07.2015 року, що була чинною на момент винесення розпорядження керівника апарату №146/15 від 22 грудня 2015 року) винятково у разі, коли суддя (судді) у передбачених законом випадках не може (не можуть) продовжувати розгляд справи, невирішені судові справи передаються для повторного автоматизованого розподілу за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи.

Згідно з п.2.3.53 (абз.1,3) зазначеного вище Положення результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи є протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду (додаток 8), що автоматично створюється автоматизованою системою. Доступ для коригування протоколу та звіту щодо повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями автоматично блокується автоматизованою системою.

З огляду на наведені вище положення, колегія суддів встановила, що справа №926/1242/15, всупереч розпорядженню керівника апарату суду №146/15 від 22.12.2015 року та вимогам Положення про автоматизовану систему документообігу суду, незаконно передано судді Бутирському А.А., що підтверджується протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 22.12.2015 року.

Слід зазначити, що протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями (додаток 8 до Положення), який би свідчив про проведений повторний автоматичний розподіл справи №926/1242/12 на виконання розпорядження керівника апарату суду №146/15 від 22.12.2015 року, в матеріалах справи відсутній, натомість, до матеріалів справи долучено протокол передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 22.12 2015 року, який у відповідності до п.2.3.48 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, створюється в автоматизованій системі уповноваженою особою апарату суду та є результатом розподілу судової справи шляхом передачі судової справи раніше визначеному у судовій справі судді.

Враховуючи наведене вище, під час розгляду справи №926/1242/15 судом першої інстанції порушено положення ст.ст.2-1, 4-6 ГПК України, п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України №30 від 26.11.2010 року, та в результаті прийнято рішення незаконним складом суду.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.20 ГПК України суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 2-1 цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, постанови, прийнятої за його участю, або у перегляді прийнятих за його участю рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами. При наявності зазначених підстав суддя повинен заявити самовідвід.

22.02.2016 року по справі Господарського суду Чернівецької області №926/1242/15 суддею Бутирським А.А. прийнято рішення про відмову в задоволенні позову.

Згідно з ч.1 ст.104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (п.4).

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.104 ГПК України порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо справу розглянуто господарським судом у незаконному складі колегії суддів (п.1).

Зважаючи на наведене, рішення Господарського суду Чернівецької області від 22 лютого 2016 року по справі №926/1242/15, прийняте суддею Бутирським А.А., підлягає скасуванню на підставі п.1 ч.3 ст.104 ГПК України.

Частиною 1 ст.101 ГПК України передбачено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Як уже зазначалось вище, ТзОВ «Александрія-АН» звернулось до господарського суду з позовом до відповідача ОСОБА_4 міського комунального підрядного шляхово-експлуатаційного підприємства про стягнення 1258669,50 грн. (з яких: 746116 грн. основний борг за договором №171д від 16.08.2013 року, 11161,08 грн. 3% річних, 303722,78 грн. інфляційні збитки та 197669,64 грн. пеня).

Статтею 11 ЦК України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема є договори та інші правочини.

Згідно з ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч.1 ст.843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Поряд з тим, частиною 1 ст.844 ЦК України передбачено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Так, у п.п.2.1, 2.2 договору підряду №102д від 08.05.2013 року сторони погодили, що договірна ціна робіт, що виконується підрядником, є твердою і на момент підписання договору складає 1023960,00 грн. Договірна ціна визначена відповідно до кошторису, що є невідємною частиною договору, а згідно з п.3.3 (пп.«а») договору №171д від 16.08.2013 року субпідрядник зобовязався якісно виконати роботи у відповідності до кошторисної документації, в обумовлені замовником терміни згідно з календарними планами робіт.

Колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи відсутні та сторонами не надано кошторисів, складених підрядником та погоджених замовником на виконання договорів підряду №102д від 08.05.2013 року та №171д від 16.08.2013 року.

При цьому, суд не бере до уваги наявний у матеріалах справи дефектний акт, складений Приватним підприємством «Євроальянсбуд», на основі якого останнім та третьою особою складено зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва на капітальний ремонт дорожнього покриття пров. Рокитнянська у м. Чернівці на суму 1150000 грн., оскільки ПП «Євроальянсбуд» не було визначено як підрядника робіт, передбачених договорами підряду №102д від 08.05.2013 року та №171д від 16.08.2013 року, зазначене підприємство не було стороною жодного з вказаних договорів та не підписувало останніх. Слід також зазначити, що предметом зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, складеного ПП «Євроальянсбуд» є капітальний ремонт дорожнього покриття пров. Рокитнянський в м. Чернівці, при цьому, основним обєктом будівництва визначено капітальний ремонт вул. Рокитнянська. З наведеного кошторису не можливо встановити, на який саме обєкт такий кошторис складено.

Відповідно до договору підряду №102д від 08.05.2013 року (з урахуванням угоди №221д від 22.10.2013 року про внесення змін до вказаного договору) відповідач зобовязувався виконати роботи по ремонту асфальтобетонного покриття 1-ий провулок Рокитянський в м. Чернівці, а також по ремонту розділової смуги по вул. Калинівська.

За договором №171д від 16.08.2013 року ПП «Атріум-сервіс» зобовязувалось виконати роботи по ремонту асфальтобетонного покриття частини пров. Рокитнянський в м. Чернівці. Яку саме частину та якого саме провулку (1-го, 2-го чи 3-го) зобовязувався зробити підрядник у договорі не визначено, відповідного кошторису на виконання підрядних робіт сторонами не складено.

Колегією суддів встановлено, що у м. Чернівці існує: вулиця Рокитянська, Перший провулок Рокитянський, Другий провулок Рокитянський та Третій провулок Рокитянський, що підтверджується довідкою Департаменту містобудівного комплексу та земельних відносин (вих.№04/01-08/1-3406 від 24.09.2015 року).

Надані позивачем акт приймання виконаних будівельних робіт та довідка про вартість виконаних будівельних робіт також містять у собі суперечності щодо зазначення обєкту, на якому виконувались роботи: у акті зазначено вул. Рокитнянську, а у довідці пров. Рокитнянський.

Поряд з тим, як встановлено судом, примірники актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт, що надані суду позивачем та відповідачем відрізняються між собою та містять суперечності: у примірнику акта позивача зазначено посилання на договір №171д від 16.08.2013 року (дописано вручну), в той час як у примірнику відповідача такі дані відсутні. У примірнику довідки, наданої позивачем, зазначено про ремонт частини дорожнього покриття пров. Рокитнянська в м. Чернівці та міститься посилання на договір №171д від 16.08.2013 року (дописано вручну), в той час у примірнику, наданому відповідачем, відсутнє посилання на вказаний договір, а в графі «найменування будівництва та його адреса» вказано: «капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Рокитнянська в м. Чернівці».

З огляду на наявність суперечностей щодо визначення місця проведення підрядних робіт, що свідчить про відсутність погодженого предмету договору підряду, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність вимог позивача щодо стягнення з відповідача заборгованості за договором №171д від 16.08.2013 року.

Статтею 32 ГПК України передбачено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно із ст.33 ГПК України кожна з сторін повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Позивачем такі обставини не доведено.

Посилання у позовній заяві на акт приймання виконаних будівельних робіт 2013 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за 2013 рік, незважаючи на їх підписання сторонами, не є належними та достатніми доказами, оскільки, суперечать один одному щодо визначення місця проведення підрядних робіт, а також не відповідають примірникам, наданим суду відповідачем.

Будь-які інші докази, які б свідчили про проведення Приватним підприємством «БК «Атріум-сервіс» підрядних робіт за договором №171д від 16.08.2013 року в матеріалах справи відсутні та позивачем суду не надано. Слід зазначити, що місцевий господарський суд вимагав у позивача надати кошторисну документацію, докази про наявність у субпідрядника відповідної техніки, необхідної для ремонту асфальтобетонного покриття або докази її оренди у інших осіб, наряди на виконання робіт, накази про направлення відповідних працівників у відрядження для виконання певних робіт, табелі обліку робочого часу, відомості про нарахування та виплати заробітної плати особам, які безпосередньо виконували роботи, вартість яких є предметом даного спору, тощо.

Однак, вказані докази в матеріалах справи відсутні.

Враховуючи все наведене вище, колегія суддів вважає, що позивач не довів належними та допустимими доказами обставини, на які він посилається як на підставу заявлених позовних вимог.

Статтею 103 ГПК України передбачено право апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

З огляду на наведене, рішення Господарського суду Чернівецької області від 22.02.2016 року по справі №926/1242/15 слід скасувати (у звязку з порушенням судом норм процесуального права та розглядом справи у незаконному складі суду) та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Александрія-АН» до ОСОБА_4 міського комунального підрядного шляхово-експлуатаційного підприємства про стягнення 1258669,50 грн. При цьому, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Александрія-АН» слід задоволити частково.

Судовий збір в розмірі за подання позову та розгляд апеляційної скарги слід залишити за позивачем (скаржником).

Керуючись ст.ст.101, 102, 103, 104, 105 ГПК України, суд,

постановив:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Александрія-АН» задоволити частково.

Рішення Господарського суду Чернівецької області від 22.02.2016 року по справі №926/1242/15 скасувати повністю.

Прийняти нове рішення. У задоволенні позову відмовити.

Матеріали справи №926/1242/15 повернути до Господарського суду Чернівецької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий-суддя Якімець Г.Г.

Судді Бойко С.М.

ОСОБА_6