ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2016 року Справа № 923/1673/15

Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І.,
суддів:Бондар С.В., Селіваненка В.П.,
за участю представників сторін позивача - не з'явився; відповідача - Новицький М.З.; третьої особи - не з'явився;
розглянувши касаційну скаргу Приватного підприємства "Корабел-Комфорт"
на постановуОдеського апеляційного господарського суду
від16.03.2016
та на рішенняГосподарського суду Херсонської області
від15.12.2015
у справі№ 923/1673/15
за позовомПриватного підприємства "Корабел-Комфорт"
доХерсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Інвест Групп"
провизнання недійсним рішення від 03.06.2015 № 45-р/к у справі № 64/2-14

В С Т А Н О В И В:

Приватне підприємство "Корабел-Комфорт" (далі - ПП "Корабел-Комфорт") звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.06.2015 № 45-р/к у справі № 64/2-14.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 29.09.2015 порушено провадження у справі № 923/1673/15 за позовом ПП "Корабел-Комфорт" до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення від 03.06.2015 № 45-р/к у справі № 64/2-14.

Рішенням Господарського суду Херсонської області (суддя Соловйов К.В.) від 15.12.2015 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Діброва Г.І., судді Лисенко В.А., Ярош А.І.) від 16.03.2016 рішення Господарського суду Херсонської області від 15.12.2015 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою Одеського апеляційного господарського суду від 16.03.2016 та рішенням Господарського суду Херсонської області від 15.12.2015, ПП "Корабел-Комфорт" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати і прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Касаційна скарга мотивована тим, що рішення Господарського суду Херсонської області винесено при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права. Постанова Одеського апеляційного господарського суду, на думку скаржника, прийнята з порушенням вимог чинного законодавства України, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи, а також суд невірно застосував норми як матеріального, так і процесуального права, що потягло за собою неправильне вирішення господарського спору.

При цьому, скаржник посилається на відсутність доказів того, що учасники узгодили свої цінові пропозиції, або ж що їм були відомі при формуванні конкурсних пропозицій цінові пропозиції одне одного.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 16.06.2016 касаційну скаргу ПП "Корабел-Комфорт" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 06.07.2016.

На адресу суду 04.07.2016 від Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на касаційну скаргу ПП "Корабел-Комфорт", в якому відділення просило відмовити в її задоволенні, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради у лютому - травні 2014 року проведено закупівлю послуг щодо очищування за державні кошти через процедуру відкритих торгів за 17 лотами (у тому числі за лотом №1 - прибирання "проїзжджої" частини вулиць міста механізованим способом).

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 14.05.2014 року № 14 пропозицію ПП "Корабел-Комфорт" по лоту № 1 визнано економічно вигідною, у зв'язку з чим ПП "Корабел-Комфорт" визначено переможцем торгів за лотом № 1.

За результатами торгів по лоту 1 Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради було укладено з ПП "Корабел-Комфорт" договір на закупівлю послуг за державні кошти на суму 3 424 134, 48 грн.

Рішенням адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 03.06.2015 року №45-р/к визнано дії ТОВ "Бізнес Інвест Групп" та ПП "Корабел-Комфорт" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах за лотом №1, які проводились 08.04.2014 року Департаментом Житлово-комунального господарства Херсонської міської ради по закупівлі послуг щодо очищування, інших, внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних торгах було усунуто.

Рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету ґрунтується на таких обставинах:

- заяви ТОВ "Бізнес Інвест Групп" та ПП "Корабел-Комфорт" на участь у конкурсних торгах мають схожий зовнішній вигляд за оформленням документа та розміщенням тексту, відсутні однакові розділові знаки при мовних зворотах. Крім того, документи є ідентичними за змістом та текстом у обох учасників. При цьому, розміщення тексту на заявах обох учасників є повністю ідентичним;

- учасники при оформленні конвертів припустилися спільної помилки при написанні предмета закупівлі, а саме, у центрі конвертів учасників зазначене наступне: "Документація конкурсних торгів Послуги щодо очищення";

- надані учасниками у складі ПКТ "Реєстри документів технічної та комерційної частин", які мали виконуватися у довільній формі, мають схожі ознаки, а саме, шрифт, розмір, подвійні пробіли між словами та оформлення основного тексту документа ідентичні. Найменування та порядок розміщення документів, які зазначені у "Реєстрах документів ПКТ" учасників, практично ідентичні, різниця лише у кількості документів. При цьому, у реєстрах технічної частини ПКТ учасники припустилися спільної граматичної помилки, а саме, у назві документу "Додаток № 6 - Довідка про наявність досвіду у виконанні аналогічних договорів" слово "досвіду", всупереч встановлених правил орфографії викладено учасниками із заміною літери "д" на літеру "т" наступним чином "досвіТу";

- згідно з вимогами пункту 3.6. розділу 3 Документації конкурсних торгів учасники у складі своїх пропозицій мали надати довідку, яка містить загальні відомості про учасника торгів за встановленою додатком № 1 формою. Так, зазначена форма має у своєму складі пункт 1.3, викладений наступним чином: "Письмове доручення на підписання документів додається (№, дата) та учасникам необхідно заповнити це поле. При цьому, учасники заповнили зазначений пункт ідентичною за формулюванням інформацією, використовуючи ідентичні мовні звороти, при цьому, усі інші пункти додатку № 1 учасниками заповнені строго за запропонованим зразком. Окрім того, довіреності, на які учасники посилаються у додатку № 1, оформлені однією датою; написання дати їх видачі оформлено всупереч встановленій практиці розміщення розділових знаків, а саме - наявні пробіли між цифровими позначеннями у складі календарної дати. Також, зазначений документ містить поле, де зазначається прізвище та ініціали уповноваженої особи учасника, її підпис. Так, прізвище та ініціали уповноважених осіб учасників виконані всупереч встановлених правил написання текстової інформації та розстановки розділових знаків, а саме - відсутні пробіли між розділовим знаком "крапка" та першою літерою прізвища підписанта документу;

- у тексті "Форми пропозиції конкурсних торгів", наданих учасниками у складі ПКТ, виявлені схожі ознаки оформлення текстової інформації. А саме, пункт 6 форми "Пропозиція конкурсних торгів" передбачає внесення учасниками відомостей про уповноваженого представника на підписання документів за результатами процедури закупівлі, і, якщо інші учасники процедури закупівлі у цьому пункті вказали фактично лише посаду та прізвище ім'я по батькові своїх представників, то Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес Інвест Групп" та Приватне підприємство "Корабел-Комфорт" надали на цей пункт розширену інформацію, ідентичну за змістом між учасниками;

- на вимогу замовника учасники надали у складі ПКТ інформаційні довідки щодо руху коштів по своєму підприємству, при цьому, зазначені довідки учасників ідентичні за текстом та оформленням. Окрім того, всупереч вимогам замовника, учасники визначили ці довідки як додатки до ПК, а саме, як "Додаток 12". Окрім того, у тексті досліджуваної довідки Учасники посилаються на норми Закону України "Про державну підтримку малого підприємництва", однак при зазначенні дати опублікування цього нормативного документу припустилися однієї й тієї помилки, а саме - пропустили одну цифру у році видання закону, що має такий вигляд: "…від 19.10.200". Тобто, позначення року містить лише три цифри, а має нараховувати у своєму складі чотири цифри;

- пунктом 6.2. Документації конкурсних торгів передбачено, що ПКТ учасників мають містити у своєму складі наступний документ: "Загальні вимоги до предмету закупівлі та до учасників торгів" встановленої замовником форми. Так, учасники пункт 2 зазначеного документу виклали наступним чином: "При розрахунку ціни на одиницю послуг враховані…", натомість зразок документу, наданий учасникам у складі Документації конкурсних торгів, викладений наступним чином: "При розрахунку ціни за одиницю послуг враховані…". Окрім того, всупереч встановленим правилам розташування розділових знаків у реченнях, учасники після останнього слова пункту 2 розмістили "крапку" не відразу після останньої літери попереднього слова, а через пробіл;

- пунктом 3.1. Документації конкурсних торгів передбачено, що ПКТ учасників мають містити у своєму складі довідку про наявність документально-підтвердженого досвіду у виконанні аналогічних договорів встановленої форми згідно з додатком № 6. Зразок зазначеного документа виконаний у табличній формі. Так, надані учасниками у складі ПКТ вказані довідки виконані у повній ідентичності зі зразками, однак, при цьому, всупереч встановленій формі, учасники назвали один з стовпчиків таблиці "Вид надання послуг", хоч ДКТ передбачена інша назва, а саме, "Вид наданих послуг";

- частиною 3 Документації конкурсних торгів передбачено надання у складі ПКТ інформації про субпідрядні організації, яких учасник планує залучити для надання послуг, у вигляді табличної форми за зразком згідно з додатком № 8. Зазначені довідки надані учасниками, окрім встановлених замовником, мають й інші ідентичні між собою елементи, не передбачені формою зразка. Так, формою документа передбачена таблиця, яка складається з трьох стовпчиків, при цьому, у таблицях учасників об'єднані перший та другий стовпці у один загальний осередок, яка містить практично ідентичний текст у обох учасників. Таке об'єднання стовпців та формулювання речень мають місце у довідках, наданих іншими учасниками процедури закупівлі;

- пунктом 3.7 Документації конкурсних торгів передбачено надання у складі ПКТ документів, які підтверджують відповідність ПКТ учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, у вигляді табличної форми за зразком згідно з додатком № 11. Так, зразком встановлена назва цього документа, а саме: "Технічні вимоги до надання послуг щодо очищування, інших", натомість учасники припустилися спільної помилки у назві цього документу, а саме - замість слова "інших", довідки, надані учасниками у складі ПКТ містять слово "інші", що не спостерігається у довідках наданих іншими учасниками процедури закупівлі. Окрім цього, графічне оформлення та текстовий зміст цього документа, окрім помилки в назві, у обох учасників виконаний у строгій відповідності до наданого замовником торгів зразка;

- умовами Документації конкурсних торгів передбачено надання учасниками у складі ПКТ детальної калькуляції вартості одиниці послуги по окремих видах витрат, при цьому зазначений документ має бути виконаний учасниками у довільній формі. Так, надані у складі ПКТ учасниками зазначені документи практично ідентичні між собою, як за графічним оформленням так і за текстовим змістом, при цьому у тексті документів обох учасників виявлені спільні, нехарактерні для загальноприйнятих правил пунктуації, риси, а саме - подвійні пробіли між окремими словами, розташування розділових знаків через пробіл після попереднього слова та інші. Окрім того, документи "Калькуляція" обох учасників у своїй назві містять спільну граматичну помилку, а саме, словосполучення "підмітально-прибиральною", всупереч встановлених правил орфографії української мови, виконане учасниками наступним чином: "підметально-прибиральною", хоча у тексті інших документів, наданих учасниками у складі ПКТ, зазначене словосполучення виконане з дотриманням загальноприйнятих орфографічних норм.

У мотивувальній частині рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 03.06.2015 року №45-р/к зазначено, що під час проведення Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України аналізу документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено істотну схожість в оформленні документів ТОВ "Бізнес Інвест Групп" та ПП "Корабел-Комфорт", що свідчить про те, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах із закупівлі послуг щодо очищування, інші для потреб замовника, ТОВ "Бізнес Інвест Групп"" та ПП "Корабел-Комфорт" обмінювались інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ПП "Корабел-Комфорт" до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.06.2015 № 45-р/к у справі № 64/2-14.

Суди попередніх інстанцій, приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, виходили з того, що з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій, як відповідного порушення, висновок, викладений в Рішенні адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 03.06.2015 року №45-р/к про те, що ТОВ "Бізнес Інвест Групп" та ПП "Корабел-Комфорт" у процесі конкурсних торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, є таким, що відповідає вимогам антиконкурентного законодавства.

Разом з тим, колегія суддів вважає такі висновки судів попередніх інстанцій передчасними та необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як зазначено в підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства":

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);

- саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відтак у розгляді даної справи попередні судові інстанції повинні були з'ясувати (встановити) обставини, пов'язані з таким: чи спростовано територіальним відділенням АМК існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому господарськими судами не враховано, що саме територіальне відділення АМК повинне було доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування.

У прийнятті оскаржуваних судових рішень попередні судові інстанції виходили, зокрема, із схожості оформлення документів учасників відкритих торгів.

При цьому попередніми судовими інстанціями не враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів відкритих торгів. У зв'язку з цим господарськими судами належним чином не з'ясовано, чи не могла схожість в оформленні учасниками відкритих торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації.

Відтак господарськими судами не встановлено, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала - то якою саме мірою на проведення відкритих торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

Згідно із ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (ч. 1 ст. 11110 ГПК України).

Відповідно до п. 3 ст. 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оскільки як місцевий, так і апеляційний господарські суди припустилися неправильного застосування приписів ч. 1 ст. 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та ч. 1 ст. 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, то це відповідно є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, та передання справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду місцевому господарському суду слід взяти до уваги викладене, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного встановлення обставин справи, прав та обов'язків сторін, і, залежно від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства, вирішити спір.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Приватного підприємства "Корабел-Комфорт" задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 16.03.2016 та рішення Господарського суду Херсонської області від 15.12.2015 у справі № 923/1673/15 скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду Херсонської області.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Бондар С.В. Селіваненко В.П.