ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2016 року Справа № 908/2014/13

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Ковтонюк Л.В. і Селіваненко В.П.

розглянув касаційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ", м. Запоріжжя та товариства з обмеженою відповідальністю "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ", м. Дніпропетровськ

на рішення господарського суду Запорізької області від 05.02.2015

та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 14.03.2016

зі справи № 908/2014/13

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ", м. Дніпропетровськ,

до товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ", м. Запоріжжя,

про стягнення 68 987,50 грн. попередньої оплати та 70 022,31 грн. пені,

за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ" (далі - ТОВ "ПРОКОМ"), м. Запоріжжя,

до товариства з обмеженою відповідальністю "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" (далі - ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ"), м. Дніпропетровськ,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "АРУМТЕК" (далі - ТОВ "АРУМТЕК"), м. Київ,

про стягнення 175 575,00 грн.

Судове засідання проведено за участю представників:

ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" - Похвалітова О.М. предст. (дов. від 22.02.2016), Харитонова Г.Г. предст. (дов. від 22.02.2016), Кулигін А.Є. предст. (дов. від 20.01.2016)

ТОВ "ПРОКОМ" - Бутенко С.М. директор, Алімова Т.М. предст. (дов. від 30.07.2015)

ТОВ "АРУМТЕК" - не з'явився

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" звернулося до господарського суду Запорізької області з позовом до ТОВ "ПРОКОМ" про стягнення 68 987,50 грн. попередньої оплати (як майна, яке збережено ТОВ "ПРОКОМ" без достатньої правової підстави, з посиланням на приписи статті 1212 Цивільного кодексу України та як завданих збитків з посиланням на приписи частини першої статті 906 Цивільного кодексу України), а також 70 022,31 грн. пені, у зв'язку з невиконанням ТОВ "ПРОКОМ" робіт згідно додатку № 1 до додаткової угоди № 2 від 01.04.2012 до договору від 01.07.2011 № 02/11 на виконання робіт, а саме етапів № 5-7, 9-11.

ТОВ "ПРОКОМ" звернулося до суду із зустрічним позовом до ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" про стягнення 175 575,00 грн. заборгованості, у зв'язку з неналежним виконанням ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" умов договору від 01.07.2011 № 02/11 на виконання робіт в частині оплати виконаних робіт.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 05.02.2015 у справі № 908/2014/13 (суддя Попова І.А.), яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 14.03.2016 (судді Пуль О.А. - головуючий, Білоусова Я.О., Лакіза В.В.) у задоволенні первісного позову - відмовлено; у задоволенні зустрічного позову - відмовлено.

ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" у касаційній скарзі, посилаючись на порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій скасувати в частині відмови у задоволенні первісного позову з прийняттям нового рішення у скасованій частині про задоволення позову. В іншій частині судові акти попередніх інстанцій залишити без змін.

ТОВ "ПРОКОМ" у касаційній скарзі, посилаючись на порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічного позову з передачею справи у скасованій частині на новий розгляд.

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Учасників судового процесу у відповідності до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

У відповідності до зміни складу колегії суддів від 16.06.2016 у зв'язку з перебуванням судді Прокопанич Г.К. на лікарняному визначено такий склад колегії суддів для розгляду справи № 908/2014/13: Палій В.В. - головуючий (доповідач), Ковтонюк Л.В. і Селіваненко В.П.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" та ТОВ "ПРОКОМ", Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" та наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги ТОВ "ПРОКОМ", з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що:

- 23.06.2011 ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" як виконавцем та ТОВ "АРУМТЕК" як замовником укладено договір № 01/11 на виконання робіт (далі - Договір № 01/11) по впровадженню програмного продукту на об'єктах, зазначених замовником згідно плану-графіка виконаних робіт, що знаходяться за адресою: центральний офіс ПАТ "Київхліб" - м. Київ, вул. Межигірська, 83; ДП ПАТ "Хлібокомбінат №10" - м. Київ, вул. Богатирська, 5; "програмним продуктом" за договором є програма автоматизації обліку та управління підприємством "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України" (1С:УВП);

- 01.07.2011 ТОВ "ПРОКОМ" як виконавцем та ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" як замовником укладено договір № 02/11 на виконання робіт (далі - Договір № 02/11), за умовами якого замовник доручає, а виконавець зобов'язується виконати роботи по впровадженню програмного продукту на наступних об'єктах ВАТ "Київхліб" згідно план-графіка виконання робіт, що знаходяться за адресою: Центральний офіс, ДП "Хлібокомбінат № 10". "Програмним продуктом" за договором є програма автоматизації обліку та управління підприємством "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України" (1С:УВП);

- відповідно до підпункту 3.1.1 пункту 3.1 Договору № 02/11 вартість робіт, що підлягають оплаті за договором складає 500 900,00 грн. з урахуванням ПДВ;

- у відповідності до підпункту 3.1.2 пункту 3.1 Договору № 02/11 замовник протягом 5-ти робочих днів з моменту початку етапу робіт здійснює авансовий платіж у розмірі 50 % від вартості етапу згідно плану-графіка робіт;

- як передбачено підпунктом 3.1.3 пункту 3.1 Договору № 02/11 після закінчення строків етапу, протягом 10-ти робочих днів сторони підписують акт приймання-передавання робіт відповідно до пункту 4 договору і замовник оплачує залишок вартості робіт не пізніше 5-ти робочих днів з моменту підписання акту;

- вартість витрат на відрядження в цілому за договором складає 80 000,00 грн., у т.ч. ПДВ - 13 333 грн. 33 коп., які мають виплачуватися виконавцю щомісяця по 8 000,00 грн. в період з 01.07.2011 по квітень 2012 включно не пізніше 20 числа кожного місяця (підпункт 3.1.4 пункту 3.1 Договору № 02/11);

- загальна вартість робіт по договору становить 580 900,00 грн. з ПДВ (підпункт 3.1.5 пункту 3.1 Договору № 02/11);

- загальна вартість додаткових робіт за договором не може перевищувати 100 000,00 грн. з ПДВ (підпункт 3.2.4 пункту 3.2 Договору № 02/11);

- відповідно до підпункту 4.1.1 пункту 4.1 Договору № 02/11 роботи здаються виконавцем поетапно згідно плану-графіку робіт (Додаток №1);

- вартість кожного етапу/фази проекту та терміни виконання робіт визначені у додатку №1 до Договору № 02/11;

- відповідно до підпункту 4.1.2 пункту 4.1 Договору № 02/11 після завершення строків етапу виконавець передає замовнику "акт приймання-передавання виконаних робіт";

- у відповідності до пункту 4.3 Договору № 02/11 замовник протягом 10 календарних днів з моменту отримання акта виконаних робіт, приймає роботи, або протягом цього ж терміну надсилає виконавцю мотивовану відмову по результатам робіт;

- як передбачено пунктом 4.6 Договору № 02/11 всі дії з передачі звітних документів мають фіксуватися у "Листку реєстрації передачі документів" по формі додатку № 6;

- відповідно до додатку № 1 Договору № 02/11 роботи повинні бути виконані в період з 01.07.2011 по 19.04.2012;

- 16.01.2012 сторонами укладено додаткову угоду № 1 до Договору № 02/11, відповідно до якої затверджено актуалізований план - графік робіт, за яким кінцевий термін виконання робіт визначений 31.03.2012;

- за період з 12.07.2011 по 15.11.2012 ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" перераховано ТОВ "ПРОКОМ" 505 325,00 грн., у тому числі 352 400,00 грн. за виконання основних етапів згідно актуалізованого плану - графіку робіт; 80 925,00 грн. за виконання додаткових етапів; 72 000,00 грн. на відшкодування витрат на відрядження;

- 01.04.2012 сторонами укладено додаткову угоду № 2, якою передбачено, що роботи за договором здаються виконавцем поетапно, згідно актуалізованого плану-графіку робіт, що є додатком до додаткової угоди № 2;

- згідно додатку № 1 до додаткової угоди № 2 від 01.04.2012 роботи поділені на одинадцять етапів зі строком виконання з 01.07.2011 по 30.05.2012;

- згідно з пунктом 9.2 Договору № 02/11 у випадку порушення строків виконання робіт з вини виконавця, останній сплачує замовнику пеню в розмірі 0,5% від суми простроченого зобов'язання, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, за кожен день прострочення виконання зобов'язання;

- за твердженням ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" у строк до 30.05.2012 ТОВ "ПРОКОМ" не виконало роботи згідно додатку № 1 до додаткової угоди № 2 від 01.04.2012, а саме етапи № 5-7, 9-11, за виконання яких було здійснено авансовий платіж (попередню оплату), у зв'язку з чим 10.04.2013 позивачем за первісним позовом на адресу ТОВ "ПРОКОМ" надіслана претензія від 09.04.2013 № 05 з вимогою про повернення на розрахунковий рахунок позивача за первісним позовом коштів в розмірі 68 987,50 грн., у зв'язку з невиконанням частини етапів і втратою замовником інтересу;

- 22.05.2013 ТОВ "ПРОКОМ" надіслало на адресу ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" відповідь від 21.05.2013 № 2471 на претензію про те, що роботи виконані ТОВ "ПРОКОМ" у повному обсязі, програмний продукт перебуває у промисловій придатності на об'єкті ПАТ "Київхліб"; серед додатків до відповіді додано акти приймання-передавання виконаних робіт для підписання.

Причиною виникнення спору за первісним позовом стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з ТОВ "ПРОКОМ" 68 987,50 грн. попередньої оплати (як майна, яке збережено ТОВ "ПРОКОМ" без достатньої правової підстави, з посиланням на приписи статті 1212 Цивільного кодексу України та як завданих збитків з посиланням на приписи частини першої статті 906 Цивільного кодексу України), а також 70 022,31 грн. пені.

Причиною виникнення спору за зустрічним позовом стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" 175 575,00 грн. заборгованості, у зв'язку з неналежним виконанням ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" умов договору від 01.07.2011 № 02/11 на виконання робіт в частині оплати виконаних робіт.

Обґрунтовуючи позовні вимоги про стягнення з ТОВ "ПРОКОМ" 68 987,50 грн. попередньої оплати (яка була сплачена ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ", та на яку, за твердженням останнього, роботи за договором не були виконані), ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" посилався на те, що зазначена сума збережена ТОВ "ПРОКОМ" без достатньої правової підстави, та одночасно є завданими позивачу за первісним позовом збитками.

Згідно з приписами статті 1212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог про:

1) повернення виконаного за недійсним правочином;

2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння;

3) повернення виконаного однією із сторін у зобов'язанні;

4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Таким чином предметом безпідставного отримання чи збереження майна є відносини, які виникають у зв'язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

Обов'язковими умовами виникнення зобов'язання з безпідставного збагачення є: набуття майна або збереження його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), відсутність правової підстави для набуття або збереження за рахунок іншої особи.

Відповідно до змісту статті 1212 ЦК України зазначена норма закону застосовується лише в тих випадках, коли безпідставне збагачення однієї особи за рахунок іншої не може бути усунуто за допомогою інших, спеціальних способів захисту. Зокрема, у разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень статті 1212 ЦК України

Як вірно зазначено судами попередніх інстанцій, оскільки сторонами спору укладено договір про оплатне виконання робіт, а кошти, які позивач за первісним позовом просить стягнути з ТОВ "ПРОКОМ", отримано останнім на виконання умов договору, то такі кошти набуто за наявності правової підстави, а тому вони не можуть бути витребувані відповідно до положень статті 1212 ЦК України як безпідставно набуте майно. Договірний характер правовідносин, які виникли між сторонами спору виключає можливість застосування до них положень статті 1212 ЦК України, у тому числі й щодо вимоги повернути замовнику попередньо сплачені кошти, у зв'язку з неналежним виконанням виконавцем умов договору.

ТОВ "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" також посилається на те, що кошти у сумі 68 987,50 грн. є збитками, які спричинені замовнику невиконанням виконавцем умов Договору № 02/11.

Відповідно до статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Одним з способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

За своєю правовою природною укладений сторонами договір є змішаним, оскільки включає в себе як елементи договору підряду, так і договору про надання послуг.

Відповідно до частини першої статті 906 ЦК України збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як передбачено приписами частин другої та третьої статті 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Збитками згідно з приписами статті 22 ЦК України є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до частини другої статті 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За змістом частини першої статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (упущена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Згідно з приписами статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Для відшкодування збитків необхідна наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності особи); шкідливого результату такої поведінки - збитків, їх наявності та розміру; причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не настає.

Здійснення замовником оплати авансового платежу на виконання умов договору по своїй суті є виконанням зобов'язання та не відносяться до збитків, тобто до втрат майна, або до витрат, які особа зробила або мусить зробити, внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

У зв'язку з наведеним, підстави для задоволенні первісного позову - відсутні. Судові акти попередніх інстанцій у частині відмови у задоволенні первісного позову підлягають залишенню без змін з урахуванням мотивів, які викладені у даній постанові.

При цьому, в частині вирішення спору за вимогою про стягнення пені суди попередніх інстанцій вірно виходили з того, що позивачем за первісним позовом не обґрунтовано правової природи заявленої до стягнення суми 68 987,50 грн., з якої було здійснено розрахунок штрафних санкцій, як похідної вимоги, у зв'язку з чим мотивовано відмовили у задоволенні первісного позову у зазначеній частині.

У частині вирішення спору за зустрічним позовом, Вищий господарський суд зазначає наступне.

З метою встановлення, чи виконані ТОВ "ПРОКОМ" у повному обсязі роботи за додатковою угодою № 2 до договору № 02/11 від 01.07.2011, місцевим господарським судом у справі № 908/2014/13 було призначено судову комп'ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С.Бокаріуса МЮУ.

На вирішення експерта були поставлені наступні питання:

1) чи виконані у повному обсязі, виходячи з матеріалу (дисків) та матеріалів справи додаткові роботи, визначені "Переліками робіт", та роботи з впровадження програми автоматизації обліку та управління підприємством "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України" (1С: УВП)?

2) чи виконані ТОВ "ПРОКОМ" етапи робіт № 5, 6, 7, 9, 10, 11, визначені додатком № 1 до додаткової угоди № 2 до договору № 02/11 від 01.07.2011 на виконання робіт, якщо ні, то в якій частині?

3) ким (вказати логіни користувачів) та в який проміжок часу були створені дані, що знаходяться в наданій на дослідження інформаційній базі "1С: Управління промисловим підприємством"?

4) чи свідчить об'єм та характер даних, що міститься в наданій на експертизу інформаційній базі "1С: Управління промисловим підприємством" про ті обставини, що програмний продукт відповідає умовам договору та знаходився у промисловій експлуатації?

У зв'язку з неповнотою висновку експерта апеляційним господарським судом було призначено додаткову судову комп'ютерно-технічну експертизу, проведення якої було доручено експерту ОСОБА_11

На вирішення додаткової судової комп'ютерно-технічної експертизи поставлені наступні питання:

1) чи виконані у повному обсязі, виходячи з матеріалу (дисків) та матеріалів справи додаткові роботи, визначені "Переліками робіт", та роботи з впровадження програми автоматизації обліку та управління підприємством "1С: Підприємство 8. Управління виробничим підприємством для України" (1С: УВП)?

2) чи виконані ТОВ "ПРОКОМ" етапи робіт № 5, 6, 7, 9, 10, 11, визначені додатком № 1 до додаткової угоди № 2 до договору № 02/11 від 01.07.2011 на виконання робіт, якщо ні, то в якій частині?

3) чи відсутні помилки в розрахунку заробітної плати співробітників підприємства на впровадженому програмному продукту 1С: УВП після введення вхідних даних?

4) при виявленні зауважень по виконанню робіт визначених "Переліком робіт" чи можна зробити висновок про повне виконання етапів робіт № 5, 6, 7, 9, 10, 11, визначені додатком № 1 до додаткової угоди № 2 до договору № 02/11 від 01.07.2011?

5) чи існує взаємозв'язок етапів робіт № 5, 6, 7, 9, 10, 11, визначених додатком № 1 до додаткової угоди № 2 до договору № 02/11 від 01.07.2011, який дає можливість зробити висновок про неможливість переходу до наступного етапу без виконання попереднього?

6) чи існують причини, які можна визнати як перешкоди до повноцінної передачі системи (інформаційній базі "1С: Управління промисловим підприємством") в промислову експлуатацію?

7) чи підтверджується документами справи факт прийняття робіт по етапу № 5 визначеного додатком № 1 до додаткової угоди № 2 до договору № 02/11 від 01.07.2011 в редакції ТОВ "ПРОКОМ", тобто відповідно документів наданих ТОВ "ПРОКОМ" до матеріалів господарської справи на підтвердження виконання цього етапу?

Як зазначено у висновку комп'ютерно-технічної експертизи від 28.01.2016 № 8454:

1.виходячи з наданих для дослідження матеріалів (зокрема, дисків), роботи, визначені "переліками робіт" № 5, 6 та 7 не виконані;

2. етапи робіт № 5 та 6 не виконані, з огляду на відсутність технічного завдання та програми й протоколів випробувань, відповідно. З огляду на стан підсистеми розрахунку заробітної платні, етап № 7 виконаним бути не може через фактично встановлену неготовність підсистеми "Управление персоналом и Расчет зароботной прати" до промислової експлуатації.

Відповідно, такий стан підсистеми не дає можливості виконувати низку подальших етапів робіт, зокрема № 9, 10, 11, оскільки існує тісний зв'язок між підсистемами, які мають вводитись до промислової експлуатації на цих етапах;

3. стан підсистеми "Управление персоналом и Расчет зароботной плати", який спостерігається на момент дослідження, не дозволяє здійснювати коректний розрахунок заробітної плати у автоматичному режимі;

4. виявлені зауваження до ступеню виконання робіт, визначених "Переліком робіт" сукупно з встановленим станом підсистеми "Управление персоналом и Расчет зароботной прати", не дозволяють зробити висновок про повне виконання етапів робіт № 5, 6, 7, 9, 10, 11, визначені додатком №1 до додаткової угоди №2 до договору № 02/11 від 01.07.2011;

5. взаємозв'язок між етапами робіт № 5, 6, 7, 9, 10, визначених додатком №1 до додаткової угоди №2 до договору № 02/11 від 01.07.2011 в сенсі можливості переходу до наступних етапів без виконання попередніх висвітлено у дослідницькій частині цього висновку;

6. технічний стан системи, зокрема, наявність суттєвих зауважень до підсистеми "Управление персоналом и Расчет зароботной прати", стан документування системи, те, що досліджувана система не випробувана належним чином, та інші причини, зазначені у синтезуючій частині цього висновку не дозволяють введення до промислової експлуатації досліджуваної автоматизованої системи;

7. питання не вирішувалося з причин, вказаних у вступній частині цього висновку.

У вирішенні спору за зустрічним позовом судом апеляційної інстанції прийнято як належний та допустимий доказ висновок комп'ютерно-технічної експертизи від 28.01.2016 № 8454 у справі, та з огляду на недоведеність ТОВ "ПРОКОМ" факту виконання робіт за договором у повному обсязі, залишено без змін рішення місцевого господарського суду про відмову у задоволенні зустрічного позову.

При цьому, апеляційний господарський суд виходив з того, що ОСОБА_11, яким проведено комп'ютерно-технічну експертизу, є судовим експертом (не працівником державної спеціалізованої установи).

Згідно з приписами статті 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Згідно з приписами частини п'ятої статті 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Відповідно пункту 7 постанови пленуму від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" з урахуванням вимог частини третьої статті 41 ГПК господарський суд доручає проведення судових експертиз установам та особам, зазначеним у статтях 7, 9 і 10 Закону України "Про судову експертизу" (далі - Закон).

Згідно з частиною другою статті 10 Закону судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта.

Частина третя цієї статті передбачає можливість залучення на визначених цією нормою умовах до проведення судових експертиз також судових експертів, які не є працівниками державних спеціалізованих установ.

За загальним правилом доручати проведення судової експертизи можливо лише тим особам, яких атестовано відповідно до Закону і включено до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладено на Міністерство юстиції України (стаття 9 Закону).

Водночас за приписами частини другої статті 9 і частини четвертої статті 7 Закону для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, суд може доручити проведення судової експертизи іншим, крім атестованих судових експертів, фахівцям з відповідних галузей знань, але з обов'язковим дотриманням вимог законодавства щодо призначення судової експертизи.

Згідно з приписами статті 7 Закону виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Як встановлено апеляційним господарським судом, у державному Реєстрі атестованих судових експертів міститься інформація про недійсність свідоцтва № 70-11 про присвоєння кваліфікації судового експерта, яке було видано ОСОБА_11, у зв'язку з його звільненням з КНДІСЕ (наказ від 13.06.2012 № 143). При цьому, посиланням апеляційного господарського суду на дійсність рішення експертно-кваліфікаційної комісії КНДІСЕ від 30.03.2011 (яким підтверджено право на проведення інженерно-технічних експертиз зі спеціальності 10.9) на підставі якого було видано доповнення до свідоцтва № 70-11 є помилковим, з огляду на те, що зазначений ненормативний акт (рішення) вичерпав свою дію (з видачею доповнення до свідоцтва № 70-11) та сам по собі без дійсного свідоцтва не підтверджує факту того, що ОСОБА_11 станом на час здійснення експертного дослідження був атестованим судовим експертом (як не працівник державної спеціалізованої установи).

За наведених обставин, апеляційному господарському суду належало достеменно встановити, чи належить ОСОБА_11 до атестованих судових експертів станом на час здійснення експертного дослідження та, відповідно, чи проведено судову комп'ютерно-технічну експертизу у справі атестованим судовим експертом; якщо ж ОСОБА_11 не є атестованим судом експертом, встановити, чи є зазначена особа фахівцем у відповідній галузі знань, відповідно, чи є проведене ним дослідження належним та допустимим доказом у справі.

Проте, наведені обставини судом апеляційної інстанції з належною повнотою не досліджені.

За наведених обставин, враховуючи те, що додаткову судову комп'ютерно-технічну експертизу було призначено саме апеляційним господарським судом та з урахуванням висновку експертизи, проведеної ОСОБА_11, апеляційний господарський суд відмовив у задоволенні зустрічного позову, постанова апеляційного господарського суду від 14.03.2016 зі справи № 908/2014/13 в частині вирішення спору за зустрічним позовом підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119-11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" залишити без задоволення.

2. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ" задовольнити частково.

3. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 14.03.2016 зі справи № 908/2014/13 в частині вирішення спору за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОКОМ" до товариства з обмеженою відповідальністю "СТРАТЕГІЧНИЙ ПАРТНЕР-ІТ" про стягнення 175 575,00 грн. скасувати.

Справу у відповідній частині передати на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду.

4. У решті постанову Харківського апеляційного господарського суду від 14.03.2016 зі справи № 908/2014/13 залишити без змін.

Суддя В. Палій

Суддя Л. Ковтонюк

Суддя В. Селіваненко