ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" червня 2016 р.Справа № 915/106/16
Колегія суддів Одеського апеляційного Господарського суду у складі:

головуючого судді Жекова В.І.

суддів Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А.

(Склад колегії суддів визначено згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 23.06.2016р.)

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників сторін 29.06.2016 р.:

від Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_1

від ПАТ по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз- ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши апеляційну скаргу

ОСОБА_4 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз

на рішення Господарського суду Миколаївської області

від 06.04.2016р.

у справі № 915/106/16

за позовом ОСОБА_4 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення №40-ріш від 28 вересня 2015 року.

Ухвалою Одеського апеляційного Господарського суду від 27.04.2016р., яка надіслана учасникам процесу 29.04.2016 р., розгляд апеляційної скарги призначено на 25.05.2016 р.

Розгляд справи за правилами ст. 77 ГПК України відкладався.

Учасники судового процесу відповідно до статті 98 Господарського процесуального кодексу України належним чином повідомлялись про час і місце розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 85 ГПК України в судовому засіданні, яке відбулось 29.06.2016р. оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

08.02.2016р. ОСОБА_4 акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просило визнати рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України АМКУ від 28.09.2015р. №40-ріш недійсним та скасувати в повному обсязі.

В обґрунтування позову ОСОБА_4 акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» посилається на те, що Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України під час розгляду справи та прийняття рішення було допущено порушення процедурних правил при проведенні перевірки додержання субєктом господарювання конкурентного законодавства, що унеможливило або істотно ускладнило зясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття правильного рішення у справі.

Зокрема, ОСОБА_4 акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» зазначає, що Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час розгляду матеріалів та прийняття оскаржуваного рішення по справі №1-26.213/54-2014 допущено порушення застосування норм процесуального права, які є підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення відповідно до приписів ч.2 ст. 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» та ці порушення призвели до прийняття неправильного рішення.

На думку ОСОБА_4 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» ці обставини і стали підставою для звернення до Господарського суду Миколаївської області з відповідним позовом щодо визнання недійсним рішення №40-ріш від 28 вересня 2015 року, яке було прийнято Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 06.04.2016р. по справі №915/106/16 (суддя Фролов В.Д.) в позові відмовлено повністю.

Рішення мотивоване тим, що Адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи №1-26.213/54-2014 не було допущено порушення процедурних правил, повно встановлено всі обставини, всебічно та у відповідності до законодавства проведено їх аналіз та прийнято рішення у відповідності до законодавства, а тому позов ОСОБА_4 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз не підлягає задоволенню.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_4 акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 06.04.2016р. у справі №915/106/16 за позовом ПАТ «Миколаївгаз» до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.09.2015р. №40-ріш недійсним та його скасування; постановити нове рішення, яким позов задовольнити.

Звертаючись з апеляційною скаргою апелянт посилається на те, що при прийнятті оскаржуваного судового рішення судом першої інстанції в неповному обсязі були дослідженні всі фактичні обставини справи, які суттєве значення мали для розгляду справи по суті щодо визнання рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.09.2015р. №40-ріш недійсним та його скасування.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт посилається на те, що судом першої інстанції під час розгляду справи не було досліджено того факту, що Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України під час розгляду справи та прийняття рішення було допущено порушення процедурних правил, при проведенні перевірки доодержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства, що унеможливило або істотно ускладнило зясування фактичних обставин по справі.

У судовому засіданні представники ОСОБА_4 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз ОСОБА_2, ОСОБА_3 апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити на підставах, викладених в апеляційній скарзі.

До Одеського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому посилаючись на те, що оскаржуване судове рішення було прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення Господарського суду Миколаївської області від 06.04.2016р. по справі №915/106/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (т.1, а.с. 192-199).

У судовому засіданні представник Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ОСОБА_1 підтримала поданий відзив на апеляційну скаргу та просила оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ч.2 ст.101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 28 вересня 2015 року адміністративна колегія Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відносно ОСОБА_4 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» прийняла рішення №40-ріш у справі №1-26.213/54-2014 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким вирішила:

- визнати, що ОСОБА_4 акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" (54003, м. Миколаїв, вул. Чигрина, 159, ) за результатами діяльності протягом 2014 року та січня-травня 2015 року у м. Миколаєві та Миколаївській області займало монопольне становище на ринку постачання природного газу за регульованим тарифом в межах території м. Миколаєва та Миколаївської області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у користуванні ПАТ "Миколаївгаз", оскільки на цьому ринку в нього немає жодного конкурента;

- визнати дії ОСОБА_4 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз", які полягають у нарахуванні побутовим споживачам природного газу, без доведення у встановленому законодавством порядку їх вини, сум для оплати послуг, повязаних з експертизою лічильника газу (в тому числі повіркою засобу вимірювальної техніки), та неправомірному нарахуванні ПАТ "Миколаївгаз" таким абонентам (споживачам природного газу) збитків, які відшкодовуються споживачем газопостачальному/газорозподільному підприємству внаслідок порушення Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 №2246 (зі змінами), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а саме: зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку у вигляді дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за вчинення порушення, визначеного у пункті 2 цього рішення, накласти на ОСОБА_4 акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" штраф у відповідності до абзацу другого частини першої, абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень;

- зобовязати ОСОБА_4 акціонерне товариство по газопостачанню та Миколаївгаз" усунути причини виникнення порушення, наведеного в пункті 2 цього рішення, зокрема не висувати споживачам природного газу без доведення у встановленому законодавством порядку їх вини вимог щодо оплати послуг, повязаних з експертизою лічильника газу (в тому числі повіркою засобу вимірювальної техніки), та не нараховувати таким абонентам (споживачам природного газу) збитків, які відшкодовуються споживачем газопостачальному/газорозподільному підприємству внаслідок порушення Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 №2246 (зі змінами), про що проінформувати територіальне відділення у двомісячний строк з дня отримання цього рішення з наданням всіх підтверджуючих документів;

- зобовязати ОСОБА_4 акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" усунути наслідки порушення, визначеного в пункті 2 даного рішення, шляхом повернення абонентам ПАТ "Миколаївгаз" неправомірно (без належних на те правових підстав, а саме без доведення у встановленому законодавством порядку вини споживача) стягнутих з них протягом 2014-2015 років коштів на оплату послуг, повязаних з експертизою лічильника газу (в тому числі, повіркою засобу вимірювальної техніки), та коштів, сплачених такими абонентами (споживачами природного газу) на користь Товариства збитків, що були нараховані ПАТ "Миколаївгаз" за порушення (не доведене у встановленому законодавством порядку) Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 №2246 (зі змінами), про що проінформувати територіальне відділення у двомісячний строк з дня отримання цього рішення з наданням всіх підтверджуючих документів;

- зобовязати ОСОБА_4 акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" оприлюднити за власні кошти пункти 1-5 резолютивної частини рішення в офіційному друкованому виданні Миколаївської обласної ради, а саме газеті "Рідне Прибужжя", протягом двох місяців з дня його отримання з наданням до територіального відділення у пятиденний термін підтверджуючих документів про оприлюднення (т.1, а.с. 35-59).

В рішенні адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визначено, що воно може бути оскаржено до господарського суду Миколаївської області у двомісячний строк з дня його одержання на підставі ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Вказане рішення ОСОБА_4 акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» отримав 08.12.2015р., що підтверджується його відміткою на супровідному листі Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.12.2015 № 1-292/80-1861 (т.1, а.с. 34).

Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з доводами викладеними в апеляційній скарзі, а відтак не погоджується з доводами викладеними в оскаржуваному рішенні виходячи з наступного.

Так, Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» визначено правові основи забезпечення єдності вимірювань в Україні та врегульовано відносини у сфері метрологічної діяльності.

Закон також поширюється на фізичних осіб, які не є субєктами підприємницької діяльності, - власників засобів вимірювальної техніки, результати вимірювань якими використовуються для здійснення розрахунків за спожиті для побутових потреб електричну і теплову енергію, газ і воду.

Абзацом 2 пункту 2 статті 28 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» передбачено однаковий обовязок підприємств, організацій та фізичних осіб щодо своєчасного (з урахуванням установлених міжповірочних інтервалів) подавання засобів вимірювальної техніки (до яких відноситься також й лічильник газу) на повірку.

Відносини між газопостачальними підприємствами, газорозподільними підприємствами та фізичними особами (населенням) споживачами газу регулюються Правилами надання населенню послуг з газопостачання, які було затверджено постановою Кабінету Міністрів України №2246 від 09.12.1999 р.

Пунктом 23 Правил надання населенню послуг з газопостачання передбачена відповідальність за збереження і цілість встановлених у споживача лічильників газу та пломб на них несе споживач.

Пунктом 25 Правил надання населенню послуг з газопостачання передбачено, що про порушення в роботі лічильника газу, несправність, виявлення зовнішнього пошкодження лічильника газу або виникнення сумнівів щодо достовірності його показань споживач зобовязаний невідкладно повідомити газорозподільне підприємство.

Відповідно до пункту 34 вищезазначених Правил надання населенню послуг з газопостачання передбачено, що споживач несе відповідальність згідно із законодавством за: несвоєчасне та/або не в повному обсязі внесення плати за надані послуги з газопостачання; шкоду, заподіяну власникові будинку або власникам інших квартир, їх майну, навколишньому природному середовищу; самовільне підключення до системи газопостачання; пошкодження лічильника газу, пломб, індикаторів дії впливу постійного магнітного поля на ньому, порушення цілості або пошкодження повірочного тавра, а також дії, що призводять до заниження показань лічильника; зривання пломб на газових приладах та пристроях, опломбованих газопостачальним або газорозподільним підприємством; використання газу (за відсутності лічильника) у разі, коли протягом місяця не було повідомлено газопостачальне або газорозподільне підприємство про зміни, що стосуються опалювальної площі, кількості осіб, зареєстрованих у квартирі, приватному будинку, та видів споживання природного газу; відмову у доступі до власних житлових і підсобних приміщень, де розташовані газові прилади і пристрої, лічильники газу, представникам газопостачального (газорозподільного) підприємства для: контрольного зняття показань лічильників газу; демонтажу або монтажу лічильників газу, пов'язаного з проведенням їх планової повірки; порушення інших вимог цих Правил.

Пунктом 35 Правил встановлено, що про порушення, допущені споживачем під час користування газом, відповідальні представники газорозподільного (газопостачального) підприємства складають акт-претензію у двох примірниках, один з яких залишається у споживача. На підставі акта-претензії визначається розмір завданих споживачем збитків, які відшкодовуються ним відповідно до законодавства.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, проаналізувавши наведені положення Правил приходить до висновку, що законодавством покладено відповідальність на споживача за сам факт пошкодження лічильника газу, пломб на ньому, порушення цілості або пошкодження повірочного тавра без додаткових умов. Та, окремо зазначено дії, що призводять до заниження показань лічильника, що також підтверджується пунктом 1.3 Порядку відшкодування збитків, завданих газопостачальному або газорозподільному підприємству внаслідок порушення споживачем природного газу Правил надання населенню послуг8 з газопостачання (далі Порядок), який було затверджено постановою НКРЕ №475 від 29 травня 2003 року, №475 (втратив чинність з 03.02.2015р.), в якому чітко зазначені порушення споживачем Правил, які тягнуть за собою відповідальність з відшкодування збитків, завданих газопостачальному або газорозподільному підприємству: використання газу у разі самовільного підключення до системи газопостачання; використання газу у разі самовільного відновлення газопостачання; пошкодження лічильника газу, пломб на ньому, порушення цілісності або пошкодження повірочного тавра, а також дій споживача, які призводять до заниження показань лічильника; зрив пломб на газових приладах та пристроях, опломбованих газопостачальним або газорозподільним підприємством.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що в Порядку відокремлене поняття пошкодження лічильника газу, пломб на ньому, порушення цілісності або пошкодження повірочного тавра від дій споживача, які призводять до заниження показань лічильника.

У звязку з чим, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що слюсарями сервісного центру з повірки лічильників та інших приладів управління контролю та організації обліку ПАТ Миколаївгаз правомірно було у громадянина ОСОБА_5 за результатами проведення періодичної перевірки 06.06.2014р. за адресою: с. Воскресенськ, вул. Комсомольська, 132 демонтовано лічильник газу Самгаз G-4 №1808972 та у звязку із підозрою щодо ознак порушення конструкції лічильника складено акт претензію №000022, в якому зафіксовано порушення конструкції побутового лічильника газу, сумнів в достовірності пломби заводу виробника; акт про виявлені порушення від 06.06.2014р. №000022.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що ПАТ Миколаївгаз обґрунтовано було виписано гр. ОСОБА_5 рахунок на оплату послуг повірки засобу вимірювальної техніки від 16.06.2014р. №Л00007505 на загальну суму 211 грн. 50 коп. та надано представнику споживача (гр. ОСОБА_6Ю.) акт виконаних робіт №15-02-15684 БЕ, до переліку робіт (послуг) в якому увійшли роботи, повязані із проведенням експертизи лічильника газу, саме: експертиза ПЛГ; послуги Держповірника; виклик спеціаліста; демонтаж газового лічильника і монтаж калача відповідно до Правил надання населенню послуг з газопостачання.

У звязку з чим, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позову в частині визнання недійсним та скасування пунктів 2-6 рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №40-ріш від 28 вересня 2015 року.

Що стосується висновку суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову про визнання недійсним та скасування пункту 1 рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №40-ріш від 28 вересня 2015 року то суд апеляційної інстанції погоджується з цим висновком, оскільки ОСОБА_4 акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" не довело, що за результатами діяльності протягом 2014 року та січня-травня 2015 року у м. Миколаєві та Миколаївській області не займало монопольне становище на ринку постачання природного газу за регульованим тарифом в межах території м. Миколаєва та Миколаївської області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у користуванні ПАТ "Миколаївгаз".

Отже, судова колегія апеляційної інстанції дослідивши всі обставини справи, вважає, що ПАТ Миколаївгаз діяло у даному випадку у цілковитій відповідності до вимог Правилами надання населенню послуг з газопостачання, які було затверджено постановою Кабінету Міністрів України №2246 від 09.12.1999 р. та вимог Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», а відтак висновки наведені у пунктах 2-6 рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №40-ріш від 28 вересня 2015 року, є такими що не узгоджуються із приписами наведених норм права та фактичними обставинами встановленого правопорушення.

З огляду на викладене судова колегія дійшла висновку що заявлені позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, а саме: в частині визнання недійсним та скасування пунктів 2-6 рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №40-ріш від 28 вересня 2015 року.

Відповідно до вимог ст.49 ГПК України, на відповідача у справі Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України слід покласти судовий збір у сумі 1378, 00 грн. за розгляд справи судом першої інстанції, який було сплачено позивачем ОСОБА_4 акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз".

З огляду на викладене, судова колегія апеляційної інстанції вважає, що судове рішення підлягає скасуванню, а позов частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 49, 77, 85, 99, 101-105 ГПК України,

колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 06.04.2016р. у справі №915/106/16 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним та скасування пунктів 2-6 рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №40-ріш від 28 вересня 2015 року.

Позов в цій частині задовольнити.

В іншій частині рішення Господарського суду Миколаївської області від 06.04.2016р. по справі №915/106/16 залишити без змін, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

«Позов задовольнити частково.

Визнати недійсними та скасувати пункти 2-6 рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України АМКУ від 28.09.2015р. №40-ріш.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Миколаївського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України (54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська 27/1, ) на користь ОСОБА_4 акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» (54003, м. Миколаїв, вул. Чигрина, 159, ) суму судового збору сплаченого за подання позову у розмірі 1378, 00 грн."

Доручити господарському суду Миколаївської області видати відповідний наказ із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано: 30.06.2016р.

Головуючий суддя: Жеков В. І.

Судді: Аленін О.Ю.

ОСОБА_7