ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" червня 2016 р. Справа № 914/457/16

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді Давид Л.Л.

суддів Гриців В.М.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Оштук Н.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» від 04.05.2016 р. №10-2059 (вх. № апеляційного суду 01-05/2291/16 від 12.05.2016 р.)

на рішення господарського суду Львівської області від 11.04.2016 р.

у справі №914/457/16 (суддя Сухович Ю.О.)

за позовом Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал», м. Львів

до Публічного акціонерного товариства «Львівобленерго», м. Львів

про визнання договору про постачання електричної енергії №90035 від 14.11.2016 р. укладеним за виключенням пунктів 4.2.1 договору, ч.2 п.6 додатку №2, п.8 додатку №2, п.10 додатку №2 договору, а п.4 додатку №2 до договору укладеним в редакції ЛМКП «Львівводоканал»

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2- представник (довіреність №01-5091 від 08.10.15 р.);

від відповідача: не з»явились;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Львівської області від 11.04.2016 р. у справі №914/457/16 відмовлено в задоволенні позовних вимог Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал», м. Львів (надалі Позивач) до Публічного акціонерного товариства «Львівобленерго», м. Львів (надалі Відповідач) про визнання договору про постачання електричної енергії №90035 від 14.11.2016 р. укладеним за виключенням пунктів 4.2.1 договору, ч.2 п.6 додатку №2, п.8 додатку №2, п.10 додатку №2 договору, а п.4 додатку №2 до договору укладеним в редакції ЛМКП «Львівводоканал».

Позивач ЛМКП «Львівводоканал», не погодившись з винесеним рішенням, подав апеляційну скаргу від 04.05.2016 р. №10-2059 (вх. № апеляційного суду 01-05/2291/16 від 12.05.2016 р.), в якій посилається на те, що останнє прийнято з порушенням норм чинного законодавства та з неповним дослідженням матеріалів та обставин справи, а саме:

Судом, як вважає Скаржник, проігноровано вимоги ст. 79 ГПК України, а саме те, що 08.04.2016 р. ЛМКП «Львівводоканал» подано на розгляд суду клопотання про зупинення провадження у справі у зв»язку з розглядом справи між тими ж сторонами про визнання правовідносин бездоговірними (по тому ж договору №90035) з моменту державної перереєстрації ВАТ «Львівобленерго» в ПАТ. Також вважає неправомірним відхилення клопотання про відкладення розгляду справи, чим порушено вимоги ст. ст. 4-2, 4-3 ГПК України та п.2 ч. 2 ст. 129 Конституції України.

Також Скаржник зазначає, що ВАТ «Львівобленерго» 14.11.2006 р. скріпило печаткою підприємства протокол розбіжностей, чим і підтвердило, що пропозиції ЛМКП «Львівводоканал» ним отримані і прийняті. А факт не звернення ВАТ «Львівобленерго» до суду з метою їх врегулювання згідно вимог ч.7 ст. 181 Господарського кодексу України, є однозначним доказом того, що пропозиції ЛМКП «Львівводоканал» прийняті. Відтак вважає, що Відповідачем порушено порядок укладення господарського договору. Вказує, що законом покладено на Відповідача ПАТ «Львівобленерго» обов»язок звертатися до суду для врегулювання розбіжностей , бо саме він є монополістом на ринку надання певного виду послуг. Порушення порядку укладення господарського договору Відповідачем вважає підставою для задоволення позову. Скріплений печатками Позивача та ВАТ «Львівобленерго» протокол погодження є лише констатацією факту про наявні розбіжності в договорі №90035.

Дані обставини Скаржник вважає підставою для скасування рішення місцевого господарського суду та просить прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги.

Відповідач ПАТ «Львівобленерго» у відзиві, б/н від 19.05.2016 р. заперечує доводи апеляційної скарги, вказуючи на те, що місцевим господарським судом правомірно на підставі ст. 75 ГПК України розглянуто спір за відсутності представника Позивача, який втретє не з»явився в судове засідання в даній справі, за наявним у справі матеріалами яких цілком достатньо для вирішення спору по суті. Також вказує на те, що Позивач підписав протокол-погодження Відповідача від 04.01.2007 р. без жодних зауважень на пропозицію Відповідача залишити п.4.2.1. договору, ч. 2 п.6 Додатку №2 , п.8 Додатку №2 в редакції ВАТ «Львівобленерго», а п.4 Додатку №2 та п.10 Додатку №2 до цього договору викласти у іншій, запропонованій у цьому протоколі редакції. Відтак, вважає, що судом правомірно відхилено доводи Позивача про те, що підписавши цей протокол-погодження сторони не дійшли згоди щодо спірних пунктів договору. Також вказує на те, що рішенням господарського суду Львівської області від 06.10.2015 р. у справі №914/1966/15 за позовом ПАТ «Львівобленерго» та ЛМКП «Львівводоканал» про стягнення боргу, в тому числі і пені на підставі договору про постачання електричної енергії №90035 від 14.11.2006 р., що набрало законної сили, встановлено, що сторони досягли згоди щодо п.4.2.1. та п.8 Додатку №2 до договору у протоколі-погодження від 04.01.2007 р., так як цей протокол погодження підписаний ЛМКП «Львівводоканал» без жодних зауважень. Відповідно до цього, вважає, що суд дійшов вірного висновку, що у протоколі погодження сторони дійшли згоди щодо спірних пунктів, редакція спірних пунктів у колонці «Редакція ВАТ «Львівобленерго» у протоколі-погодження, який підписаний сторонами без зауважень і є узгодженою редакцією цих пунктів між сторонами. Позивачем, як зазначає Відповідач, не подано жодних доказів на підтвердження того, що після підписання протоколу погодження від 04.01.2007 р. Позивач проводив оплату за електроенергію не за плановими платежами , а по факту споживання в кінці місяця, як це було передбачено у спірному пункті у протоколі розбіжностей Позивача, на умовах якого Позивач і вважає укладеним даний договір. Відповідно до цього, рішення місцевого господарського суду просить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 13.05.2016 р. прийнято апеляційну скаргу Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» від 04.05.2016 р. №10-2059 (вх. № апеляційного суду 01-05/2291/16 від 12.05.2016 р.) на рішення господарського суду Львівської області від 11.04.2016 р. у справі №914/457/16 та призначено до розгляду в судове засідання на 30.05.2016 р. в складі колегії: головуючого судді Давид Л.Л., суддів Гриців В.М. та Зварич О.В. (а.с.168).

30.05.2016 р. в канцелярію суду від представника Скаржника поступило клопотання б/н від 30.05.16 р. (вх. № апеляційного суду 01-04/3915/16 від 30.05.16 р.), в якому він просить витребувати у Відповідача та долучити до матеріалів справи належним чином завірені копії всіх статутів, якими користується підприємство ПАТ «Львівобленерго» у своїй діяльності та зобов»язати Відповідача представити оригінали всіх статутів для огляду та ознайомлення в судове засідання (а.с.185-165).

В судовому засіданні 30.05.2016 р. за участю представників сторін оголошено перерву до 09.06.2016 р. до 14 год. 15 хв., в складі колегії: головуючого судді Давид Л.Л., суддів Гриців В.М. та Зварич О.В. (а.с.188-189).

09.06.16 р. в канцелярію суду поступили пояснення б/н від представника ЛМКП «Львівводоканал», в яких останній вказує, що протокол-погодження від 04.01.2007 р. - це фактично той самий протокол-розбіжностей від 14.11.2006 р. Зазначає, що посилання на рішення суду від 06.10.2015 р. є недоречним, оскільки предмет спору у названій справі зовсім інший. Вважає невірним висновок суду і в тій частині, що права та обов»язки від ВАТ до ПАТ перейшли по договору. Договір припинив свою чинність 19.04.2011 р. і з даного приводу між сторонами існує окремий спір. Відповідно до цього вважає, що у суду є всі правові підстави для задоволення апеляційної скарги ЛМКП «Львівводоканал».

09.06.2016 р. оголошено перерву в судовому засіданні до 14.06.2016 р. в складі колегії: головуючого судді Давид Л.Л., суддів Гриців В.М. та Зварич О.В. (а.с.190-191).

10.06.2016 р. в канцелярію суду від представника Позивача поступив супровідний лист б/н від 10.06.2016 р. про долучення до матеріалів справи завірених копій: договору між ЛМКП «Львівводоканал» та ВАТ «Львівобленерго» №90035 від 14.11.2006 р., додатку №1 - обсяги споживання електроенергії від 14.11.2006 р., додатку до договору порядок розрахунків від 14.11.2006 р., протокол розбіжностей від 14.11.2006 р. та протокол погодження від 04.01.2007 р. ( а.с.195-204)

10.06.2016 р. в канцелярію суду від представника ПАТ «Львівобленерго» поступили додаткові пояснення б/н від 10.06.2016 р., в яких вказано, що узгоджена редакція цих пунктів згідно підписаного сторонам протоколу-погодження від 04.01.2007 р. передбачала сплату Позивачем пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за порушення грошових зобов»язань та оплату електроенергії протягом кожного розрахункового періоду плановими платежами до 07, 17, та 24 числа кожного місяця. Протягом 10 років з дня узгодження сторонами цих пунктів в протоколі-погодження від 04.01.2007 р. Позивач не оспорював це та, більше того, виконував ці узгоджені сторонами пункту договору згідно протоколу-погодження від 04.01.2007 р. Вказує, що Позивач проводив і оплату пені (500 000 грн., 249 011,82 грн., 250 988,18 грн., 530 000 грн.) на виконання узгоджених сторонами пунктів в протоколі погодження від 04.01.2007 р. Крім цього, вказує, що Позивач оплатив на користь Відповідача 163 540,49 грн. пені згідно рішення господарського суду Львівської області від 06.10.2015 р. у справі №914/1966/15 на підставі спірних п.4.2.1. цього Договору, п.8 Додатку №2 до договору ,ч. 2 п.6 Додатку №2 до цього Договору. Крім цього вказує, що матеріали справи не містять листів сторін, які б свідчили, що один і той самий пункт договору кожна сторона вважає укладеним в протилежній редакції та виконання цих пунктів протягом 10 років здійснювалося сторонами цілковито протилежно. Просить оскаржуване рішення залишити без змін. В додатках до даних пояснень долучає до матеріалів справи: договір про постачання електричної енергії №90035, додаток №2 , протокол розбіжностей, лист відповідача №142-0053 від 04.01.2007 р. та протокол погодження від 04.01.2007 р. (а.с.205-223).

14.06.2016 р. в канцелярію суду поступили додаткові пояснення б/н від 14.06.2016 р. від представника ЛМКП «Львівводоканал», в яких зазначено, що між сторонами 14.11.2006 р. укладено договір №90035 про постачання електричної енергії. Датою перереєстрації ВАТ «Львівоблененрго» в ПАТ є 19.04.2011 р. Вважаючи деякі пункти направленого Відповідачем проекту договору №90035 таким, що порушують права Позивача, ЛМКП «Львівводоканал» 14.11.2006 р. підписав договір з протоколом розбіжностей , про що зазначено на стор. 12 договору. Відтак вказує, що Позивач виконав вимоги ОСОБА_3, зокрема і вимоги п.4 ст.181 Господарського кодексу України, склав протокол розбіжностей та зробив про це застереження в договорі. Відтак, вважає, що має місце факт порушення Відповідачем ОСОБА_3 в момент вчинення правочину. Оскільки ОСОБА_3 передбачено обов»язок саме Відповідача передати відповідний спір на вирішення суду, у разі отримання ним договору з протоколом розбіжностей, з яким він не згоден, що ним не зроблено (а.с.224-225).

14.06.2016 р. в канцелярію суду від представника ЛМКП «Львівводоканал» поступило клопотання б/н від 14.06.2016 р. (вх. № апеляційного суду 01-04/4356/16 від 14.06.16р.) про відкладення розгляду справи в зв»язку з неподанням Відповідачем доказів (статутів). Вважає, що витребувані матеріали є важливим доказом у даній справі, по них можна зробити висновок про те, який статут дійсний станом і на час прийняття рішення по даній справі, про справжнє найменування Відповідача, про юридичний статус фірми Відповідача, про органи управління та контролю фірми Відповідача і як наслідок - повноваження представника Відповідача та осіб, котрі завірили подані суду документи, а відсутність таких документів може вплинути на законність рішення суду (а.с.226).

В судовому засіданні 14.06.2016 р. судова колегія: головуючий суддя Давид Л.Л., судді - Гриців В.М. та Зварич О.В., представник Позивача оглянули подані представником Відповідача оригінали статутів ВАТ «Львівобленерго»: затверджений загальними зборами акціонерів ВАТ «Львівобленерго» протоколом №3 від 23.02.2001 р., та ПАТ «Львівобленерго», затверджений Загальними зборами акціонерів ПАТ «Львівобленерго» протоколом №11 від 20.03.2014 р., про що зазначено в протоколі судового засідання від 14.06.2016 р. (а.с.228).

З метою повного та всестороннього дослідження всіх обставин справи, судова колегія оголосила перерву до 30.06.2016 р. до 14 год. 30 хв. (а.с.227).

30.06.2016 р. в канцелярію суду від ПАТ «Львівобленерго» поступило клопотання №112-3750 від 30.06.2016 р. про відкладення розгляду справи у зв»язку із неможливістю явки юрисконсульта юридичного відділу виконавчої дирекції ПАТ «Львівобленерго» ОСОБА_4, якому доручено ведення цієї справи в суді через зайнятість 30.06.2016 р. в засіданні у Львівському обласному територіальному відділенні АМК України під час розгляду справи №1-02-4/2016. В порядку ст. 69 ГПК України просить продовжити розгляд даної справи на 15 днів.

Судова колегія, вивчивши дане клопотання в сукупності з матеріалами справи, врахувавши те, що думки представників сторін заслухані в попередніх судових засіданнях та оглянуті і досліджені всі докази у справі за участю представників сторін, ухвалила розглядати справу по наявних у ній матеріалах.

Представник Позивача в судовому засіданні 30.06.2016 р. підтримав доводи апеляційної скарги та додаткових пояснень, які подані ним в суді апеляційної інстанції.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою, відзивом на неї, додатковими поясненнями, оцінивши зібрані у справі докази, заслухавши пояснення представників сторін в попередніх судових засіданнях та представника Скаржника в даному судовому засіданні, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відповідність рішення господарського суду Львівської області нормам чинного законодавства, матеріалам та обставинам справи, виходячи з наступного.

14.11.2006 р. ВАТ "Львівобленерго" (постачальник) та ЛМКП "Львівводоканал" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №90035 (а.с.11-17), згідно п.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною в додатку №9 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно цього договору. Точка продажу електричної енергії зазначена в додатку №6 "Однолінійна схема".

Умовами п.4.2.1. договору передбачено, що за внесення платежів, передбачених договором, з порушенням термінів, визначених відповідним додатком, споживач сплачує постачальнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожний день прострочення платежу, враховуючи день фактичної оплати. Сума пені зазначається у розрахунковому документі окремим рядком.

Пунктом 4 додатку №2 до договору передбачено, що споживач протягом розрахункового періоду здійснює 3 планових платежі на поточний рахунок із спеціальним режимом використання у таких співвідношеннях: до 07 числа розрахункового періоду 30% вартості заявленого (очікуваного) обсягу споживання; до 07 числа розрахункового періоду 30% вартості заявленого (очікуваного) обсягу споживання; до 24 числа розрахункового періоду 30% вартості заявленого (очікуваного) обсягу споживання. Споживач самостійно та/або постачальник електричної енергії розраховує суму планового платежу шляхом множення чинного у розрахунковому періоді рівня тарифу на обсяг електричної енергії, заявленої на поточний розрахунковий період (додаток №1 "Обсяг споживання електричної енергії") із врахуванням відсотка планового платежу.

Частиною 2 п.6 додатку №2 до договору передбачено, що плата за перетікання електричної енергії, за передачу (транспортування) електричної енергії, яка постачається постачальниками електричної енергії за нерегульованим тарифом, плата за надання споживачу додаткових послуг, плата у рахунок відшкодування завданих збитків, сума пені, сума боргу з врахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення та 3% річних сплачується на поточний рахунок постачальника електричної енергії, який зазначається у договорі.

Пунктом 8 додатку №2 до договору передбачено, що у разі несвоєчасної оплати платежів, обумовлених даним договором, постачальник електричної енергії проводить споживачу нарахування пені, суму боргу з врахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення та 3% річних від прострочення суми.

Пунктом 10 додатку№2 до договору передбачено, що споживач, який має погоджену у встановленому порядку екологічну та/або аварійну броню електропостачання, здійснює протягом перших трьох днів поточного розрахункового періоду платіж за резервування обсягу електричної енергії на покриття аварійної (екологічної) броні в наступному розрахунковому періоді за тарифами, які діють на день здійснення платежу.

Обсяг та вартість електричної енергії на покриття аварійної (екологічної) броні на розрахунковий період визначається відповідно до даних складеного акта екологічної, аварійної та технологічної електропостачання споживача, тривалості розрахункового періоду та тарифу, який діяв на день здійснення платежу.

Плата за резервування обсягу електричної енергії на покриття аварійної (екологічної) броні проводяться споживачем на зазначений у договорі поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії.

У разі виникнення заборгованості за спожиту електричну енергію, сума платежу за резервування обсягу електричної енергії на покриття аварійної (екологічної) броні зараховується як оплата спожитої електричної енергії в поточному розрахунковому періоді.

У разі використання споживачем зарезервованого обсягу електричної енергії на покриття аварійної (екологічної) броні, постачальником електричної енергії здійснюється перерахунок його вартості відповідно до тарифів, які діяли в період використання зарезервованого обсягу електричної енергії.

Споживач, рівень споживання електричної енергії якого за заборгованість з оплати за електричну енергію обмежено до рівня аварійної броні електропостачанння та який не здійснює поточну оплату обсягу електричної енергії на рівні аварійної броні, зобов"язаний протягом терміну, передбаченого актом екологічної, аварійної та технологічної броні, обмежити споживання електричної енергії на власні потреби до рівня екологічної броні або повністю припинити споживання електричної енергії у разі відсутності в акті визначеного у встановленому порядку рівня екологічної броні.

Як вбачається, з обставин справи, розглянувши проект договору з додатками, Позивач підписав його із протоколом розбіжностей. Даний договір з додатками, протокол розбіжностей до нього були підписані директором ЛМКП Львівводоканал ОСОБА_5, підписи якого на цих документах скріплені печаткою Позивача.

Позивач, вважаючи деякі пункти направленого Відповідачем проекту договору такими, що порушують його права, 14.11.2006 р.. направив Відповідачу протокол розбіжностей до даного договору.

У вказаному протоколі розбіжностей у Позивача були зауваження до п.4 додатку №2 договору щодо порядку розрахунків, він просив викласти цей пункт в наступній редакції: "Споживач зобов"язаний проводити оплату за електроенергію шляхом перерахування коштів платіжними дорученнями в кінці місяця".

Крім того, Позивач просив виключити п.4.2.1. договору, ч.2 п.6, п.8, п.10 додатку №2 до договору.

Позивач, як в суді першої так і апеляційної інстанції стверджує, що отримавши протокол розбіжностей, Відповідач відповідно до ч.5 ст. 181 Господарського кодексу України не вжив заходів для врегулювання певних розбіжностей шляхом часткового погодження деяких умов проекту договору, про що свідчить протокол погодження до договору, підписаний 04.01.2007 р.

Сторони не дійшли згоди по наступних пунктах договору, вказаних у протоколах (погодження та розбіжностей): п. 4.2.1 договору №90035 від 14.11.2006р., п.4, ч.2 п.6, п.8, п.10 додатку№2 до договору №90035 від 14.11.2006 р.

Позивач як в місцевому господарському так і в суді апеляційної інстанцій зазначає, що Відповідач не виконав свій обов»язок і не звернувся до суду з метою врегулювання спірних пунктів договору. У протоколі погодження, підписаному сторонами 04.01.2007 р. відсутній узгоджений варіант, кожна сторона залишилась при своїй думці стосовно спірних пунктів, та крім цього, збіг 20 денний термін, передбачений законом для врегулювання суперечностей в судовому порядку.

Відповідно до цього, посилаючись на ст. ст. 626, 638 Цивільного кодексу України , ч.4 ст. 179, ст. 181 Господарського кодексу України, ст. 26 ОСОБА_3 України «Про електроенергію», п.5.1. , п.9.1. Правил користування електричною енергією, Позивач просить визнати договір про постачання електричної енергії №90035 від 14.11.2006 р. укладеним, за виключення пунктів 4.2.1. договору, ч.2 п.6 додатку №2, п.8додатку №2, п.10 додатку №2 договору, а п.4 додатку №2 до договору укладеним в редакції ЛМКП «Львівводоканал».

Місцевим господарським судом відмовлено в задоволенні позовних вимог за необґрунтованістю.

При перегляді рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду керувалась наступним.

У відповідності до вимог ст. 11 Цивільного кодексу України однією з підстав виникнення цивільних прав та обов»язків , зокрема є договори та інші правочини.

Нормами ст. 174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов»язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом , але такі, які йому не суперечать.

Згідно ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. За умовами ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов»язковим для виконання сторонами.

Статтею 26 ОСОБА_3 України «Про електроенергетику» визначено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається (ст.275 Господарського кодексу України).

У відповідності до вимог ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.

Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).

Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

З матеріалів справи вбачається, що колонка «Редакція ЛМКП «Львівводоканал» в протоколі-погодження від 04.01.2007 р. із редакцією спірних пунктів 4.2.1. договору, п.4 додатку №2 до договору, ч.2 п.6 додатку №2 до договору , п.8 додатку №2 до договору, п.10 додатку №2 договору була заповнена Відповідачем , а не Позивачем , та містила попередню редакцію Позивача щодо цих пунктів згідно протоколу розбіжностей ЛМКП «Львівводоканал» (а.с.19).

З листа Відповідача №142-0053 від 04.01.2007 р. (а.с.27), яким Відповідач направив Позивачу протокол-погодження від 04.01.2007 р., Відповідач пропонував Позивачу підписати даний протокол-погодження, а у випадку не підписання даного протоколу повідомити про це письмово. В даному листі Відповідач не пропонував Позивачу зазначити у цьому протоколі погодження свою редакцію спірних пунктів.

З протоколу погодження від 04.01.2007 р. вбачається, що Відповідач у колонці «редакція ВАТ «Львівобленерго» пропонував Позивачу залишити п.4.2.1. договору, ч.2 п.6 додатку №2, п.8 додатку №2 в редакції ВАТ «Львівобленерго», а п.4 додатку №2 та п.10 додатку №2 до цього договору викласти у іншій редакції, яка зазначена вище. Враховуючи наведене, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого суду, що викладення самим Відповідачем у цій графі протоколу-погодження від 04.01.2007 р. пунктів 4.2.1. договору, п.4 додатку №2 до договору, ч.2 п.6 додатку №2 до договору , п.8 додатку №2 до договору , п.10 додатку №2 до договору у редакції згідно протоколу розбіжностей Позивача не може вважатися вираженням Позивачем незгоди із пропозицією Відповідача щодо умов договору, яка викладена Відповідачем у протоколі погодження у графі «редакція ВАТ «Львівобленерго»» (а.с.19).

Відтак, Позивач підписав даний протокол-погодження Відповідача від 04.01.2007 р. без жодних зауважень на пропозицію Відповідача залишити п.4.2.1. договору, ч.2 п.6 додатку №2, п.8 додатку №2 в редакції ВАТ «Львівобленерго», а п.4 додатку №2 та п.10 додатку №2 до цього договору викласти у іншій, запропонованій у цьому протоколі, редакції.

Судова колегія вважає, що місцевим господарським судом зроблено вірний висновок про необґрунтованість доводів Позивача, про те, що підписавши протокол погодження сторони не дійшли згоди щодо спірних пунктів договору, кожна сторона залишилася при своїй думці.

Крім цього, як вбачається з матеріалів та обставин справи, при укладенні договору, Позивач не заперечував щодо викладення преамбули додатку №2 в редакції «Планові платежі», порядок сплати яких передбачено в спірному п.4 додатку №2 до договору.

Рішенням господарського суду Львівської області від 06.10.2015 р. у справі №914/1966/15 за позовом ПАТ «Львівобленерго» та ЛМКП «Львівводоканал» про стягнення боргу , в тому числі і пені на підставі договору про постачання електричної енергії №90035 від 14.11.2006 р., встановлено необґрунтованість твердження ЛМКП «Львівводоканал» про недосягнення згоди між ПАТ «Львівобленерго» та ЛМКП «Львівводоканал» щодо п.4.2.1. та п.8 додатку №2 до договору у протоколі погодження від 04.01.2007 р. так як цей протоколпогодження підписаний ЛМКП «Львівводоканал» без жодних зауважень (а.с.54-61).

Згідно ч.3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Відповідно до цього, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду вважає вірним висновок місцевого господарського суду про те, що у протоколі-погодження сторони дійшли згоди щодо викладення пунктів 4.2.1. договору, п.4 додатку №2 до договору , ч.2 п.6 додатку №2 до договору , п.8 додатку №2 до договору,п.10 додатку №2 до договору в редакції Відповідача згідно цього протоколу.

Відповідач отримав протокол 26.12.2006 р., а розбіжності між Позивачем та Відповідачем щодо зазначених вище пунктів договору про постачання електричної енергії №90035 від 14.11.2006 р. врегульовані 04.01.2007 р. підписанням сторонами протоколу-погодження від 04.01.2007 р., тобто , як вірно вказано місцевим господарським судом, в межах 20-денного строку з дня отримання Відповідачем протоколу розбіжностей Позивача.

Відтак, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду про те, що договір про постачання електричної енергії №90035 від 14.11.2006 р. укладений сторонами з п.4.2.1 договору, ч.2 п.6 додатку №2 до договору, п.8 додатку №2 до договору , п.4 додатку №2 та п.10 додатку №2 до договору в редакції Відповідача згідно протоколу погодження від 04.01.2007 р.

В п.2 додатку №2 до договору сторони передбачили , що розрахунковим періодом вважається період з 27 числа попереднього місяця до 26 числа поточного місяця та прирівнюється до календарного.

Матеріалами справи встановлено, що з моменту підписання сторонами протоколу-погодження 04.01.2007 р. Позивач щомісячно проводив оплату за електроенергію плановими платежами з характерною періодичністю, яка передбачена в протоколі погодження Позивача від 04.01.2007 р., а саме до 7, 17 та 24 числа розрахункового періоду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані , на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин , на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ч.1ст. 33 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно ч.2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Позивачем не подано ні суду першої, ні апеляційної інстанцій доказів на підтвердження того, що після підписання протоколу-погодження від 04.01.2007 р. ЛМКП "Львівводоканал" проводило оплату за електроенергію не плановими платежами, а по факту споживання в кінці місяця, тоді як згідно позовної заяви ЛМКП Львівводоканал позивач покликається на те, що з моменту підписання Позивачем протоколу-погодження п. 4 додатку №2 договору №90035 укладений в редакції протоколу розбіжностей Позивача і передбачає оплату за електроенергію лише в кінці місяця, а не до 7, до 17, до 24 числа розрахункового періоду.

Позивач проводив оплату пені в розмірі 500 000 грн., 249 011,82 грн., 250 988,18 грн., 530 000 грн. на користь Відповідача на підставі положень договору №90035 про сплату пені за порушення грошових зобов»язань (а.с.51), що не спростовано Позивачем належними та допустимими доказами в розумінні ст. 34 ГПК України. Крім цього, рішенням господарського суду Львівської області від 06.10.2015 р. у справі №914/1966/15 з ЛМКП "Львівводоканал" стягнуто в користьПАТ "Львівобленерго" пеню в сумі 163 540,49 грн. на підставі спірних п.4.2.1. цього договору , п.8 додатку №2 до договору , ч.2 п.6 додатку №2 до цього договору, яка сплачена платіжним доручення №18399-140 від 29.03.16 р. (а.с.52, 54-59).

Відтак, такі дії Позивача по виконанню спірних пунктів в редакції Відповідача згідно протоколу погодження додатково підтверджують те, що з моменту підписання протоколу погодження 04.01.2007 р. Позивач вважав, що у цьому протоколі сторони дійшли згоди щодо всіх цих спірних пунктів, а договір №90035 від 14.11.2006 р. укладений сторонами з пунктами 4.2.1.договору , ч.2 п.6 додатку №2 , п.8 додатку №2, п.4 додатку №2 та п.10 додатку №2 в редакції Відповідача згідно протоколу-погодження від 04.01.2007 р.

Крім цього, місцевим господарським судом вірно зазначено, що в порядку ст.104 Цивільного кодексу України внаслідок зміни найменування, юридична особа не припиняється, а відтак з 19.04.2011 р. всі права, обов»язки та зобов»язання ВАТ «Львівобленерго» по договору з постачання електричної енергії №90035 перейшли до ПАТ «Львівобленерго» , що є належним Відповідачем в даній справі.

Дана обставина підтверджується підпунктом 1.1. розділу 1 «Загальні положення» Статуту Публічного акціонерного товариства «Львівобленерго» ідентифікаційний код 00131587, затвердженого загальними зборами акціонерів ВАТ «Львівобленерго» протоколом №7 від 14.04.2011 р., державну реєстрацію якого проведено 19.04.2011 р. номер запису (а.с.65,66). Оригінал Статуту оглянуто в судовому засіданні Львівського апеляційного господарського суду. В названому вище підпункті зазначено, що Публічне акціонерне товариство «Львівобленерго» перейменоване з відкритого акціонерного товариства «Львівобленерго» відповідно до вимог ОСОБА_3 України «Про акціонерні товариства»,є правонаступником Державної акціонерної енергопостачальної компанії «Львівобленерго», заснованої відповідно до наказу Міністерства енергетики та електрифікації України від 17.08.1995 р. №156 шляхом перетворення Виробничого енергетичного об»єднання «Львівенерго» у Державну акціонерну енергопостачальну компанію «Львівобленерго», згідно з Указом Президента України від 04.04.1995 р. №282/95 «Про структурну перебудову в електроенергетичному комплексі України».

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 2 ст. 16 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України встановлено способи захисту цивільних прав та інтересів судом та суб»єктів господарювання, серед яких не передбачено такого способу захисту прав та інтересів особи у господарському суді як визнання договору укладеним в редакції сторони за договором.

Враховуючи все вище викладене, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду вважає вірним висновок місцевого господарського суду про відмову в позові.

Крім цього, Відповідачем в суді першої інстанції заявлено клопотання про застосування позовної давності у зв»язку з тим, що Позивачем подано позов після спливу загального строку позовної давності в три роки з дня підписання сторонами протоколу-погодження від 04.01.2007 р. (а.с.53).

У відповідності до ч.3 ст. 267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності про застосування якої заявлено стороною у спорі є підставою для відмови у позові.

Однак, за змістом ч.1 ст. 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Враховуючи те, що позовні вимоги є необґрунтованими, місцевим господарським судом правомірно відмовлено в їх задоволенні за необґрунтованістю, а не з підстав пропущення Позивачем строку позовної давності.

У відповідності до вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об"єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Виходячи з наведеного та враховуючи, що доводами апеляційної скарги правомірності висновків суду першої інстанції не спростовано, обставини, які відповідно до статті 104 ГПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції, в порядку статтей 33,34 ГПК України, апелянтом не доведено, а оскаржуване судове рішення прийняте у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, фактичними обставинами та матеріалами справи, апеляційний господарський суд підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення місцевого господарського суду не вбачає.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, витрати по сплаті судового збору за перегляд рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, у відповідності до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України відносяться на Скаржника.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України,

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Львівської області від 11.04.2016 у справі №914/457/16 залишити без змін, апеляційну скаргу Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» від 04.05.2016 р. №10-2059 без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

3. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено та підписано 05.07.2016 р.

Головуючий суддя Давид Л.Л.

Судді Гриців В.М.

ОСОБА_1