ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2016 року Справа № 915/1770/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Грек Б.М. і Прокопанич Г.К.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Прок-М", м. Миколаїв (далі - Товариство),

на рішення господарського суду Миколаївської області від 24.12.2015 та

постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.03.2016

зі справи № 915/1770/15

за позовом Товариства

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв (далі - територіальне відділення АМК),

про визнання недійсним та скасування рішення,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - підприємство об'єднання громадян "Домалат" громадської організації "Центр допомоги інвалідам на селі", м. Ірпінь Київської області (далі - Підприємство).

Судове засідання проведено за участю представників:

позивача - не з'яв.,

відповідача - Максименко А.П.,

третьої особи - не з'яв.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 18.08.2015 № 31-ріш про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу у справі № 2/26.206/70-2014 (далі - оспорюване рішення).

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 24.12.2015 (суддя Коваль С.М.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.03.2016 (колегія суддів у складі: Принцевська Н.М. - головуючий, Діброва Г.І., Лисенко В.А.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити та стягнути з територіального відділення АМК судові витрати Товариства. Скаргу мотивовано порушенням названими судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, неповним з'ясуванням ними обставин справи, непідтвердженістю цих обставин належними доказами та тим, що висновки судів засновані на припущеннях.

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про невідповідність їх нормам матеріального права і про прийняття оскаржуваних судових рішень з дотриманням норм матеріального і процесуального права, та просить згадані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Товариством подано клопотання про відкладення розгляду справи, мотивоване участю представника позивача в розгляді іншої справи в районному суді м. Миколаєва. Дане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки: ухвалою Вищого господарського суду України від 17.06.2016 з цієї справи явка представників учасників судового процесу в судове засідання з розгляду касаційної скарги визнана необов'язковою; Товариством не подано доказів неможливості участі в судовому засіданні Вищого господарського суду України іншого свого представника; матеріали справи містять достатній обсяг відомостей для розгляду касаційної скарги й без участі представника позивача.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлено про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

У лютому 2014 року згідно з оголошеннями про проведення процедури закупівлі, опублікованими у бюлетені "Вісник державних закупівель" від 20.01.2014 № 6 (852), відділом освіти Очаківської міської ради (далі - замовник) була проведена процедура відкритих торгів (далі - ВТ) на закупівлю різних молочних продуктів, у т.ч. молока, масла вершкового, сиру та інших (йогурт, сметана, молоко згущене). Для участі у ВТ були подані тендерні пропозиції такими суб'єктами господарювання: Товариство і Підприємство. За результатами процедури переможцем ВТ визначено Товариство, якому й надіслано акцепт тендерної пропозиції та з яким замовником укладено чотири договори на загальну суму 934 980 грн.

Згідно з оспорюваним рішенням:

- дії Товариства і Підприємства, які полягають в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів у складі тендерних пропозицій під час участі у процедурі ВТ на закупівлю молока фасованого жирністю не менше 2,6% - 27 100 кг (ДК - 10.51.1) (оголошення № 013231 про проведення процедури закупівлі" від 20.01.2014 № 6 (852), що проводилися замовником, визнано порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме - спотворення результатів тендерів (пункт 1);

- за вчинення зазначеного порушення на Товариство накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 2);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 цього рішення, на Підприємство накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 3);

- дії Товариства і Підприємства, які полягають в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів у складі тендерних пропозицій під час участі у процедурі ВТ на закупівлю масла вершкового та молочних паст (масло вершкове жирністю не менше ніж 72,5%) - 2980 кг (ДК - 10.51.3) (оголошення № 013391 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 20.01.2014 № 6 (852), які проводилися замовником, визнано порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме - спотворення результатів тендерів (пункт 4);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 4 цього рішення, на Товариство накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 5);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 4 цього рішення, на Підприємство накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 6);

- дії Товариства і Підприємства, які полягають в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів у складі тендерних пропозицій під час участі у процедурі ВТ на закупівлю сиру сичужного та кисломолочного сиру (сир твердий жирністю не менше 50% - 500 кг, кисломолочний сир фасований жирністю не менше 9% - 6500 кг (ДК -10.51.4) (оголошення № 013859 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 20.01.2014 № 6 (852), які проводилися замовником, визнано порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме - спотворення результатів тендерів (пункт 7);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 7 цього рішення, на Товариство накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 8);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 7 цього рішення, на Підприємство накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 9);

- дії Товариства і Підприємства, які полягають в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів у складі тендерних пропозицій під час участі в процедурі ВТ на закупівлю продуктів молочних інших (йогурт жирністю не менше 1,5 % фасований, сметана жирністю не менше 20%, фасоване молоко згущене 1/0, 380 кг) - йогурт жирністю не менше 1,5 фасований - 17900 кг, сметана жирністю не менше 20% фасована - 1530 кг, молоко згущене 1/0, 380 кг - 100 од. (ДК - 10.51.5) (оголошення № 013886 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 20.01.2014 № 6 (852), які проводилися замовником, визнано порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме - спотворення результатів тендерів (пункт 10);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 10 цього рішення, на Товариство накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 11);

- за вчинення порушення, зазначеного в пункті 10 цього рішення, на Підприємство накладено штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 12).

Крім того, Товариство і Підприємство зобов'язано оприлюднити за власні кошти в місцевому офіційному друкованому засобі масової інформації: перше - пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 цього рішення, а друге - пункти 1, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 12 того ж рішення.

У розгляді територіальним відділенням АМК справи № 2-26.206/70-2014 було встановлено, що Товариство і Підприємство при підготовці документів у складі чотирьох тендерних пропозицій під час участі у процедурі зазначених ВТ, які проводилися замовником, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. В результаті був спотворений основний принцип торгів (тендерів) - здійснення конкурентного відбору учасників. Товариство і Підприємство узгодили між собою умови участі у ВТ, а саме - не самостійно (не окремо один від одного) готували документи тендерних пропозицій, які (документи) готувалися або одним учасником для іншого, або одним з учасників використовувалися документи іншого учасника, тобто відбувся обмін інформацією між учасниками ВТ з метою взяття участі в останніх.

Згідно із статутом Товариства (що був чинний на час участі Товариства у ВТ) засновниками (учасниками) Товариства були ОСОБА_6 і ОСОБА_7

Відповідно до статуту Підприємства (що був чинний на час участі Підприємства у ВТ) засновником та власником Підприємства є юридична особа - громадська організація "Центр допомоги інвалідам на селі" (далі - Організація); директором Підприємства був ОСОБА_8

Засновниками Організації є ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_6 (керівник).

ОСОБА_8 і ОСОБА_6 є співзасновниками Організації, а оскільки остання є засновником Підприємства, то, в свою чергу, ОСОБА_8 і ОСОБА_6 мають відношення до Підприємства.

Пов'язаність ОСОБА_6 і ОСОБА_8 з Підприємством підтверджується також тим, що у пропозиціях Підприємства, наданих до чотирьох ВТ, при зазначенні інформації про контактні телефони вказано номер телефону (0512) 49-64-13, що належить приватному акціонерному товариству (далі - ПАТ) "Миколаївмолпром", де ОСОБА_8 був та є одним із засновників, а ОСОБА_6 - керівником.

У складі ПАТ "Миколаївмолпром" працює ОСОБА_10, який за довіреністю представляє інтереси Підприємства при розгляді справ територіальним відділенням АМК (зокрема, довіреність від 23.03.2014 № 79 у матеріалах даної справи); за тією ж довіреністю ОСОБА_10 представляв інтереси Підприємства у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 2-26.250/02-2015.

Учасники ВТ погоджували свою поведінку під час підготовки тендерних пропозицій, а саме: припускалися однакових помилок, схожостей у документах, характер яких виключає випадковість і які можливі лише тоді, коли учасники обмінюються між собою інформацією або документи готуються однією особою одного із учасників; отримання довідок в органах виконавчої влади та інших установах, подання яких передбачалося тендерною документацією, здійснювалося одними й тими ж особами одного з учасників.

Проведення процедури закупівлі по кожному з 4-х оголошень, вміщених у "Віснику державних закупівель", здійснювалося окремо; вони не пов'язані між собою вимогами до змісту пропозицій ВТ. Кожний з 4-х укладених за результатами ВТ договорів містить окремі ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Посилання Товариства на те, що на момент прийняття оспорюваного рішення (18.08.2015) всі документи, необхідні для з'ясування обставин справи, були відсутні, - безпідставні, оскільки згідно з матеріалами справи № 2-26.206/70-2014 спеціалістами територіального відділення АМК дослідження документації та пропозицій ВТ було проведено ще у жовтні-грудні 2014 року. Про це свідчить винесення подання про попередні висновки у зазначеній справі від 19.12.2014, прийняті адміністративною колегією територіального відділення АМК. До того ж на 30.12.2014 було призначено розгляд відповідної справи, про що Підприємство було письмово повідомлено.

Судом апеляційної інстанції зазначено також, що незалучення до участі в даній справі судом першої інстанції Підприємства як третьої особи не призвело до прийняття невірного рішення зі справи та не є підставою для скасування рішення місцевим господарським судом.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Відповідно до положень Закону:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є, зокрема, будь-яка погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону;

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Як зазначено в підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства":

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);

- саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відтак у розгляді даної справи попередні судові інстанції повинні були з'ясувати (встановити) обставини, пов'язані з таким: чи спростовано територіальним відділенням АМК існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому господарськими судами не враховано, що саме територіальне відділення АМК повинне було доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування.

У прийнятті оскаржуваних судових рішень попередні судові інстанції виходили, зокрема, із:

- схожості оформлення документів учасників ВТ (Товариства і Підприємства);

- одночасності отримання ними необхідних для участі у ВТ довідок та інших документів;

- здійснення підготовки конкурсних документів однією особою та обміну інформацією між учасниками ВТ.

При цьому названими судовими інстанціями:

- не враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками ВТ їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників ВТ у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів ВТ. У зв'язку з цим господарськими судами належним чином не з'ясовано, чи не могла схожість в оформленні учасниками ВТ конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації;

- не перевірено, чи не була послідовність видачі документів державними органами, іншими організаціями зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах (організаціях);

- не взято до уваги, що чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, та це саме по собі ще не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства.

Відтак господарськими судами не встановлено, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала - то якою саме мірою на проведення ВТ і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

До того ж в оскаржуваних судових рішеннях взагалі не зазначено конкретних фактів і доказів, що свідчили б про схожість оформлення документів учасників ВТ та одночасності отримання ними відповідних довідок та інших документів для участі в торгах. По суті, в цих рішеннях наводяться лише обставини, з'ясовані територіальним відділенням АМК у розгляді останнім справи № 2-26.206/70-2014 без належної перевірки та оцінки цих обставин власне господарським судом.

Не з'ясувавши, таким чином, усіх обставин справи, що входили до предмета доказування в ній, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Відтак у Вищого господарського суду України відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

До того ж обома попередніми інстанціями дану справу розглянуто, по суті, стосовно всього оспорюваного рішення в цілому, хоча воно стосується двох окремих суб'єктів господарювання - Товариства і Підприємства, і при цьому Підприємство не подавало ні позову, ані апеляційної скарги у цій справі, а Товариство не мало повноважень щодо судового захисту прав і охоронюваних законом інтересів Підприємства (в тому числі стосовно визнання рішення територіального відділення АМК недійсним у частині, яка стосується цього Підприємства). Останнє не було позбавлене права на самостійне звернення до господарського суду за захистом своїх прав і відповідних інтересів (у тій частині рішення територіального відділення АМК, яка стосувалася Підприємства).

Отже, відповідно до пункту 3 статті 1119 та частини першої статті 11110 ГПК України оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. За результатами такого розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Прок-М" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Миколаївської області від 24.12.2015 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.03.2016 зі справи № 915/1770/15 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області.

Суддя В. Селіваненко

Суддя Б. Грек

Суддя Г. Прокопанич