КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" червня 2016 р. Справа№ 911/1079/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Тарасенко К.В.

Гончарова С.А.

при секретарі судового засідання - Захарчук Н.С.

за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 29.06.2016

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська енергетична будівельна компанія»

на рішення господарського суду Київської області від 21.04.2016

у справі № 911/1079/16 (суддя: Грєхов А.С.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Актив»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська Енергетична Будівельна компанія»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго»

про стягнення 29 756 321,19 грн. заборгованості

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська Енергетична Будівельна компанія»

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Актив»;

2. Приватне акціонерне товариство КП «Укренергомонтаж»;

3. Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестмаш плюс»

про визнання недійсними договорів

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго Актив» (далі -ТОВ «Енерго Актив», позивач за первісним позовом) звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська Енергетична Будівельна компанія» (далі - ТОВ «КЕБК», відповідач за первісним позовом) про стягнення заборгованості в сумі 29 756 321,19 грн.

Одночасно з позовом позивачем подана заява про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська Енергетична будівельна компанія» в межах ціни позову в розмірі 29 756 321,19 грн., що знаходяться на відповідних рахунках відповідача.

Ухвалою господарського суду Київської області від 04.04.2016 вказану заяву позивача задоволено, накладено арешт на грошові кошти Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська Енергетична будівельна компанія» в межах ціни позову в розмірі 29 756 321,19 грн. (двадцять дев'ять мільйонів сімсот п'ятдесят шість тисяч триста двадцять одна гривня 19 копійок), що знаходяться на рахунках, в тому числі, але не обмежуючись: -р/р 5496 в ГУ АТ «Ощадбанк», МФО 322669; -р/р 0763 в ПАТ «УКРСОЦБАНК», МФО 300023; -р/р 1001 в АТ «ТАСКОМБАНК», МФО 339500; -р/р 1002 в АТ «ТАСКОМБАНК», МФО 339500; -р/р 1001 в АТ «ТАСКОМБАНК», МФО 339500; -р/р 4290 в ПАТ «УКРСОЦБАНК», МФО 300023; -р/р 9982 в ПАТ «УКРСОЦБАНК», МФО 300023; -р/р 9851 в ПАТ «УКРСОЦБАНК», МФО 300023; -р/р 9923 в ПАТ «УКРСОЦБАНК», МФО 300023; -р/р 1101 в АТ «ТАСКОМБАНК», МФО 339500; -р/р 6821 в АТ «ОТП БАНК», МФО 300528; - інших рахунках Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська Енергетична будівельна компанія» (07300, Київська область, Вишгородський район, м. Вишгород, вул. Шкільна, б. 4, ідентифікаційний код: 32878418) в банківських установах.

06.04.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю «Київська енергетична будівельна компанія» (далі - позивач за зустрічним позовом, ТОВ «КЕБК») звернулося до господарського суду Київської області з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Актив» (далі - відповідач за зустрічним позовом) про визнання договорів про відступлення права вимоги недійсними.

07.04.2016 в судовому засіданні господарським судом прийнята зустрічна позовна заява для спільного розгляду з первісним позовом, про що винесена відповідна ухвала.

Рішенням господарського суду Київської області від 21.04.2016, позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Актив» задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська енергетична будівельна компанія» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго Актив» 20 000 000,00 грн. невикористаного авансу, 940 410,96 грн. 5 % річних за користування чужими грошовими коштами, 3 264 759,81 грн. інфляційних втрат, 2 880 000,00 грн. пені, 564 246,58 грн. три відсотки річних, 1 388 699,21 грн. боргу за оплату послуг генпідряду, 6 893,50 грн. інфляційних втрат, нарахованих на заборгованість з оплати послуг генпідряду, 8 902,89 грн. три відсотки річних, нарахованих на заборгованість з оплати послуг генпідряду, 201 820,77 грн. судового збору. В задоволені решти позовних вимог за первісним позовом відмовлено. В задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська енергетична будівельна компанія» відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись з судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Київська Енергетична Будівельна компанія" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Київської області від 21.04.2016 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову ТОВ «Енерго Актив» повністю, зустрічний позов ТОВ «КЕБК» задовольнити в повному обсязі.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані порушенням та неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясуванням обставин справи.

За твердженням скаржника, рішення винесено незаконним складом суду, оскільки необґрунтовано відхилено заяви про відвід судді.

Крім того, скаржник зазначає, що господарський суд відмовився долучати докази до матеріалів справи, які ж сам і витребував ухвалою від 31.03.2016; не надав оцінки всім обставинам справи щодо взаємовідносин сторін договору підряду; безпідставно не залучив до участі у справі ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» та ТОВ «Інвестмаш Плюс», які є сторонами спірних договорів про відступлення права вимоги; не з'ясував чим підтверджується заявлена до стягнення заборгованість. Скаржник, також, наголосив, що спірні договори про відступлення права вимоги є договорами факторингу, укладеними з особами, що не можуть надавати фінансові послуги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.05.2016 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська енергетична будівельна компанія» на рішення господарського суду Київської області від 21.04.2016 у справі № 911/1079/16 прийнято до провадження та призначено до розгляду на 25.05.2016.

24.05.2016 через відділ документального забезпечення суду від ТОВ «КЕБК» надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, яке було задоволене судом на підставі ст. 101 ГПК України в судовому засіданні 25.05.2016.

25.05.2016 від ТОВ «Енерго Актив» надійшли пояснення до матеріалів справи, в яких позивач за первісним позовом просив відмовити скаржнику в задоволенні апеляційної скарги, зазначаючи при цьому, що оспорюваний договір не містить ознак договору факторингу. Спірним договором про відступлення права вимоги передбачено, що розрахунок за цим договором має бути здійснений новим кредитором протягом 5 днів з моменту отримання оплати за основним зобов'язанням від боржника, тобто за умовами договору фактично не відбулося фінансування однієї особи іншою за рахунок передачі останньому грошової вимоги цієї особи до третьої особи (боржника).

В судовому засіданні 25.05.2016 оголошувалась перерва до 01.06.2016.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.06.2016 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська енергетична будівельна компанія» про залучення у якості відповідачів за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестмаш плюс» відмовлено; клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська Енергетична Будівельна компанія» про залучення в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом Приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестмаш плюс» задоволено; залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом Приватне акціонерне товариство КП «Укренергомонтаж» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Інвестмаш плюс», у зв'язку з чим розгляд справи № 911/1079/16 відкладено на 14.06.2016.

07.06.2016 через відділ документального забезпечення суду від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, яке мотивоване тим, що під час розгляду справи Київським апеляційним господарським судом було задоволено клопотання ТОВ «КЕБК» та залучено до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, а саме: ТОВ «Інвестмаш плюс» та ПрАТ «Укренергомонтаж», у зв'язку з чим, зобов'язано ТОВ «КЕБК» направити вказаним особам копії апеляційної скарги, а тому ТОВ «КЕБК» на виконання вимог ухвали від 01.06.2016 надав суду підтверджуючі документи направлення апеляційної скарги ТОВ «Інвестмаш плюс» та ПрАТ «Укренергомонтаж».

13.06.2016 через відділ документального забезпечення суду від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, яке мотивоване тим, що на виконання вимог ухвали від 17.05.2016, якою апеляційну скаргу ТОВ «КЕБК» прийнято до провадження та зобов'язано сторін надати суду нормативно обґрунтовані пояснення щодо обставин викладених в апеляційній скарзі та надати документи в підтвердження своїх доводів. На виконання вимог вказаної ухвали, 24.05.2016 ТОВ «КЕБК» було надано суду документи (докази), в долученні яких судом першої інстанції було безпідставно відмовлено, однак з технічних причин, у зв'язку з наявністю великого об'єму документів, не було долучено листи: ТОВ «КЕБК» від 13.03.2015 № 319/К01-20.2 та від 27.03.2015 № 397/К01-20.2, що було виявлено представником ТОВ «КЕБК» 10.06.2016 під час ознайомлення з матеріалами справи № 911/1079/16.

13.06.2016 через відділ документального забезпечення суду від ПрАТ «Укренергомонтаж» та ТОВ «Інвестмаш Плюс» надійшли клопотання про розгляд справи без участі уповноважених представників.

14.06.2016 через відділ документального забезпечення суду від відповідача за первісним позовом надійшли клопотання про відтворення технічного запису судового процесу, клопотання про витребування доказів та клопотання про залучення до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго».

14.06.2016 через відділ документального забезпечення суду від представника позивача за первісним позовом надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме: доказів направлення копії позовної заяви з додатками на адресу ТОВ «Інвестмаш плюс» та ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» на виконання вимог ухвали суду від 01.06.2016.

В судовому засіданні 14.06.2016 представником відповідача за первісним позовом подано клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме: опису вкладення та чек (копії) щодо відправлення копії зустрічної позовної заяви та додатків до неї ПАТ КП «Укренергомонтаж»; опис вкладення та чек (копії) щодо відправлення копії зустрічної позовної заяви та додатків до неї ТОВ «Інвестмаш Плюс».

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2016 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго»; змінено процесуальний статус третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на стороні позивача за первісним позовом Приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж» та ТОВ «Інвестмаш плюс» та залучено їх до участі у справі у якості інших відповідачів за зустрічним позовом, у зв'язку з чим розгляд справи № 911/1079/16 відкладено на 29.06.2016.

17.06.2016 через відділ документального забезпечення суду від ТОВ «КЕБК» надійшло клопотання про скасування заходів забезпечення позову у разі задоволення апеляційної скарги ТОВ «КЕБК».

21.06.2016 через відділ документального забезпечення суду від ПрАТ КП «Укренергомонтаж» надійшли пояснення по справі в яких останній позовні вимоги ТОВ «Енерго Актив» вважає обґрунтованими, а рішення господарського суду Київської області таким, що не підлягає зміні та/або скасуванню, зустрічні позовні вимоги є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

22.06.2016 через відділ документального забезпечення суду від ТОВ «Інвестмаш Плюс» та ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, в якому співвідповідачі за зустрічним позовом вказали на відсутність правових підстав для визнання договорів про відступлення права вимоги недійсними та просили в задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

22.06.2016 через відділ документального забезпечення суду від ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» на виконання ухвали Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2016 з приводу надання пояснень щодо отримання т.в.о. голови правління ОСОБА_3 листа № 319/К01-20.02 від 13.03.2015 повідомлено про відсутність такого листа в журналі вхідної кореспонденції ПрАТ «КП «Укренергомонтаж».

22.06.2016 через відділ документального забезпечення суду від представника позивача за первісним позовом надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, а саме: доказів направлення копії позовної заяви з додатками на адресу ТОВ «Інвестмаш Плюс» та ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» на виконання вимог ухвали суду від 14.06.2016.

23.06.2016 через відділ документального забезпечення суду від ТОВ «КЕБК» надійшло клопотання про відтворення технічного запису судового засідання від 21.04.2016 з метою підтвердження необґрунтованої відмови суду першої інстанції в долученні до матеріалів справи наданої ТОВ «КЕБК» первинної документації.

29.06.2016 через відділ документального забезпечення суду від ТОВ «КЕБК» надійшло клопотання про долучення до апеляційної скарги письмових доказів: заяви заступника комерційного директора ТОВ «КЕБК» - керівника проекту, копії наказу про його призначення, копії запитів від 21.06.2016 ТОВ «КЕБК» до ДП «Укрпошта» про надання інформації про отримання/надходження на його адресу поштової кореспонденції ТОВ «Інвестмаш Плюс» та ПрАТ «КП «Укренергомонтаж».

29.06.2016 через відділ документального забезпечення суду від третьої особи - ДП «НЕК «Укренерго» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на строк менший ніж два тижні для вивчення матеріалів справи та надання мотивованих пояснень по суті спору.

В судовому засіданні 29.06.2016 представником відповідача за первісним позовом подано клопотання про долучення документів до матеріалів справи докази вручення ДП «НЕК «Укренерго» 21.06.2016, 23.06.2016 копії зустрічної позовної заяви з додатками та ухвали Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2016.

В судовому засіданні 29.06.2016 суд відхилив клопотання ДП «НЕК «Укренерго» про відкладення розгляду апеляційної скарги, врахувавши встановлений ст. 102 ГПК України строк розгляду апеляційної скарги, своєчасність отримання ухвали суду, а також те, що третьою особою - ДП «НЕК «Укренерго» до початку судового засідання не заявлялось клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

Колегія суддів відхилила клопотання відповідача за первісним позовом від 14.06.2016 про витребування доказів та про відтворення технічного запису судового засідання через їх необґрунтованість відповідно до вимог ст.ст. 22, 34, 38 ГПК України.

В судовому засіданні 29.06.2016 ТОВ «КЕБК» заявлено клопотання про зупинення провадження у справі № 911/1079/16 до набрання законної сили рішенням господарського суду Київської області у справі № 911/1515/16 за позовом ТОВ «КЕБК» до ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» про стягнення заборгованості за договором № 9-03/11-11 від 18.11.2011, мотивоване тим, що під час розгляду справи буде встановлено наявність заборгованості ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» перед ТОВ «КЕБК» за цим договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. При цьому пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (ч. 3 і 4 ст. 35 ГПК України).

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв'язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов'язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Беручи до уваги, що предметом розгляду у даній справі є обставини використання ТОВ «КЕБК» отриманого від ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» авансу, колегія суддів відхилила клопотання ТОВ «КЕБК» про зупинення провадження у даній справі до розгляду спору про наявність заборгованості за договором, оскільки обов'язок суду у даній справі полягає у самостійному встановленні обставин отримання та використання авансу відповідно до умов договору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29.06.2016 відмовлено ТОВ «КЕБК» у відводі колегії суддів.

В судовому засіданні 29.06.2016 колегією суддів досліджено оригінали договорів відступлення права вимоги та доданих до них документів.

В апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Відповідно до ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно із ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 104 ГПК України порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо: справу розглянуто господарським судом у незаконному складі колегії суддів.

Згідно ст. 20 ГПК України суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 21 цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, постанови, прийнятої за його участю, або у перегляді прийнятих за його участю рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами.

При наявності зазначених підстав суддя повинен заявити самовідвід.

З цих же підстав відвід судді можуть заявити сторони та прокурор, який бере участь в судовому процесі.

Відвід повинен бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору. Заявляти відвід після цього можна лише у разі, якщо про підставу відводу сторона чи прокурор дізналися після початку розгляду справи по суті.

Питання про відвід судді вирішується в нарадчій кімнаті судом у тому складі, який розглядає справу, про що виноситься ухвала. Заява про відвід кільком суддям або всьому складу суду вирішується простою більшістю голосів.

В суді першої інстанції ТОВ «КЕБК» заявлено відводи судді Грєхову А.С., які були розглянуті у відповідності до вимог до ст. 20 ГПК України у нарадчій кімнаті, за результатами розгляду яких винесені відповідні мотивовані ухвали, що оголошені у судовому засіданні.

Отже, твердження скаржника, що рішення першої інстанції винесено незаконним складом суду спростовуються наявними матеріалами справи.

Частиною 2 статті 104 ГПК України передбачено, що порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Під господарським ст. 173 ГК України визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст. 174 ГК України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Майново-господарськими ст. 175 ГК України визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується наявними матеріалами справи, 18.11.2011 між Приватним акціонерним товариством «Укренергомонтаж» (Генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Київська енергетична будівельна компанія» (Підрядник) укладено Договір підряду № 9-03/11-11 (надалі - Договір підряду).

Відповідно до умов цього договору Підрядник зобов'язується у 2011-2015 роках, на свій ризик власними або залученими силами з власних матеріальних ресурсів, на підставі наданої Генпідрядником проектної документації, що затверджена розпорядженням Кабінету Міністрів України від 06.04.2011 № 276-р, виконати та здати Генпідряднику в установлений цим Договором строк закінчені роботи - об'єкт будівництва, а саме: сукупність приміщень і споруд або окремі приміщення (споруди), будівництво яких здійснюється відповідно до проекту «ПЛ 750 кВ Запорізька АЕС - Каховська з ПС 750 кВ «Каховська» та заходами ПЛ 330 кВ" в частині реконструкції ПС 330 кВ «Новокаховська» із заміною АТ 220/150/35 кВ на АТ 330/220/35 кВ, у тому числі Пусковий комплекс № 3 окрім: проектних, будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт з влаштування АСУ ТП і системи технологічного та охоронного відео спостереження, а також виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а Генпідрядник зобов'язується надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати проектно-кошторисну та іншу необхідну дозвільну документацію, затверджену в установленому законом порядку, прийняти виконані роботи та оплатити їх в порядку та на умовах, визначених цим Договором (пункт 1.1. Договору підряду у редакції від 30.12.2014).

Згідно пункту 4.1. Договору, розрахунки проводяться шляхом оплати авансу та оплати виконаних підрядником робіт, витрат та поставленого обладнання, в межах фінансових можливостей Генпідрядника на поточний рік. Генпідрядник здійснює авансові платежі протягом 5 календарних днів з дня фактичного надходження коштів від Замовника, шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Підрядника на підставі його письмового звернення. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на розробку робочої документації, а також на придбання і постачання необхідних для виконання будівельно-монтажних робіт матеріалів, протягом 85-ти календарних днів з дня його одержання. Підрядник, протягом 85-ти календарних днів з дня надходження авансового платежу, підтверджує його використання актами здачі-прийняття виконаних будівельних робіт та проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням та повертає невикористану частину авансових платежів, а також сплачує відсотки за їх користування у розмірі однієї облікової ставки НБУ, що діяла в цей період.

Відповідно пункту 4.2. Договору підряду оплата виконаних Підрядником робіт проводиться Генпідрядником проміжними щомісячними платежами в міру виконання робіт. Розрахунки здійснюються на підставі типових форм первинних облікових документів у будівництві, затверджених спільним наказом Державного комітету України та Державним комітетом України з будівництва та архітектури «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві» від 04.12.2009 №554, а саме:

- «Акта приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в), надалі -Акт;

- «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3), надалі - Довідка;

- Акта здачі-прийняття проектних робіт.

Під час проведення розрахунків за виконані роботи Генпідрядник утримує частину коштів у розмірі 5%, які використовуються для забезпечення виконання договірних зобов'язань Підрядника. Частина цих коштів може бути повернена після здачі об'єкта будівництва в експлуатацію; друга частина - після закінчення чи протягом гарантійного строку якості робіт (експлуатації об'єкта будівництва) у разі відсутності недоліків. Після здачі об'єкта в експлуатацію Генпідрядник, в разі відсутності зауважень, протягом місяця сплачує Підряднику залишок коштів за цим Договором (пункт 4.4 Договору підряду).

Після підписання Акта та Довідки, передбачених пунктом 4.3. цього Договору, Генпідрядник зобов'язаний оплатити виконані роботи за вирахуванням суми авансу протягом 7 (семи) банківських днів за умови своєчасного здійснення розрахунків з боку замовника за Основним договором (пункт 4.5 Договору підряду).

Підпунктом 12.3.23 Договору підряду на Підрядника покладено обов'язок сплачувати Генпідряднику за послуги генпідряду 1,8% від вартості виконаних робіт.

Додатковими угодами № 1 від 03.03.2014 та № 2 від 01.04.2014 до Договору підряду сторони внесли зміни до умов Договору, зокрема виклавши підпункт 12.3.23 у новій редакції, яка передбачала обов'язок Підрядника сплачувати Генпідряднику за послуги генпідряду відповідно 5% і 20% від вартості виконаних Підрядником робіт. Оплата послуг генпідряду здійснюється Підрядником протягом 5-ти календарних днів з моменту отримання коштів від Генпідрядника за виконані роботи (етапи виконаних робіт, що зазначаються в Актах здачі-приймання виконаних робіт), пропорційно отриманим коштам.

Зазначеними Додатковими угодами Договір підряду доповнено пунктом 4.8, яким також урегульовано порядок здійснення оплати вартості таких послуг.

У відповідності до пункту 13.7 Договору підряду у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов'язань при виконанні робіт Підрядник сплачує Генпідряднику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі, визначеному Договором, та, окрім сплати вищезазначених штрафних санкцій, повертає Генпідряднику кошти (аванс) з урахуванням індексу інфляції та 5% річних, які нараховуватимуться на суму авансу, за весь час користування грошовими коштами Генпідрядника (чужими грошовими коштами).

За умовами пункту 13.18 Договору за неповернення/несвоєчасне повернення невикористаної частини авансових платежів Підрядник сплачує пеню у розмірі однієї облікової ставки НБУ за кожен день прострочення та інші штрафні санкції, передбачені актами чинного законодавства.

Договір підряду за змістом пункту 16.1 (у редакції Додаткової угоди № 8 від 30.12.2014) набуває законної сили з моменту його підписання обома Сторонами і діє до 31 грудня 2015 року включно, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за цим Договором. Закінчення строку дії Договору не звільняє Сторони від виконання зобов'язань за цим Договором.

Договір підписано повноважними представниками сторін, підписи яких скріплені печатками.

Підписані сторонами, також, додатки до Договору, зокрема, Протокол погодження договірної ціни, Розрахунок договірної ціни, Календарний графік виконання робіт, Перелік проектно-кошторисної документації, Графік постачання обладнання Генпідрядником.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Частиною 1 ст. 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

На виконання пункту 4.1. Договору, ПрАТ КП «Укренергомонтаж» 19.01.2015 перераховано на розрахунковий рахунок відповідача за первісним позовом 15 000 000,00 грн., а 20.01.2015 - 5 000 000,00 грн. з призначенням платежу: оплата авансу на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, що підтверджується відповідними банківськими виписками, копії яких наявні в матеріалах справи (т. 1, ст. 58-59).

Підрядник відповідно до передбачених пунктом 4.1 Договору підряду положень протягом 85-ти календарних днів з дня надходження авансового платежу мав підтвердити його використання актами здачі-прийняття виконаних будівельних робіт та проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням і повернути невикористану частину авансових платежів.

Проте, в установлений договором строк відповідач за первісним позовом роботи за договором не виконав, акти здачі - прийняття виконаних будівельних робіт та проміжний акт-звіт про використання коштів за призначенням Генпідряднику не надав, що ним не заперечується у поданих господарському суду письмових поясненнях.

Строк повернення невикористаного авансу за Договором підряду в розмірі 15 000 000,00 грн. збіг 14.04.2015 та в розмірі 5 000 000,00 грн. - 15.04.2015.

07.08.2015 ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» звернулося до ТОВ «КЕБК» листом № 394/08-15 з вимогою підтвердити використання авансу з підтверджуючими документами або повернути вказану суму авансу.

Згідно з актом звіряння взаємних розрахунків за вказаним договором підряду, станом на 30.09.2015, заборгованість ТОВ «КЕБК» на користь ПрАТ КП «Укренергомонтаж» становить 2 643 770,47 грн. Вказаний акт підписаний ТОВ «КЕБК» із приміткою про те, що у період з січня 2015 року по квітень 2015 року ТОВ «КЕБК» були виконані роботи на загальну суму 7 474 844,18 грн., акти виконаних робіт були підписані на всіх етапах погодження та направлені Замовнику робіт ТОВ КП «Укренергомонтаж», проте підписаний екземпляр акту (примірник ТОВ «КЕБК») не повернувся. У зв'язку з викладеним, ТОВ «КЕБК» наголошує, що аванс отриманий від ТОВ КП «Укренергомонтаж» був використаний, а тому позовні вимоги за первісним позовом безпідставні.

Оскільки акт звіряння взаємних розрахунків не може слугувати належним доказом використання сум авансу за договором, 10.11.2015 ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» звернулося до ТОВ «КЕБК» з вимогою про сплату заборгованості за договором підряду на суму - 27 572 739,69 грн.

26.11.2015 ТОВ «КЕБК» звернулось до ПрАТ КП «Укренергомонтаж» із заявою про припинення зобов'язання в частині зарахування зустрічних однорідних вимог, в якій вказувало про наявність заборгованості ПрАТ КП «Укренергомонтаж» перед ТОВ «КЕБК» за договорами № 9-03/11-11 від 18.11.2011, № 3/К05.2-П/11 від 08.07.2011, № 11-01/11-12 від 08.10.2011 на загальну суму - 11 890 571,97 грн. В свою чергу ТОВ «КЕБК» за діючими договорами має зобов'язання по сплаті за послуги генерального підряду - 3 259 302,75 грн. Таким чином, після проведення зарахування зустрічних однорідних вимог за даною заявою сума заборгованості ПрАТ КП «Укренергомонтаж» перед ТОВ «КЕБК» становитиме: за договорами № 9-03/11-11 від 18.11.2011 - 1 947 405,65 грн., № 3/К05.2-П/11 від 08.07.2011 - 4 894 984,62 грн., № 11-01/11-12 від 08.10.2011 - 1 788 878,95 грн.

16.12.2015 ТОВ «КЕБК» надіслало на адресу ПрАТ КП «Укренергомонтаж» повідомлення про те, що повторно надсилає заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог від 26.11.2015, оскільки має місце умисна бездіяльність в отриманні цінних листів представниками ПрАТ КП «Укренергомонтаж».

Повторне повідомлення ПрАТ КП «Укренергомонтаж» отримало 25.12.2015, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 013.

Згідно із ст. 601 ЦК України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги; зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Відповідно до ч. 4 ст. 879 ЦК України оплата робіт проводиться після прийняття виконаних робіт. Визначений умовами договору порядок оплати робіт також передбачав розрахунки шляхом виплати авансу, що мав цільове призначення та підлягав поверненню у випадку невикористання протягом 85 днів, та оплати виконаних робіт протягом 7 банківських днів з моменту підписання сторонами довідок та актів (крім 5% для забезпечення виконання договірних зобов'язань, що сплачується протягом місяця після здачі об'єкта в експлуатацію).

Сама заява про залік не є безумовною підставою для заліку грошових вимог і, таким чином, не визначає того моменту, з якого починається дія заліку. Отже, дія кредитора-боржника по пред'явленню заяви про залік грошових вимог повинна мати зворотню дію (сприяння) з боку боржника-кредитора. У протилежному випадку - це спір про право, що може бути вирішений тільки судом.

Для припинення зобов'язань ТОВ «КЕБК» щодо повернення невикористаної суми авансу за договором № 9-03/11-11 від 18.11.2011 не достатньо заяви ТОВ «КЕБК», потрібно щоб ця заява відповідала загальним положенням законодавства про правочин та спеціальним нормам ст.ст. 601 - 603 ЦК України.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Господарський суд згідно із ст. 43 ГПК України оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на приписи ст. 43 ГПК України суд зобов'язаний дати оцінку наявній у справі заяві ТОВ «КЕБК» про зарахування зустрічних однорідних вимог, незалежно від її оскарження.

Як вбачається з матеріалів справи, докази визнання ПрАТ КП «Укренергомонтаж» проведеного, як стверджує відповідач за зустрічним позовом, зарахування зустрічних однорідних вимог відсутні, а зі змісту самої заяви не вбачається, які ж саме зобов'язання генпідрядника ТОВ «КЕБК» зарахував. Крім того, наявність на час зарахування заборгованості ПрАТ КП "Укренергомонтаж" перед ТОВ "КЕБК" за наведеними у заяві договорами матеріалами справи не підтверджена.

В заяві про зарахування зустрічних однорідних вимог від 26.11.2015 є посилання на виконані у січні-квітні 2015 року роботи, проте слід відмітити, що надані суду акти їх приймання складені ТОВ "КЕБК" лише у січні 2016 року та не підписані ПрАТ КП "Укренергомонтаж".

18.12.2015 між ПрАТ "КП "Укренергомонтаж" та ТОВ "Інвестмаш Плюс" укладено Договір про відступлення права вимоги на суму 21 388 699,21 грн., а також інші вимоги, що виникли на підставі Договору № 9-03/11-11 від 18.11.2011 та додатків до нього. Розрахунок за цим договором сторони здійснюють після отримання оплати від боржника

18.03.2016 між ТОВ "Інвестмаш Плюс" та ТОВ "Енерго Актив" укладено Договір про відступлення права вимоги на суму 21 3888 699,21 грн., а також інші вимоги, що виникли на підставі договору № 9-03/11-11 від 18.11.2011 та договору відступлення права вимоги № 18-12/15 від 18.12.2015. Розрахунок за цим договором сторони здійснюють після отримання оплати від боржника. Сторони підписали акт прийому-передачі документів, серед яких повідомлення боржника про відступлення права вимоги за договором від 18.12.2015.

Стаття 518 ЦК України передбачено, що боржник має право висувати проти вимоги нового кредитора у зобов'язанні заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора.

Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, він має право висунути проти вимоги нового кредитора заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент пред'явлення йому вимоги новим кредитором або, якщо боржник виконав свій обов'язок до пред'явлення йому вимоги новим кредитором, - на момент його виконання.

Заяву про зарахування зустрічних однорідних вимог отримано первісним кредитором 25.12.2015, до повідомлення боржника про заміну. Проте, в матеріалах справи відсутні докази дійсності вимог ТОВ «КЕБК» до ПрАТ КП «Укренергомонтаж» на дату підписання заяви про зарахування.

18.03.2016 ТОВ «Інвестмаш Плюс» надіслало повідомлення ТОВ "КЕБК" про відступлення права вимоги ТОВ «Енерго Актив» (докази відправки 25.03.2016, т. 1, стор. 206).

13.04.2016 вказане повідомлення про відступлення права вимоги за договором від 18.12.2015 було отримано ТОВ "КБЕК".

Відповідно до ч. 2 ст. 516 ЦК України, якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов'язку первісному кредиторові є належним виконанням.

Наявні у справі докази свідчать про відправлення повідомлення про відступлення права вимоги 25.03.2016, отримання - 13.04.2016.

Проте факт неповідомлення боржника про уступку права вимоги новому кредитору за умови невиконання боржником грошового зобов'язання не є підставою для звільнення боржника від виконання зобов'язань взагалі. Докази ж належного виконання ТОВ "КЕБК" зобов'язань щодо надання доказів використання авансу відповідно до умов договору або його повернення суду не надано.

ТОВ "КЕБК" вірно вказав, що суд повинен дослідити дійсне призначення платежів у 20 000 000,00 грн.

З матеріалів справи вбачається, що 19.01.2015 ПрАТ "КП "Укренергомонтаж" перерахувало на розрахунковий рахунок ТОВ "КЕБК" 15 000 000,00 грн., а 20.01.2015 - 5 000 000,00 грн. з призначенням платежу оплата авансу на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, що підтверджується відповідними банківськими виписками, копії яких наявні в матеріалах справи (т. 1 стор. 58, 59).

Відповідно до п. 3.8 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Національного банку Україні від 21.01.2004 № 22, та п. 1.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.95, отримувач коштів, якщо інше не передбачено договором, не вправі самостійно визначати порядок зарахування коштів, якщо платником чітко визначено призначення платежу. (Правова позиція ВГСУ у постановах від 15.09.2011 № 5015/1494/11, від 15.02.2007 № 12/615)

Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, що є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників), передбачають можливість оплати виконаних робіт після прийняття замовником закінчених робіт (об'єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

В договорі підряду № 9-03/11-11 було передбачено поетапна оплата робіт:

1) аванс із цільовим призначенням, що повертається у разі вчасного невикористання на надані цілі

2) проміжні платежі за прийняті роботи

3) розрахунок, який враховує раніше сплачені суми авансу та проміжних платежів, але передбачає певні утримання.

Оскільки перераховані 20 млн. грн. мали цільове призначення, то ТОВ "КЕБК" не мав права їх зараховувати в рахунок погашення заборгованості попередніх періодів, а повинен був

- або використати на визначені в авансі цілі,

- або повернути невикористаним по закінченні 85 днів,

- або повернути як помилкове надходження (безпідставно отримані кошти), якщо по договору вже суми авансу не передбачались.

Отже, правова позиція ТОВ "КЕБК" ґрунтується на невірному тлумаченні умов договору, норм чинного законодавства та правової природи акту звірки взаєморозрахунків.

Відповідно до п. 11.6 договору довідки, акти та акти здачі-приймання проектних робіт готує ТОВ "КЕБК" та не пізніше 24-го числа кожного звітного місяця передає для підписання ПрАТ "КП "Укренергомонтаж". Генпідрядник перевіряє акти протягом 1 місяця, підписує їх та направляє підписані акти на підпис замовнику.

Наявні в додатку № 14 акти за січень-квітень 2015 року не містять обов'язкових реквізитів: дат, підписів уповноважених осіб від Генерального підрядника - ПрАТ "КП "Укренергомонтаж", від замовника ДП НЕК "Укренерго", тому не можуть свідчити про виконання будь-яких робіт за цими актами.

Наявні в додатку 11 акти за січень 2016 року приймання робіт за період січень-квітень 2015 року, як і відповідні довідки, також не містять обов'язкових реквізитів: відсутні підписи уповноважених осіб ПрАТ "КП "Укренергомонтаж"; складені з порушенням передбаченого договором строку.

ТОВ "КЕБК" 13.03.2015 звернувся з листом щодо не підписання ПрАТ "КП "Укренергомонтаж" актів за січень, лютий 2015 року.

За умовами ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Приймання-передача закінчених робіт погоджена сторонами у статті 11 договору підряду від 18.11.2011 № 9-03/11-11. Зокрема відповідно до п. 11.5, 11.6 Підрядник протягом строку здійснення будівництва об'єкта (виконання робіт) складає, підписує та надає Генпідряднику для підписання Акти виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних робіт та витрати в 5-ти примірниках не пізніше 24-го числа кожного звітного місяця. Генпідрядник протягом 1 календарного дня перевіряє надані Акти щодо якості, обсягів, вартості робіт та їх відповідності, підписує їх та подає на підпис Уповноваженому представнику Замовника.

Колегія суддів визнає безпідставними посилання ТОВ "КЕБК" на здачу виконаних робіт безпосередньо Уповноваженим представникам Замовника, оскільки це суперечить погодженим сторонам положенням договору підряду від 18.11.2011 № 9-03/11-11 та вимогам ст. 882 ЦК України.

Розписка т.в.о. голови правління ОСОБА_3 про отримання ним 30.03.2015 перелічених в листі № 397/К01-20.02 від 27.03.2015 документів, а саме завізованих та підписаних відповідальними особами Херсонських МЕМ та Південної ЕС Актів виконаних будівельно-монтажних та пусконалагоджуваних робіт та Довідок про вартість виконаних робіт та витрати за березень 2015 року, ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» заперечується. Цей підпис не містить печатки товариства та номеру реєстрації вхідної кореспонденції.

Варто зазначити, що лист замовника адресований ПрАТ "КП "Укренергомонтаж" 08.04.2015 про неналежне оформлення актів переданих 01.04.2015 в Управління капітального будівництва не містить ідентифікації актів, а тому не може вважатись доказом у спірних правовідносинах.

ПрАТ "КП "Укренергомонтаж" 07.08.2015 звернувся з листом до ТОВ "КЕБК" в якому повідомив про необхідність надати звіт про використання авансу з підтверджуючими документами або повернути вказану суму авансу (т. 1 стор. 69).

13.08.2015 ТОВ "КЕБК" направило лист-попередження ПрАТ КП "Укренергомонтаж" в якому міститься посилання на підписання службовими особами Херсонських МЕМ та Південної ЕС актів робіт за січень-квітень 2015 року на суму 7 474 844,18 грн., але не докази їх направлення (направлено лише 4 аркуші, в тому числі акт звірки взаєморозрахунків) (т. 1 стор. 121-123).

27.08.2015 у відповідь на вимогу ПрАТ "КП "Укренергомонтаж" надати звіт про використання авансу ТОВ «КЕБК» вказало, що 13.08.2015 у листі-попередженні вже надало детальну інформацію по вказаному питанню (т. 1 стор. 124 - 127) (направлено лише 3 аркуші).

Отже, в матеріалах справи відсутні докази направлення безпосередньо ПрАТ "КП "Укренергомонтаж" актів-довідок тощо за січень-квітень 2015 року. А у березні 2015 року не могли бути направлені акти, що охоплюють період за січень-квітень 2015 року.

Крім того, у справі відсутні належні докази виконання ТОВ "КЕБК" умов договору (п. 11.6) щодо передачі саме виконаних за січень-квітень 2015 року робіт та докази направлення ТОВ "КЕБК" на адресу ПрАТ "КП "Укренергомонтаж" повідомлення про готовність робіт до передачі, докази направлення (одержання) ПрАТ "КП "Укренергомонтаж" актів виконаних робіт за січень-квітень 2015 року.

Таким чином ТОВ "КЕБК" не надав суду доказів передачі виконаних робіт (складених відповідно до умов договору Актів виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних робіт та витрати).

Крім цього відповідач не довів суду, що саме перелічені у цих актах роботи були проавансовані ПрАТ «КП «Укренергомонтаж» 19.01.2015 та 20.01.2015.

Згідно з ч. 1 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору (ст. 32 ГПК України). Належними є докази, що спроможні містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи.

За встановлених обставин колегія суддів визнає доведеним наявність заборгованості ТОВ «КЕБК» за договору підряду від 18.11.2011 № 9-03/11-11 в частині повернення 20 000 000,00 невикористаного авансу.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 18.03.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестмаш Плюс» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енерго Актив» укладено Договір про відступлення права вимоги № 4/18-03 (далі - Договір № 4/18-03), за умовами якого Первісний кредитор (ТОВ «Інвестмаш Плюс») передає Новому кредиторові (ТОВ «Енерго Актив»), а Новий кредитор приймає права вимоги до Товариства з обмеженою відповідальністю «Київська енергетична будівельна компанія» (Боржник), місцезнаходження якого: 07300, Київська обл., Вишгородський район, місто Вишгород, вул. Шкільна, будинок 4, код за , в розмірі 21 388 699,21 грн. основного боргу, а також інші вимоги, що виникли на підставі:

- Договору про відступлення права вимоги № 18-12/15 від 18.12.2015;

- Договору № 9-03/11-11 від 18.11.2011 та додатків до нього.

Предметом цього договору є всі зобов'язання Боржника перед Первісним кредитором, які виникли з викладених у цьому пункті Договору обставин. За текстом цього Договору його предмет (права вимоги до Боржника, які передаються Первісним кредитором новому кредиторові) - Основне зобов'язання (пункт 1.1. Договору).

Зі змісту пункту 1.1. зазначеного Договору слідує, що право вимоги, яке передано Позивачу виникло у Первісного кредитора - ТОВ «Інвестмаш Плюс», на підставі Договору про відступлення права вимоги № 18-12/15 від 18.12.2015, за умовами якого ПрАТ КП «Укренергомонтаж» передав ТОВ «Інвестмаш Плюс» права вимоги до Боржника в розмірі 21 388 699,21 грн. основного боргу, а також інші вимоги, що виникли на підставі Договору № 9-03/11-11 від 18.11.2011 та додатків до нього.

Згідно пункту 3.1. Договору № 14-18/03 Первісний кредитор зобов'язується після підписання Договору передати за актом прийому-передачі Новому кредитору оригінали документів, що підтверджують Основне зобов'язання (договір, додаткові угоди до нього, докази перерахування авансових платежів, претензії та відповіді на них тощо), а також інші документи, що засвідчують права, які передаються за даним Договором, про що Сторонами складається відповідний акт, який є підставою для переходу до Нового кредитора прав вимоги за Основним зобов'язанням.

На виконання положень зазначеного пункту Договору № 4-18/03 Первісним кредитором 18.03.2016 передано, а Новим кредитором прийнято відповідні документи, що підтверджується Актом прийому-передачі документів до Договору про відступлення права вимоги № 4-18/03 від 18.03.2016.

Таким чином, станом на дату укладення Договору про відступлення права вимоги № 18-12/15 від 18.12.2015, заборгованість ТОВ «КЕБК» по поверненню авансових платежів у розмірі 20 000 000 грн. не була погашена, дане грошове зобов'язання не припинене шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог, відтак ПрАТ КП «Укренергомонтаж» передав новому кредитору - ТОВ «Інвестмаш Плюс» дійсну вимогу до боржника - ТОВ «КЕБК», яка в подальшому була передана ТОВ «Енерго Актив» (позивачу за первісним позовом) за Договором про відступлення права вимоги № 4-18/03 від 18.03.2016.

Твердження скаржника, що господарський суд Київської області не встановив наявність заборгованості за послуги генпідряду спростовується наявними в матеріалах справи належним чином оформленими актами на послуги генпідряду: акт № 21 від 25.03.2014 на суму - 454 838,35 грн.; акт № 22 від 31.03.2014 на суму - 653 905,34 грн.; акт № 24 за травень 2014 року на суму - 915 425,63 грн.; акт № 25 за червень 2014 року на суму - 1 379 527,85 грн.; акт № 26 за липень 2014 року на суму - 2 117 403,36 грн.; акт № 3 від 30.09.2014 на суму - 127 721,16 грн.; акт № 27 від 29.08.2014 на суму - 1 381 074,14 грн.; акт № 28 за вересень 2014 на суму - 1 215 457,07 грн.; акт № 32 за грудень 2014 на суму - 962 283,72 грн.

Відповідно до пункту 12.3.23 договору підряду підрядник мав сплачувати генпідряднику за послуги генпідряду 1.8%, з 03.03.2014 - 5%, з 01.04.2014 - 20% від вартості виконаних робіт.

Станом на день укладення договору про відступлення права вимоги № 18-12/15, укладеного між ПрАТ КП «Укренергомонтаж» та ТОВ «Інвестмаш Плюс» несплачена вартість наданих послуг генпідряду складала 1 388 699,21 грн. Факт існування заборгованості в такому розмірі відповідача за первісним позовом перед ПрАТ КП «Укренергомонтаж» не спростована відповідачем за первісним позовом та підтверджується матеріалами справи.

Як встановлено місцевим господарським судом та не спростовано сторонами зарахування зустрічних однорідних вимог на підставі заяви № 1807/К01-21.2 від 26.11.2015 не відбулося, заборгованість відповідача за первісним позовом в розмірі 1 388 699,21 грн. не сплачена ПрАТ КП «Укренергомонтаж», отже останній передав новому кредитору - ТОВ «Інвестмаш Плюс» дійсну вимогу до ТОВ «КЕБК».

В подальшому право вимоги на вказану заборгованість ТОВ «Інвестмаш Плюс» було передано ТОВ «Енерго Актив» відповідно до договору про відступлення права вимоги № 4/18-03 від 18.03.2015.

За встановлених на підставі наявних у справі доказів обставин колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про обґрунтованість заявлених до ТОВ «КЕБК» вимог в частині стягнення 21 388 699,21 грн. заборгованості за послуги генпідряду за договором № 9-03/11-11 від 18.11.2011.

Пунктом 13.6. Договору підряду сторони встановлено, що порушення зобов'язань за цим Договором є підставою для застосування штрафних санкцій передбачених цим Договором, Господарським кодексом України, іншими актами законодавства.

Відповідно до п. 13.7 вказаного Договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов'язань при виконанні робіт Підрядник сплачує Генпідряднику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі, визначеному цим Договором, та, окрім сплати вищезазначених штрафних санкцій, повертає Генпідряднику кошти (аванс) з урахуванням індексу інфляції та 5 % річних, які нараховуватимуться на суму авансу, за весь час користування грошовими коштами Генпідрядника (чужими грошовими коштами).

Пунктом 13.11. Договору підряду передбачено, що штрафні санкції підлягають стягненню у повному розмірі незалежно від відшкодування збитків.

В пункті 13.18 вказаного Договору сторони погодили, що за неповернення/несвоєчасне повернення невикористаної частини авансових платежів Підрядник сплачує пеню у розмірі однієї облікової ставки НБУ за кожен день прострочення та інші штрафні санкції, передбачені актами чинного законодавства України.

Таким чином, перевіривши правильність розрахунків сум інфляційних витрат, 5% за користування чужими грошовими коштами, пені в розмірі однієї облікової ставки НБУ, 3 % річних, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про їх часткове задоволення. А саме: стягнення з ТОВ «КЕБК» інфляційних втрат - 3 264 759, 60 грн., 5% річних за користування чужими грошовими коштами - 940 410, 96 грн., пені в розмірі однієї облікової ставки НБУ - 2 880 000, 00 грн., 3% річних - 564 246, 58 грн. нарахованих на заборгованість у розмірі 20 000 000,00 грн.

Перевіривши розрахунок позивача за первісним позовом 3% та інфляційних втрат, нарахованих на заборгованість за послуги генпідряду у сумі 1 388 699, 21 грн., колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що розрахунок є арифметично правильним та нормативно обґрунтованим, тому позовна вимога про стягнення 6 893,50 грн. інфляційних втрат та 8 902,89 грн. 3% річних нарахованих на заборгованість з оплати послуг генпідряду підлягає задоволенню.

Відповідач не подав суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи позивача та підтверджували заперечення проти задоволення позовних вимог.

Статтею 603 ЦК України передбачено, що у разі заміни кредитора боржник має право пред'явити проти вимоги нового кредитора свою зустрічну вимогу до первісного кредитора.

ТОВ "КЕБК" цим правом не скористався, а заявив позов про визнання недійсними договорів про відступлення права вимоги, вважаючи їх договорами факторингу.

Відповідно до ч. 1 ст. 1077 Цивільного кодексу України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).

Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову, місцевий господарський суд виходив з того, що зустрічний позов в частині вимоги про визнання недійсним Договору про відступлення права вимоги № 18-12/15 від 18.12.2015, укладеного між ТОВ «Інестмаш Плюс» та ПрАТ КП «Укренергомонтаж», заявлено до неналежного відповідача (позивача за первісним позовом), оскільки Позивач за зустрічним позовом просить суд визнати недійсними Договір № 18-12/15 від 18.12.2015 про відступлення права вимоги, укладений між ПрАТ КП «Укренергомонтаж» та ТОВ «Інвестмаш Плюс», та договір про відступлення права вимоги № 4-18/03 від 18.03.2016, укладений між ТОВ «Енерго Актив» та ТОВ «Інвестмаш Плюс», заявляючи цю вимогу до позивача за первісним позовом - ТОВ «Енерго Актив».

Однак, у п. 2.10 постанови від 29 травня 2013 року № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" пленум Вищого господарського суду України роз'яснив, що у разі коли учасниками оспорюваного правочину є декілька осіб, а позов поданий до однієї з них, господарський суд має вирішити питання про залучення до участі у справі як відповідачів усіх зазначених осіб (частина перша статті 24 ГПК України), - за умови, що склад сторін у справі узгоджуватиметься з вимогами статті 1 названого Кодексу.

Згідно із ст. 516 Цивільного кодексу України якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов'язку первісному кредиторові є належним виконанням.

З аналізу наведеної норми вбачається, що відсутність повідомлення боржника з боку нового кредитора не тягне за собою недійсність укладеного між первісним та новим кредитором договору про відступлення права вимоги, а має наслідком виключно настання несприятливих наслідків для нового кредитора. В розумінні частини 2 статті 516 Цивільного кодексу України такими несприятливими наслідками є виконання боржником свого обов'язку первісному кредитору.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо помилковості посилання позивача за зустрічним позовом як на підставу визнання недійсним Договору про відступлення права вимоги № 04/18-03 від 18.03.2016 на не проведення звірки взаєморозрахунків між ПрАТ КП «Укренергомонтаж» та ТОВ «Інвестмаш Плюс» перед укладанням Договору про відступлення права вимоги № 18-12/15 від 18.12.2015, оскільки жодним законодавчим актом не передбачено такої умови.

Вичерпний перелік зобов'язань, в яких заміна кредитора не допускається, зазначено у статті 515 ЦК України. Договори № 04/18-03 від 18.03.2016 та № 18-12/15 від 18.12.2015 за своєю суттю не відноситься до вказаного кола зобов'язань.

Частиною 1 статті 516 ЦК України передбачено, що заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

З аналізу наведених норм вбачається, що за загальним правилом заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, оскільки не впливає на характер, обсяг і порядок виконання ним своїх обов'язків, не погіршує становище боржника та не зачіпає його інтересів.

Місцевим господарським судом, також, встановлено, що у Договорі підряду від 18.11.2011 № 9-03/11-11 жодних обмежень та/або заборон на відступлення прав за договором не містилось, доказів, що спростовують це позивачем за зустрічним позовом не надано.

Згідно із ст. 517 ЦК України первісний кредитор у зобов'язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення.

В судовому засіданні колегією суддів досліджено оригінали договорів відступлення права вимоги та доданих до них документів.

З матеріалів справи вбачається, що проектна документація до Договору підряду № 9-03/11-11 від 18.11.2011 за Актом приймання-передачі документів від 18.12.2015 до Договору про відступлення права вимоги № 18-12/15 від 18.12.2015 не передавалась. А отже, згода ТОВ «Київська енергетична будівельна компанія» на передачу проектної документації не була необхідною.

Відмінності між правовими інститутами відступлення права вимоги (цесії) та факторингом (фінансуванням під відступлення права грошової вимоги) полягає у наступному.

Цесія це сам факт заміни особи в зобов'язанні, що складається в силу укладення відповідної угоди купівлі-продажу, міни чи дарування прав, що випливають із зобов'язання.

Цесією є безпосередній правовий результат угоди про передачу права вимоги. Отже, виходячи з вищевикладеного, відступлення права вимоги (цесія) це угода (правочин) в наслідок якої відбувається заміна особи на активній стороні зобов'язання із збереженням всіх інших елементів зобов'язального правовідношення. Цесія - це правонаступництво цесіонарія в праві цедента.

Натомість значення фінансування під відступлення грошової вимоги полягає в тому, що клієнт не чекаючи настання строку платежу свого боржника, отримує ці кошти від фінансового агента. Тим самим клієнту надається можливість використати отримані кошти на свої потреби.

Зацікавленість фінансового агента в даному договорі проявляється в тому, що він фінансує клієнта, отримуючи за це винагороду.

Під факторингом, як правило, розуміється продаж недокументованої, тобто не закріпленої в цінному папері, дебіторської заборгованості з метою фінансування чи іншої мети.

Положення частини 1 статті 1073 ЦК України, охоплює широке коло договорів, які опосередковують перехід права вимоги. Визначення договору фінансування під уступку права грошової вимоги сформульовано так, щоб він охоплював достатньо широке коло відносин, пов'язаних з даним видом фінансових угод. Критерієм для їх об'єднання можна визначити мету отримання фінансування. Передача права вимоги в рамках договору фінансування носить допоміжний характер, а передача відповідної суми грошей - основний.

Проаналізувавши зміст оспорюваних договорів, суд першої інстанції вірно встановив, що вони не містять ознаки договору факторингу - фінансування під відступлення права грошової вимоги.

Зокрема, Договором передбачено, що розрахунок за цим Договором має бути здійснений Новим кредитором протягом 5 днів з моменту отримання оплати за основним зобов'язанням від Боржника, тобто за умовами Договору фактично не відбулося фінансування однієї особи іншою за рахунок передачі останньому грошової вимоги цієї особи до третьої особи (боржника).

Оспорювані договори про відступлення права вимоги не передбачають надання позивачем за первісним позовом послуг з фінансування під відступлення права грошової вимоги.

Отже, оспорювані договори за правовою природою є договорами купівлі-продажу права вимоги метою яких є передання прав кредитора іншій особі за правочином (відступлення права вимоги), а не договорами факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги).

Колегія суддів, також, вказує на помилковість доводів скаржника про невідповідність судового рішенні правовій позиції Верховного Суду України.

Так, Верховний Суд України при розгляді справи № 3-226гс16 від 13.04.2016 зробив правовий висновок з приводу фінансування до отримання коштів новим кредитором від боржника та визнав, що факторингом є договір в якому кредитор зобов'язався відступити (передати) новому кредитору за цим договором право вимоги до боржника, а новий кредитор зобов'язався сплатити кредитору грошові кошти у сумі, що дорівнює ціні договору та набути означене право вимоги за договором оренди нежитлового приміщення.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно із ст. 34 ГПК України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обов'язок доказування відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Отже, позивачем за зустрічним позовом не надано належних та допустимих доказів наявності підстав, передбачених статтями 203, 215 Цивільного кодексу України для визнання договорів про відступлення права вимоги недійсними.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого господарського суду про наявність правових підстав для часткового задоволення заявлених позовних вимог за первісним позовом відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують. Щодо позовних вимог за зустрічним позовом, колегія суддів погоджується з висновком першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення останнього.

З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду не вбачається.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 33, 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська енергетична будівельна компанія" на рішення господарського суду Київської області від 21.04.2016 у справі № 911/1079/16 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Київської області від 21.04.2016 у справі № 911/1079/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 911/1079/16 повернути до господарського суду Київської області.

Постанова може бути оскаржена впродовж двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді К.В. Тарасенко

С.А. Гончаров