КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" червня 2016 р. Справа№ 910/29958/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коршун Н.М.

суддів: Дикунської С.Я.

Алданової С.О.

за участю представників:

Від позивача: Качмар О.Й., Колос Ю.В. - представники за довіреністю.

Від відповідача: Слабко Т.О., Карел О.Я. - представники за довіреністю,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Dexcel Pharma Enterprises Ltd (Дексель Фарма Ентерпрайзес Лтд.)

на рішення Господарського суду м. Києва від 14.01.2016 року

у справі №910/29958/15 (суддя Мандриченко О.В.)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ем Ай Ай Ті"

до Dexcel Pharma Enterprises Ltd (Дексель Фарма

Ентерпрайзес Лтд.)

про стягнення 3 004 458,15 грн.

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2015 Товариство з обмеженою відповідальністю "Ем Ай Ай Ті" звернулось до Господарського суду м. Києва з позовом до Dexcel Pharma Enterprises Ltd (Дексель Фарма Ентерпрайзес Лтд.) про стягнення 3 004 458,15 грн., з яких 1 373 447,73 грн. основного боргу, 1 076 080,69 грн. інфляційних втрат, 85 841,13 грн. 3 % річних, 469 088,60 грн. пені.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору від 07.08.2013 року № 6369- про надання телекомунікаційних послуг щодо їх оплати.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.01.2016 року у справі № 910/29958/15 позов задоволено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Dexcel Pharma Enterprises Ltd (Дексель Фарма Ентерпрайзес Лтд.) звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким припинити провадження у даній справі, як такої, що не підлягає розгляду в господарських судах України або відмовити у позові.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що Договір про надання телекомунікаційних послуг № 6369- від 07.08.2013 року не містить чіткого визначення підсудності спорів між сторонами судам України, тоді як відповідач, як ізраїльська компанія, ніколи не погоджувався на підсудність спору судам України, які, з урахуванням всіх обставин справи, не мають достатньої компетенції для розгляду цієї справи.

Також, апелянт стверджує про те, що відповідач не був належним чином повідомлений про розгляд даної справи, оскільки суд першої інстанції в порушення Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних та комерційних справах від 15.11.1965р., не повідомив Dexcel Pharma Enterprises Ltd (Дексель Фарма Ентерпрайзес Лтд.) про дату і час слухання справи, а лише повідомив Представництво Дексель Фарма Ентерпрайзес Лтд. В Україні, яке не уповноважене на представництво Dexcel Pharma Enterprises Ltd (Дексель Фарма Ентерпрайзес Лтд.) в судових органах.

Крім цього, апелянт зазначив, що оплаті підлягає лише замовлена та спожита замовником телекомунікаційна послуга, тоді як відповідач не замовляв і не споживав телекомунікаційний зв'язок у вигляді спірних дзвінків в напрямку острова Святої Єлени.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти її вимог заперечує та просить суд залишити без задоволення.

Крім того, позивачем подано письмові пояснення, в яких останній просив суд відмовити відповідачу в його клопотанні про повідомлення його особисто про дату, час та місце судового засідання, посилаючись на Роз'яснення Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій" від 31.05.2002р. (зі змінами та доповненнями), відповідно до якого судові документи можуть направлятися також філіям, представництвам, іншим відособленим підрозділам іноземних підприємств і організацій, місцезнаходженням яких є територія України (з повідомленням про вручення таких документів), а також вручатися безпосередньо уповноваженому представникові. У цьому випадку спір вирішується в межах процесуальних строків, встановлених Господарським процесуальним кодексом України.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву та письмових пояснень, дослідивши зібрані у справі докази, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія приходить до висновку про те, що даний спір підсудний господарським судам України та правомірно розглянутий Господарським судом м. Києва за місцезнаходженням представництва Дексель Фарма Ентерпрайзес Лтд. В Україні та за місцем надання послуг за Договором, враховуючи наступне.

За приписами ст. 124 ГПК України підсудність справ за участю іноземних суб'єктів господарювання визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Як вбачається з пунктів 7.2, 7.3. Договору сторони погодили, що «всі питання й умови, не врегульовані Договором та Замовленнями на Послуги, регулюються в порядку, встановленому чинним законодавством України. Будь-які спори, що виникають між Оператором та Абонентом під час виконання Договору або у зв'язку із ним, у разі неможливості їх вирішення шляхом переговорів, вирішуються в судовому порядку згідно чинного законодавства України.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках: 1) якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним . лементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону; 2) якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме -и нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи - відповідача.

Частиною 2 ст. 95 ЦК України передбачено, що представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво захист інтересів юридичної особи.

Згідно з Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затвердженої наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 18.01.1996 р. № 30 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 15.06.2007 р. № 179), представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності реєструються у Міністерстві економічного розвитку і торгівлі України.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач Dexcel Pharma Enterprises Ltd (Дексель Фарма Ентерпрайзес Лтд.) на території України має зареєстроване представництво, за місцезнаходженням у м. Києві по вул. Горького, 33В, дата реєстрації 03.07.2013 р., реєстраційний номер ПІ-4891.

Як вбачається з п.п. 2.3.2., 2.3.4. Положення про представництво Дексель Фарма Ентерпрайзес Лтд., представництво представляє і захищає інтереси Компанії на території України у стосунках з третіми особами в юридичних (правових) установах та інших контрольних органах. Здійснює інші функції, що пов'язані з представництвом та захистом інтересів Компанії на території України.

Крім того, судова колегія зважає на те, що Договір про надання телекомунікаційних послуг № 6369- від 07.08.2013 року укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ем Ай Ай Ті" (оператор) та Представництвом Дексель Фарма Ентерпрайзес Лтд. в особі директора представництва в Україні ОСОБА_7. (абонент).

Судова колегія не приймає до уваги посилання апелянта на те, що довіреність, видана на ім'я директора представництва в Україні ОСОБА_7., була відкликана, оскільки це не анулює повноважень, якими наділене представництво Дексель Фарма Ентерпрайзес Лтд. відповідно до Положення.

Матеріали справи свідчать про те, що 25.11.2015 року позивачем на адресу Відповідача та його представництва в Україні було направлено копію позовної заяви та доданих документів, що підтверджується доданими до позовної заяви описами вкладення у цінні листи та поштовими квитанціями (Том І, а.с. 281-283).

Відповідно до Роз'яснення Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій" від 31.05.2002р. (зі змінами та доповненнями), відповідно до якого судові документи можуть направлятися також філіям, представництвам, іншим відособленим підрозділам іноземних підприємств і організацій, місцезнаходженням яких є територія України (з повідомленням про вручення таких документів), а також вручатися безпосередньо уповноваженому представникові. У цьому випадку спір вирішується в межах процесуальних строків, встановлених Господарським процесуальним кодексом України.

Встановлено, що 11.01.2016 року відповідач кур'єрською службою направив до суду відзив на позовну заяву, а також довіреністю від 17.02.2016 року уповноважив представників: Гупало К.П., Яремка В.В., Карел О.Я., Трута Д.В., Гладку В.В., Дацьківа А.І., Шапран К.С., Слабко Т.О., Лавріонова М.О. та Гребенюк Д.Г. представляти його інтереси у справі № 910/29958/15 з усіма правами відповідача у господарському процесі.

Отже, судова колегія приходить до висновку про те, що представники відповідача, які діють від його імені та за його дорученням наділені процесуальними правами сторони (відповідача) у господарському процесі та користується наданими відповідачу законом процесуальними правами та вчиняють від його особи передбачені процесуальним кодексом процесуальні дії (заявляють клопотання, надають суду усні та письмові пояснення, знайомляться з матеріалами справи).

За таких обставин доводи апелянта про те, що Договір про надання телекомунікаційних послуг № 6369- від 07.08.2013 року не містить чіткого визначення підсудності спорів між сторонами судам України та те, що відповідач не був належним чином повідомлений про розгляд даної справи, не відповідає дійсності.

Тоді як, даний спір підсудний господарським судам України та правомірно розглянутий Господарським судом м. Києва, за місцезнаходженням представництва Дексель Фарма Ентерпрайзес Лтд. В Україні, та за місцем надання послуг за Договором.

Стосовно тверджень апелянта про те, що оплаті підлягає лише замовлена та спожита замовником телекомунікаційна послуга, тоді як відповідач не замовляв і не споживав телекомунікаційний зв'язок у вигляді спірних дзвінків в напрямку острова Святої Єлени, судовою колегією встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.08.2013 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ем Ай Ай Ті" (оператор) та Дексель Фарма Ентерпрайзес Лтд. в особі директора представництва в Україні ОСОБА_7. (абонент) було укладено договір № 6369- про надання телекомунікаційних послуг, за умовами якого оператор зобов'язався надавати відповідачу телекомунікаційні послуги, а абонент зобов'язався приймати послуги та сплачувати належні за договором та замовленнями на послуги платежі.

Встановлено, що з метою надання та отримання абонентом телекомунікаційних послуг (телефонного зв'язку) абонент був підключений до мережі оператора, абоненту було виділено 2 номери телефону 300-13-05 та 300-і 3-06, згідно замовлення на послуги № 1 (додаток № 1 до договору), надано логін та пароль для підключення.

Відповідно до п. 2.3.1 договору абонент зобов'язався своєчасно та в повному обсязі сплачувати оператору передбачені договором та замовленням платежі.

Пунктом 3.7 договору сторони встановили, що за відсутності в замовленні авансу, абонент здійснює оплату вартості послуг протягом 5 банківських днів з моменту виставлення оператором рахунку на оплату абоненту у наступному порядку: 3.7.1 щомісячні фіксовані платежі (включаючи і мінімальний пакет, за наявності його в замовленні) абонент сплачує в порядку передоплати за поточний календарний місяць; 3.7.2 суму телефонних розмов (переговорів) абонента в розмірі, встановленому в рахунку (квитанції) на оплату, абонент оплачує за попередній календарний місяць.

Як передбачено ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Дана норма кореспондується з положеннями ст. 526 ЦК України.

В силу ст. 525 ЦК України одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Згідно з ч.1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За приписами ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 1 ст. 903 ЦК України встановлено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Статтею 63 Закону України "Про телекомунікації" врегульовано порядок надання та отримання телекомунікаційних послуг. Положеннями цієї статті визначено, що телекомунікаційні послуги надаються відповідно до законодавства. Також визначено умови надання зазначених послуг, якими є укладення договору між оператором, провайдером телекомунікацій і споживачем телекомунікаційних послуг, відповідно до основних вимог договору про надання телекомунікаційних послуг, встановлених НКРЗ та наявність оплати замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

Підпунктами 4, 6 пункту 36 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 р. № 295, (надалі - "правила") передбачено, що "споживачі зобов'язані не допускати дій, що можуть перешкоджати безпечній експлуатації телекомунікаційних мереж, підтримці цілісності та взаємодії таких мереж, захисту їх інформаційної безпеки, електромагнітної сумісності радіоелектронних засобів, ускладнювати чи унеможливлювати надання послуг іншим споживачам; виконувати умови договору, в тому числі своєчасно оплачувати отримані послуги".

Відповідно до підпунктів 4, 20 пункту 39 Правил "оператори, провайдери зобов'язані: вести облік обсягу та вартості наданих послуг за кожним видом окремо, забезпечувати його достовірність, зберігати записи про надані послуги протягом строку позовної давності, визначеного законом; використовувати сертифіковані на відповідність вимогам нормативних документів у сфері телекомунікацій автоматизовані системи розрахунків за послуги".

Згідно з пунктом 66 Правил "обсяг послуги, що тарифікується і надана протягом сеансу зв'язку, визначається: голосової послуги - з моменту фіксації технічними засобами телекомунікацій сигналу відповіді сторони, яка викликається, до моменту фіксації сигналу відбою з'єднання однієї із сторін відповідно до даних автоматизованих систем розрахунків за послуги; До кінцевого обладнання споживача, сигнал відповіді якого прирівнюється до відповіді сторони, яка витикається, належать: модем чи факсимільний апарат, що працює у режимі автоматичного приймання інформації; кінцеве обладнання з автовідповідачем; кінцеве обладнання з автоматичним визначником номера; будь-яке інше кінцеве обладнання, що забезпечує можливість обміну інформацією без фізичного втручання споживача, який викликається".

Надання послуг, ведення обліку обсягу та вартості наданих абонентам позивача послуг здійснюється за допомогою автоматизованої системи розрахунків за послуги - сертифікованого обладнання у відповідності із вимогами законодавства України, що підтверджується сертифікатом відповідності Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики серії ВВ № UA1.161.0114887-11 від 23.08.2011 р.

На виконання умов договору у період з 01.09.2013 року по 31.10.2013 року позивачем було надано відповідачу послуги зв'язку на загальну суму 1 373 447,73 грн., що підтверджується деталізацією дзвінків за період з 04.09.2013 року по 30.09.2013 року та з 01.10.2013 року по 03.10.2013 року.

Позивачем листами № 2400 від 04.10.2013 року та № 2464 від 06.11.2013 року було виставлено відповідачу рахунки № 27693 від 30.09.2013 року та № 31129 від 31.10.2013 року на оплату наданих послуг та вимогу оплати послуги (лист вих. № 526 від 24.10.2013 р.).

Проте, відповідач відмовився оплатити рахунки, посилаючись на те, що він не користувався послугами ІР- телефонії в такому обсязі, і що він не несе жодних зобов'язань з оплати послуг, які не замовляв та не споживав (лист вих. № 02-13/10 від 04.10.2013 р., лист від 08.11.2014 р.).

Як пояснили представники відповідача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, має місце факт несанкціонованого доступу третіх осіб до телекомунікаційних мереж відповідача, зокрема - шляхом шахрайських дій, про які представництво Dexcel Pharma Enterprises Ltd. в Україні повідомило Голосіївське РУ ГУ МВС України в м. Києві.

За фактом правопорушення відкрито досудове розслідування та здійснюються необхідні слідчі дії.

Крім того, як встановлено рішенням Господарського суду м. Києва по справі № 910/4916/14 від 05.06.2014 року, залишеного без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.09.2014 року та постановою Вищого господарського суду Україїни у справі № 910/4916/14 за позовом Приватного акціонерного товариства "Київстар" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ем Ай Ай Ті", третя особа Dexcel Pharma Enterprises Ltd (Дексель Фарма Ентерпрайзес Лтд.) про стягнення 942 577,58 грн. заборгованості за договором № 586/2011 від 07.11.2011 року про взаємоз`єднання мереж, на виконання умов зазначеного договору, у період з 01.09.2013 року по 31.10.2013 року позивач надав відповідачу послуги зв`язку, як транзитному оператору, на загальну суму 942 577,58 грн., що підтверджується відповідними звітами про обсяги наданих послуг за період з 01.09.2013 року по 30.09.2013 року та з 01.10.2013 року по 31.10.2013 року та витягом з інформаційної системи ПАТ "Київстар".

Частиною 3 ст. 35 ГПК України передбачено, що бставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Відповідно до п. 4.14 Договору, Абонент зобов'язується забезпечувати належні конфіденційність, зберігання інформації з обмеженим доступом, отриманої Абонентом від Оператора, а також захист такої інформації від третіх осіб, зокрема, від зловмисників, хакерів, колишніх працівників юнента тощо. До такої інформації належать, зокрема, інформація про логін(и), пароль(лі) абонента, ІР-адреси, DNS-сервери тощо. Абонент несе всі ризики, пов'язані з використанням такої інформації з обмеженим наступом згаданими третіми особами, та самостійно відповідає за всі пов'язані з цим збитки, завдані йому, Оператору, іншим особам».

Крім того, підпунктом 4 пункту 36 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг споживачі зобов'язані: не допускати дій, що можуть перешкоджати безпечній експлуатації телекомунікаційних мереж, підтримці цілісності та взаємодії таких мереж, захисту їх - формаційної безпеки, електромагнітної сумісності радіо-електронних засобів, ускладнювати -и унеможливлювати надання послуг іншим споживачам».

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг оператор, провайдер не несе відповідальності перед споживачем за ненадання або неналежне надання послуг у разі: несанкціонованого втручання у роботу телекомунікаційних мереж, пошкодження абонентської проводки або лінії, викрадення телекомунікаційного обладнання чи пошкодження зловмисниками лінійних та станційних споруд».

Враховуючи встановлені вище обставини, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що позовні вимоги про стягнення з Dexcel Pharma Enterprises Ltd (Дексель Фарма Ентерпрайзес Лтд.) заборгованості у розмірі 1 373 447,73 грн. є правомірними та обґрунтованими.

Крім цього, позивач просить суд стягнути з відповідача пеню у розмірі 469 088,60 грн., 3% річних у розмірі 85 841,13 грн. та інфляційних втрат у розмірі 1 076 080,69 грн., нарахованих за прострочення виконання грошового зобов'язання у період з 12.10.2013 р. (рахунок №27693 від 30.09.2013 р.) та з 14.11.2013 р. (рахунок №31129/31.10.2013 р.)

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

За приписами ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Відповідно до ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

В силу ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Пунктом 4.2 договору сторони погодили, що за прострочення оплати послуг, абонент сплачує оператору пеню в розмірі облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який нараховується пеня, від розміру простроченого платежу за кожний календарний день прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п. 4.3 договору сторонами погоджено, що при нарахуванні штрафних санкцій (пені) за п. 4.2 договору положення ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України не застосовуються та пеня нараховується за весь період прострочення зобов'язання".

Перевіривши розрахунок пені, судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції, що позовні вимоги в частині стягнення пені підлягають задоволенню повністю у розмірі 469 088,60 грн. за визначений позивачем період.

Перевіривши розрахунок 3 % річних та інфляційних втрат, судова колегія, також, приходить до висновку про обгрунтованість висновку суду першої інстанції, що позовні вимоги про стягнення 3 % річних у розмірі 85 841,13 грн. та 1 076 080,69 грн. інфляційних втрат підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Частиною 2 ст. 34 ГПК України передбачено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Апелянтом належними та допустимими доказами не спростовані встановлені вище обставини.

Враховуючи зазначене вище, судова колегія вважає, що місцевим господарським судом повно і всебічно з'ясовані всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку, рішення місцевого господарського суду, яким позов задоволено, відповідає чинному законодавству та матеріалам справи; колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

В силу ст. 49 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 99, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Dexcel Pharma Enterprises Ltd (Дексель Фарма Ентерпрайзес Лтд.) на рішення Господарського суду м. Києва від 14.01.2016 року залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 14.01.2016 року у справі № 910/29958/15 - без змін.

3. Матеріали справи № 910/29958/15 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Н.М. Коршун

Судді С.Я. Дикунська

С.О. Алданова