ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2016 року Справа № 910/4603/15-г

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого суддіКорсака В.А.
суддів Данилової М.В., Данилової Т.Б.
розглянувши матеріали касаційної скарги Публічного акціонерного товариства "Київгаз"
на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 16.03.2016
у справі№ 910/4603/15-г Господарського суду м. Києва
за позовомЗаступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської державної адміністрації та Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
доПублічного акціонерного товариства "Київгаз"
простягнення 19 669 400, 00 грн.

в судовому засіданні взяли участь представники :
- - позивача-1Уланов І.В.
- - позивача-2Уланов І.В.
- - відповідачаТютюнник С.В., Рижий В.І., Рибачок В.А., Горовий С.О.
- - ГПУСуходольський С.М.

В С Т А Н О В И В:

В лютому 2015 року Заступник прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської державної адміністрації та Департаменту комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Київгаз", в якій просив суд стягнути з відповідача на користь Київської міської державної адміністрації 16 669 400,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано неналежним виконанням відповідачем умов договору на володіння та користування майном територіальної громади м. Києва від 21.04.2006 в частині оплати.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.11.2015 (у складі головуючого судді Домнічевої І.О., суддів: Бондарчука В.В., Мандриченка О.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.03.2016 (у складі головуючого судді Синиці О.Ф., суддів: Ткаченка Б.О., Зеленіна В.О.) у даній справі позов задоволено частково. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Київгаз" на користь Київської міської державної адміністрації 15 733 600 грн. 00 коп. заборгованості. В решті позову відмовлено. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Київгаз" в доход Державного бюджету України 73 080 грн. 52 коп. судового збору.

Не погоджуючись з судовими рішеннями, Публічне акціонерне товариство "Київгаз" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та направити на новий розгляд до суду першої інстанції (з урахуванням пояснень касатора до касаційної скарги від 13.05.2016).

В своїй касаційній скарзі касатор серед іншого, посилається на те, що суди попередніх інстанцій вибірково підійшли до оцінки доказів, надали перевагу доводам прокурора та позивачів, а також неправильно застосували норми матеріального та процесуального права.

08.06.2016 на адресу суду від Публічного акціонерного товариства "Київгаз" додаткове пояснення до касаційної скарги, яке залучено до матеріалів справи та враховано судом.

Київська міська державна адміністрація та Департамент комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) не скористалися правом, наданим статтею 1112 Господарського процесуального кодексу України (далі по тексту - ГПК України), не надіслали свої відзиви на касаційну скаргу, що в силу положень зазначеної статті не перешкоджає перегляду судового акта, що оскаржується.

Клопотання Публічного акціонерного товариства "Київгаз" про відкладення розгляду справи, яке надійшло на адресу суду до початку судового засідання 08.06.2016, колегією суддів залишено без задоволення, оскільки статтею 77 ГПК України встановлено, що господарський суд розглядає справу в межах строків, встановлених статтями 69, 1118 цього Кодексу, і розгляд справи може бути відкладено, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Проте, заявником не доведено наявність підстав для відкладення розгляду справи, а його доводи та заперечення викладені у наявних в матеріалах справи документах. До того ж, з матеріалів справи вбачаться, що розгляд справи вже неодноразово відкладався.

Клопотання Публічного акціонерного товариства "Київгаз" про витребування доказів та залучення третьої особи, які надійшли на адресу суду до початку судового засідання 08.06.2016, колегією суддів залишені без задоволення, оскільки касаційна інстанція в силу своїх процесуальних повноважень (ст. 1117 ГПК України) не має права вчиняти відповідні процесуальні дії.

Перевіривши доводи касаційної скарги, юридичну оцінку встановлених фактичних обставин, проаналізувавши правильність застосування господарськими судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 21.04.2006 між Головним управлінням комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), якому власником були делеговані відповідні повноваження (Уповноваженим), та Відкритим акціонерним товариством "Київгаз" (Користувачем), укладено договір, предметом якого є спільні дії сторін щодо підвищення надійності газопостачання столиці, відновлення та реконструкція та експлуатація основних фондів, створення нових газотранспортних потужностей та впорядкування існуючих в місті систем газопостачання, створення єдиної системи розрахунків за спожиті енергоносії, забезпечення соціальної захищеності та гарантованої зайнятості працівників столичного газотранспортного комплексу (т.1., а.с.30-31).

З метою реалізації зазначених цілей, позивач передав відповідачу у володіння та користування майно, яке не увійшло до статутного фонду ВАТ "Київгаз", перебуває на його балансі та є власністю територіальної громади міста.

03.09.2007 між Виконавчим органом Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), як Уповноваженим, та Відкритим акціонерним товариством "Київгаз", як Користувачем, укладено додаткову угоду № 1, якою у договір сторони внесли зміни та передбачили правила розподілу прибутку від реалізації спільної діяльності, передбаченої зазначеним договором (т.1., а.с.32-33).

Рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 № 937/937 "Пpo внесення змін до рішення Київради від 26.07.2007 № 16/1850 "Про деякі питання використання майна, яке належить до комунальної власності територіальної громади м. Києва та перебуває у володінні та користуванні відкритого акціонерного товариства "Київгаз" визначено суму щорічної плати за користування майном комунальної власності територіальної громади міста Києва згідно із Договором у розмірі 10 % від чистого прибутку відкритого акціонерного товариства "Київгаз" за попередній бюджетний рік, але не менше ніж 200 тисяч гривень за рік (т.1., а.с.25-, 75).

Рішенням загальних зборів акціонерів ВАТ "Київгаз" від 03.12.2007 ухвалено рекомендувати Правлінню товариства укласти із КМДА угоду про встановлення щорічної плати за користування комунальним майном у розмірі не більше 10 % від річного прибутку ВАТ "Київгаз" за минулий рік, але не менше 290 тис. грн. (в рік) (т.1., а.с.35).

Листом № 1858/10 від 29.08.2008 ПАТ "Київгаз" повідомило Головне управління комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про готовність встановлення плати за користування майном територіальної громади міста у розмірі до 10 % річного прибутку товариства за попередній рік, але не менше 250 тис. грн. (т.1., а.с.34).

Відповідно до п. 4.5 протоколу № 13 засідання постійної комісії Київської міської ради з питань власності (далі - Комісія) від 21.11.2008 на засіданні за поданням першого заступника Київської міської державної адміністрації розглядався проект рішення "Про внесення змін до рішення Київради від 26.07.2007 № 16/1850 "Про деякі питання використання майна, яке належить до комунальної власності територіальної громади м. Києва та перебуває у володінні та користуванні Відкритого акціонерного товариства "Київгаз", підготовлений Головним управлінням комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (т.1., а.с.37-42).

Відповідно до вказаного проекту рішення встановлено, що ним передбачалось встановлення щорічної плати за користування ВАТ "Київгаз" майном територіальної громади міста Києва за Договором у розмірі 20% від чистого прибутку за попередній рік, але не менше 2 000 000 грн. (т.1., а.с.43).

Направлення Головним управлінням комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) даного проекту для розгляду на Комісії є пропозицією першого, як сторони Договору, узгодити рішення щодо порядку здійснення оплати за користування майном територіальної громади міста.

Вказана позиція голови правління ВАТ "Київгаз" також підтверджується його листом № 29/279/977-1 1 від 20.11.2008 на ім'я голови Комісії.

Зазначені дії розцінено судами, як обізнаність ВАТ "Київгаз", як сторони Договору, щодо встановлення та узгодження щорічної пропорції розподілу прибутку спільної діяльності у розмірі 10 % від чистого прибутку відповідача за попередній рік, але не менше 200 тисяч грн. за рік.

У подальшому, на виконання вимог п. 2.1.12 Договору, даний проект рішення переданий для узгодження Власнику майна Київській міській раді.

Про укладення договору в частині визначення суми щорічної плати за користування майном комунальної власності територіальної громади міста Києва свідчить вчинення сторонами конклюдентних дій, а саме: виконання Користувачем свого обов'язку щодо здійснення вказаної оплати та прийняття Уповноваженим даного виконання.

Зокрема, листом № 2556/11-4 від 27.08.2010 ВАТ "Київгаз" повідомило Головне управління комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про те, що на виконання рішення Київської міської ради від 25.12.2008 № 937/937 та умов додаткової угоди № 1 до Договору Користувач у серпні 2010 року перерахував кошти в сумі 400 тисяч гривень за користування газовими мережами в 2008-2009 роках. На підтвердження вказаної інформації лист доповнено 2 платіжними дорученнями (т.1., а.с.26).

Аналогічний зміст має лист № 854/13-4 від 31.03.2011, направлений ПАТ "Київгаз" до Головного управління комунальної власності міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (т.1., а.с.27).

Користувачем також підтверджується його обов'язок щорічної плати за користування майном територіальної громади міста Києва у розмірі 10% від чистого прибутку за попередній рік, але не менше 200 тисяч гри., про що зазначено у листі № 1722/09-1 від 23.05.2012 на ім'я голови Київської міської державної адміністрації (т.1., а.с.29).

Спір у справі виник у зв'язку з тим, що відповідач порушив свої зобов'язання в частині внесення плати за користування майном, у зв'язку з чим, у нього виникла заборгованість в розмірі 16 669 400,00 грн. за період з 2010 по 2013 роки.

Таким чином, судами попередніх інстанцій встановлено, що договір фактично виконувався його сторонами як в частині передачі майна, так і в частині здійснення інших передбачених договором зобов'язань, в тому числі по перерахуванню частини прибутку відповідача власнику майна.

Висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для часткового задоволення позову колегія вважає достатньо обґрунтованими, враховуючи наступне.

Згідно з частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України (далі по тексту - ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статей 525, 526 ЦК України, які кореспондуються з положеннями статті 193 ГК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання і одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтями 610, 611 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

Судами попередніх інстанцій на підставі сукупності поданих до матеріалів справи доказів встановлено, що заборгованість відповідача на час вирішення спору судом склала 15 733 600 грн., що в установленому законом порядку не спростовано. Доказів сплати боргу матеріали справи не містять.

Визнавши встановленими зазначені обставини, суди стягнули вказану суму з відповідача на користь позивача. При цьому, суди відмовили в стягненні коштів за 2010 рік, які відповідач мав сплатити у 2011 у розмірі 3 935 800 грн. (10 % від прибутку за 2010 рік), у зв'язку із пропуском строку позовної давності в цій частині.

Зазначені висновки судів попередніх інстанцій колегія вважає достатньо обґрунтованими.

Колегія вважає необґрунтованими доводи касатора про те, що спірний договір за своєю правовою природою є договором позички, тобто майно передавалось в безоплатне користування.

В даному випадку слід враховувати, що в договір було внесено зміни додатковою угодою № 1 від 03.09.2007, відповідно до якої, сторони передбачили порядок розподілу прибутку від реалізації договору.

Судами попередніх інстанцій також встановлено, що сторони на виконання відповідного рішення Київради та умов договору, (з урахуванням додаткової угоди № 1 від 03.09.2007) вчинили дії щодо погодження розміру зазначених платежів, що підтверджується, серед іншого, рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 № 937/937, рішенням загальних зборів акціонерів ВАТ "Київгаз" від 03.12.2007, а також виконували договір в цій частині, відповідач сплачував відповідні кошти в 2008-2009 роках, а Київська міська державна адміністрація приймала ці кошти. В платіжних дорученнях №№ 10973, 10974 зазначено що ці платежі вчиняються на виконання договору від 21.04.2006 та додаткової угоди № 1 від 03.09.2007 (т.1 а.с. 28).

Право зміни договору за взаємною згодою передбачено законодавством.

Так, статтею 651 ЦК України, якою передбачено підстави для зміни або розірвання договору, встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Стаття 653 ЦК України встановлює правові наслідки зміни або розірвання договору. Так, у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Дії сторін щодо зміни умов договору відповідають зазначеним нормам. Таким чином, посилання відповідача на безоплатність договору не можна визнати обґрунтованими. Крім того, слід враховувати, що сам договір та відповідна додаткова угода недійсними не визнавалися, є обов'язковим для виконання сторонами в порядку, передбаченому ст.ст. 525, 526, 629 ЦК України, ст. 193 ГК України. Також суду не надано ніяких доказів стосовно визнання недійсним відповідних рішень Київради щодо укладання та зміни умов цього договору.

Таким чином, можна зробити висновок, що цей договір укладався та змінювався у передбаченому діючим законодавством порядку, а після цього тривалий час виконувався сторонами без заперечень. В той же час, свої заперечення щодо розподілу прибутку та обставин користування майном відповідач почав висловлювати тоді коли виник спір щодо стягнення заборгованості.

Обґрунтовуючи свої доводи щодо неправомірності судових рішень, відповідач, серед іншого, зазначає про те, що спірний договір за своєю природою є договором найму комунального майна та є нікчемною угодою, оскільки не було дотримано нотаріальної форми його укладання та не проведено державну реєстрацію, в свою чергу, нікчемна угода не створює юридичних наслідків, тобто відсутні підстави для стягнення спірної суми.

Колегія вважає такі доводи касатора помилковими з наступних підстав.

При вирішенні питання того, якими нормами матеріального права регулюються спірні правові відносини між сторонами, колегія вважає необхідним звернути увагу саме на зміст та умови договору.

Як вже зазначалось, предметом цього договору в пункті 1.1 його сторони визначили наступне: "...підвищення надійності газопостачання столиці, відновлення та реконструкція та експлуатація основних фондів, створення нових газотранспортних потужностей та впорядкування існуючих в місті систем газопостачання, створення єдиної системи розрахунків за спожиті енергоносії, забезпечення соціальної захищеності та гарантованої зайнятості працівників столичного газотранспортного комплексу".

Таким чином, предметом цього договору та метою його укладання не є найм комунального майна у вузькому розумінні.

В даному випадку, спірний договір (з врахуванням додаткової угоди) містить суттєві відмінності від договору оренди комунального майна, оскільки, по-перше як вже зазначено у цього договорі інший предмет та мета його укладання, по-друге є іншими і сукупні права та обов'язки. На відміну від оренди цей договір передбачає обов'язок відповідача забезпечити надійність газопостачання населення (п.2.1.3) виконання загальноміських програм побуту газопостачального комплексу міста Києва, здійснювати дії щодо відновлення та поліпшення майна, а дохід від його експлуатації направляти на утримання та відновлення майна та на витрати, пов'язані з управлінням майном (п.2.1.2 договору), нести повну відповідальність за реконструкцію та ремонт майна (п. 2.1.4.), здійснювати функції управляння майном, списувати майно з балансу, та інші умови.

Також є відмінними від договорів оренди права та обов'язки виконавчого органу місцевого самоврядування. Так, в розділі 3 договору "Права та обов'язки Уповноваженого" зазначено, що він зобов'язується не відчужувати майно та не передавати його іншим особам, створювати необхідні умови для реалізації цього договору шляхом сприяння у вирішенні таких питань:

розгляд та врахування пропозицій Користувача щодо тарифікації газопостачання;

забезпечення виділення коштів організаціям, що утримуються за рахунок бюджету міста Києва, для оплати ними вартості спожитого природного газу, передбачення в бюджеті коштів для компенсації пільг, субсидій;

визначення джерел фінансування робіт по добудові об'єктів незавершеного будівництва, що передані відповідачу відповідно до загальноміських програм розвитку газопровідного комплексу у тому числі з використанням коштів бюджету розвитку міста (п. 3.1.2 договору).

Також, серед іншого, сторони передбачили, що право власності на поліпшення, набуті за рахунок власних або залучених коштів відповідача належать Користувачу (відповідачу). Якщо в результаті поліпшення створено нове майно, відповідач стає співвласником такого майна. Також, відповідачу надано право самостійно ухвалювати рішення щодо добудови, дообладнання об'єктів незавершеного будівництва у складі майна за рахунок власних та/або залучених коштів (п. 2.2.4- 2.2.7 договору).

Пунктом 2.2.3 передбачено право відповідача списувати з балансу морально застарілі, відпрацьовані та непридатні для подальшого використання основні фонди, а також основні фонди, вартість яких наближається до нульової залишкової вартості. Малоцінні необоротні матеріальні активи, які входять до складу майна списуються користувачем самостійно.

Як вбачається з положень договору, серед іншого, відповідачу надано правомочність "володіння", що крім тексту договору випливає з самої його назви.

В даному випадку, мета укладання договору (п.1.1.) та об'єм прав та взаємних обов'язків не притаманні договору найму в класичному розумінні (ст. 759 ЦК України).

Таким чином, враховуючи мету укладання цього договору, а також об'єм визначених сторонами прав та обов'язків, можна зробити висновок про те, що цей договір за своєю правовою природою є договором про спільну діяльність, що регулюється главою 77 ЦК України.

Статтею 1130 ЦК України передбачено, що за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників.

Також слід звернути увагу на відмінності щодо правил визначення плати за користування майном. Орендна плата за загальним правилом є фіксованою платою за користування майном, яка сплачується щомісячно, якщо інше не встановлено договором або законом. Ст. 19 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" передбачено, що орендар вносить орендну плату незалежно ввід наслідків господарської діяльності.

В даному ж випадку, сторони передбачили, що плата вноситься у вигляді 10 % від прибутку відповідача. Тобто, сторони застосували принцип пропорційності розподілу прибутку за результатами діяльності, що притаманно договорам про сумісну діяльність. Наприклад, відповідно до статті 1139 ЦК України прибуток, одержаний учасниками договору простого товариства в результаті їх спільної діяльності, розподіляється пропорційно вартості вкладів учасників у спільне майно, якщо інше не встановлено договором простого товариства або іншою домовленістю учасників. Умова про позбавлення або відмову учасника від права на частину прибутку є нікчемною.

Отже, розмір плати сторони поставили в залежність від того, як повно кожен з них буде виконувати свої обов'язки за договором та від того, яким буде остаточний результат такої спільної діяльності.

Щодо форми договору, слід зазначити, що статтею 639 ЦК України передбачена можливість укладання договору у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Відповідно до статті 1131 ЦК України договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі. Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

В даному випадку, письмова форма договору дотримана. Підстав вважати договір нікчемним відсутні.

Посилання відповідача на те, що договір не відповідає вимогам типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 07.03.2013 № 227 колегія не може прийняти до уваги, оскільки зазначена постанова була прийнята після укладання угоди, та зворотної сили не має. Вказана постанова втратила чинність згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494.

В своїх рішеннях суди попередніх інстанцій помилково кваліфікували спірні відносини як найм (оренда) майна (ст. 759 ЦК України).

Однак, в даному випадку неточне визначення суті правових відносин не призвело до прийняття неправильного рішення щодо стягнення передбаченої договором заборгованості.

Стаття 4 ГПК України передбачає що законодавство, яке застосовується при вирішенні господарських спорів

Господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Постановою пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" № 6 від 23.03.2012, з метою забезпечення правильного і однакового застосування господарськими судами норм ГПК України у прийнятті судових рішень, роз'яснено, що господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову).

При цьому господарський суд, з'ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Така правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України № 922/51/15 від 18 травня 2016 року.

Статтею 11128 ГПК України передбачено, що висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 11116 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Слід також зазначити, що судами правильно було застосовано ст. 193 ГК України та ст. 526 ЦК України, які передбачають обов'язок належного виконання зобов'язань.

Доводи відповідача про те, що судами не досліджувалось питання переліку майна, переданого у користування колегія не може прийняти до уваги з наступних підстав.

Відповідний перелік майна, що передається міститься у Додатку 1 до рішення Київської міської ради від 29 квітня 2004 року № 252/1462, на підставі якого було укладено договір. Це рішення є загальнодоступним та на нього сторони послались в преамбулі свого договору (т.1, а.с.30).

Крім того, це майно заходиться на балансі відповідача та використовується ним в процесі господарської діяльності, тобто йому відомий його перелік. Доказів того, що майно передавалось не в повному обсязі відповідач не надав, та не заперечував зазначених обставин під час розгляду справи в судах попередніх інстанцій, а використовував його з 2006 року на договірних засадах.

Таким чином перелік цього майна є відомим відповідачу.

З приводу посилання на недоведеність обставин справи, касатор не врахував, що відповідно до частини другої статті 111 ГПК України, якою встановлено форму і зміст касаційної скарги, не допускаються посилання у касаційній скарзі на недоведеність обставин справи.

В касаційній інстанції відповідач послався на невизначеність обставин переходу права власності від державної до комунальної, а також на те, що це майно не зареєстровано в державному реєстрі речових прав.

З цього приводу слід зазначити, що постановою Кабінету Міністрів України від 05 листопада 1991 року № 311 (яка чинна й на час розгляду справи та є загальнодоступною, тобто відома сторонам) затверджено перелік майна, що передавався з державної в комунальну власність м. Києва. В цій постанові, що майновий комплекс виробничого об'єднання "Київгаз" передається у комунальну власність м. Києва.

В подальшому, після передачі майна з державної до комунальної власності, частина цього майна була відчужена шляхом передачі до статутного фонду (капіталу) відповідача. В цій частині процедура відчуження відповідачем не заперечувалась. Іншу частину майна відповідач отримав у володіння та користування на підставі відповідного договору у 1996 році, і цей договір ним виконувався майже 10 років. Таким чином, заперечення щодо належності майна не можна визнати достатньо обґрунтованими та такими, що відповідають передбаченим у пункті 6 статті 3, частині третій статті 509 та частинах першій, другій статті 627 ЦК України засадам справедливості, добросовісності, розумності, як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права у цивільних відносинах.

Відсутність реєстрації об'єктів незавершеного будівництва у відповідному державному реєстрі не змінює правомочностей права власності на це майно у вигляді передачі його у володіння та користування з метою використання та добудови.

Обґрунтовуючи свої заперечення проти позову у касаційній скарзі касатор посилається на те, що Київська міська державна адміністрація не є належним позивачем у справі.

З цього приводу слід зазначити, що Виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) діяли у відповідності до вимог діючого законодавства на виконання відповідних постанов Київради. Повнота повноважень цього органу була визначена відповідним рішенням Київської міської ради від 26.07.2007 № 16/1850 (т.1 а.с. 26). В преамбулі договору сторони зазначили, що цей договір укладається на виконання зазначеного рішення органу місцевого самоврядування (т.1 а.с. 32). Ці повноваження за весь період виконання договору визнавались відповідачем. Доказів того, що ці повноваження було скасовано або змінено сторонами не надано.

Прокурором вірно визначено Київську міську державну адміністрацію як орган, що уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Враховуючи практику Європейського Суду з прав людини при з'ясуванні питання щодо порушення положень ст. 1 Протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод слід з'ясовувати наступні питання.

1. Чи є в справі власність або володіння майном у розумінні ст. 1 Протоколу Конвенції ? 2. Чи мало місце втручання у право мирного володіння майном ? 3. Чи втручання "передбачене законом" і чи відповідає такий закон критерію "якості" ? 4. Чи здійснене втручання в "інтересах суспільства" ? 5. Чи дотримано "справедливий баланс" між суспільним інтересом та правом особи на мирне володіння майном ?

Відповідно до ст.1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном.

Відповідно до ст.ст. 316, 317, 320 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб. Особливим видом права власності є право довірчої власності, яке виникає внаслідок закону або договору управління майном. Власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном. Власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності, крім випадків, встановлених законом. Законом можуть бути встановлені умови використання власником свого майна для здійснення підприємницької діяльності.

В розумінні автономних термінів, які застосовуються судом в контексті статті 1 Першого протоколу Конвенції, судом розглядаються справи щодо порушення права власності, де об'єктом були прибутки, що випливають з власності, передбачені договором, що укладено добровільно відповідно до вимог законодавства.

Таким чином, розгляд справи про стягнення заборгованості за договором про спільну діяльність є спором про власність.

Стягнення грошової суми у зв'язку з неналежним виконанням договору підпадає під поняття "втручанням у володіння майном".

При дослідженні питання про те, чи втручання передбачене законом і чи відповідає такий закон критерію "якості", колегія дійшла до наступних висновків.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статей 525, 526 ЦК України, які кореспондуються з положеннями статті 193 ГК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов'язання і одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтями 610, 611 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання, настають наслідки, передбачені договором або законом.

Статтею 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно…та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об'єкти, визначені відповідно до закону як об'єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.

Органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правоможності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Наведеними нормами передбачено право органу місцевого самоврядування передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, зазначено окремо від права здавати їх в оренду.

Стаття 23 ГК України (в редакції на час прийняття рішень та укладання договору) передбачає відносини органів місцевого самоврядування з суб'єктами господарювання у випадках, передбачених законом, можуть здійснюватися також на договірних засадах. Правові акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування, прийняті в межах їх повноважень, є обов'язковими для виконання усіма учасниками господарських відносин, які розташовані або здійснюють свою діяльність на відповідній території.

Пунктом 3 частини першої статті 3 ЦК України встановлено, що однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Норми Цивільного кодексу України визначають що сторони є вільними в укладенні договору та визначенні його умов (ст. 627 ЦК України); зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними (ст. 628 ЦК України), сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд (ст. 6 ЦК України).

Норми матеріального права, що регулюють спірні відносини відповідають вимогам "доступності" та "передбачуваності".

Таким чином, при розгляді цієї справи, враховуючи зазначені вимоги діючого законодавства, судами не встановлено обставин, які б свідчили про незаконність цього договору. Сторони діяли добровільно, в межах своїх повноважень, з урахуванням принципу свободи договору. Доказів того, що рішення органу місцевого самоврядування, на підставі якого укладався договір оскаржувалось відповідачем та визнавалось недійсним суду не надано. Відповідач не виконав умови договору та вимоги закону щодо оплати.

В даному випадку, втручання "передбачене законом" і такий закон відповідає критерію "якості".

Надаючи відповідь на те, чи відбулось втручання "в інтересах суспільства", слід зазначити, що інтереси суспільства, а саме територіальної громади м. Києва полягають у забезпеченні ефективного використання комунального майна та отримання плати за його використання на підставі дійсного договору, тому таке втручання здійснюється в інтересах суспільства.

Щодо дотримання "справедливого балансу між суспільним інтересом та правом особи на мирне володіння майном" колегія прийшла до наступних висновків.

Громада міста безумовно зацікавлена у безперебійному забезпеченні населення газопостачанням. Саме про це сторони зазначили в п.1.1 договору який визначає предмет договору предметом якого є спільні дії сторін щодо підвищення надійності газопостачання столиці, відновлення та реконструкція та експлуатація основних фондів, створення нових газотранспортних потужностей та впорядкування існуючих в місті систем газопостачання, створення єдиної системи розрахунків за спожиті енергоносії, забезпечення соціальної захищеності та гарантованої зайнятості працівників столичного газотранспортного комплексу.

В даному випадку, існували особливі обставини щодо укладання даного договору які полягали в тому , що в результаті проведеної корпоратизації частина майна не увійшла до статутного фонду відповідача, але ж була потрібна для належного та безперебійного забезпечення населення газопостачанням, тобто особливо важливої функції щодо забезпечення життєдіяльності міста.

Одночасно територіальна громада зацікавлена в отриманні справедливої плати за результатами виконання договору про спільну діяльність.

За використання майна відповідач отримував прибуток. Таким чином, він не повинен уникати виконання своїх обов'язків щодо оплати, передбачених добровільно та законно укладеним договором.

Оскільки умовами договору передбачена пропорційність плати (10 % від прибутку), в даному випадку, відсутні підстави вважати, що на відповідача покладено "надмірний тягар". Іншого відповідачем не доведено.

Таким чином, "справедливий баланс між суспільним інтересом та правом особи на мирне володіння майном" дотримано.

При розгляді справи сторонам забезпечено незалежний та неупереджений розгляд цього спору.

Рішення судів, за окремим виключенням, відповідають принципам обґрунтованості рішень. Помилкове трактування судами попередніх інстанцій суті договору як майновий найм не призвело до неправильного рішення в частині стягнення заборгованості. Ця помилка виправлена судом касаційної інстанції та не потягнула для сторін негативних наслідків щодо остаточного вирішення спору.

Помилкове застосування норми матеріального права, виправлене судом касаційної інстанції, в даному випадку, не тягне за собою направлення справи на новий розгляд, оскільки в цілому обставини справи досліджені повно.

За таких обставин, касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 16.03.2016 у справі № 910/4603/15-г залишити без змін.

Головуючий суддя В. А. Корсак

С у д д і М. В. Данилова

Т. Б. Данилова