ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" червня 2016 р. Справа № 922/2524/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Івакіна В.О., суддя Камишева Л.М., суддя Пелипенко Н.М.

при секретарі Пляс Л.Ф.

за участю представників:

позивача ОСОБА_1 (дов. б/н від 09.02.2016 р.)

відповідача ОСОБА_2 (дов. №15 від 11.03.2016 р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх.№1139Х/1-8) на рішення господарського суду Харківської області від 28 березня 2016 року у справі №922/2524/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х", м. Харків

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ТОВ "Фортуна Х", звернувся до господарського суду Харківської області з позовом, в якому просив визнати недійсним та скасувати п.п. 1, 3, 8, 11, 18, 20, 22, 24 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.12.2014 р. за №254-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів.

Рішенням господарського суду Харківської області від 28.03.2016 р. у справі №922/2524/15 (суддя Шарко Л.В.) позовні вимоги задоволено повністю.

Відповідач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, вважаючи, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зокрема, зазначає, що судом було невірно застосовано норми матеріального права, встановлені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що надані позивачем акти приймання- передачі нафтопродуктів не спростовують того, що у нього були обєктивні причини підвищення цін на дизельне пальне в розумінні статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". При цьому, надана позивачем в ході розгляду справи № 1/01-226-14 інформація свідчить, що облікова ціна на дизельне пальне у нього залишалась не змінною, а підняття цін виникло саме за рахунок збільшення торгової надбавки.

Також вказує на те, що відповідач в порушення вимоги не в повній мірі виконав приписи постанови касаційного суду у справі № 922/2524/15 від 30.12 2015, зокрема:

- не було досліджено коефіцієнтів кореляції цінової поведінки учасників оскаржуваного рішення на ринку поза межами періоду, де Харківським обласним територіальним відділенням АМК України визнано порушення, чи зазнали ці коефіцієнти змін у оспорюваний період та яких саме, особливо після 29.08.2014;

- не надано до суду повного економічного аналізу ринку (в тому числі шляхом залучення відповідних спеціалістів, за необхідності) щодо наявності або відсутності об'єктивних чинників, які впливають на вартість товару протягом досліджуваного періоду.

Втім, як вказує відповідач, відділенням надавались відповідні пояснення та докази, а саме, що в рішенні № 254-р/к не відображено дослідження коефіцієнтів кореляції цінової поведінки суб'єктів господарювання поза межами періоду, де Відділенням визнано порушення, оскільки зазначений факт не має відношення до предмету розгляду справи № 1/01-226-14, оскільки порушення охоплює період з 11 серпня по 29 серпня 2014 року. При цьому, дані, необхідні для розрахунку коефіцієнти кореляції в період до та після порушення містяться в матеріалах справи №1/01-226-14.

Крім того зазначає, що відповідачі по Справі № 1/01-226-14, незважаючи на можливість не підвищувати роздрібні ціни до реалізації залишків, закуплених раніше, все ж значно підвищили роздрібні ціни на дизельне пальне, отже вони не змагались в частині встановлення роздрібних цін на реалізацію дизельного пального, що в свою чергу, у зв'язку з суттєвим впливом Відповідачів на ринок в цілому, призвело до обмеження конкуренції.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20.04.2016 року апеляційну скаргу відповідача було прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 12.05.2016 року на 12:00 год.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 12.05.2016 року розгляд справи було відкладено на 16.06.2016 року на 9:30 год.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу (вх.№4768 від 11.08.2016 року) та його представник у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, прийнятим в результаті всебічного розгляду матеріалів справи та з дотриманням вимог процесуального законодавства, Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду без змін.

В обґрунтування своїх заперечень посилається на те, що на виконання постанови суду касаційної інстанції відповідачем не надано доказів дослідження того, якими були та/або є коефіцієнти кореляції цінової поведінки учасників спірного провадження на вказаних ринках поза межами періоду, де територіальним відділенням АМК визнано порушення; чи зазнали ці коефіцієнти змін в оспорюваний період та яких саме.

Також вказує на те, що відповідач при винесенні оскаржуваного рішення, обмежившись тільки схожістю дій, безпідставно не врахував інші чинники паралельної поведінки суб'єктів господарювання, а саме: зріст оптових цін на ринку пального; необхідність забезпечення прибутковості господарської діяльності ТОВ ФОРТУНА X в умовах зросту оптових цін на ринку пального.

Крім того, зазначає, що підвищення цін сталося не в результаті узгодженості дій, а внаслідок прийняття позивачем самостійного одноосібного рішення, зумовленого специфікою цього товарного ринку, без урахування діяльності інших суб'єктів господарювання. Так, ТОВ ФОРТУНА X притягнуто до відповідальності разом з ТОВ Ольга, ТОВ ВКФ Тополь і ФОП ОСОБА_3 за схоже підвищення цін у територіальних межах № 1, однак так само ТОВ ФОТРУНА X підвищило ціни в територіальних межах №№ 2, 5, 6, де відсутні АЗС зазначених суб'єктів господарювання. До того ж, як вказує позивач, в територіальних межах № 1 різниця між роздрібними цінами ТОВ ФОРТУНА X, ТОВ Ольга та ФОП ОСОБА_3 складала до 70 копійок за літр.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу, доводи відповідача та позивача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення 25.12.2014 року прийнято рішення № 254-р/к у справі № 1/01-226-14, яким визнано:

- пунктом 1 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна X", публічне акціонерне товариство "Укрнафта", товариство з обмеженою відповідальністю "Восток", фізична особа-підприємець ОСОБА_3, товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Тополь", товариство з обмеженою відповідальністю "Ольга", схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів) в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Ізюм, с. Кам'янка Ізюмського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;

- пунктом 8 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна X", публічне акціонерне товариство "Укрнафта", товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал X" схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій па ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини регіональної автомобільної дороги Р-51 (Мерефа - Лозова - Павлоград), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Панютине, с. Катеринівка, м. Лозова Лозівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій;

- пунктом 18 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, що товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х", товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал Х", та публічне акціонерне товариство "Укргазвидобування" схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Балаклія Балаклійського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності обєктивних причин для вчинення таких дій;

- пунктом 22 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, що товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал Х" і товариство з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х" схоже підвищивши роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах м. Вовчанськ Вовчанського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні, які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності обєктивних причин для вчинення таких дій.

Враховуючи наведене, на підставі абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та зазначені в пунктах 1, 8, 18, 22 резолютивної частини Рішення № 254-р/к, на ТОВ "Фортуна Х" пунктами 3, 11. 20. 24 резолютивної частини Рішення № 254-р/к накладено штраф у розмірі 16 000 гривень.

Вищевказаним рішенням встановлено вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, а саме зазначено про антиконкурентну узгоджену поведінку (схожі дії) суб'єктів господарювання на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах:

- частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ - Харків - Довжанський (Ростов на - Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Ізюм, с. Кам'янка Ізюмського району Харківської області з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 1);

- частини регіональної автомобільної дороги Р-51 (Мерефа - Лозова - Павлоград), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Панютине, с. Катеринівка. м. Лозова Лозівського району Харківської області з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 2);

- частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ Харків - Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародні категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Балаклія Балаклійського району Харківської області з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 5);

- в межах м. Вовчанськ Вовчанського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 6).

Аналізом цінової поведінки суб`єктів господарювання, зокрема позивача, у справі № 1/01-226-14 в Територіальних межах №№ 1, 2, 5, 6 відповідачем встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації дизельного пального розпочалося з 11.08.2014 року здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок.

Як зазначає відповідач, аналізом цінової поведінки встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін на дизельне пальне розпочалось з 11.08.2014 року здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки зміни розміру торговельних надбавок суб`єктів господарювання в зазначений період видно, що вони зазнали значного збільшення від 3 до 13 разів.

Зокрема, в Територіальних межах № 1 серед суб`єктів господарювання спостерігалася наступна динаміка підвищення вартості роздрібної реалізації 1 літру дизельного пального:

- ТОВ "Фортуна X" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр). Торговельна надбавка у зазначений період зросла майже в 7 разів. При цьому облікова ціна дизельного пального, який реалізувався, суттєво збільшилась після 28.08.2014. До підвищення середній розмір облікової ціни дизельного пального складав 14,46 грн./літр.

- ПАТ "Укрнафта" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр).

- ФОП ОСОБА_3 в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,01 грн./літр або майже на 7% (з 14.44 грн./літр до 15,45 грн./літр).

- ТОВ "Ольга" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,4 грн./літр або майже на 10% (з 14,6 грн./літр до 16 грн./літр).

- ТОВ "Восток" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,2 грн./літр або на 8 % (з 14,69 грн./літр до 15,89 грн./літр).

- ТОВ ВКФ "Тополь" у період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,25 грн./літр або майже на 9% (з 14,55 грн./літр до 15,8 грн./літр).

В Територіальних межах № 2 серед суб`єктів господарювання спостерігалася наступна динаміка підвищення вартості роздрібної реалізації 1 літру дизельного пального: в період з 11 до 29 серпня 2014 року:

- ТОВ "Фортуна X" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр). Торговельна надбавка в зазначений період зросла майже в 8 разів. При цьому облікова (закупівельна) ціна дизельного пального, яке реалізовувалось ТОВ "Фортуна X" до 11.08.2014 року, складала в середньому 14,46грн./літр, а з 12.08.2014 року до 29.08.2014 року знизилась і складала 14,41грн./літр.

- ПАТ "Укрнафта" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр).

- ТОВ "Капітал X" в період з 11.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр).

В Територіальних межах № 5 серед суб`єктів господарювання спостерігалася наступна динаміка підвищення вартості роздрібної реалізації 1 літру дизельного пального:

- ТОВ "Фортуна Х" в період з 12.08.2014 року до 30.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,3 грн./літр або майже на 9% (з 14,9 грн./літр до 16,3 грн./літр). Торговельна надбавка у зазначений період зросла майже в 3 рази. При цьому облікова ціна дизельного пального, який реалізувався, суттєво збільшилась після 28.08.2014 року. До підвищення середній розмір облікової ціни дизельного пального складав 14,46 грн./літр.

- ТОВ "Капітал Х" в період з 12.08.2014 року до 30.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр).

- ПАТ "Укргазвидобування" в період з 12.08.2014 року до 30.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,75 грн./літр або на 12% (з 14,1 грн./літр до 15,85 грн./літр).

В Територіальних межах № 6 серед суб`єктів господарювання спостерігалася наступна динаміка підвищення вартості роздрібної реалізації 1 літру дизельного пального:

- ТОВ "Фортуна Х" в період з 12.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр). Торговельна надбавка у зазначений період зросла майже в 13 разів. При цьому облікова ціна дизельного пального, який реалізувався до 11.08.2014 року, складала в середньому 14,45 грн./літр, з 12.08.2014 року до 28.08.2014 року зменшилася і складала 14,37 грн./літр.

- ТОВ "Капітал Х" в період з 12.08.2014 року до 29.08.2014 року підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,7 грн./літр або майже на 12% (з 14,6 грн./літр до 16,3 грн./літр).

З метою визначення схожості у діях згаданих вище суб'єктів господарювання стосовно ціноутворення відповідачем проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін зазначених суб'єктів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що встановлені в період, який досліджується. Коефіцієнти кореляції від 0,81 до 0,97 свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки.

Також, під час аналізу ринку відповідачем встановлено, що при роздрібній реалізації дизельного пального суб`єкти господарювання застосовують різні методики вибуття запасів. Структура інших витрат також відрізняється у учасників ринку в залежності від наявності власних АЗС, нафтосховищ та транспорту.

За твердженням відповідача притягнуті до відповідальності підприємства станом на 11.08.2014 мали достатній ресурс дизельного пального, якого, виходячи із середніх обсягів реалізації до 11.08.2014 року, вистачило б на різний період часу (від 9 до 30 днів).

Відповідач наполягає на відсутності об'єктивних економічних причин, які могли б обумовити одночасне підвищення роздрібних цін на дизельне пальне у визначений період.

За висновком відповідача, викладеним в оспорюваному рішенні, вищевказані особи своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів.

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач в обґрунтування позову посилається на те, що відповідач, приймаючи оспорюване рішення, не врахував того, що: позивач не володіє інформацією щодо підстав зміни роздрібних цін на дизельне пальне іншими субєктами господарювання, і діє самостійно на ринку торгівлі нафтопродуктами; роздрібні ціни на дизельне пальне підвищувалися на всій мережі АЗС позивача, а не лише у визначених територіальних межах; позивач мав обєктивні та економічно обґрунтовані причини для підвищення роздрібних цін на дизельне пальне у період з 11.08.2014 року по 30.08.2014 року у звязку із ростом оптових (закупівельних) цін на 9% на внутрішньому ринку нафтопродуктів.

Крім того зазначає, що ціни на дизельне пальне встановлювались не на однаковому рівні із іншими субєктами господарювання і підвищувались не одночасно, у рішенні місцевого господарського суду не наведено доказів, які б підтверджували домовленість відповідача із іншими субєктами господарювання щодо узгодженості дій на ринку.

Місцевий господарський суд, задовольняючи позов, погодився із доводами позивача та виходив з того, що територіальним відділенням в процесі розгляду спору не доведено відсутності у позивача об'єктивних причин щодо формування роздрібних цін в розмірі, встановленому в період, охоплений перевіркою.

При цьому, як зазначає господарський суд першої інстанції, надані до суду докази на підтвердження причин впливу на формування цін свідчать про стрімке збільшення цін, як на зовнішньому так і на внутрішньому ринках, зміна цін постачальниками стала підставою для вимушеної необхідності підняття цін позивачем для здійснення витрат на закупівлю нафтопродуктів, що свідчить про наявність обєктивних причин у ТОВ "Фортуна Х" у період з 11.08.2014 року по 29.08.2014 року.

Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Однак колегія суддів не може погодитися із таким висновком, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У п. 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 зазначено, що з урахуванням приписів ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Пунктом 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" кваліфікація дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товару як схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод); така схожість встановлюється за результатами аналізу ситуації на ринку товару, який свідчить про погодження конкурентної поведінки суб'єктів господарювання.

На підставі викладеного, виходячи з змісту норми ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для доведення узгодженості дій та їх антиконкурентного характеру необхідно встановити такі обставини:

вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару;

вплив на конкуренцію, а саме (ймовірні) наслідки недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

аналіз ситуації на ринку товару, який спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Як зазначено у рішенні № 254-р/к, підвищення цін субєктами господарювання у справі № 1/01-226-14 на дизельне пальне відбулось за відсутністю на момент підвищення цін об'єктивних на те причин.

В Рішенні 254-р/к за результатами аналізу ринку роздрібної реалізації дизельного пального в Територіальних межах № 1, 2, 5, 6 встановлено, що при роздрібній реалізації дизельного пального Відповідачі застосовують різні методики вибуття запасів ФІФО (собівартість перших за часом надходження запасів) або середньозважена. Структура інших витрат також відрізняється в учасників ринку в залежності від наявності власних АЗС, нафтосховищ та транспорту. Одні суб'єкти господарювання здійснюють реалізацію через власні АЗС, користується власними нафтобазами та нафтосховищами, власним автомобільним транспортом, інші навпаки користуються орендованими АЗС, нафтосховищами та автомобільним транспортом.

Зазначені обставини підтверджуються поясненнями Відповідачів у справі № 1/01-226-14, отриманими в ході розгляду зазначеної справи.

Так, вимогами Відділення у відповідачів у справі № 1/01-226-14 запитувалось економічне обґрунтування та письмові пояснення про причини підвищення роздрібної ціни дизельного пального, що відбулось протягом серпня 2014 року, вимагалось надати копії підтверджуючих документів.

За результатами аналізу повного всієї доказової інформації, отриманої від зазначених суб'єктів господарювання виявлено, що у них були відсутні об'єктивні причини для підвищення роздрібної ціни дизельного пального у вказаний період, жоден суб'єкт господарювання не надав належного економічного обґрунтування щодо причин такого підвищення.

Окрім цього, в Рішенні № 254-р/к зазначено, що Відповідачі по справі № 1/01-226-14 станом на 11.08.2014 мали достатній ресурс пального, якого, виходячи із середніх обсягів реалізації дизельного пального суб'єктами господарювання до 11.08.2014, вистачило б на різний період часу, зокрема, в:

-Територіальних межах № 1 на період від 8 до 45 днів. Зокрема, ТОВ Фортуна X пального вистачило б на 9 днів;

-Територіальних межах № 2 на період від 10 до 12 днів. Зокрема, ТОВ Фортуна X пального вистачило б на 12 днів;

-Територіальних межах № 5 на період від 7 до 29 днів. Зокрема, ТОВ Фортуна X пального вистачило б на 29 днів;

-Територіальних межах № 6 на період від 25 до 30 днів. Зокрема, ТОВ Фортуна X пального вистачило б на 30 днів;

Підвищення оптових цін є підставою для підвищення роздрібних цін реалізації на конкурентному ринку лише після реалізації залишків, оскільки за умов значної конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального, могли б існувати суб'єкти господарювання, які б не підвищували ціни до реалізації залишків, і таким чином впливали б на рівень цін на ринку.

Як вже зазначалося, аналізом цінової поведінки суб'єктів господарювання в Територіальних межах № 1, Територіальних межах № 2, Територіальних межах № 5, та Територіальних межах № 6 встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 11.08.2014 здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. Так, в зазначений період торговельні надбавки Відповідачів у справі № 1/01-226-14 зазнали значних змін, а саме збільшились в 1,5 - 13 раз.

Таким чином, аналізом цінової поведінки відповідачів встановлено відсутність об'єктивних причин для вчинення наведених схожих дій - таке підвищення відбулось за рахунок збільшення торговельних надбавок.

Крім цього, що для досягнення отримання більшої торговельної надбавки дії Відповідачів у справі № 1/01-226-14 взаємно доповнюють один одного, оскільки ведення одноманітної цінової політики при різних внутрішніх умовах господарювання неможливо без дотримання єдиної узгодженої поведінки на ринку роздрібної реалізації дизельного пального.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення № 254-р/к відповідає вимогам частини третьої статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Відповідач не в повній мірі виконав приписи постанови касаційного суду у справі № 922/2524/15 від 30.12 2015, зокрема:

- не було досліджено коефіцієнтів кореляції цінової поведінки учасників оскаржуваного рішення на ринку поза межами періоду, де Харківським обласним територіальним відділенням АМК України визнано порушення, чи зазнали ці коефіцієнти змін у оспорюваний період та яких саме, особливо після 29.08.2014;

- не надано до суду повного економічного аналізу ринку (в тому числі шляхом залучення відповідних спеціалістів, за необхідності) щодо наявності або відсутності об'єктивних чинників, які впливають на вартість товару протягом досліджуваного періоду.

Разом з цим, відділенням надавались відповідні пояснення та докази, а саме, що в Рішенні № 254-р/к не відображено дослідження коефіцієнтів кореляції цінової поведінки суб'єктів господарювання поза межами періоду, де відділенням визнано порушення, оскільки зазначений факт не має відношення до предмету розгляду справи № 1/01-226-14, оскільки порушення охоплює період з 11 серпня 2014 року по 29 серпня 2014 року.

При цьому, дані, які є необхідними для розрахунку коефіцієнту кореляції в період, що передував порушенню та після порушення мають міститися в матеріалах справи №1/01-226-14, отже суд першої інстанції мав змогу їх витребувати та перевірити, чого ним здійснено не було.

Зазначені дані були надані відповідачем суду апеляційної інстанції.

Слід зазначити, що високий коефіцієнт кореляції сам по собі не свідчить про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, при цьому необхідною умовою при доведенні порушення є відсутність об'єктивних причин, які наведені в Рішенні № 254-р/к, так і додатково були надані Відділенням під час судового засідання, які були судом не досліджені та не оцінені відповідно до норм діючого законодавства.

При цьому, як вірно зазначено в Рішенні № 254-р/:

ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Фортуна X", ТОВ "Ольга", ФОП ОСОБА_3, ТОВ "Восток" та ТОВ ВКФ "Тополь" здійснюють діяльність з роздрібної реалізації дизельного пального в Територіальних межах № 1 через 8 АЗС, що складає 57 % від загальної кількості АЗС в Територіальних межах № 1;

ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Капітал X" та ТОВ "Фортуна X" здійснюють діяльність з роздрібної реалізації дизельного пального в Територіальних межах № 2 через З АЗС, що складає 37,5 % від загальної кількості АЗС в Територіальних межах № 2;

ПАТ " Укргазвидобування", ТОВ Фортуна X та ТОВ "Капітал X" здійснюють діяльність з роздрібної реалізації дизельного пального в Територіальних межах № 5 через 5 АЗС, що складає 62,5% від загальної кількості АЗС в Територіальних межах № 5;

ТОВ Фортуна X та ТОВ " Капітал X" здійснюють діяльність з роздрібної реалізації дизельного пального в Територіальних межах № 6 через 2 АЗС, що складає 28,5 % від загальної кількості АЗС в Територіальних межах № 6;

тобто мають суттєвий вплив на ринок товару, що дає їм можливість визначати умови обороту товару на ринку роздрібної реалізації дизельним пальним.

Згідно зі статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

В даному випадку Відповідачі своїми діями спотворили цінове змагання один з одним. Відповідачі, вчиняючи вищенаведені дії, не несуть витрати, пов'язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелюють ризик і витрати, пов'язані з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку в частині ціноутворення.

Слід зазначити, що підвищення цін Відповідачами на дизельне пальне відбулось за відсутністю на момент підвищення цін об'єктивних на те причин. Підвищення оптових цін є підставою для підвищення роздрібних цін реалізації на конкурентному ринку лише після реалізації залишків, оскільки за умов значної конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального, могли б існувати суб'єкти господарювання, які б не підвищували ціни до реалізації залишків, і таким чином впливали б на рівень цін на ринку.

Таким чином, в період вчинення антиконкурентних узгоджених дій певний рівень конкуренції на ринку залишався, проте відповідачі по справі № 1/01-226-14 не змагались в частині встановлення роздрібних цін на реалізацію дизельного пального, що в свою чергу, у зв'язку з суттєвим впливом Відповідачів на ринок в цілому, призвело до обмеження конкуренції.

Цінове змагання один з одним входить до кола основних принципів конкуренції. Проте відповідачі по справі № 1/01-226-14, вчиняючи вказані вище дії, не несли витрат, пов'язаних з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелюють ризик і витрати, пов'язані з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку в частині ціноутворення, тобто спотворили основний принцип конкуренції.

При цьому, обмеження конкуренції полягало в тому, що зазначенні суб'єкти господарювання не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни на дизельне пальне, оскільки незважаючи на те, що мали можливість не підвищувати роздрібні ціни до реалізації залишків, закуплених раніше, все ж значно підвищили роздрібні ціни на дизельне пальне. А отже, обмежили конкуренцію між собою, що спростовує доводи про те, що Відділенням не встановлено впливу схожих дій Відповідачів на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельним пальним.

Таким чином, матеріали справи № 1/01-226-14 свідчать про те, що відповідачі по справі № 1/01-226-14 не змагались в частині встановлення роздрібних цін на реалізацію дизельного пального, що в свою чергу, у зв'язку з суттєвим впливом Відповідачів на ринок в цілому, призвело до обмеження конкуренції.

При цьому позивачем не спростовано належними та допустимими доказами вищевказаних висновків, викладених в оспорюваному рішенні відповідача.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставою для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, є, зокрема, неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Проте, матеріали справи свідчать про те, що адміністративною колегією відповідача при прийнятті оспорюваного рішення були в повному обсязі встановлені обставини, які мають значення для справи, визнані адміністративною колегією встановленими обставини були доведені належними доказами, висновки цієї колегії відповідають обставинам справи.

Таким чином, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення неповністю дослідив обставини справи, що призвело до неправильного застосування положень статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а тому вказане рішення слід скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові слід відмовити.

Керуючись статтями 33, 43, 49, 99, 101, пунктом 2 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 28.03.2016 р. у справі №922/2524/15 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фортуна Х" (61036, м. Харків, вул. Плеханівська , буд. 126/1, кім. 20) на користь Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 підїзд, 1 поверх) 1339,80 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Повний текст постанови складено 21.06.2016 р.

Головуючий суддя Івакіна В.О.

Суддя Камишева Л.М.

Суддя Пелипенко Н.М.