КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" червня 2016 р. Справа№ 910/22753/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Майданевича А.Г.

Гаврилюка О.М.

за участю представників сторін

від позивача: Сушко Р.О. довіреність № 310316/2 від 31.03.2016 року;

від позивача: Войтенко О.В. довіреність № 30122015 від 30.12.2015 року;

від відповідача: Фролов О.М. довіреність № 140915-621 від 15.09.2015 року;

від відповідача: Здзеба С.І. довіреність № 150915-620 від 15.09.2015 року;

від відповідача: Мартиненко О.П. довіреність № 140915-614 від 14.09.2015 року;

від відповідача: Шенк О.Ю. довіреність № 301115-634 від 30.11.2015 року;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБМ Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва від 25.01.2016 року

у справі № 910/22753/15 (суддя: Ковтун С.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Суматра-ЛТД"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБМ Україна"

про розірвання договору № UI2002 від 13.08.2012 року, стягнення 20 317 145,07 грн та 144 856,06 доларів США

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Суматра-ЛТД" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБМ Україна" (далі - відповідач) про розірвання договору № UI2002 від 13.08.2012 року; стягнення 20317145,07 грн та 144856,06 доларів США.

Позовні вимоги мотивовані безпідставним, одностороннім зупиненням виконанням робіт за договором про надання послуг, включаючи технічне обслуговування № UI2002, зокрема робіт, які передбачені додатком № 2 до відповідного договору. На думку позивача, правовідносини, що виникли між сторонами в ході виконання зобов'язань за додатком № 2 до договору, є відносинами підряду, оскільки результатом виконання відповідачем своїх обов'язків за договором має стати успішне проведення інтеграційного тестування за сценарієм, розробленим позивачам, та успішне проведення тестування Oracle ERP як повного продукту, що виключає можливість споживання замовником послуг, які надаються виконавцем, в своїй діяльності до завершення виконавцем своїх робіт та проведення успішного інтеграційного тестування. Як стверджує позивач, безпідставне, одностороннє зупинення виконанням робіт за договором призвело до суттєвого прострочення відповідача в частині терміну завершення робіт, який угодою про внесення змін № 3 до додатку № 2 до договору визначений як 28.02.2015 рік. Зокрема, відповідач не приступив до виконання етапу проекту № 3 "Інтеграція", і вказана неповнота виконання своїх обов'язків відповідачем призводить до того, що позивач повною мірою позбавляється того, на що він розраховував при укладенні договору. Дане прострочення, на думку позивача, є істотним порушенням, яке дає підстави для застосування правових наслідків, передбачених ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України - розірвання договору за рішенням суду. Наслідком розірвання договору, як вважає позивач, є виникнення у відповідача обов'язку повернення сплачених позивачем коштів у розмірі 14360872,3 грн, з яких 10102087,84 грн перераховані за виконані роботи, передбачені додатком № 2 до договору, та 4258784,46 грн - за надані послуги, відповідно до додатку № 1 до договору, з технічної інфраструктури, що передбачена для програмного забезпечення позивача.

Також до ціни позову позивач включив витрати, які ним кваліфіковані як збитки, які він поніс для створення технічної інфраструктури, що підлягають відшкодуванню відповідачем у зв'язку з порушенням договору, а саме

- послуги технічної підтримки програмного продукту Oracle, сплачені компанії-розробнику Oracle Nederland BV у розмірі 144856,06 доларів США;

- придбавання позивачем ліцензії на право користування програмними продуктами компанії Oracle, включаючи забезпечення організаційною підтримкою замовника щодо надання компанією Oracle технічної підтримки під час першого року експлуатації програмних продуктів Oracle. Вказані витрати були понесені за договором № 227, укладеним з товариством з обмеженою відповідальністю "Айкюжн", і їх розмір становить 5472129,77 грн;

- понесені витрати на послуги з отримання під час другого року експлуатації програмних продуктів Oracle технічного обслуговування цих продуктів за договором №764, укладеним з товариством з обмеженою відповідальністю "Айкюжн", у розмірі 484143 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.01.2016 року у справі № 91022753/15 позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБМ Україна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Суматра-ЛТД" 14360872,30 грн, 44876,99 грн. судового збору. В іншій частині позову відмовлено.

13.04.2016 року Господарським судом міста Києва було прийнято додаткове рішення, яким розірвано договір надання послуг, включаючи технічне обслуговування № UI2002 від 13.08.2012 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Суматра-ЛТД" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІБМ Україна". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБМ Україна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Суматра-ЛТД" 1218,00 грн судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, 04.02.2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ІБМ Україна" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення у даній справі та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва неповно з'ясував обставини справи, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, зокрема щодо неправомірної відмови судом першої інстанції в клопотанні про колегіальний розгляд справи та призначенні судових експертиз.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.04.2016 року прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБМ Україна" до провадження.

Також 12.05.2016 року скаржником також було подано додаткові пояснення до апеляційної скарги від 04.02.2016 р., в яких скаржник додатково обґрунтовує свою позицію.

Так скаржник вказує на те, що судом першої інстанції помилково визначена правова природа укладеного між сторонами Договору № UI2002 від 13.08.2012 з додатками та додатковими угодами до нього (далі - Договір); місцевим господарським судом невірно було зроблено висновок про порушення Відповідачем його зобов'язань за вказаним договором; скаржник стверджує про відсутність правових підстав для розірвання зазначеного Договору, Додатка № 1 та Додатка № 2 до нього та стягнення заявлених позивачем збитків. Крім того, скаржник вказує на те, що судом першої інстанції помилково не враховані положення Договору про обмеження відповідальності скаржника.

У відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 12.05.2016 року представник Позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив Рішення Господарського суду міста Києва від 25.01.2016 року у справі № 910/22753/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

12.05.2016 року в судовому засіданні було оголошено перерву на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.05.2016 року прийнято до провадження справу №910/22753/15 відповідно до протоколу про автоматичні зміни складу колегії суддів від 24.05.16 року у складі колегії суддів: головуючий суддя Сулім В.В., судді Майданевич А.Г., Гаврилюк О.М.

24.05.2016 року в судовому засіданні було оголошено перерву на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні 02.06.2016 року представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити, рішення місцевого господарського суду - скасувати.

Крім того, представники відповідача просили оголосити перерву в судовому засіданні для надання суду письмового пояснення на додаткові пояснення.

В судовому засіданні 02.06.2016 року було оголошено короткотривалу перерва.

Після перерви колегія суддів відхилила клопотання представника відповідача про надання тривалої перерви з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, ратифікованої Україною 17.07.1997 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Отже, Київський апеляційний господарський суд зазначає, що розумність тривалості провадження по судовій справі повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів, а також предмет спору. Відповідно до аналізу приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні суди.

Зміст поданих позивачем пояснень був оголошений представником позивача в судовому засіданні. Зазначені пояснення , як вказав і сам представник позивача не містили нових аргументів та посилань, а були лише узагальненням раніше наданих пояснень.

Представники відповідача висловили свою позицію щодо наданих пояснень.

Крім того, суд звертає увагу, що в судовому засіданні неодноразово оголошувалась перерва та сторонами надавались численні письмові пояснення та пояснення на пояснення. Отже, чергове відкладення розгляду справи призведе до безпідставного затягування розгляду справи.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив рішення Господарського суду міста Києва від 25.01.2016 року по справі №910/22753/15 залишити без змін а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 25.01.2016 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБМ Україна" - без задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

13.08.2012 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Суматра-ЛТД" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІБМ Україна" (далі - ІБМ) було укладено договір про надання послуг, включаючи технічне обслуговування № UI2002 (далі - договір), даний договір відповідно до його умов регулює операції (транзакції), у ході яких замовник отримує послуги (включаючи, але не обмежуючись, розробку та технічну підтримку з урахуванням вимог замовника, комерційні консультації та технічне забезпечення послуг) у Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБМ Україна".

Договір не визначає суть і характер операцій, які є предметом його регулювання, тобто не встановлює конкретне зобов'язання, що виникає за ним. Фактично, договором визначаються загальні положення співпраці між сторонами, тобто базові умови (принципи), на яких повинні ґрунтуватись конкретні зобов'язання, що виникають на підставі додаткових угод, укладених в рамках договору. Виходячи з розділу 9 договору "Опис послуг", ці правила підлягають застосуванню до послуг зі створення та обслуговування технічної інфраструктури, які є предметом регулювання додатку 1 до договору, до послуг з обслуговування машин (в розумінні договору ними є апаратні пристрої, додаткове обладнання, модифікації, апгрейдери, елементи чи аксесуари або будь-яка їх комбінація), якщо такі будуть надаватись на підставі окремого документу, а також до інших правовідносин, що виникнуть в рамках виконання Договору.

Даний висновок, як правильно встановлено судом першої інстанції слідує як з преамбули договору, відповідно до якої предмет його регулювання не обмежується операціями зі створенням, підтримкою технічної інфраструктури, технічним обслуговуванням, так і з положень розділу 1 договору "Структура договору". Зокрема, згідно з п. 1.1, додаткові умови надання послуг включені до документів, що називаються додатками та документами транзакції, які узгоджуються між сторонами. Загалом додатки містять умови, які можуть застосовуватися більш ніж до однієї транзакції з надання послуги, тоді як документи транзакції (такі як технічне завдання, додатковий документ, графік, дозвіл на зміну або додаток) містять конкретні деталі та умови, пов'язані з кожною окремою транзакцією. Замовник може отримати один або більше документів транзакції для однієї транзакції. Додатки та документи транзакції є частиною цього договору лише стосовно тих транзакцій, до яких вони застосовуються. Кожна транзакція є окремою та незалежною від інших транзакцій.

Згідно п. 1.2 договору, у разі наявності розбіжностей між умовами цього договору, додатками та документами транзакції, умови додатку мають переважну силу над умовами цього договору, а умови документу транзакції мають переважну силу як над умовами цього договору, так і над умовами додатку.

З огляду на викладене та як правильно встановлено судом першої інстанції, додатки до договору є самостійними правочинами, які врегульовують окремі зобов'язання і характеризуються самостійним предметом, правами, обов'язками тощо. Водночас, оскільки вони укладаються в рамках договору, вони повинні бути пов'язані єдиною метою, спрямованою на досягнення того матеріального результату, що сторони переслідували при укладенні договору.

Операції зі створення, підтримки технічної інфраструктури врегульовані додатком № 1 до договору (далі - додаток № 1), який також укладено сторонами 13.08.2012 року.

Визначаючи послуги, які є предметом його регулювання, сторони у п. 1.1 вказали, що виконавець (відповідач) здійснює модернізацію та надання послуг з технічної інфраструктури. Дана технічна інфраструктура передбачена для використання програмного забезпечення позивача.

Технічна інфраструктура складається з двох частин: "А" і "В".

Частина "А" складається з двох серверів, консолі управління апаратним забезпеченням, системи зберігання даних, стрічкової бібліотеки, двох комутаторів, стійки для вказаного обладнання. Параметри даного обладнання наведені у доповненні 1 до додатку № 1, і воно призначено для роботи інформаційної системи позивача, а саме: програм в рамках проекту "Oracle Retek", з середовищами Test-Devolopment та Production. Основними продуктами Oracle є: Oracle Detabase Enterprise Edition (DBMS), Oracle Retail Marchandise System (RMS), Retail Sales (ReSA), Retail Predictive Application Server (RPAS), Warehouse Management System (WMS), Retail Marchandising Analytics (RMA), та їхнє відповідне між платформне програмне забезпечення Retail Integration Bus (RIB).

Частина "В" складається з монтажного простору розміром 6U в стійці ІВМ для встановлення мережевого обладнання замовника із забезпеченням електроживлення від двох джерел живлення.

Аналіз умов додатку № 1 свідчить, що його предметом є використання позивачем технічної інфраструктури відповідача, яку той створює та обслуговує саме для роботи програмного забезпечення замовника, яким є програми в рамках проекту "Oracle Retek". При цьому відповідач зобов'язався підготувати технічну інфраструктуру, у тому числі і розробити певні інструктивні матеріали (п. 2.2 додатку № 1), розмістити обладнання у належному йому центрі обробки, забезпечивши обладнання живленням, необхідним температурним режимом, вологістю, засобами контролю, сигналізації та іншими умовами функціонування обладнання (п. 2.3 додатку № 1), управління обладнанням, технічною підтримкою його працездатності, моніторинг його параметрів тощо. Детальний опис цих зобов'язань наведено у доповненнях 2, 3 до додатку № 1.

Надання послуг відповідачем носить платний характер, розмір та порядок здійснення якої врегульовано у розділах 5 та 6 додатку № 1, і період надання послуг сторони визначили 60 місяців, який потім шляхом підписання додаткової угоди № 2 до додатку № 1 було збільшено до 69 місяців.

За своєю правовою природою зобов'язання, що виникли між сторонами на підставі додатку № 1, є зобов'язаннями з надання послуг (ст. 901 Цивільного кодексу України), оскільки використання позивачем технічної інфраструктури є тим результатом, який споживається в момент вчинення, і досягнення саме даного результату сторони мали на меті при укладенні додатку № 1.

З моменту укладення додатку № 1 відповідачем були надані послуги позивачу на суму 4258784,46 грн, які прийняті останнім та оплачені. Якість наданих послуг в рамках додатку № 1 сторонами не оспорюється.

Програмний продукт Oracle позивачем було придбано у Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Айкюжн" на підставі договору № 227. Даний договір укладено 20.08.2012 року, предметом якого є надання ТОВ "Айкюжн" позивачу за плату ліцензії на право користування програмними продуктами компанії Oracle, перелік, найменування, кількість та ціна яких зазначені в додатку № 1. Також за вказаним договором ТОВ "Айкюжн" зобов'язалось забезпечити організаційї підтримку (технічне обслуговування) програмних продуктів компанії Oracle під час першого року їх експлуатації.

Ціна договору № 227 від 20.08.2012 року визначена у розмірі 5472129,77 грн, які позивачем були сплачені. Факт понесення витрат за договором № 227 сторонами визнається.

28.03.2013 року між позивачем та відповідачем було підписано додаток № 2 до договору (далі - додаток № 2).

Відповідно до п. 1.1 розділу 1 "Обсяг послуг", за цим додатком відповідач зобов'язався надати позивачу послуги з впровадження модулів Oracle для роздрібної торгівлі (RMS, RЕSA, RPM, MFP, RMA, RW MS). Даним послугам з впровадження модулів у додатку № 2 сторонам присвоєна назва як Oracle ERP або Oracle Retail.

Як вбачається з матеріалів справи, під час другого року експлуатації програмних продуктів Oracle надання послуг позивачу з їх технічного обслуговування здійснювалось на підставі договору № 763, укладеного ним 17.09.2013 року з ТОВ "Айкюжн". Вартість даних послуг, з урахуванням зміни ціни договору, яке мало місце на підставі додаткової угоди № 1 від 21.02.2014 року, склала 484143 грн, які були понесені (сплачені) позивачем на користь ТОВ "Айкюжн". Дані обставини не є спірними, а тому, в силу ч. 1 ст. 35 ГПК України, вони звільнені від доказування.

Під час третього року експлуатації програмних продуктів Oracle їх технічну підтримку здійснювала компанія Oracle Nederland BV, з якою були укладені договір на технічну підтримку (26.03.2014 року) шляхом розміщення на електронному ресурсі замовлення на покупку ліцензії кінцевого користувача № 5645684/S1 та договір про продовження послуг технічної підтримки (25.07.2014 року).

В рамках даних договорів позивачем були сплачені компанії Oracle Nederland BV 144856,06 доларів США. Отримання послуг від компанії Oracle Nederland BV та понесення витрат у вказаному розмірі, як і витрат зазначених вище, сторонами не заперечується.

Як зазначено вище, спір між сторонами виник саме щодо стану виконання зобов'язань за додатком № 2, що є підставою позову. Вирішуючи питання щодо правової природи даного правочину та юридичної кваліфікації зобов'язань за ним, слід відзначити наступне.

Загальні положення щодо договорів про надання послуг закріпленні у главі 63 Цивільного кодексу України (ст. 901-907). Відповідно до статті 177 Цивільного кодексу України послуги розглядаються як окремий вид об'єктів цивільних прав, які відрізняються від інших об'єктів (речей, майнових прав, результатів робіт тощо).

Згідно ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Визначення договору підряду містить ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України, відповідно до якої за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Частина 2 ст. 837 Цивільного кодексу України доповнює характеристику договору підряду, вказуючи на те, що договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції, чітко визначеною метою договору підряду є виконання певної роботи. Це дозволяє провести розмежування між договорами підрядного типу та іншими типами цивільно-правових договорів, зокрема, договорами про надання послуг.

Аналіз наведених положень закону та доводів, які визначають суть підряду та послуги, свідчить про те, що договір підряду відрізняється від договору про надання послуг своїм предметом.

Зокрема, послугам притаманні ознаки, які відрізняють їх від результату робіт, а сама послуга хоч, як і підряд, і тісно пов'язана з особою виконавця та процесом вчинення ним певних дій (здійснення певної діяльності), але не збігається із самими діями, здійсненням діяльності виконавця, а існує як окреме явище - певне нематеріальне благо, споживається в процесі вчинення певної діяльності або здійснення певної діяльності, не набуваючи матеріального вигляду.

В свою чергу, результат виконання підрядником роботи - це матеріалізований об'єкт, що знаходить своє втілення в індивідуально-визначених речах, бо робота виконується за завданням замовника, який має право у будь-який момент перевірити хід і якість роботи підрядника, не втручаючись в його діяльність. Даний матеріалізований результат знаходить своє відображення і в створенні нової речі, і в поліпшенні якості або інших споживчих властивостях вже існуючої речі.

Якщо за договором про надання послуги дії виконавця не мають вирішального значення, оскільки це спосіб надання послуги, то для договору підряду процес виконання роботи є важливим, порушення якого надає замовнику певні права (ст. 849 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п. 1.1 розділу 1 "Обсяг послуг" додатку № 2, відповідач зобов'язався надати позивачу послуги з впровадження модулів Oracle для роздрібної торгівлі (RMS, RЕSA, RPM, MFP, RMA, RW MS). Даним послугам з впровадження модулів у додатку № 2 сторонами присвоєна назва як Oracle ERP або Oracle Retail.

Впровадження модулів повинно було бути здійснено протягом п'яти етапів:

- Етап № 1. Аналіз.

- Етап № 2. Проектування та компонування.

- Етап № 3. Інтеграція.

- Етап № 4. Впровадження.

- Етап № 5. Запуск і підтримка.

Наслідком завершення кожного з етапів є досягнення певних результатів, а саме:

Етапу № 1:

- дизайн процесів високого рівня;

- модель майбутніх процесів;

- бізнес-вимоги;

- CRP-сценарії;

- списки недоліків;

- стратегія впровадження;

- стратегія міграції даних;

- стратегія навчання;

- список доопрацювань;

- статут проекту;

- розгорнуте тестове середовище Oracle Retail;

- архітектура програмного забезпечення. Версія для тестового середовища;

- попередня концептуальна архітектура. Версія для тестового середовища;

- поточний прототип технічної архітектури. Версія для тестового середовища.

Етапу № 2:

- підготовлені документи по налаштуванню програмного забезпечення;

- профілі безпеки;

- функціональний дизайн доопрацювання;

- технічний дизайн доопрацювань, які містять: інструкції по інсталяції пакетів, опис рішень доопрацювань та програмний код в окремих файлах;

- доопрацювання, які вказані вище, розгорнені у тестовому середовищі;

- розроблені сценарії юніт-тестів;

- розроблені сценарії інтеграційного тестування;

- архітектура програмного забезпечення. Версія для середовища для розробки;

- попередня концептуальна архітектура. Версія для середовища для розробки;

- поточний прототип технічної архітектури. Версія для середовища для розробки;

- розгорнене середовище Oracle Retail призначене для розробки.

Етапу № 3:

- складено посібник для користувача;

- складено керівництво по управлінню системою;

- архітектура програмного забезпечення. Версія для продуктивного середовища;

- попередня концептуальна архітектура. Версія для продуктивного середовища;

- поточний прототип технічної архітектури. Версія для продуктивного середовища;

- налаштовано необхідну функціональність у тестовому середовищі;

- успішне проведення інтеграційного тестування за сценарієм, розробленим позивачем. Сценарій тестування розробляється позивачем за сприяння відповідача. Тестування проводиться без втручань, які не передбачені сценарієм тестування, в об'єкт тестування;

- документ про успішне проведення інтеграційного тестування, який включає в себе підписання обома сторонами протоколів тестування для кожного з міграційних інтерфейсів;

- розгорнуто екземпляр функціонального середовища Oracle Retail, який отримує статус продуктивного.

Етапу № 4:

- успішне проведення тестування Oracle Retail за розробленим відповідачем сценарієм;

- документ про успішне проведення тестування Oracle Retail за сценарієм позивача з метою прийняття робіт, яке включає в себе підписання сторонами протоколу тестування.

Етапу № 5:

- надання рекомендацій по подальшому вдосконаленню бізнесу та розвитку системи.

Опис даних результатів містить розділ 2 додатку № 2, який визначає обов'язки відповідача. Також даним розділом визначені конкретні дії, які виконавець зобов'язаний виконати у кожному з етапів для досягнення наведених вище результатів.

Результатом процесу управління проектом та забезпечення контрою якості та критеріями завершення процесу є впровадження Oracle ERP на підприємстві позивача (абз. 2 п. 2.1 розділу 2 додатку № 2).

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції предметом додатку № 2 є саме досягнення результату, яким є впровадження Oracle ERP з метою забезпечення керування роздрібною торгівлею позивача у центрі дистрибуції, центральному офісі та у магазинах з продажу товарів для здоров'я та краси. Даний результат є матеріалізованим результатом і знаходить своє відображення в створенні певних процесів, внаслідок яких властивості програмних продуктів компанії Oracle здатні будуть виконувати операції роздрібної торгівлі саме у позивача.

Крім того, за змістом додатку № 2 процес впровадження Oracle ERP здійснюється під контролем замовника, що передбачено як загальними положеннями, так і умовами щодо обов'язків замовника на кожному з етапів проекту (п. 2.1 - обмін інформацією сторін щодо проекту; спільне визначення ступеню та оцінка перебігу робіт відповідно до проектного плану ІБМ; обговорення ступеню виконання робіт; спільне проведення процедури контролю зміни до проекту; п. 3.1 - здійснення керівником проекту від замовника процедури моніторингу змін до проекту; п.п. "f" п. 3.3 - замовнику надано право звертатись до ІБМ з обґрунтованим та мотивованим зверненням щодо заміни будь-кого із членів команди ІБМ, і керівництво ІБМ зобов'язується замінити такого члена команди протягом 30 робочих днів з моменту отримання обґрунтованого та мотивованого звернення замовника).

Тобто, на відміну від договору про надання послуги, для якого спосіб її надання не має вирішального значення, за умовами додатку № 2 процес впровадження Oracle ERP є важливою процедурою, і в процесі даної процедури не споживається те нематеріальне благо, заради якого сторони вступили у договірні відносини, а створюється кінцевий матеріалізований результат, використання якого може мати місце тільки після виконання відповідачем повного комплексу робіт, визначених додатком № 2.

Отже, положення п.п. 1.1. («Обсяг проекту»), 2.2.3., 2.2.4. Додатку №2 до Договору, згідно з яким Відповідач зобов'язаний був виконати певний комплекс робіт, критерієм завершеності яких є впровадження Oracle ERP на підприємстві Позивача в обсягах та в строки, встановлені Додатком №2 до Договору, з належною функціональністю, визначають правову природу укладеного сторонами Додатку №2 як договору підряду, а не послуг, оскільки прямо вказують на головну відмінність між договором підряду з однієї сторони, та договором про надання послуг з іншої.

Враховуючи факт погодження сторонами у Додатку №2 позиції про те, що результатом виконання відповідачем своїх обов'язків за Договором має стати успішне проведення інтеграційного тестування за сценарієм, розробленим Позивачем, та успішне проведення тестування Oracle ERP, що виключає можливість споживання Позивачем послуг, що надаються Відповідачем в своїй діяльності до завершення Відповідачем усіх своїх робіт та проведення успішного інтеграційного тестування, укладений між сторонами Додаток №2 за своєю правовою природою є договором підряду.

Таким чином, як правильно встановлено судом першої інстанції, незважаючи на те, що по тексту додатку № 2 предметом обов'язків відповідача визначено "послуги з впровадження", правовідносини, що виникли між сторонами на підставі додатку № 2 та ним врегульовані, є підрядними зобов'язаннями, і, відповідно, даний правочин за своєю правою природою є договором підряду.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника, що Додатком №2 врегульовано надання послуг, які можуть і не споживатись позивачем в процесі їх надання, оскільки це твердження прямо суперечать приписам ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України, а також не підтверджуються матеріалами справи.

Датою закінчення виконання всіх етапів проекту було визначено 31.10.2013 року (розділ 4 додаток № 2). Також сторони домовились, що положення додатку № 2 застосовуються до відносин, які виникли між ними до його укладення, а саме: з 04.03.2013 року.

В подальшому шляхом підписання угод про внесення змін до додатку № 2 сторони неодноразово змінювали строк виконання проекту в цілому та строки виконання кожного етапу конкретно. Остаточні строки встановленні угодою про внесення змін № 3 до додатку № 2, які є такими:

- Етап № 1. Аналіз - 15.05.2013 року;

- Етап № 2. Дизайн та розробка - 31.10.2014 року ;

- Етап № 3. Інтеграція - 30.11.2014 року;

- Етап № 4. Впровадження - 02.02.2015 року;

- Етап № 5. Підтримка - 28.02.2015 року.

Кінцева дата проекту визначена 28.02.2015 року.

Також додатком № 2 визначено, що кожен результат послуг проекту буде надано замовникові у відповідний період (п. 4.2 розділу 4 додатку № 2). З урахуванням угоди про внесення змін № 1 до додатку № 2, укладеної 28.08.2013, та угоди про внесення змін № 3 до додатку № 2, укладеної 21.10.2014, надання результатів повинно було бути здійснено в 10 періодів.

Додатком № 2 (в редакції угод про внесення змін № 1 та № 3) для кожного періоду надання результатів був визначений початок та кінець строку його виконання, опис результату та критерії завершеності періоду.

В рамках виконання своїх обов'язків за додатком № 2 відповідачем виконанні роботи по семи періодах, які прийняті позивачем. Сторони визнають, що виконані роботи в рамках семи періодів становлять собою виконання в цілому етапу № 1 та етапу № 2 проекту. Обставини щодо визнання позивачем та відповідачем факту виконання робіт по семи періодах та завершення етапу № 1 та етапу № 2 є тими обставинами, що не підлягають доказуванню, оскільки вони добровільно визнаються сторонами.

Якість виконаних робіт в межах етапу № 1 та етапу № 2 не пов'язана з підставами позову і не є спірною обставиною.

Порядок і строки оплати врегульовані розділом 5 (з урахуванням змін, внесених угодою про внесення змін № 1 до додатку № 2, укладеного 28.08.2013, та угодою про внесення змін № 3 до додатку № 2, укладеного 21.10.2014 року) та розділом 6 додатку № 2, розмір яких залежав від обраного замовником варіанту впроваджувального ІБМ функціоналу (п. 5.1 додатку № 2).

Відповідно до п. 5.1 додатку № 2 сторони 15.05.2013 року підписали доповнення В до датку № 2 (про вибір варіанта впровадження модулів роздрібної торгівлі Oracle Retail), яким узгодили обрання варіанту 2, опис якого наведено у пунктах 1.1, 2.1, 2.2, 2.4 додатку № 2.

Вартість варіанту 2, відповідно до п. 5.1 додатку № 2, в редакції додаткової угоди про внесення змін № 3 до додатку № 2, укладеної 21.10.2014 року, становила 13847766,92 грн. Підпунктом 5.1.2 пункту 5.1 додатку № 2 було передбачено поетапну оплату визначеної вартості робіт після завершення кожного періоду їх виконання. Даним підпунктом встановлено фіксовані суми, які підлягали сплаті після кожного періоду виконання робіт.

Так, можливість поетапної оплати виконаної роботи передбачена законом, зокрема ст. 854 Цивільного кодексу України, відповідно до частини 1 якої якщо договором підряджу не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язується сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Дана норма носить диспозитивний характер і надає право сторонам на власний розсуд врегулювати порядок оплати виконаної роботи.

За умовами п. 5.1 додатку № 2, в редакції додаткової угоди про внесення змін № 3 до додатку № 2, укладеної 21.10.2014 року, сумарна вартість робіт семи періодів складає 10102088,23 грн, які, виходячи з визначено п. 6.2 додатку № 2, підлягали поетапній оплаті протягом 10 календарних днів з моменту отримання рахунку-фактури, виставленого ІБМ на підставі акту приймання, підписаного сторонами, за кожен період.

На підставі підписаних актів приймання за сім періодів позивачем було сплачено відповідачу 10102087,84 грн, що сторонами визнається.

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції, відповідач свої обов'язки (виконання робіт), які складають обсяг семи періодів і є складовою повного обсягу робіт щодо впровадження Oracle Retail виконав.

Як встановлено вище, роботи, виконання яких передбачено в рамках семи періодів, становить собою виконання в цілому етапу № 1 та етапу № 2 проекту, з огляду на що підписання вказаних актів виконання робіт свідчить про завершення етапу № 1 та етапу № 2.

Обов'язки кожної сторони на кожному з етапів визначені розділом 2 та розділом 3 додатку № 2, зокрема: розділом 2 визначені обов'язки виконавця, розділом 3 - замовника. В свою чергу, результати кожного з етапів (їх опис), які повинні бути досягнуті за відповідним етапом, містить розділ 2 додатку № 2, який визначає обов'язки виконавця, що, відповідно, як підрядник є відповідальною особою за результати виконаної роботи.

Наступними роботами, які відповідач зобов'язаний був виконати в рамках виконання своїх обов'язків за додатком № 2, є роботи, передбачені етапом № 3, виконання яких повинно було бути завершено до 30.11.2014 року (п. 4.1 додатку № 2 в редакції додаткової угоди про внесення змін № 3 до додатку № 2, укладеної 21.10.2014 року).

Відповідно до підпункту 2.2.3 пункту 2.2 додатку № 2 в рамках етапу № 3 "Інтеграція" відповідач зобов'язаний був:

- провести інтеграційне тестування;

- внести зміни на основі результатів інтеграційного тестування;

- завершити посібник для користувачів;

- тестувати міграцій ні дані (спільно з Суматрою Лтд.);

- здійснити підготовку до тестування з метою прийняття-здачі послуг;

- оглянути технічну інфраструктуру, призначену для продуктивного середовища;

- розгорнути екземпляр функціонального середовища Oracle Retail, який отримає статус продуктивного.

Результатами виконання даних робіт мало бути:

- складення посібника для користувача;

- складення керівництва по управлінню системою;

- архітектура програмного забезпечення. Версія для продуктивного середовища;

- попередня концептуальна архітектура. Версія для продуктивного середовища;

- поточний прототип технічної архітектури. Версія для продуктивного середовища;

- налаштовано необхідну функціональність у тестовому середовищі;

- успішне проведення інтеграційного тестування за сценарієм, розробленим позивачем. Сценарій тестування розробляється позивачем за сприяння відповідача. Тестування проводиться без втручань, які не передбачені сценарієм тестування, в об'єкт тестування;

- документ про успішне проведення інтеграційного тестування, який включає в себе підписання обома сторонами протоколів тестування для кожного з міграційних інтерфейсів;

- розгорнення екземпляру функціонального середовища Oracle Retail, який отримує статус продуктивного.

В свою чергу, в рамках етапу № 3 "Інтеграція" позивач зобов'язаний був здійснити організаційне забезпечення відповідача щодо виконання вказаних вище обов'язків, що слідує з підпункту 3.2.2 пункту 3.2 додатку № 2, відповідно до якого позивач зобов'язаний:

- здійснити тестування міграції (спільно з ІБМ) за сценарієм, який розробляється самостійно Суматра Лтд. За сприянням ІБМ. Тестування проводиться без втручань, які передбачені сценарієм тестування, в об'єкт тестування;

- очистити дані;

- здійснювати діяльність по управлінню змінами;

- забезпечити технологічною інфраструктурою для промислового середовища.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач не приступив до виконання робіт, передбачених етапом № 3, у зв'язку з чим 19.03.2015 року позивач звернувся до нього з листом щодо усунення порушень та проханням повідомити строки передачі впровадженого програмного комплексу Oracle Retail в актуальній версії в обсягах та належною функціональністю.

За результатами розгляду вказаного листа 25.03.2015 року відповідачем була надана відповідь на нього. Обґрунтовуючи свою неможливість приступити до виконання робіт відповідач послався на такі причини:

- відсутність погодженого замовником проектного плану, що є порушенням п. 3.1 додатку № 2;

- невиконання замовником обов'язків щодо розробки сценарію інтеграційного тестування, що є його обов'язком відповідно до підпункту 3.2.2 пункту 3.2 додатку № 2.

У зв'язку з цим відповідач запропонував у триденний строк з дня отримання листа:

- надати інформацію щодо строків виконання проектних завдань, що, на його думку, відповідно до підпункту 3.3.b додатку № 2, є обов'язком позивача;

- розглянути і погодити проектний план.

Додатком вказаного листа є "Проектний план надання послуг в рамках етапів 8-10".

Позивач не погодився з вимогами відповідача. Заперечення щодо доводів відповідача позивачем були викладені в адресованому йому листі № 30/03/3, який датований 30.03.2015 року. Зокрема, вважаючи необґрунтованими аргументи відповідача щодо відсутності погодженого проектного плану, позивач навів як доводи невідповідності запропонованого змісту "Проектний план надання послуг в рамках етапів 8-10" контрактним зобов'язанням, так і неможливості його погодження в дистанційному режимі, оскільки це суперечить пункту 1.1 додатку № 2, за яким присутність команди на місці надання послуг (офіс позивач) є обов'язковою.

Обґрунтовуючи свою позицію щодо надання сценаріїв інтеграційного тестування позивач послався на те, що, відповідно до підпункту 2.2.2 додатку № 2, прямим договірним обов'язком, який виконавець прийняв на себе, є розробка сценарію інтеграційного тестування та проведення інтеграційного тестування. Згідно з підпунктом 2.2.3 додатку № 2 критерієм завершеності і якості наданих послуг сторонами визначено проходження впровадженим програмним комплексом (далі - ПК) інтеграційного тестування за сценарієм, розробленим замовником. Таким чином, на думку позивача, розроблений замовником сценарій інтеграційного тестування є засобом контролю якості і повноти наданих ІБМ послуг та спроможності впровадженого комплексу виконувати завдання, що покладаються на нього, а також способом захисту замовника від неякісного проведення інтеграційного тестування з боку компанії-інтегратора (зокрема, проведення тестування лише по функціям, що ПК може виконати, з уникненням тестування проблемних моментів). У листі позивач зазначив, що він вільний в обранні форми або формату інтеграційного тестування, і жодне з положень договору та додаткових угод до нього не передбачає ані обов'язку замовника ознайомлювати виконавця зі сценаріями інтеграційного тестування, ані правом виконавця вимагати надання в розпорядження останнього сценарію інтеграційного тестування. Право замовника розробляти власні сценарії інтеграційного тестування для визначення якості виконання робіт у відповідності до п. 2 та підпункту 2.2.3 додатку № 2 не знімають з виконавця обов'язків по розробці документу ТЕО050 "Сценарій інтеграційного тестування" та проведення самого інтеграційного тестування.

Позивачем у листі № 30/03/3 від 30.03.2015 року було запропоновано відповідачу:

- протягом 7 календарних днів з дня отримання листа визначитись з кандидатурою проектного менеджера від виконавця;

- протягом 7 календарних днів з дня отримання листа відновити провадження Oracle Retail;

- протягом 10 календарних днів з дня отримання листа забезпечити присутність фахівців виконавця безпосередньо на місці надання послуг у офісі замовника;

- в строк не більше 5 календарних днів з дня отримання листа надати: ТА020 (поточний прототип технічної архітектури. Версія для продуктивного середовища), ТА040 (архітектура програмного забезпечення. Версія для продуктивного середовища) для продуктивного середовища; ТА020 (поточний прототип технічної архітектури. Версія для продуктивного середовища), ТА030 (попередня концептуальна архітектура. Версія для продуктивного середовища) ТА040 (архітектура програмного забезпечення. Версія для продуктивного середовища) для тестового середовища; розгорнути середовище для розробки та надати відповідні документи ТА020, ТА030, ТА040;

- протягом 10 календарних днів з дня отримання листа забезпечити явку повноважного представника виконавця в місце надання послуг (головний офіс замовника) для обговорення та погодження Проектного плану.

Водночас, в подальшому позивач та відповідач не знайшли спільного рішення і не змінили свого ставлення до обов'язків один одного щодо виконання етапу № 3, внаслідок чого останній на даний час не є виконаним.

Як і в листуванні, спірними позиціями позивача та відповідача при розгляді справи в оцінці причин невиконання етапу № 3 є різне тлумачення обов'язків замовника щодо погодження проектного плану та виконання обов'язків щодо розробки сценарію інтеграційного тестування, виконання яких по різному сприймається позивачем та відповідачем. Оскільки відповідач вважає виконання їх позивачем необхідною передумовою для належного виконання своїх обов'язків, вирішення спору передусім залежить від з'ясування та встановлення змісту фактичних обов'язків сторін, їх взаємозв'язку, зустрічності, що матиме значення для вирішення питання прострочення кредитора чи боржника.

Так, щодо погодження проектного плану, колегія суддів відзначає наступне.

У тексті додатку № 2 проектний план має назву "Проектний план ІВМ", який повинен містити перелік робіт, завдань, контрольних точок та оцінки виконання ОП (опису послуг). Створення та ведення даного проектного плану віднесено до загальних обов'язків виконавця (п. 2.1 додатку № 2).

Планування роботи є обов'язком виконавця, який виконується на стадії етапу № 1 "Аналіз" (підпункт 2.2.1 п. 2.2 додатку № 2).

Отже, проектний план є тим документом, який складається на початку проекту з метою планування виконання робіт всього проекту, а не окремих його етапів і періодів. Проектний план не є тим результатом, який має бути досягнутий в ході етапу № 1, що свідчить про те, що це внутрішньо-організаційний документ виконавця.

Оцінюючи умови додатку № 2 щодо ступеня участі замовника в розробці та погодженні проектного плану суд виходить з такого.

Пунктом 3.1 розділу 3 додатку № 2, який визначає обов'язки замовника, та на який посилається відповідач як на умову, що покладає на відповідача обов'язок затвердження проектного плану, визначена сфера відповідальності керівника проекту від замовника, що є контактною особою для обміну інформацією, пов'язаною з проектом. Дана сфера відповідальності включає:

- управління персоналом замовника і сферами відповідальності стосовно проекту;

- слугувати "інтерфейсом" між виконавцем та відділами замовника, що беруть участь у проекті;

- здійснення процедури моніторингу змін у проекті, спільно з керівником проекту від ІВМ;

- отримання та надання інформації, даних і рішень протягом обґрунтованих проміжків часу (якщо цей час перевищуватиме 3 робочих дні);

- допомога у вирішені проблем і відхилень проекту від очікуваного графіка, і, при необхідності, передання проблем для вирішення до вищих органів замовника;

- разом з менеджерами проекту від ІВМ вивчення всіх вимог замовника щодо виставлення рахунків і оплат. Вимоги, які відрізняються від стандартного формату рахунків або порядку виставлення рахунків ІВМ, можуть вплинути на вартість проекту, а управління здійснюватиметься відповідно до процедур моніторингу змін в проекті, як описано в додатку А-1.

Даний підпункт додатку № 2 не містить обов'язку замовника здійснювати погодження проектного плану, рівно як і інші положення додатку № 2 не містять таких приписів. Відсутній цей обов'язок і в тексті самого договору.

Розділ 2 («Обов'язки ІБМ») п. 2.1. («Управління проектом та контроль якості») додатку №2 до договору передбачає, що створення та ведення проектного плану ІБМ, що містить перелік робіт, завдань, контрольних точок та оцінки виконання цього опису послуг, є обов'язком відповідача. Крім того, аналіз інших положень додатку №2, а також Угод про внесення змін №1, №2, №3 до додатку №2 не передбачає обов'язок позивача погоджувати або ознайомлюватись чи надавати іншу згоду на проектний план відповідача. Зі змісту п. 2.1. додатку №2 вбачається, що проектний план є внутрішнім організаційно-управлінським документом відповідача.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належні доводи відповідача про неможливість приступити до виконання робіт етапу № 3 внаслідок відсутності погодженого замовником проектного плану.

Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції, непогодження проектного плану не є тією обставиною, що свідчить про прострочення кредитора, а тому невиконання відповідачем робіт за етапом № 3 з цієї причини є порушенням відповідачем своїх обов'язків за додатком № 2.

Крім того, Київський апеляційний господарський суд не приймає, як належне твердження скаржника, що неможливість продовження надання відповідачем послуг за додатком № 2 до договору викликано неподанням позивачем скаржнику сценаріїв інтеграційних тестувань, з огляду на наступне.

Відповідно до опису послуг (робіт), які повинні бути виконані в ході етапу № 3 "Інтеграція", однією з них (у переліку наведена першою) є проведення інтеграційного тестування (підпункт 2.2.3 додатку № 2).

В свою чергу, створення тестових сценаріїв і протоколів тестування ІВМ (остаточних версій) за проектами, які надає Суматра Лтд., є послугою (роботою), що повинна була бути виконана під час етапу № 2 "Проектування та компонування" (підпункт 2.2.2 додатку № 2).

Розроблені сценарії інтеграційного тестування є результатом (ТЕ.050), який має бути досягнутий по етапу № 2 (підпункт 2.2.2 додатку № 2).

Наведене свідчить, що інтеграційне тестування, яке підлягає виконанню під час етапу № 3, здійснюється за розробленими в ході етапу № 2 сценаріями інтеграційного тестування, які є одними з критеріїв завершеності етапу № 2.

З огляду викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з твердженнями позивача що визначений підпунктом 2.2.3 додатку № 2 один з результатів етапу № 3 як успішне проведення інтеграційного тестування за сценарієм, розробленим замовником, є засобом контролю якості і повноти наданих ІБМ послуг та спроможності впровадженого комплексу виконувати завдання, що покладаються на нього, а також способом захисту замовника від неякісного проведення інтеграційного тестування з боку виконавця.

Крім аналізу обов'язків виконавця під час етапу № 2 та етапу № 3, дані висновки суду ґрунтують також на аналізі обов'язків замовника, покладених на нього на етапі № 3 (підпункт 3.2.2 додатку № 2). Зокрема, замовник під час етапу № 3 спільно з виконавцем зобов'язаний здійснити тестування міграції за сценарієм, розробленим замовником за сприянням виконавця.

Тестування міграції і інтеграційне тестування є різними діями, які підлягали виконанню відповідачем в ході етапу № 3 (підпункт 2.2.3 додатку № 2).

Як правильно зазначено судом першої інстанції, роботи в рамках семи періодів становлять собою виконання в цілому етапу№1 та етапу №2 проекту, що свідчить про фактичне виконання позивачем свого обов'язку з розроблення сценарію інтеграційного тестування за фактом підписання сторонами акту приймання-передачі наданих послуг №3 від 03.12.2014 року. Що в свою чергу, свідчить про те, що роботи з розробки сценаріїв інтеграційного тестування, які є одними з результатів етапу № 2, виконані.

Враховуючи викладене, дії відповідача, які полягають у невиконанні робіт за етапом № 3 з мотивів невиконання замовником обов'язків щодо розробки сценарію інтеграційного тестування є також порушенням відповідачем своїх обов'язків за додатком № 2, а відповідні заперечення скаржника не знаходять свого підтвердження доказами.

Аналізуючи доводи скаржника щодо відсутності правових підстав для розірвання договору, додатку №1 та додатку №2, апеляційний суд приходить до висновку, що останні є необґрунтованими та такими, що не підтверджуються доказами, наявними в матеріалах справи.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, що передбачено ст. 525 Цивільного кодексу України.

Згідно з нормами ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Оскільки правовідносини, що виникли між сторонами на підставі додатку № 2 та ним врегульовані, є підрядними зобов'язаннями, і, відповідно, даний правочин за своєю правою природою є договором підряду, вони регулюються правилами, наведеними у главі 61 Цивільного кодексу України - "Підряд".

Відповідно до ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України, одним із прав замовника під час виконання робіт є право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Дане право виникає, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим.

Правовим наслідком відмови від договору є його розірвання.

Таким чином, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності відповідних підстав, які надають права позивачу відмовитись від додатку № 2 та вимагати відшкодування збитків.

З огляду на вищевикладене, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне посилання скаржника, що матеріалами справи не доведено належними та допустимими доказами факт понесення позивачем збитків через порушення апелянтом договору.

Так, незважаючи на те, що додатки до договору мають ознаки самостійних правочинів, всі вони пов'язані єдиною метою, спрямованою на досягнення того матеріального результату, що сторони переслідували при укладенні договору. З огляду на це, недосягнення результату за одним з додатків до договору свідчить про недосягнення результату в цілому за договором. Послуги, які є предметом надання за додатком № 1, є нерозривно пов'язані з роботами, що є предметом виконання за додатком № 2. Дана обставина обумовлена певною технологічною особливістю виконання цих робіт, які неможливо здійснити без використання позивачем технічної інфраструктури для роботи програмного забезпечення Oracle.

Дане свідчить про те, що істотне порушення відповідачем зобов'язань за додатком № 2, яке є підставою для його розірвання, водночас є істотним порушенням договору. Відповідно до ч. 2 ст. 651 Цивільного Кодексу України істотне порушення договору однією із сторін є підставою для його розірвання за рішенням суду на вимогу другої сторони. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, що додаток № 1 укладався для виконання проекту компанією СЕОС або іншою компанією.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині розірвання договору надання послуг, включаючи технічне обслуговування № UI2002 від 13.08.2012 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Суматра-ЛТД" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІБМ Україна".

Відповідно до ч. 5 ст. 653 Цивільного кодексу України якщо договір змінений або змінений у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Підставою для відшкодування збитків, відповідно до п. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України, є порушення зобов'язання.

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушені. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управне на сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарських відносин.

Відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільної відповідальності відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України.

Тобто збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони за договором, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов'язання було виконано боржником.

Обов'язковою умовою покладення відповідальності має бути безпосередній причинний зв'язок між неправомірними діями і збитками. Збитки є наслідком, а невиконання зобов'язань - причиною.

Чинним законодавством України обов'язок доведення факту наявності причинно-наслідкового зв'язку між правопорушенням і збитками покладено на позивача.

Понесені позивачем витрати за додатком № 1 у розмірі 4258784,46 грн та витрати за додатком № 2 у розмірі 10102087,84 грн є витратами за договором, за яким не досягнуто результату - не впроваджено програмне забезпечення Oracle. Таким чином, як правильно встановлено судом першої інстанції дані витрати перебувають у причинно-наслідковому зв'язку з порушенням Договору, а тому вимога про їх відшкодування є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що відсутній причинно-наслідковий зв'язок між порушенням договору та іншими витратами позивача.

Зокрема, понесення витрат у розмірі 5472129,77 грн на придбання програмного продукту Oracle у товариства з обмеженою відповідальністю "Айкюжн" за договором № 227 та на забезпечення організацій підтримку (технічне обслуговування) програмних продуктів компанії Oracle під час першого року їх експлуатації не обумовлено укладенням договору. Навпаки, як правильно встановлено судом першої інстанції, дії щодо впровадження програмного забезпечення є похідними від дій щодо його придбання, а тому жодним чином стан виконання зобов'язань за договором, як і сам договір, не впливає на дійсне волевиявлення позивача за договором № 227 та його виконання.

Аналогічним чином є не пов'язані між собою і правочини та, відповідно, понесені за ним витрати, на технічне обслуговування програмних продуктів Oracle під час другого року та третього року експлуатації програмних продуктів Oracle. Під час другого року експлуатації програмних продуктів Oracle надання послуг позивачу з їх технічного обслуговування здійснювалось на підставі договору № 763, укладеного ним 17.09.2013 року з ТОВ "Айкюжн", і їх вартість склала 484143 грн.

Під час третього року експлуатації програмних продуктів Oracle їх технічну підтримку здійснювала компанія Oracle Nederland BV, з якою були укладені договір на технічну підтримку (26.03.2014 року) шляхом розміщення на електронному ресурсі замовлення на покупку ліцензії кінцевого користувача № 5645684/S1, та договір про продовження послуг технічної підтримки (25.07.2014 року), і їх вартість склала 144856,06 доларів США.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог в частині стягнення з позивача 5472129,77 грн, понесених на придбання програмного продукту Oracle та його технічне обслуговування під час першого року експлуатації, 484143 грн, понесених на технічне обслуговування програмних продуктів Oracle під час другого року експлуатації та 144856,06 доларів США, понесених на технічне обслуговування програмних продуктів Oracle під час третього року експлуатації.

Крім того, в додаткових поясненнях до апеляційної скарги скаржник вказує на помилкове не врахування при прийнятті рішення судом першої інстанції положень договору, якими обмежується відповідальність відповідача за договором.

Так, відповідно до п.п. 13.1. «Межі відповідальності» п. 13 «Обмеження відповідальності» договору, встановлено, що « … незалежно від підстав, за яких замовник має право вимагати відшкодування збитків … максимальна відповідальність (відповідача) обмежується сумою фактичних прямих збитків і не перевищуватиме 500 000 (п'ятсот тисяч євро) у гривневому еквіваленті за обмінним курсом Національного банку України, встановленим на робочий день, що передує даті … порушення зобов'язання з боку ІБМ».

Згідно п. 3 угоди про внесення змін №3 до додатку №2 від 21.10.2014 року, датою завершення робіт є 28.02.2015 року, що за умов прострочення відповідача визначає цю дату як дату порушення його зобов'язань.

Відповідно до даних офіційної веб сторінки Національного банку України станом на 27.02.2015 року (оскільки 28.02.2015 року випав на неробочий день тижня - неділю, протягом якої діє офіційний курс Національного банку України, встановлений на попередній робочий день), обмінний курс гривні до євро був встановлений на рівні 3141.9523 грн за 100,00 Євро.

Отже при встановленні розміру збитків, що підлягали відшкодуванню на користь позивача суд мав виходити з встановленого сторонами розміру обмеження відповідальності в сумі 500 000,00 Євро у гривневому еквіваленті за обмінним курсом Національного банку України, встановленим на робочий день, що передує даті порушення зобов'язання з боку відповідача.

Враховуючи п. 3 угоди про внесення змін №3 до додатку №2 від 21.10.2014 року, датою завершення робіт є 28.02.2015 року, тобто обмеження відповідальності відповідача мало бути враховане в сумі 500 000,00 Євро х 31,419523 = 15 709 761,50 грн.

В той же час, Рішенням Господарського суду м. Києва від 25.01.2016 р. у справі №910/22753/15 з відповідача на користь позивача стягнуто в якості збитків сукупно 14 360 872, 30 грн, що менше ніж встановлений сторонами в п. 13 договору розмір обмеження відповідальності Відповідача.

Таким чином, твердження скаржника про те, що суд першої інстанції помилково не взяв до уваги доводи скаржника про обмеження відповідальності за договором є необґрунтованими, безпідставними та таким, що не відповідають дійсним обставинам справи.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника, що суд першої інстанції неправомірно відмовив в задоволенні клопотання про колегіальний розгляд справи та призначенні судових експертиз, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України справи у місцевих господарських судах розглядаються суддею одноособово. Будь-яку справу, що відноситься до підсудності цього суду, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів.

Як вбачається з матеріалів справи, та правильно встановлено судом першої інстанції, подані докази є за своїм характером однотипними, ціна позову не є тією обставиною, яка свідчить про складність справи, підстава позову, тобто фактичні обставини, є конкретно визначеними і не носить численного характеру, а вирішення питання спеціального характеру здійснюється в іншій процесуальній формі.

Підставою призначення і проведення судової експертизи, згідно зі ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, є необхідність роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань.

Водночас, як правильно встановлено судом першої інстанції, спірними позиціями позивача та відповідача при розгляді справи в оцінці причин невиконання етапу № 3 є різне тлумачення обов'язків замовника щодо погодження проектного плану та виконання обов'язків щодо розробки сценарію інтеграційного тестування, виконання яких по різному сприймається позивачем та відповідачем. У зв'язку з цим, вирішення спору передусім залежить від з'ясування та встановлення змісту фактичних обов'язків сторін, (оцінка змісту та обсягу обов'язків сторін за договором), і з'ясування даних питань не потребує спеціальних знань.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне посилання скаржника, що прийняте 13.04.2016 року судом додаткове рішення прямо суперечить оскаржуваному рішенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 88 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право за заявою сторони, прокурора, який брав участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою прийняти додаткове рішення, ухвалу, якщо: з якоїсь позовної вимоги, яку було розглянуто в засіданні господарського суду, не прийнято рішення; не вирішено питання про розподіл судових витрат або про повернення судового збору з бюджету.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного рішення (абз. 14, а.с. 13) суд першої інстанції зробив висновок щодо задоволення позовних вимог в частині розірвання договору надання послуг, включаючи технічне обслуговування № UI2002 від 13.08.2012 року, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Суматра-ЛТД" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІБМ Україна".

Таким чином, суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив частково щодо майнових вимог та задовольнив вимоги позивача щодо розірвання договору надання послуг.

Таким чином, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом повно і всебічно з'ясовані всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що прийняте господарським судом рішення відповідає ст. ст. 43, 85 Господарського процесуального кодексу України, вимогам щодо законності та обґрунтованості, підстав для скасування чи зміни рішення, в тому числі, з мотивів, наведених в апеляційній скарзі не вбачається.

За таких обставин, рішення Господарського суду міста Києва від 25.01.2016 року у справі №910/22753/15 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБМ Україна" - задоволенню не підлягає.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103 -105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІБМ Україна" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.01.2016 року у справі №910/22753/15 - залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/22753/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді А.Г. Майданевич

О.М. Гаврилюк