ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" червня 2016 р. Справа № 922/2144/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Івакіна В.О. , суддя Камишева Л.М.,

при секретарі Пляс Л.Ф.,

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1, довіреність № 10-1042/д 23.12.2015 р.;

відповідача ОСОБА_2, довіреність № 15 від 11.04.2016 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. № 1107Х/1-28) на рішення Господарського суду Харківської області від 28 березня 2016 року у справі № 922/2144/15

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укрнафта", м. Київ,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

ПАТ "Укрнафта" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 8, 9, 12, 13, 15, 16, 25 та 26 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.12.2014 р. № 254-р/к у справі № 1/01-226-14 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів».

Господарський суд Харківської області рішенням від 02.06.2015 р. у справі № 922/2144/15, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 13.08.2015 р., задовольнив позовну заяву ПАТ "Укрнафта" повністю.

Постановою Вищого Господарського Суду України від 10.02.2016 р. скасовано постанову Харківського апеляційного господарського суду від 13.08.2015 р. та рішення Господарського суду Харківської області від 02.06.2015 р. у справі № 922/2144/15. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Харківської області.

Постанову Вищого Господарського Суду України від 10.02.2016 р. обґрунтовано з посиланням на те, що ні місцевим, ані апеляційним господарськими судами: не досліджено доказів Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо наявності схожості у діях відповідних суб'єктів господарювання в частині ціноутворення шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що встановлені у період, який досліджувався; не дано належної правової оцінки та не перевірено доводи Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо того, що придбання дизельного пального учасниками даного провадження відбувалось у різних постачальників та за різною ціною, але попри те роздрібні ціни ними схоже підвищувались. При цьому, Вищий Господарський Суд України зазначає про необхідність перевірки якими були та/або є коефіцієнти кореляції цінової поведінки учасників даного провадження на цьому ж ринку поза межами періоду, де Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України визнано порушення; чи зазнали ці коефіцієнти змін у оспорюваний період та яких саме.

За висновком Вищого Господарського Суду України судами попередніх інстанцій не перевірено фактичного настання негативних наслідків у вигляді обмеження конкуренції, з огляду на те, що ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає кілька самостійних кваліфікуючих ознак з цього приводу, які входять до предмету доказування (зокрема, "призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції"). Зокрема, судами не перевірено та не спростовано висновок Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що в період вчинення антиконкурентних узгоджених дій певний рівень конкуренції на ринку залишався, але відповідачі не змагались в частині встановлення роздрібних цін на реалізацію дизельного пального, що в свою чергу, призвело до обмеження конкуренції. Судами попередніх інстанцій не надано належної правової оцінки доводам Харківського обласного територіального відділенням Антимонопольного комітету України, що жоден суб'єкт господарювання не надав належного економічного обґрунтування причин підвищення роздрібних цін на дизельне пальне, доводам ПАТ "Укрнафта" щодо економічного обґрунтування причин підвищення роздрібних цін на дизельне пальне. Не встановлено фактичних обставин, повязаних з обєктивною стороною вчинення, на думку Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, погодження дій субєктами господарювання, тоді як саме вони мають бути підставою для висновку щодо схожості та/або узгодженості поведінки.

За результатами нового розгляду Господарським судом Харківської області прийнято рішення від 28.03.2016 р. у справі № 922/2144/16 (суддя Лавренюк Т.А.), яким відмовлено в задоволенні позову повністю.

Позивач звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права та неповне з'ясування обставин справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Вважає, що в оспорюваному рішенні органом Антимонопольного комітету України не доведено наявність в діях позивача антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального, оскільки позивач мав обєктивні та економічно-обгрунтовані причини для підвищення роздрібних цін на дизельне пальне у період з 11.08.2014 р. по 29.08.2014 р. у всій мережі АЗС позивача, а не лише у визначених в рішенні окремих територіальних межах, а саме: зростання оптових (закупівельних) цін на 9% на внутрішньому ринку нафтопродуктів. Не погоджується з рішенням територіального відділення в частині накладення штрафів окремо по кожній територіальній межі, з посиланням на те, що чинним законодавством не передбачено можливість притягнення до відповідальності кілька разів за одне і те ж правопорушення.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 18.04.2016 р. у справі № 922/2144/16 прийнято апеляційну скаргу позивача та призначено її до розгляду на 26.05.2016 р.

В судових засіданнях 26.05.2016 р. та 07.06.2016 р. оголошувалась перерва.

Представник позивача 25.05.2016 р. за вх. № 5297, 06.06.2016 р. за вх. № 5786 та 09.06.2016 р. за вх. № 5951 надав додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких підтримує апеляційну скаргу в повному обсязі.

Представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу від 24.05.2016 р. за вх. № 5255 та в додатковому поясненні від 07.06.2016 р. за вх. № 5805 не погоджується з доводами позивача, викладеними в апеляційній скарзі, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення. Свої заперечення на апеляційну скаргу обґрунтовує відсутністю змагання між учасниками в територіальних межах ринку в період з 11.08.2014 р. по 29.08.2014 р. Зазначає, що Зазначає, що порушення законодавства були вчинені позивачем на АЗС, що розташовані в межах різних територіальних ринків роздрібної реалізації дизельного пального, у звязку з чим адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було накладено на позивача штрафи окремо за кожне з виявлених порушень.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача в судових засіданнях, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги позивача, виходячи з наступного.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності. Повноваження Антимонопольного комітету України у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції викладені в ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», де, зокрема, передбачено розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення дослідження ринків, визначення меж товарних ринків, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), субєктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень.

За приписами ст. 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», територіальні відділення Антимонопольного комітету України не можуть виходити за межі повноважень Антимонопольного комітету України.

В ході дослідження ринків роздрібної реалізації нафтопродуктів у Харківській області Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України виявлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції ПАТ «Укрнафта» та розглянуто справу № 1/01-226-14.

Як свідчать матеріали справи, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 1/01-226-14 прийнято рішення від 25.12.2014 р. № 254-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів" (т. 1 а.с. 18-36), яким визнано ПАТ "Укрнафта" (позивача у справі) винним у вчиненні порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених ч. 3 ст. 6 та п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В пунктах 1, 8, 12, 15, та 25 резолютивної частини рішення від 25.12.2014 р. № 254-р/к у справі № 1/01-226-14 визнано, що ПАТ "Укрнафта" разом з іншими субєктами господарювання (в тому числі: ТОВ "Фортуна X", ТОВ "Восток", ФОП ОСОБА_3, ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Тополь", ТОВ "Ольга", ТОВ "Капітал X", ПАТ "Укргазвидобування" та ПП "Гарант") схоже підвищили роздрібні ціни на дизельне пальне за рахунок підвищення торговельної надбавки, чим вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ч. 3 ст. 6, п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів), які призвели до обмеження конкуренції, за відсутності об'єктивних причин для вчинення таких дій. При цьому, вказані правопорушення (антиконкурентні узгоджені дії) вчинено позивачем в межах різних ринків з різним субєктним складом учасників ринків, а саме:

- в межах частини міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ-Харків- Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Ізюм, с. Кам'янка Ізюмського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні - за участю ТОВ "Фортуна X", ТОВ "Восток", ФОП ОСОБА_3, ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Тополь", ТОВ "Ольга" (пункт 1 рішення АМК);

- в межах частини регіональної автомобільної дороги Р-51 (Мерефа-Лозова-Павлоград), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт Панютине, с. Катеринівка, м. Лозова Лозівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні - за участю ТОВ "Капітал X" та ТОВ "Фортуна X" (пункт 8 рішення АМК);

- в межах м. Первомайський Первомайського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні - за участю ТОВ "Капітал X" (пункт 12 рішення АМК);

- в межах м. Зміїв і с. Задонецьке Зміївського району Харківської області та частини регіональної автомобільної дороги Р-78 (Харків-Зміїв-Балаклія-Гороховатка), з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні - за участю ТОВ "Капітал X" (пункт 15 рішення АМК);

- в межах частини регіональної автомобільної дороги Р-46 (Харків-Богодухів-Охтирка (Сумська область), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт Вільшани, с. Дворічний Кут, смт. Пересічне Дергачівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні за участю ТОВ "Капітал X", ПАТ "Укргазвидобування" та ПП "Гарант" (пункт 25 рішення АМК).

За вчинені правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції пунктами 2, 9, 13, 16, 26 резолютивної частини рішення від 25.12.2014 р. № 254-р/к у справі № 1/01-226-14 на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції на позивача - ПАТ "Укрнафта" накладено штраф у загальному розмірі 340000,00 грн. (по 68000,00 грн. за кожне з правопорушень).

Відповідно до ч. 3 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", штраф повинен бути сплачений позивачем у двомісячний строк з дня одержання цього рішення.

Позивач штраф не сплатив. Не погоджуючись з рішенням територіального відділення Антимонопольного комітету України, позивач посилається на недоведеність наявності в його діях антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального.

За приписами ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції, економічною конкуренцією є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

З наведеного вбачається, що зміст узгоджених дій полягає в узгод женні суб'єктами господарювання своєї конкурентної поведінки, яка може виступати як діяльність, тобто, вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто, утримання від певних дій. Слово конкурентна у сполученні конкурентна поведінка вказує на те, що така поведінка повинна стосуватися економічної конкуренції, тобто, змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання, можуть обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відмова суб'єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як узгодження. Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об'єднаннями суб'єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб'єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб'єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

Згідно ч. 1, 4 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущен ня, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями в тому числі визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Частиною 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

З урахуванням приписів ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення акту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Таким чином, для доведення узгодженості дій та їх антиконкурентного характеру необхідно довести 3 обставини:

- вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару;

- вплив на конкуренцію (ймовірні наслідки недопущення, усунення чи обмеження конкуренції);

- аналіз ситуації на ринку товару, який спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й встановлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Як вбачається з рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.12.2014 р. № 254-р/к у справі № 1/01-226-14, відповідно до довідки з ЄДРПОУ від 23.11.2012 р. серії АБ № 625099, одним з видів діяльності позивача - ПАТ "УКРНАФТА" є роздрібна торгівля пальним.

Отже, ПАТ "УКРНАФТА" в розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є суб'єктом господарювання, який діє на ринках роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів) на території Харківської області.

Ринок роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів) є регіональним, його утворюють послуги з роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів), що використовуються в двигунах внутрішнього згоряння.

Під роздрібною реалізацією розуміється продаж дизельного пального (або його аналогів) через АЗС кінцевому споживачу, який використовує цей товар як моторне пальне, незалежно від форми розрахунків (готівка, безготівкова, смарт-карти, талони, тощо).

Згідно із Правилами роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 р. № 1442, роздрібна торгівля моторними бензинами та дизельним пальним має здійснюватись виключно на автозаправних станціях (АЗС) із застосуванням спеціального обладнання з дотриманням відповідних стандартів, норм та правил, передбачених чинним законодавством.

Отже, основною споживчою властивістю роздрібної реалізації нафтопродуктів, що використовуються як моторне пальне, є відпуск цих нафтопродуктів на АЗС із застосуванням спеціального обладнання (паливо-роздавальних колонок).

На території Харківської області розміщено 22 АЗС, що є власністю ПАТ "УКРНАФТА", через які товариство здійснює роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів. Ціни реалізації нафтопродуктів встановлюються розпорядженнями директора департаменту роздрібної реалізації нафтопродуктів та розвитку автозаправних комплексів. При роздрібній реалізації нафтопродуктів застосовується метод оцінки вибуття запасів ФІФО (собівартості перших за часом надходження запасів).

Конкурентами ПАТ "УКРНАФТА" на ринках роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів) на території Харківської області є, зокрема, такі суб'єкти господарювання: ТОВ "Капітал X", ТОВ "Фортуна X", ТОВ "Ольга", ФОП ОСОБА_3, ТОВ "Восток", ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Тополь", ПАТ "Укргазвидобування" та ПП "Гарант".

В процесі розгляду справи № 1/01-226-14 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було досліджено роздрібну реалізацію дизельного пального (або його аналогів) протягом серпня 2014 року, зокрема, в таких територіальних межах:

- частина міжнародної автомобільної дороги М-03 (Київ-Харків-Довжанський (Ростов-на-Дону)) (міжнародна категорія Е-40), що проходить в районі розміщення населених пунктів: м. Ізюм, с. Кам'янка Ізюмського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 1);

- частина регіональної автомобільної дороги Р-51 (Мерефа-Лозова-Павлоград), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Панютине, с. Катеринівка, м. Лозова Лозівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 2);

- м. Первомайський Первомайського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 3);

- м. Зміїв і с. Задонецьке Зміївського району Харківської області та частини регіональної автомобільної дороги Р-78 (Харків-Зміїв-Балаклія-Гороховатка), з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 4);

- частина регіональної автомобільної дороги Р-46 (Харків-Богодухів-Охтирка (Сумська область), що проходить в районі розміщення населених пунктів: смт. Вільшани, с. Дворічний Кут, смт. Пересічне Дергачівського району Харківської області, з урахуванням території, що знаходиться в 10-км зоні (далі - Територіальні межі № 7).

Зазначені територіальні межі ринку роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів) Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України визначило шляхом встановлення мінімальної території, за межами якої, з точки зору споживачів, придбання у роздріб товару є неможливим або недоцільним, оскільки для придбання дизельного пального на АЗС поза вказаними межами споживачу необхідно подолати відстань (у прямому та зворотному напрямках) до відповідної АЗС, додатково витратити при цьому певну кількість пального та понести додаткові експлуатаційні витрати.

В рішенні від 25.12.2014 р. № 254-р/к у справі № 1/01-226-14 за результатами аналізу ринку роздрібної реалізації дизельного пального в Територіальних межах № 1, 2, 3, 4, 7 відповідачем встановлено, що при роздрібній реалізації дизельного пального субєкти господарювання (учасники досліджуваних ринків) застосовують різні методики вибуття запасів ФІФО (собівартість перших за часом надходження запасів) або середньозважена. Структура інших витрат також відрізняється в учасників ринку в залежності від наявності власних АЗС, нафтосховищ та транспорту. Одні суб'єкти господарювання здійснюють реалізацію через власні АЗС, користуються власними нафтобазами та нафтосховищами, власним автомобільним транспортом, інші навпаки користуються орендованими АЗС, нафтосховищами та автомобільним транспортом.

Зазначені обставини підтверджуються поясненнями субєктів господарювання у справі № 1/01-226-14, отриманими органом Антимонопольного комітету України в ході розгляду зазначеної справи. За результатами отриманої від суб'єктів господарювання інформації відповідачем виявлено відсутність об'єктивних причини для підвищення роздрібної ціни дизельного пального у вказаний період, оскільки жодним суб'єктом господарювання не було надано відповідачеві належного економічного обґрунтування щодо причин такого підвищення.

Окрім цього, в оспорюваному рішенні від 25.12.2014 р. № 254-р/к у справі № 1/01-226-14 зазначено, що всі субєкти господарювання станом на 11.08.2014 р. мали достатній ресурс пального, якого, виходячи із середніх обсягів реалізації дизельного пального, вистачило б на різний період часу, зокрема, в:

- Територіальних межах № 1, при середніх обсягах роздрібної реалізації, запасів дизельного пального суб'єктам господарювання вистачило б на період від 8 до 45 днів. Зокрема, ПАТ "УКРНАФТА" пального вистачило б на 17 днів;

- Територіальних межах № 2, при середніх обсягах роздрібної реалізації, запасів дизельного пального суб'єктам господарювання вистачило б на період від 10 до 12 днів. Зокрема, ПАТ "УКРНАФТА" пального вистачило б на 10 днів;

- Територіальних межах № 3, при середніх обсягах роздрібної реалізації, запасів дизельного пального суб'єктам господарювання вистачило б на період від 7 до 9 днів. Зокрема, ПАТ "УКРНАФТА" пального вистачило б на 7 днів;

- Територіальних межах № 4, при середніх обсягах роздрібної реалізації, запасів дизельного пального суб'єктам господарювання вистачило б на період від 9 до 19 днів. Зокрема, ПАТ "УКРНАФТА" пального вистачило б на 9 днів;

- Територіальних межах № 7, при середніх обсягах роздрібної реалізації, запасів дизельного пального суб'єктам господарювання вистачило б на період від 8 до 36 днів. Зокрема, ПАТ "УКРНАФТА" пального вистачило б на 16 днів.

Підвищення оптових цін є підставою для підвищення роздрібних цін реалізації на конкурентному ринку лише після реалізації залишків, оскільки за умов значної конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального, могли б існувати суб'єкти господарювання, які б не підвищували ціни до реалізації залишків, і таким чином впливали б на рівень цін на ринку.

Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в ході аналізу цінової поведінки суб'єктів господарювання в Територіальних межах №№ 1, 2, 3, 4 та 7 встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 11.08.2014 р. здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. Зокрема, в зазначений період торговельні надбавки зазнали значних змін, а саме збільшились в 2 - 7 раз. Таким чином, аналізом цінової поведінки суб'єктів господарювання в Територіальних межах №№ 1, 2, 3, 4 та 7 встановлено відсутність об'єктивних причин для вчинення наведених схожих дій - таке підвищення відбулось за рахунок збільшення торговельних надбавок.

Для досягнення отримання більшої торговельної надбавки суб'єкти господарювання своїми діями взаємно доповнюють один одного, оскільки ведення одноманітної цінової політики при різних внутрішніх умовах господарювання неможливо без дотримання єдиної узгодженої поведінки на ринку роздрібної реалізації дизельного пального.

З рішення від 25.12.2014 р. № 254-р/к у справі № 1/01-226-14 вбачається, що метою визначення у діях учасників ринку схожих дій щодо ціноутворення відповідачем було проаналізовано наявність взаємозв'язку між цінами субєктів господарювання шляхом розрахунку коефіцієнтів кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що були встановлені у період з 11 до 29 серпня 2014 р.

Так, коефіцієнти кореляції, розраховані для рядів даних цін роздрібної реалізації дизельного пального ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Фортуна X", ТОВ "Ольга", ТОВ "Восток", ФОП ОСОБА_3 та ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Тополь" з 11 до 29 серпня 2014 р. в Територіальних межах № 1 та наведені в таблиці № 1 (а.с. 7 т. 4).

Аналіз економічної ситуації на ринку роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів) свідчить про відсутність об'єктивних економічних причин, які могли б обумовити схоже стрімке підвищення роздрібних цін ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Фортуна X", ТОВ "Ольга", ТОВ "Восток", ФОП ОСОБА_3 та ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Тополь" на дизельне пальне в визначений період, з огляду на наступне:

- ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Фортуна X", ТОВ "Ольга", ТОВ "Восток", ФОП ОСОБА_3 та ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Тополь" ведуть окрему господарську діяльність, тобто, несуть різні витрати на збут продукції;

- розмір закупівельних цін залишків дизельного пального ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Фортуна X", ТОВ "Ольга", ТОВ "Восток", ФОП ОСОБА_3 та ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Тополь" відрізняється;

- ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Фортуна X", ТОВ "Ольга", ТОВ "Восток", ФОП ОСОБА_3 та ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Тополь" мають різний обсяг залишків дизельного пального.

Таким чином, Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що підвищення роздрібних цін ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Фортуна X", ТОВ "Ольга", ТОВ "Восток", ФОП ОСОБА_3 та ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Тополь" на дизельне пальне в визначений період відбулось за рахунок збільшення торговельних надбавок.

В Територіальних межах № 2 серед суб`єктів господарювання спостерігалася наступна динаміка підвищення вартості роздрібної реалізації 1 літру дизельного пального: в період з 11 до 29 серпня 2014 року:

У ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Фортуна X" та ТОВ "Капітал X" роздрібні ціни на дизельне пальне на АЗС зросли в середньому від 14,60грн./літр до 16,30грн./літр, що у відсотковому вираженні становить від 9,5% до 12%.

Коефіцієнти кореляції, розраховані відповідачем для рядів даних цін роздрібної реалізації дизельного пального ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Фортуна X" та ТОВ "Капітал X" наведені в таблиці № 2 (а.с. 8 т. 4) та становлять до порушення коефіцієнт кореляції 0,98, в період порушення 0,97, після порушення 1.

В Територіальних межах № 3 серед суб`єктів господарювання спостерігалася наступна динаміка підвищення вартості роздрібної реалізації 1 літру дизельного пального:

В період з 11 до 29 серпня 2014 р. у ПАТ "Укранафта" та ТОВ "Капітал X" роздрібні ціни на дизельне пальне на АЗС зросли з 14,60 грн./літр до 16,30 грн./літр, тобто майже на 12%.

Коефіцієнт кореляції в Територіальних межах № 3 складає 0,991.

В Територіальних межах № 4 серед суб`єктів господарювання спостерігалася наступна динаміка підвищення вартості роздрібної реалізації 1 літру дизельного пального:

В період з 11 до 29 серпня 2014 р. у ПАТ "Укранафта" та ТОВ "Капітал X" роздрібні ціни на дизельне пальне на АЗС зросли з 14,60 грн./літр до 16,30 грн./літр, тобто майже на 12%.

Коефіцієнт кореляції в Територіальних межах № 4 складає 0,983.

В Територіальних межах № 7 серед суб`єктів господарювання спостерігалася наступна динаміка підвищення вартості роздрібної реалізації 1 літру дизельного пального:

В період з 11 до 29 серпня 2014 р. у ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Капітал X", ПАТ "Укргазвидобування" та ПП "Гарант" роздрібні ціни на дизельне пальне на АЗС в середньому зросли з 14,60 грн./літр до 16,30 грн./літр, що також майже на 12%.

Коефіцієнти кореляції, розраховані для рядів даних цін роздрібної реалізації дизельного пального ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Капітал X", ПАТ "Укргазвидобування" та ПП "Гарант" з 11 до 29 серпня 2014 р. в Територіальних межах № 7 та наведені в таблиці № 1 (а.с. 10 т. 4).

Отже, отримані коефіцієнти кореляції свідчать про тісну взаємозалежність цінової поведінки зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки без об'єктивних причин для вчинення таких дій, оскільки структура витрат учасників ринку відрізняється в залежності від наявності власних АЗС, нафтосховищ та транспорту тощо.

Аналізом цінової поведінки учасників ринку в визначених територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації дизельного пального відбувалось здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок, в тому числі власного прибутку всіма основними (які мають ринкову владу) суб'єктами господарювання.

Відповідачем проведено аналіз економічної ситуації на ринку роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів), в ході якого було встановлено відсутність об'єктивних економічних причин, які могли б обумовити схоже стрімке підвищення роздрібних цін на дизельне пальне в визначений період.

Ринкове змагання залежить від наявності бажаючих змагатися суб'єктів господарювання, від наявності споживачів, які мають певні потреби і можуть вільно та свідомо робити вибір між товарами та послугами, орієнтуючись на ціну, якість та інші властивості необхідного їм товару чи послуги, які на їх погляд мають певну цінність. Конкуренцію також можна визначити як стан ринку, коли незалежні продавці товару (послуг) змагаються за покупців, пропонуючи їм кращу ціну, або якість товару або комбінацію різних факторів, що можуть становити цінність для споживачів.

Якщо б учасники ринку незалежно один від одного встановлювали роздрібні ціни на дизельне пальне, керуючись обєктивними економічними причинами - вартістю закупівлі дизельного пального, що реалізується, та витратами, пов'язаними з його реалізацією, то схоже стрімке підвищення роздрібної ціни було б неможливим.

Однак, підвищення цін на дизельне пальне учасниками ринку відбулось за відсутністю на момент підвищення цін об'єктивних на те причин. Підвищення оптових цін є підставою для підвищення роздрібних цін реалізації на конкурентному ринку лише після реалізації залишків, оскільки за умов значної конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального (або його аналогів), могли б існувати суб'єкти господарювання, які б не підвищували ціни до реалізації залишків, і таким чином впливали б на рівень цін на ринку.

З оспорюваного рішення від 25.12.2014 р. № 254-р/к у справі № 1/01-226-14 вбачається, що:

- ПАТ "УКРНАФТА", ТОВ "ФОРТУНА X", ТОВ "ОЛЬГА", ФОП ОСОБА_3, ТОВ "ВОСТОК" та ТОВ ВКФ "ТОПОЛЬ" здійснюють діяльність з роздрібної реалізаці дизельного пального в Територіальних межах № 1 через 8 АЗС, що складає 57% від загальнії кількості АЗС в Територіальних межах № 1;

- ПАТ "УКРНАФТА", ТОВ "КАПІТАЛ X" та ТОВ "ФОРТУНА X" здійснюють діяльність з роздрібної реалізації дизельного пального в Територіальних межах № 2 через З АЗС, що складає 37,5% від загальної кількості АЗС в Територіальних межах № 2;

- ПАТ "УКРНАФТА" та ТОВ "КАПІТАЛ X" здійснюють діяльність з роздрібної реалізації дизельного пального в Територіальних межах № 3 через 2 АЗС, що складає 40% від загальні кількості АЗС в Територіальних межах № 3;

- ПАТ "УКРНАФТА" та ТОВ "КАПІТАЛ X" здійснюють діяльність з роздрібної реалізації дизельного пального в Територіальних межах № 4 через 2 АЗС, що складає 25% від загальне кількості АЗС в Територіальних межах № 4;

- ПАТ "УКРНАФТА", ТОВ "КАПІТАЛ X", ПАТ "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" та ПП "ГАРАНТ" здійснюють діяльність з роздрібної реалізації дизельного пального Територіальних межах № 7 через 4 АЗС, що складає 80% від загальної кількості АЗС Територіальних межах № 7.

Таким чином, зазначені учасники досліджуваних ринків роздрібної реалізації дизельного пального мають суттєвий вплив на ринок товару в Територіальних межах №№ 1, 2, 3, 4 та 7, що дає їм можливість визначати умови обороту товару на ринку роздрібної реалізації дизельним пальним.

В даному випадку субєкти господарювання в порушення ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, адже підвищення цін на дизельне пальне учасниками досліджуваних ринків роздрібної реалізації дизельного пального відбулось за відсутністю об'єктивних на те причин.

Отже, як зазначає відповідач в рішенні від 25.12.2014 р. № 254-р/к у справі № 1/01-226-14, в період вчинення антиконкурентних узгоджених дій певний рівень конкуренції на ринку залишався, але ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Фортуна X", ТОВ "Ольга", ТОВ "Восток", ФОП ОСОБА_3, ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Тополь", ТОВ "Капітал X", ПАТ "Укргазвидобування" та ПП "Гарант" не змагались в частині встановлення роздрібних цін на реалізацію дизельного пального, що в свою чергу, у зв'язку з суттєвим впливом ПАТ "Укрнафта", ТОВ "Фортуна X", ТОВ "Ольга", ТОВ "Восток", ФОП ОСОБА_3, ТОВ "Виробничо-комерційна фірма "Тополь", ТОВ "Капітал X", ПАТ "Укргазвидобування" та ПП "Гарант" на ринок в цілому, призвело до обмеження конкуренції.

При цьому, обмеження конкуренції полягало в тому, що зазначенні суб'єкті господарювання не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни ні дизельне пальне, оскільки незважаючи на те, що мали можливість не підвищувати роздрібні ціни до реалізації залишків, закуплених раніше, все ж значно підвищили роздрібні ціни ні дизельне пальне. А отже, обмежили конкуренцію між собою, що спростовує доводи позивача про те, що відповідачем не встановлено впливу схожих дій учасників ринків на наявність чи можливість недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельним пальним.

Враховуючи вищевикладене, підвищення цін на пальне здійснено позивачем - ПАТ "Укрнафта" та іншими учасниками ринків:

- стрімко;

- схожим чином (майже в одних і тих самих розмірах і за рахунок значного підвищення торговельної надбавки);

- практично в один і той же період часу та на різних ринках роздрібної реалізації дизельного пального, - при тому, що придбання пального відповідними суб'єктами господарювання здійснювалося у різних постачальників та за різною ціною, і за наявності у них (суб'єктів господарювання) істотних запасів пального, придбаного раніше (до підвищення цін).

З наведених та інших обставин випливає, що згадане підвищення цін не може бути пояснене іншими чинниками (факторами), крім узгодженої поведінки субєктами господарювання, згаданих у рішенні № 254-р/к від 25.12.2014 р.

Враховуючи вищезазначене, посилання позивача в апеляційній скарзі на наявність у нього обєктивних та економічно-обгрунтованих причини для підвищення роздрібних цін на дизельне пальне у період з 11.08.2014 р. по 29.08.2014 р. є безпідставним.

Слід також додати, що в ході дослідження ринку дизельного пального Відділенням була проаналізована поведінка всіх учасників ринку у визначених територіальних межах. Данні щодо такого дослідження містяться в Рішенні № 254-р/к.

Отже, позивач безпідставно посилається на недослідженість питання, наявності доказів обмеження конкуренції внаслідок дій суб 'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції на визначеному ринку, протягом певного періоду часу, динаміку цін, обстав і мотивів їх підвищення, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі тих, хто не притягався до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Зважаючи на викладене, судова колегія апеляційної інстанції прийшла до висновку, що Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні від 25.12.2014 р. № 254-р/к у справі № 1/01-226-14 обгрунтовано наявність усієї сукупності обставин, які свідчать про узгодженість дій (бездіяльність) суб'єктів господарювання, зокрема ПАТ "УКРНАФТА", на ринках товару в визначених територіальним відділенням Антимонопольного комітету України межах ринку: №№ 1, 2, 3, 4 та 7, у період з 11.08.2014 р. по 29.08.2014 р.

Отже позивачем не доведено наявність підстав для визнання недійсними та скасування пунктів 1, 8, 12, 15 та 25 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.12.2014 р. № 254-р/к у справі № 1/01-226-14 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів», тому підстави для задоволення апеляційної скарги позивача в цій частині відсутні.

Колегія судів апеляційної інстанції також не погоджується з посиланням позивача на неправомірність накладення на ПАТ "УКРНАФТА" штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції окремо по кожному ринку, визначеному територіальним відділення Антимонопольного комітету України, оскільки відповідачем в рішенні від 25.12.2014 р. № 254-р/к у справі № 1/01-226-14 встановлено наявність не одного, а 5 порушень (антиконкурентних узгоджених дій) ПАТ "УКРНАФТА", які хоч і є подібними, але вчинені позивачем на 5 різних ринках (а саме: Територіальних межах №№ 1, 2, 3, 4 та 7), з різними умовами діяльності на них (різним колом споживачів, різною вартістю доставки пального до відповідних АЗС, різною вартістю та обсягами дизельного пального тощо) та різним суб'єктним складом учасників вчинення правопорушення на кожному із зазначених територіальних меж.

Враховуючи викладене, підстави для задоволення апеляційної скарги позивача в цій частині також відсутні.

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення вимог позивача про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 8, 9, 12, 13, 15, 16, 25 та 26 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.12.2014 р. № 254-р/к у справі № 1/01-226-14 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів».

Згідно ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести суду ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

На підставі зазначеного, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку, що Господарський суд Харківської області, приймаючи рішення від 28.03.2016 р. у справі № 922/2144/15, повністю дослідив обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому підстави для скасування або зміни вказаного рішення відсутні.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 129 Конституції України, ст. 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 28 березня 2016 року у справі № 922/2144/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого Господарського Суду України через Харківський апеляційний господарський суд.

Повний текст постанови складений та підписаний 14.06.2016 р.

Головуючий суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Івакіна В.О.

Суддя Камишева Л.М.