РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" червня 2016 р. Справа № 910/1315/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

суддя Демидюк О.О. ,

суддя Савченко Г.І.

при секретарі Кушніруку Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: ОСОБА_1 - представник за довіреністю від 22.02.2016р. №;33-22/4703

від третіх осіб:

- ОСОБА_2: не з'явився

- приватного нотаріусу ОСОБА_3А: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк", м.Харків

на рішення господарського суду Житомирської області

від 18.04.16 р. у справі № 910/1315/16 (суддя Гансецький В.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал", м.Житомир

до Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк", м.Харків

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_2, м.Житомир

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, м.Київ

про визнання виконавчого напису нотаріуса № 8976 від 19.12.14р. таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 18.04.2016р. у справі №910/1315/16 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал" до Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_2, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису нотаріуса №8976 від 19.12.2014р. таким, що не підлягає виконанню задоволено.

Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №8976, вчинений 19.12.2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, згідно якого звернуто стягнення на нежитлові будівлі, загальною площею 288,6кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6кв.м., що знаходяться за адресою: м.Житомир, вул.Ольжича, буд.7-а, що належать на праві власності ТОВ "Термінал".

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал" 2067,00грн. судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "УкрСиббанк" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове, яким позов залишити без задоволення. Також, просить стягнути з позивача судові витрати за подання апеляційної скарги.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає рішення місцевого господарського суду незаконним та необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права та процесуального права;

- зазначає, що судом не було взято до уваги інформацію, яка безпосередньо стосується саме вчинення виконавчого напису. Відповідно до договору іпотеки банк належним чином повідомив іпотекодавця про дострокове повернення кредиту. 29.10.2014р.. Банк направив рекомендованим листом письмову вимогу Товариству з обмеженою відповідальністю "Термінал", яка була вручена особі за довіреністю 31.10.2014р. Зокрема, інформація (цінним листом з описом та повідомлення про вручення) зазначена в скобках та містить інформативний характер щодо можливого направлення письмової вимоги таким способом, тобто Банк мав можливість направити письмову вимогу іншим способом. 29.10.2014р. Банком було направлено рекомендованим листом письмову вимогу ОСОБА_2, яка була вручена 10.11.2014 року особисто в руки;

- покликається на те, що твердження позивача, що він не отримував письмової вимоги про дострокове повернення є безпідставним. Окрім того, якщо позивачу не було зрозуміло зміст отриманої вимоги 31.10.2014р., він мав можливість звернутися до відділення ПАТ "Укрсиббанк" та уточнити чи отримати роз'яснення, що це за лист і таке інше, а не отримати і проігнорувати, і на даний час стверджувати, що останнім не було отримано вимоги;

- вважає, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Банком нотаріусу надано всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем письмової вимоги про усунення порушень та іпотечну вимогу, суд дійшов неправильного висновку задовольняючи заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал";

- також, зазначає щодо різниці в сумі боргу по кредиту, зазначена у виконавчому написі більша сума ніж у направлених вимогах не свідчить про наявність спору. Крім того, як вже вказано вище, в повідомленні зазначалось, що загальна сума заборгованості змінюється щоденно в сторону збільшення залежно від тривалості затримки сплати боргу.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 13.05.2016р. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 07.06.2016р..

Представник відповідача в судовому засіданні 07.06.2016р. підтримала доводи апеляційної скарги та надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 18.04.2016р. у справі №910/1315/16 скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Представник позивача в засідання суду 07.06.2016р. не з'явився, однак 06.06.2016р. до суду від нього надійшло клопотання від 03.06.2016р. про відкладення розгляду справи, у зв'язку перебуванням його у відрядженні. Також, надано письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить рішення господарського суду Житомирської області від 18.04.2016р. у справі №910/1315/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" - без задоволення.

Згідно абз.1 п.3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи вищенаведене, в судовому засіданні 07.06.2016р. колегія суддів ухвалила відмовити у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду апеляційної скарги. Крім того, у матеріалах справи достатньо доказів для перегляду справи по суті.

Також, ухвалою суду від 13.05.2016р. про прийняття апеляційної скарги до провадження участь учасників судового процесу в судовому засіданні визначалась на власний розсуд, нові докази не витребовувались та повідомлено, що неявка уповноважених представників сторін в судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги по суті за наявними у ній матеріалами.

Треті особи не скористалася правом подачі письмових відзивів на апеляційну скаргу, що, у відповідності до ч.2 ст.96 ГПК України, не перешкоджає перегляду рішення місцевого господарського суду.

Треті особи в судове засідання 07.06.2016р. не з'явились, про причину неявки суд не повідомили.

Враховуючи приписи ст.101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції та той факт, що неявка в засідання суду представників позивача та третіх осіб, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого судового акту, судова колегія розглянула апеляційну скаргу за відсутності представників останніх.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.05.2008р. між АКІБ "УкрСиббанк", правонаступником якого є ПАТ "УкрСиббанк" (банк) та громадянином ОСОБА_2 (позичальник) укладений договір про надання споживчого кредиту №0, згідно п.1.1 якого, банк зобов'язався надати позичальнику кредитні кошти в іноземній валюті, долар США, в сумі 60000,00 (шістдесят тисяч доларів США 00 цнт.), що дорівнює еквіваленту 303000,00 (триста три тисячі грн. 00 коп.) гривень за курсом НБУ на день укладання договору, а позичальник зобов'язався прийняти, належним чином використовувати і повернути банку кредитні кошти (кредит) та сплатити плату за кредит у порядку та на умовах, зазначених у даному договорі (а.с.24-27, т.1).

У відповідності до п.6.2 договору про надання споживчого кредиту від 08.05.2008р. №0, в разі застосування банком права дострокового повернення всієї суми кредиту, банк повідомляє позичальника про встановлення нового (дострокового) терміну повернення всієї наданої йому суми кредиту та сплати плати за користування таким кредитом за договором, шляхом направлення відповідної письмової вимоги поштою (цінним листом з описом та повідомленням про вручення) за адресою позичальника;

- терміни дострокового повернення кредиту та сплати плати за кредит вважаються такими, що настали, а кредит і плата за кредит-обов'язковим до повернення і сплати в повному обсязі банку з 32 (тридцять другого) календарного дня, рахуючи з дати одержання позичальником повідомлення (вимоги) банку про дострокове повернення кредиту.

Договір про надання споживчого кредиту від 08.05.2008р. №0 підписаний сторонами та скріплений печаткою банку.

З метою забезпечення вимог ПАТ "УкрСиббанк" за договором про надання споживчого кредиту, 08.05.2008р. між Товаристовом з обмеженою відповідальністю "Термінал" (іпотекодводавець) та АКІБ "УкрСиббанк" (іпотекодержатель) укладено договір іпотеки, предметом якого (п.1.1) є адмінпобутове приміщення (приміщення за №№1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 1-5, 1-6, 1-7, 1-8) літ."А", цегла, загальною площею 100,7кв.м., що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Ольжича, буд.9-а, що належить на праві власності позивачу, вартість предмету іпотеки становить 812287,00грн. (а.с.28-29, т.1).

Пунктом 4.1 договору іпотеки від 08.05.2008р. встановлено, що іпотекодержатель має право звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, у разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов'язання за цим договором, або будь-якого зобов'язання, що забезпечене іпотекою за цим договором; виконавчого напису нотаріуса.

Договір іпотеки від 08.05.2008р. підписаний сторонами та скріплений відтисками їх печаток.

Договір іпотеки посвідчено приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу 08.05.2008р. ОСОБА_4 та зареєстровано в реєстрі за №8163.

Договором про внесення змін та доповнень від 06.01.2009р. до договору іпотеки від 08.05.2008р. сторони погодили викласти п.1.1 в наступній редакції:

Іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю наступне нерухоме майно - нежитлові будівлі загальною площею 288,6кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6кв.м., що знаходяться за адресою: місто Житомир, вул.Ольжича, буд.7-а, що належать на праві власності ТОВ "Термінал".

В подальшому, внаслідок неналежного виконання боржником - ОСОБА_2 прийнятих на себе зобов'язань за договором про надання споживчого кредиту №0 від 08.05.2008р., ПАТ "УкрСиббанк" звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису.

19.12.2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №8976, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: нежитлові будівлі, загальною площею 288,6кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6кв.м., що знаходяться за адресою: місто Житомир, вул.Ольжича, буд.7-а, що належать на праві власності ТОВ "Термінал" (а.с.22-23, т.1).

07.09.2015р. старшим державним виконавцем Богунського відділу державної виконавчої служби Житомирського управління юстиції, на підставі виконавчого напису нотаріуса №8976 від 19.12.2014р., винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП№48618027 (а.с.30,т.1).

За вказаних обставин, Товариство з обмеженою відповідальністю "Термінал" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису №8976, вчиненого 19.12.2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, згідно якого звернуто стягнення на нежитлові будівлі, загальною площею 288,6кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6кв.м., що знаходяться за адресою: місто Житомир, вул.Ольжича, буд.7-а, що належать на праві власності ТОВ "Термінал" (а.с.8-13, т.1).

Обґрунтовуючи позовну заяву, позивач посилається на те, що він не отримував жодних повідомлень або письмових вимог від відповідача про усунення порушення договору про надання споживчого кредиту №0 від 08.05.2008р.. Відповідно відповідачем не могли бути надані нотаріусу докази направлення вимоги на адресу позивача. А отже, спірний виконавчий напис від 19.12.2014р., реєстраційний №8976, було вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, а саме - без доказів спливу тридцяти днів з моменту надісланого іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцем. Також вказав, що розмір заборгованості не є безспірним, тому нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 05.02.2016р. прийнято позовну заяву та порушено провадження у справі №910/1315/16. Крім того, залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 05.02.2016р. у справі №910/1315/16 заяву позивача про забезпечення позову задоволено частково. До винесення по даній справі судового рішення і набрання ним законної сили зупинено стягнення на підставі виконавчого напису №8976, вчиненого 19.12.2014р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 на звернення стягнення на нежитлові будівлі, загальною площею 288,6кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6кв.м., що знаходяться за адресою: місто Житомир, вул.Ольжича, буд.7-А та належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Термінал". В решті вимог заяви про забезпечення позову відмовлено.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 31.03.2016р. у справі №910/1315/16 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_2.

Розгляд справи неодноразово відкладався, у зв'язку з невиконанням учасниками судового процесу вимог ухвал суду.

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Житомирської області від 18.04.2016р. у справі №910/1315/16 позов задоволено (а.с.83-85, т.1).

Також, у зв'язку із умисним, неодноразовим, під час розгляду даної справи невиконанням третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вимог ухвал господарського суду, які набрали законної сили, господарським судом Житомирської області у справі №910/1315/16 винесено окрему ухвалу від 18.04.2016р..

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Як свідчать матеріали справи, предметом даного спору є вимога позивача про визнання виконавчого напису, який вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 19.12.2014р. та зареєстрованого в реєстрі за №8976.

Згідно до ст.18 Цивільного кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Іпотека відповідно до ст.1 Закону України "Про іпотеку" - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. У ч.1 ст.575 ЦК України іпотека визначена як окремий вид застави нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 1 ст.35 Закону України "Про іпотеку" встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

На підставі ч.ч.1, 2 ст.7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання.

Відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно із ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст. 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

У відповідності до п.2.3 ст.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5, вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов'язання та або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю і боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Пунктом 3.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Згідно із п.3.5 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Пунктом 1-1 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (далі - Перелік) від 29.06.1999р. №1172 (в редакції на дату вчинення оспорюваного виконавчого напису) передбачено, що для одержання виконавчого напису за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, нотаріусу подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору;

б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання;

в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості;

г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання;

ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що в господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

Відповідно до абз.3 п.8 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24.10.2011р. №10 зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Відповідно до п.6.2 договору про надання споживчого кредиту від 08.05.2008р., в разі застосування банком права дострокового повернення всієї суми кредиту, банк повідомляє позичальника про встановлення нового (дострокового) терміну повернення всієї наданої йому суми кредиту та сплати плати за користування таким кредитом за договором, шляхом направлення відповідної письмової вимоги поштою (цінним листом з описом та повідомленням про вручення) за адресою позичальника;

- терміни дострокового повернення кредиту та сплати плати за кредит вважаються такими, що настали, а кредит і плата за кредит-обов'язковим до повернення і сплати в повному обсязі банку з 32 (тридцять другого) календарного дня, рахуючи з дати одержання позичальником повідомлення (вимоги) банку про дострокове повернення кредиту.

У матеріалах справи відсутні докази повернення позичальником банку кредитних коштів згідно договору про надання споживчого кредиту від 08.05.2008

Пунктом 4.1 договору іпотеки від 08.05.2008р. встановлено, що іпотекодержатель має право звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, у разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов'язання за цим договором, або будь-якого зобов'язання, що забезпечене іпотекою за цим договором; виконавчого напису нотаріуса.

Отже, враховуючи вказане вище, опис вкладення та оригінал документа про надання послуг поштового (фіскальний чек, тощо) зв'язку є обов'язковими документами, які підтверджують надіслання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення за договором, оскільки останнє передбачено п.6.2 договору про надання споживчого кредиту №0 від 08.05.2008р., ст.35 Закону України "Про іпотеку", п.2.3 ст.2 глави 16 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", п.1 Постанови КМУ від 29.06.1999р. №1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів".

Таким чином, враховуючи умови п.6.2 договору про надання споживчого кредиту від 08.05.2008р. №, право на дострокове повернення кредиту виникає у банка після отримання боржником вимоги про встановлення нового дострокового терміну повернення наданої суми кредиту та сплати плати за користування кредитом.

В своїх обґрунтуваннях до позову, ТОВ "Термінал" заперечує факт отримання письмової вимоги від банку про дострокове повернення коштів, отриманих ОСОБА_2 за договором про надання споживчого кредиту №.

ПАТ "УкрСиббанк" в якості доказу надіслання на адресу боржника та іпотекодержателя повідомлень про дострокове повернення кредитних коштів надав письмові вимоги в порядку ст.35 Закону України "Про іпотеку" №30-11/18257, № 30-11/18258 від 28.10.2014р та рекомендовані повідомленнями про вручення поштового відправлення (а.с.62-67, т.2).

Однак, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення не може вважатись належним доказом надіслання вимоги про дострокове повернення кредиту, оскільки відповідно до п.6.2 договору про надання споживчого кредиту від 08.05.2008р. № визначено, що письмова вимога має бути надіслана цінним листом з описом та повідомленням про вручення.

ПАТ "УкрСиббанк", в порушення п.6.2 договору не подано документа, зокрема, опису вкладення, який безпосередньо підтверджує перелік документів, надісланих на адресу боржника та іпотекодавця, зокрема, вимоги про дострокове повернення кредитних коштів.

Таким чином, колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком господарського суду Житомирської області про те, що відповідачем не дотримано порядку належного повідомлення боржника та іпотекодавця про дострокове погашення заборгованості за договором про надання споживчого кредиту №0 від 08.05.2008р..

При цьому, надані ПАТ "УкрСиббанк" на підтвердження належного виконання ним умов договору рекомендовані повідомлення (а.с.64, 67, т.2) не можуть вважатися доказами дотримання останнім умов договору про надання споживчого кредиту №0 від 08.05.2008р. та Постанови КМУ від 29.06.1999р. №1172, оскільки з цих повідомлень не можливо встановити, що саме банк надсилав позичальнику та іпотекодавцю.

Отже, недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом вчинення виконавчого напису, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до ч.2 ст.35 Закону України "Про іпотеку".

Крім того, враховуючи те, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору зі сторони боржника стосовно її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Однак, як свідчать матеріали справи, подані нотаріусу документи не підтверджують безспірність заборгованості боржника, оскільки розмір заборгованості, визначений у виконавчому написі нотаріуса становить 26833,84 дол. США, в той час, як у вимогах про дострокове повернення коштів загальна сума боргу становить 27000,03 дол. США.

Згідно вимог ст.33 Господарського-процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал" є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

Доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі, спростовуються матеріалами справи, наведеним вище і висновків суду не спростовують, а тому відсутні підстави для її задоволення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Житомирської області від 18.04.2016р. у справі №910/1315/16 прийняте з повним з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст.101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Житомирської області від 18.04.2016р. у справі №910/1315/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк", м.Харків - без задоволення.

2. Справу №910/1315/16 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Павлюк І. Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.

Віддрук. прим.:

1 до справи,

2 ТОВ "Термінал" (10003, м.Житомир, вул.Ольжича, 7А),

3, 4 ПАТ "УкрСиббанк" (61050, м.Харків, просп.Московський, 60,

02002, м.Київ, а/с15),

5 ОСОБА_2 (10000, АДРЕСА_1),

6 приватному нотаріусу ОСОБА_3 (01000, м.Київ, вул.Передова 21),

7 в наряд.