ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2016 р. Справа № 922/89/16

Харківський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Лакіза В.В., суддя Білоусова Я.О.

при секретарі Міракові Г.А.

за участю :

від позивача - ОСОБА_1 (за довіреністю від 23.11.2015);

від відповідача - ОСОБА_2 (за довіреністю № 8 від 15.03.2016), ОСОБА_3 (за довіреністю № 19 від 26.05.2016),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача ТОВ "СТВ+" (вх. №790 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 04 лютого 2016 року у справі № 922/89/16

за позовом ТОВ "СТВ+"

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить суд визнати недійним та скасувати пункти 1 та 2 резолютивної частини рішення № 130-р/к від 29.10.2015 Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання позивача таким, що погодив під час проведення торгів на закупівлю послуг з поточного ремонту автомобільних доріг в м. Куп'янськ, с. Ківшарівка, смт. Куп'янськ - Вузловий Харківської області 42.11.2 (код за ДК 016:2010) (будування автомобільних доріг та автомагістралей, інших доріг, елементів доріг, злітно-посадкових смуг, літовищ), що проводились Житлово-комунальним підприємством № 1 у 2014 році, своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "СТВ+", що кваліфіковано як спотворення результатів торгів, та накладення штрафу в розмірі 59 350,00грн., а також покласти на відповідача понесені витрати зі сплати судового збору.

Також позивач звернувся до суду з заявою про вжиття заходів до забезпечення позову, в якій просить суд зупинити виконання рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.10.2015 № 130-р/к у справі № 2/01-85-15, заборонити відповідачу вчиняти будь-які дії, пов'язані з виконанням рішення, зазначеного у п.1 прохальної частини цієї заяви та зобов'язати відповідача вчинити дії щодо повного виключення позивача зі зведених відомостей про рішення органів Антимонопольного комітету України щодо визнання вчинення суб'єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосувалися спотворення результатів торгів (тендерів).

Позивач вважає рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України помилковим, висновки та обставини, зазначені у рішенні, не доведеними, посилаючись на те, що аргументи, викладені у рішенні ніяким чином не доводять змову між позивачем та Науково-виробничим об'єднанням "Новые технологии" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю, при розгляді справи відповідач не зазначив жодних доказів на підтвердження негативного впливу дій Товариства з обмеженою відповідальністю "СТВ+" та Науково-виробничого об'єднання "Новые технологии" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю на стан конкуренції, її обмеження або усунення.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач також посилається на те, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача, відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, та зазначив, що з оскаржуваного рішення не вбачається, як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів. Як зазначає позивач, відповідачем не було досліджено обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження.

Рішенням господарського суду Харківської області від 04.02.2016 у справі № 922/89/16 (суддя Лавренюк Т.А.) в задоволенні позову відмовлено повністю.

Щодо заяви про забезпечення позову, в рішенні зазначено, що оскільки суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову, відсутні правові підстави і для вжиття заходів до забезпечення цього позову.

Позивач не погодився з прийнятим у справі рішенням та звернувся з апеляційною скаргою, в якій з посиланням на порушення місцевим господарським судом норм матеріального права та неповне з'ясування обставин справи просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Стягнути з відповідача на користь позивача витрати, пов'язані зі сплатою судового збору.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 18.03.2016 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні 20.04.2016.

Від відповідача надійшов відзив (вх. 4220 від 19.04.2016) на апеляційну скаргу, в якому він не погоджується з доводами апелянта та наводить свої заперечення. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, оскаржуване рішення господарського суду Харківської області - без змін.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 19.04.2016 у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Здоровко Л.М. та відрядженням судді Плахова О.В. визначено наступний склад колегії суддів для розгляду даної справи: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Лакіза В.В., суддя Білоусова Я.О.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про судове рішення від 23.03.2012 №6 встановлено, що в разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору, а його подальше продовження новим (зміненим) складом суду здійснюється у випадках і в порядку, передбачених частиною третьою цієї статті.

Враховуючи викладене, колегія суддів у новому складі розпочала розгляд апеляційної скарги з початку.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 20.04.2016 розгляд справи відкладено на 13.06.2016.

До початку судового засідання 13.06.2016 від відповідача надійшло клопотання (вх. 6013), в якому просить здійснювати фіксування судового процесу у справі № 922/89/16 за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Розглянувши зазначене клопотання (вх. 6013) судова колегія дійшла висновку про його задоволення.

Запис розгляду судової справи здійснюється за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Оберіг".

В судовому засіданні 13.06.2016 представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та просив її задовольнити. Зазначив, що відповідачем не доведено та не підтверджено належними доказами наявність узгодженості дій.

В судовому засіданні 13.06.2016 представник відповідача навела заперечення на доводи апелянта та просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї, заслухавши пояснення представників сторін та перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, в порядку ст. 101 ГПК України на підставі наявних у справі доказів, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

ТОВ "СТВ+" зареєстровано реєстраційною службою Куп'янського міськрайонного управління юстиції Харківської області 03.04.2014, діє на підставі статуту, затвердженого протоколом загальних зборів засновників ТОВ "СТВ+" від 03.04.2014 № 1. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 10.04.2014 серії АБ № 452643 місцезнаходження ТОВ "СТВ+": вул. Перша Цукрозаводська, 1 "А", м. Куп'янськ, Харківська обл. Одним з видів діяльності товариства є будівництво автомобільних доріг.

НВО "Новые технологии" зареєстроване виконавчим комітетом Харківської міської ради 18.01.2001, діє на підставі статуту, нова редакція якого затверджена протоколом загальних зборів учасників НВО "Новые технологии" від 07.11.2007 № 4/2007. Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців від 14.05.2014 АБ № 453013 місцезнаходження : вул. Мироносицька, 72, м. Харків. Одним з видів діяльності товариства є будівництво автомобільних доріг.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності

Тобто, ТОВ "СТВ+" та НВО "Новые технологии" в розумінні наведених положень статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є суб'єктами господарювання.

Враховуючи види діяльності зазначених товариств, вони є конкурентами на ринку будівництва автомобільних доріг.

У державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 24.03.2014 № 24 (870) ЖКП № 1 опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з поточного ремонту автомобільних доріг в м. Куп'янськ, смт Куп'янськ - Вузловий Харківської області 42.11.2 (код за ДК 016:2010) будування автомобільних доріг та автомагістралей, інших доріг, елементів доріг, злітно-посадкових смуг, літовищ) (надалі - Торги). Розкриття пропозицій конкурсних торгіввідбулось 16.05.2014 (протокол від 16.05.2014).

Вказана процедура закупівлі відбулась шляхом проведення відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010 № 2289-VI.

Для участі у торгах подані конкурсні пропозиції від ТОВ "СТВ+", НВО "Новые технологии" у формі ТОВ та ТОВ "РІК-Знам'янка".

Пропозиція конкурсних торгів "РІК-Знам'янка" відхилена комітетом конкурсних торгів ЖКП № 1, як така, що не відповідає вимогам Замовника, зазначеним у документації конкурсних торгів відповідно до пункту 1 статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 20.05.2014, що складений за результатами засідання комітету з конкурсних торгів, переможцем торгів за критерієм "Ціна" визнано ТОВ "СТВ+".

Замовником укладено з переможцем торгів договір про закупівлю послуг за державні кошти від 17.06.2014 № 25 на загальну суму 1645880 грн.

На підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 28.05.2015 № 231 про ознаки вчинення ТОВ "СТВ+" та НВО "Новые технологии" у формі ТОВ порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 28.05.2015 № 94-рп/к про початок розгляду справи № 2/01-85-15.

Розглянувши матеріали справи № 2/01-85-15 адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 29.10.2015 прийняла рішення № 130-р/к, яким визнано, що ТОВ "СТВ+" (код 39163824) та Науково-виробниче об'єднання "Новые технологии" у формі ТОВ ( код 31236842), погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з поточного ремонту автомобільних доріг в м. Куп'янськ, смт Куп'янськ-Вузловий Харківської області 42.11.2 (код за ДК 016:2010) (будування автомобільних доріг та автомагістралей, інших доріг, елементів доріг, злітно-посадкових смуг, літовищ), що проводжувались ЖКП № 1 у 2014 році, своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "СТВ+", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Накладено на ТОВ "СТВ+" штраф у розмірі 59350 грн; на Науково-виробниче об'єднання "Новые технологии" у формі ТОВ штраф 59350 грн.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним та скасування п. 1 та 2 резолютивної частини рішення № 130-р/к від 29.10.2015 Харківського АМК, господарський суд першої інстанції вважав, що позивачем не доведено жодної з підстав для задоволення позовних вимог. Натомість, відповідачем правомірно встановлено наявність погодженої поведінки учасників торгів, яка призвела до спотворення результатів торгів.

Харківський апеляційний господарський суд вважає правомірними такі висновки суду першої інстанції, зважаючи на наступне.

Відповідно до положень чинного законодавства в сфері державних закупівель однією з цілей проведення торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів.

Така ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і, спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію за різними критеріями, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільш ефективний результат.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція характеризується як змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання.

Змагальність учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови з найнижчими цінами.

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятись одна від іншої, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншої, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

До проведення торгів головою комітету з конкурсних торгів 30.04.2014 затверджена документація конкурсних торгів на закупівлю послуг по поточному ремонту автомобільних доріг в м. Куп'янськ, смт Ківшарівка, смт Куп'янськ-Вузловий Харківської області 42.11.2.

Документація складається з шести розділів, а саме: загальні положення, порядок внесення змін та надання роз'яснень до документації конкурсних торгів, підготовка пропозицій конкурсних торгів, подання та розкриття пропозицій конкурсних торгів, оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця, укладення договору про закупівлю.

Документи, які подані ТОВ "СТВ+" та НВО "Новые технологии" у формі ТОВ, мають схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо.

Так, схожість у зовнішньому оформленні, структурі заповнення конвертів, в яких вказаними учасниками торгів подані документи у складі пропозицій конкурсних торгів, а саме інформація щодо замовника, предмету закупівлі, учасника процедури закупівлі розміщена на конверті з лівої сторони, рівняння тексту по лівому краю. Втім, документацією конкурсних торгів не передбачено вимоги щодо зовнішнього оформлення конверту, зокрема, щодо нехарактерного заповнення конверту по лівому краю.

Схоже оформлені документи "Реєстр документів товариства щодо пропозиції конкурсних торгів на закупівлю послуг по поточному ремонту автомобільних доріг м. Куп'янськ, смт Ківшарівка, смт Куп'янськ-Вузловий Харківської області, а саме: містять однакові пунктуаційні помилки (відсутність розділових знаків у заголовку документу), нумерація сторінок заповнена від руки.

Документацією конкурсних торгів передбачено, що учасники торгів повинні надати документ "Форма пропозицій конкурсних торгів" у формі, наведеній у додатку №1. Тобто, учасники торгів при складенні документів пропозицій повинні дотримуватись зазначеним зразком. Однак, документи "Пропозиція конкурсних торгів", які подані ТОВ "СТВ+" та НВО "Новые технологии" у формі ТОВ, мають спільні відмінності від вказаного зразка: у документах, поданих зазначеними учасниками відсутня їх назва, яка міситься у зразку "Форма пропозицій конкурсних торгів"; у текстовій частині документів учасників торгів види послуг наведені нумерованим списком, починаючи з одиниці, рівняння списку по лівому краю; наступні за видами послуг абзаци тексту знову мають нумерацію з одиниці. Зовнішнє оформлення (шрифт, рівняння тексту), структура, текстовий зміст документу "заява про надання згоди на обробку персональних даних" в обох учасників торгів є ідентичними. В підтвердження спроможності виконання обов'язків за договором у разі визнання учасника переможцем торгів, ТОВ "СТВ+" та НВО "Новые технологии" у формі ТОВ надано гарантійні листи, ідентичні за оформленням та структурою, текстовий зміст співпадає.

Пропозицій конкурсних торгів отримані замовником від учасників торгів останній день подачі 16.05.2014, хоча строк подачі пропозицій становив 54 дня. Так, ТОВ "СТВ+" о 08 год 53 хв.; НВО "Новые технологии" у формі ТОВ о 8 год. 57 хв. 16.05.2014.

До ціни пропозицій конкурсних торгів учасники торгів надали розрахунки за статтями витрат, у тому числі розрахунок договірної ціни вартості виготовлення асфальтобетонної суміші. В розрахунках обох учасників договірної ціни вартості виготовлення асфальтобетонної суміші співпадають показники в грошовому виразі за деякими статтями витрат : заробітна плата будівельників і монтажників, вартість матеріальних ресурсів, вартість експлуатації будівельних машин і механізмів. Однак, зважаючи на різні вихідні дані щодо кількості працівників товариства, кількості техніки, співпадіння за вказаними статтями у розрахунку учасників дає підстави для висновку про те, що вказані розрахунки готувались ними разом.

З аналізу цін, що запропоновані вказаними учасниками торгів, проведеному АМК вбачається, що ціни ТОВ "СТВ+" та НВО "Новые технологии" вище мінімальних цін на ринку відповідного товару (послуг) в період проведення торгів.

На розкритті пропозицій конкурсних торгів, яке відбулось 16.05.2014 у приміщенні ЖКП № 1, представник НВО "Новые технологии" був відсутній.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), відповідно до якої це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Судова колегія Харківського апеляційного господарського суду вважає, що судом першої інстанції правомірно встановлено доведеність антимонопольним комітетом України факту узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду про наявність підстав для визнання дій позивача, які полягали в узгодженості його поведінки з Науково-виробничим об'єднанням "Новые технологии" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю під час участі у торгах, такими, що порушують норми законодавства про захист економічної конкуренції, а саме: п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке виявилось у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

На думку судової колегії, факти, викладені в рішенні Харківського обласного територіального відділення АМК України, щодо характеру поведінки учасників торгів, яка була проявлена ними, дають підстави вважати про існуючу між ними домовленість щодо усунення конкуренції та змагальності.

Частиною 1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України. Такими є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судова колегія господарського суду апеляційної інстанції вважає, що господарським судом Харківської області при розгляді справи в повній мірі досліджені факти, викладені в спірному рішенні АМК, обставини справи та надано оцінку висновкам, наведеним у рішенні АМК.

За висновком колегії суддів, рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АМК винесено у відповідності до вимог Закону а факти, викладені у рішенні, підтверджені належними доказами наявними в матеріалах справи.

Отже, з огляду на те, що доводи апелянта не знайшли підтвердження в ході апеляційного провадження, а також враховуючи наведені обставини справи та норми права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, колегія суддів дійшла висновку про відповідність оскаржуваного рішення нормам чинного законодавства та матеріалам справи, на підставі чого вказане рішення слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Зважаючи на те, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, витрати апелянта щодо сплати судового збору відшкодуванню не підлягають.

Керуючись 49, 99, 101, 102, п. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ТОВ "СТВ+" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 04 лютого 2016 року у справі № 922/89/16 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 17.06.16

Головуючий суддя Шутенко І.А.

Суддя Лакіза В.В.

Суддя Білоусова Я.О.