КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" червня 2016 р. Справа№ 910/32719/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорної Л.В.

суддів: Кропивної Л.В.

Руденко М.А.

при секретарі судового засідання Громак В.О.

за участю представників сторін: від позивача - ОСОБА_2,

від відповідача - Чепура О.О., Борисов О.С.,

від третьої особи 1. - ОСОБА_2,

від третьої особи 2. - не з'явився,

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Євро-Сервіс+»

на рішення господарського суду міста Києва від 10.02.2016 р.

по справі № 910/32719/15 (суддя - Смирнова Ю.М.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Євро-Сервіс+»

до публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача 1. ОСОБА_5

2. приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сергеєв О.О.

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 10.02.2016р. по справі №910/32719/15 у позові відмовлено повністю.

Не погодившись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 10.02.2016 року по справі №910/32719/15 скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.03.2016р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Євро-Сервіс+» прийнято до провадження.

Розпорядженням №09-52/852/16 від 12.04.2016р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г. на лікарняному.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу суддів від 12.04.2016р., в зв'язку з перебуванням судді Смірнової Л.Г., який не є головуючим суддею, на лікарняному, сформовано новий склад колегії суддів, головуючий суддя Чорна Л.В. судді: Руденко М.А., Кропивна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.04.2016р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Євро-Сервіс+» на рішення господарського суду міста Києва від 10.02.2016р. по справі № 910/32719/15 прийнято до провадження у визначеному складі суду.

Відповідно до п. 9-2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011р. № 7 «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» у разі зміни складу суду апеляційної інстанції розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений статтею 102 ГПК строк розгляду апеляційної скарги.

ТОВ «Євро-Сервіс+» надало письмові додаткові пояснення до апеляційної скарги.

ПАТ «Укрсоцбанк» заперечує проти апеляційної скарги, з підстав викладених у письмовому відзиві.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сергеєв О.О. своїх представників, чи особисто, в судове засідання не направив, про причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до п. 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 р. «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції», особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 64 та статті 87 ГПК. За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

При цьому слід зазначити, що законодавство України, в тому числі Господарський процесуальний кодекс України, не зобов'язує й сторону у справі, зокрема позивача, з'ясовувати фактичне місцезнаходження іншої сторони (сторін) у справі (якщо воно не співпадає з її місцезнаходженням, визначеним згідно зі статтею 93 Цивільного кодексу України) та зазначати таке фактичне місцезнаходження в позовній заяві чи інших процесуальних документах.

В разі коли фактичне місцезнаходження юридичної особи - учасника судового процесу з якихось причин не відповідає її місцезнаходженню, визначеному згідно з законом, і дана особа своєчасно не довела про це до відома господарського суду, інших учасників процесу, то всі процесуальні наслідки такої невідповідності покладаються на цю юридичну особу.

За таких обставин, справа розглядається за відсутності представників третьої особи, яка належним чином повідомлена.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, апеляційний господарський суд встановив наступне.

01.10.2015р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сергеєвим Олександром Олександровичем було вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на нежитлову будівлю літера «Е/1-2», що розташована в м. Харків, вул. Шевченка, 327, загальною площею 4629,1 кв.м, що належить на праві власності майновому поручителю - Товариству з обмеженою відповідальністю «Євро-Сервіс+». Зазначена нежитлова будівля на підставі іпотечного договору № 839/4/27/38/8-639 від 28.12.2008р., посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Яковлевою К.Б. за реєстровим №1837, разом із змінами та доповненнями передане в іпотеку акціонерно-комерційному банку соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого виступає Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк». /а.с. 14, т.1/.

З виконавчого напису вбачається, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації нежитлової будівлі літера «Е/1-2», що розташована в м. Харків, вул. Шевченка, 327, загальною площею 4629,1 кв.м., запропоновано задовольнити вимоги публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» станом на 17.06.2015р. на загальну суму 194 586,58 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 17.06.2015р. складає 4 297 706,19 грн., а також витрати по вчиненню виконавчого напису нотаріуса 18 700,00 грн.

Строк за який проводиться стягнення: з 11.02.2015 р. по 17.06.2015р.

Постановою державного виконавця від 10.12.2015р. відкрито виконавче провадження №49618219 з виконання виконавчого напису №1854 виданого 01.10.2015р. /а.с. 15/.

Як встановлено судом першої інстанції і зазначене підтверджується матеріалами справи.

28.12.2006р. між акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» правонаступником якого є публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» (кредитор, банк, відповідач) та ОСОБА_5 (позичальник, третя особа №1) укладено договір кредиту №839/3/27/38-6/134, за умовами якого кредитор надає позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти в сумі 276000,00 доларів США зі сплатою 12,8 процентів річних та порядком погашення суми основної заборгованості до 10 числа кожного місяця згідно графіку, який вказаний в п.п. 1.1.1 п.1.1 ст.1 договору (п.1.1), кінцевий термін погашення кредиту 10.12.2016р. (п.п.1.1.1). /а.с. 16, т.1/.

Згідно квитанції №81176а від 28.12.2006р. банком було виплачено позичальнику 276 000,00 доларів США, що дорівнювало за офіційним курсом НБУ станом на 28.12.2006р. - 1 393 800,00 грн. /а.с. 179, т.1/.

24.10.2008р. між акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», правонаступником якого є публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» (іпотекодержатель, банк, відповідач), та товариством з обмеженою відповідальністю «Євро-Сервіс +» (іпотекодавець, позивач) укладено іпотечний договір №839/4/27/38/8-639 (договір іпотеки), який зареєстровано в реєстрі за №1837, та відповідно до умов якого іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю у якості забезпечення виконання гр. ОСОБА_5, надалі позичальник, основного зобов'язання за договором кредиту № 839/3/27/38/6-134 від 28.12.2006р., укладеним між іпотекодержателем і позичальником, наступне нерухоме майно: нежитлову будівлю літера "Е/1-2", загальною площею 4629,1 кв.м., що розташована в м. Харків, вул. Шевченка, 327 та належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі рішення Господарського суду Харківської області від 27.08.2007р., справа №29/431-07, право власності зареєстроване Комунальним підприємством "Харківське міське бюро технічної інвентаризації", згідно з витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно №15979382, виданого Комунальним підприємством "Харківське міське бюро технічної інвентаризації" 19.09.2007, реєстраційний №20330367, номер запису 5273 в книзі 1 (п.1.1), вартість предмету іпотеки за згодою сторін становить 22909415,90 грн., що в еквіваленті складає 4448430,27 доларів США за офіційним курсом НБУ на дату укладення цього договору іпотеки (п.1.2), у разі невиконання або неналежного виконання позичальником основного зобов'язання, іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (п.4.1), іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки в один із наступних способів, зокрема на підставі виконавчого напису нотаріуса (п.4.5.2), у разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса реалізація предмета іпотеки здійснюється шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження (п.4.7). /а.с. 20, т.1/.

Додатковою угодою № 1 від 24.10.2008р. до кредитного договору сторони виклали п. 1.3.1 договору в наступній редакції: в день укладення цієї додаткової угоди - з позичальником та Товариством з обмеженою відповідальністю «Євро-Сервіс +», надалі за текстом - майновий поручитель, договір іпотеки №839/4/27/38/8-639, за умовами якого майновий поручитель передає кредитору в іпотеку нежитлову будівлю літера «Е/1-2», загальною площею 4629,1 кв.м., що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Шевченка, 327, що належить майновому поручителю на підставі рішення Господарського суду Харківської області від 27.08.2007, заставною вартістю 22909415,90 грн., що є еквівалентом 4448430,27 доларів США за офіційним курсом НБУ на дату укладення цього договору. Іпотечний договір підлягає нотаріальному посвідченню, а обтяження майнових прав іпотекою - реєстрації в Державному реєстрі іпотек у встановленому порядку. /а.с. 82, т.1/.

Додатковою угодою № 5 від 04.04.2013р. до кредитного договору сторони погодили новий кінцевий термін повернення заборгованості за кредитом, а саме: до 03.04.2033р.

Сторони домовились, що у разі порушення позичальником строків оплати процентів та/або кредиту як в повному обсязі так і частково, щонайменше на 3 календарні місяці кредитор має право вимагати дострокового погашення кредиту, нарахованих процентів та можливих штрафних санкцій в повному обсязі шляхом направлення відповідного повідомлення позичальнику, а позичальник, в свою чергу, зобов'язується достроково погасити в повному обсязі кредит, нараховані проценти та можливі штрафні санкції протягом 60 календарних днів з дати одержання вищезазначеного письмового повідомлення кредитора. /а.с. 116, т.1/.

11.06.2014р. договором про внесення змін №3 до іпотечного договору сторони визначили кінцевий термін повернення кредиту у розмірі 276 000,00 доларів США до 03.04.2033р. та зазначили про те, що у разі невиконання або неналежного виконання позичальником основного зобов'язання, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки, у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених цим договором, іпотекодержатель має права вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки. /а.с. 64, т.1/.

Відповідно до ст. 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Відповідно до виписки банку з рахунку позичальника - ОСОБА_5 остання виплата по кредиту за договором кредиту № 839/3/27/38/6-134 від 28.12.2006 відбулася 17.02.2015р. /а.с. 153, т.1/.

Згідно розрахунку банку станом на 17.06.2015р. заборгованість позичальника - ОСОБА_5 за договором кредиту № 839/3/27/38/6-134 від 28.12.2006 за кредитом склала 183 916,19 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 17.06.2015р. дорівнювало 4073327,77 грн., а сума заборгованості за відсотками склала 10130,99 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 17.06.2015р. дорівнювало 224378,42 грн., а всього 194047,18 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 17.06.2015 складає 4297706,19 грн. /а.с. 162, т.1/.

07.07.2015р. Банк звернувся до боржника та поручителя із вимогою про дострокове порушення кредиту на загальну суму 194586,58 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 17.06.2015 складає 4297706,19 грн.. /а.с. 163-168/. На доказ направлення вимог матеріал справи містять фіскальні чеки від 07.07.2015р. та 16.07.2015р., списки згрупованих поштових відправлень від 07.07.2015р. та 16.07.2015р., рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення №613, №664 та №520, що спростовує доводи апелянта на відсутність доказів надсилання вимог. /а.с. 164, 168, 169-172, т.1/.

01.10.2015р. відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Сергеєва Олександра Олександровича із заявою про вчинення виконавчого напису.

До заяви ПАТ «Укрсоцбанк» надав наступні документи:

1. іпотечний догові р №839/4/27/38/8-639 від 24.10.2008р., зареєстрований в реєстрі за №1837.

2. договір про внесення змін №1 від 08.06.2010р. до іпотечного договору №839/4/27/38/8-639 від 24.10.2008р.

3. договір про внесення змін №2 від 05.08.2011р. до іпотечного договору №839/4/27/38/8-639 від 24.10.2008р.

4. договір про внесення змін №3 від 11.06.2014р. до іпотечного договору №839/4/27/38/8-639 від 24.10.2008р.

5. копія кредитного договору №839/3/27/38/6-134 від 06.12.2006р. з додатковими угодами та додатками до нього.

6. виписки з рахунків ОСОБА_5

7. розрахунок заборгованості станом на 17.06.2015р. за кредитними договором №839/3/27/38/6-134 від 06.12.2006р.

8. копія вимоги вих. №08.42-186/96-12038 від 07.07.2015р. на ім'я ОСОБА_5 з доказами направлення.

9. копія вимоги вих. №08.42-186/67-13607 від 07.07.2015р. на ім'я ТОВ «Євро-Сервіс+» з доказами направлення.

10. довідка про ненадходження коштів.

11. копія паспорту та ІПН ОСОБА_5

12. копія витягу з ЄДРПОУ по ПАТ «Укрсоцбанк».

13. копія заяви на видачу готівки.

14. копія довіреності представника ПАТ «Укрсоцбанк».

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 1.1 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. №296/5 (далі - Порядок) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 2.3. глави 16 Порядку вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Матеріали справи містять копію рекомендованого повідомлення про вручення з відміткою іпотекодавця про отримання. /а.с. 164, т.1/.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.

Відповідно до п. 1-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» № 1172 від 29.06.1999р. (Перелік документів), передбачено, що для стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Тобто, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів, за якими стягнення проводиться у безспірному порядку.

В порушення умов кредитного договору позичальник припинив виконання зобов'язань за кредитним договором, допустив прострочку сплати процентів за користування кредитом. Після прострочки по сплаті кредиту та строкових процентів більш ніж на три календарні місяці, у відповідача виникло право на дострокове стягнення кредиту, а після 30 днів з моменту отримання позивачем вимоги, 10.08.2015р., оскільки вимогу отримано 09.07.2015р., у Банку виникло право дострокового стягнення предмету іпотеки.

Щодо розміру заборгованості, то представник Банк у судовому засіданні пояснив, що Банк, скористався своїм правом та зменшив розмір неустойки.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення позову.

Доводи наведені в апеляційній скарзі колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Дослідивши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд доходить до висновку, що господарським судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, повно з'ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи, зроблені висновки відповідають дійсним обставинам справи.

За наведених у даній постанові обставин, Київський апеляційний господарський суд доходить до висновку, що відсутні підстави для зміни чи скасування рішення господарського суду міста Києва від 10.02.2016р. у справі № 910/32719/15.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду міста Києва від 10.02.2016 р. у справі №910/32719/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Матеріали справи №910/32719/15 повернути до господарського суду міста Києва.

3. Копію постанови надіслати сторонам у справі.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя Л.В. Чорна

Судді Л.В. Кропивна

М.А. Руденко