КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2016 р. Справа№ 910/415/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пантелієнка В.О.

суддів: Верховця А.А.

Доманської М.Л.

за участю секретаря Халько В.А.,

та представників:

від позивача - Ясінська Н.В. - директор - паспорт;

Закордонець М.М. - дов. б/н від 01.06.2016р.;

ОСОБА_4. - витяг з ЄДРС № від 19.04.2016р.,

від відповідача - Дубко Р.В. - дов. №259 від 23.03.2016р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства (далі - ПАТ) «Київстар»

на рішення господарського суду м. Києва від 28.03.2016р.

у справі №910/415/16 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ)

«Юніверс Медіа Корпорейшн»

до ПАТ «Київстар»

про стягнення 68 900 грн. компенсації за порушення виключних

майнових авторських та суміжних прав,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м. Києва від 28.03.2016р. у справі №910/415/16 позов ТОВ «Юніверс Медіа Корпорейшн» задоволено частково. Стягнуто з ПАТ "«Київстар» на користь ТОВ «Юніверс Медіа Корпорейшн» 13 780 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав позивача та 275,60 грн. судового збору. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду, відповідач звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду м. Києва від 28.03.2016р. та прийняти нове, яким відмовити ТОВ «Юніверс Медіа Корпорейшн» у задоволенні позову.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Юніверс Медіа Корпорейшн» просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення господарського суду м. Києва від 28.03.2016р. у справі №910/415/16 залишити без змін.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.04.2016р. апеляційну скаргу ПАТ «Київстар» прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 01.06.2016р.

01.06.2016р. колегією суддів у судовому засіданні було оголошено перерву до 13.06.2016р. на підставі ст. 77 ГПК України.

10.06.2016р. до апеляційної інстанції від відповідача надійшло клопотання про доручення додаткових доказів до матеріалів справи, а саме: висновоку експерта №126/16 від 06.05.2016р. і витягу звіту ТОВ «Санні Мобайл».

Колегія суддів задовольняє назване клопотання ПАТ «Київстар» від 10.06.2016р. та приєднує їх до матеріалів справи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги, перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами частини першої статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформлюється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі, як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.02.2015р. ОСОБА_7 (творчий псевдонім - "ОСОБА_7"; правоволоділець) та ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" (видавництво) було укладено Договір, за умовами якого:

- правовласник на строк та в межах території України передає видавництву права на твори, відеокліпи, виконання і фонограми, перелік яких затверджується сторонами у відповідних додатках до Договору від 16.02.2015р., а видавництво бере права і зобов'язується виплачувати правовласнику винагороду (пункт 2.1 Договору від 16.02.2015р.);

- правовласник також передає видавництву: виключне право збирати винагороду (роялті) за використання творів, відеокліпів, виконань та фонограм третіми особами, починаючи з моменту опублікування таких творів, відеокліпів, виконань та фонограм на відповідній території України (пункт 2.3 Договору від 16.02.2015р.); право перешкоджати неправомірному використанню творів, фонограм, виконань в тому числі забороняти третім особам використання творів, фонограм, виконань в цілому або будь-яких їх окремих частин, фрагментів способами, передбаченими пунктом 1.4 Договору від 16.02.2015р. в межах терміну і на території України (пункт 2.4 Договору від 16.02.2015р.);

- права на твори, відеокліпи, виконання і фонограми переходять до видавництва з моменту підписання відповідних додатків до Договору від 16.02.2015р. (пункт 3.1 Договору від 16.02.2015р.);

- видавництво має право передавати права на твори, відеокліпи, виконання і фонограми третім особам як повністю, так і частково на виключній та невиключній основі (пункт 3.3 Договору від 16.02.2015р.);

- Договір від 16.02.2015р. вступає в силу з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.2015р., але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе обов'язків; при цьому, якщо за місяць до закінчення строку дії Договору від 16.02.2015р. жодна із сторін письмово не повідомить іншу сторону про припинення дії Договору від 16.02.2015р., Договір від 16.02.2015р. вважається автоматично пролонгованим кожного разу на один календарний рік (пункт 6.1 Договору від 16.02.2015р.);

- сторона, яка бажає розірвати Договір від 16.02.2015р., у тому числі на підставах, вказаних у Договорі від 16.02.2015р. або в чинному законодавстві України, зобов'язана надіслати на адресу іншої сторони письмове повідомлення не пізніше, ніж за 30 календарних днів до дати розірвання (пункт 6.7 Договору від 16.02.2015р.).

Відповідно до додатку № 2 до Договору від 16.02.2015р. ОСОБА_7 передав позивачу права на твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор музики, слів та виробник фонограми ОСОБА_7; виконавець ОСОБА_7); частка належних правовласнику прав на музику - 100%; частка належних прав на текст - 100%; частка належних правовласнику прав на виконання - 100%; частка належних правовласнику прав на фонограму - 100%.

Позивач за вказаним Договором отримав виключні майнові авторські права та суміжні права на музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" та його складові частини і має право захищати свої права у тому числі шляхом звернення до господарського суду з позовом.

З матеріалів справи вбачається, що 01.03.2015р. ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" (компанія) та ПАТ "Київстар" (Київстар) було укладено договір №149325 про передачу майнових прав інтелектуальної власності (далі - Договір №149325), за умовами якого: компанія передає Київстару невиключні майнові права інтелектуальної власності на використання об'єктів права у формі контенту, а саме: відтворення (пряме та/або опосередковане) та опублікування об'єктів права у формі контенту; публічне виконання, публічне сповіщення, публічна демонстрація і публічний показ об'єктів права у формі контенту; технічна переробка, адаптація та інші подібні зміни об'єктів права для надання їм форми контенту за допомогою будь-яких технічних пристроїв; розповсюдження об'єктів права у формі контенту; подання об'єктів права у формі контенту до загального відома користувачів таким чином, що вони можуть отримати до них доступ з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором, у тому числі і за допомогою технічних засобів; публічне сповіщення об'єктів права та їх примірників у формі контенту таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором (пункт 1.1 Договору №149325).

Позивачем було надіслано відповідачу повідомлення від 25.08.2015р., в якому відповідно до пункту 10.2 Договору №149325 повідомлено відповідача про розірвання Договору №149325 в односторонньому порядку з 30.09.2015р.

Позивач вказує, що 01.10.2015 ним було виявлено факт відтворення музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1", автором і виконавцем якого є ОСОБА_7 (творчий псевдонім - ОСОБА_7) у форматі мобільного контенту у формі послуги "Ді-Джингл" через Інтернет на сайті http://465.ua/.

З офіційного сайту відповідача вбачається, що послуга "Ді-Джингл" (сайт http://465.ua/) пропонується мобільним оператором "КИЇВСТАР".

Крім того, власником доменного імені http://465.ua/ є відповідач.

Статтею 443 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Частиною другою статті 32 Закону встановлено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

У пункті 28 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

01.10.2015р. директором позивача Ясінською Н.В., засновником ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" ОСОБА_4, ОСОБА_9 (фахівець, що має необхідні технічні знання в сфері комп'ютерних мереж; на підставі договору від 10.01.2015р. №01-10/01-15), ОСОБА_10 (спеціаліст у галузі права, юрист; на підставі договору від 21.01.2015р. №21/01-15), ОСОБА_11 (помічних юриста; на підставі договору від 21.01.2015р. №21/01-15) було проведено фіксацію факту використання на сайті http://465.ua/ твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор і виконавець ОСОБА_7, творчий псевдонім - ОСОБА_7), у зв'язку з чим складено акт огляду веб-сайту від 01.10.2015р., яким зафіксовано факт доведення до загального відома твору "ІНФОРМАЦІЯ_1", автором і виконавцем якого є ОСОБА_7 (творчий псевдонім ОСОБА_7), у форматі мобільного контенту у формі послуги "Ді-Джинг" через Інтернет на сайті http://465.ua/.

Згідно зі статтею 1 Закону публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Позивачем було подано місцевому суду диски із відеозаписами, як доказ доведення відповідачем до загального відома твору.

З відеозаписів вбачається, що: було відкрито два сайти в мережі Інтернет, а саме: 24Timezones.com та http://465.ua/; на першому сайті було вказано точну дату, а саме 01.10.2015р.; на другому - особи прослухали музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_7.

09.10.2015р. позивач звернувся до відповідача з претензією №04-09/10/15П, в якій просив припинити будь-які дії, які стосуються неправомірного використання твору/фонограми/виконання твору "ІНФОРМАЦІЯ_1", майнові авторські та суміжні права на використання яких були надані відповідно до Договору №149325; у строк 30 календарних днів з моменту отримання претензії здійснити оплату грошових коштів на користь ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн", а саме перерахувати шляхом безготівкового розрахунку суму компенсації, яка становить 68 900 грн.

Надіслання та отримання відповідачем вказаної претензії підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, наявним в матеріалах справи.

Відповідачем на підтвердження заперечень проти позовних вимог було подано довідку товариства з обмеженою відповідальність "Санні Мобайл" від 18.03.2016р. №61 на підтвердження видалення з сайту http://465.ua/ музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1". Товариство з обмеженою відповідальність "Санні Мобайл" за укладеним з Київстар договором від 30.04.2011р. №70132 надає відповідачеві послуги (технічну підтримка провайдером телекомунікаційних послуг оператора по наданню доступу до контенту користувачам шляхом підготовки і завантаження (розміщення) контенту на порталах оператора та платформу "Ді-Джинг", а також управління раніше завантаженим на платформу контентом, що полягає в зміні його розміщення, публікації, ротації, зняття з публікації тощо (підпункт 1.9 пункту 1 Договору №70132)). У довідці названого товариства вказано, що твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" було видалено з сайту http://465.ua/ 29.09.2015р.

Проте, вказана довідка була обґрунтовано оцінена місцевим судом критично, оскільки з інших зібраних у справі доказів вбачається, що станом на 01.10.2015 твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" у форматі мобільного контенту у формі послуги "Ді-Джинг" був розміщений на сайті http://465.ua/.

Відповідно до пункту 2.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" якщо стороною (або іншим учасником судового процесу) у вирішенні спору не подано суду в обґрунтування її вимог або заперечень належні і допустимі докази, в тому числі на вимогу суду, або якщо в разі неможливості самостійно надати докази нею не подавалося клопотання про витребування їх судом (частина перша статті 38 ГПК України), то розгляд справи господарським судом може здійснюватися виключно за наявними у справі доказами, і в такому разі у суду вищої інстанції відсутні підстави для скасування судового рішення з мотивів неповного з'ясування місцевим господарським судом обставин справи; крім того, неподання позивачем витребуваних господарським судом матеріалів, необхідних для вирішення спору, тягне за собою правові наслідки у вигляді залишення позову без розгляду на підставі пункту 5 частини першої статті 81 ГПК України.

Згідно з частиною першою статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово (частина друга статті 32 ГПК України).

Статтею 445 ЦК України передбачено право автора на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

Водночас використання твору без дозволу уповноваженої особи та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону, за яке пунктом "г" частини другої статті 52 цього Закону передбачено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.

У пункті 42 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010р. №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50 000 мінімальних заробітних плат (пункт "г" частини другої статті 52 Закону), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.

Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні.

У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

Статтею 8 Закону України "Про державний бюджет України на 2016 рік" встановлено у 2016 році мінімальну заробітну плату у місячному розмірі з 1 січня - 1 378 гривень.

Разом з тим, зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач просив суд стягнути з відповідача компенсацію за порушення як виключних майнових авторських, так і суміжних прав на фонограму музичного твору.

Відповідно до пункту "а" частини першої статті 50 Закону порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 цього Закону обмежень майнових прав.

Згідно з частиною 1 статі 42 Закону допускається без згоди виробників фонограм (відеограм), фонограми (відеограми) яких опубліковані для використання з комерційною метою, і виконавців, виконання яких зафіксовані у цих фонограмах (відеограмах), але з виплатою винагороди, таке пряме чи опосередковане комерційне використання фонограм і відеограм та їх примірників: публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель).

З висновку експерта Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності №126/16 від 06.05.2016р. вбачається, що на ресурсі/посиланні «http://465.ua» до 28.09.2015 року був розташований та доступний для кінцевого користувача мультимедійний контент («діджингл»), що містить у назві/змістовній частині ключову літерну послідовність у вигляді «ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1». З 28.09.2015р. о 02:30:08 зазначений контент є видаленим, таким що є недоступним для кінцевого користувача контенту, але цей висновок суперечить іншим доказам наявним в матеріалах справи про використання відповідачем спірного продукту інтелектуальної власності, а саме: даним фіксації порушення, що містяться на CD-диску і який наявний в матеріалах справи та даним роздрукованого результату пошуку домену http://465.ua/ (а.с. 16-18).

Тому суд першої інстанції законно і обґрунтовано стягнув з ПАТ "«Київстар» на користь ТОВ «Юніверс Медіа Корпорейшн» 13 780 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав позивача.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, зміни чи скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст.99, 101, 103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ПАТ "«Київстар» залишити без задоволення, а рішення господарського суду м. Києва від 28.03.2016р. у справі №910/415/16 - без змін.

Справу №910/415/16 повернути до господарського суду м. Києва

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддя В.О. Пантелієнко

Судді А.А. Верховець

М.Л. Доманська