ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2016 року Справа № 20/5005/16045/2011

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Величко Н.Л., Чус О.В.

секретар судового засідання Погорєлова Ю.А.

за участю представників:

від прокуратури: ОСОБА_1, прокурор відділу, посвідчення №027559 від 29.07.2014р.

від позивача: ОСОБА_2, довіреність №453 від 30.12.2015р., представник

від відповідача-1: ОСОБА_3, довіреність №4 від 27.04.2016р., представник

від відповідача-2: не з'явився

від відповідача-3: не з'явився

від третьої особи-1: не з'явився

від третьої особи-2: не з'явився

від третьої особи-3: не з'явився

від Жовтневого ВДВС: ОСОБА_4, довіреність №371/3 від 15.01.2016р., представник

від Жовтневого ВДВС: ОСОБА_5, довіреність №8 від 13.05.2016р., представник

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Жовтневого відділу Державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2015р. у справі №20/5005/16045/2011

за скаргою Приватного акціонерного товариства "Дніпротурист" на дії Жовтневого відділу Державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції у справі №20/5005/16045/2011

за позовом Заступника прокурора Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Фонду державного майна України, м.Київ

до відповідача-1: Приватного акціонерного товариства "Дніпротурист", м.Дніпропетровськ

відповідача-2: Дніпропетровської міської ради, м.Дніпропетровськ

відповідача-3: Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради, м.Дніпропетровськ

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Комунальне підприємство "Дніпропетровське міжміське бюро технічної інвентаризації", м.Дніпропетровськ

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватне акціонерне товариство "Укрпрофтур", м.Київ

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Федерація професійних спілок України, м.Київ

про визнання незаконним і скасування рішення та визнання права власності на нерухоме майно

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2015р. у справі №20/5005/16045/2011 (суддя Манько Г.В.) відмовлено в задоволенні скарги Приватного акціонерного товариства "Дніпротурист" щодо визнання дій державного виконавця з приводу закриття виконавчого провадження № 9313107 неправомірними та скасуванні постанови про закінчення виконавчого провадження від 10 грудня 2014р. Скаргу Приватного акціонерного товариства "Дніпротурист" щодо визнання неправомірними дій Жовтневого відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції щодо стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 8354900 грн. та скасування постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 04.03.2015р. (ВП №39313107) задоволено. Визнано неправомірними дії Жовтневого відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції щодо стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 8354900 грн. Скасовано постанову про стягнення з боржника виконавчого збору від 04.03.2015р. (ВП №39313107).

Означена ухвала суду першої інстанції вмотивована тим, що відповідно до вимог ст.ст. 25, 28 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчий збір стягується у разі виконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений для самостійного його виконання у постанові про відкриття виконавчого провадження. Однак у звязку із процесуальними порушеннями, допущеними державним виконавцем, ПрАТ "Дніпротурист" не мало можливості виконати рішення господарського суду у строк, встановлений постановою державного виконавця, тому скарга ПрАТ "Дніпротурист" щодо визнання неправомірними дій Жовтневого відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції щодо стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 8354900,00 грн. та скасування постанови від 04.03.2015р. (ВП №39313107) про стягнення з боржника виконавчого збору - підлягає задоволенню. При цьому судом першої інстанції прийнято до уваги, що виконавчий збір стягується лише в зв'язку з невиконанням вимог, зазначених у постанові про відкриття виконавчого провадження. Подальші дії державного виконавця з закриття виконавчого провадження №39313107 за висновком суду першої інстанції відповідали вимогам ст.ст. 49, 61 Закону України "Про виконавче провадження" та п. 4.4.2 Інструкції з організації примусового виконання рішень, тому у вимогах ПрАТ "Дніпротурист" про визнання їх незаконними та скасування постанови державного виконавця від 10.12.2014р. про закриття цього виконавчого провадження було відмовлено.

Не погодившись з ухвалою господарського суду господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2015р. у справі №20/5005/16045/2011, Жовтневий відділ Державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції (надалі також - Жовтневий ВДВС Дніпропетровського МУЮ) звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить означену ухвалу суду першої інстанції в частині скарги про визнання неправомірними дій Жовтневого відділу Державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції щодо стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 8354900 грн. та скасування постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 04.03.2015р. (ВП №39313107) скасувати і прийняти нове рішення, яким в задоволенні скарги ПАТ "Дніпротурист" відмовити. В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог у апеляційній скарзі Жовтневий ВДВС вказує на те, що ухвала суду першої інстанції не ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, при цьому суд при розгляді справи неправильно застосував норми матеріального права, що на думку скаржника призвело до ухвалення незаконного судового рішення. Вважає, що ним не було порушено вимог Закону України "Про виконавче провадження". Апелянт вважає, що постанова про стягнення з боржника виконавчого збору не може бути скасована з формальних підстав, оскільки факт обов'язку боржника сплатити суму виконавчого збору у розмірі 8354900,00 грн. має законні підстави.

Прокурор, який приймав участь в судових засіданнях суду апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги Жовтневого ВДВС Дніпропетровського МУЮ, просив її задовольнити.

Відповідач-1 (ПрАТ "Дніпротурист") у відзиві на апеляційну скаргу вважає доводи апелянта безпідставними та необґрунтованими, оскільки відповідно до п. 1.1. Інструкції з організації примусового виконання рішень, ця Інструкція розроблена відповідно до Закону України "Про виконавче провадження", інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Міністерства юстиції України і визначає окремі питання організації виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону України "Про виконавче провадження" підлягають примусовому виконанню. Відповідач-1 вважає, що в даному випадку, Інструкція з організації примусового виконання рішень жодним чином не суперечить Закону України "Про виконавче провадження", оскільки лише доповнює сам Закон. Враховуючи наведене, вважає, що вимоги щодо здійснення передачі стягувачу предметів, зазначених у виконавчому документі в п. 4.4.1. Інструкції, відповідають Закону України "Про виконавче провадження" та підлягають обов'язковому дотриманню зі сторони органів виконавчої служби. Звертає увагу, що в порушення п. 3.7.4. Інструкції в постанові про закінчення виконавчого провадження №39313107 від 10.12.2014р. не зазначено про виділення постанови про стягнення виконавчого збору від 20.07.2013р. в окреме провадження. Відповідно до постанови від 04.03.2015р. державним виконавцем постановлено стягнути виконавчий збір з ПрАТ "Дніпротурист" в сумі 8354900,00 грн. у виконавчому провадженні №39313107, яке було закінчене 10.12.2014р., що, на думку відповідача-1, свідчить про те, що орган ДВС постанову про відкриття нового виконавчого провадження не виносив. Крім того зазначає, що орган ДВС апелює на підставі вищезазначених обставин, які є додатковими доказами, без обґрунтування причин неможливості їх подання суду першої інстанції, що суперечить вимогам ст. 101 ГПК України, тому вважає, що суд апеляційної інстанції не повинен їх приймати. Також зазначає про відсутність в ОСОБА_6 державному реєстрі виконавчих проваджень постанов, на які посилається орган ДВС в якості підтвердження своїх доводів, що, на думку відповідача-1, викликає сумніви щодо існування та вчинення відповідних дій. ПрАТ "Дніпротурист" просить апеляційну скаргу Жовтневого відділу ДВС Дніпропетровського МУЮ відхилити, ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2015р. залишити без змін.

Третя особа-2 (ПрАТ "Укрпрофтур") подала відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає, що апеляційна скарга органу ДВС не підлягає задоволенню на підставі:

- порушення органом ДВС приписів п. 4.4.1. Інструкції з організації примусового виконання рішень, що призвело до незаконного винесення постанови про стягнення виконавчого збору;

- відсутність вказівки в постанові про закінчення виконавчого провадження №39313107 від 10.12.2014р. про виділення постанови про стягнення виконавчого збору від 20.08.2013р. в окреме провадження, що суперечить п. 3.7.4. Інструкції з організації примусового виконання рішень;

- відсутність підтвердження факту відкриття нового виконавчого провадження, у зв'язку із зазначенням в постанові про стягнення виконавчого збору від 04.03.2015р. номеру виконавчого провадження №39313107;

- винесення постанови про стягнення виконавчого збору за виконавчим провадженням №39313107 після його закінчення, що суперечить Закону України "Про виконавче провадження" та Інструкції з організації примусового виконання рішень;

- зазначення в скарзі додаткових доказів без обґрунтування причин неможливості їх подання суду першої інстанції, що суперечить вимогам ст. 101 ГПК України;

- відсутність в ОСОБА_6 державному реєстрі виконавчих проваджень та в матеріалах виконавчого провадження №39313107 під час ознайомлення з ним 24.11.2015р. постанов, на які посилається орган ДВС в якості підтвердження своїх доводів, що викликає сумніви щодо існування та вчинення відповідних виконавчих дій.

ПрАТ "Укрпрофтур" просить залишити без задоволення апеляційну скаргу Жовтневого відділу Державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено із матеріалів справи, рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 21.02.2012р. припинено провадження в частині позовних вимог про скасування свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради від 27.04.2004р. Дніпропетровському обласному закритому акціонерному товариству по туризму та екскурсіях "Дніпротурист" на будівлю готелю "Рассвет" та про скасування в Реєстрі прав власності на нерухоме майно реєстрації права власності Дніпропетровського обласного закритого акціонерного товариства по туризму та екскурсіях "Дніпротурист" на нерухоме майно - будівлю готелю "Рассвет" (літ. А-7, А1-2, АІІ-2, АІІІ, а, а-1), розташовану у місті Дніпропетровську по вул. Фучика, 30.

Решту позовних вимог заступника прокурора Дніпропетровської області задоволено повністю. Суд визнав незаконним та скасував рішення від 22.04.2004р. №978 виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради "Про оформлення права власності Дніпропетровському обласному закритому акціонерному товариству по туризму та екскурсіях "Дніпротурист" на об'єкт нерухомого майна за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Фучика, 30; визнав за державою в особі Фонду державного майна України право державної власності на нерухоме майно - будівлю готелю "Рассвет" (літ. А-7, А1-2, АІІ-2, АІІІ, а, а-1), розташовану у місті Дніпропетровську по вул. Фучика, 30; витребував у власність держави в особі Фонду державного майна України з незаконного володіння ПАТ "Дніпротурист" нерухоме майно - будівлі готелю "Рассвет" (літ. А-7, А1-2, АІІ-2, АІІІ, а, а-1), розташовану у місті Дніпропетровську по вул. Фучика, 30.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 11.06.2013р. та постановою Вищого господарського суду України від 25.03.2014р. рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.02.2012р. залишено без змін.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 10.02.2015р. в задоволенні заяви ПАТ "Дніпротурист" про перегляд рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.02.2012р. за нововиявленими обставинами відмовлено. Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 21.02.2012р. залишено без змін.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 19.03.2015р. ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 10.02.2015р. залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 02.09.2015р. касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Дніпротурист" залишено без задоволення, а постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 19.03.2015р. та ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 10.02.2015р. у справі №20/5005/16045/2011 залишено без змін.

Господарським судом Дніпропетровської області 20.06.2013р. було видано наказ про примусове виконання рішення господарського суду наступного змісту: Витребувати у власність держави в особі Фонду державного майна України (01601, м. Київ, 133, вул. Кутузова, 18/9, ) з незаконного володіння Приватного акціонерного товариства "Дніпротурист" (49027, м. Дніпропетровськ, вул. Фучика, 30, ) нерухоме майно - будівлю готелю "Рассвет" (літ. А-7, А1-2, АІІ-2, АІІІ, а, а-1) загальною площею 11650,7 кв.м, розташовану у місті Дніпропетровську по вул. Фучика, 30.

За заявою Фонду державного майна України державним виконавцем Жовтневого відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського управління юстиції було винесено постанову від 09.08.2013р. про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання зазначеного наказу господарського суду.

У тексті цієї постанови державного виконавця боржнику було запропоновано самостійно виконати рішення суду в строк до 16.08.2013р. При цьому боржник був попереджений про наслідки невиконання самостійно вимог виконавчого документа.

Боржник постанову про відкриття виконавчого провадження не оскаржував, із заявою про відкладення провадження виконавчих дій в порядку ст. 35 Закону України "Про виконавче провадження" до відділу державної виконавчої служби не звертався.

Оскільки боржник рішення суду самостійно не виконав, 20.08.2013р. державним виконавцем після завершення строку, встановленого для самостійного виконання до 16.08.2013р., було винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 1360,00 грн., що складає вісімдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

19.11.2013р. державним виконавцем складений ОСОБА_2 про те, що керівник боржника відмовився виконувати рішення суду у звязку з відсутністю повноважень. У зв'язку з чим на керівника боржника - юридичну особу - необхідно накласти штраф у розмірі 680,00 грн.

08.12.2014р. державним виконавцем було складено ОСОБА_2 передачі стягувачу, вилучених у боржника предметів, зазначених у рішенні суду.

09.12.2014р. державним виконавцем винесено постанову (ВП №393913107) про виділення в окреме виконавче провадження постанову про стягнення з боржника витрат, повязаних з організацією та проведенням виконавчих дій від 08.12.2014р. У цій постанові державним виконавцем було встановлено, що при примусовому виконанні вищевказаного виконавчого документу державним виконавцем 08.12.2014р. було винесено постанову про стягнення з боржника витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, та які не було стягнуто, у зв'язку з чим постанову про стягнення з боржника витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій від 08.12.2014р. необхідно виділити в окреме провадження (а.с. 118 або 167 на звороті т.10).

10.12.2014р. державним виконавцем Жовтневого відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження (№39313107) з підстав, встановлених п. 8 ч. 1 ст. 49 та ст. 50 Закону України "Про виконавче провадження", оскільки згідно акту державного виконавця від 08.12.2014р. рішення згідно виконавчого документу виконано фактично (а.с.112 т.10).

Як вказує у своїх поясненнях Жовтневий ВДВС Дніпропетровського МУЮ (без надання в матеріали даної справи відповідних документальних доказів), в подальшому начальником цього відділу державної виконавчої служби при перевірці виконавчого провадження, в порядку ч. 2 ст. 83 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що розмір виконавчого збору, зазначений у постанові про стягнення з боржника виконавчого збору ВП№39313107 від 20.08.2013р. не відповідає вимогам, встановленим ч. 1 ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження", а саме, розмір виконавчого збору визначено, як для виконання рішення суду немайнового характеру. В постанові про перевірку виконавчого провадження начальником Жовтневого ВДВС ДМУЮ було постановлено зобов'язати державного виконавця звернутися до ФДМУ та КП "ДМБТІ" із запитом про визначення вартості майна, а саме, нерухомого майна - будівлі готелю "Рассвет" (літ. А-7, А1-2, АІІ-2, АІІІ, а, а-10) загальною площею 11650,7 кв. м, розташовану у місті Дніпропетровську по вул. Фучика, 30, та після отримання відповіді провести виконавчі дії в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

Державним виконавцем в межах виконавчого провадження, яке було відкрито на підставі постанови про стягнення з боржника виконавчого збору, було направлено 15.01.2015р. за вих. №1793/24 запит (Вимога) до Регіонального відділення ФДМУ по Дніпропетровській області про визначення вартості вказаного майна (а.с.169 т.10).

До Жовтневого ВДВС ДМУЮ 13.02.2015р. надійшов лист від Регіонального відділення ФДМУ по Дніпропетровській області, в якому було зазначено, що згідно довідки ФОП ОСОБА_7, орієнтовна ринкова вартість будівлі готелю "Рассвет" (літ. А-7, А1-2, АІІ-2, АІІІ, а, а-10) загальною площею 11650,7 кв. м, розташовану у місті Дніпропетровську по вул. Фучика, 30, станом на 08.12.2014р. становить 83549000,00 грн. (а.с.170 т.10).

Як вказує у своїх поясненнях Жовтневий ВДВС Дніпропетровського МУЮ (без надання в матеріали даної справи відповідних документальних доказів), після отримання довідки щодо вартості майна, постанову державного виконавця Жовтневого ВДВС ДМУЮ від 20.08.2013р. скасовано начальником відділу в порядку ст. 83 Закону України "Про виконавче провадження", а державним виконавцем винесено постанову від 04.03.2015р. (ВП №393913107) про стягнення з боржника ТОВ "Дніпротурист" виконавчого збору у сумі 8354900,00 грн. (а.с. 36 або 171 т.10).

27.04.2015р. цей виконавчий документ (постанова від 04.03.2015р.) був направлений до відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Дніпропетровській області, оскільки згідно п. 2 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про виконавче провадження", на цей підрозділ державної виконавчої служби покладається виконання рішень, за якими сума зобовязання становить від трьох до десяти мільйонів гривень або еквівалентну суму в іноземній валюті.

Постанова державного виконавця від 04.03.2015р. отримана боржником (ПрАТ "Дніпротурист") лише 16.04.2015р.

Постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області від 06.05.2015р. (ВП №47420329) відмовлено в прийнятті до провадження виконавчого документа та у відкритті виконавчого провадження з примусового виконання: назва документу - постанова про стягнення виконавчого збору №39313107, виданий 04.03.2015р.; документа видав - Жовтневий ВДВС ДМУЮ; про - стягнути з ТОВ "Дніпротурист" виконавчий збір у розмірі 8354900,00 грн. При цьому підставою повернення виконавчого документу зазначено те, що винесення постанови про відкриття виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору ВП №39313107 від 04.03.2015р. відноситься до повноважень державного виконавця, який виніс постанову про закінчення виконавчого провадження за №39313107, а саме державного виконавця Жовтневого ВДВС ДМУЮ. Таким чином, виконання зазначеної постанови про стягнення виконавчого збору не підвідомче відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області. Також, відповідно до відомостей, отриманих з ЄДОВП, на виконанні у Жовтневому ВДВС ДМУЮ перебувають й інші виконавчі провадження, де боржником є ТОВ "Дніпротурист", що, в свою чергу, є підставою для обєднання їх у зведене виконавче провадження (а.с.120 т.10).

Постановою державного виконавця Жовтневого відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського управління юстиції від 26.06.2015р. (ВП №39313107) було відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого документу: постанови ВП №39313107, виданої 04.03.2015р. Жовтневим ВДВС Дніпропетровського МУЮ про стягнення виконавчого збору у сумі 8354900,00 грн. (а.с.121 т.10).

Постановою від 26.06.2015р. державний виконавець вніс зміни до графи - боржник у постанові від 04.03.2015р. №39313107, вказавши замість ТОВ "Дніпротурист" - ПрАТ "Дніпротурист" (а.с116 т.10).

ПрАТ "Дніпротурист", вважаючи, що постанова про стягнення з боржника виконавчого збору у розмір 8354900,00 грн., винесена державним виконавцем Жовтневого ВДВС Дніпропетровського МУЮ, - є незаконною та порушує права сторін у виконавчому провадженні, звернулося зі скаргою на такі дії державного виконавця до господарського суду.

Задовольняючи скаргу ПрАТ "Дніпротурист" місцевий господарський суд виходив із того, що у зв'язку із процесуальними порушеннями, допущеними державним виконавцем, ПрАТ "Дніпротурист" не мало можливості виконати рішення господарського суду у строк, встановлений постановою державного виконавця, а виконавчий збір стягується лише в звязку з невиконанням вимог, зазначених у постанові про відкриття виконавчого провадження.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, а до того ж вважає, що дії державного виконавця Жовтневим ВДВС Дніпропетровського МУЮ з винесення постанови від 04.03.2015р. про відкриття виконавчого провадження зі стягнення з боржника виконавчого збору у сумі 8354900,00 грн. є неправомірними, з наступних підстав.

Статтею 61 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що у разі присудження стягувану предметів, зазначених у виконавчому документі, державний виконавець вилучає ці предмети у боржника і передає їх стягувачу, про що складається акт передачі.

Місцевий господарський суд вірно встановив, що у тексті постанови державного виконавця Жовтневим ВДВС Дніпропетровського МУЮ від 09.08.2013р. про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання наказу про витребування у власність держави в особі Фонду державного майна України з незаконного володіння ПрАТ "Дніпротурист" зазначеного нерухомого майна - будівлі готелю "Рассвет" відсутня вказівка державного виконавця про час та місце примусового виконання рішення про передачу стягувачу присуджених предметів.

Таким чином, місцевим господарським судом правильно визначено, що означена постанова не відповідає приписам пункту 4.4.1. Інструкції з організації примусового виконання рішень, які встановлюють, що у разі наявності інформації про місцезнаходження предметів, зазначених у виконавчому документі, державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження вказує час та місце примусового виконання рішення про передачу стягувачу присуджених предметів, якщо рішення не буде виконано боржником самостійно, а також попереджає стягувача про повернення йому виконавчого документа на підставі пункту 4 частини першої статті 47 Закону, якщо він не з'явиться на виконання без поважних причин. Тому є вірним й висновок місцевого господарського суду, що у боржника була відсутня можливість виконати рішення господарського суду у визначений державним виконавцем строк до 16.08.2013р., оскільки у постанові від 09.08.2013р. про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання наказу була відсутня вказівка державного виконавця про час та місце примусового виконання.

Разом із наведеним вище місцевим господарським судом вірно встановлено, що постанова про стягнення з боржника виконавчого збору від 04.03.2015р. (ВП №393131107) була винесена державним виконавцем після винесення 10.12.2014р. постанови про закінчення виконавчого провадження №393131107, що суперечить вимогам Закону України "Про виконавче провадження".

Перевіривши доводи апеляційної скарги Жовтневого ВДВС Дніпропетровського МУЮ, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, оскільки в постанові про закінчення виконавчого провадження №39313107 від 10.12.2014р. відсутні вказівки про виділення постанови про стягнення виконавчого збору від 20.08.2013р. в окреме провадження, що суперечить п.3.7.4. Інструкції з організації примусового виконання рішень, а винесення постанови про стягнення виконавчого збору за виконавчим провадженням №39313107 після його закінчення - суперечить Закону України "Про виконавче провадження" та Інструкції з організації примусового виконання рішень.

Так, відповідно до частини 2 статті 25 Закону України "Про виконавче провадження, державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом.

Стаття 28 Закону України "Про виконавче провадження" визначає, що у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню чи поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У разі невиконання боржником у той самий строк рішення, за яким боржник зобовязаний особисто вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення, виконавчий збір стягується в розмірі шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - фізичної особи і в розмірі ста двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з боржника - юридичної особи. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі виконання рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки та виконання боржником рішення після закінчення строку для самостійного його виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом. Виконавчий збір стягується незалежно від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання, передбачених цим Законом.

За приписами частини 3 статті 28 Закону України "Про виконавче провадження" постанова про стягнення виконавчого збору виноситься під час першого надходження виконавчого документа державному виконавцю. Під час наступних пред'явлень до виконання виконавчого документа державному виконавцеві виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута під час попереднього виконання.

За приписами пункту 8 частини 1 статті 49 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження підлягає закінченню у разі фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.

Згідно з частиною 7 статті 28 Закону України "Про виконавче провадження", у разі завершення виконавчого провадження з виконання рішення немайнового характеру та в разі закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених статтею 49 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня після завершення (закінчення) такого виконавчого провадження відкриває виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору.

Згідно з пунктом 3.7.1. Інструкції з організації примусового виконання рішень, постанова про стягнення виконавчого збору виноситься при першому надходженні виконавчого документа державному виконавцю на наступний день після завершення строку, наданого боржнику для самостійного виконання рішення. У постанові про стягнення виконавчого збору визначається розмір виконавчого збору, що підлягає стягненню, зазначений у частині першій статті 28 Закону. Примусове стягнення виконавчого збору здійснюється відповідно до вимог Закону.

Відповідно до пункту 3.7.4. Інструкції з організації примусового виконання рішень у разі завершення виконавчого провадження з виконання рішення немайнового характеру, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 5, 8, 9, 11 - 13 частини першої статті 49 Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець у постанові про закінчення виконавчого провадження (повернення виконавчого документа) зазначає про виділення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження та не пізніше наступного робочого дня після завершення такого виконавчого провадження відкриває виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору, про що виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. Строк для самостійного виконання боржнику в такому випадку не надається. До виконання постанови про стягнення виконавчого збору не застосовуються положення статті 21 Закону.

Згідно з частиною 2 статті 83 Закону України "Про виконавче провадження", начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, визнати недійсним складений державним виконавцем акт, зобов'язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом.

Частина 1 статті 58 Закону України "Про виконавче провадження" встановлює, що визначення вартості майна боржника проводиться державним виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна. Для оцінки за регульованими цінами, оцінки нерухомого майна, транспортних засобів, повітряних, морських та річкових суден державний виконавець залучає суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання, який проводить свою діяльність відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну діяльність в Україні".

За приписами частини 3 статті 58 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець повідомляє про результати визначення вартості чи оцінки майна сторонам. У разі якщо сторони не згодні з результатами визначення вартості чи оцінки, вони мають право подати державному виконавцю заперечення в десятиденний строк з дня надходження повідомлення. Сторона вважається ознайомленою з результатами визначення вартості чи оцінки арештованого майна, якщо їй надіслано повідомлення про результати визначення вартості чи оцінки майна рекомендованим листом за адресою, зазначеною у виконавчому документі, або за місцем фактичного проживання чи перебування такої сторони, достовірно встановленим державним виконавцем.

Як вбачається із встановлених обставин, при прийнятті постанови від 20.08.2013р. про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 1360,00 грн., що складає вісімдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, державний виконавець помилково виходив із того, що на примусовому виконанні державної виконавчої служби перебуває судове рішення немайнового характеру. У такому випадку після завершення означеного виконавчого провадження постановою від 10.12.2014р з підстав, встановлених п. 8 ч.1 ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження", державний виконавець, відповідно до ч. 7 ст. 28 Закону України "Про виконавче провадження" та п. 3.7.4. Інструкції з організації примусового виконання рішень, повинен був у постанові про закінчення виконавчого провадження зазначити про виділення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження та не пізніше наступного робочого дня після завершення (закінчення) такого виконавчого провадження відкрити виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору. Такі дії державним виконавцем вчинені не були. Після виявлення означеної помилки у розмірі виконавчого збору, який слід визначати виходячи із того, що рішення суду мало майновий характер, допущеної державним виконавцем, начальнику Жовтневого ВДВС Дніпропетровського МУЮ належало скасувати одночасно із постановою державного виконавця від 20.08.2013р. також і постанову державного виконавця від 10.12.2014р. про закінчення виконавчого провадження. Такі дії начальником державної виконавчої служби також вчинені не були. Натомість, як свідчать матеріали даної справи державним виконавцем були винесені постанови від 04.03.2015р. про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 8354900,00 грн. (а.с.36 т.10), від 09.12.2014р. про виділення в окреме виконавче провадження постанови про стягнення з боржника витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій (а.с.118 т.10), які не внесені ОСОБА_6 державного реєстру виконавчих проваджень (а.с. 33-35 та 175-182 т.10), що свідчить, що такі дії фактично були вчинені вже після завершення виконавчого провадження ВП 39313107.

Інструкція з організації примусового виконання рішень розроблена відповідно до Закону України "Про виконавче провадження" (далі - Закон), інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Міністерства юстиції України і визначає окремі питання організації виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) (далі - рішення), що відповідно до Закону підлягають примусовому виконанню.

Відповідно до пунктів 1.12.1-1.12.4. Інструкції з організації примусового виконання рішень постанови державного виконавця, а також інші документи виконавчого провадження (крім актів, що складаються за місцем проведення виконавчих дій) складаються за допомогою програмних засобів ОСОБА_6 державного реєстру виконавчих проваджень. ОСОБА_6 реєстру, умови доступу до нього та отримання інформації здійснюються відповідно до Положення про ОСОБА_6 державний реєстр виконавчих проваджень, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 20.05.2003 № 43/5, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 21.05.2003 за № 388/7709 (із змінами).

Таким чином, в матеріалах даної справи під час її перегляду судом апеляційної інстанції знайшли підтвердження доводи боржника щодо не надання державною виконавчою службою належних доказів про виділення зазначеної постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження.

Враховує колегія суддів також те, що внаслідок не дотримання зазначених положень Закону України "Про виконавче провадження" державним виконавцем, у відповідності до вимог ст. 58 Закону України "Про виконавче провадження" також не було вчинено належних дій із визначення вартості майна, що підлягало вилученню у боржника на користь стягувача, оскільки наявні у даній справі відомості про вартість означеного майна за станом на 08.12.2014р. є орієнтовними та не визнається боржником, як достовірні та обґрунтовані, та не вчинено дій з повідомлення про результати такої оцінки, оскільки докази цього у справі відсутні.

За вказаних обставин, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, щодо підтвердження матеріалами даної справи вчинення Жовтневим ВДВС Дніпропетровського МУЮ неправомірних дій щодо стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 8354900,00 грн. та правомірно скасував відповідну постанову державного виконавця від 04.03.2015р. (ВП №39313107).

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженої у справі ухвали суду немає.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Жовтневого відділу Державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції - залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду господарського суду Дніпропетровської області від 03.12.2015р. у справі №20/5005/16045/2011 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Повний текст постанови складено 17.06.2016р.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Н.Л. Величко

Суддя О.В. Чус