ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" червня 2016 р.Справа № 916/1273/14
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.

Суддів: Гладишевої Т.Я.

Головея В.М.

секретар судового засідання Селиверства М.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 14.06.2016р.:

від позивача: Кудрявцева О.В. (директор);

Семенов В.І., за довіреністю;

від відповідача-1: ОСОБА_4 (особисто);

ОСОБА_5, за договором;

від відповідача-2: ОСОБА_6 (особисто);

ОСОБА_5, за договором;

від третьої особи-1: ОСОБА_7, за довіреністю;

від третьої особи-2: ОСОБА_8 (директор);

від ДВС: не з'явився;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6

на ухвалу господарського суду Одеської області

від 18 травня 2016 року

по справі № 916/1273/14

за позовом: Виробничо-комерційної приватної фірми "Вячеслава"

до відповідачів: 1. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

2. Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: 1. Южненська міська рада Одеської області

2. Обслуговуючий кооператив "Южненський міський ринок"

за участю Відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції Одеської області

про усунення перешкод у користуванні майном та земельною ділянкою

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 14.06.2016р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В с т а н о в и в:

Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.05.2016р. у справі №916/1273/14 (головуючий суддя Никифорчук М.І., судді: Шаратов Ю.А., Літвінов С.В.) задоволено заяву Відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції Одеської області про зміну способу виконання рішення господарського суду Одеської області від 25.03.2015р. в порядку ст. 121 Господарського процесуального кодексу України, змінено спосіб виконання рішення суду, на підставі якого виданий наказ господарського суду Одеської області від 03.06.2015р. по справі №916/1273/14 про зобов'язання ФОП ОСОБА_6 усунути перешкоди у користуванні належною Виробничо-комерційній приватній фірмі "Вячеслава" земельною ділянкою, шляхом негайного демонтажу лотку №2 за її власний рахунок шляхом проведення виконавчих дій за рахунок авансованих коштів стягувача - Виробничо-комерційної приватної фірми "Вячеслава" з посиланням на те, що зміна способу виконання рішення у даній справі не змінює рішення по суті та не суперечить вимогам чинного законодавства, отже, враховуючи, що стягувач погодився з вимогами заяви ДВС, вказана заява підлягає задоволенню у повному обсязі.

Не погоджуючись з ухвалою господарського суду першої інстанції, з апеляційною скаргою до Одеського апеляційного господарського суду звернулась Фізична особа-підприємець ОСОБА_6, в якій відповідач-2 просить скасувати ухвалу господарського суду Одеської області від 18.05.2016р. у справі №916/1273/1 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви Відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції Одеської області про зміну способу виконання рішення господарського суду Одеської області від 25.03.2015р. у повному обсязі.

Скаржник зазначає, що звертаючись до суду із заявою про зміну способу виконання рішення суду Відділ державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції Одеської області зловживає правами, наданими Законом України «Про виконавче провадження», так як виконання рішення господарського суду Одеської області від 25.03.2015р. неможливо через відсутність лотку №2, який підлягає демонтажу, крім того, вказана заява по суті змінює рішення суду, що є неприпустимим. Скаржник стверджує, що Законом України «Про виконавче провадження» не передбачено авансування витрат за рахунок коштів стягувача з метою проведення виконавчих дій щодо зобов'язання боржника демонтувати належне йому майно за його власний рахунок. Також апелянт посилається на неналежне повідомлення Южненської міської ради Одеської області про дату, час та місце засідання місцевого господарського суду, під час якого було винесено оскаржувану ухвалу.

14.06.2016р. до Одеського апеляційного господарського суду від Виробничо-комерційної приватної фірми "Вячеслава" надійшла заява про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Савицький Я.Ф., судді: Гладишева Т.Я., Головей В.М.

14.06.2016р. до Одеського апеляційного господарського суду від представника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 надійшли заперечення на заяву про відвід колегії суддів.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.06.2016р. заяву Виробничо-комерційної приватної фірми "Вячеслава" про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Савицького Я.Ф., суддів: Гладишевої Т.Я., Головея В.М. у справі №916/1273/14 відхилено як необґрунтовану.

Представник ДВС в судове засідання 14.06.2016р. не з'явився, про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином, що вбачається з рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення від 02.06.2016р.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, заслухавши представників позивача, відповідачів та третіх осіб, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ухвали, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а ухвалу місцевого господарського суду - скасувати.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Одеської області від 25.03.2015р. у справі № 916/1273/14 (головуючий суддя Погребна К.Ф., судді: Шаратов Ю.А., Літвінов С.В.) задоволено позовні вимоги Виробничо-комерційної приватної фірми "Вячеслава" до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: Южненської міської ради Одеської області і Обслуговуючого кооперативу "Южненський міський ринок", зобов'язано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 усунути перешкоди у користуванні належною Виробничо-комерційній приватній фірмі "Вячеслава" земельною ділянкою, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, Одеської області, шляхом демонтажу лотку № 3 за його власний рахунок; зобов'язано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_6 усунути перешкоди у користуванні належною Виробничо-комерційній приватній фірмі "Вячеслава" земельною ділянкою, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, Одеської області, шляхом негайного демонтажу лотку № 2 за її власний рахунок; стягнуто солідарно з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 на користь Виробничо-комерційної приватної фірми "Вячеслава" 1218,00 грн. судового збору.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 21.05.2015р. у справі №916/1273/14 рішення господарського суду Одеської області від 25.03.2015р. залишено без змін.

03.06.2015р. на виконання вказаного рішення видано відповідні накази.

Постановою Вищого господарського суду України від 18.11.2015р. рішення господарського суду Одеської області від 25.03.2015р. та постанова Одеського апеляційного господарського суду від 21.05.2015 року по справі № 916/1273/14 залишені без змін.

24.03.2016р. до господарського суду Одеської області надійшла заява (вх. ГСОО № 2-1537/16) Відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції Одеської області про зміну способу виконання рішення господарського суду Одеської області від 25.03.2015р. по справі № 916/1273/14 в порядку ст. 121 Господарського процесуального кодексу України.

Вказана заява вмотивована наступним.

У Відділі державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції Одеської області (ДВС) на примусовому виконанні перебуває наказ господарського суду Одеської області, виданий 03.06.2015р. по справі № 916/1273/14 про зобов'язання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 усунути перешкоди у користуванні належною Виробничо - комерційній приватній фірмі «Вячеслава» земельною ділянкою, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, Одеської області, шляхом негайного демонтажу лотку № 2 за його власний рахунок.

19.06.2015р. з підстав ст.ст. 17, 19, 20, 25 Закону України «Про виконавче провадження» винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якому надано № ЄДРВП 47886397, (732/3).

У зв'язку з відмовою боржника виконувати рішення суду, керуючись статтями 11, 89 Закону, 08.02.2016р. та 16.02.2016р. до нього застосовано штрафні санкції.

Частиною 2 статті 75 Закону встановлено, що якщо рішення не виконано і виконання може бути проведено без участі боржника, державний виконавець організовує виконання відповідно до повноважень, наданих йому законом.

Наказом господарського суду Одеської області виданим 03.06.2015р. по справі №916/1273/14 чітко визначено спосіб його виконання, а саме «за його власний рахунок», маючи на увазі за рахунок коштів боржника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6, що позбавляє державного виконавця, можливості провести виконавчі дії без участі боржника та самостійно організувати примусове виконання, тобто робить виконання рішення суду неможливим.

Виконуючи вказане рішення суду, ДВС отримано згоду стягувача ВКПФ «Вячеслава» щодо здійснення авансування витрат на проведення виконавчих дій по усуненню перешкоди у користуванні належною Виробничо-комерційній приватній фірмі «Вячеслава» земельною ділянкою, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, Одеської області, шляхом негайного демонтажу лотку № 2 за рахунок коштів стягувана (лист від 24.02.2016 № 30).

ДВС зазначає, що приведене свідчить про наявність обставин які роблять неможливим подальше виконання рішення і тому ДВС вважає за необхідне змінити спосіб виконання рішення суду, на підставі якого видано наказ господарського суду Одеської області від 03.06.2015р. по справі № 916/1273/14 шляхом його виконання не за «власний рахунок боржника», а за «рахунок авансових коштів стягувача».

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали, господарський суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність обставин, які роблять неможливим подальше виконання рішення суду, на підставі якого видано наказ господарського суду Одеської області від 03.06.2015р. по справі № 916/1273/14 про зобов'язання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 усунути перешкоди у користуванні належною Виробничо - комерційній приватній фірмі «Вячеслава» земельною ділянкою, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, Одеської області, шляхом негайного демонтажу лотку № 2 за її власний рахунок, отже, зміна способу виконання рішення шляхом проведення виконавчих дій за рахунок авансових коштів стягувача не суперечить положенням чинного законодавства.

Колегія суддів, дослідивши обставини справи, не погоджується з позицією місцевого господарського суду, з огляду на наступне.

Господарський суд на підставі статті 121 Господарського процесуального кодексу України має право за заявою сторони, державного виконавця, прокурора або за власною ініціативою у виняткових випадках залежно від обставин справи відстрочити, розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови, змінити спосіб та порядок їх виконання.

Під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими. Наприклад, зміна способу виконання рішення можлива шляхом видозмінення зазначеної у рішенні форми (грошової чи майнової) виконання, тобто за відсутності у боржника присудженого позивачеві майна в натурі або грошових коштів, достатніх для покриття заборгованості.

Змінюючи спосіб і порядок виконання судового рішення, суд не може змінювати останнє по суті.

Підставою для зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим встановленим господарським судом способом. Проте, вирішуючи питання про зміну способу і порядку виконання рішення, господарський суд повинен враховувати матеріальні інтереси сторін, їх фінансовий стан, ступінь вини відповідача у виникненні спору, наявність інфляційних процесів у економіці держави та інші обставини справи, зокрема, стосовно юридичної особи - наявну загрозу банкрутства, відсутність коштів на банківських рахунках і майна, на яке можливо було б звернути стягнення, щодо юридичної особи - стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо.

Аналогічні положення викладені в Постанові Пленуму Вищого господарського суду України №9 від 17.10.2012р. «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарський судів України».

Як вбачається з матеріалів справи, п. 3 резолютивної частини рішення господарського суду Одеської області від 25.03.2015р. у справі № 916/1273/14 викладено в наступній редакції: «зобов'язати Фізичну особу-підприємця ОСОБА_6 усунути перешкоди у користуванні належною Виробничо-комерційній приватній фірмі "Вячеслава" земельною ділянкою, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 Одеської області, шляхом демонтажу лотку № 2 за її власний рахунок.»

Отже, судом при винесенні рішення фактично встановлено конкретний спосіб його виконання, а саме - за власний рахунок боржника. При цьому, предметом спору у даній справі є немайнові вимоги - зобов'язання вчинити певні дії.

Апеляційний господарський суд зазначає, що необхідно враховувати неможливість змінити спосіб і порядок виконання судового рішення у немайнових справах, за якими боржник присуджується до вчинення певних дій, оскільки це призведе до зміни самого рішення суду.

Аналогічна позиція викладена в Листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.07.2015р. "Узагальнення про практику розгляду судами процесуальних питань, пов'язаних із виконанням судових рішень у цивільних справах".

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що задоволення заяви Відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції Одеської області про зміну способу виконання рішення господарського суду Одеської області від 25.03.2015р. по справі № 916/1273/14 в порядку ст. 121 Господарського процесуального кодексу України шляхом проведення демонтажу лотку № 2 за рахунок авансових коштів стягувача змінює рішення по суті, що є недопустимим та суперечить положенням чинного законодавства.

Колегія суддів відхиляє посилання скаржника про неналежне повідомлення Южненської міської ради Одеської області про дату, час та місце засідання місцевого господарського суду, під час якого було винесено оскаржувану ухвалу, оскільки матеріали справи містять докази такого повідомлення, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення від 04.05.2016р. (том 6, арк. спр. 72). Крім того, як свідчать матеріали справи, представник Южненської міської ради Одеської області буд присутнім у попередньому судовому засіданні 04.04.2016р.

За таких обставин, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про задоволення заяви Відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції Одеської області про зміну способу виконання рішення господарського суду Одеської області від 25.03.2015р. по справі № 916/1273/14 в порядку ст. 121 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи вищенаведене, Одеський апеляційний господарський суд зазначає, що ухвалу господарського суду Одеської області від 18.05.2016р. у справі №916/1273/14 слід скасувати, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 - задовольнити.

Керуючись ст. ст. 99, 101 - 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу задовольнити.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 18.05.2016р. у справі №916/1273/14 скасувати.

Відмовити Відділу державної виконавчої служби Южненського міського управління юстиції Одеської області в задоволенні заяви про зміну способу виконання рішення господарського суду Одеської області від 25.03.2015р.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 16.06.2016р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Гладишева Т.Я.

Суддя Головей В.М.