КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" червня 2016 р. Справа№ 910/31791/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Андрієнка В.В.

при секретарі: Верьовкін С.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Задорожня Д.Ю. ( за довіреністю №30-г від 01.02.2016 року)

від відповідача: Козлов О.О. ( за довіреністю №91/2015/11/18-2 від 18.11.2015 року), Помаз Р.В. ( за довіреністю №91/2016/15/13-1 від 13.05.2016)

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Гемма"

на рішення господарського суду м. Києва від 15.02.2016 року

у справі № 910/31791/15 ( суддя: Чебикіної С.О.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Гемма"

до публічного акціонерного товариства "Київенерго"

про визнання недійсним рішення,-

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2015 року позивач звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідача про визнання недійсним рішення комісії ПАТ «Київенерго», яке оформлене протоколом №3134 від 03.12.2015 року засідання комісії по розгляду Акта про порушення № 45532 від 22.09.2015 р.

Рішенням господарського суду міста Києва від 15.02.2016 року у справі №910/31791/15 в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що матеріалами справи належним чином доведено факт втручання позивача в роботу засобу обліку, а саме таким доказом є Акт проведення експертизи №1590 від 22.10.2015 року, який 31.12.2015 листом №030/34/8742 було направлено позивачу.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Гемма" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 15.02.2016 року у справі №910/31791/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав на те, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про втручання позивача в роботу засобу обліку, а експертиза від 02.02.2016 року була проведена з недоліками, а саме: при проведенні експертизи були відсутні представники Дерспоживстандарту; висновки, які зазначені в акті проведення експертизи не відповідають витягу з журналу подій; витяг з журналу подій до акту про проведення експертизи лічильника електроенергії від 22.10.2016 року №1590 та витяг із журналу подій до акту проведення експертизи лічильника електроенергії від 02.02.2016 року відображають різні події.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 року було прийнято до провадження апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Гемма" та призначено справу до розгляду.

В подальшому у судовому засіданні оголошено перерву.

В судовому засіданні 07.06.2016 року представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, позовні вимоги задовольнити.

Представники відповідача вказав, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 04.06.2010 року між акціонерною енергопостачаючою компанією "Київенерго", правонаступником якого є ПАТ "Київенерго" (постачальник) та ТОВ "Гемма" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 11128 ("договір").(а.с.11)

За умовами зазначеного договору, постачальник зобов'язується постачати електричну енергію споживачу відповідно до умов договору, а споживач здійснює оплату електричної енергії та здійснює інші платежі відповідно до умов договору.( п. 1.1. договору )

Згідно з пп. 3.1.4., 3.1.5. п. 3.1. договору постачальник має право вимагати відшкодування збитків, завданих постачальнику внаслідок порушення споживачем умов цього договору; доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії.

Відповідно до п. 4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методикою.

Згідно з п. 9.4. договору цей договір набирає чинності з дня його підписання та укладення на строк до 31.12.2010 р. Договір вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

22.09.2015 року за наслідками рейдової перевірки ТОВ "Гемма" ПАТ "Київенерго" було складено акт про порушення №45532, в якому зазначено, що перевіркою виявлено явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників - вплив на лічильник №0060460 електричної енергії радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Виявити вказаний радіоелектронний засіб при проведенні контрольного огляду або технічної перевірки засобів обліку неможливо, бо він є портативним, переносним та легко знімається. Даний акт було підписано трьома представниками постачальника та ОСОБА_6 в якості представника споживача.(а.с.69)

22.10.2015 року Метрологічною лабораторією Центру енергообліку СВП "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго" було проведено експертизу електролічильника НІК2303АРКІ №0060460 з залученням представника Держповірки, про що було складено акт проведення експертизи №1590 (а.с.72), в якому вказано, що електролічильник НІК2303АРКІ №0060460 є непридатним до подальшої експлуатації, а також виявлено втручання в його роботу, зокрема, з журналу подій встановлено багаторазові відключення обліку електроенергії з 04.09.2015 року до дати зняття лічильника та збій програмного забезпечення (годинникового механізму).

Згідно протоколу від 03.12.2015 року на засідання комісії по розгляду акта про порушення №45532 від 22.09.2015 р. за наслідками розгляду даного акту, який розглядався за участю представників споживача: ОСОБА_6 та ОСОБА_7, комісією прийнято рішення про проведення нарахування згідно з пунктом 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, що становить суму до сплати за недораховану електроенергію у розмірі 59 399,96 грн.(а.с.75).

Не погодившись з вищевказаним рішенням відповідача, позивач звернувся з позовними вимогами на підставі того, що акт порушення №45532 від 22.09.2015 року та рішення комісії, оформлене протоколом засідання комісії від 03.12.2015 року на якому розглянуто вказаний акт, складені та прийняті з порушенням чинного законодавства, оскільки позивач втручання в роботу лічильника не проводив, а для ухвалення спірного рішення були відсутні належні докази, які б свідчили про незаконний вплив на роботу лічильника, а відтак спірне рішення підлягає визнанню недійсним та скасуванню.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що матеріалами справи належним чином доведено втручання позивача в роботу засобу обліку, відповідачем було дотримано вимоги законодавства щодо повідомлення споживача про засідання комісії, рішення комісії СВП «Київські електричні мережі»ПАТ «Київенерго», яке визначено в протоколі засідання комісії № 3134 від 03.12.2015 року прийнято повноважним складом.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно технічних документів та договору про постачання енергії.

Відповідно до п. 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28, - договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Пунктом 6.41 вищевказаних Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих правил або умов, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється акт порушень.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України №782/12656 від 04.07.2006 р.

Згідно ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками; припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року.

Як вбачаться з матеріалів справи, та було встановлено судом першої інстанції, 03.12.2015 року на засіданні комісії з розгляду актів порушень ПКЕЕ було розглянуто Акт порушень від 22.09.2015 р. № 45532. Акт розглядався за участю представників споживача: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Комісією встановлено, що зазначений акт порушень складено правомірно, в зв'язку з чим прийнято рішення про проведення нарахувань згідно з п.2.5 та за формулою2.4 Методики. При розрахунку взято: потужність 400 кВатг; тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 24 год., 7 днів на тиждень, Кв=0.5; період нарахувань з 16.09.2015 по 22.09.2015. Сума за недоврахування електроенергію складала 59 399,96 грн. за 32964 кВтг. Рішення оформлене протоколом № 3134.

Згідно положень п. 6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

За змістом п. 3.1 Методики, факт втручання споживача в роботу приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормативним метрологічним характеристиками та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями , які мають право на виконання таких робіт.

Національною комісією регулювання електроенергетики України в листі від 08.01.2008 року № 5/11/17-08 роз'яснено, що як встановлено пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 року №122, факт пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факт втручання в їх роботу що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Пунктом 3 Положення про державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики, затвердженого Указом Президента України від 18.03.2003 року №225 встановлено, що основним завданням Держспоживстандарту є, зокрема, участь у формуванні та забезпечення реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів, стандартизації, метрології, сертифікації , підтвердження відповідності, управління якістю.

Матеріали справи свідчать , що 22.10.2015 року метрологічною лабораторією Центру енергообліку СВП «Київські електричні мережі» ПАТ «КИЇВЕНЕРГО», було проведено експертизу електролічильника НІК2303АРКІ №0060460 із залученням представника Держповірки, про свідчить його підпис в Акті проведення експертизи №1590 (а.с.72).

Як вбачається з Акту проведення експертизи від 22.10.2015 №1590, лічильник НІК2303АРКІ №0060460 є непридатним до подальшої експлуатації, а також виявлено втручання в його роботу, зокрема з журналу подій встановлено багаторазові відключення обліку електроенергії з 04.09.2015 до дати зняття лічильника та збій програмного забезпечення ( годинниковий механізм).

Аналізуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем було правомірно, відповідно до своєї компетенції винесено рішення , оформлене протоколом № 3134 від 03.12.2015 року.

Доводи апелянта, про відсутність доказів які б свідчили про втручання позивача в роботу засобу обліку, колегія суддів вважає безпідставними, та спростовуються Актом проведення експертизи №1590 від 22.10.2015, який 31.12.2015 листом №030/34/8742 було направлено на адресу позивача.(а.с.79-80). Колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта, що експертиза лічильника по акту №1590 від 22.10.2015, була проведена без представника позивача, оскільки представник позивача не залучався до участі в проведенні експертизи з огляду на те, що електролічильник НІК2303АРКІ №0060460 перебуває на балансі та є власністю ПАТ «КИЇВЕНЕРГО».

Крім того, в матеріалах справи міститься акт №139 від 02.02.2016 року проведення експертизи лічильників електроенергії, в якому зазначено, що лічильник НІК2303АРКІ №0060460 є непридатним до подальшої експлуатації, а також виявлено втручання в його роботу, зокрема з журналу подій встановлено багаторазові відключення обліку електроенергії з 04.09.2015 до дати зняття лічильника та збій програмного забезпечення (годинниковий механізм). Під час підписання зазначеного акту споживач зазначив, що з втручанням в роботу лічильника не згоден. При цьому, необґрунтованим є посилання представника позивача на невідповідність у витягах у журналі подій від 22.10.2015 року та 02.02.2016 року, оскільки як з'ясовано у суді першої інстанції під час виготовлення табличної форми інформації сталася технічна помилка та вірним є витяг з журналу подій від 22.10.2015 року. (а.с.89).

Щодо заперечень позивача в апеляційній скарзі про те, що 22.10.2015 р. експертиза лічильника НІК2303АРКІ №0060460 не була проведена спеціалізованою організацією, а лише Метрологічною лабораторією Центру енергообліку СВП «Київські електричні мережі» ПАТ «Київенерго» і без участі представника позивача (споживача) та те, що в акті проведення експертизи лічильника електроенергії від 02.02.2016 р. № 139 позивачем виявлені недоліки проведення експертизи, а саме: при проведенні експертизи були відсутні представники Дерспоживстандарту; висновки, які зазначені в акті проведення експертизи не відповідають витягу з журналу подій; витяг з журналу подій до акту про проведення експертизи лічильника електроенергії від 22.10.2016 року №1590 та витяг із журналу подій до акту проведення експертизи лічильника електроенергії від 02.02.2016 року відображають різні події, колегія суддів з зазначеними запереченнями не погоджується та зазначає про наступне.

Відповідно до п. 1.5. Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 21 червня 2003 р. N 322, проведення експертизи лічильників електричної енергії здійснюється комісією у складі представників енергопостачальника та територіального органу Держспоживстандарту.

Згідно з п. 2.2. зазначеного положення експертиза лічильника, який належить споживачу або за збереження якого він відповідає, здійснюється у присутності споживача (за його бажанням).

22.10.2015 р. експертиза лічильника НІК2303АРКІ №0060460 була проведена комісією СВП «Київські електричні мережі» ПАТ «Київенерго» у складі голові комісії начальника метрологічної лабораторії ОСОБА_8 та члена комісії - інженера метрологічної лабораторії ОСОБА_5, що відповідає п. 1.5. Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 21 червня 2003 р. N 322, та окрім іншого учать споживача (позивача) під час експертизи лічильника НІК2303АРКІ №0060460 є виключно правом споживача (позивача), проте не є обов'язком енергопостачальника (відповідача) щодо запрошення споживача (позивача) для проведення експертизи.

Відповідно до п. 2.9. Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів, затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 21 червня 2003 р. N 322, за результатами експертизи складається акт проведення експертизи лічильника електроенергії (далі - Акт експертизи) у трьох або, у разі встановлення лічильника на сходовій клітці, чотирьох примірниках відповідно до форми, наведеної у додатку 2 (по одному для споживача; організації, у віданні якої перебуває будинок; енергопостачальника і Держспоживстандарту). Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (за його присутності). У разі відмови від підпису будь-якого з членів комісії чи споживача в Акті експертизи про це робиться відповідний запис.

Згідно з п. 4.1. зазначеного положення у разі незгоди споживача з висновками комісії він має право вирішувати спірні питання в установленому законодавством порядку. У цьому випадку перевірений лічильник з пристосуваннями заниження показань електричної енергії (при їх наявності) пломбується відповідно до п. 2.3 Положення і зберігається в енергопостачальника до кінцевого вирішення спірних питань.

Таким чином, у разі виникнення сумнівів щодо висновку комісії позивач (споживач) мав право вирішити зазначене питання в установленому законодавством порядку. Проте, позивач наданим йому правом не скористався, заперечень в установленому законом порядку на висновки комісії з проведення експертизи не заявив.

Зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги про визнання недійсним рішення комісії ПАТ "Київенерго", яке оформлене протоколом №3134 від 03.12.2015 року засідання комісії по розгляду Акта про порушення №45532 від 22.09.2015 року є безпідставними та необґрунтованими, тому задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 15.02.2016 року у справі № 910/31791/15, отже підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Гемма" на рішення господарського суду міста Києва від 15.02.2016 року у справі № 910/31791/15 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 15.02.2016 року у справі № 910/31791/15 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/31791/15 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

В.В. Андрієнко