КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" червня 2016 р. Справа№ 910/797/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Чорної Л.В.

Кропивної Л.В.

при секретарі судового засідання: Огірко А.О.

за участю представників:

від позивача: Шпортила Я.В. за довіреністю від 18.09.2015;

від відповідача 1: Свистунов Д.В. за довіреністю від 25.01.2016;

від відповідача 2: Одинець І.В. за довіреністю від 02.12.2015;

Розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Креатив"

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.02.2016

у справі №910/797/16 (суддя С.О. Чебикіна)

за позовом Публічного акціонерного товариства "ВТБ БАНК"

до Приватного акціонерного товариства "Креатив", Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційний капітал Україна"

про стягнення 380711660,70 грн. та зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.02.2016 позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "ВТБ БАНК" до Приватного акціонерного товариства "Креатив", Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційний капітал Україна" про стягнення 380711660,70 грн. та зобов'язання вчинити дії задоволено частково.

Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Креатив" на користь Публічного акціонерного товариства "ВТБ БАНК" 380711660грн 70коп заборгованості та 206700грн судового збору. В позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестиційний капітал Україна" відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство "Креатив", звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.02.2016 в частині вимог Публічного акціонерного товариства "ВТБ БАНК" до Приватного акціонерного товариства "Креатив" про стягнення 380711660,70 грн. та прийняти нове рішення, яким залишити без розгляду позовну заяву Публічного акціонерного товариства "ВТБ БАНК" до Приватного акціонерного товариства "Креатив" про стягнення 380711660,70 грн.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Креатив" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів ЧорноїЛ.В. та Дідиченко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.03.2016 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Креатив"прийнято до провадження, розгляд призначено на 30.03.2016.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення та доручення документів.

В судове засідання 30.03.2016 з'явився представник відповідача 1 та представник відповідача 2.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2016 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Креатив" відкладено до 27.04.2016.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 27.04.2016 у зв'язку з перебуванням судді Дідиченко М.А. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Креатив" колегію суддів у складі головуючого судді СмірновоїЛ.Г., суддів Кропивної Л.В., Чорної Л.В.

У судовому засіданні неодноразово оголошувалась перерва.

В судове засідання 15.06.2016 з'явились представники позивача та відповідача 1,2.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.02.2016 в частині вимог Публічного акціонерного товариства "ВТБ БАНК" до Приватного акціонерного товариства "Креатив" про стягнення 380711660,70 грн. та прийняти нове рішення, яким залишити без розгляду позовну заяву Публічного акціонерного товариства "ВТБ БАНК" до Приватного акціонерного товариства "Креатив" про стягнення 380711660,70 грн.

Представник відповідача 2 в судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.02.2016 в частині вимог Публічного акціонерного товариства "ВТБ БАНК" до Приватного акціонерного товариства "Креатив" про стягнення 380711660,70 грн. та прийняти нове рішення, яким залишити без розгляду позовну заяву Публічного акціонерного товариства "ВТБ БАНК" до Приватного акціонерного товариства "Креатив" про стягнення 380711660,70 грн.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі просив залишити рішення Господарського суду міста Києва від 19.02.2016 без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

26 вересня 2014 року в офіційному виданні Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку "ВІДОМОСТІ. Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку" № 183 (1936) було опубліковано інформацію про випуск облігацій ПрАТ "Креатив" (далі - Проспект емісії).

Відповідно до п. 2.6.1 Проспекту емісії дата початку укладання договорів з першими власниками облігацій серії "В"- 06 жовтня року. Дата закінчення укладання договорів з першими власниками облігацій серії "В" - 06 жовтня 2015 року.

06 жовтня 2014 позивачем було придбано у відповідача-1 облігації в загальній кількості 242735,00 штук: за договором від 06 жовтня 2014 року №688248;141006-01 -АП-ІБ - 100 000,00 штук; за договором від 06 жовтня 2014 року № 688249;14106-02-АП-ІБ - 100000,00 штук; за договором від 06 жовтня 2014 року № 688246;141006-03-АП-ІБ - 42 735,00 штук.

Меморіальними ордерами № 36475 на суму 100000000,00 гривень, № 36788 на суму 100000000,00 гривень та № 36874 на суму 42735000,00 гривень, які містяться в матеріалах справи, підтверджується факт оплати облігацій позивачем.

Відповідно до пункту 2.11 Проспекту емісії, емітент (ПрАТ "Креатив") має право придбавати облігації на вторинному ринку за договірною ціною, здійснювати подальшу реалізацію придбаних облігацій укладати цивільно-правові угоди відносно викуплених облігацій до дати початку погашення випуску, а також має право зберігати облігації на рахунку у цінних паперах та здійснювати по відношенню до облігацій цього випуску будь-які дії, що не суперечать чинному законодавству України.

На підставі вищевказаного пункту Проспекту емісії відповідач-1 здійснив викуп у позивача облігацій у загальній кількості 12940 штук, що підтверджується договорами купівлі-продажу цінних паперів: №141125-01-ДД-ІБ від 25.11.2014 року (2 588 облігацій), №141203-01-ДД-ІБ від 25.12.2014 року (2588 облігацій), №141203-02-ДД-ІБ від 26.01.2015 року (2588 облігацій), №141203-03-ДД-ІБ від 25.02.2015 року (2588 облігацій), №141203-04-ДД-ІБ від 25.03.2015 року (2588 облігацій), які містяться в матеріалах справи.

Також між позивачем та відповідачем-1 були укладені договори від 03 грудня 2014 року № 141203-05-ДД-ІБ; № 141203-06-ДД-ІБ; № 141203-07-ДД-І Б; № 141203-08-ДД-1Б, відповідно до яких останній зобов'язувався викупити облігації в загальній кількості 10 352 штуки на загальну суму 17365143,56гривень.

Проте, у зв'язку з невиконанням Приватним акціонерним товариством "Креатив" вищевказаних договорів Публічне акціонерне товариство "ВТБ Банк" звернулось з відповідними позовами до Господарського суду Кіровоградської області.

Так, рішенням Господарського суду Кіровоградської області 23 жовтня 2015 року у справі № 912/3348/15 стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Креатив" на користь Публічного акціонерного товариства "ВТБ Банк" 4309537,60 гривень заборгованості за 2588 штук облігацій.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області 23 жовтня 2015 року у справі № 912/3351/15 стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Креатив" на користь Публічного акціонерного товариства "ВТБ Банк" 4309537,60гривень заборгованості за 2 588 штук облігацій.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області 29 жовтня 2015 року у справі №912/3354/15 стягнуто Приватного акціонерного товариства "Креатив" на користь Публічного акціонерного товариства "ВТБ Банк" 4309537,60гривень заборгованості за 2588 штук облігацій.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 23 жовтня 2015 року у справі №912/3272/15 стягнуто Приватного акціонерного товариства "Креатив" на користь Публічного акціонерного товариства "ВТБ Банк" 4436530,76гривень заборгованості за 2 588 штук облігацій.

Відповідно до виписки про стан рахунку в цінних паперах станом на 24.09.2015 року, яка міститься в матеріалах справи, у позивача залишились облігації у загальній кількості 229795 штук.

Предметом спору у даній справі є стягнення заборгованості з відповідача-1 внаслідок порушення умов Проспекту емісії щодо викупу 219443 облігації (229795 шт. - 10352шт.) загальною вартістю 380711660,70 гривень (219443 облігації х 1734,90 гривень).

Вартість однієї облігації станом на 26.10.2015 року (дата викупу) складає 1734.90 гривень.

Відповідно до пункту 2.13.1. Проспекту емісії, виплата відсоткового доходу за облігаціями здійснюється 8 (вісім) разів та забезпечується Центральним депозитарієм відповідно до правил Центрального депозитарію. Дати початку та закінчення відсоткових періодів, та дати початку та закінчення виплати відсоткового доходу за облігаціями зазначені нижче. Так, виплата відсоткового доходу за період з 06 квітня 2015 року по 05 липня 2015 року здійснюється у період з 06 липня 2015 року по 09 липня 2015 року.

Проте, в порушення вищевказаного пункту Проспекту емісії, відповідачем1 не було виконане його зобов'язання з виплати відсоткового доходу за облігаціями.

Доказів зворотного відповідачем-1 суду не надано.

Підпунктом 6 пункту 2.12.1. Проспекту емісії встановлено, що емітент (відповідач-1) зобов'язується викупити облігації у їх власників, за їх вимогою, у період обігу облігацій, у випадку невиконання та/або неналежного виконання емітентом зобов'язань з виплати відсоткового доходу за облігаціями, що визначені умовами випуску та обігу облігацій в Проспекті емісії, протягом 5 робочих днів з дати, коли відповідні зобов'язання мали бути виконані належним чином згідно умов випуску та обігу облігацій визначених в Проспекті емісії.

Тобто, відповідач-1 у відповідності до вищевказаного пункту Проспекту емісії зобов'язаний був у даному випадку здійснити обов'язковий викуп облігацій.

Пунктом 2.12.4.1.2. Проспекту емісії передбачено, що якщо у разі настання будь-якого випадку, у якому емітент здійснює обов'язковий викуп облігацій, емітент не опублікував в порядку, що визначений у пункті 2.12.2 (Порядок повідомлення власників облігацій про здійснення викупу облігацій) цього Проспекту, належним чином оформлену Пропозицію викупити облігації, та/або у разі настанні інших подій, що визначені у пункті 2.12.1 (Випадки, у яких емітент здійснює обов'язковий викуп цінних паперів), цього Проспекту, публікація пропозиції у разі настання яких не вимагається цим Проспектом, дата викупу визначається власником облігацій у вимозі, яка оформлюється та направляється у порядку визначеному у цьому Проспекті. При цьому, дата викупу облігацій не може бути раніше ніж за 30 (тридцять) календарних днів з дати направлення (надіслання) вимоги емітенту.

Позивачем 25 вересня 2015 року у відповідності з вищевказаним пунктом проспекту емісії було направлено відповідачу-1 вимогу № 8113/1-2 про викуп облігацій, яку відповідачем-1 було отримано 30.09.2015 року, докази чого містяться в матеріалах справи.

Враховуючи умови пункту 2.12.4.1.2. Проспекту емісії позивачем у вищевказаній вимозі було визначено дату викупу - 26 жовтня 2015 року.

Відповідно до пункту 2.12.1.1. Проспекту емісії. Дата викупу означає дату, в яку Відповідач-1, зобов'язаний здійснити викуп облігацій у власників за їх вимогою у порядку та у випадках передбачених умовами випуску.

Пунктом 2.12.4. Проспекту емісії передбачено, що відповідач-1 зобов'язаний викупити у власників облігації, які належним чином відправили йому вимоги, шляхом укладання договорів купівлі-продажу, інших правочинів тощо, додержуючись наступних умов: - ціна викупу облігацій має бути визначена згідно пункту 2.12.3. Проспекту емісії, що розрахована на дату викупу облігацій; - емітент (відповідач-1) зобов'язаний перерахувати належну суму власнику облігацій не пізніше 15:00 години дати викупу; - власник облігацій зобов'язаний здійснити всі залежні від нього дії для перерахування зазначених у відповідній угоді (договорі) належних йому облігацій на рахунок емітента в Центральному депозитарії до 15:00 години дати початку викупу облігацій; - емітент зобов'язується здійснити всі належні від нього дії для зарахування зазначених у відповідній угоді (договорі) облігацій на його рахунок у цінних паперах в Центральному депозитарії.

21 жовтня 2015 року позивачем було направлено відповідачу-1 підписаний зі своєї сторони, проект договору купівлі-продажу цінних паперів № 151021-01-ІБ в порядку викупу цінних паперів емітентом.

У свою чергу, Відповідач-1 не повернув Позивачу один з примірників договору купівлі-продажу цінних паперів № 151021 -01 -ІБ в порядку викупу цінних паперів емітентом.

У відповідності до пункту 2.12.3 Проспекту емісії позивач здійснив розрахунок вартості цінних паперів за вказаною в даному пункті формулою, що на дату викупу складає 398 671 345,50 гривень.

Листом від 23 жовтня 2015 року № 9245/1-2 позивач довів до відома відповідача-1 про вартість облігацій, що надаються до викупу.

Пунктом 2.12.4. Проспекту емісії передбачено, що викуп відповідачем-1 облігацій може бути здійснено на основі інших правочинів. В даному випадку таким правочином є направлення вимоги та листа від 23 жовтня 2015 року № 9245/1-2 з розрахунком вартості цінних паперів.

26 жовтня 2015 року позивач видав розпорядження (наказ) на виконання облікової операції/поставку прав на цінні папери № 9327/1-2, яке передбачає списання прав на цінні папери (229795 шт.) з власного рахунку позивача відкритого в Депозитарній установі на рахунок емітента (відповідача-1), яке було отримано відповідачем-2 26.10.2015 року.

Згідно виписки про операції з цінними паперами за період з 26.10.2015 по 27.10.2015 року та обмеженої виписки про стан рахунку в цінних паперах на 03.02.2016 року, які містяться в матеріалах справи (т.2 а.с. 30-31) відповідач-2 на виконання розпорядження (наказу) від 26.10.2015 року № 9327/1-2 ініціював операцію списання прав на цінні папери позивача 27.10.2015 року з рахунку позивача на рахунок відповідача-1, який відкритий у відповідача-2.

Проте, відповідачем-1 зі своєї сторони не було видано розпорядження на зарахування вказаних цінних паперів.

Депозитарною установою, в якій у позивача відкритий рахунок в цінних паперах є відповідач-2, що підтверджується довідкою про відкриття рахунку в у цінних паперах від 08 жовтня 2015 року № 10-08-01.

На даний час спірні цінні папери заблоковані на рахунку позивача у Депозитарній установі (відповідача-2) у зв'язку з ініціацією операції по списанню, що також підтверджується вищевказаними виписками.

Статтею 1 Закону України "Про депозитарну діяльність України" від 06 липня 2012 року № 5178, депозитарна діяльність - діяльність професійних учасників депозитарної системи України та Національного банку України щодо надання послуг із зберігання та обліку цінних паперів, обліку і обслуговування набуття, припинення та переходу прав на цінні папери і прав за цінними паперами та обмежень прав на цінні папери на рахунках у цінних паперах депозитарних установ, емітентів, депозитаріїв-кореспондентів, осіб, які провадять клірингову діяльність, Розрахункового центру з обслуговування договорів на фінансових ринках, депонентів, а також надання інших послуг, які відповідно до цього Закону мають право надавати професійні учасники депозитарної системи України;

При цьому, розпорядження (наказ) - це документ, що містить вимогу до Центрального депозитарію, депозитарію-кореспондента, депозитарної установи виконати одну чи декілька взаємопов'язаних депозитарних операцій (пункт 2 Положення про провадження депозитарної діяльності, затвердженого рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 23 квітня 2013 року № 735).

Депозитарні операції (крім депозитарної операції з відкриття рахунку в цінних паперах) виконуються депозитарною установою не пізніше трьох робочих днів з дати прийняття розпорядження та/або документів, що є підставою для здійснення цих операцій, крім випадку, коли у розпоряджені встановлений інший (пізніший) строк його виконання або протягом вказаного строку контрагентом за відповідним правочином не було надано розпорядження на проведення відповідної депозитарної операції, що має бути здійснена на виконання цього правочину (п. 10 розділу ІІІ Положення про провадження депозитарної діяльності, затвердженого рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 23 квітня 2013 року № 735).

Згідно п.1 глави 2 розділу V Положення про провадження депозитарної діяльності, затвердженого рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 23 квітня 2013 року № 735 встановлено, що обслуговування операцій щодо цінних паперів, у тому числі обслуговування обігу цінних паперів, проведення розрахунків у цінних паперах за правочинами щодо цінних паперів, здійснюється Центральним депозитарієм, депозитарними установами шляхом проведення на рахунках у цінних паперах облікових операцій:

1) у разі вчинення правочину щодо цінних паперів поза фондовими біржами без додержання при розрахунках принципу "поставка цінних паперів проти оплати":

депозитарною установою - за розпорядженнями, що подаються кожним депонентом, що є стороною правочину, чи керуючими рахунками цих депонентів - у разі вчинення правочину щодо цінних паперів депонентами однієї депозитарної установи, або за розпорядженнями, що подаються депонентом чи керуючим його рахунком та Центральним депозитарієм або Національним банком України (щодо цінних паперів, облік яких відповідно до компетенції, встановленої Законом, веде Національний банк України), - у разі вчинення правочину депонентами різних депозитарних установ;

Центральним депозитарієм - за розпорядженнями клієнтів чи керуючих рахунками клієнтів.

Таким чином, щоб успішно закінчити операцію та списати цінні папери з рахунку позивача, відповідачу-1 (емітенту) необхідно подати Національному депозитарію України розпорядження на зарахування цінних паперів.

Ст.ст. 525, 526 ЦК України визначено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 19.02.2016 у справі №910/797/16.

Керуючись ст. ст 99, 101, 102, 103, 104, 105, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Креатив" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.02.2016 у справі №910/797/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.02.2016 у справі №910/797/16 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/797/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді Л.В. Чорна

Л.В. Кропивна