ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2016 року Справа № 904/602/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя : Широбокова Л.П. (доповідач)

суддів: Антоніка С.Г., Дмитренко Г.К.

при секретарі судового засідання: Однорог О.В.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом: ОСОБА_1, представник, довіреність №17/1-6461 від 20.07.2015р.;

від відповідача за первісним позовом: ОСОБА_2, представник, довіреність №45 від 17.02.2016р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "ЗОРЯ"-"МАШПРОЕКТ", м. Миколаїв на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 31.03.2016р. у справі № 904/602/16

за позовом Державного підприємства "Науково-виробничий комплекс

газотурбобудування "ЗОРЯ"-"МАШПРОЕКТ", м. Миколаїв

до Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРНІХРОМ",

м. Дніпропетровськ

про стягнення 7 108 843,41 грн

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю

"УКРНІХРОМ", м. Дніпропетровськ

до Державного підприємства "Науково-виробничий комплекс

газотурбобудування "ЗОРЯ"-"МАШПРОЕКТ", м. Миколаїв

про стягнення 7 604 110,26 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 31.03.2016р. у справі №904/602/16 (суддя Петренко Н.Е.) зустрічний позов задоволений частково. Стягнуто з Державного підприємства "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "ЗОРЯ"-"МАШПРОЕКТ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРНІХРОМ" другу частину попередньої оплати - 5 910 398,64 грн, інфляційні втрати - 267 156,91 грн, 3% річних - 88 158,13 грн, пеню - 1 331 119,71 грн, витрати по сплаті судового збору - 113 952,50 грн. У задоволенні решти зустрічних позовних вимог та у задоволенні первісного позову відмовлено з огляду на їх неправомірність.

Не погодившись із зазначеним рішенням, Державне підприємство "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "ЗОРЯ"-"МАШПРОЕКТ" звернулось з апеляційною скаргою, в якій рішення суду просить скасувати як прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, прийняти нове рішення про задоволення первісного позову та відмову у задоволенні зустрічного. В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що Відповідачем за первісним позовом не доведений факт повідомлення Позивача за первісним позовом про готовність товару по специфікаціям №№6/3, 6/4, 6/5 до відвантаження, тому строк оплати другої частини попередньої оплати у розмірі 30% по цим специфікаціям для Позивача за первісним позовом не настав, отже відсутні підстави для стягнення другої частини попередньої оплати у сумі 5 910398,64 грн, а також нарахованих сум пені, 3% річних та інфляційних втрат. Зазначив, що внаслідок відмови Відповідача за первісним позовом передати товар у повному обсязі, зобов`язання є простроченим з вини останнього та втратило інтерес для скаржника, тому вважає заяву, викладену у листі №17/1-11063 від 24.11.2015р. про втрату інтересу до прийняття виконання зобов`язання і повернення сплачених авансових платежів правомірною. Зауважив на відсутність заборони у чинному законодавстві щодо заявлення відмови від прийняття виконання зобов`язання та відмови від договору під час подання позовної заяви або викладення такої відмови у тексті позовної заяви. Вважає, що зобов`язання по договору №1 від 20.12.2012р. є припиненими. Звернув увагу, що однією з причин припинення зобов`язання по договору став факт поставки неякісного товару по підробленим документам за специфікаціями №№ 6/1, 6/2; умовами договору не передбачено право Відповідача за первісним позовом відстрочувати поставку товару у зв`язку із затримкою здійснення оплати Позивачем за первісним позовом. Зазначив також, що докази відправлення та отримання Позивачем за первісним позовом повідомлень про готовність товару до відвантаження були надані Відповідачем за первісним позовом до канцелярії суду 31.03.2015р. (в день останнього судового засідання), тому Позивач за первісним позовом не мав можливості подати суду докази на їх спростування.

У доповненнях до апеляційної скарги, наданих суду 23.05.2016р., зазначив, що судом першої інстанції неналежно застосована норма статті 101 Господарського процесуального кодексу України. Також надав лист в.о. директора УДППЗ Укрпошта ОСОБА_3 від 13.05.2016р. № 06-19-307, яким спростовано факт отримання Позивачем за первісним позовом листа від 27.08.2015р. № 342.

Відповідач за первісним позовом проти апеляційної скарги заперечив з огляду на її безпідставність. Зазначив, що судом були вірно застосовані норми матеріального та процесуального права, у повному обсязі досліджені обставини справи та суд дійшов вірного висновку, що прострочення сплати покупцем другої частини попередньої оплати надає постачальнику право зупинення виконання свого обов`язку щодо поставки товару. Зауважив, що копії листів від 11.08.2015р. №315, від 27.08.2015р. №342, від 10.09.2015р. №369, від 08.10.2015р. №404, від 09.10.2015р. №406 та претензії №18 від 09.09.2015р. з доказами їх відправлення і вручення надавав суду не лише 31.03.2016р., а й 03.03.2016р., тому Позивач за первісним позовом не був позбавлений права надати докази на їх спростування до прийняття рішення у справі та надані додаткові докази не можуть бути прийняті апеляційним судом до уваги. Вказав, що Позивачем за первісним позовом не спростовано отримання повідомлень про готовність товару до відвантаження; докази надсилання листа про втрату інтересу про прийняття до виконання зобов`язання та сплату авансових платежів не надані; посилання на специфікації №№ 6/1, 6/2 не відносяться до предмету розгляду справи. Просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Дніпропетровської області скасуванню, виходячи з наступного.

При перегляді справи апеляційним судом встановлено, що 20.12.2012р. між Державним підприємством "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "ЗОРЯ"-"МАШПРОЕКТ" як покупцем (надалі Позивач за первісним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю "УКРНІХРОМ" як постачальником (надалі Відповідач за первісним позовом) був укладений Договір №1 (далі - Договір) строком дії з дати підписання до 31.12.2017р. До Договору сторонами були укладені додаткові угоди №1 від 01.04.2013р., №2 від 08.04.2014р. та №3 від 13.05.2015р.

Відповідно до п. 1.1. Договору Відповідач за первісним позовом зобов'язався поставити Позивачу за первісним позовом металопродукцію (далі - товар), а Відповідач за первісним позовом - прийняти та оплатити товар на умовах, передбачених Договором.

Найменування, марка, профіль, нормативно-технічна документація, кількість, ціна одиниці без НДС, вартість товару і загальна вартість зазначаються у специфікаціях №№1 від 20.12.2012р.; №1/1 від 20.12.2012р.; №2 від 20.12.2012р.; №3 від 30.07.2013р.; №4 від 30.07.2013р.; №5 від 30.07.2013р. та заявочній специфікації №6 від 08.04.2014р. (п.2.1. Договору в редакції додаткової угоди №2 від 08.04.2014р.).

Сума Договору складається із сум, зазначених в специфікаціях та становить 244 816 527,60 грн (п.3.3. Договору в редакції додаткової угоди №2 від 08.04.2014р.).

Пунктом 4.1.1. Договору (в редакції додаткової угоди №3 від 13.05.2015р.) передбачено здійснення Позивачем за первісним позовом попередньої оплати в розмірі 30% від вартості товару по відповідній поставочній специфікації протягом 10 банківських днів згідно виставленого Відповідачем за первісним позовом рахунку. Друга частина попередньої оплати в розмірі 30% проводиться Позивачем за первісним позовом протягом 10 банківських днів після отримання повідомлення від Відповідача за первісним позовом про готовність товару до відвантаження.

Відповідно до п. 5.2. Договору (в редакції додаткової угоди №2 від 08.04.2014р.) строк поставки товару зазначається в поставочних специфікаціях.

Так, сторонами були підписані наступні специфікації по Договору:

- №6/3 від 14.04.2015р. на суму 13 066 824,00 грн, строк поставки з урахуванням внесених додатковою угодою №3 від 13.05.2015р. змін 90 календарних днів з моменту здійснення попередньої оплати в розмірі 30% від вартості товару;

- №6/4 від 14.04.2015р. на суму 5 598 600,00 грн, строк поставки з урахуванням внесених додатковою угодою №3 від 13.05.2015р. змін 90 календарних днів з моменту здійснення попередньої оплати в розмірі 30% від вартості товару;

- №6/5 від 17.07.2015р. на суму 1 035 904,80 грн, строк поставки товару 60 календарних днів з моменту здійснення попередньої оплати в розмірі 30% від вартості товару.

Відповідачем за первісним позовом на оплату специфікації №6/3 був виставлений рахунок №565 від 14.05.2015р. на суму 13 066 824,00 грн, 30% якого у загальній сумі 3 920 047,20 грн були оплачені Позивачем за первісним позовом платіжними дорученнями №222 від 27.05.2015р. на суму 2613364,80 грн (а.с. 25, том 1) та №731 від 22.06.2015р. на суму 1 306 682,40 грн (а.с.30, том 1). Враховуючи строк поставки товару, визначений специфікацією №6/3, товар на суму 13 066 824,00 грн мав бути поставлений Відповідачем за первісним позовом до 20.09.2015р. (90 календарних днів з 23.06.2015р.).

На оплату специфікації №6/4 Відповідачем за первісним позовом був виставлений рахунок №566 від 14.05.2015р. на суму 5 598 600,00 грн, 30% якого у загальній сумі 1 679 580,00 грн були оплачені Позивачем за первісним позовом платіжними дорученнями №1060 від 13.07.2015р. на суму 111 972,00 грн (а.с. 27, том 1), №693 від 19.06.2015р. на суму 447888,00 грн (а.с. 28, том 1), №219 від 27.05.2015р. на суму 1119720,00 грн (а.с. 29, том 1). Враховуючи строк поставки товару, визначений специфікацією №6/4, товар на суму 5 598 600,00 грн мав бути поставлений Відповідачем за первісним позовом до 11.10.2015р. (90 календарних днів з 14.07.2015р.).

На оплату специфікації №6/5 Відповідачем за первісним позовом був виставлений рахунок №862 від 24.07.2015р. на суму 1 035 904,80 грн, 30% якого у загальній сумі 310 771,44 грн були оплачені Позивачем за первісним позовом платіжним дорученням №1224 від 03.08.2015р. на суму 310 771,44 грн (а.с. 26, том 1). Враховуючи строк поставки товару, визначений специфікацією №6/5, товар на суму 1 035 904,80 грн мав бути поставлений Відповідачем за первісним позовом до 02.10.2015р. (60 календарних днів з 04.08.2015р.).

Втім, товар за специфікаціями №№6/3, 6/4 Відповідачем за первісним позовом Позивачу за первісним позовом поставлений не був, за специфікацією №6/5 товар був поставлений частково на суму 295 972,80 грн (товаро-транспортна накладна № Р11001 від 01.10.2015р., а.с. 31, том 1).

У зв`язку із наведеним, а також використовуючи своє право на відмову від прийняття та оплати товару в разі порушення строків поставки більше, ніж на 10 календарних днів, передбачене п. 6.3. Договору, Позивач за первісним позовом звернувся до суду із позовом про стягнення з Відповідача за первісним позовом отриманої попередньої оплати по Договору у сумі 5 614 425,84 грн та неустойки 1 494 417,57 грн.

Підставою для звернення Відповідача за первісним позовом із зустрічною позовною заявою стало, на його думку, порушення Позивачем за первісним позовом строків оплати другої частини передоплати за Договором, у зв`язку з чим на підставі ст. 538 Цивільного кодексу України ним своє зобов`язання по поставці товару зупинено. Згідно заявлених вимог просив стягнути з Позивача за первісним позовом борг у загальній сумі 5 910 398,64 грн, який складається із недоплачених сум другої частини передоплати (30% від вартості кожної специфікації), 3% річних у загальній сумі по специфікаціям за період з 27.08.2015р. по 25.02.2016р. 88 158,13 грн, інфляційні втрати у сукупності по специфікаціям з урахуванням індексів інфляції за період вересень 2015 року по січень 2016 року 267 156,91 грн та пеню за прострочення оплати у загальній сумі 1 338 396,58 грн, розрахованій по специфікаціям за період прострочення з 27.08.2015р. по 25.02.2016р.

Як вірно визначено судом першої інстанції, відносини, що виникли між сторонами є господарськими відносинами з постачання товару, що регулюються параграфом 1 глави 30 Господарського кодексу України та до яких застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі продажу.

Відповідно до ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до статті 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться (ст. 193 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст.ст. 663, 692 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, покупець зобовязаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

З огляду на наведене, враховуючи визначений специфікаціями строк на поставку товару, який рахується від дати здійснення 30% попередньої оплати, а також перерахування Позивачем за первісним позовом такої передоплати, апеляційний суд доходить висновку, що строк поставки товару за специфікацією №6/3 від 14.04.2015р. є таким, що настав з 23.06.2015р. до 20.09.2015р. (враховуючи, що 20.09.2015р. вихідний день (неділя), в силу ч. 5 ст. 254 Цивільного кодексу України останній день на поставку товару 21.09.2015р.); по специфікації №6/4 від 14.04.2015р. з 14.07.2015р. до 11.10.2015р. (враховуючи, що 11.10.2015р. вихідний день (неділя), в силу ч. 5 ст. 254 Цивільного кодексу України останній день на поставку товару 12.10.2015р.); по специфікації №6/5 від 17.07.2015р. з 04.08.2015р до 02.10.2016р.

В повному обсязі Відповідачем за первісним позовом по жодній зі специфікацій товар поставлений не був. Строки поставки є такими, що настали.

Відповідно до п.6.3. Договору в разі порушення строків поставки більше, ніж на 10 календарних днів, Позивач за первісним позовом вправі відмовитися від подальшого прийняття та оплати товару.

Таке право у Позивача за первісним позовом виникає з часу настання факту, визначеного строком, попереднє звернення до контрагента в такому випадку законом не передбачено. Тому, звернення із первісним позовом, в якому зауважено на відмову від договору купівлі продажу, є реалізацією права Позивача за первісним позовом відповідно до п. 6.3. Договору та норм діючого законодавства. Вказана правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду України від 28.11.2011р. у справі №43/308-10/3-127гс1, в якій зазначено, що оскільки законом не визначено форму пред'явлення такої вимоги покупця, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред'явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі - формі позову.

Положеннями статті 693 Цивільного кодексу України встановлено, що у випадку, якщо договором встановлений обов'язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. У разі невиконання покупцем обов'язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу. Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

За частинами першою та другою статті 538 Цивільного кодексу України виконання свого обов'язку однією зі сторін, яке відповідно до договору обумовлено виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання; при зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту.

Відповідно до частини третьої статті 538 Цивільного кодексу України у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Положення статті 538 Цивільного кодексу України регулюють будь-які зобов'язальні правовідносини, які відповідають наведеним у ній ознакам.

Слід відзначити, що попередня оплата за своїм змістом може бути здійснена лише до початку виконання свого зустрічного зобов'язання іншою стороною.

Враховуючи, що зобов`язання поставити товар відповідно до п. 4.1.1. Договору та специфікацій до нього пов`язане зі здійсненням 30% передоплати за нього (першої частини передоплати), що було виконано Позивачем за первісним позовом, апеляційним суд вважає безпідставним посилання Відповідача за зустрічним позовом щодо правомірності зупинення обов`язку по поставці товару з огляду на виникнення зустрічного зобов`язання за ст. 538 Цивільного кодексу України у зв`язку з несплатою другої частини передоплати, бо умовами Договору здійснення другої частини передоплати не пов`язано із строками поставки товару.

З огляду на те, що товар у встановлений строк переданий не був, первісні позовні вимоги про стягнення передоплати у сумі 5 614 425,84 грн (за відрахуванням вартості поставленої частини товару за специфікацією №6/5) є правомірними та такими, що підлягають задоволенню.

Висновки суду першої інстанції щодо виникнення обов`язку по поставці товару з моменту здійснення другої частини передоплати у розмірі 30% не відповідають обставинам справи та умовам Договору, внаслідок чого судом невірно застосовані норми матеріального права.

Апеляційний суд зауважує, що норма ч.3 ст. 538 Цивільного кодексу України є імперативною за своєю правовою природою та виключає можливість задоволення вимог продавця про стягнення в натурі передоплати за непоставлений товар за національним законодавством України (даного висновку дійшов Вищий господарський суд України у справі №904/10031/13, постанова від 09.02.2016р.).

Умовами договору (п.4.1.1) не визначено поняття «готовність товару до відвантаження». Враховуючи умови специфікацій щодо виробника товару ОАО «Корпорация ВСМПО-АВИСМА», г. Верхняя Салда, Свердловская область, яке знаходиться в Російській Федерації, суд вважає, що такими доказами можуть бути контракти на постачання цього товару, його оплата (повна або часткова), докази надходження його на митну територію України та розмитнення і можливість транспортування до місце знаходження позивача відповідно до узгоджених сторонами умов поставки СРТ м. Миколаїв (п. 5.1. договору).

Доказів того, що відповідач дійсно був готовий поставити обумовлений сторонами в договорі товар у вказані ним у листах, на які він посилається, строки, останнім не надано.

З копій контрактів №WEX-011 від 11.06.2015р., №WEX-012 від 12.06.2015р. між відповідачем та WUTMARS LLP (м. Лестар, Великобританія), що містяться в матеріалах справи, не вбачається їх відношення до спірного договору між позивачем та відповідачем (а.с. 153-162).

Жодними іншими доказами не підтверджується готовність товару до поставки Позивачу за первісним позовом. Надані Відповідачем за первісним позовом копії коносаментів №MRFB15090048 від 31.08.2015р., №MRFB15110522 від 11.09.2015р. не підтверджують, що вказаний в них товар є тим, що підлягав постачанню Позивачу за первісним позовом на підставі Договору; вони не містять інформації щодо виробника відповідно до специфікацій, кількість, асортимент товару не співпадають; відвантаження товару згідно коносаментів здійснюється із Шанхаю (Китай), тоді як виробником товару за специфікаціями є ОАО «Корпорация ВСМПО-АВИСМА», г. Верхняя Салда, Свердловская область; копії коносаментів не містять жодних відміток про прийняття товару до перевезення, знаходження його під митним контролем, тощо. Отже, надані коносаменти не можуть бути прийняті в якості доказів готовності товару до поставки Позивачу за первісним позовом

З огляду на те, що позивач за зустрічним позовом не довів належними та допустимими доказами готовність товару до відвантаження як на час збігу строків поставки, так і на час розгляду справи в суді, апеляційний суд не надає оцінку вчасності надсилання та отримання листів про здійснення перерахування другої частини передоплати, бо вказане не впливає на правові підстави можливості стягнення попередньої оплати за непоставлений товар.

Враховуючи, що зустрічні позовні вимоги ґрунтуються на зобов`язанні Позивача за первісним позовом здійснити передоплату за товар, що поставлений не був, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення зустрічного позову в частині стягнення передоплати у сумі 5910398,64 грн, в цій частині зустрічного позову слід відмовити.

Згідно статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (ст. 611 Цивільного кодексу України).

Статтею 546 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою.

Пунктом 6.2. Договору передбачено, що в разі порушення більше ніж на 30 календарних днів строку оплати товару покупець сплачує постачальнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період нарахування пені.

Відповідно до п. 6.3. Договору в разі порушення строків та об`ємів поставок товару Відповідач за первісним позовом сплачує Позивачу за первісним позовом неустойку в розмірі 8% від вартості не поставленого в строк товару за кожен факт порушення.

З огляду на те, що п. 6.2. Договору передбачена відповідальність за порушення строку оплати товару, яка відповідно до п. 4.1.2. Договору здійснюється протягом 30 банківських днів з моменту відвантаження товару (сторонами не узгоджена відповідальність за порушення строку внесення передоплати), та враховуючи, що такий строк не настав; а також беручи до уваги, що визначений розмір пені не передбачає її нарахування за кожен день прострочення, апеляційний суд вважає зустрічні позовні вимоги про стягнення пені неправомірними, в їх задоволенні слід відмовити, як і в задоволенні 3% річних та інфляційних втрат, що є похідними від вимог про стягнення суми попередньої оплати.

Оскільки, порушення Відповідачем за первісним позовом строків та об`ємів поставок товару судом встановлено, нарахування 8% від вартості не поставленого в строк товару за кожен факт порушення в загальній сумі 1 494 417,57 грн є правомірним. Визначена у п.6.3. договору неустойка становить:

13 066 824,00 грн (по специфікації №6/3) х 8% = 1 045 345,92 грн,

5 598 600,00 грн (по специфікації №6/4) х 8% = 447 888,00 грн,

1 035904,80 грн 295972,80 грн (по специфікації №6/5) х 8% = 59 194,56 грн, всього 1 552 428,48 грн.

Втім, позивач просить стягнути неустойку (по специфікації №6/5) в сумі 1183,65 грн та неустойка підлягає стягненню в межах заявлених вимог.

В цій частині первісний позов підлягає задоволенню, а рішення першої інстанції скасуванню як прийняте при невідповідності висновків суду обставинам справи, внаслідок чого були порушені норми матеріального права.

Стосовно зарахування зустрічних однорідних вимог за заявою Позивача за первісним позовом від 16.02.2016р. №17/1-1293, відповідно до якої ним заявлено про припинення зобов`язання Відповідача за первісним позовом в частині погашення боргу по Договору на суму 554 688,96 грн в рахунок погашення боргу Позивача за первісним позовом перед Відповідачем за первісним позовом по договору №2 від 23.11.2012р., апеляційний суд зауважує, що рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2016р. №904/566/16, яке залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.06.2016р., з Позивача за первісним позовом на користь Відповідача за первісним позовом була стягнута заборгованість по договору №2 від 23.11.2012р. в сумі 554 688,96 грн, а також пеню 42 125,96 грн, 14 976,59 грн - інфляційні втрати та 3% річних 2 872,22 грн. Судом не прийнята до уваги заява про зарахування зустрічних однорідних вимог з огляду на те, що зобов`язання по Договору ще не виникло та Відповідач за первісним позовом заперечував факт її наявності.

Отже, підстави для зарахування зустрічних однорідних вимог за заявою Позивача за первісним позовом від 16.02.2016р. №17/1-1293 у даній справі також відсутні.

Враховуючи викладене, судом першої інстанції були невірно застосовані норми матеріального права, а висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, що відповідно до п.3, 4 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України є підставою для скасування рішення з прийняттям нового рішення про задоволення первісного позову та відмову у задоволенні зустрічного.

Згідно зі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за розгляд апеляційної скарги відноситься на Відповідача за первісним позовом.

Керуючись ст.ст. 103-105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державного підприємства "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "ЗОРЯ"-"МАШПРОЕКТ", м. Миколаїв на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 31.03.2016р. у справі №904/602/16 задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 31.03.2016р. у справі № 904/602/16 скасувати.

Прийняти у справі нове рішення.

Первісний позов задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРНІХРОМ" (49006, м. Дніпропетровськ, пр. Пушкіна, буд. 40Б, ) на користь Державного підприємства "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "ЗОРЯ"-"МАШПРОЕКТ" (54018, м. Миколаїв, пр. Жовтневий, буд. 42 А, ) сплачену попередню оплату 5 614 425,84 грн (п`ять мільйонів шістсот чотирнадцять тисяч чотириста двадцять п`ять грн 84 коп), неустойку 1 494 417,57 грн (один мільйон чотириста дев`яносто чотири тисячі чотириста сімнадцять грн 57 коп), витрати по сплаті судового збору 106 632,66 грн (сто шість тисяч шістсот тридцять дві грн 66 коп), про що видати наказ.

У задоволенні зустрічного позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРНІХРОМ" (49006, м. Дніпропетровськ, пр. Пушкіна, буд. 40Б, ) на користь Державного підприємства "Науково-виробничий комплекс газотурбобудування "ЗОРЯ"-"МАШПРОЕКТ" (54018, м. Миколаїв, пр. Жовтневий, буд. 42 А, ) витрати по апеляційній скарзі 242 763,64 грн (двісті сорок дві тисячі сімсот шістдесят три грн 64 коп), про що видати наказ.

Видачу наказів на виконання даної постанови доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає чинності з часу її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцятиденного строку.

Повний текст постанови складений 15.06.2016р.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя С.Г. Антонік

Суддя Г.К. Дмитренко