ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"17" червня 2016 р.Справа № 924/385/16

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладія С.В., розглянувши матеріали за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 м. Рівне

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача : товариства з обмеженою відповідальністю „Західенергоресурс" м. Рівне

про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.02.2016р. №16-р/к у справі № 03-06/13-15

Представники сторін:

від позивача : не зёявився

від відповідача : Логінова Т.Ю. - за довіреністю № 20 від 12.08.2015р.

від третьої особи : не з'явився

В судовому засіданні відповідно до ч.2 ст.85 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Обставини справи :

Позивач звернувся до господарського суду з позовною заявою в якій просить визнати протиправним та скасувати повністю рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 29.02.2016р. №16-р/к у справі №03-06/13-15.

В обґрунтування позову посилається на те, що відповідачем у Рішенні від 29.02.2016 року не вказано, як саме дії учасників призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення тендеру. Також відповідачем не наведено жодних доказів того, що в діях ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «Західенергоресурс» вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими анти конкурентними діями відповідно до ст. 6 Закону № 2210-ІІІ. Саме лише використання шаблонного зразка при підготовці цінових пропозицій не може свідчити про узгодженість дій учасників і спрямованість їх на спотворення , усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів.

В додаткових поясненнях посилається на те, що висновки відповідача викладені у Рішенні від 29.02.2016 року є лише припущеннями. Відповідачем було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а також встановлені висновки, які не відповідають дійсним обставинам справи.

Щодо схожості тендерних пропозицій за зовнішніми ознаками, посилається на те, що завантаження документів з офіційного веб-порталу і формування документів у електронних формах, сформованих замовником пояснює схожість оформлення документів, також схожість пояснюється і специфікою ділової мови, яка не передбачає застосування різноманітних лексичних та стилістичних прийомів. Фактично відповідачем досліджувалось лише питання щодо подібності конкурсних пропозицій за зовнішніми ознаками,але не приділялася увага змісту конкурсних пропозицій, у тому числі ціні.

Щодо виконання документів одним виконавцем, посилається на те, що для встановлення такого факту необхідно було провести експертизу документів, а не робити висновки про їх ідентичність за своїм власним переконанням, як це було зроблено відповідачем.

Щодо залучення осіб, які виконували також послуги з формування запитів для ТОВ «Західенергоресурс», зазначає, що про формуванні пропозицій конкурсних торгів, рішення щодо такої пропозиції ФОП ОСОБА_1 приймав самостійно, ні з ким не радився, не узгоджував свої дії та не координував, ані з ТОВ «Західенергоресурс», ні з іншими фізичними чи юридичними особами. Крім того, жодна з осіб, яка виконувала дії на користь ФОП ОСОБА_1, не є особою, яка відповідно до установчих документів ТОВ «Західенергоресурс», була уповноважена діяти від імені товариства, у тому числі щодо прийняття рішень про участь у торгах.

Щодо посилань відповідача у Рішенні від 29.02.2016 року на договір на поставку поштового відправлення та періодичних друкованих видань від 11.10.є2011 року № 564, зазначає, що з самої дати укладення договору вбачається, що він був сформований за три роки до участі у конкурсних торгах. Вказаний договір укладався позивачем самостійно і ні з ким не узгоджувався.

На підставі викладеного просить позов задоволити.

Відповідач в судовому засіданні та у відзиві на позов просить суд відмовити у задоволенні позову повністю, у зв'язку з тим, що рішенням адмінколегії відділення від 29.02.2016 року № 16-р/к визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю «Західенергоресурс», ФОП ОСОБА_1, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 20.05.2014р. Комунальним підприємством Нетішинської міської ради «Житлово-комунальне об'єднання» процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідке та газ; оливи мастильні - код згідно Державного класифікатора ДК 016-2010-19.20.2, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. За вчинене порушення, зазначеного у п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету, згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», на ТОВ «Західенергоресурс» накладено штраф у розмірі 68000 грн. За вчинене порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету, згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 68000 грн.

Зазначає, що встановлені в Рішенні від 29.02.2016 року обставини свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій з конкурсних торгів,ТОВ «Західенергоресурс» та ФОП ОСОБА_1 готувались ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

Посилається на те, що аналіз документації з конкурсних торгів та доказів зібраних в процесі розгляду справи в сукупності і взаємозв'язку вказують на узгоджену поведінку з боку ТОВ «Західенергоресурс» та ФОП ОСОБА_1 при підготовці пропозицій з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах,наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників,які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності. На підставі наведеного просить в позові відмовити.

Третя особа (ТОВ «Західенергоресурс»)в судове засідання не з'явилась, в письмових поясненнях позовні вимоги підтримує повністю та просить позов задоволити.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши в судових засіданнях оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, суд

ВСТАНОВИВ:

Розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького територіального відділення Антимонопольного комітету України № 13-рп/к від 06.02.2015року розпочато розгляд справи № 03-06/13-153 відносно ТОВ «Західенергоресурс» та ФОП ОСОБА_1 за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки проведення 20.05.2014р. комунальним підприємством Нетішинської міської ради «Житлово-комунальне об'єднання» процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідке та газ; оливи мастильні - код згідно Державного класифікатора ДК 016-2010-19.20.2, і містять ознаки порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Розглянувши матеріали справи № 03-06/13-15 від 29.02.2016р., про порушення ТОВ «Західенергоресурс» та ФОП ОСОБА_1 законодавства про захист економічної конкуренції та подання з попередніми висновками від 04.02.2016 року у справі № 03-06/13-15 адміністративною колегією винесене рішення від 29.02.2016 року № 16-р/к у справі № 03-06/13-15 яким визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю «Західенергоресурс», ФОП ОСОБА_1, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 20.05.2014р. комунальним підприємством Нетішинської міської ради «Житлово-комунальне об'єднання» процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідке та газ; оливи мастильні - код згідно Державного класифікатора ДК 016-2010-19.20.2, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. За вчинене порушення, зазначеного у п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету, згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», на ТОВ «Західенергоресурс» накладено штраф у розмірі 68000 грн. За вчинене порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету, згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 68000 грн.

Також в рішенні зазначено, що штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення. Рішення може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.

Рішенням встановлено, що 20.05.2014 року комунальним підприємством Нетішинської міської ради «Житлово-комунальне об'єднання» було проведено процедуру конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідке та газ; оливи мастильні - код згідно Державного класифікатора ДК 016-2010-19.20.2.

Територіальним відділенням вимогою про надання інформації від 10.09.2014 року № 01-23/12-3282 отримано Документацію з конкурсних торгів та інші документи від Замовника торгів.

Листом від 17.09.2014 року № 01-09/1900 Замовник повідомив Відділення, що нарад, консультацій, зборів, розмов тощо з Учасниками торгів під час підготовки до участі у конкурсі не проводилось. Документація конкурсних торгів особисто отримали представши Учасників у секретаря.

Згідно з Документацією конкурсних торгів кінцевий строк подання Пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 8:00 год. 20 травня 2014 року.

Згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції конкурсних торгів подали два суб'єкта господарювання: ТОВ «Західенергорсурс», ФОП ОСОБА_1

Згідно Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів № 2 від 21.05.2014р. переможцем торгів визнано ТОВ «Західенергоресурс», пропозиція конкурсних торгів якого була найбільш економічно вигідною, вартість предмету закупівлі - 919675,40 гривень.

В ході розгляду справи відділенням встановлено обставини, які свідчать про те, що ТОВ «Західенергоресурс» та ФОП ОСОБА_1 узгодили свою поведінку щодо подання Пропозицій під час підготовки на участі у торгах. Даний висновок обґрунтовано тим, що :

1. У Документації конкурсних торгів Замовника у додатку № 2 міститься Форма «Пропозиції конкурсних торгів», яку учасники мали підготовити та вписати інформацію, яка вимагалась Замовником.

Пропозиції конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості зокрема: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; в Пропозиції з конкурсних торгів обох учасників в назві другої колонки між словами „.. ТУ, ДСТУ...» зроблений пробіл, коли у зразку Замовника відсутній; в обох випадках між назвою документа та таблицею відсутній інтервал; однакові інтервали між таблицею та текстом пропозиції; текст «Загальна вартість пропозиції ....» виділено жирним шрифтом; в обох Учасників у пропозиції в колонці «Одиниця виміру» навпроти товару «Тосол» після «л» стоїть крапка коли у зразку Замовника вона відсутня; у колонці таблиці «Кількість» кількість товару в обох учасників між цифрами « 22 841», „4 770" зроблено пробіл у зразку Замовника він відсутній.

Такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог Замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

2. Відповідно до Документації конкурсних торгів Учасникам необхідно було надати копії договорів про виконання поставок аналогічних товарів в 2013 році. Учасники надали копії відповідних документів та оформили відповідними довідками, хоча зазначені довідки не були передбаченні Документацією конкурсних торгів. При аналізі цих довідок було встановлено, що вони є однаковими за оформленням та текстом (фотокопія 3), зокрема: в обох випадках назва документа однакова виділена жирним шрифтом; дані зведенні в таблиці; таблиці фактично мають однакові назви колонок; назви колонки виділенні жирним шрифтом; посада та прізвище та ініціали керівників учасників виділенні жирним шрифтом.

Такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог Замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

3. У Документації конкурсних торгів Замовника у додатку № 3 міститься Форма «Технологічна специфікація та графік поставки...», яку учасники мали підготовити та вписати інформацію, яка вимагалась Замовником. Пропозиції конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості (фотокопія 4), зокрема: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; в обох випадках між назвою документа та таблицею відсутній інтервал; в учасників у пропозиції в колонці «Одиниця виміру» навпроти товару «Тосол» після л стоїть крапка «л.» коли у зразку Замовника вона відсутня; інформація, яка подана у колонках «Од виміру», «Кількість за кошти підприємства», «Кількість за кошти бюджету», «Технічні характеристики» вирівняний по лівому краю, коли у зразку замовника ця інформація вирівняна по центру; текст «Загальна кількість пропозиції ….» виділено жирним шрифтом; посада та прізвище та ініціали керівників учасників виділені жирним шрифтом; у колонці таблиці «Кількість» кількість товару в обох учасників між цифрами « 22 841», « 4 770» зроблено пробіл у зразку Замовника він відсутній, тощо.

Ці обставини свідчать про те, що ТОВ «Західенергоресурс» та ФОП ОСОБА_1 спільно готували пропозиції з конкурсних торгів.

4. Відповідно до Документації конкурсних торгів Учасникам необхідно було надати оригінал Витяту з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних-осіб підприємців (за поточний рік). При аналізі цих витягів було встановлено, що вони видані : для ТОВ «Західенергоресурс» від 23.04.2014 року за № 568831на запит ОСОБА_5 від 23.04.2014 року, для ФОП ОСОБА_1 від 06.05.2014 року на запит ОСОБА_6 від 06.05.2014 року. ОСОБА_6, яка представляла інтереси ФОП ОСОБА_1 під час отримання Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців є виконавцем листів ТОВ «Західенергоресурс» до Рівненської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» для отримання довідки про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами. Представлення інтересів Учасників однією особою свідчить про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

5. Відповідно до Документації конкурсних торгів Замовника для підтвердження наявності фінансової спроможності, учаснику необхідно було надати довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами. Здійснивши аналіз цих документів, (довідок), поданих для участі в торгах від Рівненської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» встановлено, що вони видані для ТОВ «Західенергоресурс» від 30.04.2014 року за № 01-04-2-0/12-112; для ФОП «ОСОБА_1 від 19.05.2014 року за № Р6-04-00-0-1/13-705. Листи, які подавались учасниками торгів до Рівненської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» є однаковими за оформленням (фотокопія 5) зокрема: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; фактично однаковий текст, тощо.

Такі особливості оформлення не випливають з вимог Замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

6. Відповідно до Документації конкурсних торгів Замовника для підтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі, учаснику необхідно було надати довідку про відсутність порушеного провадження у справі про банкрутство. З метою отримання цих довідок ТОВ «Західенергоресурс» та ФОП ОСОБА_1 звернулися із запитами про надання Інформаційної довідки до Головного управління юстиції у Рівненській області. Запит ОСОБА_1 від 11.04.2014р. № 113, що зареєстровано Головним управлінням юстиції у Рівненській області за вхідним № 3713/10-17/29 від 11.04.2014р. Запит ТОВ «Західенергоресурс» від 29.04.2014р. № 280,що зареєстровано Головним управлінням юстиції у Рівненській області за вхідним № 4415/10-17/26 від 30.04.2014р. Здійснивши аналіз цих запитів встановлено, що в обох випадках запити виконані однаковим стилем, майже з однаковим текстом, з однаковими інтервалами між абзацами. Такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог Замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство отримали представник за довіреністю: ОСОБА_1 - ОСОБА_6, ТОВ «Західенергоресурс» - ОСОБА_8. ОСОБА_6 яка представляла інтереси ФОП ОСОБА_1 під час отримання інформаційної довідки у Головному управлінні юстиції у Рівненській області була виконавцем листів ТОВ «Західенергоресурс» до Рівненської обласної дирекції «Райффайзен Банк аваль» для отримання довідки про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами.

Ці однакові особливості оформлення та представлення інтересів Учасників однією особою свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

7. Відповідно до Документації конкурсних торгів Замовника для підтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі, учаснику, необхідно було надати нотаріально завірену копію чи оригінал довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості по обов'язковим платежам до бюджету, дійсну на момент розкриття конкурсних пропозицій. В обох випадках заяви ФОП ОСОБА_1 від 10.06.2014р. № 155та ТОВ «Західенергоресурс» від 02.06.2014р. № 425 виконані однаковим стилем, з однаковим текстом та з однаковими інтервалами між абзацами. Видача довідок по ФОП ОСОБА_1 проводилось довіреній особі ОСОБА_9, згідно представленої нотаріальної завіреної довіреності від 04.11.2013 року , а ТОВ «Західенергоресурс» представником ОСОБА_10 за довіреністю від 18.08.2013р. № 16.

ОСОБА_9, яка представляла інтереси ФОП ОСОБА_1 під час отримання довідок у ДПІ відповідно до листа ТОВ «Західенергоресурс» від 19.10.2015р. № 701 є працівником товариства.

Ці однакові особливості оформлення та представлення інтересів особою,яка є працівником іншого учасника торгів свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

8. Згадані учасники торгів є пов'язаними особами. Засновником ТОВ «Західенергоресурс» є гр. ОСОБА_3 та ТОВ «РІФ». Одним з засновників ТОВ «РІФ» є ОСОБА_11. Згідно з листом ФОП ОСОБА_1 від 20.09.2015р. ОСОБА_11 є його батьком.

9. Між ФОП ОСОБА_1 та центром поштового зв'язку№ 1 Рівненської дирекції Україниського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта» укладено договір на доставку поштового відправлення та періодичних друкованих видань юридичним особам від 11.10.2011 року № 564

Між ТОВ «Західенергоресурс» та центром поштового зв'язку№ 1 Рівненської дирекції Україниського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта» укладено договір на доставку поштового відправлення та періодичних друкованих видань юридичним особам від 11.10.2011р. № 562

Відповідно до договорів призначено уповноважених,яким доручається одержувати усі види поштових відправлень, а саме: ОСОБА_9 (секретар), ОСОБА_12 (касир), ОСОБА_13 (бухгалтер), ОСОБА_14 (менеджер), ОСОБА_15 (менеджер). Зазначені особи крім ОСОБА_13, які представляли інтереси ФОП ОСОБА_1 під час отримання поштових відправлень відповідно до листа ТОВ «Західенергоресурс» від 19.10.2015 року № 701 є працівниками товариства. ОСОБА_13, яка представляла інтереси ТОВ «Західенергоресурс» під час отримання поштових відправлень відповідно до листа ФОП ОСОБА_1 від 20.09.2015р. є працівником, яка перебуває з останнім в трудових відносинах.

Представлення інтересів Учасників одними і тими ж особами свідчить про співпрацю між суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

Наведені докази свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій з конкурсних торгів, ТОВ «Західенергоресурс» та ФОП ОСОБА_1. готувались ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарюванні при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

Здійснивши аналіз документації з конкурсних торгів та доказів зібрані в процесі розгляду справи і сукупності і взаємозв'язку вказують на узгоджену поведінку з боку ТОВ «Західенергоресурс» та ФОП ОСОБА_1 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутності змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок; призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Вищезазначені дії, ТОВ «Західенергоресурс» та ФОП ОСОБА_1, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 20 травня 2014 року Комунальним підприємством Нетішинської міської ради «Житлово-комунальне об'єднання" процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідке та газ; оливи мастильні - код згідно Державного класифікатора ДК 016-2010-19.20.2 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Не погоджуючись з рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.02.2016р. № 16-р/к по справі № 03-06/13-15, ФОП ОСОБА_1 звернувся з позовом до суду про визнання недійсним та скасування його повністю

Дослідивши зібрані у справі докази та давши їм правову оцінку в сукупності, судом прийнято до уваги таке.

Положеннями ст. 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Статтею 7 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (п.1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання (п.12).

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 5 вказаного Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" та п. 4 ч. 2 цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.02.2016р. №16-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу по справі №03-06/13-15 було прийнято у зв'язку з встановленням наступних обставин:

1. Пропозиції конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості зокрема: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; в Пропозиції з конкурсних торгів обох учасників в назві другої колонки між словами „.. ТУ, ДСТУ...» зроблений пробіл, коли у зразку Замовника відсутній; в обох випадках між назвою документа та таблицею відсутній інтервал; однакові інтервали між таблицею та текстом пропозиції; текст «Загальна вартість пропозиції ....» виділено жирним шрифтом; в обох Учасників у пропозиції в колонці «Одиниця виміру» навпроти товару «Тосол» після «л» стоїть крапка коли у зразку Замовника вона відсутня; у колонці таблиці «Кількість» кількість товару в обох учасників між цифрами « 22 841», „4 770" зроблено пробіл у зразку Замовника він відсутній.

2. Учасниками надано Довідки про аналогічні поставки товарів у 2013 році, хоча зазначені довідки не були передбаченні Документацією конкурсних торгів. Довідки є однаковими за оформленням та текстом.

3. Пропозиції конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості, зокрема: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; в обох випадках між назвою документа та таблицею відсутній інтервал; в учасників у пропозиції в колонці «Одиниця виміру» навпроти товару «Тосол» після л стоїть крапка «л.» коли у зразку Замовника вона відсутня; інформація, яка подана у колонках «Од виміру», «Кількість за кошти підприємства», «Кількість за кошти бюджету», «Технічні характеристики» вирівняний по лівому краю, коли у зразку замовника ця інформація вирівняна по центру; текст «Загальна кількість пропозиції ….» виділено жирним шрифтом; посада та прізвище та ініціали керівників учасників виділені жирним шрифтом; у колонці таблиці «Кількість» кількість товару в обох учасників між цифрами « 22 841», « 4 770» зроблено пробіл у зразку Замовника він відсутній, тощо.

4. Оригінали Витяту з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних-осіб підприємців (за поточний рік) видані : для ТОВ «Західенергоресурс» на запит ОСОБА_5, для ФОП ОСОБА_1 - на запит ОСОБА_6 від 06.05.2014 року. ОСОБА_6, яка представляла інтереси ФОП ОСОБА_1 під час отримання Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців є виконавцем листів ТОВ «Західенергоресурс» до Рівненської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» для отримання довідки про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, що свідчить про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

5. Листи, які подавались учасниками торгів до Рівненської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» є однаковими за оформленням зокрема: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; фактично однаковий текст, тощо.

6. Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство отримали представник за довіреністю: ОСОБА_1 - ОСОБА_6, ТОВ «Західенергоресурс» - ОСОБА_8. ОСОБА_6 яка представляла інтереси ФОП ОСОБА_1 під час отримання інформаційної довідки у Головному управлінні юстиції у Рівненській області була виконавцем листів ТОВ «Західенергоресурс» до Рівненської обласної дирекції «Райффайзен Банк Аваль» для отримання довідки про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами.

7. ОСОБА_9, яка представляла інтереси ФОП ОСОБА_1 під час отримання довідок у ДПІ відповідно до листа ТОВ «Західенергоресурс» від 19.10.2015р. № 701 є працівником товариства. Оформлення та представлення інтересів особою, яка є працівником іншого учасника торгів свідчить про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

8. Згадані учасники торгів є пов'язаними особами. Засновником ТОВ «Західенергоресурс» є гр. ОСОБА_3 та ТОВ «РІФ». Одним з засновників ТОВ «РІФ» є ОСОБА_11. Згідно з листом ФОП ОСОБА_1 від 20.09.2015р. ОСОБА_11 є його батьком.

9. Відповідно до договорів на доставку поштового відправлення та періодичних друкованих видань юридичним особам призначено уповноважених, яким доручається одержувати усі види поштових відправлень, а саме: ОСОБА_9 (секретар), ОСОБА_12 (касир), ОСОБА_13 (бухгалтер), ОСОБА_14 (менеджер), ОСОБА_15 (менеджер). Зазначені особи крім ОСОБА_13, які представляли інтереси ФОП ОСОБА_1 під час отримання поштових відправлень відповідно до листа ТОВ «Західенергоресурс» від 19.10.2015 року № 701 є працівниками товариства. ОСОБА_13, яка представляла інтереси ТОВ «Західенергоресурс» під час отримання поштових відправлень відповідно до листа ФОП ОСОБА_1 від 20.09.2015р. є працівником, яка перебуває з останнім в трудових відносинах.

Представлення інтересів Учасників одними і тими ж особами свідчить про співпрацю між суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

Наведені докази свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій з конкурсних торгів, ТОВ «Західенергоресурс» та ФОП ОСОБА_1. готувались ними узгоджено та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарюванні при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

Судом враховується, що вищевказані обставини повністю підтверджуються наявними в матеріалах справи документами.

Відповідно до п. 8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року „Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку (п. 8.3 постанови).

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції") (п. 14 Постанови).

Зважаючи на встановлені в рішенні відповідача обставини щодо узгодженості дій з боку ТОВ «Західенергоресурс» та ФОП ОСОБА_1 при підготовці пропозицій з конкурсних торгів та відсутності змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило Замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, суд дійшов висновку, що вищезазначені дії ТОВ «Західенергоресурс» та ФОП ОСОБА_1, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4, ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Тому висновок Хмельницького обласного територіального відділення АМК України про порушення ТОВ «Західенергоресурс» та ФОП ОСОБА_1 законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів, є правомірним.

При цьому судом враховується, що антиконкурентна узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає самій суті конкурсу, тому формальна кількість учасників торгів та їх пропозицій не може бути ототожнена із змагальністю. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами, тому підтвердження належними доказами факту такого спотворення є достатнім для висновків про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (аналогічна позиція викладена в постановах ВГСУ по справах №912/707/13 від 19.11.2013р., № 5024/1194/2012 від 02.07.2013р., № 912/819/13 від 29.10.2013р.).

Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивачем в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування рішення, тому з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, суд дійшов до висновку, що позов про визнання недійсним та скасування повністю рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення АМК України від 29.02.2016р. по справі № 03-06/13-15, не підлягає задоволенню.

Судові витрати підлягають покладенню на позивача, в зв'язку з відмовою у позові.

Керуючись ст. ст. 1, 2, 4-4, 4-5, 4-7, 12, 13, 33, 44, 49, 82-85, 87, 116 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В позові фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 м. Рівне, до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Хмельницький, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ТОВ „Західенергоресурс", м. Рівне про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.02.2016р. №16-р/к у справі №03-06/13-15 відмовити.

Повний текст рішення складено 22.06.2016р.

Суддя С.В. Гладій

Віддрук. 4 прим. :

1 - до справи,

2 - позивачу (33000, АДРЕСА_1)(прост.)

3 - відповідачу (29000, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану,54)

4 - третій особі ((33024, м. Рівне, вул. Макарова,44)(прост.)