ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.06.2016 року Справа № 904/11228/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Чус О.В.

при секретарі судового засідання: Погорєлова Ю.А.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №01-01/16-08 від 01.06.2016 р., представник;

представник відповідача у судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-СХІД", смт. Гребінки Васильківського району Київської області на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.03.2016 року у справі № 904/11228/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-СХІД", смт. Гребінки Васильківського району Київської області

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ

про визнання рішення комісії незаконним,

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-СХІД" до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго"з вимогами визнати незаконним рішення комісії з розгляду акта про порушення № 101115 від 25.09.2015, оформлене протоколом № 683 від 23.09.2015 року.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 14.03.2016 року (головуючий суддя Воронько В.Д.) в задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що при здійсненні працівниками відповідача перевірки на належній позивачу автозаправній станції виявлено зрив пломби енергопостачальної організації з дверей камери силового трансформатора, про що складено акт про порушення № 101115 від 25.03.2015. У зв'язку з порушенням споживачем Правил користування електричною енергією комісія відповідача прийняла рішення про нарахування вартості недоврахованої електроенергії.

Не погодившись з зазначеним рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-СХІД" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове рішення відповідно до якого позов задовольнити в повному обсязі.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що судом неповно зясовано обставини, що мають значення для справи.

А саме, суд дійшов помилкового висновку щодо наявності у представника позивача ОСОБА_2, який приймав участь у проведенні перевірки, повноважень на підписання актів перевірки, що адресуються позивачу.

Судом не звернуто увагу на той факт, що відповідачем надано ОСОБА_3 про пломбування засобів обліку від 28.12.2012 року, відповідно до якого проведено пломбування засобів обліку на ООО «ОККО-Восток», що виключає можливість застосування оперативно-господарських санкцій до ТОВ "ОККО-СХІД".

Скаржник наголошує про безпідставність застосування Методики, оскільки листом вих. №31-25/03 від 25.03.2015 року ним своєчасно (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмово повідомлено відповідача про виявлене порушення цілісності пломб.

Позивач вказує, що акт про порушення не містить необхідних даних для розрахунку не вказаний номер відсутньої пломби та незрозуміло, де відбулося порушення.

Скаржник вважає, що представники відповідача вчасно не здійснювали контрольний огляд засобів огляду, що свідчить про їх халатне ставлення до своїх посадових обовязків та призвело до порушення умов Методики.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.

Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення залишити в силі, а у задоволенні апеляційної скарги відмовити в повному обсязі, оскільки за умови доведеності факту порушення позивачем правил користування електричної енергії та умов договору, що полягає у зриві пломби енергопостачальника, що зафіксовано актом про порушення, та враховуючи те, що порядок виявлення та встановлення факту порушення та порядок застосування оперативно-господарської санкції з боку ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» не порушено, енергопостачальником правомірно застосовано оперативно-господарську санкцію. Будь-яких підстав, які б звільняли Позивача від відповідальності, матеріали справи не містять.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав відзив на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні 13.06.2016 року Дніпропетровським апеляційним господарським

судом була оголошена вступна та резолютивна частина постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступні обставини.

07.05.2012 року між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (постачальник), яке в подальшому змінило найменування на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго", та ТОВ "Окко-Схід" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №300 на автозаправну станцію за адресою: м. Нікополь, вул. К. Лібкнехта, 196 (а.с. 8-14). В процесі введення до експлуатації будівля АЗС вона зареєстрована за новою адресою: Дніпропетровська область, Нікопольський район, с. Придніпровське, вул. Польова, 56 (а.с. 128, 129, 144).

Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо до закінчення терміну його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.8.1 договору).

Згідно даного договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб його електроустановок з приєднаною потужністю 93 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Відповідно до пункту 3.1.6 договору постачальник маг право доступу до розрахункових засобів обліку електричної енергії, до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку електроенергії споживача, контролю за рівнем споживання електричної енергії.

25.03.2015 року представниками ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" за участю представника споживача менеджера АЗС ОСОБА_4 проведено перевірку дотримання Споживачем правил користування електричною енергією на об'єкті Споживача за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. К.Лібкнехта, 146 (нова адреса: Дніпропетровська область, Нікопольський район, с. Придніпровське, вул. Польова, 56). Перевіркою виявлено зрив пломби енергопостачальної організації з двері шафи силового трансформатора.

За результатами перевірки складено ОСОБА_3 про порушення № 101115 від 25.03.2015, в якому зазначено про порушення споживачем ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п.п. 3.3, 3.31, 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: зрив пломби енергопостачальної організації з двері шафи силового трансформатора. Відсутність пломби дозволяє мати доступ до дооблікових силових мереж (а.с. 16, 29-30).

Акт про порушення підписано представниками постачальника електричної енергії, які проводили перевірку, та представником споживача без зауважень.

У пункті 4.2.3 укладеного Договору № 300 сторони встановили, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку: інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 4.2.4 договору передбачено, що споживач несе відповідальність за збереження і цілісність встановлених на його території розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування.

23.09.2015 року відбулось засідання комісії Нікопольського РЕМ з розгляду ОСОБА_3 про порушення № 101115 від 25.03.2015, за результатами якого прийнято рішення про нарахування вартості недоврахованої електроенергії за період з 25.09.2014 (шість місяців, що передували порушенню) по 25.03.2015 (дата усунення порушення) згідно з пунктом 2.5 та за формулою № 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, в сумі 90023,43 грн, про що складено протокол № 683 від 23.09.2015 року (а.с. 17).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "ОККО-СХІД" 30.12.2015 року звернулось до суду з цим позовом до ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" з вимогами визнати незаконним рішення комісії з розгляду акта про порушення № 101115 від 25.03.2015, оформлене протоколом № 683 від 23.09.2015.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що 25.03.2015 ТОВ "ОККО-СХІД" звернулось з листом №31-25/03 до Відповідача про проведення перепломбування через виявлення зірваної пломби з дверей трансформатора на АЗС за адресою: сел. Придніпровське, вул. Польова, 56 (а.с. 15, 54).

Після приїзду представниками відповідача було дійсно виявлено пошкодження пломби на дверях трансформатора. Надалі представниками відповідача помилково складено акт про порушення №101115 від 25.09.2015 року, який з боку позивача підписаний не уповноваженим представником (ОСОБА_4В.), в той час як єдиним повноважним представником позивача, який може підписувати документи від Позивача, є ОСОБА_3, що підтверджується наказом по підприємству № 2 від 11.07.2014 року (а.с. 19).

Згодом на поштову адресу позивача надійшло рішення комісії, зафіксоване в протоколі №683 від 23.09.2015 за наслідками засідання комісії по розгляду акта про порушення №101115 від 25.09.2015, та попередження про припинення електропостачання №300/2322/2015 від 02.12.2015 року, за яким ТОВ "ОККО-СХІД" зобов'язано компенсувати 90023,43 грн. за недораховану електроенергію згідно п.2.5. і п.2.4. Методики.

З вищевказаним протоколом та накладенням оперативно-господарської санкції у вигляді сплати 90023,43 грн. Позивач не погодився, але з метою запобігання великих збитків у господарській діяльності через незаконне відключення АЗС і для подальшого звернення в суд за захистом свого права, вказана сума була оплачена (а.с. 18).

Позивач вважає протокол №683 від 23.09.2015 незаконним та таким що підлягає скасуванню, через те, що ТОВ "ОККО-СХІД" є добросовісним споживачем електроенергії, який вчасно оплачує всі рахунки. За тривалий період часу до повідомлення про виявлення зірваної пломби та тривалий період часу після цього середньомісячний об'єм спожитої енергії, залишається незмінним, що підтверджує і доводить відсутність зловживань, порушень чи дій, направлених на приховування реального обсягу спожитої енергії.

ТОВ "ОККО-СХІД" невідкладно повідомило відповідача про зірвану пломбу, всі пломби, окрім заявленої, у тому числі всі пломби приладів обліку, не були пошкоджені. Будь-які ознаки доступу осіб в середину трансформатора були відсутні, жодних ознак навмисних протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, не зафіксовано.

Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 року №28, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 року за №417/1442 (зі змінами та доповненнями) (надалі Правила).

За приписами ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, і зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Відповідно до ч. 1 ст. 235, ч. 1 ст. 237 ГК України підставою застосування оперативно-господарських санкцій є вчинене порушення господарського зобовязання. Оперативно-господарські санкції це заходи оперативного впливу на порушника за порушення конкретного господарського зобовязання.

Пункт 6.40 Правил користування електричною енергією, зазначає, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

При цьому, пунктом 4 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 року №122, встановлено, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ, яка затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. за №782/12656.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією встановлюється Методикою визначення обсягу та відшкодування електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562 (пункт 1.1 Методики).

Таким чином, правовідносини, що склалися між сторонами регулюються не лише умовами укладеного Договору, Законом України "Про електроенергетику", так і Правилами користування електричною енергією, а також Методикою.

Враховуючи обставини справи, надані матеріали, колегія суддів встановила, що 25.03.2015 року при здійсненні працівниками відповідача перевірки на належній позивачу автозаправній станції за адресою: Дніпропетровська обл., м. Нікополь, вул. К. Лібкнехта, 196 (нова адреса: Дніпропетровська область, Нікопольський район, с. Придніпровське, вул. Польова, 56) виявлено зрив пломби енергопостачальної організації з дверей камери силового трансформатора, про що складено акт про порушення № 101115 від 25.03.2015. Перевірка проведена в присутності менеджера АЗС ТОВ "Окко-Схід" ОСОБА_2

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що господарський суд дійшов помилкового висновку щодо наявності у представника позивача ОСОБА_2, який приймав участь у проведенні перевірки, повноважень на підписання актів перевірки, що адресуються позивачу, з огляду на наступне.

У відповідності до пункту 9.4 Договору «Перелік повноважних представників споживача» є невідємною частиною Договору. Відповідно до вказаного переліку від 07.05.2012 року ОСОБА_2, як представнику Споживача, надані наступні повноваження: підписувати акти контрольного огляду розрахункових засобів обліку споживання електроенергії, акти про приведення розрахункових засобів обліку у відповідність з нормативними вимогами, акти про пломбування засобів обліку, акти про порушення споживачем ПКЕЕ та умов договору, інші нормативні акти згідно діючого законодавства в електроенергетиці (а.с. 35).

Вказаний список від 07.05.2012 року має зразок підпису ОСОБА_2 та скріплений печаткою Позивача.

Аналогічні повноваження менеджеру ОСОБА_2 надані наказом № 153 від 02.01.2015, про що зазначено у відповідному листі без дати (а.с. 50).

Статтею 237 Цивільного кодексу України передбачено, що представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами (246 Цивільного кодексу України).

Таким чином, Позивач наділив відповідними повноваженнями менеджера АЗК ОСОБА_2, який був присутній при проведенні перевірці та підписав акт про порушення без зауважень.

У відповідності до ст.247 Цивільного кодексу України якщо строк довіреності не встановлений, вона зберігає чинність до припинення її дії.

Скаржник помилково вважає, що наказ ТОВ «Окко-Схід» від 11.07.2014 року (а.с. 19) скасовує або обмежує раніше надані повноваження ОСОБА_2В, оскільки в самому наказі мова йде лише про призначення відповідального за електрогосподарство.

Особа, відповідальна за електрогосподарство, - це електротехнічний працівник, у обов'язки якого входить безпосереднє виконання функцій щодо організації технічної та безпечної експлуатації електроустановок споживача, призначення якого здійснюється розпорядчим документом споживача (п.3.1 Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів).

Таким чином, призначення особи, відповідальної за електрогосподарство, не стосується та не скасовує раніше надані повноваження на підписання ОСОБА_2В актів про пломбування засобів обліку, акти про порушення споживачем ПКЕЕ та умов договору відповідно до переліку від 07.05.2012 року.

Пункт 4.4 договору передбачає, що у разі виявлення однієї із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Акт про порушення підписано трьома представниками Постачальника електричної енергії, які проводили перевірку та представником Споживача без зауважень.

Під час проведення перевірки ОСОБА_2 не надав ніяких зауважень стосовно відсутності у нього повноважень бути присутнім при перевірці, підписувати акт перевірки.

Більш того, ОСОБА_2 підписав інші документи від імені Позивача: акт про усунення порушення від 25.03.2015 року, акт про пломбування засобів обліку від 28.12.2012 року, акт про пломбування засобів обліку від 25.03.2015 року. При цьому жодних заперечень з боку керівництва позивача не надходило, заперечення виникли тільки при виникненні загрози застосування до позивача оперативно-господарської санкції

На підставі викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що участь представника позивача при проведенні перевірки, підписання останнім акта перевірки без будь-яких зауважень, а також підписання цим же представником інших документів цього ж дня підтверджує наявність у даного представника повноважень на підписання актів перевірки, що узгоджується з позицією Вищого господарського суду України, викладеною у постановах від 21.11.2013 у справі № 922/2097/13 та від 13.03.2014 у справі № 904/6788/13.

Крім того, у представників енергопостачальника не було підстав сумніватися в повноваженнях ОСОБА_2, оскільки останній допустив їх до перевірки, чого не може зробити не уповноважена особа, що додатково підтверджує його компетентність (постанова Вищого господарського суду України від 01.11.2012 року у справі № 7/5005/4580/2012).

Колегія суддів не погоджується з доводами позивача про те, що відсутність ознак доступу осіб в середину трансформатора та навмисних протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, свідчить про відсутність з боку позивача порушення господарського зобовязання та виключає можливість застосування до нього оперативно-господарських санкцій, з огляду на наступне.

Пунктом 3.31 Правил визначено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також па пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Згідно із п. 3.32 Правил при пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування засобу обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3 ПКЕЕ).

Пунктом 4.2.3 укладеного Договору про постачання електричної енергії передбачено, що споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану згідно Методики в разі таких дій: пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб з засобів обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач несе відповідальність за збереження і цілісність встановлених най його території розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків тавр) відповідно до акту про пломбування (п. 4.2.4 Договору).

З аналізу п. 2.1 Методики вбачається що кожний підпункт передбачає відповідальність за окремі порушення ПКЕЕ.

В даному випадку було застосовано підпункт 2 п. 2.1 Методики, який передбачає відповідальність за пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

При порівнянні акта про пломбування засобів обліку від 28.12.2012 року та акта про порушення від 25.03.2015 року вбачається відсутність під час перевірки пломби № 70958041, що була встановлена на комірці силового трансформатора і зазначена в рядку 11 акта про пломбування (а.с. 29-31).

Доводи скаржника, що акт про порушення № 101115 від 25.03.2015 року не містить необхідних даних для розрахунку, а саме не вказаний номер відсутньої пломби та незрозуміло, де відбулося порушення, є безпідставними.

Так, в пункті 21 акту про порушення зазначено: зрив пломби енергопостачальної організації з двері шафи силового трансформатора. Відсутність пломби дозволяє мати доступ до дооблікових силових мереж (а.с. 16, 29-30).

У відповідності до акту про пломбування від 28.12.2012 року на дверях трансформатору встановлено було єдину пломбу № 70958041. Щодо відсутності даної пломби і було складено акт про порушення № 101115 від 25.03.2015 року, та номер саме вищезазначеної пломби відсутній у переліку пломб, які були в наявності під час проведення перевірки (п.2 акту про порушення).

У акті про порушення № 101115 від 25.03.2015 року чітко зазначено, де відбулося порушення - двері шафи силового трансформатора.

Втручання в роботу приладів обліку, як передумова для застосування Методики, необхідне тільки в разі притягнення до відповідальності за підпунктом 1 п. 2.1 Методики, а саме за відсутність на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку" (підпункт 1 п. 2.1 Методики).

Вказане кореспондується із загальними вимогами ПКЕЕ, оскільки пломби на лічильнику закривають доступ до самого лічильника, а пломби енергопостачальника обмежують доступ до струмоведучих частин (п. 3.31 ПКЕЕ), доступ до яких дає можливість безоблікового споживання електричної енергії без втручання у засіб обліку.

Сам по собі факт пошкодження чи зриву пломб, незалежно від мети та можливості безоблікового споживання електроенергії, є підставою для донарахування вартості електричної енергії. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 18.04.2013 у справі № 28/5005/13970/2011 від 06.12.2012 у справі № 39/5005/13626/2011, 03 квітня 2014 року справа № 910/19786/13, 910/960/14 від 21.07.2014.

Більш того, як зазначено в Постанові Пленуму Вищого господарського суду України "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" від 16.12.2015 року № 3 пошкодження або відсутність пломб є окремим порушенням Правил, і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами чинного законодавства не передбачено (підпункт д пункту 2.3 та пункт 8 висновків вказаного Пленуму).

Також, колегія суддів не погоджується з доводами скаржника про те, що ним своєчасно (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмово повідомлено відповідача про виявлене порушення цілісності пломб, що відповідно до пункту 1.2 Методики виключає її застосування, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 1.2 Методики у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

При цьому, для застосування вказаного пункту необхідна обовязкова передумова - завчасне (до виявлення порушення) повідомлення про виявлене порушення.

В той же час, на час складання акту про порушення представникам ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» не було відомо про наявність заяви споживача.

Так, лист ТОВ "ОККО-СХІД" вих. №31-25/03 від 25.03.2015 року направлений на адресу "ДТЕК Дніпрообленерго" вже після виявлення порушення - 25.03.2015 року о 14 годині 14 хвилин, в той час як проведення перевірки було розпочато біля 11 години (а.с. 54).

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Під час проведення перевірки ОСОБА_2 не надав ніяких зауважень стосовно здійснення повідомлення про відсутність пломби до початку перевірки (а.с. 16).

Більш того, не знайшли свого підтвердження під час судового засідання пояснення Позивача про факт здійснення крадіжки та не було надано цьому жодного підтвердження (наприклад звернення до правоохоронних органів).

Таким чином, доводи відповідача про те, що з заявою про зрив пломби позивач звернувся до енергопостачальної організації вже після виявлення порушення перевіряючими особами, позивачем не спростовані, інше не доведено, у звязку з чим господарським судом правомірно не застосовано пункт 1.2 Методики.

Колегія суддів не погоджується з доводами скаржника, який вказує на те, що в акті про пломбування засобів обліку від 28.12.2012 року зазначено про пломбування засобів обліку на ООО «ОККО-Восток» замість ТОВ "ОККО-СХІД", що виключає можливість застосування оперативно-господарських санкцій саме до ТОВ "ОККО-СХІД", оскільки як вбачається в тексті даного акту про пломбування всі записи здійснені російською мовою, чого не заборонено чинним законодавством України.

Більш того, вказаний акт є двостороннім та підписаний повноважними представниками з обох сторін, та жодних зауважень від Споживача щодо його змісту, в тому числі зазначенні споживача як ООО «ОККО-Восток» надано не було.

Оскільки вказаний акт від 28.12.2012 року має всі необхідні дані, що кваліфікують електроустановку споживача (характеристика обєкта - автозаправний комплекс, адреса, № договору, № приладів обліку та їх покази), колегія суддів вважає за можливе ідентифікувати засоби обліку позивача, опломбовані актом від 28.12.2012 року, саме як ті засоби обліку, що зазначені у акті про порушення № 101115 від 25.03.2015 року.

Та обставина, що в ОСОБА_3 про порушення № 101115 від 25.03.2015 року зазначено місцезнаходження електроустановки споживача як: Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. К.Лібкнехта, 146, а не нова адреса: Дніпропетровська область, Нікопольський район, с. Придніпровське, вул. Польова, 56, на думку колегії суддів, не є підставою для визнання вищезазначеного акту, як неналежного доказу, оскільки АЗС позивача - це один і той же обєкт, для ідентифікації якого самим позивачем використовувалося дві адреси.

При цьому, навіть після присвоєння рішенням Придніпровської сільської ради № 192-27/V1 від 20.04.2012 року автозаправочному комплексу нової адреси (а.с. 144), сам позивач неодноразово використовував для ідентифікації АЗС стару адресу (акт про усунення порушення від 25.03.2015 року, акт про пломбування засобів обліку від 28.12.2012 року, акт про пломбування засобів обліку від 25.03.2015 року).

Між доводами скаржника про те, що представники відповідача вчасно не здійснювали контрольний огляд засобів огляду, що свідчить про їх халатне ставлення до своїх посадових обовязків, та зривом пломби з дверей силового трансформатора відсутній причинно-наслідковий звязок. Тому ці доводи не звільняють позивача від відповідальності за порушення господарського зобовязання.

Відповідно п. 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою відповідно до підпункту "в" пункту 2.5 Методики, з урахуванням дозволеної потужності для даної точки обліку, що зазначена в договорі, тривалості роботи обладнання протягом доби, кількості часу, що минув після останньої перевірки та інше.

Комісія, у зв'язку з порушенням споживачем Правил користування електричною енергією прийняла рішення про нарахування вартості недоврахованої електроенергії за період з 25.09.2014 (шість місяців, що передували порушенню) по 25.03.2015 (дата усунення порушення) згідно з пунктом 2.5 та за формулою № 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, з урахуванням потужності електроустановок та режиму роботи.

У звязку з чим, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду та вважає здійснений відповідачем розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії за протоколом № 683 від 23.09.2015 вірним.

Матеріали справи свідчать про те, що господарським судом в порядку статті 43 ГПК України всебічно, повно і об'єктивно досліджено матеріали справи в їх сукупності і вірно застосовано норми процесуального та матеріального права.

З огляду на обґрунтованість рішення господарського суду, відповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи та чинному законодавству, вимоги скаржника про скасування рішення є необґрунтованими і не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника скарги.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-СХІД", смт. Гребінки Васильківського району Київської області - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.03.2016 року у справі № 904/11228/15 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 14.06.2016 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя О.В. Березкіна

Суддя О.В. Чус