КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" червня 2016 р. справа№ 910/33122/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Шапрана В.В.

Андрієнка В.В.

при секретарі: Ковальчуку Р.Ю.

за участю

представників: позивача - Яковишин М.В.;

відповідача - Стефієнко І.М.

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

на рішення Господарського суду м. Києва від 14.03.2016 р.

у справі № 910/33122/15 (суддя - Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс"

до Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" (далі - позивач) звернулося з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (далі - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення засідання комісії по розгляду акта про порушення № 36813 від 25.11.2015 р., оформлене протоколом № 4194 від 03.12.2015 р.

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 05.01.2016 р. порушено провадження у справі № 910/33122/15.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 14.03.2016 р. у справі № 910/33122/15 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" задоволено та визнано недійсним рішення засідання комісії Публічного акціонерного товариства "Київенерго" по розгляду акта про порушення № 36813 від 25.11.2015 р., оформлене протоколом № 4194 від 03.12.2015 р.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Публічне акціонерне товариство "Київенерго" подало апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а також порушено норми матеріального права та процесуального права.

Так, в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було надано оцінки доказам та письмовим поясненням Публічного акціонерного товариства "Київенерго" стосовно відповідності рішення комісії вимогам законодавства та умовам укладеного договору. Також, скаржник звертає увагу на те, що, поклавши в основу свого рішення копію листа Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у місті Києві № 31-11/13-13 від 06.01.2016 р., суд першої інстанції порушив приписи процесуального законодавства стосовно належності та допустимості доказів.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.04.2016 р. порушено апеляційне провадження у справі № 910/33122/15 та призначено її до розгляду на 17.05.2016 р.

У поданому до суду відзиві позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

У судовому засіданні 17.05.2016 р. оголошено перерву до 07.06.2016 р.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

28.02.2014 р. між Публічним акціонерним товариством "Київенерго" (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 81845, умовами якого передбачено, що постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об'єктами споживача згідно з умовами даного договору та додатків до нього, які є його невід'ємною частиною, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами даного договору та додатків до договору. Точка продажу електричної енергії: на межі балансової належності електроустановок споживача.

Відповідно до п. 2.1 вказаного договору під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені даним договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії (п. 2.3.5 договору).

Згідно з п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Зазначений договір про постачання електричної енергії № 81845 укладений на строк до 31.12.2014 р. та вважається продовженим на кожен наступний рік, якщо за місяць до закінчення терміну його дії жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляду його умов (п. 9.4).

Згідно акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток 6А до договору № 81845) електропередавальна організація несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію електрообладнання, що перебуває на її балансі: ТП4275 та КЛ 0,4 кВ від ТП4275 до збірок 4275/1,2 на будівлі по вул. Героїв Сталінграду, 39-в; від збірок 4275/2 до щита 1 будівлі по вул. Героїв Сталінграду, 39-в. Споживач несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію електрообладнання, що перебуває на його балансі: 1) збірки 4275/1,2 - безгосподарні; 2) щит 1 будівлі по вул. Героїв Сталінграду, 39-в та внутрішні мережі - на балансі ТОВ "Леон Плюс".

Як вбачається з матеріалів даної справи та встановлено судом першої інстанції, 25.11.2015 р. представниками Публічного акціонерного товариства "Київенерго" здійснено позапланову перевірку нежитлового приміщення, належного на праві власності позивачу, та складено акт про порушення № 36813, яким встановлено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" при користуванні електричною енергією за адресою: м. Київ, пр.-т Героїв Сталінграду, 39-в, ст. ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику" та п. п. 9, 18, 32 ПКЕЕ - самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку. В акті також зафіксовано, що самовільне підключення виконано кабелем АВВГ 4х35 від збірки 4275/1 з метою безоблікового споживання електроенергії. Самовільне підключення виявити при контрольному огляді неможливо.

За результатами розгляду вищезазначеного акта, комісією Публічного акціонерного товариства "Київенерго" по розгляду акта про порушення № 36813 від 25.11.2015 р. було прийнято рішення, оформлене протоколом № 4194 від 03.12.2015 р., яким вирішено провести нарахування згідно з п. 2.9 за формулою № 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Потужність 49,18 кВт визначена згідно площі перерізу проводу (кабелю), яким виконано приєднання (АВВГ 4х35 мм2). Тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 12 год., 7 днів на тиждень. Період нарахування з 25.06.2014 р. по 25.11.2015 р. (з дати проведення інвентарного опису). Всього підлягає до сплати за недовраховану електроенергію 498407,24 грн. Нарахована сума повинна бути сплачена протягом 30 календарних днів з дня отримання протоколу та рахунку.

Задовольняючи позовні вимоги у даній справі, місцевий господарський суд посилався на лист Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у місті Києві № 31-11/13-13 від 06.01.2016 р., та вказав, що акт про порушення № 36813 від 25.11.2015 р. було складено з порушеннями вимог Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затверджених постановою НКРЕ України № 28 від 31.07.1996 р. та Закону України «Про електроенергетику».

Однак, з такими доводами суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 275 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно зі ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України (ч.1 ст. 277 ГК України).

За приписами статті 275 ГК України, ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", п. п. 1.3, 5.1, 5.9, підпункту 1 п. 10.2 ПКЕЕ, споживання електричної енергії здійснюється виключно на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Згідно з пунктом 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

Зазначене нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електроенергії. Так, якщо споживач не погоджується зі змістом акта, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав. У випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акта (рівно як відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки), ПКЕЕ передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Вбачається, що акт про порушення № 36813 від 25.11.2015 р. був складений трьома представниками відповідача у присутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" ОСОБА_2 При цьому, акт підписали усі особи, які брали участь у перевірці. Представник споживача скористався наданим йому правом та виклав свої письмові зауваження стосовно складання акта про порушення. Далі, другий примірник акта було передано представнику позивача разом із запрошенням на засідання комісії ПАТ «Київенерго» з розгляду вказаного акта, що мало відбутися 03.12.2015 р. та про що зроблено відмітку на вказаному запрошенні.

Слід також наголосити на тому, що разом із актом про порушення уповноваженими представниками ПАТ «Київенерго» було складено акт про усунення порушення ПКЕЕ № 36813 від 25.11.2015 р., у якому зазначено про відключення кабелю АВВГ 4х35 від збірки 4275/1 та її опломбування, акт про опломбування засобів обліку № 36813 від 25.11.2015 р. та акт про невідповідність розрахункового засобу обліку метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ № 36813 від 25.11.2015 р.

Як уже було зазначено вище, 03.12.2015 р. за участю представників позивача відбулося засідання комісії ПАТ «Київенерго» з розгляду акта про порушення № 36813 від 25.11.2015 р., за результатами якого комісією було прийнято рішення, оформлене протоколом № 4194, стосовно нарахування вартості електроенергії, спожитої без обліку, згідно з п. 2.9 за формулою № 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, у розмірі 498407,24 грн. Копію зазначеного протоколу, розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та розрахунковий документ на оплату збитків було вручено представнику споживача, який, між іншим, відмовився від підписання протоколу та висловив свої письмові заперечення.

Таким чином, колегія суддів наголошує на тому, що під час процедури складання акта про порушення та проведення засідання комісії ПАТ «Київенерго» з розгляду такого акта відповідачем дотримано вимог п. п. 6.41 та 6.42 ПКЕЕ.

З приводу наявної в матеріалах справи копії листа Інспекції Держенергонагляду у м. Києві № 31-11/13-13 від 06.01.2016 р. за результатами розгляду скарги позивача № 07/12/15-1 від 07.12.2015 р. щодо процедури складання акту про порушення № 36813 від 25.11.2015 р., на яку посилається позивач та суд першої інстанції, слід зазначити наступне.

Відповідно до положень ПКЕЕ вирішення спірних питань стосовно правомірності складання актів про порушення і прийняття на їх основі рішень комісією енергопостачальника належить до компетенції суду (п. п. 6.42, 6.43 ПКЕЕ). Однак, задовольняючи позовні вимоги у даній справі з посиланням на лист Інспекції Держенергонагляду у м. Києві, суд першої інстанції ніяким чином не здійснив дослідження обставин стосовно існування порушення позивачем законодавства у сфері електроенергетики, а звернув увагу лише на певні формальні недоліки, допущені при складанні акту № 36813 від 25.11.2015 р., що не вплинули на суть порушень.

Зокрема, у акті дійсно помилково було здійснено посилання на п. п. 9, 18 та 32 ПКЕЕ, що не відповідає вказаним правилам. Разом з цим, відповідачем вказано саму суть порушення - самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Так, згідно з п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний:

- користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів);

- оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих правил та умов договору;

- додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів;

- забезпечити безперешкодний доступ постачальника електричної енергії та/або електропередавальної організації до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживача для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку;

- забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії, тощо.

Крім цього, пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р.

Підпунктом 7 п. 2.1 вказаної методики передбачено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, такого порушення ПКЕЕ, як підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Тобто, апеляційний суд зазначає, що зазначене у акті № 36813 від 25.11.2015 р. порушення відповідає вищенаведеним приписам.

При цьому, методика, за якою розраховано збитки за необліковане використання електроенергії, також застосована правильно. Так, пунктом 2.9 передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики. Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики, а саме:

Д пер = Д пор + Д усун,

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Відтак, оскільки, як зазначено в акті про порушення, самовільне підключення позивача неможливо було виявити під час контрольного огляду приладу обліку, комісія ПАТ «Київенерго» визначила значення Д пор виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, яку було проведено 25.06.2014 р., що підтверджується даними інвентаризаційних описів, копії яких наявні в матеріалах даної справи. Днем, по який вирішено здійснити нарахування шкоди, є 25.11.2015 р., оскільки саме цього дня було складено акт про усунення порушення та відключено кабель АВВГ 4х35 від збірки 4275/1 з подальшим її опломбуванням.

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що певні допущені дефекти акта при його складанні не можуть спростовувати факту наявності порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів, наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо. Таким чином, оскільки в межах даної справи окрім акту про порушення мають місце такі докази, як спірне рішення, оформлене протоколом, акт про усунення порушення ПКЕЕ, акт про опломбування засобів обліку та акт про невідповідність розрахункового засобу обліку метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ, оцінка обставин існування порушення позивачем законодавства у сфері електроенергетики повинна здійснюватится у сукупності зазначених доказів і ніяким чином не обмежуватися виключно актом про порушення № 36813 від 25.11.2015 р.

При цьому, посилання позивача на те, що наявність кабелю АВВГ 4х35 спричинена проведенням ремонтних робіт на підприємстві, не підтверджена жодними доказами. Не є належним доказом відсутності факту самовільного підключення і акт Товариства з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" від 25.11.2015 р. з доданою ксерокопією фотознімка відключеного кабелю, оскільки такий акт складений безпосередньо позивачем, а відключений від збірки кабель, зображений на знімку, міг бути сфотографований вже після усунення представниками ПАТ «Київенерго» порушень якраз шляхом відключення його від збірки, що зафіксовано в акті про усунення порушення ПКЕЕ № 36813 від 25.11.2015 р.

Відтак, за висновком колегії суддів, доводи апелянта стосовно допущених судом першої інстанції порушень норм матеріального та процесуального права визнаються колегією суддів обґрунтованими та такими, що підкріплені належними доказами.

Отже, рішення суду першої інстанції від 14.03.2016 р. у справі № 910/33122/15 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до ст. 49 ГПК України та беручи до уваги фактичні обставини виникнення судового спору витрати по сплаті судового збору за подання і розгляд апеляційної скарги покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" задовольнити.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 14.03.2016 р. у справі № 910/33122/15 скасувати повністю та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Леон Плюс" (04655, м. Київ, просп. Московський, буд. 21, ) на користь Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, пл. Івана Франка, буд. 5, ) 1339 (одна тисяча триста тридцять дев`ять) грн 80 коп судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Доручити Господарському суду м. Києва видати наказ на виконання даної постанови суду.

5. Матеріали справи № 910/33122/15 повернути до Господарського суду м. Києва.

6. Копію постанови надіслати сторонам.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді В.В. Шапран

В.В. Андрієнко