КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" червня 2016 р. Справа№ 08/5026/186/2011

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Смірнової Л.Г.

суддів: Ропій Л.М.

Коршун Н.М.

при секретарі судового засідання: Огірко А.О.

за участю представників:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Миронюк Д.Д. за довіреністю від 01.05.2015;

Розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "Сандра -Ч"

на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 07.04.2016

у справі №08/5026/186/2011 (суддя - А.Д. Пащенко)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" в особі Черкаської обласної дирекції АТ "Райффайзен Банк Аваль"

до Приватного підприємства "Сандра-Ч"

третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_4

про стягнення 1163009,55грн шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 07.04.2016 у справі №08/5026/186/2011 припинено провадження по розгляду скарги від 29.02.2016 про зобов'язання Смілянського міського відділу державної виконавчої служби поновити виконавче провадження ВП №45395973 та винести постанову про повернення стягувану виконавчого документа - наказу №08/5026/186/2011 від 24.10.2011. Скаргу приватного підприємства "Сандра-Ч" від 15.03.2016 на дії державного виконавця та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження задоволено частково. Визнано неправомірними дії державного виконавця Смілянського міського відділу державної виконавчої служби Смілянського міськрайонного управління юстиції Яшник М.С. щодо несвоєчасного надіслання боржнику - приватному підприємству "Сандра-Ч" постанови про відкриття виконавчого провадження від 25.02.2016 ВП№50324343. У решті вимог Приватного підприємства "Сандра-Ч" у скаргах від 29.02.2016, від 09.03.2016, від 15.03.2016 відхилено.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою господарського суду Черкаської області, Приватне підприємство "Сандра -Ч", звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Черкаської області від 07.04.2016 у справі №08/5026/186/2011 скасувати; прийняти нову ухвалу, якою скарги на дії державного виконавця від 29.02.2016, від 09.03.2016 та від 15.03.2016 задовольнити повністю.

Відповідно до протоколу автоматизованого визначення складу колегії суддів апеляційну скаргу Приватного підприємства "Сандра-Ч" у справі №08/5026/186/2011 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Смірнової Л.Г., суддів Коршун Н.М., Ропій Л.М.

Через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання про фіксацію судового засідання.

У судове засідання 15.06.2016 з'явився представник відповідача. Представники позивача та третьої особи у судове засідання не з'явились, про причини неявки суд не повідомили.

Оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте представники позивача та третьої особи не скористалися своїми правами, передбаченими ст. 22 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) України, та виходячи з того, що явка учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалася, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників позивача та третьої особи.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив ухвалу Господарського суду Черкаської області від 07.04.2016 у справі №08/5026/186/2011 скасувати; прийняти нову ухвалу, якою скарги на дії державного виконавця від 29.02.2016, від 09.03.2016 та від 15.03.2016 задовольнити повністю.

Відповідно до статті 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Скаржник є боржником у виконавчому провадженні ВП № 45395973 з примусового виконання рішення господарського суду Черкаської області від 26 липня 2011 року у справі № 08/5026/186/2011, на виконання якого господарським судом було видано наказ від 24 жовтня 2011 року. Вказаним рішенням суду з ПП "Сандра-Ч" стягнуто на користь Черкаської обласної дирекції АТ "Райффайзен Банк Аваль" 1163009,55 грн. заборгованості за кредитом шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки - двоповерхову нежитлову будівлю з підвалом загальною площею 1052,3 кв. м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1.

Постановою від 11.11.2014 було відкрите виконавче провадження ВП №45395973 з примусового виконання наказу господарського суду Черкаської області від 24 жовтня 2011 року у справі № 08/5026/186/2011. Пунктом 2 зазначеної постанови боржнику вказано добровільно виконати виконавчий документ у строк до семи днів з моменту винесення цієї постанови.

Як вбачається із витягу з Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень, відділом ДВС вчинялися різні виконавчі дії, направлені на примусове виконання рішення суду та наказу від 24.10.2011, оскільки у строк, встановлений державною виконавчою службою, боржник ПП "Сандра-Ч" не виконав рішення суду добровільно.

16.06.2015 державним виконавцем було винесено постанову про стягнення з ПП "Сандра-Ч" виконавчого збору у розмірі 117487,56 грн.

Скаржник у скаргах зазначає, що 08.07.2015 державним виконавцем було описано та арештовано вказане у наказі суду нерухоме майно; 18.08.2015 на адресу скаржника надійшов висновок суб'єкта оціночної діяльності про вартість нежитлового приміщення; відповідно до листа ДП "Сетам" на 11.01.2016 було призначено проведення електронних торгів вказаної нерухомості; на 23.02.2016 було призначено проведення третіх торгів.

15.02.2016 стягувач - ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" - звернувся до ВДВС із заявою про повернення без виконання, згідно п. 1 ст. 47 ЗУ "Про виконавче провадження", наказу господарського суду від 24.10.2011 у справі № 08/5026/186/2011.

15.02.2016 головним державним виконавцем Смілянського ВДВС Яшник М.С. було надіслано до господарського суду Черкаської області заяву № 9-1-40/1597, в якій ДВС, керуючись статтею 36 ЗУ "Про виконавче провадження", просила встановити спосіб і порядок шляхом реалізації нежитлової будівлі, що належить на праві приватної власності ПП "Сандра-Ч" в частині подальшого стягнення з боржника виконавчого збору.

Цим же числом, 15.02.2016 головний державний виконавець Смілянського ВДВС Яшник М.С. прийняла постанову про зупинення виконавчого провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 38, ст. 39 Закону у зв'язку із зверненням державного виконавця до суду із заявою про встановлення способу і порядку подальшого виконання рішення. 18.02.2016 вказана постанова була надіслана учасникам виконавчого провадження.

Ухвалою суду від 19.02.2016 відмовлено Смілянському міському відділу державної виконавчої служби в прийнятті до розгляду заяви № 9-1-40/1597 від 15.02.2016.

25.02.2016 цим же державним виконавцем були прийняті постанови:

1) про поновлення виконавчого провадження ВП № 45395973,

2) про повернення виконавчого документа стягувачу, надіслана сторонам виконавчого провадження 02.03.2016 (т. 3 а.с. 194-195);

3) про відкриття виконавчого провадження ВП № 50324343 з примусового виконання постанови від 16.06.2015 про стягнення з ПП "Сандра-Ч" виконавчого збору в сумі 117487,56 грн., надіслана боржнику 05.03.2016 (т. 3 а.с. 223-224, т. 4 а.с. 13-14).

Вимоги скаржника у скарзі від 29.02.2016 про визнання неправомірними дій державного виконавця щодо винесення постанови ВП № 45395973 про зупинення виконавчого провадження від 15 лютого 2016 року і щодо не виконання норм ст. 47 ЗУ "Про виконавче провадження", а саме не складання відповідного акту і не винесення постанови про повернення стягувачу виконавчого документа - наказу № 08/5026/186/201 1 від 24.10.2011 та щодо несвоєчасного направлення постанови ВП № 45395973 від 25.02.2016 про повернення виконавчого документу стягувачу, суд вважає безпідставними та необґрунтованими з огляду на таке.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про виконавче провадження", далі - Закон, визначено, що за наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, державний виконавець за власною ініціативою чи за заявою сторін, а також самі сторони мають право звернутися до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про відстрочку або розстрочку виконання, а також про встановлення або зміну способу і порядку виконання.

За приписом пункту 1 частини 1 статті 38 Закону виконавче провадження може бути зупинено у разі звернення державного виконавця до суду, який видав виконавчий документ, із заявою про роз'яснення рішення, що підлягає виконанню, про відстрочку або розстрочку виконання, а також про встановлення чи зміну способу і порядку виконання.

Статтею 39 Закону передбачено, що державний виконавець виносить вмотивовану постанову про зупинення виконавчого провадження з підстав, передбачених статтями 37 і 38 цього Закону, яка затверджується начальником або заступником начальника відділу, якому підпорядкований державний виконавець. Постанову про зупинення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1 - 17 частини першої статті 37 цього Закону, державний виконавець виносить не пізніше наступного робочого дня, коли йому стало відомо про такі обставини, а з підстави, передбаченої пунктом 18 частини першої статті 37 цього Закону, - у день надіслання виконавчого документа до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів. Копія постанови надсилається сторонам у триденний строк.

Виконавче провадження зупиняється у випадках, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 38 цього Закону, до розгляду питання по суті.

Після усунення обставин, які стали підставою для зупинення виконавчого провадження, державний виконавець протягом трьох днів з моменту, коли йому стало про це відомо, зобов'язаний своєю постановою поновити виконавче провадження за власною ініціативою або за заявою стягувача. Копії постанови надсилаються сторонам у триденний строк.

Як вбачається із матеріалів справи, державний виконавець скористалася своїм правом, наданим Законом, та надіслала до Господарського суду Черкаської області заяву про встановлення способу і порядку виконання. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 38 Закону вона мала право в такому випадку зупинити виконавче провадження.

Той факт, що їй судом було відмовлено у прийнятті заяви до розгляду, не впливає на її законне право звернутися до суду із відповідною заявою та не свідчить про те, що її дії були неправомірними.

Те, що державний виконавець, надіславши заяву до суду та зупинивши виконавче провадження, не винесла одразу постанову про повернення стягувачу виконавчого документа, не суперечить Закону та відповідає припису частини 4 статті 39 Закону, за якою протягом строку, на який виконавче провадження зупинено, виконавчі дії не провадяться.

Отже, вимоги скаржника в пунктах 2, 3 скарги від 29.02.2016 задоволенню не підлягають і в цій частині скаргу слід залишити без задоволення.

Як вбачається із матеріалів справи та із пояснення ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" від 16.03.2016 (т. 3, а.с. 207), 25.02.2016 на адресу банку надійшла постанова державного виконавця про повернення виконавчого документа стягувачеві, у зв'язку з чим банк просить закрити провадження за скаргою за відсутністю предмету оскарження. Отже, станом на момент розгляд скарги від 29.02.2016 предмет спору відсутній, тому провадження по розгляду пунктів 4, 5 цієї скарги про зобов'язання Смілянського міського відділу державної виконавчої служби поновити виконавче провадження ВП № 45395973 з виконання наказу № 08/5026/186/2011 від 24.10.2011 та винести постанову про повернення стягувачу виконавчого документа підлягає припиненню.

Вимогу скаржника у скарзі від 15 березня 2016 про визнання неправомірними дій державного виконавця щодо несвоєчасного направлення постанови ВП № 45395973 про повернення виконавчого документа стягувачу від 25 лютого 2016 року державним виконавцем Смілянського міського відділу державної виконавчої служби Смілянського міськрайонного управління юстиції Яшник М.С. суд вважає необґрунтованою з огляду на те, що скаржником не доведено порушення його права (боржника у виконавчому провадженні) надісланням на два дні пізніше (02.03.2016) постанови про повернення виконавчого документа стягувачу. Як вбачається із матеріалів справи, стягувач претензій з цього приводу до ВДВС не має.

Вимоги скаржника про скасування пункту 2 постанови ВП № 25395973 про повернення виконавчого документу стягувачу від 25 лютого 2016 року щодо виведення в окреме провадження стягнення виконавчого збору та про скасування постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 50324343 від 25 лютого 2016 року не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що у виконавчому провадженні ВП № 25395973 по примусовому виконанню наказу господарського суду від 24.10.2011 у даній справі 16.06.2015 державним виконавцем було винесено постанову про стягнення з ПП "Сандра-Ч" виконавчого збору у розмірі 117487,56 грн. Вказана постанова не скасована і на даний час є чинною.

Також судом встановлено, що у строк, встановлений державною виконавчою службою, боржник ПП "Сандра-Ч" не виконав рішення суду добровільно, та відділом ДВС вчинялися різні виконавчі дії, направлені на примусове виконання рішення суду.

Відповідно до статті 28 Закону України "Про виконавче провадження" (останні зміни до якої внесені Законом від 12.02.2015 року) у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню чи поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом. У зазначених розмірах виконавчий збір стягується з боржника також у разі повернення виконавчого документа без виконання за письмовою заявою стягувача та у разі виконання рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки та виконання боржником рішення після закінчення строку для самостійного його виконання, зокрема шляхом перерахування коштів безпосередньо на рахунок стягувача. Постанова про стягнення виконавчого збору може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Виконавчий збір стягується незалежно від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання, передбачених цим Законом.

Виконавчий збір не стягується за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, стягнення виконавчого збору, витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, штрафів, накладених відповідно до вимог цього Закону, за виконавчими документами, які підлягають негайному виконанню, а також у разі перерахування коштів стягувачу у випадку, передбаченому частиною другою статті 27 цього Закону, та у разі виконання рішень у порядку, встановленому Законом України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень".

Постанова про стягнення виконавчого збору виноситься під час першого надходження виконавчого документа державному виконавцю. Під час наступних пред'явлень до виконання виконавчого документа державному виконавцеві виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута під час попереднього виконання.

Розмір фактично стягнутого з боржника виконавчого збору державний виконавець зазначає у виконавчому документі.

У разі завершення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 47, пунктами 2 і 8 частини першої статті 49 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня після завершення (закінчення) такого виконавчого провадження відкриває виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору.

Таким чином, за змістом вказаної статті, а також пункту 4.16 Інструкції "Про проведення виконавчих дій", зареєстрованої в Мінюсті 15.12.1999 р. за № 865/4158) підставою для прийняття постанови про стягнення з боржника виконавчого збору є настання факту невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений для самостійного його виконання. При цьому виконавчий збір стягується незалежно від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання, передбачених цим Законом.

Спору щодо правильності визначення суми виконавчого збору, як 10% від суми стягнення за виконавчим документом, між боржником та відділом ДВС немає. Наказ господарського суду від 24.10.2011 у даній справі не відноситься до виконавчих документів, названих у частині 2 статті 28 Закону.

В пункті 1 частини 1 статті 47 Закону вказано на обов'язок органу виконання повернути стягувачу виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, у разі, якщо є письмова заява стягувача.

Таким чином, наказ суду боржником у встановлений державним виконавцем строк не виконаний, 16.06.2015 державним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника ПП "Сандра-Ч" на користь держави виконавчого збору в сумі 117487,56 грн., 25.02.2016 виконавче провадження ВП № 50324343 завершене на підставі пункту 1 статті 47 Закону у зв'язку з поверненням виконавчого документа за письмовою заявою стягувача, тому суд вважає правомірним та таким, що відповідає приписам Закону пункт 2 постанови державного виконавця від 25.02.2016 про виведення постанови про стягнення з боржника виконавчого збору в окреме провадження. На підставі викладеного, прийняття головним державним виконавцем постанови від 25.02.2016 про відкриття виконавчого провадження ВП № 50324343 з примусового виконання постанови Смілянського МВ ДВС від 16.06.2015 про стягнення виконавчого збору (т. 3 а.с. 223) відповідало обов'язкам державної виконавчої служби по належному та своєчасному виконанню вимог Закону в частині стягнення виконавчого збору на користь держави.

Суд звертає увагу на те, що скаржник чомусь невірно вказує назву та зміст оскаржуваної ним у скарзі від 15.03.2016 постанови від 25.02.2016: як вказано у попередньому абзаці, 25.02.2016 головним державним виконавцем була прийнята постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 50324343, а постанова про стягнення з боржника ПП "Сандра-Ч" виконавчого збору була прийнята 16.06.2015 і оскаржуваною постановою від 25.02.2016 було відкрите виконавче провадження з примусового виконання цього виконавчого документа.

Доводи скаржника про недотримання державним виконавцем вимоги частини 8 статті 54 Закону України "Про виконавче провадження" та неврахування положень статті 11 Закону України "Про іпотеку" суд оцінює критично, оскільки в статті 11 ЗУ "Про іпотеку", на яку посилається скаржник, вказано, що майновий поручитель несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов'язання виключно в межах вартості предмета іпотеки.

Тобто вказана норма визначає обсяг відповідальності майнового поручителя перед іпотекодержателем і не може відноситись до застосування та виконання приписів інших законів, зокрема Закону України "Про виконавче провадження".

За таких обставин, Київський апеляційний господарський суд не вбачає підстав для скасування ухвали Господарського суду Черкаської області від 07.04.2016 у справі №08/5026/186/2011.

Керуючись ст. ст 99, 101, 102, 103, 104, 105, Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Сандра -Ч" на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 07.04.2016 у справі №08/5026/186/2011 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду Черкаської області від 07.04.2016 у справі №08/5026/186/2011 залишити без змін.

3. Матеріали справи №08/5026/186/2011 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя Л.Г. Смірнова

Судді Л.М. Ропій

Н.М. Коршун