ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2016 року Справа № 907/1149/15

Вищий господарський суд України у складі колегії: головуючого, судді Васищака І.М., суддів Грека Б.М., Студенця В.І., за участі представників сторін О. Дев'ятки (дов. від 04.03.2016), А. Максименко (дов. від 03.06.2016), розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НеоКард" на рішення Господарського суду Закарпатської області від 17 грудня 2015 року та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 4 квітня 2016 року у справі № 907/1149/15 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "НеоКард" до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа - фізична особа-підприємець ОСОБА_2, про визнання недійсним рішення,

УСТАНОВИВ:
У листопаді 2015 року товариство з обмеженою відповідальністю "НеоКард" звернулося до Господарського суду Закарпатської області з позовом до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним з підстав невідповідності закону рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17 вересня 2015 року № 34-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку товариства з обмеженою відповідальністю "НеоКард", фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 та накладення штрафу" у справі № 03.1-19/2015.

Відповідач позов не визнав.

Ухвалою Господарського суду Закарпатської області від 4 листопада 2015 року до участі у справі третьою особою залучено фізичну особу-підприємця ОСОБА_2.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 17 грудня 2015 року (суддя О. Ремецькі), залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 4 квітня 2016 року, у позові відмовлено з мотивів безпідставності вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю "НеоКард" просить рішення та постанову скасувати з підстав неправильного застосування господарськими судами статей 41, 48, 54 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 21, 25, 31, 35 Закону України "Про здійснення державних закупівель", статей 35, 42, 43 Господарського процесуального кодексу України та передати справу на новий розгляд.

Закарпатське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти доводів касаційної скарги заперечує і в її задоволенні просить відмовити.

Сторони належним чином були повідомлені про час і місце судового засідання, проте фізична особа-підприємець ОСОБА_2 право на подання відзиву на касаційну скаргу не використала і її представник у судове засідання не з'явився.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Господарськими судами встановлено, що на підставі подання Управління Служби безпеки України в Закарпатській області, розпорядженням адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення від 15 червня 2015 року № 20-рп/к розпочато розгляд справи № 03.1-19/2015 за ознаками порушення товариством з обмеженою відповідальністю "НеоКард" і фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді спотворення результатів торгів.

Закарпатським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України перевірені дії товариства з обмеженою відповідальністю "НеоКард" і фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - учасників конкурсних торгів на закупівлю за державні кошти інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних, у тому числі: 1-й лот - набори для проведення коронарографії; 2-й - вироби медичні, діагностичні для коронароангіографії рентгено - хірургічного відділення; 3-й - голки для стегнової або радіальної артерії; 4-й - стенти для ниркових артерій; 5-й - н6аправляючі катетери; 6-й - катетери аспіраційні; 7-й - катетери для коронарної ангіопластики (далі - процедура закупівлі 1) і устаткування радіологічного, електромедичного та електротерапевтичного устаткування (кардіостимуляторів та іншого пристосування (далі - процедура закупівлі 2]), проведених Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером (замовник).

За результатами перевірки установлено:

- на робочих комп'ютерах товариства з обмеженою відповідальністю "НеоКард" та особистому комп'ютері його директора виявлені електронні версії документів пропозицій конкурсних торгів, які були подані від фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 для участі у процедурах закупівель 1 і 2. При цьому документи створені до дати подання пропозицій конкурсних торгів і містять конфіденційну інформацію про ціни предметів закупівель фізичної особи-підприємця ОСОБА_2;

- в офісі товариства з обмеженою відповідальністю "НеоКард" та помешканні його директора виявлено пакет установчих документів фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, а також інших документів, які необхідні для підготовки пропозицій конкурсних торгів: інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, на ім'я ОСОБА_2, довідки з Державної податкової інспекції про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, листи-відгуки на ім'я ОСОБА_2, довідки з банку, виписки та витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, копії податкових декларацій платника єдиного податку фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, нотаріально завірені копії сторінок паспорту ОСОБА_2, довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру, свідоцтва про державну реєстрацію, свідоцтва платника єдиного податку, довідки про взяття на облік платника податку - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2; копія диплому ОСОБА_2; лист щодо уповноваження фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на постачання продукції компанії "Biotronik AG": істотні умови, які обов'язково включаються до договору про закупівлю, довідка про ліцензію, лист-згода на виправлення арифметичної помилки, довідка-підтвердження про термін придатності товару, довідка про оптово-відпускні ціни на товар, гарантійний лист, довідка щодо статуту, довідка про притягнення до корупційних правопорушень, довідка про те, що фізична особа-підприємець ОСОБА_2 не була засуджена, лист-роз'яснення про фінансову звітність, лист-довідка щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, довідка про наявність власних або орендованих складських приміщень, довідка про наявність автотранспорту, інформація про статус та повноваження особи, довідка про притягнення до корупційного правопорушення, копії специфікацій, договір про надання банківської гарантії, банківська гарантія. договори оренди фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 нежитлового приміщення і транспортного засобу; численні бланки з реквізитами фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 з відбитками печатки та її підписами;

- виявлені кругла печатка, яка належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2, а також тексти пропозицій конкурсних торгів, виготовлені від її імені.

За таких обставин адміністративною колегією Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 03.1-19/2015 прийнято рішення від 17 вересня 2015 року № 34-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку товариства з обмеженою відповідальністю "НеоКард", фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 та накладення штрафу", яким:

- визнано, що товариством з обмеженою відповідальністю "НеоКард" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 1 - набори для проведення коронарографії) за державні кошти порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів); за це порушення накладено на товариство з обмеженою відповідальність "НеоКард" штраф у розмірі 60 000 грн і на фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 -10 000 грн;

- визнано, що товариством з обмеженою відповідальністю "НеоКард" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 2 - вироби медичні, діагностичні для коронароангіографії рентгено-хірургічного відділення) за державні кошти порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів) та накладено штрафи на товариство - 60 000 грн, на фізичну особу-підприємця - 10 000 грн;

- визнано, що товариством з обмеженою відповідальністю "НеоКард" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 3 - голки для стегнової та радіальної артерії) за державні кошти порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів); за це порушення накладено штрафи на товариство - 60 000 грн, на фізичну особу-підприємця - 10 000 грн;

- визнано, що товариством з обмеженою відповідальністю "НеоКард" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 4 - стенди для ниркових артерій) за державні кошти порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів); за це порушення на товариство і фізичну особу накладено штрафи у розмірі 60 000 грн і 10 000 грн відповідно;

- визнано, що товариством з обмеженою відповідальністю "НеоКард" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 5 - направляючі катетери) за державні кошти порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів); за вказане порушення на товариство накладено штраф у розмірі 60 000 грн, на фізичну особу-підприємця - 10 000 грн;

- визнано, що товариством з обмеженою відповідальністю "НеоКард" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 6 - катетери аспіраційні) за державні кошти порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів) і за це порушення накладено на товариство штраф у розмірі 60 000 грн і на фізичну особу-підприємця - 10 000 грн відповідно;

- визнано, що товариством з обмеженою відповідальністю "НеоКард" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 7 - катетери для коронарної ангіопластики) за державні кошти порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів) і накладено на товариство і фізичну особу-підприємця штраф у розмірі 30 000 грн і 10 000 грн відповідно;

- визнано, що товариством з обмеженою відповідальністю "НеоКард" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером устаткування радіологічного, електромедичного та електротерапевтичного устаткування (кардіостимуляторів та іншого пристосування) за державні кошти порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів)і за це порушення накладено на товариство і фізичну особу-підприємця штраф у розмірі 60 000 грн і 10 000 грн відповідно.

Позивач стверджує, що дії учасників торгів не були узгодженими і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. У розумінні статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Господарські суди правомірно зазначили, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Таким чином узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Господарські суди дійшли висновку, що відповідачем правильно встановлено факт узгодженості (погодженості) дій товариства з обмеженою відповідальністю "НеоКард" і фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 як учасників торгів, формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, необґрунтоване їх підвищення чи заниження, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, що свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, указує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності в процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Унаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За правилами статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Обґрунтовуючи рішення від 17 вересня 2015 року № 34-р/к письмовими та речовими доказами, які були вилучені в приміщеннях товариства з обмеженою відповідальністю "НеоКард", а також у помешканнях і автомобілі керівника товариства, достовірність яких підтверджена висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 29 грудня 2015 року № 17/785, відповідач скористався правом, наданим статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Дослідивши рішення, що оспорюється, господарські суди встановили, що адміністративною колегією Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України доведено порушення товариством з обмеженою відповідальністю "НеоКард" і фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 конкурентного законодавства, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки зазначені в цьому рішенні фактичні обставини доводять узгоджену поведінку учасників торгів, що призвела до усунення змагальності та спотворення результатів торгів.

За приписом частини першої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 статті 50 Закону). Згідно з частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за дане порушення накладається штраф у розмірі, передбаченому цією нормою.

З урахуванням наведених законодавчих приписів господарські суди дійшли правомірного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17 вересня 2015 року № 34-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку товариства з обмеженою відповідальністю "НеоКард", фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 та накладення штрафу" у справі № 03.1-19/2015.

За таких обставин колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені господарськими судами на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Рішення Господарського суду Закарпатської області від 17 грудня 2015 року та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 4 квітня 2016 року у справі № 907/1149/15 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НеоКард" без задоволення.

Головуючий, суддя І. М. Васищак
Суддя Б. М. Грек
Суддя В. І. Студенець