ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" червня 2016 р.Справа № 915/40/16
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

суддів: Ліпчанської Н.В., Ярош А.І.

Секретар судового засідання: Кіртока Л.В.

За участю представників сторін:

від ПАТ «Миколаївгаз» - Козирєв А.В., за довіреністю № 04/1191 від 01.02.2016р.;

від Миколаївського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України - Концуренко О.В., за довіреністю № 4 від 11.01.2016р.

Інші представники в судове засідання не з'явились. Про час, дату та місце його проведення повідомлені належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз»

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.03.2016р.

по справі № 915/40/16

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз»

до Миколаївського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1.Фізична особа - підприємець ОСОБА_3;

2.Фізична особа - підприємець ОСОБА_4

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального управління Антимонопольного комітету України від 29.09.2015р. № 41-ріш

Встановила:

У січні 2016 року Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, треті особи: Фізична особа - підприємець ОСОБА_3; Фізична особа - підприємець ОСОБА_4, про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 вересня 2015 року № 41-ріш (надалі - рішення) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу у справі № 1-26.213/14-2015 та стягнення з відповідача коштів на погашення судових витрат по справі, які складаються з суми судового збору у розмірі 1378 грн.

Позивач послався на необґрунтованість рішення від 29.09.2015 р. № 41-ріш та його невідповідність вимогам чинного законодавства України, порушення процедури правил при проведенні перевірки, неповне з'ясування відповідачем обставин, які мали істотне значення для прийняття оспорюваного рішення

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 29.03.2016р. (суддя Коваль С.М.) у позові відмолено з мотивів безпідставності вимог.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що Миколаївським відділенням АМК здійснено процедуру з дотриманням процесуальних засад, визначених розділом 7 Закону України „Про захист економічної конкуренції" та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 29.06.1998р. №169 та зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 22.07.1998р. за № 471/2911, а тому застосування оспорюваним рішенням штрафних санкцій до позивача є правомірним.

Не погодившись з вищезазначеним судовим рішенням, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області по даній справі та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права при неповному з'ясуванні судом обставин справи.

В апеляційній скарзі скаржник вказав на те, що Миколаївське обласне територіальне управління Антимонопольного комітету України, приймаючи оскаржуване рішення № 41-ріш вийшов за межі досліджуємого територіального (географічного) ринку, внаслідок чого прийняте ним рішення від 29.09.2015р. не відповідає обставинам справи, так як відповідач фактично досліджував ринок надання послуг з перевірки димових та вентиляційних каналів, не на території де розташовані газові мережи, а територію, на якій розташовані системи газопостачання та споруди на них, що є невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Більш детальніше доводи вказані у скарзі.

У відзиві на апеляційну скаргу сторона просить залишити рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представники третіх осіб у судове засідання не з'явились, не скористались наданим йому ст. 22 ГПК України правом та повноважних представників не направили. Проте, надіслали клопотання про розгляд справи без їх участі.

Апеляційною інстанцією враховано, що явка представників сторін не визнавалась судом обов'язковою.

Відповідно до приписів п. 2 інформаційного листа Вищого господарського суду від 15.03.2010р. № 01-08/140 „Про деякі питання запобігання зловживанню процесуальними правами у господарському судочинстві" особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщо ухвалу про порушення провадження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначеною у позовній заяві. У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Судова колегія дійшла висновку про достатність у матеріалах справи документальних доказів для вирішення спору по суті за відсутності представників третіх осіб.

Заслухавши пояснення представника позивача та відповідача, дослідивши матеріали та обставини справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 101 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, Адміністративна колегія Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі -Відділення) за результатами розгляду справи № 1-26.213/14-2015 прийняла рішення від 29.09.2015 № 41-ріш, яким визнала дії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" протягом 2012-20014 року та І півріччя 2015 року займало монопольне становище на ринку постачання природного газу за регульованим тарифом на території м. Миколаєва та Миколаївської області, як таке, що не мало жодного конкурента на цьому ринку, які полягають у створенні перешкод господарській діяльності для суб'єктів господарювання, які діють на ринку перевірки димових і вентиляційних каналів у газифікації приміщеннях, шляхом висування умов щодо створення ними вимірювальних лабораторій, внаслідок чого можуть зачапатись інтереси тих суб'єктів господарювання, які не створювали та не атестували вимірювальні лабораторії, оскільки у законодавстві відсутні вимоги про обов'язковість цієї умови, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50. частиною , першою етапі 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом вчинення таких дій, що призвели до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Пунктом 3 та 4 рішення зобов'язано Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" вчинити певні дії, а саме припинити порушення шляхом надіслання на адреси житлово-експлуатаційних організацій м. Миколаєва, розміщення на своєму офіційному веб-сайті інформацію про такі умови здійснення діяльності суб'єктів господарювання на ринку перевірки димових і вентиляційних каналів у газифікованих приміщеннях, які чітко визначені законодавством, що спростовуватиме раніше викладену ним інформацію з цього приводу, про що повідомити територіальне відділення з наданням підтверджуючих документів та оприлюднити за власні кошти пункти 1-3 рішення в місцевому друкованому органі. Пунктом 3 вказаного рішення було також стягнуто штраф відповідно до приписів ст.52 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" в сумі 68 000 грн.

Предметом спору у даній справі є дійсність зазначеного рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Як зазначено у мотивувальній частині спірного рішення, справу №1-26.213/14-2015 було розпочато Відділенням АМК у зв'язку із встановленням певних обставин в ході розгляду іншої справи №1-26.215/01-2015, розпочатій за заявами суб'єктів господарювання ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_4, що діють на ринку перевірки та прочищення димових і вентиляційних каналів у газифікованих приміщеннях.

Зазначені суб'єкти господарювання скаржилися, що, починаючи з літа 2014 року, ПАТ "Миколаївгаз" не приймає від них, а також від організацій, на замовлення яких вони надавали послуги з періодичної перевірки димових та вентиляційних каналів (ЖЕО м. Миколаєва, ОСББ у райцентрах області) складені ними акти, якими засвідчено виконання ними ж робіт з перевірки димових та вентиляційних каналів. При цьому Товариство обґрунтовувало свою позицію відсутністю зазначених вище суб'єктів господарювання у Переліку вимірювальних лабораторій, атестованих на проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду - забезпечення захисту життя та здоров'я громадян (під час обстежень димових і вентиляційних каналів в газифікованих приміщеннях житлових і громадських будинків, промислових і сільськогосподарських підприємств, котелень, підприємств житлово-комунального і побутового обслуговування"). В даному Переліку містяться суб'єкти господарювання, які мають у своєму складі вимірювальні лабораторії, атестовані на здійснення вимірів під час обстеження димових та вентиляційних каналів.

За повідомленими вищенаведеними заявниками фактами було розпочато відповідне дослідження, за результатами якого Відділення АМК дійшло висновку, що чинним законодавством не встановлено жодної правової норми, яка б містила приписи, зобов'язання чи інші імперативні норми про необхідність здійснення вимірювань при проведенні усіх перевірок димовентканалів лише в приміщеннях вимірювальних лабораторій.

Разом з цим, ПАТ „Миколаївгаз" у березні 2015 року надіслав на адреси житлово-експлуатаційних організацій - балансоутримувачів житлового фонду м. Миколаєва (ПП «ЖЕК-10», ЖКП ММР "Бриз", КП "СКП "Гуртожиток") листи (копії надавались Відділенням до відзиву на позовну заяву) наступного змісту: „МУЕГГ ПАТ „Миколаївгаз" на підставі листа ДП „Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", надає перелік вимірювальних лабораторій, атестованих на проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду, та звертає увагу на відсутність у вищезгаданому переліку ФОП ОСОБА_4, тому акти на перевірку ДВК від ФОП ОСОБА_4 прийматися не будуть".

До того ж, як свідчить інформація, надана на вимогу територіального відділення ЖКП ММР „Бриз" (лист від 17.04.2015 № 256), 06.03.2015 при здачі ним актів обстеження димових та вентиляційних каналів за лютий 2015 року, ПАТ „Миколаївгаз" було відмовлено в прийманні актів і видана копія листа з переліком вимірювальних лабораторій. 18.03.2015 ці акти були передані ФОП ОСОБА_4, яка відправила їх поштою в ПАТ „Миколаївгаз".

ТОВ „Николаевдомсервіс" також одержало аналогічного листа 17.03.2015 за вих. №18 (копія є в матеріалах судової справи). Наразі цей балансоутримувач користується послугами іншого суб'єкта господарювання - ТОВ „Миколаїв-Спецтехмонтаж", який пройшов відповідну атестацію у ДП «Миколаївстандартметрологія» та міститься у Переліку вимірювальних лабораторій, на відміну від ФОП ОСОБА_4.

КП СКП „Гуртожиток" пояснив письмово (лист відділенню від 23.04.2015), що інформацію з переліком вимірювальних лабораторій, атестованих на право проведення відповідних вимірювань, або таких, що втратили це право Підприємство одержує через Департамент житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради. Також зазначає, що при здачі місячних звітів з актами на періодичну перевірку і прочистку димовентканалів мають місце непорозуміння у підрозділах ПАТ "Миколаївгаз", їхня мотивація, вказує КП - „ПП ОСОБА_4 має певні дозволи на проведення робіт".

Як було з'ясовано Відділенням, ПАТ „Миколаївгаз" періодично направляє на ім'я директора Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради листи з наданням Переліку вимірювальних лабораторій, атестованих на проведення обстеження димових і вентиляційних каналів у газифікованих приміщеннях", отриманим ним від Центру, та просить довести зазначену інформацію балансоутримувачам багатоповерхового житла при здійсненні спеціалізованими організаціями перевірки димовентиляційних каналів (лист від 15.08.2014 № 01-07/367).

В свою чергу Департамент ЖКГ зосереджує увагу керівників підприємств, які обслуговують житловий фонд комунальної власності міста, що їм необхідно залучати до перевірок і обстежень димових і вентиляційних каналів, газоходів та вентиляційних систем такі організації, які, крім відповідних дозволів на проведення таких робіт, повинні мати Свідоцтво про атестацію на право проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду. Про це свідчить доручення, яке було надіслано директором Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради керівникам вищенаведених підприємств (від 05.11.2012). Водночас, даним дорученням встановлюється термін, до якого має бути надана інформація про укладання таких договорів (копій) зі спеціалізованими підприємствами.

Отже, як було досліджено матеріали справи, позиція Позивача щодо необхідності створення вимірювальної лабораторії, атестованої на проведення вимірювань у сфері поширення державного метрологічного нагляду, для проведення перевірок димових та вентиляційних каналів у газифікованих приміщеннях, стосується усіх суб'єктів господарювання, які провадять господарську діяльність по наданню таких послуг.

Але у чинному законодавстві України відсутні правові норми, які б включали приписи, зобов'язання чи інші імперативні вимоги, що передбачали б наявність вимірювальній лабораторії для здійснення суб'єктами господарювання діяльності з повторної перевірки та прочищення димових та вентиляційних каналів у газифікованих приміщеннях.

Отже, вищевказані дії позивача мають своїм наслідком можливість обмеження конкуренції на ринку, а саме усунення з ринку прочищення, обстеження перевірки димових і вентиляційних каналів в газифікованих приміщеннях тих суб'єктів господарювання, які не створили та не одержували свідоцтва про атестацію вимірювальної лабораторії.

Таким чином, наведене свідчить про те, що Відділення АМК проведено всебічне, повне та об'єктивне дослідження обставин, що мають значення для справи.

З огляду на викладене, судова колегія вважає що рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2015р. № 41-ріш відповідає законодавству та обставинам справи.

Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів,які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: 1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; 2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин; 3) обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; 4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям; 5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; 6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин; 7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Статтею 17 вказаного Закону передбачено, що забороняються дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), що полягають у схиленні суб'єктів господарювання, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю до порушень законодавства про захист економічної конкуренції, створенні умов для вчинення таких порушень чи їх легітимації.

Згідно зі ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001р., розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Отже, вирішення питання про наявність або відсутність факту порушення законодавства про захист економічної конкуренції та зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку вирішується виключно за наслідками розгляду відповідної справи органами Антимонопольного комітету України, що включає в себе послідовність проведення певних дій.

Відповідно до п. п. 2, 7 ч. 1 ст. 50 зазначеного Закону зловживання монопольним (домінуючим) становищем та вчинення дій, заборонених згідно із статтею 17 цього Закону є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції.

Доводи апелянта стосовно порушення судом першої інстанції норм діючого законодавства спростовуються таким.

Визначення монопольного (домінуючого) становища проводиться відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. за № 49-р, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 р. за №317/6605.

Визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкту аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища на конкретному ринку.

Відповідно до пункту 15.5. Постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р.

Визначення монопольного становища здійснено територіальним відділенням в обох випадках на підставі одного дослідження.

Всі факти неправомірного визначення монопольного становища ПАТ "Миколаївгаз", встановлені Антимонопольним комітетом містяться в оскаржуваному в межах цієї справи рішенні територіального відділення.

З матеріалів справи вбачається, що ринок перевірки димових та вентиляційних каналів Відділенням АМК відповідно до Методики не досліджувався та не визначалось становище Позивача на цьому ринку. Відповідач констатував в оскаржуваному рішенні, що ПАТ "Миколаївгаз" є учасником вказаного ринку.

Як вбачається із частини першої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у справі про зловживання монопольним становищем на ринку, предметом доказування є факт займання суб'єкта господарювання монопольного становища на ринку та факт зловживання цим становищем, що полягає у вчиненні неправомірних дій (бездіяльності), що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів. При цьому, як роз'яснено Вищим господарським судом України (пункт 14 Постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011р. №15), для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Оскільки, як зазначено у оскарженому рішенні, позивач зловживав своїм становищем на ринку постачання природного газу за регульованим тарифом, тому відповідно до Методики, як то вимагається законодавством, визначалось становище Позивача саме на цьому ринку.

При визначенні товарних та територіальних меж досліджуваного ринку Відділення АМК виходило із наступного.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку природного газу визначено, зокрема, у Законі України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв у визначених в рішенні часових межах, в тому числі, на час вчинення порушення конкурентного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 6 цього Закону діяльність, пов'язана з транспортуванням та розподілом трубопроводами, постачанням за регульованим та нерегульованим тарифами, зберіганням природного газу в обсязі, що перевищує рівень, установлений ліцензійними умовами, продажем за закупівельними цінами суб'єктам господарювання, визначеним статтею 10 цього Закону, природного газу власного видобутку в обсязі, що перевищує рівень, установлений ліцензійними умовами, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії, крім діяльності інвесторів - учасників угод про розподіл продукції, укладених згідно із Законом України "Про угоди про розподіл продукції", на яких вимога щодо отримання таких ліцензій не поширюється.

Частина 3 цієї статті Закону регламентує, що ліцензія видається окремо на кожний вид діяльності в порядку, визначеному національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики.

Ліцензійні умови є нормативно-правовим актом, положення якого встановлюють; кваліфікаційні, організаційні, технологічні та інші вимоги для провадження певного виду господарської діяльності.

Суб'єкт господарювання зобов'язаний провадити певний вид господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, відповідно до встановлених для цього виду діяльності ліцензійних умов.

Умови провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом регламентуються Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, затвердженими Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 12.01.2015 №9, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 16.03.2015р. за №289/26734 (надалі - Ліцензійні умови). До набрання чинності вказаного нормативно - правового акту діяли Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання природного газу за регульованим тарифом, затверджені постановою НКРЕ від 13.01.2010р. №11, яка була визнана такою, що втратила чинність на підставі постанови НКРЕКП від 12.01.2015р. №8. Ці два нормативні акти за своєю суттю, зокрема, щодо значення термінів, які вживаються у Ліцензійних умовах, не відрізняються.

Згідно пункту 1.2. Ліцензійних умов дія цих Ліцензійних умов поширюється на суб'єктів господарювання, які отримали ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за нерегульованим тарифом.

Абзацом 8 пункту 1.3 Ліцензійних умов, передбачено, що постачання природного газу за регульованим тарифом - вид господарської діяльності з постачання природного газу безпосередньо споживачам, що проводиться ліцензіатом відповідно до цих Ліцензійних умов.

ПАТ "Миколаївгаз" у визначених в спірному рішенні часових межах (в тому числі, на час вчинення порушення конкуренційного законодавства) здійснювало діяльність з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на підставі ліцензії № 527273 від 25.08.2010 року; розподілу природного, нафтового газу та газу (метан) вугільних родовищ - на підставі ліцензії НКРЕ України №527267 від 25.08.2010 року.

Отже Позивач мав подвійний статус: газопостачального та газорозподільного підприємства.

Відповідно до абзацу 5 п. 1.3 Ліцензійних умов газорозподільні мережі - майновий виробничий комплекс, який складається з організаційно і технологічно пов'язаних об'єктів, призначених для транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ від газорозподільних станцій до споживачів.

Основною специфічною рисою природного газу є особливості його доставки конкретним споживачам, що й впливає на визначення товарних меж ринку, адже без використання газорозподільних мереж (газових мереж), якими передається (розподіляється, транспортується) природний газ, неможливо забезпечити ним споживачів. Тобто природний газ неможливо перемістити з одного місця в інше, використовуючи, наприклад, будь - які ємності, автомобільний чи інший транспорт тощо, тобто іншим чином, аніж з використанням газових мереж.

Враховуючи викладене, ґрунтуючись на положеннях чинного законодавства України, а також виходячи з того, що відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери), відповідач під час розгляду справи №1-26.213/14-2015 правильно визначило статус ПАТ «Миколаївгаз» як постачальника природного газу за регульованим тарифом, товарний ринок як ринок постачання природного газу за регульованим тарифом, територіальні межі товарного ринку як територія м. Миколаєва і Миколаївської області, на якій розташовані газові мережі, що належать або використовуються (експлуатуються) ПАТ "Миколаївгаз", а також частку ПАТ «Миколаївгаз» на вказаному товарному ринку у розмірі 100 відсотків.

Статтею 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Відповідно до статті 5 Закону, Антимонопольний комітет України (відповідно ї органи, що входять в його систему) здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно - правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 14 Закону встановлено, що до повноважень адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України віднесено, в тому числі: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведення розслідувань або досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень (розпоряджень).

Отже, за приписами наведених законодавчих норм, здійснення відповідних повноважень, в тому числі розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведення розслідування за цими заявами і справами, а також проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, іншими органами влади не допускається.

Таку правову позицію відображено в оглядових листах Вищого господарського суду України від 24.10.2006р. №01-8/2361, від 25.11.2009р. №01-08/627 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства», Постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства"(далі - Постанова Пленуму).

Так, у пункті 15 Постанови Пленуму Вищий господарський суд України звернув увагу господарських судів на те, що норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 №49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Отже, розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведення розслідування за цими заявами і справами, а також встановлення зайняття суб'єктом господарювання монопольного становища на ринку, визначення меж товарного ринку, є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України і не входить до повноважень інших органів державної влади, у тому числі і до повноважень суду.

Відповідачем зазначено, що факт займання суб'єктом господарювання монопольного становища на ринку, не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, проте є порушенням конкуренційного законодавства в частині зловживання цим становищем.

Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі судова колегія вважає непереконливими та такими, що спростовуються наявними доказами та встановленими матеріалами справи.

На підставі вищевикладеного, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що господарський суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, повно і всебічно дослідив матеріали справи, надав правильну юридичну оцінку правовідносинам сторін у зв'язку з чим підстав для скасування або зміни рішення Господарського суду Миколаївської області та задоволення апеляційної скарги відсутні.

За таких обставин рішення суду про відмову у позові слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст. 99, 101, 103 п.1, 105 ГПК України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.03.2016р. по справі № 915/40/16 - залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 22.06.2016 року

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя Н.В. Ліпчанська

Суддя А.І. Ярош