ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" червня 2016 р.Справа № 915/129/16
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І.,

Суддів: Ліпчанської Н.В., Діброви Г.І.,

секретар судового засідання Молодов В.С.,

за участю представників сторін:

від позивача - Цомін О.О., довіреність №11 від 16.05.16р.;

від відповідача - не з'явився;

від третьої особи - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Миколаївської області від 23 березня 2016 року

по справі № 915/129/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніжність смаку»

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

про визнання протиправним та скасування рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.12.2015 року №55-ріш,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ніжність смаку» (позивач) звернулась до господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.12.2015 року №55-ріш.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 23 березня 2016 року по справі № 915/129/16 (суддя Коваль Ю.М.) позов товариства з обмеженою відповідальністю "Ніжність смаку" задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 8 грудня 2015 року № 55-ріш у справі № 2-26.206/31-2015.

Приймаючи рішення, суд першої інстанцій дійшов висновку про те, що наведені у спірному рішенні інші обставини, які, на думку відповідача, викликають підозру у зговорі позивача і підприємця ОСОБА_2, не є встановленням факту такого зговору.

Більше того, Миколаївське відділення АМК, приймаючи оскаржуване рішення, ухилилося від аналізу конкурсних пропозицій сторін конкурсних торгів, яких було три, в тому числі таких пропозицій ТОВ "Ніжність смаку" і підприємця ОСОБА_2 по кожних чотирьох торгах.

Із досліджених судом конкурсних пропозицій ТОВ "Ніжність смаку" і підприємця ОСОБА_2 по всім чотирьом конкурсним торгам з'ясовано, що такі документи ТОВ "Ніжність смаку" і підприємця ОСОБА_2 мають істотні відмінності, зокрема, щодо цінових пропозиції, складені у різний спосіб виготовлення.

Рішення комітету з проведення спірних конкурсних торгів замовника є легітимним, законним і не оскаржується жодною із сторін процесу.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що Миколаївським відділенням АМК не доведено вчинення ТОВ "Ніжність смаку" і підприємцем ОСОБА_2 антиконкурентних узгоджених дій щодо спотворення результатів спірних торгів.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Миколаївської області скасувати повністю та відмовити в задоволенні позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт посилається на те, що суд невірно застосовує правові категорії, підмінюючи законодавче визначення поняття «антиконкурентні узгоджені дії» не юридичним терміном «змова», мотиви суду не відповідають нормам чинного законодавства, без урахування матеріалів справи, змісту рішення Відділення.

Апелянт зазначає, що суд не прийняв до уваги схожості під час оформлення документів в складі пропозицій до всіх чотирьох конкурсних торгів, спільні дії ТОВ «Ніжність смаку» та ФОП ОСОБА_2 щодо отримання довідок, про що детально зазначено в апеляційній скарзі. Скаржник зауважує, що суд не дослідив заперечення відповідача та не надав жодного спростування таким доводам відділення.

Також апелянт вважає доказом узгодженості дій позивача з третьою особою співпрацю з однією особою - ОСОБА_4, а також з ОСОБА_5

Крім того, апелянт вважає висновки суду щодо відмінності цінових пропозицій позивача та третьої особи необґрунтованими та безпідставними.

Більш детальніше доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі.

В судове засідання 14.06.2016 року не з'явились представники відповідача та третьої особи, хоча були належним чином повідомлені про час, дату та місце судового засідання. Враховуючи належне повідомлення сторін, відсутність будь-яких клопотань про відкладення розгляду справи, відсутність обґрунтування сторін щодо неявки представників, та те, що явка сторін не визнавалась обов'язковою, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України без участі представників сторін.

Відповідно до вимог ст.85 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування рішення суду, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено під час апеляційного перегляду, рішенням адміністративної колегії Миколаївського відділення АМК від 08.12.2015 р. № 55-ріш у справі № 2.-26.206/31-2015 визнано, що ТОВ "Ніжність смаку" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 під час участі у конкурсних торгах по окремим закупівлям:

1) масла вершкового та молочної пасти (масло вершкове жирністю не менш ніж 72,5%) - 1344 кг (ДК-10.51.3);

2) сиру сичужного та кисломолочного сиру (кисломолочний сир жирністю не менше 9%) сир твердий - 522 кг, кисломолочний сир жирністю не менше 9% - 1655 кг (ДК - 10.51.4);

3) кисломолочних (йогурт жирністю не менше 2,5% фасований, сметана жирністю не менше 20% фасована, кефір жирністю не менше 2,5% фасований, ряжанка жирністю не менше 2,5% фасована) - йогурт жирністю не менше 2,5% фасований - 4998 л, сметана жирністю не менше 20% фасована - 649 кг, кефір жирністю не менше 2,5% фасований - 250 л, ряжанка жирністю не менше 2,5% фасована - 280 л (ДК - 10.51.5);

4) молока та вершків, рідинних, оброблених (молоко фасоване, жирністю не менше 2,6%) - 5700 л (ДК - 10.51.1); що проводилися комунальним закладом "Березківський навчально-виховний комплекс "Загальноосвітня школа-інтернат-ліцей I-III ступенів" Миколаївської обласної ради 05.08.2014 р. згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі № 1517564, опублікованим в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 05.08.2014 р. № 57, вчинено порушення, передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Цим же рішенням за вчинення вказаних правопорушень по кожній закупівлі накладено на ТОВ "Ніжність смаку" та підприємця ОСОБА_2 штрафи по 68000 грн., які підлягають сплаті кожним із порушників у двомісячний строк з дня одержання рішення, та зобов'язано ТОВ "Ніжність смаку" і підприємця ОСОБА_2 оприлюднити за власні кошти відповідні пункти резолютивної частини цього рішення в місцевому офіційному друкованому засобі масової інформації у двомісячний строк з дня його отримання, про що повідомити територіальне відділення з наданням підтверджуючих документів в п'ятиденний строк з дня розміщення публікації.

Вказане рішення Миколаївського відділення АМК мотивоване тим, що:

- чотири торги проводились замовником одночасно;

- документація конкурсних торгів замовника, до всіх чотирьох торгів окремо, оформлена та її текст викладено однаково, за винятком особливостей, що присутні окремо по кожному предмету закупівлі;

- пропозиції конкурсних торгів учасників до кожного з чотирьох торгів виготовлені з наданням однакових пакетів документів у складі їхніх пропозицій, за винятком особливостей, що присутні окремо по кожному предмету закупівлі;

- замовник не надавав ТОВ "Ніжність смаку" та підприємцю ОСОБА_2 інших документів (шаблонів, тощо), крім шаблонів та зразків документів, таблиць, передбачених документацією конкурсних торгів по чотирьом торгам.

Враховуючи наведене, на думку Миколаївського відділення АМК, пропозиції конкурсних торгів, що були подані позивачем та підприємцем ОСОБА_2 до замовника для участі у чотирьох торгах, мали, у разі наявності між ними змагання, відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи без наявності значної кількості спільних та однакових особливостей, схожостей та помилок, що є наслідком узгодженої поведінки учасників торгів.

Натомість, у документах, що подані ТОВ "Ніжність смаку" та підприємцем ОСОБА_2 у складі їхніх пропозицій конкурсних торгів на участь у чотирьох торгах, виявлено наступне.

1. Пунктом 1.1. Додатку 2 ДКТ передбачено надання учасником довідки (довільна форма), щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази необхідної для постачання предмету закупівлі. В довідці має бути надана наступна інформація: наявність спеціалізованого транспортного засобу із зазначенням форми власності; наявності спеціалізованих складських приміщень придатних для зберігання предмету зазначенням форми власності.

Вказані вимоги замовника учасниками виконанні наступним чином:

ТОВ "Ніжність смаку" надано довідки щодо транспортних засобів від 18.08.2014 р. №№ 122,123, підприємцем ОСОБА_2 надано довідки про наявність транспортних засобів від 16.08.2014 р. №№ 726, 727, котрі виконано в однакових табличних формах.

Учасниками надано довідки про наявність складських приміщень: у ТОВ "Ніжність смаку" - довідка від 18.08.2014 р. № 111 та у підприємця ОСОБА_2 - довідка від 16.08.2014 р. № 728, котрі також виконані в однакових табличних формах.

2. Підпунктом 6.2 пункту 6 Додатку 2 ДКТ замовника передбачено необхідність надання оригіналу або нотаріально звіреної копії витягу з реєстру або інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, виданих Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України

Обидва учасники надали інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення (оригінали та копії), видані Головним управлінням юстиції у Миколаївській області, які мають однакову дату формування - 15.08.2014 р., при цьому отримані у виконавця однією особою ОСОБА_5 на підставі довіреностей, виданих ТОВ "Ніжність смаку" і підприємця ОСОБА_2.

3. Підпунктом 6.7. пункту 6 Додатку 2 ДКТ замовника передбачено необхідність надання учасником оригіналу або нотаріально завіреної копії виписки з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців.

Підпунктом 6.10.2 пункту Додатку 2 ДКТ замовника передбачено необхідність надання учасником Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців (оригінал або нотаріально завірена копія).

Обидва учасники надали виписки з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців та витяги з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, виданих державним реєстратором Реєстраційної служби Первомайського міськрайонного управління юстиції в Миколаївській області в один день - 11.08.2014 р.

4. Підпунктом 6.8. пункту 6 Додатку 2 ДКТ замовника передбачено необхідність надання учасником оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів.

Обидва учасники надали довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів. Довідки обох учасників видані Первомайською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління Міндоходів у Миколаївській області 13.08.2014 та мають послідовні номери, а саме: у ТОВ "Ніжність смаку - № 9315/10/14-08-25-14, а у підприємця ОСОБА_2 - № 9316/Б/14-08-25-14.

5. Підпунктом 1.2 пункту 1 Додатку 2 ДКТ замовника передбачено необхідність надання учасником оригіналу листа-підтвердження Держсанепідслужби України (територіального відділення) щодо відповідності санітарним нормам транспортного засобу, який планується залучати для перевезення предмету закупівлі.

Підпунктом 1.5. пункту 1 Додатку 2 ДКТ замовника передбачено необхідність надання учасником нотаріально завіреної копії висновку (акту) територіального відділення Держсанепідслужби України за місцем знаходження складських приміщень щодо підтвердження відповідності складу санітарним вимогам щодо зберігання продуктів харчової промисловості та щодо відповідності транспортного засобу, який планується залучати для перевезення предмету закупівлі, санітарним нормам.

Обидва учасники надали відповідні довідки, видані Первомайським міськрайонним управлінням Головного управління Держсанепідслужби в Миколаївській області. Так, довідки, надані ТОВ "Ніжність смаку", видані 04.08.2014 р. за №№ 409/0-16/02 та 410/0-16/02, а довідки, надані підприємцем ОСОБА_2, видані 05.08.2014 за №№ 411/0-16/02 та 412/0-16/02.

6. Підпунктом 6.10.6. пункту 6 Додатку 2 ДКТ замовника передбачено необхідність надання учасником довідки, складеної в довільній формі, яка містить відомості про учасника торгів. Шаблонів чи іншої інформації щодо вигляду такої довідки замовником не надавалося.

При цьому, замовником передбачалося надання довідки, а обома учасниками надані листи під назвою "Відомості про учасника конкурсних торгів" (у ТОВ "Ніжність смаку" лист від 18.08.2014 р. № 112, у підприємця ОСОБА_2 лист від 16.08.2014 р. № 739).

Обома учасниками надані документи виконані у табличній формі, таблиці виконанні однаковим способом (кресленням), мають однакову кількість колонок та однакову їх назву, за виключенням інформації, що стосується безпосередньо учасника.

7. У складі пропозицій конкурсних торгів обома учасниками надані довідки, які не вимагалися ДКТ замовника. При цьому, зміст викладеної в них інформації та формулювання окремих фраз є однаковими.

Такими документами зокрема, є такі, що містять інформацію про: постачання товару дрібнооптовими партіями та термінове виконання заявок на невелику кількість товару протягом години (у ТОВ "Ніжність смаку" листи від 18.08.2014 р. №№ 143, 144, 145, 146 та у підприємця ОСОБА_2 лист від 16.08.2014 р. № 755); доведення до відома замовника інформації про те, що забезпечення конкурсних торгів не надається (у ТОВ "Ніжність смаку" - лист від 18.08.2014 р. № 113, у підприємця ОСОБА_2 листи від 16.08.2014 р. №№ 745, 746, 748).

Миколаївське відділення АМК прийшло до висновку, що характер та значна кількість вищезазначених збігів, виявлених у пропозиціях конкурсних торгів ТОВ "Ніжність смаку" та підприємця ОСОБА_2, поданих на чотири торги, повністю виключають можливість того, що такі пропозиції готувалися кожним з них окремо, без обміну інформацією та наявності співпраці між ними.

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що Миколаївським відділенням АМК не доведено вчинення ТОВ "Ніжність смаку" і підприємцем ОСОБА_2 антиконкурентних узгоджених дій щодо спотворення результатів спірних торгів, з чим погоджується судова колегія, з наступних мотивів.

Закон України "Про здійснення державних закупівель" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Статтею 1 вищезазначеного закону надані визначення основних термінів, які вживаються у цьому законі.

Змова, у розумінні цього закону, - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника (п.11 ст.1).

Відповідно до ч.1 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону; 3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Згідно ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення факту змови учасників.

Статтею 1 закону України "Про Антимонопольний комітет України" №3659-ХІІ від 26.11.93 встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" №2210-ІІІ від 11.01.01 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст. 5 вищевказаного закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно зі ст. 5 та ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями, законом визначені узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Системний аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що кваліфікація дій як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребує встановлення та зазначення у рішенні органів Антимонопольного комітету України не лише фактичних обставин, що свідчать про погоджену конкурентну поведінку суб'єктів господарювання (схожість їх дій), а й наявність у цих діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів.

Суд зазначає, що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

При цьому, на Антимонопольний комітет України покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Тобто, при розгляді даної справи, з урахуванням встановленого відповідачем порушення, необхідно з'ясувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, тощо.

Між тим, судова колегія зазначає, що у спірному рішенні Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 8 грудня 2015 року № 55-ріш у справі № 2-26.206/31-2015 доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформленні документів, послідовні номери довідок органів, наданих на вимогу учасників тендеру та інше.

Однак, судова колегія зазначає, що вказаним рішенням не досліджувалась динаміка цін, обставини і мотиви обрання переможця торгів, що є обов'язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.

Дослідивши матеріали справи, судова колегія зазначає, що з пропозицій ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «Ніжність смаку» дійсно вбачається схожість в оформленні документів, пропозиції, до всіх чотирьох торгів оформлені та їх текст викладено однаково, за винятком особливостей, що присутні окремо по кожному предмету закупівлі пропозиції конкурсних торгів учасників до кожного з чотирьох торгів виготовлені з наданням однакових пакетів документів у складі їхніх пропозицій, за винятком особливостей, що присутні окремо по кожному предмету закупівлі.

Як вбачається з пояснень позивача та третьої особи, документи оформлені однаково через те, що головний бухгалтер ТОВ «Ніжність смаку» ОСОБА_4, яка знаходилась на той час у відпустці по догляду за дитиною, надала шаблони документів ФОП ОСОБА_2, не маючи на меті узгодження дій у конкурсних торгах.

Доводи апелянта про отримання довідок для ТОВ «Ніжність смаку» та ФОП ОСОБА_2 однією особою - ОСОБА_5, не приймаються судом до уваги, оскільки такі дії є лише підтвердженням факту виконання послуг однією особою для різних юридичних осіб, що не являється протиправним.

На думку суду, наявність послідовних номерів довідок Держсанепідемслужби в Миколаївській області, отримані ТОВ «Ніжність смаку» та ФОП ОСОБА_2, також не являється доказом узгодженості дій вказаних осіб, може бути простим збігом обставин та є лише припущенням про антиконкурентні дії.

Водночас, відповідно до переліку пропозицій усіх чотирьох конкурсних торгів, запропонованих учасниками процедури закупівлі, в торгах приймали участь три особи - ТОВ «Ніжність смаку», ФОП ОСОБА_2, та ТОВ «Прок-М». При цьому, цінові пропозиції від кожного учасника різні, запропоновані ціни ТОВ «Ніжність смаку» та ФОП ОСОБА_2 суттєво відрізняються одна від одної.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що твердження територіального відділення щодо схожості в оформленні Учасниками - ТОВ «Ніжність смаку» та ФОП ОСОБА_2 власних пропозицій конкурсних торгів та іншої документації, яка додається до неї, не свідчить про наявність в їх діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з огляду на те, що заявки на участь у торгах подали 3 суб'єкта, а не 2.

Наявність третього учасника закупівель робить неможливим будь-яку антиконкурентну узгоджену поведінку між ТОВ «Ніжність смаку» та ФОП ОСОБА_2, спрямовану на спотворення результатів торгів.

Отже, судова колегія зазначає, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивачів Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України послалося виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації.

Проте, суд зазначає, що зі змісту рішення від 8 грудня 2015 року № 55-ріш у справі № 2-26.206/31-2015 не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення. Зокрема, у рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Окрім того, не вбачається як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів, враховуючи те, що в торгах приймали участь три учасника.

Враховуючи наведене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дії позивача не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а оспорюване рішення відповідача обґрунтовано визнано судом протиправним та скасовано.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Вищого господарського суду від 17 березня 2016 року у справі № 908/3589/15, від 21.10.2015р. по справі №923/1899/14.

За таких обставин, перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не підтверджені належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.32-34 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав, передбачених ст.104 ГПК України, для скасування рішення суду першої інстанції та відмову у задоволенні апеляційної скарги.

Керуючись ст.99, п.1 ст.103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 23 березня 2016 року по справі № 915/129/16 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписаний 16.06.2016 року

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Г.І. Діброва

Суддя Н.В. Ліпчанська