ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел. /0552/ 49-31-78
Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2016 р. Справа № 923/538/16

Господарський суд Херсонської області у складі судді Закуріна М. К. при секретарі Фінаровій О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Морське агентство "Пітерс"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення,

за участі представників:
позивача Якименко Є.Г. (директора), Шибко О.Л. (представника за дорученням),

відповідача Тян В.А., Андрюка А.М. (представників за дорученнями),

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з вимогами про скасування рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2016 № 11-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнано, що ним допущено порушення пункту 1 статті 50, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» через узгодження конкурентної поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі послуг транспортно-експедиційних агентств (надання посередницьких послуг по декларуванню і митному оформленню майна), проведеній військовою частиною НОМЕР_1 , а також застосовано штраф у розмірі 30000 грн.

Безпосередньо позовні вимоги ґрунтуються на твердженнях про: 1) недоведеність відповідачем, шляхом збору відповідних доказів, факту розповсюдження обміну інформацією учасниками торгів на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття необхідного їм рішення; 2) не дослідження відповідачем обставин формування розрахунку цінової пропозиції, зробленої кожним з учасників торгів; 3) схожість документів обох учасників зумовлена іншими чинниками, а не узгодженістю дій.

Відповідачем зазначені вимоги не визнаються, оскільки: 1) виявлені співпадіння в наданих учасниками торгів пропозиціях виключають їх випадковий характер, так як їх самостійне оформлення зумовлює індивідуальні особливості кожного документа; 2) для кваліфікації дій позивача як «узгоджені» достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як «антиконкурентні узгоджені дії» і ніякого доказу щодо наслідків законом не вимагається; 3) позивачем не наведено безпосередніх підстав схожості документів та, навпаки, у відповідному поясненні директор позивача визнала допущене порушення законодавства.

Розгляд справи проведено в судових засіданнях, які відбулися 7 та 21 червня поточного року. При цьому, судове засідання 21.06.2016 проведене без участі представників позивача, оскільки судом відхилене клопотання позивача про відкладення розгляду справи через неможливість явки в судове засідання. Це клопотання відхилене з тих підстав, що позивач мав можливість направити в засідання любого представника, а крім того явка не визнавалася обов`язковою.

Крім викладеного судом встановлено, що рішенням від 29.03.2016 № 11-р/к у справі № 15/2-16 Херсонське обласне територіальне відділення АМК України визнало, що приватний підприємець Ярченко Ірина Миколаївна та ТОВ «Морське агентство «Пітерс», узгодивши свою поведінку при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі послуг вантажних транспортно-експедиційних агентств (надання посередницьких послуг по декларуванню і митному оформленню майна), проведеній військовою частиною НОМЕР_1 , внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаній процедурі закупівлі було усунуто, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50, Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Цим рішенням відповідачем серед іншого до позивача застосовано штраф у розмірі 30000 грн.

Зокрема, відповідач дійшов висновку, що при дослідженні документів учасників торгів, зокрема ФОП Ярченко та ТОВ «Морське агентство «Пітерс», а також інших документів, які супроводжували торги, встановлено істотну схожість в оформленні окремих документів обох учасників, що свідчить про обмін інформацією між ними при підготовці власних пропозицій для участі у торгах, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто.

Так, з тексту спірного рішення вбачається, що істотність схожості підтверджується наступним:

1. однією з ознак, що свідчить про обмін інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій є те, що форма «Цінова пропозиція конкурсних торгів», зразок якої наведено замовником, у обох учасників містить наступні однакові відмінності від форми замовника:

- так, на початку тексту у обох учасників проставлено лапки «», хоча за змістом тексту їх не повинно бути;

- обома учасниками у тексті цінової пропозиції конкурсних торгів однаково вилучено частину тексту, передбачену замовником, зокрема відсутні наступні частини тексту: «...згідно з технічними, якісними та кількісними характеристиками предмета закупівлі та іншими вимогами документації конкурсних торгів Замовника...»; «...До акцепту нашої пропозиції конкурсних торгів, Ваша документація конкурсних торгів разом з нашою пропозицією конкурсних торгів (при її відповідності всім вимогам) мають силу протоколу намірів між нами....»; «...Ми згодні дотримуватися умов цієї пропозиції конкурсних торгів протягом 90 календарних днів з дня розкриття пропозиції конкурсних торгів, встановленого вами. Наша пропозиція конкурсних торгів буде обов`язковою для нас і може бути акцептована вами у будь-який час до закінчення зазначеного терміну...»;

2. в тексті цінової пропозиції конкурсних торгів обома учасниками однаково не зазначено п. 4 «Умови розрахунків:__________банківських днів», що передбачено Замовником у наданій формі;

3. згідно із формою Замовника, пункт 1 цінової пропозиції має містити повне найменування «Учасника», але ФОП Ярченко та «Морське агентство «Пітерс» однаково зазначили повне найменування «Постачальника»;

4. у зразку Замовника зазначено, що підписання договору з переможцем має відбутися не раніше ніж через 10 днів з дати публікації повідомлення про акцепт, але обома Учасниками однаково змінено строк підписання на 14 днів;

5. у обох Учасників торгів конверти, в яких подавалися документи на участь у процедурі закупівлі є схожими за зовнішнім виглядом. Зокрема, відомості про Замовника, предмет закупівлі, строк дії пропозиції розміщено у вигляді однакових таблиць, форма яких не передбачена Замовником;

6. при зазначенні адреси Замовника на конверті, Учасниками однаково вказано його поштовий індекс, що це не було передбачено Замовником (згідно ч. 1 розділу 3 ДКТ на конверті мало бути зазначено повне найменування і місцезнаходження Замовника (Херсонська область, Білозерський район, с. Чорнобаївка, військова частина НОМЕР_1 );

7. назва предмета закупівлі, вказана Учасниками, не містить інформації про код предмета закупівлі, що передбачено Замовником (згідно ч. 1 розділу 3 ДКТ назва предмета закупівлі має відповідати оголошенню про проведення відкритих торгів);

8. при зазначенні адреси Учасника на конверті, ФОП Ярченко та ТОВ «Морське агентство «Пітерс» допущено однакову помилку: в словосполученні «поштова адреса» вказано «почтова адреса».

9. на конвертах обох Учасників відсутнє маркування «Не відкривати до__», наявність якого передбачена Замовником (згідно ч. 1 розділу 3 ДКТ).

Поряд з цим, відповідачем при перевірці встановлена сталість господарських відносин між ТОВ «Морське агентство «Пітерс» та ФОП Ярченко.

Так, 01.09.2011 між ними укладено договір № 23, предметом якого є повне оформлення ВМД в режимі експорт/імпорт/транзит.

Крім цього, згідно з інформацією, розміщеною на офіційному загальнодержавному веб-порталі Державних закупівель, ФОП Ярченко та ТОВ «Морське агентство «Пітерс» неодноразово «у парі» подавали пропозиції для участі у торгах, оголошених Військовою частиною НОМЕР_1 , прикладами чому є наступні обставини:

- військовою частиною НОМЕР_1 , згідно оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 30.05.2014 № 126620 (ТРП), «ВДЗ» № 12, планувалося закупити послуги вантажних транспортно-експедиційних агентств (послуги митного брокера). Пропозиції для участі у цій процедурі подали ФОП Ярченко та ТОВ «Морське агентство «Пітерс». Переможцем визнано ФОП Ярченко;

- військовою частиною НОМЕР_1 , згідно оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 24.09.2014 № 169102, «ВДЗ» № 92, планувалося закупити послуги вантажних транспортно-експедиційних агентств (послуги митного брокера). Пропозиції для участі у цій процедурі також подали лише ФОП Ярченко та ТОВ «Морське агентство «Пітерс». Переможцем визнано ФОП Ярченко;

- військовою частиною НОМЕР_1 , згідно оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 21.09.2015 № 200094, «ВДЗ» № 340, планувалося закупити послуги вантажних транспортно-експедиційних агентств (послуги митного брокера). Пропозиції для участі у цій процедурі подали ФОП Ярченко та ТОВ «Морське агентство «Пітерс». Переможцем визнано ФОП Ярченко. Вирішуючи спір по суті, суд зазначає, що відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Приписами статті 50 цього ж Закону до порушень законодавства про захист економічної конкуренції віднесено антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частино 1 статті 5 названого Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання, а згідно з частиною 1 та пунктом 4 частини 2 статті 6 антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В даному випадку узгоджені дії полягають у виявленій схожості документів, а саме:

1. форма «Цінова пропозиція конкурсних торгів», зразок якої наведено замовником, у обох учасників містить наступні однакові відмінності від форми замовника:

- так, на початку тексту у обох учасників проставлено лапки «», хоча за змістом тексту їх не повинно бути;

- обома учасниками у тексті цінової пропозиції конкурсних торгів однаково вилучено частину тексту, передбачену замовником, зокрема відсутні наступні частини тексту: «...згідно з технічними, якісними та кількісними характеристиками предмета закупівлі та іншими вимогами документації конкурсних торгів Замовника...»; «...До акцепту нашої пропозиції конкурсних торгів, Ваша документація конкурсних торгів разом з нашою пропозицією конкурсних торгів (при її відповідності всім вимогам) мають силу протоколу намірів між нами....»; «...Ми згодні дотримуватися умов цієї пропозиції конкурсних торгів протягом 90 календарних днів з дня розкриття пропозиції конкурсних торгів, встановленого вами. Наша пропозиція конкурсних торгів буде обов`язковою для нас і може бути акцептована вами у будь-який час до закінчення зазначеного терміну...»;

2. в тексті цінової пропозиції конкурсних торгів обома учасниками однаково не зазначено п. 4 «Умови розрахунків:__________банківських днів», що передбачено Замовником у наданій формі;

3. згідно із формою Замовника, пункт 1 цінової пропозиції має містити повне найменування «Учасника», але ФОП Ярченко та «Морське агентство «Пітерс» однаково зазначили повне найменування «Постачальника»;

4. у зразку Замовника зазначено, що підписання договору з переможцем має відбутися не раніше ніж через 10 днів з дати публікації повідомлення про акцепт, але обома Учасниками однаково змінено строк підписання на 14 днів;

5. у обох Учасників торгів конверти, в яких подавалися документи на участь у процедурі закупівлі є схожими за зовнішнім виглядом. Зокрема, відомості про Замовника, предмет закупівлі, строк дії пропозиції розміщено у вигляді однакових таблиць, форма яких не передбачена Замовником;

6. при зазначенні адреси Замовника на конверті, Учасниками однаково вказано його поштовий індекс, що це не було передбачено Замовником (згідно ч. 1 розділу 3 ДКТ на конверті мало бути зазначено повне найменування і місцезнаходження Замовника (Херсонська область, Білозерський район, с. Чорнобаївка, військова частина НОМЕР_1 );

7. назва предмета закупівлі, вказана Учасниками, не містить інформації про код предмета закупівлі, що передбачено Замовником (згідно ч. 1 розділу 3 ДКТ назва предмета закупівлі має відповідати оголошенню про проведення відкритих торгів);

8. при зазначенні адреси Учасника на конверті, ФОП Ярченко та ТОВ «Морське агентство «Пітерс» допущено однакову помилку: в словосполученні «поштова адреса» вказано «почтова адреса».

9. на конвертах обох Учасників відсутнє маркування «Не відкривати до__», наявність якого передбачена Замовником (згідно ч. 1 розділу 3 ДКТ).

На вимогу суду відповідачем надані копії документів конкурсних торгів, які складають частину документів справи, за якою прийняте спірне рішення, котрі судом перевірені на фактичну наявність схожості, у зв`язку з чим суд зазначає, наступне:

1. форма «Цінова пропозиція конкурсних торгів», зразок якої наведено замовником, у обох учасників містить наступні однакові відмінності від форми замовника:

- так, на початку тексту у обох учасників проставлено лапки «», хоча за змістом тексту їх не повинно бути;

- обома учасниками у тексті цінової пропозиції конкурсних торгів однаково вилучено частину тексту, передбачену замовником, зокрема відсутні наступні частини тексту: «...згідно з технічними, якісними та кількісними характеристиками предмета закупівлі та іншими вимогами документації конкурсних торгів Замовника...»; «...До акцепту нашої пропозиції конкурсних торгів, Ваша документація конкурсних торгів разом з нашою пропозицією конкурсних торгів (при її відповідності всім вимогам) мають силу протоколу намірів між нами....»; «...Ми згодні дотримуватися умов цієї пропозиції конкурсних торгів протягом 90 календарних днів з дня розкриття пропозиції конкурсних торгів, встановленого вами. Наша пропозиція конкурсних торгів буде обов`язковою для нас і може бути акцептована вами у будь-який час до закінчення зазначеного терміну...»;

2. в тексті цінової пропозиції конкурсних торгів обома учасниками однаково не зазначено п. 4 «Умови розрахунків:__________банківських днів», що передбачено Замовником у наданій формі;

3. згідно із формою Замовника, пункт 1 цінової пропозиції має містити повне найменування «Учасника», але ФОП Ярченко та «Морське агентство «Пітерс» однаково зазначили повне найменування «Постачальника»;

4. у зразку Замовника зазначено, що підписання договору з переможцем має відбутися не раніше ніж через 10 днів з дати публікації повідомлення про акцепт, але обома Учасниками однаково змінено строк підписання на 14 днів;

5. у обох Учасників торгів конверти, в яких подавалися документи на участь у процедурі закупівлі є схожими за зовнішнім виглядом. Зокрема, відомості про Замовника, предмет закупівлі, строк дії пропозиції розміщено у вигляді однакових таблиць, форма яких не передбачена Замовником;

6. при зазначенні адреси Замовника на конверті, Учасниками однаково вказано його поштовий індекс, що це не було передбачено Замовником (згідно ч. 1 розділу 3 ДКТ на конверті мало бути зазначено повне найменування і місцезнаходження Замовника (Херсонська область, Білозерський район, с. Чорнобаївка, військова частина НОМЕР_1 );

7. назва предмета закупівлі, вказана Учасниками, не містить інформації про код предмета закупівлі, що передбачено Замовником (згідно ч. 1 розділу 3 ДКТ назва предмета закупівлі має відповідати оголошенню про проведення відкритих торгів);

8. при зазначенні адреси Учасника на конверті, ФОП Ярченко та ТОВ «Морське агентство «Пітерс» допущено однакову помилку: в словосполученні «поштова адреса» вказано «почтова адреса».

9. на конвертах обох Учасників відсутнє маркування «Не відкривати до____», наявність якого передбачена Замовником (згідно ч. 1 розділу 3 ДКТ).

За таких обставин, суд констатує, що позивачем не доведено факту відсутності схожості в документах та відповідно неузгодженості дій з іншим учасником торгів, а тому ним допущено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50, Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Поряд з цим, суд зазначає, що посилання позивача на: 1) недоведеність відповідачем, шляхом збору відповідних доказів, факту розповсюдження обміну інформацією учасниками торгів на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття необхідного їм рішення; 2) не дослідження відповідачем обставин формування розрахунку цінової пропозиції, зробленої кожним з учасників торгів; 3) схожість документів обох учасників зумовлена іншими чинниками, а не узгодженістю дій; є безпідставними, оскільки вони не спростовують встановлену схожість документів конкурсних торгів, поданих обома учасниками, яка є достатнім свідченням узгодженості дій учасників торгів та не потребує додаткового дослідження наслідків.

Водночас, суд вказує, що спірне рішення також стосується іншого учасника торгів ФОП Ярченко І.М., яку ним же притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 21500 грн, але в цій частині рішення не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а тому позовні вимоги в названій частині оспорюваного рішення є безпідставними та задоволенню не підлягають.

З урахуванням викладеного судовий збір в розмірі 1378 грн покладається на позивача.

На підставі вказаних правових норм і керуючись статтями 44, 49, 82-85 ГПК України,

в и р і ш и в :

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Повне рішення складено 21.06.2016

Суддя М.К. Закурін