ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2016 р. Справа № 922/186/16

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Россолов В.В., суддя Гетьман Р.А. , суддя Тихий П.В.

при секретарі судового засідання Деппа-Крівіч А.О.

за участю представників сторін:

прокурора: Волика О.Г., посвідчення № 035279 від 26 серпня 2015 року,

позивача: ОСОБА_1, довіреність № 72-16 від 20 січня 2016 року,

відповідача: ОСОБА_2, довіреність № 139 від 29 грудня 2015 року, ОСОБА_3 довіреність № 22 від 15 лютого 2016 року, ОСОБА_4, довіреність № 150 від 29 грудня 2015 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. №1223 Х/1-42) на рішення господарського суду Харківської області від 07 квітня 2016 року у справі № 922/186/16

за позовом ДП "Завод ім.В.О. Малишева", м. Харків,

за участю Військової прокуратури сил антитерористичної операції прокуратури України,

до ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в особі Харківської філії ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту", м. Харків,

про розірвання договору

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 07 квітня 2016 року у справі № 922/186/16 (суддя Інте Т.В.) в задоволенні позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з вказаною позицією суду першої інстанції, звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

27 травня 2016 року ДП "Завод ім.В.О. Малишева" в якості спростування доводів суду першої інстанції було надано до суду апеляційної інстанції копію: договору підряду №231дп від 31 березня 2016 р. з додатками, укладеному між ДП "Завод ім. В. О. Малишева" та ПП "Сельхозмашпроект" на 19 арк.; рахунку-фактури №СФ-0000010 від 22 квітня 2016 року на 1 арк.; повідомлення господарського суду Харківської області від 04 травня 2016 року про призначення наступного судового засідання по справі №5023/10655/11 про банкрутство ДП "Завод ім. В. О. Малишева" на 02 червня 2016 р. о 12:30 на 1 арк.; листа ДП "Завод ім. В. О. Малишева" №2451/16 від 26 травня 2016 року на 1 арк.; листа розпорядника майна від 27 травня 2016 року №59 на 1 арк.; листа ДП "Завод ім. В. О. Малишева" №1863/16 від 19 квітня 2016 року на арк.; листа ВП "Харківська дирекція залізничних перевезень" філії "Південна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" на 1 арк.; акту комісійного квартального огляду під'їзного шляху ДП "Завод ім. В. О. Малишева" від 16 січня 2014 року на 1 арк.; листа №314/90 від 10 лютого 2014 року на 1 арк.; акту комісійного огляду під'їзного шляху ДП "Завод ім. В. О. Малишева" від 10 квітня 2014 року на 3 арк.; листа №128/90 від 27 травня 2014 року на 1 арк.; листа №127 від 05 серпня 2014 року на 6 арк.; акту комісійного квартального огляду під'їзного шляху ДП "Завод ім. В. О. Малишева" від 20 жовтня 2014 року на 2 арк. Виходячи з того, що в ході розгляду спору у суді першої інстанції ДП "Завод ім. В. О. Малишева" неодноразово посилався на існування вказаних документів, і останні не встановлюють жодних нових обставин, колегія суддів дійшла до висновку про можливість їх долучення в якості додаткових доказів.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 30 травня 2016 року з огляду на неявку у судове засідання прокурора, необхідність надання відповідачем додаткових доказів, з метою забезпечення необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, прийняття законного та обґрунтованого рішення у справі, колегією суддів було відкладено розгляд справи.

Вказаною ухвалою суду було запропоновано відповідачу надати Положення, яким визначено повноваження Харківської філії ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" станом на момент укладення спірного договору та на момент подання відповідного позову.

10 червня 2016 року Харківською філією ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" на виконання вимог ухвали суду було надано Статут ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в редакції від 22 квітня 2011 року, Статут ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в редакції від 03 лютого 2014 року, Положення про Харківську філію ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту", ОСОБА_2 №25/1 з протоколу №25 засідання правління від 21 листопада 2013 року, довіреність №44/19 від 30 січня 2013 року, довідку №315 від 10 червня 2016 року, вимогу №267 від 23 листопада 2015 року, відомість укладки шпал за листопад 2015 року.

У судове засідання, яке відбулось 13 червня 2016 року, зявились належні представники сторін, які підтримали свої правові вимоги по справі.

На початку судового засідання колегія суддів, проаналізувавши Положення про Харківську філію ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" встановила, що згідно до частини 5.5 Положення, філія в межах своєї компетенції має право за дорученням та в межах, визначених Товариством, укладати договори і забезпечувати їх виконання (пункт 5.5.3), від імені та по довіреності Товариства підписувати та подавати претензії та позови, представляти інтереси Товариства в усіх судах загальної юрисдикції, третейських та інших судах, передбачених законодавством України та міжнародними договорами (пункт 5.5.3).

Згідно до копії довіреності від 23 грудня 2015 року №125 (Том 1 а.с.106) ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" надано повноваження Харківській філії ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в особі директора ОСОБА_3 на представництво у судах загальної юрисдикції в усіх інстанціях з усіма правами, наданими учасниками судового процесу. У звязку з чим колегія суддів дійшла до висновку, що Харківська філія ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" наділена повноваженнями на представництво інтересів ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в якості відповідача по даному спору.

Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів встановила наступні обставини справи .

04 грудня 2013 року між ДП "Завод ім. В. О. Малишева" (позивач) та Харківською філією ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" (відповідач) був укладений договір (Том 1 а.с. 18).

ОСОБА_5 до п. 1.1 договору, предметом цього договору є регулювання взаємовідносин сторін при реалізації права сумісного користування залізничним стрілочним переводом №1-Ч та 10 м залізничного шляху від граничного стовпчику стрілочного переводу №1-Ч до знаку "Межа під'їзного шляху" відповідача, які розташовані за адресою: м. Харків, станція Харків-Балашовський.

Позивач - Державне підприємство "Завод ім. В.О. Малишева", звернувся до господарського суду Харківської області з позовом, в якому просить розірвати договір від 04 грудня 2013 року, укладений між Державним підприємством "Завод ім. В. О. Малишева" та відповідачем - Харківською філією приватного акціонерного товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту", мотивуючи свої вимоги істотним порушенням відповідачем умов вказаного договору.

Здійснюючи судовий розгляд справи судом першої інстанції було встановлено, що відповідачем доведено самостійне усунення недоліків встановлених в актах комісійного квартального огляду під'їзного шляху ДП "Завод ім. В. О. Малишева", тобто останнім забезпечено нормальне функціонування та підтримку в належному технічному стані спірного майна, а відтак твердження позивача про те, що ДП "Завод ім. В. О. Малишева" був значною мірою позбавлений того, на що розраховував при укладенні договору, не відповідають дійсності.

Не погоджуючись з вказаною позицією суду першої інстанції ДП "Завод ім. В. О. Малишева" в обґрунтуванні апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не було належним чином проаналізовано наявні в матеріалах справи докази, у відповідності до яких саме позивачем було забезпечено нормальне функціонування та підтримку в належному технічному стані спірного майна, оскільки виключно останнім було проведено ремонтні роботи по усуненню недоліків, які були встановлені в актах. У звязку з чим позивач був значною мірою позбавлений того, на що розраховував при укладенні договору, що в свою чергу є підставою для розірвання договору.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи ДП "Завод ім. В. О. Малишева", перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що рішення суду першої інстанції не відповідає нормам законодавства зважаючи на наступне.

У відповідності до матеріалів справи 04 грудня 2013 року між ДП "Завод ім. В. О. Малишева" та Харківською філією ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" був укладений договір (Том 1 а.с. 18).

ОСОБА_5 до п. 1.1 договору, предметом цього договору є регулювання взаємовідносин сторін при реалізації права сумісного користування залізничним стрілочним переводом №1-Ч та 10 м залізничного шляху від граничного стовпчику стрілочного переводу №1-Ч до знаку "Межа під'їзного шляху" відповідача, які розташовані за адресою: м. Харків, станція Харків-Балашовський.

Згідно з ч. 1 ст. 401 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Статтею 181 ЦК України встановлено, що до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі.

Майно, право користування яким надано відповідачу, згідно з умовами спірного договору, є нерухомим.

ОСОБА_5 до ст. 395 ЦК України право користування (сервітут) є одним із видів речових прав на чуже майно.

Сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду (ч. 1 ст. 402 ЦК України).

За змістом ч. 1 ст. 403 ЦК України, сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном

Виходячи зі змісту договору та положень законодавства України, суд приходить до висновку, що спірний договір є договором сервітуту.

Пунктом 2.2.1 договору передбачено, що відповідач зобов'язаний забезпечувати нормальне функціонування та підтримку в належному технічному стані стрілочного переводу №1-Ч та 10 м залізничного шляху від граничного стовпчику стрілочного переводу №1-ч до знаку "Межа під'їзного шляху" відповідача.

Пунктом 2.2.2 договору встановлено обов'язок відповідача здійснювати виконання та необхідне фінансування усіх необхідних в процесі експлуатації ремонтних робіт стрілочного переводу №1-Ч та 10 м залізничного шляху від граничного стовпчику стрілочного переводу №1-4 до знаку "Межа під'їзного шляху" відповідача.

ОСОБА_5 до п. 2.3.1 договору, будь-яка сторона має право вимагати від іншої сторони, яка порушує умови даного договору, в найкоротшій термін усунути виявлені порушення.

За невиконання або неналежне виконання умов договору сторони несуть відповідальність згідно діючого законодавства України (п.3.1 Договору).

Позивач зазначає, що у зв'язку із систематичним порушенням взятих на себе зобов'язань з боку відповідача, ДП "Завод ім. В. О. Малишева" листом №4148/92 від 30 жовтня 2015 року (Том 1 а.с. 19) повідомило відповідача про свою відмову від спірного договору та припинення сервітуту.

В силу ді ч. 1 ст. 406 ЦК України сервітут припиняється, у разі 1)поєднання в одній особі особи, в інтересах якої встановлений сервітут, і власника майна, обтяженого сервітутом; 2)відмови від нього особи, в інтересах якої встановлений сервітут; 3)спливу строку, на який було встановлено сервітут; 4)припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту; 5)невикористання сервітуту протягом трьох років підряд; 6)смерті особи, на користь якої було встановлено особистий сервітут. Сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення. Власник земельної ділянки має право вимагати припинення сервітуту, якщо він перешкоджає використанню цієї земельної ділянки за її цільовим призначенням. Сервітут може бути припинений в інших випадках, встановлених законом.

Як вже було зазначено, статтею 651 ЦК України встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

При цьому, істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (ч. 2 ст. 651 ЦК України).

Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Верховний суд України в постанові від 18 вересня 2013 року по справі №6-75цс13 визначив що оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою.

Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб'єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не мас будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України. Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона. У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення. Так, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена як у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди. її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору: а також установити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати

Суд наголошує, що предметом спірного договору є регулювання взаємовідносин сторін при реалізації права сумісного користування спірним майном (п. 1.1 договору). Відповідач, в свою чергу, зобов'язався забезпечувати нормальне функціонування та підтримку в належному технічному стані зазначене майно та здійснювати виконання та необхідне фінансування усіх необхідних в процесі експлуатації ремонтних робіт.

Отже, при укладенні спірного договору, позивач розраховував, що він буде мати можливість сумісно користуватись спірним майном, а відповідач буде забезпечувати нормальне функціонування та підтримку в належному технічному стані зазначене майно.

Таким чином очікування ДП "Завод ім. В. О. Малишева" від укладеного правочину зводились до позбавлення останнім необхідності у самостійному забезпеченні нормального функціонування та підтримці в належному технічному стані зазначене майно, шляхом наділення відповідним обовязком саме Харківську філію ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту".

Враховуючи предмет спірного договору істотність порушення відповідачем договірних зобовязань, та завдана цим порушенням шкода, полягає у доведеності факту невиконання відповідачем забезпечення нормального функціонування та підтримки в належному технічному стані зазначеного майна, та понесення позивачем у звязку з таким невиконанням шкоди, у вигляді самостійного проведення ремонту та здійснення відповідних фінансових затрат.

З матеріалів справи вбачається, що позивач, в підтвердження наявності істотних порушень відповідачем умов спірного договору, посилається на акти комісійного огляду під'їзного шляху ДП "Завод ім. В. О. Малишева" від 16 січня 2014 року, 10 квітня 2014 року, 20 жовтня 2014 року, 04 лютого 2015 року, 15 квітня 2015 року, 16 липня 2015 року, 13 серпня 2015 року, 19 жовтня 2015 року, 10 листопада 2015 року, 19 січня 2016 року.

Так згідно до акту комісійного огляду під'їзної колії від 16 січня 2014 року представниками Південної залізниці та ДП "Завод ім.В.О. Малишева" було виявлено наступні технічні недоліки стану колії стрілочного переводу №1-Ч та 10 м залізничного шляху від граничного стовпчику стрілочного переводу №1-Ч до знаку "Межа під'їзного шляху" та зазначено на необхідності виконанні ремонтних робіт:

-неприлягання лівого остряка до опорних накладок 3 мм,

-в корені лівого дотепника відсутній 1 горизонтальний болт,

-по бічному шляху Ш- 1542 мм на 6-ти шпалах,

-в задньому вильоті хрестовини по прямому шляху Ш- 1538 мм,

-дефектний кореневий болт,

-відсутній 2 сполучна тяга,

-добити і встановити бракуючі милиці

(термін усунення до 30.01.14)

ОСОБА_5 огляду під'їзної колії від 10 квітня 2014 року:

-по рамних рейках докрутити шурупи,

-по перевідній кривій Ш- 1540 мм,

-добити милиці по перекладу,

-в задньому вильоті хрестовини по прямому шляху відбій на 2-х шпалах до 5 мм при Ш- 1530 мм,

-по перевідній кривій провисання на 2-х шпалах до 5 мм,

-по прямому шляху провисання на 3-й шпалі до 5 мм,

-ослаблений вертикальний болт опорний косинець по рамний рейка

ОСОБА_5 до ОСОБА_5 огляду під'їзної колії від 20 жовтня 2014 року:

-очистити і змастити стрілочні башмаки

-не прилягання лівого остряка по острожке до 6 мм,

-в корені лівого остряка замінити 1 кореневий болт, що лопнув,

-очистити жолоби хрестовини від щебеня,

-сердечник хрестовини Ш- 1512 мм по бічному шляху,

-по перевідній кривій встановити бракуючі підкладки 5 шт.,

-по перевідній кривій відбій до 4 мм на 4-х шпалах при Ш- 1542 мм,

-в правій контррейці провисання до 10 мм на 2-й шпалі, з

-робив підрізування баласту

(термін усунення до 30.10.14)

ОСОБА_5 до ОСОБА_5 огляду під'їзної колії від 04 лютого 2015 року:

-очистити і змастити стрілочні башмаки (термін усунення до 10.02.15) ,

ОСОБА_5 до ОСОБА_5 огляду під'їзної колії від 15 квітня 2015 року:

-не добиті милиці по перекладу (термін усунення до 29.04.15),

-ослаблені болти опорних косинців по рамних рейках (термін усунення до 29.04.15),

-неприлягання лівого остряка до опорних накладок до 3 мм (термін усунення до 29.04.15),

-зробити шліфовку сердечника хрестовини (термін усунення до 29.04.15),

-не очищені жолоби хрестовини (термін усунення до 29.04.15),

-ослаблені лапкоудержки по хрестовині (термін усунення до 29.04.15) ,

-задній стик хрестовини проміжок 25 мм по обох нитках (термін усунення невідкладно)

ОСОБА_5 до ОСОБА_5 огляду під'їзної колії від 16 липня 2015 року:

-у задньому стику хрестовини по прямому напряму вертикальний уступ 5 мм (термін усунення до 25.07.15)

-зробити наплавлення сердечника хрестовини (термін усунення до 31.07.15),

-по перевідній кривій провисання на окремих шпалах до 8 мм (термін усунення до 31.07.15),

-нетипові валики в сережках робочої тяги (термін усунення до 31.07.15),

-у передньому вильоті рамної рейки дві дефектні шпали (термін усунення до 31.07.15),

-очистити 1 шпальний ящик (термін усунення до 31.07.15)

-оновити фарбу перевідного механізму (термін усунення до 31.07.15)

ОСОБА_5 до ОСОБА_5 огляду під'їзної колії від 13 серпня 2015 року

-у задньому стику хрестовини по прямому напряму вертикальний уступ 5 мм (термін усунення до 20.08.15),

- зробити наплавлення сердечника хрестовини (термін усунення до 31.08.15),

-по перевідній кривій провисання на окремих шпалах до 8 мм (термін усунення до 31.08.15),

-нетипові валики в сережках робочої тяги (термін усунення до 31.08.15),

-в передньому вильоті рамної рейки дві дефектні шпали (термін усунення до 31.08.15),

-очистити 1 шпальний ящик (термін усунення до 31.08.15),

-оновити забарвлення перевідний механізму (термін усунення до 31.08.15),

-не очищений жолоб хрестовина(термін усунення до 31.08.15),

-викосити траву (термін усунення до 20.08.15),

-не очищений і не змащений стрілочний башмак (термін усунення до 31.08.15),

-неприлягання лівого остряка до наполегливий накладка 2 мм (термін усунення до 18.08.15)

ОСОБА_5 до ОСОБА_5 огляду під'їзної колії від 19 жовтня 2015 року:

-не очищені жолоби хрестовини (термін усунення до 30.10.15)

-не очищені і не змащені стрілочні черевики (термін усунення до 30.10.15),

-очистити шпальний ящик (термін усунення до 30.10.15)

-ослаблені горизонтальні болти 2 сполучної тяги (термін усунення до 30.10.15)

-ослаблені болти опорних косинців по рамним рейках (термін усунення до 30.10.15)

-неприлягання остряків к 2 опорним накладкам до 4 мм (термін усунення до 30.10.15)

-закріпити перевідний механізм (термін усунення до 30.10.15)

-не добиті милиці по переводу (термін усунення до 30.10.15),

-не докручені шурупи по рамним рейках (термін усунення до 30.10.15)

-провисання прямою дорогою на 8-х шпалах до 12 мм (термін усунення невідкладно)

-вифарбовування сердечника хрестовини 25 мм (термін усунення до 30.10.15)

-ослаблені болти в лівому і правому контррейках (термін усунення до 30.10.15)

ОСОБА_5 до ОСОБА_5 огляду під'їзної колії від 10 листопада 2015 року:

-провісання прямою дорогою на 4-х шпалах до 5 мм (термін усунення до 25.11.15),

-по перекладної провисання на окремих шпалах до 6 мм (термін до 25.11.15 усунення),

-в задньому стику хрестовини по прямому напрямку вертикальний уступ 3 мм (термін усунення до 15.11.15),

-не очищені і не змащені стрілочні черевики (термін усунення до 25.11.15),

-ослаблені болти опорних косинців по рамним рейках (термін усунення до 25.11.15)

-не добиті милиці по переводу (термін усунення до 25.11.15),

-ослаблені контррейкового болти (термін усунення до 25.11.15),

- не докручені шурупи по рамним рейках (термін усунення до 25.11.15)

ОСОБА_5 до ОСОБА_5 огляду під'їзної колії від 19 січня 2016 року:

-не очищені жолоби хрестовини (термін усунення до 29.01.16)

-не очищені і не змащені стрілочні башмаки (термін усунення до 29.01.16),

-очистити шпальний ящик (термін усунення до 29.01.16)

-ослаблені горизонтальні болти 2 сполучної тяги (термін усунення до 29.01.16)

-в корені остряків Ш-1535 мм по боковому шляху,

-в корені остряків Ш-1536 мм по боковому шляху,

-по перекладної кривої Ш-1542 мм (термін усунення до 24.01.16),

-за прямим шляху Ш-1543 мм (термін усунення до 24.01.16),

-по хрестовині Ш-1525 мм (термін усунення до 24.01.16)

Таким чином протягом 2014 - 2015 років та початку 2016 року представником позивача, як балансоутримувачем нерухомого майна, та представниками залізниці на визначених в актах дати було виявлено існування технічних недоліків колії стрілочного переводу №1-Ч та 10 м залізничного шляху від граничного стовпчику стрілочного переводу №1-4 до знаку "Межа під'їзного шляху".

З приводу характеру вказаних недоліків, як критерію оцінки визначення технічного стану колії стрілочного переводу №1-Ч та 10 м залізничного шляху від граничного стовпчику стрілочного переводу №1-4 до знаку "Межа під'їзного шляху" відповідача слід зазначити наступне.

Згідно до пункту 4.5.3 Інструкції з улаштування та утримання колії залізниць України ЦП-0269, затвердженої наказом державної адміністрації залізничного транспорту України від 01 березня 2012 року №072-Ц, головні та приймально-відправні колії та стрілочні переводи на них вважаються у справному стані при дотриманні таких умов:

а)відсутність у колії гостродефектних рейок;

б)відсутність у колії кущів непридатних шпал, що потребують обмеження швидкості порівняно зі встановленою;

в)у колії не існує жодного відступу чи їх сполучень, через які вимагається обмежувати швидкість руху поїздів чи повністю спиняти рух

г)колія закріплена від угону;

д)баластна призма утримується за встановленими розмірами та у чистоті;

є)стрілочні переводи, глухі пересічення утримуються відповідно до вимог ПТЕ, установлених норм і допусків та при відсутності гостродефектних елементів;

ж)рейкові стики, стикові та проміжні скріплення, рейкові з'єднувачі утримуються у справному стані, немає виплесків та шпал у стиках, які не щільно опираються на баласт;

з)узбіччя земляного полотна, кювети, лотки, нагірні канави та інші водовідводи утримуються у чистоті, забезпечують нормальний відтік води;

і)мостове полотно, прогонові споруди, опори, конуси, русла та протипожежні засоби на штучних спорудах, нагляд за якими доручений бригадам із поточного утримання колії, перебувають у справному стані;

к)залізничні переїзди, підходи, настил, огорожі, основні та запасні шлагбауми, сигнальні знаки та освітлення справні;

л)сигнальні і колійні знаки у порядку;

м)матеріали зберігаються у встановлених місцях і після закінчення робіт прибираються вчасно.

При дотриманні перелічених умов колія вважається утримуваною відповідно у відмінному, доброму, задовільному чи незадовільному стані при оцінці в балах за показаннями вагона-колієвимірювача, зазначеними в табл. 4.2. Кілометр вважається також незадовільним при наявності на ньому хоч би одного відступу, котрий вимагає зменшення встановлених швидкостей руху поїздів або його закриття,

Установлено 5 ступенів відступів від норм утримання рейкової колії.

До відступів І ступеня належать відступи в межах допусків, при яких забезпечуються безпека та плавність руху поїздів. При таких відступах встановлені швидкості руху поїздів не зменшуються та не вимагається виконання робіт із їх усунення.

До відступів II ступеня належать відступи, які не вимагають зменшення встановленої швидкості та не загрожують безпеці руху поїздів, але впливають на плавність руху поїздів. Вони є підставою для призначення та проведення планово-запобіжних робіт.

До поодиноких відступів III ступеня належать відступи, які не вимагають зменшення встановленої швидкості та не загрожують безпеці руху поїздів, але впливають на плавність руху поїздів та інтенсивність накопичення залишкових деформацій колії.

Вони є підставою для призначення та проведення планово-запобіжних робіт.

До IV ступеню відносяться відступи, наявність яких при встановлених швидкостях погіршує плавність руху і призводить до інтенсивного накопичування залишкових деформацій колії. Ці відступи повинні усуватись у першу чергу.

До V ступеню відносяться відступи, які викликають зростання сил взаємодії колії та рухомого складу до таких критичних значень, що при наявності несприятливих поєднань із відступами в утриманні та завантаженні рухомого складу, порушеннями режиму ведення поїзда, іншими умовами можуть призвести до надто швидкого зростання деформацій та виникнення загрози безпеці руху. Указані відступи повинні усуватись негайно.

За відступи ІІІ-V ступенів нараховуються штрафні бали. Відступи II ступеня, виявлені вагонами-колієвимірювачами, враховуються лише для проведення планово-запобіжних колійних робіт.

Таким чином виявлення технічних недоліків, необхідність усунення яких як визначається до певної дати, обумовленою працівниками залізниці так і потребує негайного реагування (йдеться мова про існування недоліків строк усунення яких визначається як "негайно") свідчить про знаходження залізничних колій в неналежному стані, тобто неналежно утримуваною.

Разом з тим безпосередній обовязок Харківської філії ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту", як сторони договору сервітуту від 04 грудня 2013 року, полягав у самостійному виконання ремонтних робіт по усуненню відповідних недоліків, безпосередньо й шляхом власного фінансування таких робіт.

За твердженням позивача відповідачем не було самостійно реалізовано відповідні дії, у звязку з чим останній був змушений власними силами та за власний рахунок проводити ремонтні роботи. Заперечуючи такі доводи відповідач наголошує як на виконанні ремонтних робіт так і фінансуванні відповідних затрат виключно Харківською філією ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту".

Таким чином до предмету доказування як з боку позивача так і відповідача відноситься доведення факту самостійного усунення технічних недоліків встановлених в ОСОБА_5 комісійного огляду під'їзного шляху ДП "Завод ім. В. О. Малишева" від 16 січня 2014 року, 10 квітня 2014 року, 20 жовтня 2014 року, 04 лютого 2015 року, 15 квітня 2015 року, 16 липня 2015 року, 13 серпня 2015 року, 19 жовтня 2015 року, 10 листопада 2015 року, 19 січня 2016 року, шляхом надання належних доказів на підтвердження факту проведення виконання ремонтних робіт та здійснення відповідного фінансування таких робіт.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач обґрунтовує виконання договірних зобовязань:

1)фінансуванням закупівлі матеріалів верхньої будови колії. Разом з тим жодних доказів, які б свідчили про фінансування відповідачем ремонтних робіт по усуненню технічних недоліків встановлених в ОСОБА_5 комісійного огляду під'їзного шляху ДП "Завод ім. В. О. Малишева" від 16 січня 2014 року, 10 квітня 2014 року, 20 жовтня 2014 року, 04 лютого 2015 року, 15 квітня 2015 року, 16 липня 2015 року, 13 серпня 2015 року, 19 жовтня 2015 року, 10 листопада 2015 року, 19 січня 2016 року, матеріали справи не містять, що свідчить про безпідставність вказаного доводу.

2)відсутністю зауважень в актах квартального огляду. Однак зазначене лише свідчить про факт усунення попередніх недоліків не визначаючи конкретну особу, яка їх усунула.

Слід зазначити, що залізничний стрілочний переводом №1-Ч та 10 м залізничного шляху від граничного стовпчику стрілочного переводу №1-Ч до знаку "Межа під'їзного шляху" знаходяться в господарському віданні ДП "Завод ім. В. О. Малишева". Зміст статті 322 ЦК України встановлює обов'язок власника нести всі витрати, пов'язані з утриманням належного йому майна. До таких витрат належать витрати, пов'язані зі зберіганням майна, його ремонтом, забезпеченням збереження його властивостей тощо.

Таким чином знаходження на балансі ДП "Завод ім. В. О. Малишева" залізничного стрілочний переводу №1-Ч та 10 м залізничного шляху від граничного стовпчику стрілочного переводу №1-Ч до знаку "Межа під'їзного шляху", передбачає для останнього обов'язок утримання належного йому майна, а відтак і в обов'язковому випадку здійснення витрат пов'язаних з його зберіганням, ремонтом, забезпеченням збереження його властивостей тощо. Тобто, в будь якому випадку, припускаючи невиконання Харківською філією ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" договірних зобовязань у вигляді проведення ремонтних робіт по усуненню технічних недоліків встановлених в ОСОБА_5 комісійного огляду під'їзного шляху ДП "Завод ім. В. О. Малишева" від 16 січня 2014 року, 10 квітня 2014 року, 20 жовтня 2014 року, 04 лютого 2015 року, 15 квітня 2015 року, 16 липня 2015 року, 13 серпня 2015 року, 19 жовтня 2015 року, 10 листопада 2015 року, 19 січня 2016 року, ДП "Завод ім. В. О. Малишева" мав обовязок, як балансоутримувач майна, усунути такі недоліки.

Отже відсутність зауважень в актах квартального огляду з посиланням на усунення технічних недоліків виявлених в актах огляду свідчить лише про належне виконання ДП "Завод ім. В. О. Малишева", обов'язків з утримання вказаного майна, і в жодному випадку не доводить виконання Харківською філії ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" договірних зобовязань.

3)проведенням ремонтних робіт, виконання яких останній підтверджує копією виписки з журналу огляду колії та стрілочного переводу.

Проаналізувавши зміст журналу огляду колій та стрілочних переводів ділянки "Куст" Харківської філії ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту", а також книги запису результатів перевірки стрілочних переводів і глухих перетинів №2 Харківської філії ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" (Том 1 а.с.110-120) ведення якого було розпочато з 10 червня 2013 року зазначає, що останній не містить записів щодо усунення усіх технічних недоліків по змісту ідентичним технічним недолікам зафіксованих в актах комісійного огляду від 16 січня 2014 року, 10 квітня 2014 року, 20 жовтня 2014 року, 04 лютого 2015 року, 15 квітня 2015 року, 16 липня 2015 року, 13 серпня 2015 року, 19 жовтня 2015 року, 10 листопада 2015 року, 19 січня 2016 року.

Так в останньому лише міститься запис про усунення 19 жовтня 2015 року по переводу по прямому путі провисання, усунення недоліків по хрестовині. Усі інші записи не відповідають датам фактичного встановлення недоліків, терміну їх виконання та стосуються інших участків дільниці, які не мають відношення до майна позивача, що є предметом спірного договору.

Таким чином наданий відповідачем доказ свідчить про самостійне усунення лише двох недоліків, встановленого актом комісійного огляду від 19 жовтня 2015 року, в той час як їх загальна кількість, яка повинна бути усунена з боку відповідача, з зазначенням відповідного запису, враховуючі лише надані позивачем акти комісійного огляду за підрахунком суду дорівнює приблизно 70.

Слід також наголосити, що журналу огляду колій та стрілочних переводів ділянки "Куст" Харківської філії ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту", а також книга запису результатів перевірки стрілочних переводів і глухих перетинів №2 Харківської філії ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" є одностороннім внутрішнім документом, при складанні якого не приймає участь позивач або інша безстороння особа, яка викликаю довіру як у сторін по справі так і у суду, та не виключає можливість штучного створення такого доказу відповідачем з метою відстоювання в суді свого інтересу. Зазначене свідчить про невідповідність такого доказу (копії витягу з останнього), за умови використання його стороною у якості "основного" доказу, принципам безумовної довіри, інформативності, належності та достатності.

Більш того суд приймає уваги, що відповідно до п. 2.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" №18 від 26 грудня 2011 року письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії (стаття 36 ГПК). Якщо документи, які мають значення для правильного вирішення спору, і підписи на них виготовлені стороною за допомогою будь-яких технічних засобів, то такі документи повинні прийматись господарським судом як письмові докази, досліджуватись та оцінюватись за загальними правилами ГПК.

Копії, які видаються органами державної влади України, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями та їх об'єднаннями усіх форм власності, повинні бути засвідчені з додержанням вимог пункту 5.27 Національного стандарту України "Державна уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів. ДСТУ 4163-2003", затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07 квітня 2003 року №55, а разі якщо інструкціями з діловодства, які діють у відповідних органах, підприємствах, установах і організаціях, установлено додаткові вимоги щодо оформлення копій, - також і цих вимог.

Згідно з п. 5.27. Вимог оформлення документів ДСТУ 4163-2003 відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів "згідно з оригіналом", назви, посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціали та прізвища, дати засвідчення копії і проставляють нижче реквізиту підпис, засвідчуватись повинна кожна сторінка документу з відтиском печатки підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи.

У разі невідповідності наданих суду копій документів згаданим вимогам вони не вважаються належними і допустимими доказами і не беруться судом до уваги у вирішенні спору.

Подані сторонами копії документів, виготовлені з використанням технічних засобів (фотокопії тощо), засвідчуються підписом особи, яка їх виготовила або яка перевірила їх на відповідність оригіналам, із зазначенням її прізвища, ініціалів та посади (якщо вона є посадовою особою) та з прикладенням печатки (за її наявності).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що надані відповідачем ксерокопії документів не містять відмітки про засвідчення копії кожної сторінки документів, як передбачено вимогами п. 5.27. Вимог оформлення документів ДСТУ 4163-2003, а лише на останній сторінці документів міститься напис "прошито та пронумеровано" з загальною кількістю сторінок, підпису директора та відтиском печатки Харківської філії ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" без жодного засвідчення копії документа складеного зі слів "згідно з оригіналом".

Однак, даний напис свідчить лише про скріплення (прошиття) пакету документів, а не про засвідчення копій документів у відповідності до вимог п. 5.27. Вимог оформлення документів ДСТУ 4163-2003. Засвідчуватись повинна кожна сторінка документу, тому лише відтиск печатки товариства на ксерокопії не є належним доказом засвідчення копії документа.

Отже, пред'явлена відповідачем копія з журналу огляду колій та стрілочних переводів ділянки "Куст" Харківської філії ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту", а також книги запису результатів перевірки стрілочних переводів і глухих перетинів №2 Харківської філії ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" не містить зазначених обов'язкових елементів, а тому не може бути розцінена судом, в контексті статті 36 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України), в якості письмового доказу.

Слід зауважити, що 10 червня 2016 року відповідачем було надано до суду довідку від 10 червня 2016 року №315, якою Харківська філія ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" підтверджує здійснення затрат у 2015 році на поточне утримання стрілочного переводу 1-Ч та 10 метрів колії договору від 04 грудня 2013 року в сумі 8968,28 грн. При цьому останній також було надано відомість про укладку шпал в кількості 22 штук в листопаді 2015 року.

Дослідивши вказану письмову документацію суд дійшов до висновку про долучення вказаних документів до матеріалів справи, однак про неможливість дослідження даного документу в якості нового доказу.

У відповідності до статті 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Діюче процесуальне законодавство не передбачає можливості або права суду апеляційної інстанції здійснювати повторний перегляд справи на підставі доказів, які не були предметом дослідження під час розгляду справи у суді першої інстанції. Тобто, суд апеляційної інстанції обмежений у прийнятті додаткових доказів, які вправі приймати лише за умови, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів звертає увагу, що відповідачем жодного разу в ході розгляду спору у суді першої інстанції не було зазначено про факт існування відповідної відомості про укладку шпал в кількості 22 штук в листопаді 2015 року.

Суд зазначає, що представник відповідача був присутнім у судових засіданнях, які відбулись 08 лютого 2016 року, 10 березня 2016 року, 30 березня 2016 року, 07 квітня 2016 року, безпосередньо в якому було проголошено вступну резолютивну частину рішення. При цьому, відповідач жодного разу не надав до суду першої інстанції як письмові розрахунки витрат в 2015 році так відомості про укладку шпал в кількості 22 штук в листопаді 2015 року. Представником відповідача лише було наголошено на здійсненні фінансування ремонтних робіт без зазначення переліку робіт, суми затрат та взагалі існування таких відомостей.

При цьому, стороною не зазначено жодного вмотивованого обґрунтування неможливості подання даного доказу до суду першої інстанції, як обов'язкової підстави прийняття судом апеляційної інстанції додаткового доказу, що в свою чергу є порушенням вимог статті 101 ГПК України та є підставою для відмови в долучені додаткових доказів.

Між тим, в будь якому випадку, вказані нові докази не свідчать про повне виконання ремонтних робіт за актами комісійного огляду від 16 січня 2014 року, 10 квітня 2014 року, 20 жовтня 2014 року, 04 лютого 2015 року, 15 квітня 2015 року, 16 липня 2015 року, 13 серпня 2015 року, 19 жовтня 2015 року, 10 листопада 2015 року, 19 січня 2016 року, оскільки останніми підтверджується лише здійснені відповідачем затрати на укладку шпал в кількості 22 штук в листопаді 2015 року та витрати на наплавку осередця хрестовин СП-1Ч, що по суті може свідчити лише про одиничний випадок виконання ремонтних робіт.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції проаналізувавши надані позивачем докази самостійного усунення технічних недоліків актами комісійного огляду від 16 січня 2014 року, 10 квітня 2014 року, 20 жовтня 2014 року, 4 лютого 2015 року, 15 квітня 2015 року, 16 липня 2015 року, 13 серпня 2015 року, 19 жовтня 2015 року, 10 листопада 2015 року, 19 січня 2016 року, зазначає на наступному.

Так з наданих позивачем листів начальнику станції "Харків Балашовський"

-від 10 лютого 2014 року №314/90 (Том 2 а.с.128) заступником генерального директора ДП - "Завод ім.В.О. Малишева" зазначено про усунення усіх технічних недоліків встановлених в актом комісійного огляду від 16 січня 2014 року (з конкретним переліком виконаних робіт, необхідність усунення яких була визначена в акті),

-від 05 серпня 2014 року №127 (Том 2 а.с.133-138) заступником директора по правовим та економічним питанням було зазначено про усунення силами працівниками заводу в травні в червні, липні на стрілочному переводі №1-Ч,

-від 19 лютого 2015 року №666/90 (Том 1 а.с.151-152) директором ДП "Завод ім.В.О. Малишева" зазначено про усунення усіх технічних недоліків встановлених в актом комісійного огляду від 04 лютого 2015 року (з конкретним переліком виконаних робіт, необхідність усунення яких була визначена в акті),

-від 29 квітня 2015 року №1680/90 (Том 1 а.с.153-155) директором ДП "Завод ім.В.О. Малишева" зазначено про усунення усіх технічних недоліків встановлених в актом комісійного огляду від 15 квітня 2015 року (з конкретним переліком виконаних робіт, необхідність усунення яких була визначена в акті),

-від 04 серпня 2015 року №3025/90 (Том 1 а.с.156-157) директором ДП "Завод ім.В.О. Малишева" зазначено про усунення усіх технічних недоліків встановлених в актом комісійного огляду від 16 липня 2015 року (з конкретним переліком виконаних робіт, необхідність усунення яких була визначена в акті),

-від 10 листопада 2015 року №4319/90 (Том 1 а.с.158 ) директором ДП "Завод ім.В.О. Малишева" зазначено про усунення усіх технічних недоліків встановлених в актом комісійного огляду від 19 жовтня 2015 року (з конкретним переліком виконаних робіт, необхідність усунення яких була визначена в акті),

-від 09 лютого 2015 року №4319/90 (Том 1 а.с.159-160) директором ДП "Завод ім.В.О. Малишева" зазначено про усунення усіх технічних недоліків встановлених в актом комісійного огляду від 19 січня 2016 року (з конкретним переліком виконаних робіт, необхідність усунення яких була визначена в акті).

Крім того, у відповідності до службової записки начальника транспортного відділу ДП "Завод ім.В.О. Малишева" (Том 1 а.с.179) ремонтні роботи стосовно усунення технічних недоліків виявлених в актах від 04 лютого 2015 року, 15 квітня 2015 року, 16 липня 2015 року, 13 серпня 2015 року, 19 жовтня 2015 року, 10 листопада 2015 року, 19 січня 2016 року, були виконані безпосередньо працівниками транспортного відділу (ОСОБА_6, слюсар по ремонту рухомого складу, ОСОБА_7 машиніст тепловоза, ОСОБА_8 слюсар по ремонту рухомого складу).

Безпосередньо в службовій записці начальником транспортного відділу ДП "Завод ім.В.О. Малишева"

-від 19 лютого 2015 року №179/90 (Том 1 а.с.180) зазначено про виконання відділом 90 ремонту і усунення недоліків залізничний шляхів визначених в акті від 04 лютого 2015 року,

-від 29 квітня 2015 року №215/90 (Том 1 а.с.180) зазначено про виконання відділом 90 ремонту і усунення недоліків залізничний шляхів визначених в акті від 15 квітня 2015 року,

-від 04 серпня 2015 року №317/90 (Том 1 а.с.181) зазначено про виконання відділом 90 ремонту і усунення недоліків залізничний шляхів визначених в акті від 13 серпня 2015 року

-від 10 листопада 2015 року №390/90 (Том 1 а.с.181) зазначено про виконання відділом 90 ремонту і усунення недоліків залізничний шляхів визначених в акті від 19 жовтня 2015 року,

-без дати (Том 1 а.с.182) зазначено про виконання відділом 90 ремонту і усунення недоліків залізничний шляхів визначених в акті від 10 листопада 2015 року,

-від 05 лютого 2016 року №415/90 (Том 1 а.с.182) зазначено про виконання відділом 90 ремонту і усунення недоліків залізничний шляхів визначених в акті від 19 січня 2016 року,

-без дати №490/90 (Том 1 а.с.183) зазначено про виконання відділом 90 ремонту і усунення недоліків залізничний шляхів визначених в акті від 16 лютого 2016 року,

До того ж колегією суддів встановлено, що 29 жовтня 2014 р. між ДП "Завод ім. В. О. Малишева" (Замовник) та ТОВ "БМП-164" (Виконавець) було укладено договір підряду №2910/1-1088дп відповідно до умов якого Замовник доручив, а Виконавець зобов'язався виконати середній ремонт під'їзного залізничного шляху Замовника.

ТОВ "БМП-164" в повному обсязі відповідно до умов Договору виконано ремонт під'їзного залізничного шляху ДП "Завод ім. В. О. Малишева", про що сторонами складено та підписано акт №1 приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2014 р. Згідно вищевказаного акту приймання виконаних підрядних робіт, серед іншого, ТОВ "БМП-164" здійснено вручну суцільну заміну брусів стрілочних переводів, здійснено виправку стрілочних переводів, серед яких стрілочного переводу №1-4.

Колегія суддів звертає увагу, що ТОВ "БМП-164" у відповідь на лист ДП "Завод ім. В.О. Малишева" від 01 квітня 2016 року №1532/16 підтверджено, що ТОВ "БМП-164" на стрілочному переводі №1-4 здійснювалися 11 наступні ремонтні роботи: часткова заміна шпал, добиття костилів, усунення провісів на шпалах, докручувалися шурупи, вертикальні болти по рамним рейкам, здійснювалася виправка; на ділянці 10 м залізничного шляху від граничного стовпчику стрілочного переводу №1-4 до знаку "Межа під'їзного шляху" здійснювалася одиночна заміна шпал.

Позивачем здійснено оплату по договору №2910/1-1088дп від 29 жовтня 2014 р. за виконаний ремонт під'їзного залізничного шляху в сумі 153 312,00 грн. (21 листопада 2014 року - 76 656,00 грн. згідно рахунку-фактури №хх-0000099 від 17 листопада 2014 року, 29 грудня 2014 року - 76 656,00 грн. згідно рахунку-I фактури №хх-0000114 від 18 грудня 2014 року).

В силу викладеного, виходячи з того, що виключно ДП "Завод ім. В. О. Малишева", було надано належні докази виконання ремонтних робіт по усуненню недоліків встановлених в актах комісійного огляду від 16 січня 2014 року, 10 квітня 2014 року, 20 жовтня 2014 року, 04 лютого 2015 року, 15 квітня 2015 року, 16 липня 2015 року, 13 серпня 2015 року, 19 жовтня 2015 року, 10 листопада 2015 року, 19 січня 2016 року, саме позивачем доведено факт самостійного усунення вищезазначених недоліків.

Отже, об'єктивні обставини, що склалися на момент вирішення даного спору, свідчать про те, що Харківська філія ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" безоплатно користується державним майном- стрілочним переводом №1-Ч та 10 м залізничного шляху від граничного стовпчику стрілочного переводу №1-ч до знаку "Межа під'їзного шляху", в порушення умов договору ним не забезпечується належний технічний стан майна, не здійснюється виконання та фінансування необхідних ремонтних робіт. В той час як позивача маючи обовязок підтримання в належному стані вказано майна здійснює самостійне усунення технічних недолік шляхом проведення ремонтних робіт, здійснюючи при цьому фінансові затрати на таке утримання.

Зазначене вище свідчить, що в даному випадку має місце істотна різниця між тим, на що ДП "Завод ім. В. О. Малишева" розраховував при укладанні договору від 04 грудня 2013 року, і тим, що в дійсності позивачем було отримано.

В ході слухання спору представником ДП "Завод ім. В. О. Малишева" було наголошено та надано відповідні докази, що наразі у зв'язку з наявністю технічних несправностей та необхідністю ремонту було проведення тендер на виконання ремонту залізничних шляхів, за результатами кого переможцем визначено ПП "Сільгосмашпроект". При цьому вартість ремонту, в т.ч. ремонтних робіт обєкті, що виступає предметом договором, складає 280 161,58 грн. без ПДВ

Таким чином, самостійне забезпечення нормального функціонування та підтримки в належному технічному стані зазначеного майна, та понесення у звязку з таким невиконанням шкоди, у вигляді проведення ремонту та здійснення відповідних фінансових затрат, свідчить про порушення Харківською філією ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" обовязкової умови надання майна в безоплатне користування, а відтак і неможливість досягнення ДП "Завод ім. В. О. Малишева" цілей договору та позбавлення того, на що останній розраховував при укладенні договору. Зазначене зумовлює висновок суду про істотність порушення відповідачем умов договору, що є, в розумінні ч. 2 ст. 651 ЦК України, безпосередньою підставою для розірвання договору.

Приймаючи до уваги вищевикладене, погоджуючись з доводами апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем доведено істотність порушення Харківською філією ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" умов договору, у звязку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню, а спірний договір розірванню.

З приводу доводів суду першої інстанції як підстави для відмови в задоволенні позовних вимог суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

За твердженням суду першої інстанції наданий позивачем договір підряду № 2910/1-1088дп від 29 жовтня 2014 року (Том 1 а.с. 166) не може свідчити про виконання робіт з усунення технічних недоліків саме спірного майна (стрілочного переводу № 1-Ч), оскільки предметом вказаного договору є середній ремонт під'їзного залізничного шляху за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 126. Отже, будь-які роботи з ремонту чи усунення технічних недоліків стрілочного переводу № 1-Ч та ділянки залізничної колії 10м (тобто майна за спірним договором), на думку суду, не є предметом вказаного договору підряду.

Разом з тим суд першої інстанції не дослідив належним чином відповідь ТОВ "БМП-164" в якому безпосередньо зазначено про виконання ремонтних робіт безпосередньо на стрілочному переводі №1-Ч.

Окрім цього в основу висновку суду про невиконання ремонтних робіт на підставі вказаного договору на стрілочному переводі № 1-Ч та ділянці залізничної колії 10 м було покладено той факт, що в судовому засіданні представником відповідача було зазначено, що проведення середнього ремонту залізничних колій та перетинів потребує закриттю під'їзної колії для руху залізничним транспортом на встановлений термін з обов'язковим повідомленням про це відокремлений підрозділ Південної залізниці й Відповідача та обов'язковим записом в журналах ДУ-46 станції примикання Харків-Балашовський Південної залізниці та позивача. А оскільки рух залізничним транспортом на ділянці стрілочного переводу № 1-Ч та 10м залізничної колії не заборонявся протягом дії спірного договору, що було підтверджено представниками позивача під час судового засідання суд наголосив на невиконанні ремонтних робіт.

В даному випадку колегія суддів звертає увагу, що у відповідності до вимог господарського процесуального законодавства, рекомендацій Вищого господарського суду України, а саме абз.2 п.1, п.п.2, 4 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23 лютого 2012 року №6 "Про судове рішення" рішення суду повинно ґрунтуватись на повному зясуванню обставин на які посилаються особи, що беруть участь у процесі та доказів якими вони підтверджуються.

Тобто, господарський суд погоджуючись з позицією відповідача стосовно необхідності закриття під'їзної колії для руху залізничним транспортом на встановлений термін з обов'язковим повідомленням про це відокремлений підрозділ Південної залізниці й Відповідача та обов'язковим записом в журналах ДУ-46 станції примикання Харків-Балашовський Південної залізниці та позивача в разі ремонту на ділянці стрілочного переводу № 1-Ч та 10м залізничної колії повинен був визначити конкретні вимоги правового акта , які встановлюють таку необхідність.

Однак будь якого посилання на конкретні норми правового акту які регламентують відповідні правовідносини та встановлюють таку необхідність спірне рішення не містить. Відтак цитування судом у судовому рішенні пояснень відповідача без відповідного правового обґрунтування суперечить вимогам господарського процесуального законодавства.

Разом з тим суд апеляційної інстанції звертає увагу, що розділом 17 Інструкції з улаштування та утримання колії залізниць України ЦП-0269, затвердженої наказом державної адміністрації залізничного транспорту України віж 01 березня 2012 року №072-Ц визначено, що огородження місць перешкод для руху поїздів і місць виконання робіт на перегонах і станціях виконується згідно з порядком, установленим "Інструкцією з сигналізації на залізницях України", "Інструкцією з забезпечення безпеки руху поїздів при виконанні колійних робіт" і "Інструкцією по забезпеченню безпеки руху потягів при виробництві робіт на контактній мережі з ізолюючих знімних вишок". При цьому на ділянках зі швидкостями руху пасажирських поїздів 14НІ60 км/год відстані А і Б приймаються рівними:

-на перегонах з керуючим спуском менше ніж 0,006, від повідно - 1400 м і 1600 м;

-на перегонах з керуючим спуском 0,006 і крутіше, але не більше 0,010, відповідно - 1500 м і 1700 м.

Розпочинати виконання планових робіт, що вимагають огородження сигналами зупинки чи зменшення швидкості, якщо до проходу швидкісного поїзда залишилось менше 1 години, забороняється.

Усі роботи на колії, спорудах і пристроях, у тому числі їх огляди і перевірки, повинні бути припинені не менше ніж за 10 хвилин до проходу прискореного пасажирського поїзда. Колія, споруди і пристрої повинні бути приведені до стану, який забезпечує безпечний пропуск поїзда, матеріали і інструмент прибрані з колії. Усі працівники повинні відійти на відстань не менше 5 м від крайньої рейки та не пізніше ніж за 5 хвилин до проходу прискореного пасажирського поїзда.

Роботи на колії, сусідній з тією, по якій очікується прохід прискореного пасажирського поїзда, повинні бути припинені і працівники зійти з колії за 5 хвилин до його проходу. Відновлю вати роботи на цих коліях до проходу прискореного пасажирського поїзда забороняється.(пункт 17.2)

Начальники дільниць, старші шляхові майстри, шляхові майстри, бригадири колії, електромеханіки й електромонтери електропостачання, СЦБ та зв'язку, чергові по переїздах, інші працівники повинні мати при собі годинники та виписку з розкладу руху прискорених поїздів.

Перед початком робіт керівники робіт повинні уточнити час проходу прискореного пасажирського поїзда у чергового по стан ції або у поїзного диспетчера.

Про всі випадки запізнень прискорених пасажирських поїз дів поїзний диспетчер зобов'язаний довести до відома всіх чергових по станціях ділянки, де обертаються прискорені пасажирські поїзди, які, в свою чергу, повідомляють чергових по переїздах. (пункт 17.3)

На ділянках обертання прискорених пасажирських поїздів для забезпечення безпеки людей, що обслуговують господарські поїзди і знаходяться на відкритому рухомому складі, керівник робіт зобов'язаний при проході перегоном поїзда або при виконанні робіт за 10 хвилин до проходу по сусідній колії прискореного пасажирського поїзда призупинити роботи, зупинити господарчий поїзд і за 5 хвилин усі працівники, окрім ма шиністів колійних машин, повинні зійти з колії з відкритого рухомого складу в бік на безпечну відстань.(пункт 17.5)

Машиністи колійних машин за 10 хвилин до проходу прискореного пасажирського поїзда повинні зупинити роботи і привести робочі органи машин з боку сусідньої колії в габаритне положення, вжити необхідних заходів щодо безпечного проходу цього поїзда. При проході поїзда вони повинні знаходитись у кабінах управління машин.(пункт 17.6)

Із змісту наведених вимог Інструкції вбачається, що проведення ремонтних робіт на залізничних коліях не встановлює в обовязковому випадку закриття під'їзної колії для руху залізничним транспортом протягом усього періоду проведення ремонтних робіт, передбачаючи лише неможливість розпочинати виконання планових робіт, що вимагають ого родження сигналами зупинки чи зменшення швидкості, якщо до проходу швидкісного поїзда залишилось менше 1 години та необхідність зупинення виконання ремонтних робіт не менше ніж за 10 хвилин до проходу прискореного пасажирського поїзда, зупинення робіт поряд з сусідньою колією, по якій очікується прохід прискореного пасажирського поїзда, за 5 хвилин до його проходу, а на ділянках обертання прискорених пасажирських поїздів за 10 хвилин до проходу по сусідній колії прискореного пасажирського поїзда.

Поряд з цим позбавлена належного правового обґрунтування й інша підстава суду першої інстанції для відмови в задоволенні позову відсутність в матеріалах справи вимог або повідомлень позивача направлених, відповідно до п. 2.3.1 спірного договору, на адресу відповідача щодо невчасного або неналежного усунення останнім недоліків спірного майна, які зазначені в актах.

За змістом пункту 2.3.1. спірного договору сторонами було погоджено право вимоги від сторони, що порушує умови договору, в найкоротший строк усунути порушення (Том 1 а.с.18).

Разом з тим варто зауважити, що:

По-перше, спірний договір в якості вимоги стосовно усунення стороною порушень умов договору не визначає в обовязковому порядку надіслання претензії в письмовій формі.

По-друге, відповідно до змісту договору відсутність попередньої претензії сторони не є підставою для звільнення сторони від відповідальності за невиконання умов договору.

Так пункт 3.2 договору визначає загальну умову виправлення винною стороною порушень та відшкодування потерпілій стороні зумовлені порушенням збитки-порушення умов договору, не повязуючи при цьому його з моментом отримання інформації або вимоги стосовно усунення порушень умов договору.

Окремо слід зазначити, що враховуючи покладений на відповідача обовязок по забезпеченню належного технічного стану майна, який реалізується безпосередньо у можливості самостійного проведення огляду та дослідження технічного стану такого майна, повязувати необхідність усунення відповідачем технічних недоліків виключно з моментом отримання письмової інформації від ДП "Завод ім.В.О. Малишева" про існування таких недоліків є нелогічним.

Стосовно доводів позивача щодо порушення укладенням спірного договору приписів ч. 13 ст. 13 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" як для підстави визнання договору недійсним, у разі якщо судом буде встановлено порушення вимог закону при укладенні спірного договору суд зазначає наступне.

Пунктом 1 частини першої статті 83 ГПК України передбачено право господарського суду, приймаючи рішення, визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

У відповідності з пунктом 2.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", якщо вирішуючи господарський спір, суд встановить, що зміст договору, пов'язаного з предметом спору, суперечить законодавству, чинному на момент укладення договору, він, керуючись пунктом 1 частини першої статті 83 ГПК України, вправі за власною ініціативою визнати цей договір недійсним повністю або у певній частині із застосуванням за необхідності й наслідків визнання недійсним нікчемного правочину (абзац другий частини п'ятої статті 216 ЦК України). Реалізація господарським судом цього права здійснюється незалежно від наявності відповідного клопотання сторони (на відміну від припису пункту 2 частини першої тієї ж статті ГПК).

ОСОБА_5 до ч. 1, 3 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьої, пятою, шостою ст. 203 ЦК України.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

Згідно до частин 1-3, 5, 6 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Суд зазначає, що по-перше, позивач не був позбавлений можливості звернення з вказаною правовою вимогою.

По-друге, відповідно до ч. 13 ст. 13 ЗУ "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (в редакції чинній до 19 січня 2013 року), керівник або орган управління боржника виключно за погодженням з розпорядником майна укладає угоди, зокрема, щодо передачі нерухомого майна в оренду, заставу, внесення зазначеного майна як внеску до статутного капіталу господарського товариства або розпорядження таким майном іншим чином.

Відтак вказаною нормою передбачено необхідність отримання попереднього погодження розпорядника майна в разі укладення договорів предмет яких припускає розпорядження іншою стороною майном підприємства.

В даному ж випадку спірний договір є договором сервітуту.

ОСОБА_5 до ст. 395 ЦК України право користування (сервітут) є одним із видів речових прав на чуже майно.

Потрібно зазначити, що сервітутний договір - це договір про встановлення речового права на чуже майно. Йдеться про те, що таким договором не річ передається і користування, а встановлюється право - речове право користування.

При цьому, Верховний Суд України Аналізуючи деякі питання застосування судами законодавства про право власності при розгляді цивільних справ від 01 липня 2013 року зазначив, що правомочність розпоряджання означає юридично забезпечену можливість визначення і вирішення юридичної долі майна шляхом зміни його належності, стану або призначення (відчуження за договором, передача у спадщину, знищення, переробка і т. ін.).

Сервітут не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном. Так, з погляду правомочностей власника, встановлення сервітутного права не позбавляє позивача прав володіння, користування та розпорядження майном

Відтак шляхом укладення спірного договору Харківська філія ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" не набула в повному обсязі прав розпорядження майном, оскільки вказаний договір наділив останнього виключно правом користування, що в свою чергу не передбачає у останнього можливість визначення і вирішення юридичної долі майна шляхом зміни його належності, стану або призначення, як то можливість надання в субкористування, продажу, іншого відчуження та. ін., тобто розпоряджатися останнім.

Таким чином, оцінюючи аргументи позивача щодо наявності підстав для визнання спірного договору недійсним, враховуючи його укладення без погодженням з розпорядником майна, колегія суддів приходить до висновку, що вказана правова норма не підлягає застосуванню до спірних правовідносин оскільки предмет договору не передбачав у Харківської філії ПАТ "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту можливості розпорядження стрілочним переводом №1-Ч та 10 м залізничного шляху від граничного стовпчику стрілочного переводу №1-Ч до знаку "Межа під'їзного шляху".

Не погоджується колегія суддів також з іншою обставиною визначеною позивачем як підстава для визнання його недійсним, а саме безоплатність передання майна державного комерційного підприємства.

ОСОБА_5 до частини 3 статті 75 Господарського кодексу України (далі ГК України) державне комерційне підприємство не має права безоплатно передавати належне йому майно іншим юридичним та фізичним особам чи громаданям, крім випадків, передбачених законом.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що з підстав зазначених вище, враховуючи предмет договору майно не було передано як в розпорядження так і в власність відповідача, а відтак не відбулось його передання в розумінні частини 3 статті 75 ГК України.

При цьому слід зазначити, що дійсно умовами договору не передбачена фіксована оплата. В той же час відповідач зобов'язався здійснювати виконання та необхідне фінансування усіх необхідних в процесі спільної експлуатації ремонтних робіт стрілочного переводу №1-Ч та 10 м залізничного шляху (п. 2.2.2 договору). Тобто, саме на відповідача покладено обов'язок фінансування усіх необхідних в процесі експлуатації ремонтних робіт, що, за умови сумісного користування спірним майном сторонами, може розцінюватись як плата за користування спірним майном.

У відповідності до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

ОСОБА_5 до вимог постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 18 грудня 2009 року, рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних відносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Згідно постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23 березня 2012 року "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Оскільки судом не надано належної правової оцінки спірним правовідносинам, а також всім доказам в їх сукупності, не досліджено фактичні обставини справи, а надано перевагу позиції відповідача та прийнято, як достовірний доказ надані ним письмові пояснення без жодної привязки до існуючих належних доказів фактичного виконання ним ремонтних робіт, висновки суду першої інстанції не відповідають в повній мірі приписам законодавства.

У звязку з чим судова колегія Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги позивача та скасування рішення господарського суду Харківської області від 07 квітня 2016 року у справі № 922/186/16 з прийняттям нового рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 33, 44, 49, 91, 99, 101, 2.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ДП "Завод ім.В.О. Малишева" задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 07 квітня 2016 року у справі № 922/186/16 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Розірвати договір від 04 грудня 2013 року, укладений між Державним підприємством "Завод ім. В. О. Малишева" (61001, м.Харків, вул.Плеханівська, 126, ) та Харківською філією Приватного акціонерного товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" (61036, м.Харків, вул.Морозова, буд 11/1, ).

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписано 21 червня 2016 року.

Головуючий суддя В.В.Россолов

Суддя Р.А.Гетьман

Суддя П.В.Тихий