КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2016 р. Справа№ 911/443/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Алданової С.О.

Зубець Л.П.

при секретарі Єременко К.Л.

за участю представників

від позивача: Огриз Г.Р., дов. б/н від 08.02.2016р.

Урін Ф.О., дов. б/н від 08.02.2016р.

від відповідача: Конєвій Л.Л., дов. № 163 від 31.05.2016р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Біоенергозбут"

на рішення Господарського суду Київської області

від 12.04.2016 року

у справі № 911/443/16 (суддя Ярема В.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біоенергозбут"

до Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" в

особі Бородянського районного підрозділу

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

08.02.2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "Біоенергозбут" звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" в особі Бородянського районного підрозділу про визнання недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "Київобленерго" Бородянського районного підрозділу, яке оформлене протоколом №0010 від 26.01.2016 засідання комісії по розгляду акту №К029908 від 25.02.2015 про порушення Правил користування електроенергією у споживача Товариства з обмеженою відповідальністю "Біоенергозбут".

Рішенням Господарського суду Київської області від 12.04.2016р. у справі № 911/443/16 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Біоенергозбут" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 12.04.2016р. у справі № 911/443/16 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 13.05.2016 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Біоенергозбут" у справі № 911/443/16 було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Зубець Л.П., Алданова С.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.05.2016 у справі № 911/443/16 у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Зубець Л.П., Алданова С.О. апеляційну скаргу прийнято до провадження та розгляд справи призначено на 13.06.2016 р.

Представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд апеляційну скаргу задовольнити, а рішення Господарського суду Київської області від 12.04.2016р. у справі № 911/443/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

21.03.2010 між Закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго", в особі Бородянського районного підрозділу (далі-постачальник) та ТОВ "Біоенергозбут" (далі-споживач) було укладено договір на постачання електричної енергії № 220040818, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 400 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Відповідно до п.п. 2.1., 4.2.3. та 9.2. договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану - виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі-методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених методикою.

Межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначаються відповідно до "Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" (крім випадків, передбачених пунктами 8.2., 8.4. цього договору).

Згідно додатку №1 до договору "Загальна однолінійна схема електропостачання" та акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін від 21.03.2010 прилад обліку позивача знаходиться на території споживача, а саме с. Нова Гребля, вул. Комсомольська, 91.

07.04.2010 сторонами було укладено додаткову угоду до договору, за умовами якої позичальник здав, а споживач прийняв на відповідальне збереження трифазний електричний лічильник №0155136 типу НІК 2301 АКІ з відповідно встановленими пломбами за №№ 4029129, 4029174, 4029150, 4029135 та 4029138.

Відповідно до п.п. 3, 4, 5 вищезазначеної додаткової угоди від 07.04.2010 споживач підтвердив відсутність порушення ізоляції та взяв на себе обов'язок по збереженню елементів обліку та цілісності пломб встановлених на ньому. У випадку пошкодження розрахункового приладу обліку з вини споживача (порушено пломбування, розбито скло чи порушено його герметизацію, порушено цілісність корпусу), нахилу електромеханічного лічильника від вертикальної осі, зміни схеми включення приладу обліку, підключення перед лічильником у відповідності до правил користування електричною енергією, складається акт про порушення. На підставі акту постачальник робить перерахунок спожитої електроенергії та їх вартості у відповідності до діючої методики.

25.02.2015 представниками відповідача було проведено технічну перевірку засобів обліку електричної енергії за адресою: Київська обл., Бородянський р-н, с. Нова Гребля, вул. Комсомольська, 91 та встановлено порушення ТОВ "Біоенергозбут" пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: пошкодження та фальсифікація пломб держповірки, заводу виробника з метою втручання в розрахунковий механізм лічильника НІК 2301 АК1 для зниження показників спожитої електроенергії.

За результатами проведення вищезазначеної перевірки та встановлених порушень представниками постачальника ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 в присутності директора позивача ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 було складено акт про порушення №К029908 від 25.02.2015.

Згідно п. 9 зазначеного акту прилад обліку був знятий, вкладений до пакету, який опломбований пломбою №В00007221.

Як вбачається з матеріалів справи, представник споживача ОСОБА_9 зауважень до акту не надав, від підпису відповідного акту зі свідком ОСОБА_10 відмовився.

У зв'язку з відмовою споживача від підписання акту про порушення №К029908 від 25.02.2015, знятий та вилучений лічильник НІК 2301 АК1 разом із двома полімерними пломбами №№4029129 та 4029174 було направлено до КНДІСЕ для проведення комплексного трасологічного та електротехнічного дослідження.

Відповідно до вищезазначеного дослідження оформленого висновком №5787/15-33/5788/15-47 від 17.06.2015, було встановлено таке:

- в інформаційно-довідковій базі Київського НДІСЕ наявні зображення відбитків свинцевих пломб з позначками держповірки за 2008 рік, які відповідають свинцевій пломбі із позначками держповірки із лічильника НІК 2301 типу АК1;

- навішена на лічильник НІК 2301 типу АК1 свинцева пломба, з позначками держповірки, піддавалась знаттю та повторному навішуванню шляхом розділення пломбувального дроту з наступним скріпленням кінців дроту за допомогою пайки;

- на зовнішніх поверхнях лічильника не виявлено значних механічних пошкоджень;

- в наданому на дослідження електролічильнику типу НІК 2301 АК1 заводський №0155136 встановлено відсутність пошкоджень внутрішніх електронних елементів та електричних кіл, що могли вплинути на роботу електролічильника;

- втручань в конструкцію електролічильника (монтажної плати та електронних елементів), що вплинули на зменшення показників обліку електричної енергії не відбулось.

26.01.2016 засіданням комісії Бородянського РП у складі ОСОБА_5 ОСОБА_4 та ОСОБА_11 по розгляду акту №К029908 від 25.02.2015, на підставі договору та висновку експертизи, порушення кваліфіковано як таке, що сталося з вини споживача, вчинене відкритим способом, а тому вирішено провести розрахунок згідно п. 6.40 ПКЕЕ, п. 2.1. п. 1 методики, з визначенням величини розрахункового добового споживання згідно методики по договірній величині згідно з умовами договору за період 22 дні з 04.02.2015 по 25.02.2015 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Вищезазначене рішення оформлене протоколом №0010 від 26.01.2016, підписаним членами комісії та представником споживача - директором ТОВ "Біоенергозбут" ОСОБА_9

Представник споживача надав пояснення до протоколу, згідно яких зауважив, що в акті про вилучення не було зазначено про пошкодження пломб, у той час як під час експертизи при розкритті пакета з лічильником пломби були пошкодженні.

На підставі акту №К029908 від 25.02.2015 розрахунку споживачу було нараховано 23 779,80 грн.

За результатами проведеного засідання комісії по розгляду акту про порушення, відповідачем 26.01.2016 оформлено протоколом №0010 від 26.01.2015 разом з розрахунком величини вартості та розрахунковим документом для оплати недорахованої електроенергії було вручено директору споживача ОСОБА_9

В обґрунтування своїх вимог, позивач зазначає, що застосування відповідачем підпункту 1 пункту 2.1. методики є безпідставним, оскільки відповідні законодавчо визначені правила застосовуються лише за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку. Крім того, позивачем зауважено про те, що електролічильник типу НІК 2301 АК1 заводський №0155136 весь час, з дня його встановлення до дати встановлення порушення та зняття відповідного приладу обліку, знаходився у спеціальному ящику для лічильника, на дверцятах якого було встановлено пломбу, до цілісності та наявності якої у відповідача при здійсненні 25.02.2015 перевірки ніяких претензій та зауважень не було, у той час як без зняття такої пломби потрапити до лічильника не можливо.

За приписами ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах.

Відповідно до п. 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 (у редакції постанови НКРЕ №910 від 17.10.2005), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з п. 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Як вбачається з матеріалів справи акта про порушення №К029908 від 25.02.2015 та акта технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В №098746 від 25.02.2015, відповідно до яких було виявлено та зафіксовано пошкодження відповідачем пломби держповірки та фальсифікації пломби виробника, підписано уповноваженим представниками відповідача ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Посилання ж, позивача на порушення відповідних правил щодо складання актів з огляду на зазначення в акті технічної перевірки ОСОБА_5, у той час як останній відповідних актів не підписував, судом не приймаються до уваги, оскільки акт про порушення №К029908 від 25.02.2015 було підписано тими ж трьома особами, які підписали акт технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії 220/380 В №098746 від 25.02.2015, а заступник начальника Бородянського РП ПАТ "Київобленерго" ОСОБА_5 був присутнім при відповідній перевірці з огляду на свої службові повноваження.

Відповідно до висновку експертизи №5787/15-33/5788/15-47 від 17.06.2015 судовим експертами встановлено, що пломбувальний дріт свинцевої пломби з позначками держповірки пошкоджений, а пломба вільно вилучається. До того ж, при огляді пломбувального дроту експертом виявлено характерні сліди (термічного впливу) пайки пломбувального дроту з метою скріплення кінців пломбувального дроту.

Відповідно до пункту 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.06 за №782/12656.

Відповідно до підпункту 1 пункту 2.1 Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та вважає, що пошкодження пломби держповірки підтверджується матеріалами справи та відповідальність за збереження якої покладена на позивача згідно додаткової угоди б/н від 07.04.2010, таким чином судом втановлено наявність порушень зі сторони позивача ПКЕЕ та, відповідно, правомірність застосування відповідачем п. 6.40 ПКЕЕ та підпункту 1 п. 2.1. методики для здійснення нарахування збитків завданих постачальнику.

Доводи ж позивача про те, що застосування господарсько-оперативної санкції допускається лише за наявності у сукупності виявлених порушень щодо пошкодження пломби та втручання в роботу приладу обліку, судом оцінюються критично, оскільки у відповідності до положень ПКЕЕ та методики при порушенні хоча б однієї пломби, доведення можливості втручання в прилад обліку не є обов'язковим, а положеннями ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.3 ПКЕЕ та п. 2.1.2 методики передбачена відповідальність споживача в тому числі і за пошкодження пломб, що є окремим порушенням ПКЕЕ.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 21.07.2014 у справі №910/960/14, також в постанові пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 №3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання".

Водночас, посилання позивача на відсутність у нього доступу до лічильника та пломби держповірки, з огляду на цілісність пломб електропередавльної організції, що захищають доступ до лічильника, а відтак неможливість здійснювати втручання у роботу приладу обліку, визнаються судом необгрунтованими, оскільки споживач, в силу вимог закону, несе відповідальність за збереження переданих йому відповідачем пломб, зокрема пломби держповірки, порушення цілісності якої було документально встановлено та підтверджено, що не виключає його відповідальність за встановлене порушення.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше, ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків

Відповідачем на підставі акту про порушення №К029908 від 25.02.2015 та висновку експертів №5787/15-33/5788/15-47 від 17.06.2015 встановлено наявність порушень ПКЕЕ у вигляді пошкодження пломби держповірки електролічильника НІК 2301 типу АК1, комісією відповідача 26.01.2016 в присутності представника позивача було розглянуто акт про порушення №К029908 від 25.02.2015, за результатами розгляду якого складено протокол №0010 від 26.01.2016 та складено відповідний розрахунок збитків завданих постачальнику у розмірі 23 779,80 грн.

За таких обставин, колегія вважає, що місцевим судом правомірно відмовлено в задоволенні позовних вимог, оскільки позивачем не надано суду відповідних доказів щодо неправомірності відповідно винесеного рішення комісії ПАТ "Київобленерго" Бородянського РП по розгляду акту про порушення №К029908 від 25.02.2015, оформленого протоколом №0010 від 26.01.2016, відтак відсутність підстав для скасування означеного рішення.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обставини, викладені скаржником в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду Київської області від 12.04.2016р. у справі № 911/443/16 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 32-34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Біоенергозбут" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 12.04.2016р. у справі № 911/443/16 - без змін.

2. Матеріали справи № 911/443/16 повернути до Господарського суду Київської області.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду протягом двадцяти днів у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді С.О. Алданова

Л.П. Зубець