ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" травня 2016 р. Справа № 922/6152/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Плужник О.В., суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Пушай В.І.

при секретарі Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, довіреність №1926 від 13.05.15 р., ОСОБА_2

1-го відповідача - не зявився

2-го відповідача - не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ "Євроком" (вх. №875 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 09.03.16 року у справі №922/6152/15

за позовом Науково-виробничого підприємства "АСПО-1" ТОВ, м. Харків

до 1. ТОВ "Євроком", м. Харків

2. ФОП ОСОБА_3, м. Харків

про стягнення 75723,80 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Євроком", м. Харків

до Науково-виробничого підприємства "АСПО-1" ТОВ, м. Харків

про стягнення 36786,78 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 09.03.2016 року у справі №922/6152/15 (головуючий суддя Жиляєв Є.М., судді Аріт К.В., Денисюк Т.С.) первісний позов задоволено частково.

Стягнуто з ТОВ "Євроком" на користь НВП "АСПО-1" ТОВ - 42000,00 грн. заборгованості за Договором будівельного підряду №239 від 05.10.2011 р.; 3741,38 грн. 3 % річних; 24948,00 грн. інфляційних витрат; 608,72 грн. судового збору.

Стягнуто з ФОП ОСОБА_3 на користь НВП "АСПО-1" ТОВ - 5000,00 грн. за Договором поруки №0510 від 05.10.2011 р.; 608,72 грн. судового збору.

В частині стягнення 34,42 грн. 3 % річних - відмовлено.

Зустрічний позов задоволено частково.

Стягнуто з НВП "АСПО-1" ТОВ на користь ТОВ "Євроком" - 12262,26 грн. неустойки., 918,66 грн. судового збору.

В решті зустрічного позову - відмовлено.

ТОВ "Євроком" не погодилося з зазначеним рішенням, звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 09.03.2016 року у справі №922/6152/15 та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог за основним позовом ТОВ НВП "АСПО-1" відмовити повністю. Зустрічний позов задовольнити повністю - стягнути з ТОВ НВП "АСПО-1" на користь ТОВ "Євроком" суму неустойки за Договором будівельного підряду №239 від 05.10.2011 року в розмірі 36786,78 грн.

В обгрунтування своєї скарги ТОВ "Євроком" зазначає, що судом першої інстанції не було враховано обставини, що мають значення для справи, а саме те, що строк оплати суми у розмірі 20491,20 грн. (на яку було збільшено ціну Договору відповідно до Додаткової угоди від 05.10.2011 року), не настав, Відповідач не може вважатися таким, що прострочив виконання зобов'язання у цій частині та, відповідно, не має правових підстав для застосування до Відповідача відповідальності у вигляді 3% річних та інфляційних витрат.

Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно зменшив суму фінансової санкції за зустрічним позовом, оскільки Замовник (позивач за зустрічним позовом) за спірним Договором підряду пішов на зустріч підряднику, та подовжив строк виконання робіт з 05.12.2011 року майже на два місяці - до 30.01.2012 року, що знайшло відображення у додатковій угоді до спірного Договору і навіть до наступлення строків сплати вартості робіт, передбачених спірним Договором, сплачував авансом підряднику вартість таких робіт.

Тобто, з метою забезпечити підрядника коштами та можливостями для оплати як своїх поточних витрат так і вартості закуповуваних матеріалів і з метою недопущення будь-якого зволікання у виконанні підрядних робіт замовник сплатив 135500,00 грн. 11.10.2011 року, тобто відразу після укладання Договору, 47000,00 грн. 06.12.2011 року навіть без виконання підрядником вимог пп. 4.2.2 Договору, 17000,28 грн. було сплачено авансом 16.12.2011 року, ще до підписання актів за формою КБ-2, КБ-3, як це передбачено умовами пп.4.2.3 Договору. Отже замовником було сплачено більше 80 відсотків вартості робіт авансом, ще до наступлення строку платежу передбаченого положеннями ст.4 Договору та до підписання відповідних актів виконаних робіт, які було підписано сторонами лише 23.10.2012 року.

Позивач (за первісним позовом) вважає рішення суду законним та обґрунтованим, прийнятим відповідно до норм матеріального та процесуального права, надав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

ТОВ "Євроком" та ФОП ОСОБА_3 своїх представників в засідання судової колегії не направили, хоча належним чином були повідомлені про час і місце розгляду справи за поданою апеляційною скаргою.

До початку судового засідання від ТОВ "Євроком" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи в звязку з відрядженням юрисконсульта ОСОБА_4 до м. Київа для укладання договору оренди та участі у семінарі.

Представники НВП "АСПО-1" (позивача за первісним позовом) заперечують проти заявленого клопотання, посилаючись на те, що розгляд справи вже відкладався за клопотанням ТОВ "Євроком", тому вважають, що зазначене клопотання є навмисним затягуванням розгляду справи за поданою самим ТОВ "Євроком" скаргою.

Судова колегія розглянула клопотання ТОВ "Євроком" і враховуючи на те, що розгляд справи вже відкладався згідно ухвали судової колегії від 25.05.2016 року за таким же клопотанням, ТОВ "Євроком" був своєчасно повідомлений про час і місце розгляду справи, а неявка представника скаржника у засідання не є обставиною, що позбавляє судову колегію розглянути подану скаргу, оскільки ТОВ "Євроком" як юридична особа мав змогу та повинен був направити у засідання іншого представника (керівника, заступника) для надання пояснень щодо поданої ним апеляційної скарги.

За таких обставин та враховуючи встановлений ст. 102 Господарського процесуального кодексу України строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія вважає, що клопотання ТОВ "Євроком" про відкладення розгляду справи задоволенню не підлягає.

Судова колегія, в межах вимог передбачених ст. 101 ГПК України, повторно розглянувши справу та перевіривши повноту, законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, приходить до висновку про залишення рішення господарського суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги без задоволення з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи і встановлено судом першої інстанції, 05 жовтня 2011 року між позивачем за первісним позовом (підрядник) та відповідачем за первісним позовом (замовник) було укладено Договір будівельного підряду №239 (далі - Договір) (т.с. І а.с. 15-16), відповідно до умов пункту 1.1. якого підрядник зобов'язується на свій ризик виконати згідно з умовами цього Договору, а замовник - прийняти та оплатити, роботи по будівництву і монтажу зовнішнього водопроводу і системи побутової каналізації, їх підключення та ввід у експлуатацію, на обєкті - магазин непродовольчих товарів з гостьовою парковкою по Московському проспекту, 142 в м. Харкові.

Згідно з п.1.2. вищевказаного Договору, адреса розташування будівельного майданчика (фронту робіт): м. Харків, Московський проспект, 142.

Умовами п.п.2.1.-2.9. Договору будівельного підряду № 239 від 05.10.2011 р., сторони погодили та встановили порядок виконання цього Договору.

Так, відповідно до п. 2.1. Договору, у відповідності до п. 1.1. цього договору Підрядник до початку отримання фронту робіт та складання кошторису (у разі, якщо сторонами буде прийнято рішення скласти кошторис) зобовязується вивчити проектну документацію та визначити розміри, перелік, кількість, номенклатуру матеріалів (в тому числі деталей, вузлів), які необхідні для виконання робіт зобовязань за договором.

Згідно з п. 2.2. Договору, склад робіт та їх кількість визначається сторонами у цьому договорі. Результатом виконання цього договору є створення під ключ водопроводу і системи побутової каналізації у повному обсязі, їх підключення та ввід у експлуатацію.

Відповідно до п. 2.3. Договору, підрядник здійснює зберігання переданої йому документації. Підрядник зобовязується у разі отримання вимоги Замовника, видати Замовнику документацію у день отримання ним такої вимоги. Підрядник у будь-якому разі зобовязується повернути Замовнику документацію до здачі виконаних робіт (підписання акту прийому-передання виконаних робіт).

Підрядник підтверджує, що він, або його субпідрядники, мають усі необхідні дозволи (ліцензії), допуски, які вимагаються чинним законодавством для виконання ним своїх обов'язків за цим Договором.

Підрядник зобовязується виконати свої зобовязання у наступні строки: переузгодити проект та продовжити дію технічних умов в частині виконуваних по договору робіт - до 20.10.2011р.; повністю погодити з Замовником усі ціни, по яким будуть закупатися матеріали та засоби, повністю закупити матеріали (комплектуючі, вузли, засоби тощо), які необхідні для виконання зобовязань і передати їх Замовнику - до 30.10.2011р.; виконати монтажні роботи, провести випробування, пусконалагоджувальні роботи, складання необхідної документації, отримати усі необхідні дозволи, погодження, провести врізку у діючий міський водопровід і діючу міську каналізацію, ввести у експлуатацію створені водопровід і побутову каналізацію, укладення постачальником послуг з Замовником договорів з водопостачання, надання послуг каналізації і договорів на технічне обслуговування водопроводу, побутової каналізації - до 05.12.2011р. (п. 2.4. Договору).

Передання обладнання, матеріалів здійснюється уповноваженій особі Замовника на підставі довіреності на отримання матеріальних цінностей (п.2.5. Договору).

Згідно з умовами п. 2.6. Договору, роботи, виконані Підрядником, а також результат цих робіт, використане обладнання і матеріали мають відповідати умовам цього договору, проектній документації, вимогам, що звичайно ставляться до обладнання, матеріалів чи роботи відповідного характеру і її результатів, а також стандартам, нормам і правилам. Виконані Підрядником роботи повинні забезпечити можливість подальшого безпечного та безперешкодного будівництва та експлуатації магазина непродовольчих товарів з гостьовою парковкою. Виконані Підрядником роботи передаються з усією відповідною документацією. Підрядник повинен засвідчити якість обладнання та матеріалів шляхом передачі Замовнику сертифікатів (якості) відповідності. Факт передачі документації оформлюється окремим актом передання документації.

Згідно з умовами п. 2.8. Договору, роботи, які приховуються подальшими роботами та конструкціями, якість та точність яких неможливо визначити після виконання наступних підрядних робіт та монтажу конструкцій (Приховані роботи) підлягають прийманню особою, відповідальною за технічний нагляд, перед початком виконання наступних робіт.

Підрядник не пізніше, ніж за 24 (двадцять чотири) години до початку приймання, в письмовій формі повідомляє Замовника та особу, відповідальну за технічний нагляд, про необхідність проведення приймання Прихованих робіт.

У випадку, якщо закриття Прихованих робіт проведено без підтвердження Замовником або Замовник не був проінформований, або був проінформований із запізненням, Підрядник, відповідно до вказівок Замовника, за власний рахунок зобовязаний відкрити Приховані роботи для їх огляду, а потім поновити відповідну частину робіт.

Готовність прихованих робіт, що приймаються особою, відповідальною за технічний нагляд, підтверджуються відповідно до порядку, визначеного діючими нормами.

Умовами п. 2.9. Договору, сторони передбачили, що сторони за цим договором мають право достроково виконати свої зобовязання.

Відповідно до умов п. 3.1. Договору, матеріально-технічне забезпечення покладається на Підрядника. Підрядник зобовязаний виконати роботи зі свого матеріалу, обладнання, своїми силами та засобами (машинами, механізмами, робочою силою тощо).

Якість матеріалів, устаткування (обладнання), використаних Підрядником при виконанні зобовязань за цим договором, повинна відповідати ДОТУ, ГОСТу, ТУ, сертифікатам якості та відповідності. Підрядник зобовязується до 30.10.2011р. передати Замовнику документи, що підтверджують якість використаних ним під час виконання робіт матеріалів і устаткування (обладнання), а саме сертифікати якості (відповідності), паспорти, інструкції по експлуатації, про що сторони складають окремий акт прийому-передачі документів. У разі не надання цих документів Замовник може призупинити виконання своїх зобовязань за цим договором (п. 3.2.Договору).

Відповідно до п. 3.6. Договору, замовлення, постачання, приймання, розвантаження, складування матеріалів на будівельний майданчик здійснюється силами Підрядника та за його рахунок. Вартість таких витрат включена до вартості робіт за цим договором.

Підрядник зобов'язаний перевіряти якість, кількість та комплектність Матеріалів (п. 3.7. Договору).

Згідно з п. 3.8. Договору, замовник має право надавати для виконання робіт свій матеріал, устаткування (обладнання). У цьому разі Підрядник повинен прийняти матеріали і перш за все виконувати роботи з матеріалу Замовника. Якщо Замовником буде прийняте рішення про надання свого матеріалу, устаткування (обладнання) для виконання робіт, Замовник повідомляє про це Підрядника. У разі отримання такого повідомлення від Замовника, Підрядник зобовязується дочекатися отримання від Замовника матеріалів (обладнання), виконувати роботи з використанням матеріалів (обладнання) які надаються (або будуть надані) Замовником, ощадливо їх використовувати, та до моменту здачі робіт надати Замовнику звіт про використання матеріалу (обладнання) та повернути залишок не використаного матеріалу (обладнання).

Відповідно до умов п. 4.1. Договору, ціна договору (робіт) за цим договором складає 224754,00 грн. в тому числі ПДВ 37459,00 грн. Ця ціна робіт (ціна договору) включає у себе будь-які витрати Підрядника, які він буде змушений зробити для виконання своїх зобовязань по договору, в тому числі вартість механізмів, устаткування (обладнання), матеріалів, витрати на організацію робіт, загапьновиробничі витрати, прибуток, податки, витрати на транспорт, демонтаж, виплата заробітної плати та винагород, усі та будь-які додаткові витрати підрядника та його субпідрядників, в обсязі необхідному для виконання робіт, вартість прихованих робіт та плату за виконану Підрядником роботу.

Сплату за додаткові роботи, повязані з врізкою, вводом у експлуатацію здійснює Замовник (п. 4.2. Договору).

Відповідно до п. 4.3. Договору, позапроектні роботи сплачуються у разі укладення між сторонами додаткової угоди.

Умовами пункту 4.4. Договору, сторони погодили, що замовник проводить оплату Підряднику траншами наступним чином:

4.2.1. 135500 грн. - виплачується після підписання договору та надання рахунку-фактури на оплату цієї суми;

4.2.2. 47000 грн. - виплачується після 17.10.2011 р. за умови надання Підрядником документів на підтвердження проведення повної закупки матеріалів і комплектуючих, які необхідні для виконання зобовязань за договором і надання Замовнику рахунку-фактури на оплату цієї суми;

4.2.3. 15000 грн. - виплачується після виконання Підрядником всього обсягу робіт по договору, підписання сторонами Актів за формою КБ- 2в та довідки за формою КБ- 3 про виконання всього обсягу робіт за договором, проведення випробувань, підписання з постачальниками послуг з водопостачання і каналізації Актів готовності до промивки, забезпечити ввід у експлуатацію створених водопроводу і побутової каналізації, надання передбачених договором документів і надання Замовнику рахунку-фактури на оплату цієї суми;

4.2.5. 27254,00 грн. - сплачується після повного і належного виконання всіх зобовязань за цим договором, передання Замовнику документів, проведення врізки у діючі водопровід і каналізацію, укладення постачальниками послуг з Замовником договорів на водопостачання, надання послуг каналізації і договорів на технічне обслуговування водопроводу, побутової каналізації, підписання сторонами окремого акту технічної готовності предмета підряду та після надання рахунку-фактури на оплату цієї суми.

Рахунок-фактура вважається таким, що наданий для оплати та призводить до виникнення підстав та зобовязання здійснити оплати у разі, якщо він наданий Замовнику та відповідає наступним вимогам і одночасно має всі наступні реквізити: відповідає ціні договору і умовам оплати вказаним у договорі; складений за підписом уповноваженої особи сторони договору, повноваження якої підтверджені попередньо наданими іншій стороні договору документами; містить зазначенням посади, прізвища та ініціалів особи, що поставила свій підпис у ньому; має відтиск круглої печатки сторони договору; має у собі посилання на те, що цей рахунок виставлено для оплати саме по цьому договору, містить зазначенням повної назви договору, його номеру і дати; має містити достатні платіжні реквізити для перерахування коштів. Якщо направлений рахунок не відповідає цим вимогам, не містить у собі вказаних у цьому пункті реквізитів, чи вони зазначені з помилкою, вважається, що цей рахунок не є виставленим за цим договором та його отримання не призводить до виникнення підстав та зобовязання з проведення оплати по цьому договору.

Згідно з п. 5.2. Договору, підрядник зобовязаний, зокрема, виконувати роботи і здати їх Замовнику згідно з умовами цього Договору; виконувати роботи відповідно до ДБН, СНиП, ДОТУ, ГОСТ, ТУ, пожежних норм, норм з техніки безпеки та охорони праці, будівельних норм і правил; постійно, належним чином і безперервно вести виконавчу документацію, як-то журнали виконання робіт, акти та довідки про виконані роботи, акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, матеріалів, матеріали перевірок та інші документи, що складаються (оформлюються) під час виконання робіт відповідно до будівельних норм та правил, та/або звичаїв (правил, що склалися у сфері будівництва);

- надати Замовнику до моменту здачі виконаних робіт: 1. накази з зазначенням П.І.П. та посад інженерно-технічних робітників відповідальних за виконання робіт, по кожному з видів робіт, що виконуються за договором; 2. акти прихованих робіт; 3. документи, що засвідчують якість матеріалів, конструкцій, виробів, устаткування, що застосовувались при виконанні робіт (ці документи надаються у строки передбачені розділом 3 цього договору); 4. виконавчі схеми, комплект робочих креслень, по яких проводились роботи; 5. акти випробувань матеріалів, акти випробувань устаткування, акти уплотнення (герметизації) вводу та випусків комунікацій у місцях їх проходу через стіни підвалів; 6. журнали ведення робіт (будівельних, зварювальних та інших).

- погоджувати і затверджувати необхідну для виконання робіт документацію, в тому числі технічну.

Відповідно до п. 6.1. Договору, замовник має право, зокрема, у будь-який час перевірити хід і якість роботи, якість матеріалів, дотримання вимог цього договору, не втручаючись у діяльність Підрядником; якщо робота виконана Підрядником з відступами від умов договору, або з іншими недоліками, у тому числі з такими, що роблять роботу непридатною для використання згідно з умовами Договору або для звичайного використання роботи такого характеру, Замовник має право відмовитися від прийняття виконаних робіт та/або за своїм вибором вимагати від Підрядника: а) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; б) відмовитися від Договору в односторонньому порядку та вимагати відшкодування збитків; в) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків; г) пропорційного зменшення ціни роботи.

Згідно з умовами п. 6.2. Договору, замовник зобовязаний, зокрема, не перешкоджати Підряднику у виконанні робіт згідно з умовами цього Договору; надати приміщення. При цьому Замовник не несе жодної відповідальності за пошкодження та/чи втрату матеріальних цінностей Підрядника;

- сплатити Підряднику ціну робіт згідно з умовами Договору;

- забезпечити будівельний майданчик електричною енергією, водою.

Сторони погоджуються та визнають, що всі платежі згідно з розділом 4 даного Договору будуть здійснюватись з врахуванням положень цього пункту. З метою забезпечення належного виконання Підрядником своїм зобовязань за цим договором Замовник утримує десять відсотків від вартості відповідних робіт, вказаної в кожному акті виконаних підрядних робіт та довідці про їх вартість. У випадку належного виконання Підрядником своїх зобовязань за цим Договором сума утриманих Замовником коштів сплачується Підряднику в наступному порядку: - разом з оплатою рахунку, який буде виставлено після підписання сторонами Акту технічної готовності предмета підряду та проведення оплати останнього траншу оплати.

Розділом 7. Договору сторони погодили та встановили порядок здачі-приймання виконаних робіт.

Так, згідно з п. 7.1. Договору, до передачі робіт Замовнику, Підрядник разом із замовником зобовязується здійснити випробування предмету підряду, про що сторони складають відповідні акти.

Відповідно до п. 7.2. Договору, передача Підрядником і прийняття Замовником виконаної роботи за договором здійснюється повністю, а не частинами. Підрядник вважається таким, що виконав зобовязання за цим договором з виконання робіт, а робота виконаною повністю та прийнятою Замовником, з моменту підписання уповноваженими представниками сторін окремого Акту технічної готовності предмета підряду. Загаданий акт підписується після виконання Підрядником всіх зобовязань по договору.

Згідно з п. 7.3. Договору, у разі виявлення під час здачі-приймання робіт недоліків, сторони складають акт про виявлені недоліки. У такому разі Підрядник повинен у встановлений Замовником строк, за власний рахунок усунути ці недоліки.

Відповідно до умов п. 7.4. Договору, якщо після прийняття робіт Замовник виявив відступи від умов Договору або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі їх прийняття (приховані недоліки), зобовязаний негайно повідомити про це Підрядника.

Згідно з п. 7.5. Договору, підрядник зобовязаний зявитися для складання акту про виявлені недоліки протягом 5 (пяти) календарних днів з дня отримання ним повідомлення від Замовника, а якщо Замовником вказана дата та час складання акту, Підрядник зобовязаний зявитися для складання акту у цей день та час. У разі не зявлення Підрядника для складання акту, акт складається одноособово Замовником, у такому разі Сторони зазначають про визнання ними такого акту, як належного доказу неналежного виконання робіт, та такий акт є підставою для виникнення у Підрядника зобовязань з усунення цих недоліків з моменту складення акту.

Відповідно до п. 10.1. Договору, цей Договір укладено у двох примірниках, що мають однакову юридичну силу, по одному для кожної зі сторін. Договір набирає чинності з моменту підписання та діє до повного виконання сторонами своїх обовязків.

Усі додатки до Договору є його невід'ємними частинами. Зміни до цього Договору набирають чинності з моменту належного оформлення Сторонами відповідної додаткової угоди до цього Договору, якщо інше не встановлено у самій додатковій угоді (10.2. Договору).

Відповідно до п. 10.5. Договору, після підписання Договору всі попередні переговори за ним, листування, попередні угоди та протоколи про наміри з питань, що так чи інакше стосуються Договору, втрачають юридичну силу. Сторони встановлюють строк позовної давності у шість років для стягнення неустойки нарахованої за неналежне виконання чи прострочку виконання підрядником зобовязань за договором.

Згідно з п. 10.7. Договору, замовник має право притримати виконання своїх зобовязань (в тому числі оплату), у разі порушення Підрядником умов договору, виявлення недоліків у раніше виконаних роботах, до усунення порушення договору чи усунення Підрядником таких недоліків. При цьому строк виконання робіт не змінюється. Сторони є платниками податку на прибуток на загальних підставах.

Відповідно до п. 10.9. Договору, будь-яке повідомлення, зроблене в рамках цього договору, буде вважаться дійсним у тому випадку, якщо воно направлене відповідній стороні телеграмою, курєрською службою, рекомендованим/цінним листом з поштовим повідомленням про його отримання, на адресу вказану у цьому договорі або на іншу адресу, яка була заздалегідь доведена належним повідомленням, або вручено стороні з відміткою про отримання.

У разі, якщо повідомлення не було отримано стороною, якій воно адресовано, у звязку з зміною її місцезнаходження без повідомлення про це іншої сторони, не зверненням за отриманням повідомлення на пошту (курєрську службу, за телеграмою) чи відмовою його отримати, Сторони погодили вважати, що така сторона отримала повідомлення у день його направлення їй (тобто у день здачі відправником повідомлення на пошту, курєру чи направлення іншим способом) та є повідомленою за договором повністю та належним чином.

05.10.2011 року між позивачем за первісним позовом (підрядник) та відповідачем за первісним позовом (замовник) укладено Додаткову угоду до Договору будівельного підряду №239 від 05.10.2011 року (т.с. 1 а.с. 18), відповідно до умов якої, у зв'язку з необхідністю проведення додаткових робіт, сторони домовились доповнити п. 2.2. розділу 2 укладеного між ними договору будівельного підряду №239 від 05.10.2011 року наступним реченням: "Підрядник зобовязується виконати у межах предмету цього договору також додаткові роботи, перелік яких (та матеріалів для їх виконання) викладено у Договірній ціні № 3 (далі за текстом - додаткові роботи).

Відповідно до п. 2. Додаткової угоди до Договору будівельного підряду №239 від 05.10.2011 року, у звязку з необхідністю проведення додаткових робіт, сторони домовились внести наступні зміни до абзацу 2 п. 2.4. розділу 2 укладеного між ними договору будівельного підряду №239 від 05.10.2011 року:

2.1. доповнити згаданий абзац 2 п.2.4. наступним реченням: повністю погодити з Замовником усі ціни, по яким будуть закупатися матеріали та засоби для виконання додаткових робіт, повністю закупити матеріали (комплектуючі, вузли, засоби, обладнання, тощо), які необхідні для виконання додаткових робіт визначених у Договірній ціні №3 і передати їх Замовнику - до 07.12.2011р.;

2.2. змінити кінцеву дату для виконання зобовязань з проведення монтажних робіт, випробувань, пусконалагоджувальних робіт, виконання додаткових робіт, складання необхідної документації, отримання усіх необхідних дозволів, погоджень, проведення врізки у діючий міський водопровід і діючу міську каналізацію, введення у експлуатацію створеного водопроводу і побутової каналізації, укладення з постачальниками послуг та Замовником договорів з водопостачання, надання послуг каналізації (прийняття стічних вод) і договорів на технічне обслуговування водопроводу, каналізації, та встановити нову кінцеву дату для виконання цих зобовязань до 30.01.2012р.

Згідно з п. 3 Додаткової угоди до Договору будівельного підряду №239 від 05.10.2011 року, у звязку з необхідністю проведення додаткових робіт, внести зміни до п. 4.1. розділу 4 укладеного між ними договору будівельного підряду №239 від 05 жовтня 2011 року шляхом викладення його у новій редакції: Ціна договору (робіт) за цим договором складає 245245,20 грн. в тому числі ПДВ 40874,20 грн. Ця ціна робіт (ціна договору) є твердою та включає у себе будь-які витрати Підрядника, які він буде змушений зробити для виконання своїх зобовязань по договору, в тому числі вартість механізмів, устаткування (обладнання), матеріалів, витрати на організацію робіт, загальновиробничі витрати, прибуток, податки, витрати на транспорт, демонтаж, виплата заробітної плати та винагород, усі та будь-які додаткові витрати підрядника та його субпідрядників, в обсязі необхідному для виконання робіт, вартість прихованих робіт та плату за виконану Підрядником роботу. Усі додатки до договору, які є його невідємною частиною, або документи, які будуть складатися до цього договору, повинні відповідати ціні договору вказаній у договорі, а уразі виявлення невідповідності підлягає застосуванню положення договору.

Сторони узгодили, що ця додаткова угода є невідємною частиною договору будівельного підряду №239 від 05.10.2011 року, а її виконання не порушує взаємних прав сторін по договору (п. 4. Додаткової угоди).

Судом першої інстанції встановлено, що 05.10.2011 року між позивачем за первісним позовом (підрядник) та відповідачем за первісним позовом (замовник) складено та підписано Акт приймання-передачі (т.с. 1 а.с. 17), відповідно до умов якого, 05.10.2011 р. замовник передав, а Підрядник прийняв робочий проект Магазин непродовольчих товарів з гостьовою парковкою по Московському проспекту 142 в м.Харкові, замовник передав, а Підрядник прийняв Робочий проект "Водопровід" "Каналізація" шифр 15/10-2008-ГС, замовник передав, а Підрядник прийняв Будівельний майданчик (фронт робіт), який розташований за адресою - м. Харків, Московський проспект, 142. Майданчик забезпечено електричною енергією та водопостачанням у достатньому обсязі, замовник передав, а Підрядник прийняв приміщення, у якому Підрядник може зберігати матеріал і засоби, а також виконувати оброблення матеріалу. Приміщення має достатню площу та є достатнім і придатним для використання його для цілей передбачених договором і цим пунктом. Також в Акті приймання-передачі сторони зазначили, що підрядник стверджує, що має у наявності усі необхідні йому документи, усі можливості та вихідні данні для повного і належного виконання робіт за договором, цей акт є невідємною частиною Договору будівельного підряду №239 від 05.10.2011р.

З матеріалів справи вбачається, що Позивач, НВП "АСПО-1" ТОВ, звернувся до господарського суду з первісним позовом, в якому наголошує, що на підставі вищевказаного Договору будівельного підряду №239 від 05.10.2011 року як підрядник за цим Договором, позивач за первісним позовом повністю виконав передбачені договором роботи, в обґрунтування чого, до матеріалів справи надано підписані між підрядником та замовником Довідки про вартість виконаних будівельних робіт, Акти здачі-приймання робіт (надання послуг), а саме: Акт № ОУ-0000187 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 17.08.2012 року на загальну суму 4800,00 грн., у тому числі ПДВ 20% - 800,00 грн.; Акт № ОУ-0000188 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 17.08.2012 року на загальну суму 1350,00грн., у тому числі ПДВ 20% - 230,00 грн.; Акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року підписаний 23.10.2012 року на загальну суму 43174,99грн., у тому числі ПДВ 20% - 7195,83 грн.; Акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року підписаний 23.10.2012 року на загальну суму 178484,40грн., у тому числі ПДВ 20% - 29 747,40 грн. та Акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року підписаний 23.10.2012 року на загальну суму 20491,20 грн., у тому числі ПДВ 20% - 3 415,20грн. та Відомості ресурсів до вказаних Актів (т.с. 1, а.с. 19-34).

Тобто згідно наданих доказів позивачем (підрядником) було виконано робіт на загальну суму 248330,59 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що Відповідачем за первісним позовом - ТОВ "Євроком" за період з 11.10.2011 р. по 22.05.2013 р. за Договором будівельного підряду №239 від 05.10.2011р. було перераховано на поточний рахунок підрядника грошові кошти на загальну суму 206330,59 грн., про що позивачем за первісним позовом подано до матеріалів справи копії примірників банківських виписок про рух коштів по рахунку позивача за первісним позовом (т.с. 1 а.с. 35-40).

Так, позивачем за первісним позовом наголошено, що у відповідності до п. 4.1. Договору, з урахуванням Додаткової угоди від 05.10.11, ціна договору (робіт) за цим Договором складає 245245,20 грн. в тому числі ПДВ 40874,20грн., на підставі чого, станом на 12.10.2015 р. у першого відповідача за первісним позовом перед позивачем наявна заборгованість за виконання будівельно-монтажних робіт по Договору будівельного підряду № 239 від 05.10.2011р., яка становить 42000,00 грн.

Крім того, позивач зазначає, що 05.10.2011 року між другим відповідачем за первісним позовом - ФОП ОСОБА_3 (поручитель) та позивачем за первісним позовом - НВП "АСПО-1" ТОВ (кредитор) було укладено Договір поруки №0510 (далі - Договір поруки) (т.с.1 а.с. 42-42), відповідно до умов якого поручитель поручається перед кредитором за виконання обов'язку першого відповідача за первісним позовом - ТОВ "Євроком" (боржник) за Договором будівельного підряду № 239 від 05.11.2011 р., передбаченим п. 2 цього Договору (основний Договір).

Згідно з п. 1.2. вищевказаного Договору поруки, у разі порушення боржником обов'язку за основним Договором боржник і поручитель відповідають перед кредитором, як солідарні боржники.

Під основним договором в цьому договорі розуміють договір будівельного підряду №239 від 05.11.2011 р., що укладений між кредитором та боржником (п. 2.1. Договору поруки).

Основний договір діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (п. 2.2. Договору поруки).

Згідно з умовами п. 3.1. Договору поруки, відповідальність поручителя перед кредитором обмежується сплатою суми у розмірі 5000,00 грн.

Відповідно до п. 6.1. Договору поруки, цей Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до моменту припинення поруки.

Враховуючи вищевикладене, позивачем за первісним позовом заявлено до стягнення з першого відповідача: 42000,00 грн. заборгованості за Договором будівельного підряду №239 від 05.10.2011 р., 3% річних в розмірі 3775,80 грн., інфляційні витрати в розмірі 24948,00 грн., з другого відповідача заявлено до стягнення у відповідності до умов Договору поруки №0510 від 05.10.2011 р. - 5000,00 грн.

Як в засіданні суду першої інстанції так і в апеляційній скарзі відповідач - ТОВ "Євроком", проти первісного позову заперечує в повному обсязі посилаючись на п.4.2.5. спірного Договору будівельного підряду, за яким, як зазначає відповідач, строк оплати четвертого траншу за спірним Договором не настав, оскільки сторонами не було підписано окремий акт технічної готовності предмета підряду, таким чином відповідач не може вважатися таким, що прострочив виконання зобов'язання у цій частині та, відповідно, не має правових підстав для застосування до відповідача відповідальності у вигляді 3% річних та інфляційних витрат. У зв'язку з викладеним з посиланням на приписи ст.530 ЦК України просить суд відмовити позивачу в первісному позові.

Судова колегія апеляційного суду вважає, що надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав первісних позовних вимог, господарський суд першої інстанції правомірно зазначив в своєму рішенні, що згідно з ст.629 ЦК України договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст.14 ЦК України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем за первісним позовом умови договору підряду в частині виконання будівельних робіт виконано в повному обсязі, що підтверджується актами приймання виконаних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт, а також не заперечується відповідачами.

Судом встановлено, що наявні в матеріалах справи Акти приймання виконаних будівельних робіт та Акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) підписані з боку замовника за Договором будівельного підряду №239 від 05.10.2011 р. без будь-яких претензій та зауважень.

За приписами частин 2, 3 ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано відхилив заперечення відповідача за первісним позовом стосовно того, що у відповідності до п. 4.2.5. Договору будівельного підряду, строк оплати четвертого траншу у замовника не настав, оскільки позивачем заявлено вимогу про стягнення заборгованості саме за виконані будівельні роботи, що прийняті Замовником (відповідачем) без зауважень. Тобто, мова йде не про стягнення коштів за четвертим траншем, що передбачений п.4.5.2 спірного договору, а про стягнення коштів за прийнятті будівельні роботи, що оформленні відповідними актами приймання виконаних будівельних робіт за спірним Договором будівельного підряду №239 від 05.10.2011 р. без будь-яких претензій та зауважень з боку замовника.

З огляду на встановлені судом обставини та норми чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, господарський суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про доведеність позивачем за первісним позовом факту виконання будівельних робіт за Договором підряду та наявність заборгованості з оплати цих робіт у першого відповідача за первісним позовом перед позивачем в розмірі 42000,00 грн.

Розглядаючи первісні позовні вимоги в частині заявлених до стягнення з першого відповідача індексу інфляції в розмірі 24948,00 грн., господарський суд першої інстанції перевіривши наданий позивачем за первісним позовом розрахунок, а саме, нарахування за період з 24.10.2012 р. по 12.10.2015 р. 24948,00 грн. індексу інфляції, правомірно дійшов до висновку, що дані нарахування не суперечать вимогам чинного законодавства, нараховані вірно, з урахуванням чого, первісні позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню повністю.

Перевіривши розрахунок 3 % річних в розмірі 3775,80 грн., суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку, що наданий позивачем розрахунок суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки нарахований невірно, тому, задовольнив суму 3 % річних в розмірі 3741,38 грн., та відмовив в частині стягнення 34,42 грн., у звязку з невірним нарахуванням.

Щодо первісних позовних вимог до другого відповідача про стягнення 5000,00 грн., суд першої інстанції з врахуванням наявної заборгованості у першого відповідача за первісним позовом перед позивачем за Договором будівельного підряду №239 від 05.10.2011 р. та з урахуванням Договору поруки №0510 від 05.10.2011 р. обґрунтовано визнав, що первісні позовні вимоги в частині стягнення з Фізичної особи підприємця ОСОБА_3 5000,00 грн., підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 1 ст. 264 ЦК України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "Євроком" було сплачено в рахунок боргу підприємству позивача за первісним позовом 1180,00 грн., що підтверджується банківською випискою БВ-0000042 від 15.03.2013 р. (т.с. І а.с. 36) та 650,31 грн., що підтверджується банківською випискою БВ-0000083 від 22.05.2013 р. (т.с. І а.с. 35), у звязку з чим строк позовної давності було перервано, та строк почав обчислюватися з 23.05.2013 року, тоді, як позивач звернувся з первісним позовом до господарського суду 24.11.2015 р. (т.с. 1 а.с. 4).

Таким чином, суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку щодо відмови в задоволенні заяви першого відповідача за первісним позовом про застосування строків позовної давності.

Що стосується зустрічної позовної заяви ТОВ "Євроком" про стягнення неустойки за Договором будівельного підряду №239 від 05.10.2011 року в розмірі 36786,78 грн.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог позивачем зазначено, що сторонами було укладено додаткову угоду від 05.10.2011 року до вказаного Договору, якою було погоджено кінцеву дату для виконання зобовязань з проведення монтажних робіт, випробувань, пуско-налагоджувальних робіт, виконання додаткових робіт, складання необхідної документації, отримання усіх необхідних дозволів, погоджень, проведення врізки у діючий міський водопровід і діючу міську каналізацію, введення у експлуатацію створеного водопроводу і побутової каналізації, укладення з постачальниками послуг та Замовником договорів з водопостачання, надання послуг каналізації (прийняття стічних вод) і договорів на технічне обслуговування водопроводу, каналізації, та встановити нову кінцеву дату для виконання цих зобовязань до 30.01.2012 р.

Таким чином, сторонами було визначено кінцеву дату виконання повного обсягу робіт за договором - 30.01.2012 року.

Тією ж Додатковою угодою до Договору, Сторонами було внесено зміни до п. 4.1 ст. 4 Договору та визначено, що повна ціна робіт за Договором складає 245 245,20 грн. в тому числі ПДВ 40874,20 грн.

Умовами п. 9.2. Договору сторони передбачили та погодили, що Підрядник за Договором несе перед Замовником наступну відповідальність:

- за порушення зобов'язань Підрядник сплачує неустойку у розмірі пяти відсотків від ціни договору;

- за прострочення строків виконання зобов'язань більш ніж на десять днів, Підрядник сплачує неустойку у розмірі десяти відсотків від ціни договору;

- за прострочку зявлення для складання акту про виявлені недоліки чи допущення прострочки усунення недоліків, Підрядник сплачує неустойку у розмірі десяти відсотків від ціни договору, а за прострочку цих зобовязань у десять днів і більше сплачує неустойку у розмірі пятнадцять відсотків від ціни договору.

При цьому у п.10.5. Договору Сторонами встановлено збільшений строк позовної давності у шість років для стягнення неустойки нарахованої за неналежне виконання чи прострочку виконання Підрядником зобовязань за договором.

На підтвердження виконання робіт сторонами складалися Акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, Відомості ресурсів до Акту прийняття за формою 4б., з яких вбачається, що підрядником було допущено порушення строків виконання та здачі робіт.

Зокрема, як наголошено позивачем за зустрічним позовом, сторонами було визначено кінцеву дату виконання повного обсягу робіт за договором - 30.01.2012 року. Разом з тим, акти, які було складено сторонами на підтвердження виконання будівельних робіт датовано 23 жовтня 2012 року та 17 серпня 2012 року, тобто з порушенням строків виконання робіт більше ніж на десять днів від визначного Договором строку.

Таким чином, суд першої інстанції, зважаючи на те, що Підрядником було порушено умови Договору щодо строків виконання робіт обґрунтовано визнав, що позивачем за зустрічним позовом правомірно заявлені зустрічні позовні вимоги про стягнення з відповідача за зустрічним позовом неустойки передбаченої відповідно до положень п. 9.2 Договору, за прострочення строків виконання зобов'язань більш ніж на десять днів, у розмірі десяти відсотків від ціни договору, що дорівнює 24 524,52 грн., розраховані як 10% від ціни Договору.

При цьому суд першої інстанції правомірно відмовив у стягненні неустойки, що розрахована позивачем за зустрічним позовом відповідно до положень п. 9.2 Договору за порушення зобов'язань у розмірі п'яти відсотків від ціни договору, що дорівнює 12262,26 грн., розраховані як 5% від ціни Договору, з огляду на те, що Замовником вже заявлено до стягнення неустойку за порушення Підрядником строків виконання робіт, що складає відповідно до умов договору окрему підставу для нарахування неустойки. А подвійне стягнення не узгоджується з приписами ст. 61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

У випадку нарахування неустойки, яка є явно завищеною, не відповідає передбаченим у п. 6 ст. 3, ч. 3 ст. 509 та ч.ч. 1-2 ст. 627 ЦК України засадам справедливості, добросовісності, розумності, як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права та відповідно до п.п. 3, 6 ст. 83 ГПК України, суд має право її зменшити.

Наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку, спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов'язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для споживача та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.

У даному випадку, господарським судом першої інстанції обгрунтовано враховано змішану правову природу спірного Договору (виконання будівельно-монтажних робіт, отримання дозволів/погоджень, а також додаткові обов'язки по укладанню між Замовником та постачальником послуг постійних договорів з водопостачання /водовідведення), ступінь виконання зобов'язань за спірним Договором та неодноразові повідомлення Замовника про необхідність сприяння підрядникові у виконанні роботи, а саме звільнення будівельного майдану від баштового крану, котрий заважав виконанню робіт, направлення підрядником додаткової угоди до спірного Договору, про продовження строку виконання робіт, що була залишена Замовником без відповіді. Зазначене не спростоване Замовником позивачем за зустрічним позовом. За таких обставин судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки на 50 % та її стягнення з відповідача (за зустрічним позовом) у сумі 12262,26 грн.

На підставі вищевикладеного, рішення господарського суду Харківської області від 09.03.16 року у справі №922/6152/15 прийнято з урахуванням фактичних обставин справи та діючого законодавства, без порушень норм матеріального та процесуального права, тому підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Таким чином, керуючись ст.ст. 33, 49, 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія,

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Харківської області від 09.03.16 року у справі №922/6152/15 залишити без змін, апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до касаційної інстанції Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 30.05.16

Головуючий суддя Плужник О.В.

Суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Пушай В.І.