ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2016 р. Справа № 922/5615/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В.

при секретарі Довбиш А.О.

за участю представників сторін:

позивача- Семендяєв О.С. (довіреність №01-01/16 від 04.01.2016 року),

відповідача ОСОБА_1 (довіреність №19 від 26.05.2016 року),

третя особа не зявилась,

розглянувши апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. №1270 Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2015 року

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_2 Пі Ес Україна", м. Київ,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення,

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет позову - Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті", м. Київ,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету, відповідача, про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року №75-р/к по справі 2/01-04-15 року.

Крім того, Товариством з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті", як третьою особою, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, було подано позовну заяву (із врахування заяви про зміну предмету позову від 26.11.2015 року) про визнання недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №75-р/к від 25.03.2015 року.

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.12.2015 року у справі №922/5615/15 (суддя Погорелова О.В.) позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_2 Пі Ес Україна задоволено частково.

Визнано недійсними п. п. 1, 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 75-р/к по справі №2/01-04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В частині позовних вимог ТОВ ОСОБА_2 Пі Ес Україна про визнання недійсним п.3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 75-р/к по справі №2/01-04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в задоволенні позову відмовлено.

Позовні вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору ТОВ Супутник-Сек'юріті задоволено частково.

Визнано недійсними п. п. 1, 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 75-р/к по справі №2/01-04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В частині позовних вимог ТОВ Супутник-Сек'юріті про визнання недійсним п. 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.-03.2015 року № 75-р/к по справі №2/01-04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в задоволенні позову відмовлено.

Відповідач не погодився з рішенням місцевого господарського суду, подав до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати це рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог позивача та третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору.

Позивач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому, зокрема, зазначає, що нормами чинного законодавства України не передбачено вимоги до форми документів, що подаються на конкурс, що не виключає можливість їх заповнення на основі «шаблонів», що розміщені в мережі Інтернет, які позивач використав при підготовці своїх пропозицій на конкурс. Також позивач вказує, що 10.02.2012 року між ним та ТОВ «Компанія «Барс-Будінвест» укладено договір, за яким останній здійснював консультування ТОВ ОСОБА_2 Пі Ес Україна з питань участі у відкритих торгах щодо закупівлі послуг, надавав допомогу у складанні та оформленні відповідних документів. Таким чином, на думку позивача, не виключеним є надання ТОВ «Компанія «Барс-Будінвест» ідентичних послуг й іншим особам, в тому числі третій особі у даній справі. Також позивачем вказано, що оскаржуване рішення ґрунтується на припущеннях відповідача, що відображено словами «майже ідентичні» стосовно документів учасників, а також стосовно питань поворотної фінансової допомоги, яке ніяким чином, на думку позивача, не повязано із торгами.

Третя особа в судове засідання 31.05.2016 року не зявились, про причини неявки суд не повідомила, відзив на апеляційну скаргу суду не надала.

Ухвала Харківського апеляційного господарського суду від 06.05.2016 року, якою розгляд апеляційної скарги призначено в даному судовому засіданні, направлялась на адресу третьої особи, однак повернулась підприємством звязку з довідкою про невручення у звязку з закінченням терміну зберігання.

Відповідно до пункту 3.9.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і повернуто підприємством зв'язку з посиланням на закінчення строку зберігання поштового відправлення, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Враховуючи, що третя особа належним чином повідомлена про час та місце судового засідання, колегія суддів вважає можливим розглядати справу за її відсутності за наявними в ній матеріалами, відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

25.03.2015 року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №75-р/к у справі №2/01-04-15, яким визнано, що ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті", погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства Салтівське трамвайне депо), що проводились КП "Салтівське трамвайне депо" у 2012 році, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення № 75-р/к від 25.03.2015 року, на ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" накладено штраф у розмірі 68000 грн. (пункт 2 резолютивної частини рішення).

Також відповідно до статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення № 75-р/к від 25.03.2015 року, на ТОВ "Супутник-Сек'юріті" накладено штраф у розмірі 10500 грн. (пункт 3 резолютивної частини рішення).

Вказане рішення відповідача обґрунтоване наступним.

У державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 06.02.2012 року № 16 (618) КП "Салтівське трамвайне депо" (далі - замовник) опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Салтівське трамвайне депо" (надалі - торги). Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулось 20.03.2012 року відповідно до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах були подані пропозиції конкурсних торгів від ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті".

В результаті проведення Торгів переможцем визнано ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна". Замовником укладений з переможцем торгів договір про закупівлю послуг за державні кошти від 19.04.2012 року №01/3 на загальну суму 189000 грн.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні, узгодження учасниками торгів умов участі у торгах, ґрунтується на наступному:

1) документи, які були подані ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, а саме:

- обома учасниками під час розміщення інформації щодо адреси претендентів на участь у торгах, замовника торгів КП "Салтівське трамвайне депо" спочатку зазначається країна, поштовий індекс, місто, потім вулиця, номер будинку, що не відповідає загальновживаним правилам розміщення такої інформації на конвертах;

- текстова інформація на конвертах обох учасників оформлена однаковим шрифтом, застосовується однакове розташування тексту, відступи тощо. Вимоги до шрифту заповнення конверту документацією конкурсних торгів не передбачались;

2) До пакету документів учасників додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. Втім, документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалась;

3) Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу Реєстр наданих документів в обох учасників є ідентичними. При цьому, документацією конкурсних торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання зазначеного документу;

4) Ідентично оформлені довідки, які надавались ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, втім документацією передбачена довільна форма складання таких документів;

5) Обидва учасники торгів надали довіреності від 01.03.2012 року, якими ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" уповноважує ОСОБА_3, а ТОВ "Супутник-Сек'юріті" - ОСОБА_4 представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Салтівське трамвайне депо" під час участі у торгах. Зазначені довіреності ідентичні за змістом;

Отже, як вказано в рішенні територіального відділення Антимонопольного комітету України, пропозиції конкурсних торгів учасників мають однакове зовнішнє оформлення та мають одинакові схожості, які були б виключені за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів.

6) Зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників торгів є майже ідентичними;

7) Обидва учасника торгів надали фотокопію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу в один день 16.03.2012 року, хоча у м.Києві зареєстрована значна кількість приватних нотаріусів;

8) Учасники торгів надали до КП "Салтівське трамвайне депо" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на торги 20.03.2012 року послідовно, а саме ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" о 08:57, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" о 09:00 год., тобто з різницею у три хвилини, що відмічено в реєстрі отриманих пропозицій;

9) Наявність відносин між учасниками щодо надання поворотної фінансової допомоги до та після участі у торгах, що підтверджується інформацією ПАТ "Альфа-банк" стосовно операцій - перерахування грошових коштів із (на) рахунку (рахунок) ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" № 4501 на (із) рахунок (рахунку) ТОВ "Супутник-Сек'юріті" № 0903 за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року, направлену листом від 18.02.2015 року № 16054-28.1-182884. Так, ТОВ "Супутник-Сек'юріті" перерахувало 19.12.2012 року ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" грошові кошти - на суму 70 000 грн. (без ПДВ), призначення платежу - повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 25.05.2011 року № 6/ХД/11; на суму 565 000 грн. (без ПДВ), призначення платежу - повернення поворотної фінансової допомоги згідно з договором від 19.12.2012 року № 25/ХД/12;

10) У документі «Пропозиція» ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" запропонувало ціну послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 у розмірі 189000 грн., ТОВ "Супутник-Сек'юріті" 190800 грн. Порівняльний аналіз цін, запропонованих учасниками на торги, показав, що різниця у вартості послуг складає майже 1%. Незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома учасниками торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій в частині визначення цін. ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" не надали до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України будь-яких розрахунків вартості послуг. Відсутність в учасників торгів пояснень та розрахунків кошторису по кожній статті витрат свідчить про незацікавленість ТОВ "Супутник-Сек'юріті" в результатах торгів та впевненість ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" в своїй перемозі;

11) ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі. При цьому, переможцем таких торгів завжди виступало ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна".

В оскаржуваному рішенні ( а.с. 58-61 зворот, т.1) відповідач зазначає, що характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції учасників торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між ними, а отже, під час участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обовязковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця.

На підставі вказаних фактів відповідач дійшов висновку, про узгодженість дій між ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" під час участі у процедурі закупівлі, що призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених субєктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Як вбачається з листа Антимонопольного комітету України №20-29/02-12736 від 21.12.2015 року, копію витягу із рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АМК України від 25.03.2015 року №75-р/к вручено ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" 27.10.2015 року під час судового засідання.

Позивач та третя особа із самостійними вимогами на предмет спору не погодились із вказаним рішенням Харківського обласного територіального відділення АМК України та звернулись до суду з позовами про визнання вказаного рішення недійсним, обґрунтовуючи позов тим, що сама лише наявність співпадінь та схожість в оформленні і зовнішньому вигляді у пропозиціях конкурсних торгів не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; при цьому, законодавство не забороняє учасникам торгів при підготовці ними своїх пропозицій користуватися зразками документів, що містяться в широкому доступі в мережі Інтернет. Також позивач та третя особа вказують, що відсутня в чинному законодавстві України і заборона на використання учасниками торгів послуг одного чи кількох повязаних між собою зовнішніх фахівців у галузі права, до компетенції яких може входити надання рекомендацій щодо істотних умов тих чи інших документів, порядку участі в торгах, консультування з тих чи інших питань без порушення умов участі в конкурсі.

Відповідач проти позову заперечував та у відзиві на позов зазначив, що в оскаржуваному рішенні наведений вичерпний перелік доказів, що свідчать про погодження ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" під час участі в торгах своїх пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна", у звязку з чим територіальним відділенням правомірно кваліфіковані такі дії саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 статті 50, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції». Як вказує відповідач, більшість доводів позивача стосуються іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, яке передбачене ч.3 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», однак при прийнятті оскаржуваного рішення доведено не схожі дії субєктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що оскаржуване рішення територіального відділення про наявність факту погодження конкурсної поведінки ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" ґрунтується на результатах дослідження усіх доказів в сукупності, а не тільки схожостей у документації вказаних учасників торгів. Такими доказами, на думку апелянта є також посвідчення одним приватним нотаріусом документів учасників торгів за послідовними номерами; надання учасниками конкурсних пропозицій в останній день строку подачі документів з різницею в 10 хвилин; господарські взаємовідносини між учасниками в період проведення торгів; незначний ціновий діапазон між ціновими пропозиціями учасників; перемога ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" при участі в торгах ТОВ "Супутник-Сек'юріті" з аналогічним предметом закупівлі, які проводились у м.Харкові та у м.Одеса.

Колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення субєктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

За змістом пункту 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції, антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності).

Відповідно до ч. 1 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як розяснено в п.8 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України Про захист економічної конкуренції) господарські суди повинні мати на увазі, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності)

суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження

зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних не є обов'язковою наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих субєктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру субєктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу.

Колегія суддів зазначає, що адміністративною колегією відповідача під час розгляду справи № 2/01-04-15 встановлено обставини, які свідчать про те, що ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" узгодили свою поведінку при підготовці конкурсних пропозицій, що підтверджується, зокрема доказами, що містяться в матеріалах справи, а саме: схожість, а у деяких випадках ідентичність в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися учасниками торгів:

до пакету документів учасників додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними (а.с.169, 192 т.1). Втім, документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалась;

зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу Реєстр наданих документів в обох учасників є ідентичними (а.с.171,194 т.1). При цьому, документацією конкурсних торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання зазначеного документу;

ідентично оформлені довідки, які надавались ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, втім документацією передбачена довільна форма складання таких документів (а.с.174-179, 189,190 т.1, 197-200, 209-212 т.1).

обидва учасники надали ідентичні за змістом довіреності від 01.03.2012 року, якими уповноважили відповідних осіб представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Салтівське трамвайне депо" під час участі в торгах, що свідчить про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів учасниками (а.с.191, 208 т.1);

зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників торгів є майже ідентичними (а.с.180, 201 т.1);

обидва учасники торгів надали фотокопію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом в один день, що є доказом взаємодії учасників під час проведення торгів (а.с.183, 206 т.1);

між учасниками торгів існують відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ "Альфа-Банк" стосовно грошових операцій між цими підприємствами за період з 01.01.2011 року по 31.12.2013 року (а.с.213-215 т.1). При цьому, наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників;

незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованої двома учасниками торгів, що свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін (а.с.173, 196 т.1).

Колегія суддів приймає до уваги, що при дотриманні конкурентної поведінки учасниками їх конкурсні пропозиції мали б відрізнятись одна від одної як у кількісному (грошовому) вимірі, так і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, виходячи з того, що кожний з документів мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи у викладенні змісту.

Разом із цим, нехарактерна схожість у документації вказує на те, що конкурсні пропозиції учасників готувались при обміні інформації між ними.

Судова колегія також приймає до уваги ту обставину, що позивач та третя особа приймали участь також в 2012 році в інших торгах, з аналогічним предметом закупівель, замовниками яких були КП « Тролейбусне депо № 2» ( м. Харків), КП «Тролейбусне депо №3» ( м.Харків), КП «Жовтневе трамвайне депо» ( м. Харків). Представник відповідача в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що діапазон цінових пропозицій в цих торгах також був невеликим, що практично усувало конкуренцію між учасниками, але переможцем завжди виходив ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна", про що також вказано в оскаржуваному рішенні відповідача.

Крім того судова колегія також звертає увагу на те, що позивач та третя особа не надали до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України будь-яких розрахунків вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1, які ними пропонувались на торги. Враховуючи вказане, суд погоджується з висновком відповідача, що відсутність у учасників торгів пояснень і розрахунків кошторису по кожній статті свідчить про незацікавленість ТОВ "Супутник-Сек'юріті" в результатах торгів і впевненість ТОВ «ОСОБА_2 ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» в своїй перемозі.

Поведінка позивача та третьої особи свідчить про попередню домовленість між ними, як учасниками торгів.

Таким чином, характер і кількість виявлених співпадінь, факти подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, у сукупності з іншими встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні обставинами, свідчать про погоджену поведінку ТОВ "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" разом з ТОВ "Супутник-Сек'юріті" під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1.

При цьому, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Однак, внаслідок неправомірних дій конкуренцію між учасниками було усунуто, а право на укладення договору було отримано позивачем не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів, при тому, що замовником створено конкурентне середовище, задля придбання товару за найкращу ціну, завдяки конкуренції між учасниками.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

-неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

-не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

-невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

-порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Дослідивши встановлені відповідачем обставини та надані матеріали справи, судова колегія вважає, що відповідач прийшов до обґрунтованого висновку в своєму рішенні від 25.03.2015 року №75-р/к щодо антиконкурентних узгоджених дій позивача та третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору, що призвели до спотворення результатів торгів, в яких останні брали безпосередню участь.

За таких обставин, судова колегія вважає, що відсутні правові підстави для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №75-р/к від 25.03.2015 року.

Позивачем не доведено наявності передбачених статтею 59 Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції" підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2015 р. у справі №922/5615/15 прийняте при неповному зясуванні всіх обставин, що мають значення для справи, у звязку з чим, рішення підлягає скасуванню, а апеляційна скарга відповідача - задоволенню.

Судові витрати за подання апеляційної скарги, відповідно до вимог статті 49 ГПК України, покладаються на позивача та третю особу із самостійними вимогами на предмет спору пропорційно.

На підставі викладеного та керуючись статтями ст. ст. 99, 101, пунктом 2 статтею 103, п.1 ч.1 ст. 104; статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 02.12.2015 року у справі №922/5615/15 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В задоволенні позовних вимог позивача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_2 Пі Ес Україна" (03113, м. Київ, вул. Миколи Василенка, 2, ) на користь Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов., ) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1339,80 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12, ) на користь Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов., ) витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1339,80 грн.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови підписано 06.06.2016 року

Головуючий суддя Медуниця О.Є.

Суддя Гетьман Р.А.

Суддя Россолов В.В.