Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "02" червня 2016 р. Справа № 906/279/16

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Гребеннікової Н.П.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1В, довіреність № 79 від 18.04.16р.,

від відповідача: від відповідача: ОСОБА_2, довіреність № б/н від 26.05.16, фізична особа - підприємець ОСОБА_3,

від третьої особи: не прибув

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Комунального підприємство Андрушівської міської ради Андрушівкаблагоустрій (м.Андрушівка)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Андрушівської міської ради (м. Андрушівка)

до Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 ( с. Гальчин, Андрушівського району)

про звільнення самовільно зайнятої частини земельної ділянки площею 10,0 м(2)

Комунальне підприємство Андрушівської міської ради Андрушівкаблагоустрій просить в судовому порядку зобов'язати фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 звільнити самовільно зайняту частину земельної ділянки площею 10,0 кв. м по вул. Зазулінського у м. Андрушівка шляхом демонтажу належної їй тимчасової споруди.

В обґрунтування підстав позову позивач доводить, що з 24 лютого 2014року є постійним користувачем земельної ділянки, кадастровий номер 00:01:009:0075, загальною площею 0,4121 га для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови по вул. Зазулінського у м. Андрушівка.

У межах вказаної земельної ділянки будь-яке майно комунального підприємства відсутнє.

Однак відповідач з 24 лютого 2014року самовільно зайняла частину цієї земельної ділянки площею 10,0 кв.м , встановивши тимчасову споруду (торгівельний кіоск) з метою її використання у власних цілях для здійснення підприємницької діяльності.

Відповідачу 26 листопада 2015року надсилався рекомендований лист з повідомленням за вих. № 628 з вимогою звільнити в 10-нний строк зайняту частину земельної ділянки шляхом демонтажу тимчасової споруди , однак останній повернувся у зв'язку із закінченням терміну зберігання.

Звернення відповідача отримати паспорт прив'язки тимчасової споруди виконавчим комітетом міської ради не задоволено , про що свідчить рішення останнього від 03.02.2016року №12 "Про відмову на розташування тимчасових споруд".

З врахуванням вищевикладеного, та на підставі ст.ст. 152 та 212 ЗК України, позивач просить позов задовольнити.

Заперечуючи проти позову відповідач доводить, що як фізична особа-підприємець здійснює підприємницьку діяльність з 2009 року з використанням тимчасової споруди (торгівельного кіоску), розміщеної у межах земельної ділянки по вул. Зазулінського на площі 10кв.м , з дозволу попереднього її орендаря - ТОВ "Андрушівська автостанція". Починаючи з 2009 року та по даний час на цій земельній ділянці фактично здійснюється роздрібна ринкова торгівля з кіосків, про що відомо Андрушівській міській раді.

З 2012 року по 2014 року за розміщення тимчасової споруди (торгівельного кіоску) у межах земельної ділянки по вул. Зазулінського сплачувався пайовий внесок на користь позивача на підставі укладених договорів пайової участі в утриманні об'єктів благоустрою міста.

З врахуванням вищевикладеного, доводи позивача про те, що тимчасова споруда (торгівельний кіоск) встановлена у межах земельної ділянки по вул. Зазулінського лише 24 лютого 2014року є безпідставними.

Наданий позивачем акт обстеження земельної ділянки від 28.03.14року не є належним та допустимим засобом доказування відповідно до ст. 34 ГПК України , оскільки позивач не уповноважений чинним законодавством на такі дії.

Про наявність тимчасової споруди (торгівельного кіоску) по вулиці Зазулінського було відомо власнику земельної ділянки - Андрушівській міській раді, яка жодного разу не вимагала її демонтажу, однак в порушення вимог земельного законодавства надала позивачу земельну ділянку в користування як вільну від будь-яких споруд.

Оскільки розміщення тимчасових споруд регулюється Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Мінрегіонбуду № 244 від 21.10.2011року, цим нормативним документом не вимагається оформлення права користування земельною ділянкою.

Не є належним та допустимим доказом на підтвердження доводів позову про самовільність зайняття частини земельної ділянки по вул. Зазулінського тимчасовою спорудою (торгівельним кіоском) рішення виконавчого комітету Андрушівської міської ради від 03.02.16р. за №12, оскільки останнє суперечить вищезазначеному Порядку № 244.

На підставі вищевикладеного, відповідач просить у позові відмовити.

Відповідачем також подано заяву про застосування позовної давності, строк якої сплинув 28 серпня 2015р., що є самостійною підставою для відмови у позові.

Ухвалою від 12.05.16р. до участі у спорі третьою особою на стороні позивача залучено Андрушівську міську раду (м. Андрушівка, Житомирської обл.).

Третя особа Андрушівська міська рада в особі голови міської ради позов підтримує, оскільки розміщення тимчасової споруди відповідача на переданій в постійне користування земельній ділянці не відповідає приписам ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст. 16 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", ст. 123, 125 Земельного кодексу України.

За доводами третьої особи, перш ніж оформлювати паспорт прив'язки , суб'єкт господарювання має отримати документи на землекористування , і лише після їх отримання він може звертатися за оформленням паспорта прив'язки ( а с. 90)

В засіданні суду 01.06.16р. представник позивача позовні вимоги підтримала з підстав, наведених у позові, просить суд їх задовольнити.

Відповідач та його представник проти позову заперечує, з підстав, наведених у відзиві на позов та доповненнях до нього.

Заслухавши представників сторін та дослідивши матеріали справи, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство Андрушівської міської ради Андрушівкаблагоустрій ( далі - Комунальне підприємство) створене рішенням 17 сесії 6 скликання Андрушівської міської ради від 10.04.2012року, як юридична особа зареєстроване 24.04.2012року та з 16.05.2014року здійснює свою діяльність на підставі нової редакції Статуту , згідно якого надає послуги юридичним , фізичним особам у сфері організації та підтримання благоустрою, здійснює заходи, які забезпечують дотримання юридичними та фізичними особами Правил благоустрою у м. Андрушівка, а також здійснює комерційну діяльність для отримання прибутків та поповнення міського бюджету ( а. с. 11).

Основний вид економічної діяльності Комунального підприємства за КВЕД -2010 (клас 81.21) - загальне прибирання будинків.

Комунальне підприємство, як підтверджують відомості Статуту та Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, вправі також здійснювати інші види економічної діяльності , зокрема, будівництво житлових і нежитлових будівель (а. с. 9, 68).

29 листопада 2013року у Державному земельному кадастрі проведено державну реєстрацію земельної ділянки комунальної форми власності, кадастровий номер 00:01:009:0075, площею 0,1421 га по вулиці Зазулінського у місті Андрушівка для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови (а. с. 21).

Як встановив суд, земельна ділянка загальною площею 0,1421 га сформована у складі таких угідь: проїзди, проходи та площадки. З них , 0,0230 га зайняті тимчасовими спорудами, решта - 0,1191га вільні від будь-яких споруд. Зовнішні межі зайнятих угідь тимчасовими спорудами на площі 0,0230 га позначені на кадастровому плані земельної ділянки штрих - пунктирною лінією, про що внесено відомості до Державного земельного кадастру ( а. с. 21 на звороті).

Рішенням 36 сесії 6 скликання від 23.01.14року Андрушівської міської ради передано Комунальному підприємству у постійне користування земельну ділянку загальною площею 0,1421 га, кадастровий номер 00:01:009:0075, для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови в м. Андрушівка по вул. Зазулінського ) ( далі - земельна ділянка по вул. Зазулінського) ( а. с. 22).

З 24 лютого 2014року право постійного користування земельною ділянкою по вул. Зазулінського зареєстроване у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за Комунальним підприємством ( а. с. 23).

Як визнає позивач, у межах земельної ділянки по вул. Зазулінського будь-яке майно Комунального підприємства відсутнє.

Як визнають сторони спору, у межах земельної ділянки по вул. Зазулінського розташовується належна відповідачу тимчасова споруда (торгівельний кіоск) , а також тимчасові споруди інших фізичних осіб-підприємців, окремі з яких отримали на них паспорт прив'язки.

Відповідач , як підтверджують відомості Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб, вправі здійснювати один основний вид економічної діяльності за КВЕД-2010 (клас 47.82) - роздрібну торгівлю з лотків і на ринках текстильними виробами, одягом і взуттям ( а с. 16).

За доводами позивача, відповідач самовільно зайняла 10 кв.м у межах земельної ділянки по вул. Зазулінського шляхом встановлення тимчасової споруди (торгівельного кіоску) з 24 лютого 2014року.

На підтвердження викладеному, позивач посилається на акт обстеження земельної ділянки від 28 березня 2014року, складений комісією, утвореною наказом Комунального підприємства від 25.03.2014р. № 7К в порядку самоврядного контролю за використанням земельної ділянки на підставі ст. 189 ЗК України ( а. с. 178).

Однак наданий позивачем в якості додатків до позову гарантійний лист фізичних осіб - підприємців, які здійснювали торгівельну діяльність на земельній ділянці по вулиці Зазулінського до Андрушівської міської ради з проханням визнати її користувачем Комунальне підприємство, доводить наявність тимчасової споруди відповідача на цій земельній ділянці станом на 01.07.13р. (а. с. 24).

Поданими відповідачем доказами, зокрема , квитанцією за 2011рік про сплату коштів за договором оренди частини території автостанції на користь ТОВ "Андрушівська автостонція", підтверджується розташування тимчасової споруди (торгівельного кіоску) на площі 10 кв.м по вулиці Зазулінського, 20а щонайменше з 23.03.11р. ( а. с. 59).

Договорами пайової участі в утриманні об'єктів благоустрою міста від 28.08.2012року та від 01.01.2013року, укладеними позивачем та відповідачем, підтверджується факт розташування тимчасової споруди (торгівельного кіоску) на площі 10 кв. м по вулиці Зазулінського у період до 24 лютого 2014року ( а.с.55-58).

Матеріалами справи підтверджуються доводи позивача, вже як постійного землекористувача земельної ділянки по вул. Зазулінського, про надіслання відповідачу 26 листопада 2015року рекомендованого листа з повідомленням за вих. № 628 з вимогою звільнити в 10-нний строк зайняту частину цієї земельної ділянки шляхом демонтажу тимчасової споруди (торгівельного кіоску), однак який повернувся у зв'язку із закінченням терміну зберігання ( а.с. 30-31).

Оскільки відповідач цей лист не отримала , в ході вирішення спору заперечувала наявність такого факту.

В свою чергу, як встановив суд, відповідач поданою заявою до голови Андрушівської міської ради від 02.03.2015року за її підписом та інших підприємців, визнає, що рішення Андрушівської міської ради про дозвіл на здійснення торгівельної діяльності на вказаній земельній ділянці -відсутній. Ринку, як такого, що може існувати на законних правах , немає ( а.с. 54).

Судом також встановлено, що відповідач 27 січня 2016 року звернулась до голови Андрушівської міської ради із заявою про надання дозволу на виготовлення паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на земельній ділянці , розташованій у м. Андрушівка, вул. Зазулінського, що зазначена на комплексній схемі під № 5 . До заяви відповідачем були додані графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС з кресленням її контурів з прив'язкою на місцевості ( а.с. 28).

Рішенням виконавчого комітету Андрушівської міської ради № 12 від 03 лютого 2016року відмовлено відповідачу та іншим підприємцям, щодо реалізації намірів можливості розміщення тимчасових споруд по вул. Зазулінського, з посиланням , зокрема, на п.2.6 Порядку розміщення тимчасових споруд та засобів пересувної мережі для здійснення підприємницької діяльності у місті Андрушівка, затвердженого рішенням 27 сесії Андрушівської міської ради 6 скликання від 15.03.2013р. (а.с. 29).

Відповідач вважає, що підставою відмови у фактичному та подальшому розташуванні тимчасової споруди у межах земельної ділянки по вул. Зазулінського, стала відсутність згоди Комунального підприємства щодо цього питання. Однак вважає, що згоду на подальше розташування тимчасової споруди на цій земельній ділянці має надати саме її власник - Андрушівська міська рада.

Відповідач визнала, що рішення виконавчого комітету Андрушівської міської ради № 12 від 03 лютого 2016року в судовому порядку не оскаржувала.

З метою встановлення підстав відмови відповідачу щодо реалізації, фактично, наміру і в подальшому розміщувати тимчасову споруду у межах земельної ділянки по вул. Зазулінського, та оскільки виконавчий комітет міської ради діє без прав юридичної особи, ухвалою від 26.05.2016року витребувано в Андрушівської міської ради письмове пояснення по суті відмови.

Вимоги ухвали суду 26.05.2016року Андрушівська міська рада не виконала.

Заперечуючи вимоги позову як по суті , так і за спливом позовної давності, відповідач просить у позові відмовити.

Позивач, спростовуючи доводи відповідача щодо звернення з цим позовом до суду після закінчення строку позовної давності, доводить, що вважає своє право порушеним саме з дати набуття прав постійного користувача - 24.02.2014р. , судовий захист якого гарантується тривалістю у три роки на підставі статті 257 ЦК України ( а.с. 171).

Дослідивши матеріали справи, оцінивши подані учасниками судового процесу докази на підтвердження своїх вимог та заперечень за правилами ст.ст. 4-7, 33 та 43 ГПК України, господарський суд прийшов до висновку у позові відмовити саме за безпідставністю матеріально - правової вимоги, а не за спливом строку позовної давності, яка на вимоги негаторного позову не поширюється (п.2.2 Постанови Пленуму ВГСУ № 10 від 29.05.13р. "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів"), виходячи з наступного.

Як розтлумачив Конституційний Суд України у Рішенні від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005 у справі N 1-17/2005 (справа про постійне користування земельними ділянками) суб'єктивне право постійного користування земельною ділянкою суттєво відрізняється від суб'єктивного права власності на землю та суб'єктивного права оренди, оскільки постійні користувачі позбавлені повноваження щодо розпорядження земельними ділянками, а їх права та обов'язки визначені чинним земельним законодавством і не підлягають договірному регулюванню (не можуть бути звужені).

Таким чином, не можуть бути звужені як права постійних користувачів, так і їх обов'язки.

Відповідно до статті 95 ЗК України постійні землекористувачі мають право самостійно господарювати на землі та, зокрема, споруджувати житлові будинки, виробничі та інші будівлі та споруди.

При здійсненні цих прав постійні користувачі зобов'язані забезпечувати використання землі за цільовим призначенням ( п. "а" ч.1 ст. 96 ЗК України).

Цільове призначення земельної ділянки - використання земельної ділянки за призначенням, визначеним на підставі документації із землеустрою у встановленому законодавством порядку ( ст. 1 Закону України від 22.05.2003 № 858-IV "Про землеустрій").

Відповідно до пункту "г" статті 15 та статті 19 Земельного кодексу України, пункту "ґ" статті 14 Закону України "Про землеустрій", наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 № 548 затверджено Класифікацію видів цільового призначення земель, яка визначає поділ земель на окремі види цільового призначення земель, які характеризуються власним правовим режимом, екосистемними функціями, видом господарської діяльності, типами забудови, типами особливо цінних об'єктів.

Згідно статті 38 ЗК України до земель житлової та громадської забудови належать земельні ділянки в межах населених пунктів, які використовуються для розміщення житлової забудови, громадських будівель і споруд, інших об'єктів загального користування.

Використання земель житлової та громадської забудови здійснюється відповідно до генерального плану населеного пункту, іншої містобудівної документації, плану земельно-господарського устрою з дотриманням будівельних норм, державних стандартів і норм ( ст. 39 цього Кодексу).

Таким чином, використання земель громадської забудови для розміщення як громадських будівель і споруд, так і інших об'єктів загального користування , здійснюється, насамперед, відповідно до генерального плану населеного пункту.

Згідно з ч. ч. 1 та 4 ст. 83 ЗК України землями загального користування населених пунктів є майдани, вулиці, проїзди, шляхи, набережні, пляжі, парки, сквери, бульвари, кладовища, місця знешкодження та утилізації відходів тощо, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст.

Стаття 13 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» від 06.09.2005 № 2807-IV, також відносить майдани, площі, бульвари, проспекти, вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки до територій загального користування.

Зазначені об'єкти благоустрою використовуються відповідно до їх функціонального призначення (ст. 14 цього Закону), а саме, як вулиці, проїзди, площі тощо.

Рішенням 22 сесії 6 скликання Андрушівської міської ради від 14.11.2012року затверджені Правила благоустрою міста Андрушівка , згідно яких територіями загального користування визнаються , зокрема, площі, вулиці, дороги, провулки, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, а також території підприємств, установ, організацій та закріплені за ними території на умовах договору ( далі - Правила благоустрою міста Андрушівка) ( а.с. 77).

Землі загального користування населених пунктів, як це випливає із змісту статті 83 ЗК України, не мають "категорійної" належності, яка визначається за правилом ст. 19 цього Кодексу , оскільки їх правовий режим фактично накладається на правовий режим інших категорій земель , зокрема, земель житлової та громадської забудови, про що прямо зазначено у статті 38 ЗК України.

Правовий режим земель загального користування населених пунктів передбачає повну заборону на передачу їх у приватну власність та забудову капітальними будівлями і спорудами , а надання їх у користування є обмеженим окремими видами діяльності , сумісними із загальним використанням таких земель.

Особливості правового режиму земель загального користування населених пунктів обумовлені саме загальним призначенням об'єктів, що на них знаходяться , а тому останні об'єктивно залишаються такими навіть після формування земельних ділянок за проектами землеустрою (ст.79-1 ЗК України) та надання їх певним суб'єктам для відповідних потреб.

Таким чином, суб'єкти, які отримали у користування земельні ділянки, сформовані із земель загального користування, мають право землекористування, яке не обмежує гарантоване Конституцією України право невизначеного кола осіб користуватися об'єктами загального користування, що на них знаходяться ( вулицями, проїздами, площами тощо).

У разі виникнення конфлікту між суб'єктивними (приватними) інтересами землекористувачів таких земельних ділянок та публічними (суспільними) інтересами невизначеного кола осіб, слід керуватись тлумаченням Конституційного Суду України у Рішенні від 1 грудня 2004 року N 18-рп/2004 у справі N 1-10/2004 (справа про охоронюваний законом інтерес) про те, що суб'єктивний (приватний) інтерес землекористувачів не може захищатися ні законом, ні правом, чи забезпечуватися ними, оскільки такий інтерес спрямований на ущемлення прав і свобод інших фізичних і юридичних осіб, обмежує захищені Конституцією та законами України інтереси суспільства, держави чи "всіх співвітчизників" або не відповідає Конституції чи законам України, загальновизнаним принципам права.

За змістом статті 92 Земельного кодексу України, Комунальне підприємство може мати на праві постійного користування земельну ділянку із земель комунальної власності.

Земельна ділянка по вулиці Зазулінського надана Комунальному підприємству із категорії земель житлової та громадської забудови (п. "б" ч.1 ст.19 ЗК України) для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови (код КВЦПЗ В.03.15).

Як встановив суд, земельна ділянка загальною площею 0,1421 га , сформована у складі таких угідь: проїзди, проходи та площадки. З них , 0,0230 га зайняті тимчасовими спорудами, решта - 0,1191га вільні від будь-яких споруд. Зовнішні межі зайнятих угідь тимчасовими спорудами на площі 0,0230 га позначені на кадастровому плані земельної ділянки штрих - пунктирною лінією, про що внесено відомості до Державного земельного кадастру ( а.с. 21 на звороті).

Таким чином, земельна ділянка по вулиці Зазулінського , загальною площею 0,1421 га, сформована із земель загального користування міста Андрушівки, на якій розміщені об'єкти загального користування цього населеного пункту ( проїзди, проходи та площадки).

Оскільки землі загального користування населеного пункту не можуть бути забудовані капітальними будівлями та спорудами, а Комунальне підприємство визнає, що у межах земельної ділянки по вул. Зазулінського не має будь-якого майна, така земельна ділянка не може використовуватись позивачем для "обслуговування будівель громадської забудови" , які фактично не існують в натурі ( на місцевості).

У частині 4 статті 26 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Частина 5 цієї статті передбачає, що проектування та будівництво об'єктів здійснюється користувачами земельних ділянок , насамперед, шляхом отримання замовником вихідних даних (містобудівних умов та обмежень).

Згідно п. 5.8.1 чинних Правил благоустрою міста Андрушівка, на об'єктах благоустрою забороняється виконувати земляні, будівельні та інші роботи без дозволу (ордеру), виданого в установленому порядку ( а.с. 94).

Наявність дозволу виконувати будівельні роботи у межах земельної ділянки по вулиці Зазулінського , на якій розташовуються об'єкти благоустрою міста , Комунальним підприємством не доведена.

Таким чином, право Комунального підприємства використовувати земельну ділянку по вулиці Зазулінського для " будівництва будівель громадської забудови" ще не виникло.

Оскільки Комунальне підприємство розташовується по вулиці Садовій, 9 у м. Андрушівка, надана йому у постійне користування земельна ділянка по вул. Зазулінського не є територією підприємства , як об'єкта благоустрою згідно статті 13 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» від 06.09.2005 № 2807-IV та Правил благоустрою міста Андрушівка.

Тому позивач не вправі обмежувати права інших осіб на користування земельною ділянкою по вулиці Зазулінського , на території якої розміщуються проїзди, проходи та площадки загального користування. Правила благоустрою міста Андрушівка гарантують право громадян користуватись об'єктами благоустрою міста ( а.с. 81).

Аналогічно, Комунальне підприємство не може посилатись на порушення його суб'єктивного права землекористувача фізичними особами - підприємцями , які розмістили тимчасові споруди для здійснення підприємницької діяльності на об'єктах благоустрою міста, оскільки про таке порушення може доводити лише власник земельної ділянки, якому належить право розпорядження нею.

Відповідно до статті 4 ГПК України господарський суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України.

Актами, що не відповідають законодавству України, можуть бути акти центральних органів виконавчої влади, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування або будь-яких інших органів, які за своїм статусом не є державними (п.3.17.1 Постанови ВГСУ від 26.12.2011 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

На підставі ст. 4 ГПК України при вирішенні цього спору суд критично оцінює рішення 36 сесії 6 скликання від 23.01.14року Андрушівської міської ради, яким визначено цільове використання земельної ділянки по вул. Зазулінського як для будівництва та обслуговування інших будівель громадської забудови в м. Андрушівка , оскільки Андрушівська міська рада не довела, що це рішення відповідає затвердженому генеральному плану населеного пункту чи іншій затвердженій містобудівній документації, яка дозволяє Комунальному підприємству набути право забудови цієї земельної ділянки громадськими будівлями, зокрема, громадською вбиральнею, як доводив в судовому процесі представник позивача.

Відповідно до ч. 2 ст. 95 ЗК України порушені права землекористувачів підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.

Зі змісту статті 212 Земельного кодексу України в цілому вбачається, що самовільне зайняття земельної ділянки, означає фактичне використання земельних ділянок без відповідних правових підстав. При цьому таке використання має за своїм характером виключати можливість нормального користування земельною ділянкою з боку інших осіб.

Стаття 152 Земельного кодексу України передбачає одним із способів захисту порушеного права відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав.

Таким чином, особа, що використовувала земельну ділянку з порушенням прав іншої, повинна привести земельну ділянку у придатний для використання стан (а точніше у попередній стан), включаючи знесення будинків, будівель і споруд, за власний кошт.

При цьому, самовільне зайняття земельної ділянки означає не заволодіння нею, а створення більших чи менших перешкод власникові чи іншому законному володільцю у користуванні нею. Відповідно, реалізація захисту самовільно захопленого обєкту також передбачає й застосовування негаторного позову про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, однак, даний спосіб захисту передбачає зазначення конкретного способу усунення таких перешкод, зокрема, шляхом знесення будинків, будівель і споруд (п. 1.3 Постанови ВГСУ від 17.05.2011 року № 6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" ( далі - Постанова ВГСУ № 6), п.11 Постанови ВСУ від 16.04.2004 р. "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ (із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду 2 від 19.03.2010).

В свою чергу, позов про усунення порушень права землекористувача підлягає задоволенню у разі, якщо позивач доведе, що діями відповідача, не пов'язаними з позбавленням володіння, порушується його право землекористування.

Залежно від установленого суд вирішує питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні (постанова ВСУ від 18.05.2016 р. у цивільній справі № 6-658цс15, № в реєстрі 57899656).

Окрім того, Європейський суд з прав людини у п. 32 рішення від 30 травня 2013 року в справі «ОСОБА_4 проти України" визначає, що Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних.

Судом встановлено, що Комунальне підприємство немає практичних та ефективних прав землекористувача земельною ділянкою по вулиці Зазулінського, оскільки "право будівництва інших будівель громадської забудови" та " право обслуговування інших будівель громадської забудови" є наразі теоретичними , а не реальними.

Окрім того, ст. 15 ЦК України, ст. 95, 152 та 212 ЗК України та ст. 1 ГПК України не застосовуються також у разі, коли особа , використовуючи ті чи інші юридичні норми, має на меті забезпечити реалізацію своїх незаконних інтересів ( Рішення КСУ від 1 грудня 2004 року N 18-рп/2004 у справі N 1-10/2004 (справа про охоронюваний законом інтерес).

Посилання позивача на право Комунального підприємства здійснювати самоврядний контроль за використанням земельної ділянки по вул. Зазулінського на підставі ст. 189 ЗК України із складанням акту обстеження земельної ділянки також є безпідставним, оскільки згідно цієї норми самоврядний контроль за використанням та охороною земель здійснюється сільськими, селищними, міськими, районними та обласними радами.

Чинний з 01.01.2002 року Земельний кодекс України з наступними змінами та доповненнями не передбачає можливості делегування міською радою повноважень у галузі земельних відносин будь-якому іншому органу, в тому числі й виконавчому комітету, а також комунальним підприємствам (постанова ВСУ від 14.11.11р. у справі № 3-119гс11, № в реєстрі 19848647; постанова ВСУ від 30.09.2015р. у справі № 3-553гс15, № в реєстрі 52418663).

Стосовно посилань позивача та третьої особи на п. 3.3 Постанови ВГСУ У № 6, як підставу застосування статті 212 ЗК України до розміщеної відповідачем тимчасової споруди (торгівельного кіоску) на земельній ділянці по вул. Зазулінського.

У п.3.3. Постанови ВГСУ № 6 , роз'яснено, що розміщення малої архітектурної форми ( в даному спорі - тимчасової споруди) для здійснення підприємницької діяльності за відсутності правовстановлюючих документів на земельну ділянку, на якій вона розміщена, м о ж е свідчити ( а не безумовно свідчить) про самовільне зайняття земельної ділянки і тягнути за собою наслідки, визначені статтею 212 ЗК України.

При цьому, позивач та третя особа залишають поза увагою роз'яснення п.3.1 Постанови ВГСУ № 6 про те, що у вирішенні питання про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки суд враховує таке:

- наявність фактичного користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільного її зайняття;

- зазначене вимагає встановлення: 1. причин відсутності правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об'єктів; 2. наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування; 3. вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку тощо.

Оскільки предметом спору є демонтаж тимчасової споруди (торгівельного кіоску) із земельної ділянки по вул. Зазулінського, позивач мав довести, що вимогами чинного земельного законодавства , починаючи, щонайменше з 24 лютого 2014 року, передбачено обов'язкове формування ще однієї земельної ділянки як об'єкта цивільних прав ( ст. 79-1 ЗК України) площею 10 кв.м в межах існуючої земельної ділянки для її використання під розміщення тимчасової споруди та оформлення речових прав на таку земельну ділянку ( власності, оренди, постійного користування, сервітуту , інше) власниками тимчасових споруд.

Однак позивач в цій частині доказування обмежився лише посиланням на п.3.3. Постанови ВГСУ № 6, зміст якого суд оцінює критично.

За доводами третьої особи, перш ніж оформлювати паспорт прив'язки , суб'єкт господарювання має отримати документи на землекористування , і лише після їх отримання він може звертатися за оформленням паспорта прив'язки. Такий висновок ґрунтується на змісті бланку паспорту прив'язки , у розділі якого "Схема розміщення ТС" зазначено " площа земельної ділянки згідно з документами на землекористування ____ га" ( а. с. 149).

Господарський суд відхиляє такі доводи третьої особи як безпідставні, з підстав вищевикладених , а також з посиланням на п. 2.9 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Мінрегіонбуду від 21.10.2011 р. № 244 , згідно якого для підготовки паспорта прив'язки ТС містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не надаються.

Натомість суд погоджується з доводами відповідача про те, що єдиним документом правомірності розташування тимчасової споруди на місцевості є паспорт прив'язки.

Так, 12.03.11 року набрав чинності Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року 3038-VI , згідно статті 28 якого тимчасовою спорудою вважається одноповерхова споруда, зокрема, торговельного призначення для здійснення підприємницької діяльності, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Розміщення тимчасових споруд , як зазначено у ч.4 цієї статті, здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури. На виконання частини четвертої статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 було затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності ( далі - Порядок № 244).

В свою чергу, відповідно до Постанови КМ України 548 від 25.05.2011року втратила чинність Постанова Кабінету міністрів України від 26.08.09 року № 982 про затвердження Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності ( далі - Порядок № 982).

У п. п. 12 та 13 Порядку № 982 було рекомендовано органам місцевого самоврядування під час прийняття рішень щодо розміщення стаціонарних малих архітектурних форм ( фактично, тимчасових споруд), зокрема , торговельного призначення для провадження підприємницької діяльності укладати із суб'єктом господарювання договір особистого строкового сервітуту в порядку, визначеному законодавством, у разі відсутності у нього державного акта на право власності на земельну ділянку чи на право постійного користування земельною ділянкою або договору оренди такої земельної ділянки.

Таким чином, за змістом п. п. 12 та 13 Порядку № 982, який діяв у період з 26.08.09р. по 06.06.11року, тимчасова споруда мала бути розміщена виключно на земельній ділянці, належній субєкту господарюванню на певному речовому праві: власності, постійного користування, оренди або сервітуту.

Однак з 12.12.11року розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності регулюється виключно Порядком № 244 , який є спеціальним нормативним актом, який передбачає обов'язковим оформлення паспорту прив'язки розміщення тимчасової споруди на місцевості ( в натурі). Жодних вимог щодо оформлення власниками тимчасових споруд речових прав на землю Порядок № 244 не висуває, і це закономірно, оскільки йдеться про тимчасове , без фундаменту, розміщення рухомої речі на певній території , і не більше. "Нерухомість" тимчасової споруди є умовною , оскільки з точки зору права остання не існує.

Висновки суду підтверджують Правила благоустрою міста Андрушівка , якими передбачено, що елементом благоустрою є тимчасові споруди торгівельного призначення, для здійснення підприємницької діяльності, які встановлюються тимчасово , без улаштування фундаменту ( а. с.77, 80).

Відповідно до статті 15 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» від 06.09.2005 № 2807-IV, тимчасова споруда торговельного призначення, може розташовуватись на території об'єкта благоустрою комунальної власності.

Як встановлено Правилами благоустрою міста Андрушівка , об'єктами благоустрою комунальної власності є, зокрема, площі.

Отже, як Закон № 2807-IV, так і Правила благоустрою міста Андрушівка, дозволяють розміщувати тимчасові споруди торговельного призначення на землях загального користування.

Згідно з ч. 4 ст. 15 Закону № 2807-IV, власник тимчасової споруди торговельного призначення зобов'язаний забезпечити належне утримання прилеглої до тимчасової споруди території або може брати пайову участь в утриманні цього об'єкта благоустрою на умовах типового договору щодо пайової участі в утриманні обєкта благоустрою , який затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 12.11.2013 № 537.

Згідно типового договору щодо пайової участі в утриманні обєкта благоустрою , затвердженого наказом № 537, його сторонами є власник тимчасової споруди ( як замовник) та субєкт господарювання, який здійснює діяльність щодо утримання обєктів благоустрою комунальної власності, або балансоутримувача обєкта благоустрою ( як виконавець).

У пункті 5.4.2 Правил благоустрою міста Андрушівка передбачено право Андрушівської міської ради передавати об'єкти благоустрою на баланс підприємств відповідно до вимог чинного законодавства, а згідно п.5.4. 4 цих Правил фізичні особи-підприємці, які розміщуються на території об'єкта благоустрою, можуть утримувати закріплену за ними територію та брати пайову участь в утриманні цього об'єкта відповідно до договору.

Пункт 6.7.9 цих Правил прямо передбачає обов'язок власників тимчасових споруд приймати пайову участь в утриманні об'єктів благоустрою у м. Андрушівка згідно з додатком ( у справі відсутній).

В свою чергу, типовий договір пайової участі в утриманні об'єктів благоустрою міста затверджено в якості додатку 3 до Порядку розміщення тимчасових споруд та засобів пересувної мережі для здійснення підприємницької діяльності у місті Андрушівка, затвердженого рішенням 27 сесії Андрушівської міської ради 6 скликання від 15.03.2013р.

Як встановив суд, договір пайової участі в утриманні об'єктів благоустрою міста , укладається між Андрушівською міською радою в особи міського голови та фізичною або юридичною особою, власником тимчасової споруди. Кошти пайової участі сплачуються до місцевого бюджету ( а.с. 128).

Судом встановлено, що відповідач сплачувала кошти пайової участі на рахунок позивача на підставі укладених договорів пайової участі в утриманні об'єктів благоустрою міста від 28.08.2012року та від 01.01.2013року. Попри те, що після 31.12.2013року строк дії договору пайової участі в утриманні об'єктів благоустрою закінчився, а після 15.03.2013року стороною такого договору у місті Андрушівка позивач взагалі не міг бути, відповідач сплачувала, а позивач приймав на свій рахунок кошти пайової участі протягом 2014-2015років , всупереч локальному акту Андрушівської міської ради - Порядку розміщення тимчасових споруд та засобів пересувної мережі для здійснення підприємницької діяльності у місті Андрушівка ( а.с.48-53).

Дійсно, чинні Правила благоустрою міста Андрушівка у п. п. 5.8.1 та 6.7.1. забороняють на об'єктах благоустрою міста самовільно встановлювати тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності ( а.с. 95, 104).

Згідно п.6.9.1 цих Правил тимчасова споруда , встановлена не у відповідності до чинного законодавства - вважається встановленою самовільно ( а.с. 104).

Рішення про демонтаж самовільно встановлених тимчасових споруд приймається виконкомом міської ради у встановленому цими Правилами порядку ( п. 6.9.2 та 6.9.3) ( а. с. 105).

Вищевикладене додатково доводить відсутність у Комунального підприємства будь-яких суб'єктивних прав на вирішення питання як щодо розміщення тимчасових споруд по вул. Зазулінського , так і їх демонтажу.

В ході вирішення спору відповідач визнала, що не має паспорту прив'язки тимчасової споруди (торгівельного кіоску) по вулиці Зазулінського, попри її встановлення щонайменше з 01.12.2009 року. Підтвердженням викладеному є також рішення виконавчого комітету Андрушівської міської ради № 12 від 03 лютого 2016року.

Однак в межах предмету та підстав цього позову, відсутність у відповідача паспорта прив'язки тимчасової споруди ( торгівельного кіоску) , не дає позивачу права вимагати її демонтажу із земельної ділянки по вул. Зазулінського.

Відповідно до статті 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ч. 2 ст. 4-3 ГПК України сторони обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

У п.4 ч. 3 ст. 129 Конституції України передбачено, що змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливість становлять основні засади судочинства.

Отже, за предметом та підставами позову позивач не довів наявність порушеного права, що є підставою відмови у позові.

На підставі ч.5 ст. 49 ГПК України витрати щодо сплати судового збору покладаються на позивача

Керуючись ст.ст. 4-3, 4-7, 33,43, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 09.06.16р.

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1 - у справу, 2-3 сторонам ( простою), 4 - третій особі ( рек. з пов.)