КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2016 р. Справа№ 910/27853/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Пантелієнка В.О.

Остапенка О.М.

представники сторін:

від приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами": Хлєбніков С.Г.- за довіреністю б/н від 15.08.2015;

від позивача: не з'явились;

від відповідача 1- не з'явились;

від відповідача 2: Опольський В.С.- за довіреністю б/н від 01.02.2016;

від третьої особи: Іванів О.О.- за довіреністю б/н від 28.01.2016,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на рішення господарського суду міста Києва від 29.02.2016 (суддя Марченко О.В.) у справі № 910/27853/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "УМИГ МЬЮЗИК", м. Київ,

організація, яка звернулась за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав - приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", м. Київ

до товариства з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна», м. Київ

та приватного підприємства "Варіант", м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - об'єднання підприємств "Українська ліга музичних прав",

м. Київ

про стягнення 68 900 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

ВСТАНОВИВ:

Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - організація) звернулася до господарського суду міста Києва в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю "Умиг Мьюзик" (далі - ТОВ "Умиг Мьюзик") з позовом про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна" (далі - товариство) 68 900 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Позов мотивовано тим, що: 10.02.2015, 11.02.2015 та 13.02.2015 представником організації Миколенком А.О. (представники товариства відмовилися підписувати акти та назвати прізвище, ім'я і по батькові) проведено фіксації фактів використання музичних творів в магазинах "NOVUS" товариства (м. Київ, вул. Ломоносова, буд. 73-А; м. Київ, просп. Броварський, буд. 17), у зв'язку з чим складено акти № 02/02/2015, № 04/02/2015 та № 06/02/2015, якими зафіксовано факти публічного виконання, зокрема, таких музичних творів: "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_6; "ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконанні ОСОБА_6; "ІНФОРМАЦІЯ_3" у виконанні "ОСОБА_7"; "ІНФОРМАЦІЯ_4" у виконанні "ОСОБА_8"; "ІНФОРМАЦІЯ_5" у виконанні "ОСОБА_9"; актами зафіксовано, що публічне виконання музичних творів для фонового озвучення приміщень магазинів здійснюється за допомогою наявного в магазинах обладнання; перебування Миколенка А.О. у магазинах "NOVUS" підтверджується також фіскальними чеками від 10.02.2015 № 0014, від 11.02.2015 № 0018 та від 13.02.2015 № 0091; факти публічного виконання спірних музичних творів засвідчується також відеозаписами на DVD-R-дисках, якими підтверджено час і місце використання саме у магазинах ТОВ "Новус Україна" таких музичних творів: "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4" та "ІНФОРМАЦІЯ_5".

Ухвалою господарського суду міста Києва від 30.10.2015 порушено провадження у справі.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.12.2015 залучено до участі у справі приватне підприємство "Варіант" (далі - підприємство) як іншого відповідача.

Рішенням господарського суду міста Києва від 29.02.2016 у справі № 910/27853/15 (суддя Марченко О.) в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" звернулася до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначене рішення, прийняти нове, яким позов задовольнити в повному обсязі. Судові витрати покласти на відповідачів.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням норм процесуального та матеріального права. Так відповідно до ч. 2 п. 1 ст. 32 Закону України «Про авторське право і суміжні права» комерційне використання твору допускається виключно на основі авторського договору. Однак відповідач 1 не мав авторського договору на час здійснення фіксації музичних творів, що використовувались в приміщенні, в якому відповіда1 здійснює господарську діяльність. На думку скаржника нікчемним є договір № Р-110420/1 від 20.04.2011, посилаючись на який відповідач 1 зазначає про відсутність у нього відповідальності, оскільки договір не було пролонговано на 2013, 2014 роки, а наявна у справі додаткова угода № 13 від 01.01.2014 не стосується пролонгації та укладена на дату коли основний договір вже не діяв.

25.03.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником організації колективного управління «Українська ліга музичних прав» подано заперечення на апеляційну скаргу, в якому заперечує вимоги апеляційної скарги та просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Крім того, організація вказує на необґрунтованість твердження скаржника про нікчемність договору № Р-110420/1, укладеного між відповідачем-1 та відповідачем-2 в частині делегування позадоговірної відповідальності. Публічне виконання фонограм, їх примірників, зафіксованих у них музичних творів було здійснено саме відповідачем-2 та на законних підставах з виплатою винагороди.

25.03.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" подано окреме письмове пояснення та комплексне пояснення у справі, в яких зазначає про: недійсність договору, який наданий відповідачами, оскільки його положеннями не передбачено багаторазову пролонгацію; недоведеність відповідачами додержання ними вимог Цивільного кодексу та Закону при використанні ними творів та/або об'єкту суміжних прав; необґрунтованість твердження суду на те, що відповідач 1 є неналежний відповідач, оскільки саме він є замовником за договором № Р-110420/1 та не припиняв господарської діяльності під час перевірки; недоведеність сторонами правомірності в розрізі чинного законодавства делегування власної відповідальності відповідачем-1 відповідачу-2; недоведеність належними доказами наявності правовідносин між відповідачем 1 та третьою особою.

Крім того комплексне пояснення позивача містить клопотання № 1 про надання апеляційним судом оцінки договору № Р-110420/1 від 20.04.2011 на предмет його належності за правовою природою до договорів оренди, що теоретично могло б підтверджувати перехід контролю над приміщеннями магазину «Новус» (адреса - м. Київ, проспект Броварський, 17) та/або магазину «Новус» (адреса - м. Київ, вул. Ломоносова, 73-А); клопотання № 2 про надання апеляційним судом оцінки договору № Р-110420/1 від 20.04.2011 на предмет його належності до категорії авторського договору щодо використання способом публічного виконання музичних творів, які є об'єктом судового спору.

Колегія суддів відхиляє клопотання №№ 1, 2 організації, додані до комплексного пояснення про тлумачення змісту договору, враховуючи наступне.

Частинами першою та другою статті 213 ЦК України передбачено, що зміст правочинну може бути витлумачений стороною (сторонами).

На вимогу однієї або обох сторін суд може постановити рішення про тлумачення змісту правочинну.

Отже, необхідними умовами тлумачення умов договору: є подання належним чином оформленого позову до суду; позивачем у такій справі виступає одна із сторін правочину.

Оскільки організація не є стороною договору та не заявляла відповідної вимоги, то підстави для тлумачення вказаного правочину відсутні.

25.03.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" подано окреме письмове пояснення щодо строку дії договору № Р-110420/1.

25.03.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником третьої особи подано заперечення на апеляційну скаргу, в якому сторона заперечує вимоги апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення, рушення суду - без змін.

12.04.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" подано письмове додаткове пояснення для усестороннього розгляду спору.

14.04.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником відповідача 2 подано відзив на апеляційну скаргу, в якому сторона заперечує вимоги апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення, рушення суду - без змін.

27.05.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" подано письмове пояснення щодо доказів , які подавались (могли подаватись) суду апеляційної інстанції, в яких зазначає про підстави подання нових доказів та умови прийняття цих доказів судом апеляційної інстанції.

30.05.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" подано письмове пояснення, в яких зазначає, що за відсутності в матеріалах справи додатку № 1 до договору № Р-110420/1 у суду відсутні правові підстави для встановлення того, яких саме приміщень стосувався сам договір, а за відсутності даного додатку сам договір не може слугувати доказом правомірності дій відповідача-1.

30.05.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представником ПП «Варіант» подано клопотання про доручення до матеріалів справи на вимогу суду копії додатку № 1 до договору № Р-110420/1.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги з викладених в ній підстав.

Представники відповідача-2 та третьої особи в судовому засіданні заперечили доводи апеляційної скарги, з підстав викладених в відзивах на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях до відзивів.

В судове засідання апеляційної інстанції не з'явився представник відповідача-1, причини неявки суду не повідомив, оскільки в матеріалах справи є докази (поштові повідомлення) належного його повідомлення про час та місце розгляду апеляційної скарги колегія суддів, порадившись, ухвалила розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

У відповідності до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами ч. 1 ст. 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" (далі - постанова пленуму № 5) зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом "г" частини першої статті 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

У пункті 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (далі - постанова пленуму № 12) наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Як вірно встановлено судом першої інстанції документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із ст.ст. 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи, ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 № 18/2011.

01.01.2014 організацією (організація) і ТОВ "Умиг Мьюзик" (видавник) укладено договір № АУ003К про управління майновими авторськими правами (далі - договір № АУ003К), за умовами якого:

- видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, що належать або протягом дії договору № АУ003К будуть належати видавнику, а саме: дозволяти або забороняти від імені видавника використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов договору № АУ003К (пункт 2.1 договору № АУ003К);

- у випадку виявлення порушень майнових прав організація має право пред'являти заяви, судові позови з метою захисту порушених прав та здійснювати будь-які інші дії як для захисту прав видавника, так і для реалізації своїх повноважень з управління названими правами (пункт 8.3 договору №АУ003К);

- договір № АУ003К набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2014 (пункт 11.1 договору № АУ003К).

Додатковою угодою від 31.12.2014 № 2 до договору № АУ003К організацією та ТОВ "Умиг Мьюзик" продовжено строк дії договору № АУ003К до 31.12.2015.

Відповідно до пункту 3.1 договору № АУ003К ТОВ "Умиг Мьюзик" надано декларацію від 15.01.2015 № 7 щодо переданих в управління музичних творів, зокрема:

музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1"; автори музики та тексту ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12; виконавець ОСОБА_6; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 16,66%; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 16,66%;

музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_2"; автори музики та тексту ОСОБА_11, ОСОБА_13 та ОСОБА_12; виконавець ОСОБА_6; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 33,35%; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 33,35%;

музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_3"; автори музики та тексту ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18; виконавець "ОСОБА_7"; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 10%; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 10%;

музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_4"; автор музики та тексту ОСОБА_19; виконавець "ОСОБА_8"; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 50%; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 50%;

музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_5"; автори музики та тексту ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_22; виконавець "ОСОБА_9"; контрольована частка видавника щодо публічного виконання - 25%; контрольована частка видавника щодо публічного сповіщення - 25%.

Із названої декларації вбачається, що ТОВ "Умиг Мьюзик" отримало від товариства з обмеженою відповідальністю "Національне музичне видавництво" майнові права на зазначені твори на підставі договору про надання виключної ліцензії від 31.12.2014 № НЛВ-138/15, чинного до 31.12.2016.

Отже, на підставі договору № АУ003К організація набула повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на музичні твори "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4" та "ІНФОРМАЦІЯ_5".

08.10.2015 позивач надав погодження організації на звернення до суду з позовом до товариства про захист авторських прав та виплату компенсації за порушення авторських прав на вказані об'єкти авторського права.

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним; зазначені вище договори є чинними і недійсними у встановленому законом порядку не визнавалися.

З урахуванням наведеного господарський суд міста Києва зробив правомірний висновок про те, що організацією належними та допустимими доказами доведено її право на звернення до господарського суду з позовом, направленим на захист виключних майнових авторських прав позивача на музичні твори: "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автори музики та тексту ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12; виконавець ОСОБА_6); "ІНФОРМАЦІЯ_2" (автори музики та тексту ОСОБА_11, ОСОБА_13 та ОСОБА_12; виконавець ОСОБА_6); "ІНФОРМАЦІЯ_3" (автори музики та тексту ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18; виконавець "ОСОБА_7"); "ІНФОРМАЦІЯ_4" (автор музики та тексту ОСОБА_19; виконавець "ОСОБА_8"); "ІНФОРМАЦІЯ_5" (автори музики та тексту ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_22; виконавець "ОСОБА_9").

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Частиною другою статті 32 Закону встановлено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону.

У пункті 29 постанови пленуму № 12 зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Як вбачається з матеріалів справи 10.02.2015 представником організації Миколенком А.О. проведено фіксацію факту використання музичних творів у магазині "NOVUS" товариства (м. Київ, вул. Ломоносова, буд. 73-А) та складено акт №02/02/2015, яким зафіксовано факт публічного виконання, зокрема, такого музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_4" у виконанні "ОСОБА_8"; акт №04/02/2015, яким зафіксовано факт публічного виконання, зокрема, таких музичних творів: "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_6; "ІНФОРМАЦІЯ_3" у виконанні "ОСОБА_7".

13.02.2015 представником організації Миколенком А.О. проведено фіксацію факту використання музичних творів у магазинах "NOVUS" товариства (м. Київ, просп. Броварський, буд. 17) та складено акт № 06/02/2015, яким зафіксовано факт публічного виконання, зокрема, таких музичних творів: "ІНФОРМАЦІЯ_2" у виконанні ОСОБА_6; "ІНФОРМАЦІЯ_5" у виконанні "ОСОБА_9".

Вказаними актами було зафіксовано, що публічне виконання музичних творів для фонового озвучення приміщень магазинів здійснюється за допомогою наявного в магазинах обладнання.

Згідно зі статтею 1 Закону публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Перебування Миколенка А.О. у магазинах "NOVUS" 10.02.2015, 11.02.2015 та 13.02.2015 підтверджується фіскальними чеками від 10.02.2015 № 0014, від 11.02.2015 № 0018 та від 13.02.2015 № 0091.

Факти публічного виконання спірних музичних творів засвідчується також відеозаписами на DVD-R-дисках, якими підтверджено час і місце використання саме у магазинах ТОВ "Новус Україна" таких музичних творів: "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4" та "ІНФОРМАЦІЯ_5".

Наявні у справі акти складені та підписані одноособово Миколенком А.О. і доказів того, що ним були вжиті всі залежні від нього заходи щодо з'ясування посад, прізвищ, імен та по батькові представників магазинів і пропонування підписати вказані документи, а ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій подано.

Вищезазначені акти є належним та допустимим доказом у справі в зв'язку з тим, що постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 № 71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 № 450) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Відповідно до позовної заяви на думку організації, відповідачем-1 порушено виключні майнові авторські права позивача, а саме передбаченого пунктом "б" частини першої статті 15 Закону права на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

З огляду на викладене організація просить суд стягнути з товариства 68 900 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.

Матеріалами справи підтверджується, що 20.04.2011 ТОВ «Новус Україна» (замовник) і Київською філією "Болеро" приватного підприємства «Варіант» (виконавець) було укладено договір № Р-110420/1 про надання рекламно-інформаційних послуг, за умовами якого:

- замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов'язання надавати послуги з організації трансляцій аудіороликів та музичних творів по всіх об'єктах, наведених у додатку № 1 до договору, здійснювати програмне обслуговування робочого комп'ютера та внутрішньої звукової системи, а також проводити моніторинг внутрішньої звукової системи (пункт 2.1 договору);

- договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками та скріплення печатками сторін (пункт 11.1 договору);

- строк дії договору починає свій перебіг у момент, визначений у пункті 11.1 договору та закінчується 31.12.2011 (пункт 11.2 договору);

- договір вважається пролонгованим на наступний рік у разі, якщо жодна із сторін не заявить про його розірвання за два календарних місяці до закінчення терміну дії договору (пункт 11.6 договору).

Вказаним правочином відповідачі узгодили, що саме підприємство надає послуги на території магазинів товариства (об'єктів, наведених у додатку № 1 до договору), у тому числі, використовуючи при цьому музичні твори.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що об'єднання є організацією колективного управління майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України про облік організації колективного управління від 22.08.2003 № 5/2003.

01.01.2013 об'єднанням (ліга) і Київською філією "Болеро" підприємства (виконавець; компанія; додатковою угодою від 01.06.2013 № 1 до договору від 01.01.2013 виконавцем визначено підприємство) укладено договір від 01.01.2013, за умовами якого:

- предметом договору від 01.01.2013 є умови використання компанією способом публічного виконання у зазначених у додатках до договору від 01.01.2013 закладах, в яких компанія здійснює надання послуг з використанням фонограм, опублікованих з комерційною метою фонограм, їх примірників, зафіксованих у них музичних творів та їх виконання (далі - фонограми) з каталогу ліги (фонограми, відеограми, у яких зафіксовані виконання музичних творів з текстом або без тексту, майнові права на які передані у колективне управління лізі та/або щодо яких об'єднанню надано дозвіл на здійснення збору винагороди за їх використання способом публічного виконання) та сплати лізі як організації колективного управління майновими правами суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм, організацій мовлення, винагороди (роялті) за таке використання фонограм. Компанія зобов'язується сплачувати лізі узгоджену в додатках до договору від 01.01.2013 винагороду за публічне виконання фонограм (пункт 1.1 договору від 01.01.2013);

- ліга гарантує, що публічне виконання компанією фонограм не порушує прав та охоронюваних законом інтересів правовласників, а у компанії не виникне обов'язку сплачувати будь-яким особам за публічне виконання фонограм з каталогу ліги (пункт 1.2 договору від 01.01.2013);

- ліга зобов'язується самостійно розподіляти та сплачувати правовласникам винагороду, отриману від компанії (підпункт 2.1.1 пункту 2.1 договору від 01.01.2013);

- ліга зобов'язується самостійно вести всі переговори з третіми особами з приводу публічного виконання фонограм в закладах (вказаних у додатках до договору від 01.01.2013). Дією цього пункту також регулюються випадки виникнення претензій третіх осіб щодо такого публічного виконання за умови належного виконання компанією умов договору від 01.01.2013 (підпункт 2.1.2 пункту 2.1 договору від 01.01.2013);

- компанія зобов'язується не пізніше десяти банківських днів після закінчення звітного місяця виплачувати лізі винагороду, узгоджену сторонами у відповідних додатках до договору від 01.01.2013. Компанія перераховує винагороду на розрахунковий рахунок ліги (підпункт 2.2.1 пункту 2.2 договору від 01.01.2013);

- компанія зобов'язується негайно сповіщати лігу про будь-які питання або претензії третіх осіб з приводу публічного виконання фонограм у закладах, вказаних у додатках до договору від 01.01.2013 (підпункт 2.2.2 пункту 2.2 договору від 01.01.2013);

- компанія зобов'язується протягом п'яти днів повідомити лігу про нові заклади, в яких буде здійснюватись публічне виконання фонограм, а також підписати відповідні додатки до договору від 01.01.2013 (підпункт 2.2.3 пункту 2.2 договору від 01.01.2013);

- компанія зобов'язується протягом п'яти днів письмово повідомити лігу про припинення публічного виконання фонограм в закладах, зазначених у відповідних додатках до договору від 01.01.2013. У разі несвоєчасного повідомлення про настання таких обставин компанія зобов'язується сплатити винагороду, узгоджену сторонами у відповідних додатках до договору від 01.01.2013 у повному обсязі і за весь період (підпункт 2.2.4 пункту 2.2 договору від 01.01.2013);

- компанія зобов'язується надавати лізі інформацію щодо фонограм, які публічно виконувались у закладах, вказаних у додатках до договору від 01.01.2013, протягом календарного кварталу. Така інформація надається лізі одним з способів: письмово або в електронному вигляді (e-mail:) (підпункт 2.2.5 пункту 2.2 договору від 01.01.2013);

- підписанням договору від 01.01.2013 ліга підтверджує та гарантує, що має необхідні права та повноваження отримувати, збирати та розподіляти винагороду (роялті) за використання фонограм способом публічного виконання (гарантії ліги) (підпункт 2.2.7 пункту 2.2 договору від 01.01.2013);

- договір від 01.01.2013 набирає чинності з дня його підписання сторонами та діє до 31.12.2013, при цьому підпункти 2.2.1 та 2.2.5 пункту 2.2 договору від 01.01.2013 залишаються в силі до повного виконання компанією своїх зобов'язань, що виникли під час дії договору від 01.01.2013. У випадку якщо жодна із сторін не повідомить письмово іншу сторону про припинення дії договору від 01.01.2013 протягом місяця до настання зазначеної вище дати припинення дії договору від 01.01.2013, він вважається пролонгованим ще на один календарний рік і так кожного разу (пункт 3.1 договору від 01.01.2013).

Судом встановлено, що будь-яких обмежень щодо загального переліку або окремих об'єктів використання (музичних творів) договір від 01.01.2013 не містить.

Однак, за наслідками дослідження матеріалів справи колегією суддів було встановлено, що останні не містять додатку № 1 до договору № Р-110420/1 від 20.04.2011, укладеного між відповідачами, у зв'язку з чим даний документ було витребувано у відповідача-2.

Дослідивши в судовому засіданні оригінал та долучивши до матеріалів справи копію додатку № 1 до договору № Р-110420/1 від 20.04.2011 апеляційним судом встановлено, що наданий додаток це є акт до договору № Р-110420/1 від 20.04.2011 про надання рекламно-інформаційних послуг від 01.02.2015, який містить перелік використаних творів.

Однак, даний додаток не відповідає за змістом додатку № 1 про який зазначено в п. 1 договору № Р-110420/1 від 20.04.2011, оскільки повинен містити повний перелік об'єктів, якими згідно визначення є приміщення, які належать замовнику або використовуються ним, в яких виконавець надає послуги з організації та підтримки аудіо трансляції згідно з умовами даного договору.

Отже, за відсутності додатку до договору № Р-110420/1 від 20.04.2011 колегія суддів вважає, що у суду відсутні правові підстави для встановлення того, яких саме приміщень стосувався сам договір, крім того за відсутності даного додатку сам договір не може слугувати доказом правомірності транслювання спірних музичних творів на території магазинів ТОВ «Новус України».

На підставі наведеного необґрунтованими є посилання місцевого господарського суду, як на доказ, який підтверджує узгодження сторонами переліку магазинів, на додаткову угоду № 13 до договору № Р-110420/1 від 20.04.2011 якою були внесені зміни до договору та яка містить перелік магазинів СМ «Новус» без зазначення, що це за об'єкти та якого розділу договору вони стосуються.

Вищезазначеного судом першої інстанції враховано не було, що свідчить про недоведеність обставин справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

Відповідно до положень статей 435, 440, 441, 445 ЦК України та 7, 15 Закону суб'єктами авторського права є автори творів, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права; право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (зокрема, за договором, який відповідає визначеним законом вимогам).

Згідно зі статтею 443 ЦК України використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

За приписом статті 445 ЦК України автор має право на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

Частиною першою статті 31 Закону передбачено, що автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором.

Відповідно до частини першої статті 32 Закону автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору.

Згідно з частиною п'ятою статті 32 Закону право на передачу будь-яким особам невиключних прав на використання творів мають організації колективного управління, яким суб'єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами.

У частині другій статті 33 Закону зазначено, що договір про передачу прав на використання творів вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов (строку дії договору, способу використання твору, території, на яку поширюється передаване право, розміру і порядку виплати авторської винагороди, а також інших умов, щодо яких за вимогою однієї із сторін повинно бути досягнуто згоди).

Використання твору без дозволу та без сплати авторської винагороди є порушенням майнових авторських прав, передбаченим пунктом "а" ст. 50 Закону.

На підставі вищенаведеного колегія суддів встановила, що використання відповідачем-1 спірних музичних творів відбулося без дозволу відповідного правовласника та без сплати авторської винагороди, права на які належать позивачу в той же час відповідач не надав доказів правомірного використання цих музичного творів, а тому рішення підлягає скасуванню.

Статтею 445 ЦК України передбачено право автора на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

Статтею 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» встановлено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 вказаного вище Закону обмежень майнових прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених ст. 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення.

Відповідно до п. «г» ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», при порушеннях будь-якою особою, зокрема, авторського права, передбаченого статтею 50 закону, суб'єкти авторського права мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого

порушником внаслідок порушення ним авторського права, або виплату компенсацій.

Пунктом «г» ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про: виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом «г» ч. 2 ст. 52 Закону межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Позивачем у зверненні до місцевого господарського суду з даним позовом визначено суму компенсації 68900,00 грн компенсації (по 10 мінімальних заробітних плат за кожний з використаних творів).

У відповідності до Закону України «Про державний бюджет України на 2016 рік» з 1 січня 2016 року встановлено розмір мінімальної заробітної плати 1378,00 грн. на місяць.

Колегія суддів вважає, що позивач належними засобами доказування довів факт порушення відповідачем-1 майнових прав суб'єкта авторського права шляхом вчинення дій, які визнаються порушенням авторського права, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Крім того, в зв'язку з задоволенням апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на відповідачів та підлягають стягненню на користь приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» в розмірі 1515,80 грн.

Статтею 104 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є, зокрема, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи.

Керуючись ст.ст. 4-1, 4-2, 4-3, 4-7, 33, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» задовольнити.

Рішення господарського суду міста Києва від 29.02.2016 у справі № 910/27853/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна» (04112, м. Київ, вул. Дегтярівська, 52, ) на поточний рахунок приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (; п/р 2453 в АТ «Укрексімбанк» м. Києва, МФО 322313) в інтересах товариства з обмеженою відповідальністю "УМИГ МЬЮЗИК" 68 900 (шістдесят вісім тисяч дев'ятсот) грн 00 коп. - компенсації та 1827 (одна тисяча вісімсот двадцять сім) грн. 00 коп. - судового збору.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Новус Україна» (04112, м. Київ, вул. Дегтярівська, 52, ) на поточний рахунок приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (; п/р 2453 в АТ «Укрексімбанк» м. Києва, МФО 322313) 757 (сімсот п'ятдесят сім ) грн 90 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з приватного підприємств «Варіант» (04050, м. Київ, вул. Мельнікова, 2/10, корп. 14, оф. 515, ) на поточний рахунок приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (; п/р 2453 в АТ «Укрексімбанк» м. Києва, МФО 322313) 757 (сімсот п'ятдесят сім ) грн 90 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити господарському суду міста Києва.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді В.О. Пантелієнко

О.М. Остапенко