РІШЕННЯ

"25" травня 2016 р.Справа № 921/1077/15-г/7

Господарський суд Тернопільської області

у складі головуючого судді Стадник М.С. , судді Андрусик Н.О. , судді Стопника С.Г.

Розглянув справу

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, вул. Богдана Хмельнницького, 10/12, м.Тернопіль, 46001

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, проспект Злуки, 55/119, м.Тернопіль, 46023

про cтягнення 2 512 113, 50 грн.

за зустрічним позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 проспект Злуки, 55/119, м. Тернопіль, 46023, номер ЄДРПОУ НОМЕР_1

до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, вул. Богдана Хмельнницького, 10/12, м. Тернопіль,46001, номер ЄДРПОУ НОМЕР_2

про визнання договору про узгодження та реструктуризацію заборгованості від 26.03.2013р. недійсним

За участю представників позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): ОСОБА_3, довіреність № 4961 від 23.11.15р.;

ОСОБА_1, паспорт № МС273696 від 17.02.98 р.

Відповідача первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): ОСОБА_2, паспорт №МС216695 від 24.10.97р.

Суть справи:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся із позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про стягнення 2 512 113,50 грн. за договором про узгодження та реструктуризацію заборгованості від 26.03.2013р., з яких: 1 445 700,00 грн. - сума основного боргу; 1 066 413,50 грн. - пеня.

Ухвалою суду від 30.10.2015р. порушено провадження у справі та призначено її до розгляду в судовому засіданні на 24.11.2015р., зобов'язано сторони подати: позивача: договір про спільну діяльність від 03.02.2010р.; докази направлення вимоги; обґрунтування чинним законодавством нарахування пені в доларах США; акт звірки розрахунків (ініціативу проведення звірки розрахунків покласти на позивача); відповідача: відзив на позов; документальне підтвердження причин невиконання грошового зобов'язання, акт звірки розрахунків (направити повноважного представника для проведення звірки взаєморозрахунків у визначений позивачем час). Участь повноважних представників сторін в судовому засіданні визнано обов'язковою.

В судовому засіданні 24.11.2015р. оголошено перерву на 04.12.2015р., для надання можливості сторонам надати витребувані судом матеріали.

Ухвалою суду від 04.12.2015р. прийнято до провадження зустрічну позовну заяву відповідача про визнання договору про узгодження та реструктуризацію заборгованості від 26.03.2013р. недійсним та відкладено розгляд справи на 11.12.2015р.

В судовому засіданні 11.12.2015р. оголошено перерву до 22.12.2015р., 22.12.2015р. до 25.12.2015р. та 25.12.2015р.до 05.01.2016р.,а ухвалою суду від 05.01.2016р. розгляд справи відкладено на 12.01.2016р.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 12.01.2016р., провадження у справі зупинялося до проведення перевірки Тернопільським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 14.03.2016р. ухвалу господарського суду Тернопільської області від 12.01.2016р. скасовано, а справу №921/1077/15-г/7 передано на розгляд господарського суду Тернопільської області.

Згідно Протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 30.03.2016р. для розгляду справи №921/1077/15-г/7 визначено колегію суддів у складі головуючої судді Стадник М.С., судді Андрусик Н.О., судді Стопник С.Г.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.12 р. №6 Про судове рішення" перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору розпочинається заново .

Ухвалою суду від 30.03.2016р. справа прийнята до провадження у складі колегії суду та призначена до розгляду на 19.04.2016р.

Ухвалою суду від 19.04.2016р. розгляд справи відкладено на 17.05.2016р., а в судовому засіданні 17.05.2016р., на підставі ст. 77 ГПК України, оголошена перерва до 24.05.2016р., для надання можливості сторонам подати додаткові докази на підтвердження заявлених доводів та заперечень.

Представники позивача за первісним позовом підтримали позовні вимоги, в обґрунтування правомірності яких звертають увагу суду на наступне: спільна діяльність сторонами проводилася відповідно до умов договору про спільну діяльність від 09.02.2009р.,предметом якого була домовленість сторін про створення нічного клубу у сфері розваг та громадського харчування; позивач свої зобовязання виконав, надавши відповідачу передбачені договором кошти в сумі 40000,00 дол. США та 10 000,00 дол. США, згідно додатків до договору, із яких 5000,00 дол. США відповідач мав повернути до 10.02.2011р. (повернув 1000,00 дол. США), а відповідач надавав для спільної діяльності власне нежитлове приміщення, що знаходиться по бул. Шевченка, 19 у м. Тернопіль, яке потрібно було переобладнати під розважальний клуб; крім внесених коштів, позивач здійснював за власні кошти закупівлю у підприємця ОСОБА_4 товарів необхідних для діяльності розважального клубу та обладнання, яке на даний час експлуатується у клубі (принтер АURF 6800, ЕККР МІНІ ФН); про те, що ОСОБА_2 не зареєстрував договір про спільну діяльність у податковій інспекції та що ним не подавалася звітність не знав, оскільки на його вимогу від 05.04.2011р., яка одержана ОСОБА_2 07.04.2011р. про надання фінансових звітів про використання коштів в сумі 50000,00 дол. США у спільній діяльності, також відповіді не отримав. Невиконання умов договору про спільну діяльність з боку ОСОБА_2 стала підставою для відмови позивача від договору про спільну діяльність та повернення наданих коштів для спільної діяльності та частини прибутку, який сторони встановили у договорі про узгодження та реструктуризацію заборгованості укладеного 26.03.2013р., який відповідачем виконаний частково у сумі 4100,00грн.,що складає в еквіваленті 500 дол. США ,які зараховані в рахунок погашення пені згідно умов договору. Просить суд врахувати, що про здійснення діяльності розважального клубу за адресою м. Тернопіль, бул. Шевченка,19, який створений в результаті спільної діяльності сторін, свідчать рішення судів прийнятих за результатами перевірок діяльності клубу правоохоронними та контролюючими органами, копії яких надав суду.

Відповідач за первісним позовом проти позовних вимог щодо спільної діяльності заперечує, посилаючись на наступне: проти одержання коштів у сумі 50000,00 дол. США у громадянина ОСОБА_1, як позики на власні потреби, не заперечує, про що надавав розписку, яка йому не повернута, про що свідчить і сам договір, який укладений фізичними особами, а не підприємцями; підприємцями спільна діяльність не проводилася; договір про спільну діяльність та договір про реструктуризацію заборгованості підписані ним під тиском та є удаваними, оскільки не мав можливості повернути позичені кошти без їх розстрочки; результати перевірок, які здійснювалися контролюючими та правоохоронними органами, рішеннями судів не підтверджені; вважає, що подані позивачем докази на підтвердження участі його у спільній підприємницькій діяльності не є належними доказами, як і сам договір про спільну діяльність, який не зареєстрований у податковій інспекції. Щодо 12000 доларів зазначив, що це є приховані відсотки за користування позиченими коштами і крім того, позивач не надав розрахунку по даній сумі, зокрема не вказано, що становить проценти за користування коштами, а що неодержаним прибутком. Те, що прибутків від спільної діяльності не було свідчить відсутність будь якої звітності про таку діяльність . просить в позові відмовити.

На обґрунтування зустрічної позовної вимоги про визнання недійсним Договору про узгодження та реструктуризацію заборгованості від 26.03.2013р. ОСОБА_2 посилається на те, що: Договір про спільну діяльність підписаний сторонами у 2010 році, як гарантія про повернення ним, фізичною особою, а не підприємцем, позики, одержаної у фізичної особи, а не підприємця ОСОБА_1; станом на 2013рік, у звязку з неможливістю повернути позику, в силу фінансових труднощів та зверненням ОСОБА_1 в правоохоронні та контролюючі органи, укладено Договір про реструктуризацію заборгованості, в якому визначено борг та прибуток в доларах США. Вважає, що даний договір є удаваним, оскільки є договором фінансового кредиту у іноземній валюті, який згідно ст.1054 ЦК України, може укладатися банком або іншою фінансовою установою, яка має ліцензію. Так як ОСОБА_1 не є такою фінансовою установою, і договір підписаний ОСОБА_2 під впливом важких обставин та погроз, а тому не відповідає вимогам чинного законодавства України та є недійсним згідно ст.203 ЦК України. Крім того, звертає увагу на те, що у спірному договорі мова іде про договір про спільну діяльність від 09.02.2010р., якого не має в природі, а згідно чинного на час укладення договору про спільну діяльність від 03.02.2010р., такий мав бути взятий на облік для сплати податків за результатами спільної діяльності. Разом з тим, такий договір ним на реєстрацію не подавався. Просить задовольнити зустрічні позовні вимоги.

Представники відповідача за зустрічним позовом проти зустрічних вимог заперечують, оскільки вважають їх безпідставними, надуманими та необґрунтованими, так як договір про спільну діяльність та спірний договір відповідають чинному законодавству та є чинними на даний час і ОСОБА_5 не надано належних доказів, які б підтверджували здійснення на нього тиску . Щодо удаваності договору, та визначення коштів у валюті, то визначення зобовязання у іноземній валюті узгоджується з нормами законодавства. Крім того, укладений між сторонами договір про реструктуризацію заборгованості є новацією, якою сторони змінили зобов'язання за договором про спільну діяльність на боргові зобов'язання. Також, просить суд врахувати, що у спірному договорі допущена описка щодо дати укладення договору про спільну діяльність, яка не впливає на його чинність. Щодо відсутності розрахунку по 12000 доларів США зазначили, що всі бухгалтерські документи по спільній діяльності знаходяться у відповідача, на якого був покладений обовязок ведення спільних справ, а тому жодного розрахунку надати немає можливості. Просять в зустрічному позові відмовити.

Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши в процесі розгляду справи пояснення представників сторін, встановив:

- між ОСОБА_6 (далі Сторона 1) та ОСОБА_2 (далі Сторона 2) укладено 09.02.2010р. договір про спільну діяльність (долі Договір про спільну діяльність), згідно якого сторони домовилися з ціллю отримання та розподілу прибутку організувати спільну діяльність у сфері розваг та громадського харчування для досягнення господарських та комерційних цілей, а саме створення нічного клубу для проведення дискотек, вечоринок, інших відпочинкових заходів ,у приміщені розташованому за адресою: м. Тернопіль, вул. Шевченка, 19, яке належить Стороні-2. При цьому, сторони діють спільно шляхом об'єднання майна, грошових коштів, надання фінансової, технологічної, організаційної допомоги (п. 1 Договору).

Сторона 1 зобов'язалася у строк протягом одного календарного місяця із моменту підписання Договору перерахувати чи безготівково надати Стороні 2 грошовий внесок в розмірі 320 000 грн., що еквівалентно 40 000 доларів США та становить 30% загальної вартості Договору, передача яких оформляється додатком, який є невід'ємною частиною Договору; у разі потреби вносити додаткові внески або проводити оплату витрат по сумісній діяльності про що складається додаток до договору (п.3 Договору).

Сторона 2 зобов'язалася приступити до здійснення комерційних проектів, забезпечити підготовку (найм) персоналу, надавати Стороні 1 інформацію про хід виконання спільних проектів , вести керівництво спільною діяльністю (п.п.4,5 Договору).

Згідно п. 5.4 Договору Сторона 2 виконує всі необхідні юридичні дії і акти для досягнення поставленої за Договором цілі, зокрема реєструє Договір в податковому органі; відкриває окремий поточний рахунок в банку через який здійснює всі фінансові операції по спільній діяльності; веде окремий бухгалтерський облік спільної діяльності; представляє спільні інтереси Сторін по спільній діяльності перед третіми особами.

Сторона 1 має право здійснювати контроль над діяльністю Сторони 2 у рамках Договору шляхом перевірки бухгалтерських і інших документів (п.5.5 Договору).

Пунктом 8.1 Договору Сторони погодили, що продукція та прибуток, що являється результатом спільної діяльності розподіляється в наступному порядку: Сторона 1 отримує 30%, а Сторона 2 70%.

Пунктом 11.1 Договору Сторони залишили за собою право дострокового розірвання Договору, при цьому взаємостосунки Сторін припиняються шляхом складення окремої угоди або акту про дострокове припинення дії Договору (п.11.2 Договору).

На виконання Договору , Сторона 1 передала, а Сторона 2 отримала грошові кошти в сумі 40 000 доларів США, що еквівалентно 320 000 грн. , що сторони оформили Додатком №1 від 14.02.2010р. до Договору про спільну діяльність від 09.02.2010р.

Згідно умов п.п.2,3 Додатку №1 Сторона 2 підтвердила отримання коштів та зобовязалася використати їх виключно на організацію спільної діяльності .

Додатком №2 від 10.12.2010р. до Договору від 09.02.2010р. сторони домовилися, з метою досягнення спільної мети та задля швидшого відкриття закладу передбаченого розділом 1 Договору про спільну діяльність від 09.02.2010р., ОСОБА_1 надає кошти ОСОБА_2 в сумі 10 000 доларів США, що еквівалентно 80 000 грн. (п.1 Додатку №2).

ОСОБА_2 зобовязався повернути половину коштів, а саме 5 000 доларів США (або еквівалентну суму коштів в національній валюті на дату повернення) в термін до 10.02.2011р. (п.2.1 Додатку №2).

Одержання коштів в сумі 50 000 доларів США ОСОБА_2 не заперечується.

Загальні положення про спільну діяльність передбачені ст.ст.1130,1131 ЦК України, відповідно до яких за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників. Договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі. Умови договору про спільну діяльність, у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, покриття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

Зі змісту укладеного між сторонами договору про спільну діяльність випливає, що сумісна діяльність сторін здійснюється на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство), тобто між сторонами по суті укладено договір простого товариства, за яким сторони-учасники беруть зобов'язання об'єднати свої вклади та спільно діяти з метою одержання прибутку або досягнення іншої мети (ст.1132 ЦК України).

ОСОБА_7 кодексу України детально регламентують договір простого товариства та визначають, що вкладом учасника вважається все те, що він вносить у спільну діяльність (спільне майно), в тому числі грошові кошти, інше майно, професійні та інші знання, навички та вміння, а також ділову репутацію та ділові зв'язки (ст.1133 ЦК України).

Матеріалами справи підтверджено, що умови договору про спільну діяльність відповідають нормам ОСОБА_7 кодексу України та виконувалися сторонами, а саме:

- ОСОБА_6 внесені кошти у сумі 50000,00 доларів США, що не заперечується ОСОБА_2;

- ОСОБА_2 здійснено переобладнання нежитлового приміщення по бульвару Т.Шевченка,19 м.Тернопіль, про що свідчить Декларація про готовність обєкта до експлуатації "Реконструкція власних нежитлових приміщень під центр інформаційних технологій", яка зареєстрована 16.09.2011року в Інспекції державного архітектурно- будівельного контролю в Тернопільській області №ТП0 та розпорядженням начальника управління містобудування, архітектури та кадастру від 11.07.2012р. №89 "Про розгляд звернення субєкта підприємницької діяльності ОСОБА_2 щодо присвоєння адресного номера", об'єкту площею 95,1 кв.м. присвоєно адресний номер : бульвар Т.Шевченка,19 приміщення №3;

- за даними матеріалів перевірки Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту і тютюнових виробів ДПС України в Тернопільській області від 20.07.2012р. №190051 дійсна назва розважального центру - клуб "Коловорот" (постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 08.07.2015р. у справі №2-а/1970/3177/12 позов ФОП ОСОБА_2 про скасування рішення задоволено , рішення не набрало законної сили у звязку з апеляційним оскарженням),пояснення відібрані о/у Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_8 у осіб ,які володіють інформацією щодо даного обєкта та були , є його відвідувачами.

Відповідно до ст.1139 ЦК України прибуток, одержаний учасниками договору простого товариства в результаті їх спільної діяльності, розподіляється пропорційно вартості вкладів учасників у спільне майно, якщо інше не встановлено договором простого товариства або іншою домовленістю учасників. При цьому, умова про позбавлення або відмову учасника від права на частину прибутку є нікчемною.

Договір простого товариства припиняється у разі, зокрема, відмови учасника від подальшої участі у договорі простого товариства або розірвання договору на вимогу одного з учасників, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників; 6) виділу частки учасника на вимогу його кредитора, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших Учасників; досягнення мети товариства або настання обставин, коли досягнення мети товариства стало неможливим (п.п.4.6,7 ч.1ст.1141ЦК України).

У зв'язку з відмовою ФОП ОСОБА_1 від подальшої участі у договорі спільної діяльності , за поясненням останнього, через обставини що склалися у ФОП ОСОБА_2 в процесі здійснення ним діяльності , яка викликала ряд перевірок державних контролюючих органів щодо дотримання норм чинного законодавства, та ненадання на його вимогу фінансових звітів , неповернення частини коштів отриманих згідно додатку №2 до договору, а саме 4000.00доларів США , за відсутності заперечень з боку ФОП ОСОБА_2 та застережень у договорі, між ФОП ОСОБА_6 (далі Кредитор) та ФОП ОСОБА_2 (далі Боржник) укладено 26.03.2013р. Договір про узгодження та реструктуризацію заборгованості (далі Договір про реструктуризацію).

Відповідно до умов Договору про реструктуризацію Сторони домовились, що з моменту його підписання, Договір про спільну діяльність від 03.02.2010р. є припиненим, при цьому узгоджено , що за результатами спільної діяльності у Боржника виникла заборгованість перед Кредитором в розмірі 61 000 доларів США, що еквівалентно 496 479 грн. по курсу продажу доларів США, що діє в банківській установі, в якій відкритий розрахунковий рахунок Кредитора (Тернопільське відділення №2 АТ "Сбербанк Росії") на Договору про реструктуризацію, із яких : 49 000 доларів США - внесок Кредитора у спільну діяльність, що підлягає поверненню; 12 000 доларів США - частина прибутку від спільної діяльності та компенсація за користування коштами, що підлягає обовязковій сплаті Боржником Кредитору. Погашення заборгованості здійснюється згідно узгодженого сторонами графіку у період з 26.04.2013р. по 26.03.2016р.:

МісяцьГраничний строк виплатиСума сплати, у доларах СШАЗалишок заборгованості. У доларах США
1до 26.04.2013р.25060750
2до 26.05.2013р.25060500
3до 26.06.2013р.25060250
4до 26.07.2013р.25060000
5до 26.08.2013р.25059750
6до 26.09.2013р.575054000
7до 26.10.2013р.25053750
8до 26.11.2013р.25053500
9до 26.12.2013р.до 26.01.2014р.5до 26.02.2014р.до 26.03.2014р.до 26.04.2014р.до 26.05.2014р.5до 26.06.2014р.до 26.07.2014р.до 26.08.2014р.до 26.09.2014р.5до 26.10.2014р.до 26.11.2014р.до 26.12.2014р.до 26.01.2015р.6до 26.02.2015р.до 26.03.2015р.до 26.04.2015р.до 26.05.2015р.6до 26.06.2015р.до 26.07.2015р.до 26.08.2015р.до 26.09.2015р.6до 26.10.2015р.до 26.11.2015р.до 26.12.2015р.до 26.01.2016р.до 26.02.2016р.до 26.03.2016р.575000,00
Всього 61000

Виплата узгодженої заборгованості відбувається у національній валюті України по курсу продажу доларів США, що діє в банківській установі, в якій відкритий розрахунковий рахунок Кредитора , а уразі недостатності суми проведеного платежу для виконання зобовязання у повному обсязі, кредитор незалежно від призначення платежу зараховує такі у наступній черговості: витрати повязані з одержанням виконання зобовязання за даним Договором; пеня за прострочення виконання зобовязання; відшкодування збитків передбачені умовами договору; основна сума узгодженої заборгованості (п.2.5,2.7 Договору про реструктуризацію).

У випадку систематичного прострочення виплати частини узгодженої заборгованості Боржником, тобто три та більше випадків прострочення або прострочення виплати частини узгодженої заборгованості, що триває 60 (шістдесят) та більше календарних днів Кредитор має право вимагати від Боржника виплати всією узгодженої заборгованості, яку Боржник зобовязується виплатити протягом 5 календарних днів з дати отримання вимоги (п.5.3,6.4 Договору про реструктуризацію).

За порушення строків виплати узгодженої заборгованості Боржник зобовязується сплачувати Кредитору пеню в розмірі подвійної ставки НБУ від загальної суми узгодженої заборгованості за кожен день прострочення та відшкодовує збитки у розмірі 10% від суми узгодженої заборгованості за кожен випадок прострочення (п.6.2,6.3 Договору про реструктуризацію).

Договір про реструктуризацію вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та за наявності печаток у Сторін скріплення печатками Сторін та закінчується 26 березня 2016р., але у будь-якому випадку тільки після повного виконання Сторонами своїх зобовязань (п.п.9.1, 9.2 Договору про реструктуризацію).

Відповідно до ст.ст. 526, 527 ЦК України та ст.193 ГК України сторони повинні належним чином та в установлений договором чи законом строк виконувати взяті зобовязання, і кожна сторона, повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобовязання, враховуючи інтереси другої сторони.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін),а якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Позивачем заявлено до стягнення 1 445 700 грн., що складає 61 000 доларів США в еквіваленті до курсу валюти Тернопільського відділення №2 АТ "Сбербанк Росії" з розрахунку 23,70 грн. за 1 долар США станом на 27.10.2015р.

Відповідно до ст. 99 Конституції України грошовою одиницею України є гривня.

Відповідно до ст.192 ЦК України,ст.3 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" встановлено, що гривня як грошова одиниця України (національна валюта) є єдиним законним платіжним засобом в Україні, приймається усіма фізичними і юридичними особами за номінальною вартістю без будь-яких обмежень на всій території України, при цьому іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно ст.524 ЦК України зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України гривні, при цьому сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов'язання в іноземній валюті.

Грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях, разом з тим, якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом (ст. 533 ЦК України).

Отже, положення чинного законодавства хоч і визначають національну валюту України як єдиний законний платіжний засіб на території України, однак не містять заборони на вираження у договорі грошових зобов'язань в іноземній валюті, визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті, а також на здійснення перерахунку грошового зобов'язання у випадку зміни курсу національної валюти України по відношенню до іноземної валюти (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 04.07.2011р. у справі №3-62гс11 та від 26.12.2011р. у справі № 3-141гс11).

Враховуючи норму ст.632 ЦК України, згідно якої ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін, а зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом, тому сторони правомірно передбачили в договорі від 26.03.2013р. розрахунки в гривнях та визначили вартість товару у еквіваленті до іноземної валюти.

Позивачем 09.10.2015р. на адресу ОСОБА_2 направлено рекомендованим листом вимогу №001/0910/2015 від 09.10.2015р. про сплату повної суми узгодженої заборгованості 61000дол.США та 43746 дол. США пені , всього 104 746 доларів США у строк до 19.10.2015р. включно, яка залишена останнім без розгляду і оплати, що стало підставою для звернення позивача з позовом до суду.

Слід зазначити, що у разі подання позову про стягнення національної валюти України - еквіваленту іноземної валюти ціна позову визначається згідно п.4 ч.1 ст.55 ГПК України в іноземній або національній валюті України за офіційним курсом, встановленим Національним банком України, на день подання позову. За змістом даної норми закону у разі подання до господарського суду позову про стягнення іноземної валюти обов'язковим є зазначення еквіваленту в національній валюті України (гривнях). Виходячи з останнього й визначається сума судового збору, що сплачується з позовної заяви: для нерезидентів - в іноземній валюті (за їх бажанням), для інших платників - у гривнях, у національній валюті (правова позиція викладена у п.3.4 постанови вищого господарського суду України від 26.12.2011р. N18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Офіційним курсом валюти вважається курс валюти, офіційно встановлений Національним банком України як уповноваженим органом держави (ст. 1 Закону України "Про Національний банк України").

Тобто, не залежно від того який спосіб сторони визначили у договорі для встановлення суми, що підлягає сплаті, при звернені до суду застосовується офіційний курс НБ України, оскільки від даної суми розраховується і сума судового збору, порядок якої встановлений ст.6 Закону України "Про судовий збір", згідно якої за подання позовів, ціна яких визначається в іноземній валюті, судовий збір сплачується у гривнях з урахуванням офіційного курсу гривні до іноземної валюти, встановленого Національним банком України на день сплати.

Відповідачем на виконання умов Договору про реструктуризацію перераховано двома платежами 4100грн., а саме :16.08.2013р. - 2050 грн. та 01.11.2013р. - 2050 грн., підтвердженням чого є виписка по рахунку.

Як випливає із розрахунку суми позову , позивачем сума 4100грн.,в еквіваленті 500 дол. США, зарахована в погашення пені нарахованої за несвоєчасну сплату заборгованості по встановленому сторонами графіку,при цьому , при здійснені розрахунку позивачем порушено порядок проведення нарахування пені встановлений чинним законодавством України, а саме:

- за приписами ст. 192 ЦК України іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях (ч. 1 ст. 533 ЦК України).

Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом (ч. 3 ст. 533 ЦК України).

Статтею 5 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" № 15-93 від 19.02.93р. встановлено, що використовувати іноземну валюту як засіб платежу на території України можливо за наявністю відповідної ліцензії.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Розмір пені, передбачений ст. 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (ст. 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань").

Таким чином, максимальний розмір пені пов'язаний із розміром облікової ставки Національного банку України. Оскільки чинне законодавство не передбачає встановлення Національним банком України облікової ставки для іноземної валюти, пеня має обчислюватися та стягуватися за судовими рішеннями лише у національній валюті України - гривні.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 01.04.15 у справі № 909/660/14.

Нарахування пені здійснено позивачем за первісним позовом у доларах США, тобто до іноземної валюти застосовано подвійну облікову ставку НБУ встановлену до національної валюти, що є неправомірним, оскільки порушує встановлений законодавством порядок нарахування пені , а тому в частині стягнення 44 996,35 доларів США, що еквівалентно 1 066 413,50 грн. пені в позові відмовляється, а сума 500 доларів США зараховується у погашення основної заборгованості по Договору про реструктуризацію.

При таких обставинах, сума боргу складає 60500 доларів США, що еквівалентно сумі 1 385 806 грн., згідно офіційного курсу встановленого НБ України станом на 27.10.2015р., яка підлягає до задоволення , як правомірно заявлена.

Доводи відповідача про те що договір про спільну діяльність від 09.02.2010р., укладено фізичними особами, а не субєктами підприємницької діяльності судом відхиляються, так як:

- Господарський кодекс України визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання.

Відповідно до ст.ст. 2, 55 ГК України учасниками відносин у сфері господарювання є, зокрема, суб'єкти господарювання - учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб'єктами господарювання є, зокрема, громадяни України,іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

За змістом ст. 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Майнові та інші відносини, що виникають між суб'єктами господарювання при безпосередньому здійсненні господарської діяльності, є господарсько-виробничими відносинами.

Згідно з ч. 1 ст. 128 ГК України громадянин визнається суб'єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу,згідно якої суб'єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа - підприємець у порядку, визначеному законом.

Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців станом на 27.10.2015р.: ОСОБА_2 зареєстрований як підприємець 13.05.1998р., ОСОБА_1 - 01.04.2004р.

Тобто, укладаючи 09.02.2010р. договір про спільну діяльність особи діяли як субєкти господарювання,а тому відсутність у договорі даних про їх правовий статус не впливає на правову природу договору, укладеного з комерційною ціллю для одержання прибутків, оскільки фізичним особам заборонено законодавством займатися комерційною діяльністю без здійснення державної реєстрації їх як підприємців.

Щодо доводів відповідача про те, що договір про спільну діяльність від 09.02.2010р. не зареєстрований у податковій інспекції, а отже є недійсним, судом відхиляються, так як дана обставина не є підставою визнання договору недійсним, оскільки відповідно до ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, що відповідачем не доведено.

Крім того.як випливає з умов договору про спільну діяльність, обовязок здійснити реєстрацію договору покладено на ФОП ОСОБА_2

Щодо тверджень відповідача про те, що ОСОБА_6 неправомірно надано йому кошти у доларах США ,то як зазначалось вище положення чинного законодавства хоч і визначають національну валюту України як єдиний законний платіжний засіб на території України, однак не містять заборони на вираження у договорі грошових зобов'язань в іноземній валюті, визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті, а також на здійснення перерахунку грошового зобов'язання у випадку зміни курсу національної валюти України по відношенню до іноземної валюти.

Щодо тверджень відповідача про відсутність оригіналу додатку №1 до договору, а тому відсутні докази на підтвердження факту передання коштів, судом відхиляються, так як спростовуються укладеним договором про реструктуризацію заборгованості від 26.03.2013р., а також визнанням самим відповідачем факту отримання коштів .

Щодо тверджень відповідача, що договору від 03.02.2010р. не існує в природі, то суд приймає до уваги доводи ФОП ОСОБА_1 щодо описки у договорі про реструктуризацію заборгованості від 26.03.2013р.,оскільки інших договорів про спільну діяльність,крім договору від 09.02.2010р. сторони не укладали.

В зустрічному позові про визнання Договору про узгодження та реструктуризацію заборгованості недійсним в позові відмовляється, з огляду на наступне:

- згідно зі статтею 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Статтею 203 ОСОБА_7 кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до п. 2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 N 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" правочин може бути визнаний недійсним з підстав, передбачених законом. Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 ОСОБА_7 кодексу України, статтями 207, 208 Господарського кодексу України. Правила, встановлені цими нормами, повинні застосовуватися господарськими судами в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог частин першої - третьої, п'ятої статті 203 ОСОБА_7 кодексу України і не підпадає під дію інших норм, які встановлюють підстави та наслідки недійсності правочинів. Отже, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Відповідно до ст.231 ЦК України правочин, вчинений особою проти її справжньої волі внаслідок застосування до неї фізичного чи психічного тиску з боку другої сторони або з боку іншої особи, визнається судом недійсним.

Позивач за зустрічним позовом не надав документів, якими підтверджуються обставини на які він посилається, а саме щодо створення важких для нього обставин та застосування до нього фізичного або психологічного тиску з боку відповідача чи інших осіб при укладенні спірного договору.

Відповідно до вимог ст. 33 ГПК України кожна із сторін повинна довести в суді ті обставини, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог чи заперечень.

В даному випадку ,відповідні вимоги можуть бути задоволені за умови доведеності позивачем фактів застосування до нього фізичного чи психологічного тиску з боку іншої сторони чи з боку третьої особи, вчинення правочину проти справжньої волі та наявність причинного зв'язку між фізичним або психічним тиском і вчиненням правочину, який оспорюється.

Відповідно до частини першої ст. 233 ЦК України правочин, який вчинено особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, може бути визнаний судом недійсним незалежно від того, хто був ініціатором такого правочину.

Разом з тим, матеріали справи свідчать, що договір укладений між сторонами за їх волевиявленням, договір спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, підтвердженням чого є часткове його виконання ФОП ОСОБА_2,а тому такий не є удаваним як стверджує останній.

Відповідно до ст.49 ГПК України, судові витрати в сумі покладаються на сторони , пропорційно розміру задоволених вимог.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.33, 34, 43, 49, 82, 84 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1.Первісний позов задовольнити частково.

2.Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (проспект Злуки, 55/119, м. Тернопіль, 46023, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (вул. Богдана Хмельницького, 10/12, м. Тернопіль, ідентифікаційний номер НОМЕР_2) 1 385 806,70 грн. боргу та 20 787,10 грн. судового збору.

3.В іншій частині позову відмовити.

4.В зустрічному позові про визнання Договору про узгодження та реструктуризацію заборгованості від 26.03.2013р. недійсним відмовити.

На рішення господарського суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня підписання рішення через місцевий господарський суд.

Повне рішення складено "31" травня 2016р.

Головуючий суддя М.С. Стадник

Суддя Н.О.Андрусик

Суддя С.Г. Стопник