ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" травня 2016 р. Справа № 926/1333/15

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Костів Т.С.

суддів Малех І.Б.

ОСОБА_1

при секретарі Кобзар О.В.

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства Центр сучасної офтальмології Ваш зір, м. Чернівці, вх. №01-05/1489/16 від 28.03.2016 року

на рішення господарського суду Чернівецької області від 09.03.2016 року

у справі № 926/1333/15

за позовом: Приватного підприємства Центр сучасної офтальмології Ваш зір, м. Чернівці

до відповідача 1: Приватної медичної установи Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння, м. Чернівці

до відповідача 2: Комунального підприємства Редакція газети Подільські вісті, м. Хмельницький

про : зобовязання спростувати недобросовісну рекламу

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2 представник на підставі довіреності № 1/2015 від 12.04.2015 року;

від відповідача 1: зявився представник;

від відповідача 2: не зявився;

В С Т А Н О В И В :

рішенням господарського суду Чернівецької області від 09.03.2016 року у справі №926/1333/15 (суддя Проскурняк О.Г.) у задоволенні позовних вимог Приватного підприємства Центр сучасної офтальмології Ваш зір, до відповідача 1 Приватної медичної установи Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння, до відповідача 2 Комунального підприємства Редакція газети Подільські вісті, про зобовязання спростувати недобросовісну рекламу відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Чернівецької області від 09.03.2016 року у справі №926/1333/15, позивач Приватне підприємство Центр сучасної офтальмології Ваш зір подав апеляційну скаргу.

У своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що ст. 26 Закону України «Про рекламу» не може обмежувати повноважень суду по визнанню реклами недобросовісною. Спростування недобросовісної реклами за рішенням суду не повязується із рішенням будь-якого іншого органу державної влади. Судом не взято до уваги те, що питання правильності вибору способу захисту порушеного права було предметом розгляду у справі №4/73, у якій Вищий господарський суд України у постанові від 05.04.2011 р. вказав, що зясувавши, що підприємством у названих засобах масової інформації розповсюджувалася недобросовісна реклама; такі дії підприємства були спрямовані на привернення до себе якомога більшої кількості клієнтів, які потребують офтальмологічних послуг, в звязку з чим порушувалося право установи на підприємницьку діяльність та вільне конкурентне середовище; обрані позивачем способи захисту свого права відповідають Законові України «Про рекламу» в частині зобовязання спростувати недобросовісну рекламу і не відповідають у частині визнання реклами недостовірною, - попередні судові інстанції дійшли висновку щодо часткового задоволення позовних вимог. Опублікування позивачем уточнень до реклами не призвело до усунення предмету спору, а навпаки підтверджує визнання відповідачем поширення недостовірної реклами. Опубліковані лише після звернення до суду з позовом до ПМУ «Прозріння» уточнення, не призвели до усунення предмету спору, оскільки за своєю суттю, формою та виконанням не відповідають вимогам до спростування недостовірної реклами. Вказаними уточненнями не спростовано факт розповсюдження в рекламі неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань про те, що керівник центру ОСОБА_3 не є «кандидатом медичних наук» із дипломом державного зразку. Скаржник також вважає, що поширювана ПМУ «Прозріння» реклама безумовно містить недостовірну інформацію та вводить споживачів в оману щодо наявності у керівника ПМУ «Прозріння» звання кандидата медичних наук, оскільки ОСОБА_3 не є кандидатом медичних наук (доктором філософії) у розумінні Закону України «Про вищу освіту» та «Про освіту», йому не присвоєно відповідний освітньо-кваліфікаційний рівень. Крім того, сама назва громадської організації «Вища міжакадемічна комісія Вищого експертно-кваліфікаційного комітету» може призвести до введення в оману споживачів щодо належності зазначеної організації до державної системи атестації освітньо-кваліфікаційного рівня або компетентного органу Російської Федерації.

На підставі викладеного апелянт просить скасувати рішення господарського суду Чернівецької області від 09.03.2016 р. у справі № 926/1333/15 та задовольнити позов.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.03.2016р. справу № 926/1333/15 призначено судді-доповідачу ОСОБА_4 та іншим суддям, які входять до складу колегії, а саме суддям: Марку Р.І. та Желіку М.Б..

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 31.03.2016 р. подані скаржником матеріали визнано достатніми для прийняття їх до провадження в апеляційній інстанції, розгляд справи призначено на 12.04.2016 р..

11.04.2016 року, керівником апарату винесено розпорядження № 108 від 11.04.2016 року щодо проведення автоматичної зміни складу колегії у звязку із перебуванням у відпусці судді-члена колегії ОСОБА_5.

Протоколом автоматизованої зміни складу колегії суддів від 11.04.2016р. справу № 926/1333/15 призначено судді-доповідачу ОСОБА_4 та іншим суддям, які входять до складу колегії, а саме суддям: Малех І.Б. та Желіку М.Б..

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 12.04.2016 року, клопотання Приватного підприємства Центр сучасної офтальмології Ваш зір про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено, розгляд справи було відкладено на 26.04.2016 року та доручено господарському суді Чернівецької області забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

26.04.2016 року було складено повідомлення у якому зазначено, що у звязку із відрядженням судді члена колегії Желіка М.Б., розгляд вищевказаної справи не відбувся з урахуванням положень абз. 2 пп.2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням ОСОБА_5 суддів України № 21 від 03.03.2016 року.

Ухвалою суду від 04.05.2016 року розгляд справи відкладався на 24.05.2016 року.

Представникам сторін розяснено їх права та обовязки згідно ст.22 ГПК України.

В судове засідання 24.05.2016 року яке відбувалось в режимі відеоконференції у господарський суд Чернівецької області зявився представник апелянта, подану ним апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, надав усні пояснення по суті спору.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив, рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Окрім того, останнім подано заяву про долучення до матеріалів справи судової практики.(вих. № б/ від 12.05.2015 року).

Представник відповідача 2 в судове засідання повторно не зявився, причин неявки суду не довів, хоч був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення.

Колегія суддів зазначає про те, що враховуючи, що явка представників сторін у судове засідання не була визнана судом обовязковою, а також достатність матеріалів справи для розгляду апеляційної скарги по суті, справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне:

як правильно встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, на замовлення приватної медичної установи Міжнародний науково-практичний центр східної медицини "Прозріння" у випусках газети Подільські вісті № 134-135 від 02.10.2014 року та № 142-143 від 16.10.2014 року опублікована реклама із зображенням керівника центру "АS" ОСОБА_3 із вказівкою, що він є кандидатом медичних наук.

Суд першої інстанції підставно встановив, що зазначений диплом кандидата наук виданий ОСОБА_3 в Російській Федерації Вищим експертно-кваліфікаційним комітетом відповідно до рішення Вищої міжакадемічної атестаційної комісії від 21.03.2014 р. № 014002-1к. Вищий експертно-кваліфікаційний комітет є громадською організацією і його діяльність не має відношення до державної системи атестації наукових та науково-педагогічних працівників, а дипломи та атестати, що видані цією організацією не є документами державного зразка.

Чернівецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що диплом кандидата медичних наук ОСОБА_3 не є дипломом України про присвоєння наукового ступеня, а отриманий на території Російської Федерації. Також, згідно законодавства Російської Федерації, даний диплом не є дипломом державного зразка у Російській Федерації. Також цим органом зазначено, що зазначені дії Приватної медичної установи Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння ставлять її у більш вигідне становище і надають їй переваги серед інших субєктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку та містять ознаки порушення, передбаченого ст.15-1 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції. Відповідно до рекомендації №8 (вих.№01-20/269 від 24.03.2015) адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Приватній медичній установі Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння рекомендовано вжити заходів щодо усунення наслідків та недопущення в подальшому дій, які полягають у поширенні інформації, що вводить в оману. Рекомендація видана на підставі матеріалів дослідження проведеного за заявою ПП Центр сучасної офтальмології Ваш зір від 17.02.2014 щодо ознак порушення Приватною медичною установою Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння законодавства про захист від недобросовісної конкуренції під час рекламування своєї діяльності в засобах масової інформації.

Приватна медична установа Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння відповіла на рекомендацію, і письмово повідомила Чернівецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, що в подальшому розроблятиме нові рекламні макети вказаної установи, в яких деталізуватиметься інформація про отримані дипломи керівника ОСОБА_3 для надання більш повної інформації споживачам, що унеможливлюватиме будь-які домисли та можливість введення споживачів в оману з приводу наявних у нього дипломів внаслідок нечіткості та неповноти рекламних формулювань (письмове повідомлення вих. №239 від 13.07.2015).

Відповідно до рекомендації №31 (вих. №01-20/730 від 23.07.2015) адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Приватній медичній установі Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння рекомендовано вжити заходів, спрямованих на недопущення дій, які можуть містити ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст.15-1 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, в частині поширення інформації, що вводить в оману.

Зважаючи на ці рекомендації, у випуску газети Подільські вісті № 92-93 (20575-20576) від 20.08.2015 надруковано уточнення наступного змісу: Уточнення. У рекламі мережі офтальмологічних центрів ОСОБА_3 напис Керівник центру AS, кандидат медичних наук, Заслужений лікар України, ОСОБА_3 просимо вважати як Керівник центру AS, кандидат медичних наук згідно диплому КМ №014009, що виданий за рішенням Вищої міжакадемічної атестаційної комісії від 21.03.2014 №014002-1к при Вищому експертно-кваліфікаційному комітеті, Заслужений лікар України, ОСОБА_3.

Скаржник посилається на те, що тим самим відповідач визнав факт порушення законодавства про рекламу, а таке уточнення не носить характеру спростування недостовірної реклами.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про рекламу", реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. Недобросовісна реклама - реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження. Згідно із ст.10 Закону України "Про рекламу" недобросовісна реклама забороняється. Відповідальність за недобросовісну рекламу несе винна особа. Рішення щодо визнання реклами недобросовісною приймають державні органи, визначені у статті 26 цього Закону, - зокрема, Антимонопольний комітет України в частині контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції. Чернівецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України рекомендувало Приватній медичній установі Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння вжити заходів щодо усунення наслідків та недопущення в подальшому дій, які полягають у поширенні інформації, що вводить в оману.

Посилання скаржника на те, що суд першої інстанції самоусунувся від вирішення даного питання, зазначивши, що таке рішення має приймати орган АМК України, не відповідає змісту судового рішення, у якому суд не обумовлював висновок про відмову у позові зазначеним мотивом, здійснивши лише посилання на вказану правову норму. Натомість, у рішенні суд правильно зазначив, що публічне спростування недобросовісної та неправомірної порівняльної реклами здійснюється добровільно або за рішенням суду. Публічне спростування недобросовісної та неправомірної порівняльної реклами здійснюється за рахунок винної особи. Публічне спростування недобросовісної та неправомірної порівняльної реклами здійснюється в такому ж порядку, в якому вона була розміщена (ст.28 Закону України "Про рекламу"). Згідно ч. 2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають в державі. Офіційне тлумачення ч. 2 ст. 124 Конституції України було здійснено Конституційним Судом України і викладене в Рішенні Конституційного Суду України від 09.07.10 № 15-рп/2002 у справі № 1-2/2002, яким встановлено, що право особи на звернення до суду не може бути обмежене законом, іншим нормативно-правовим актом, та в Рішенні Конституційного Суду України від 25.12.97 № 18/1206-97, яким встановлено, що юрисдикція судів, тобто їх повноваження вирішувати спори про право та інші правові питання поширюється на всі правовідносини, що виникають в державі.

Суд першої інстанції також врахував позицію Вищого господарського суду України у справі між тими ж сторонами. Вищий господарський суд України у своїй постанові від 01.12.2015 року у справі № 926/873/15 за позовом ПП Центр сучасної офтальмології Ваш зір до Приватної медичної установи Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння та ПП Пресова агенція Вільне життя про зобовязання спростувати недобросовісну рекламу зробив також висновок, що ст. 26 Закону України "Про рекламу" не може обмежувати повноважень суду по визнанню реклами недобросовісною. Однак, самі лише рекомендації Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідачу-1 і його висновки, що дії відповідача-1 порушують ст. 15-1 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренці" не можуть бути підставою для спростування такої реклами.

Таким чином, суд першої інстанції відмовив у позові з підстави недоведеності позовних вимог, вважаючи недостатнім доказом рекомендації органу АМК України.

Колегія суддів вважає, що тим самим суд першої інстанції неповно дослідив обставини справи.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору (ст.15-1 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції). Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені) (п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 р. №1 Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи).

Колегія суддів погоджується із скаржником у тому, що у первісному своєму викладі реклама характеризується як недобросовісна за критерієм неточності, що могла завдати шкоди особам. Однак, до дати звернення із позовом, така неточність була усунута у спосіб, що не суперечить закону. Твердження скаржника про те, що таке усунення неточності не відповідає вимогам щодо спростування, і що спростування слід здійснити шляхом опублікування його під заголовком: «СПРОСТУВАННЯ» із зображенням керівника центру ОСОБА_3 та повідомленням наступного змісту: «Наявність наукового ступеня кандидата медичних наук у керівника центру «А8» ОСОБА_3 не відповідає дійсності», не заслуговує на увагу, враховуючи, що ст. 28 Закону України «Про рекламу» не встановлює вимог щодо конкретних слів чи формулювань такого спростування. Те, що уточнення було здійснене без використання формулювань, які б бажав скаржник, не спростовує факту приведення відповідачем реклами у відповідність до закону.

Належних доказів порушення закону та прав позивача відповідачами при зверненні із позовом суду надано не було, у звязку із чим констатована неповнота дослідження судом першої інстанції обставин справи носить незначний і формальний характер та не вплинула на правильність рішення по суті.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися досуду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів, зокрема, частиною третьою цієї норми закону встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У відповідності до ч. 1 ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, наявні в них докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, рішення господарського суду Чернівецької області від 09.03.2016 року у справі № 926/1333/15 слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 1, 21, 33, 43, 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1.Апеляційну скаргу Приватного підприємства Центр сучасної офтальмології Ваш зір, м. Чернівці, вх. №01-05/1489/16 від 28.03.2016 року - залишити без задоволення, а рішення господарського суду Чернівецької області від 09.03.2016 року у справі № 926/1333/15 без змін.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

3.Матеріали справи скерувати до господарського суду Чернівецької області.

Повний текст постанови суду оформлено і підписано відповідно до вимог статті 105 ГПК України 30.05.2016 року.

Головуючий-суддя Костів Т.С.

Суддя Малех І.Б.

Суддя Желік М.Б.