ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" травня 2016 р. Справа № 922/5598/14

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Гребенюк Н. В. , суддя Істоміна О.А.

при секретарі Белкікій О.В.

за участю представників сторін:

прокурор: Горгуль Н.В. (посвідчення № 036152 від 29.10.15 р.)

позивача: ОСОБА_1 (довіреність № 715 від 19.04.16 р.)

відповідача: ОСОБА_2 (довіреність № 39 від 09.12.15 р.)

третьої особи: ОСОБА_3 (довіреність б/н від 06.01.16 р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу розглянувши апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету (вх. № 919Х/3) та апеляційну скаргу прокурора Харківської області (вх. № 1185Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 11.03.2016 р. у справі № 922/5598/15

за позовом Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд", м. Харків
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про та позовом до про визнання недійсним рішення. третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3", м, Харків Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків визнання недійсними пункти рішення за участю Прокуратури Харківської області, м. Харків
ВСТАНОВИЛА:

Розглядається позов Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними пунктів 1, 2, 4, 5, 10, 11, 13, 14, 25, 26, 37, 38, 40, 41, 43, 44, 46, 47, 49, 50, 55, 56, 58, 59, 61, 62 Рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20 листопада 2014 року у справі № 3/01-227-14 щодо визнання дій позивача та товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" по погодженню конкурсних пропозицій під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лоту 1, 2, 4, 5, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, що проводились Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, з метою забезпечення перемоги КП "Шляхремонт", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджень дій, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафів по лоту 1, 2, 4, 5, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21 у розмірі 68000,00 грн. (шістдесят вісім тисяч гривень 00 коп.) у загальному розмірі 816000,00 (вісімсот шістнадцять тисяч гривень 00 коп.) та позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними п.п 1-6, 10-15, 25-27, 37-51, 55-63 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20 листопада 2014 року № 223-р/к по справі № 3/01-227-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Заявою від 17.02.2015 р. (вх. № 6354) у справу вступила прокуратура Харківської області, про що її представник повідомив суд і усно в судовому засіданні 19.02.2015 року.

Рішенням господарського суду Харківської області від 15.06.15 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Жельне С.Ч., суддя Лавренюк Т.А., суддя Макаренко О.В.),залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 21.09.15 (колегія суддів у складі: головуючого-судді Черленяк М.І., суддів: Ільїн О.В., Хачатрян В.С.), позови задоволені повністю: визнано недійсними п.п. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 25, 26, 27, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20.11.14 №223-р/к по справі №3/01-227-14 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Постановою Вищого господарського суду від 10.12.2015 р. касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення господарського суду Харківської області від 15.06.15 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 21.09.15 у справі №922/5598/14 скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 11.03.2016 року (суддя Хотенець П.В.) позов комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено повністю.

Визнано недійсними пункти 1, 2, 4, 5, 10, 11, 13, 14, 25, 26, 37, 38, 40, 41, 43, 44, 46, 47, 49, 50, 55, 56, 58, 59, 61, 62 Рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20 листопада 2014 року у справі № 3/01-227-14 щодо визнання дій позивача та Товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" по погодженю конкурсних пропозицій під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лоту 1, 2, 4, 5, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21 що проводились Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, з метою зебезпечення перемоги КП "Шляхремонт", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджень дій, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафів по лоту 1, 2, 4, 5, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21 у розмірі 68000,00 грн. (шістдесят вісім тисяч гривень 00 коп.) у загальному розмірі 816000,00 (вісімсот шістнадцять тисяч гривень 00 коп.)

Позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено повністю.

Визнано недійсними п.п 1-6, 10-15, 25-27, 37-51, 55-63 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 20 листопада 2014 року № 223-р/к по справі № 3/01-227-14 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету не погодилось з даним рішенням, подало апеляційну скаргу, в якій просило оскаржуване рішення скасувати.

Так, в своїй апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що позивач - комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" та третя особа - товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" в процесі підготовки документів, необхідних для участі в спірних торгах, та під час самих торгів діяли не самостійно, узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обовязковою умовою конкуренції, внаслідок чого конкуренцію між ними в межах торгів було спотворено.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 04.04.2016 р. прийнято дану апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 27.04.2016 р. на 10:30 год.

Крім того, прокурор Харківської області також не погодився з зазначеним рішення, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог КПСП "Шляхрембуд" відмовити. Судовий збір за подання даної апеляційної скарги покласти на відповідача.

Так, в своїй апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лотам 1,2,4,5,9,13,14,15,16,17,19,20,21, які проводились Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, призвело до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення результатів торгів, результатом якого було отримання вигоди одним з учасників узгоджених дій, а саме: КПСП «Шляхрембу» а ТДВ «Спецбуд-3».

Враховуючи що апеляційна скарга прокуратури Харківської області та апеляційна скарга Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України подані на одне і те ж рішення господарського суду Харківської області від 11.03.2016 року по справі №922/5598/14, колегія суддів ухвалою від 26.04.2016 року обєднала їх в одне апеляційне провадження.

Позивач 27.04.2016 р. надав за вх. № 4504 відзив на апеляційну скаргу, в якому проти апеляційної скарги відповідача заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.

Третя особа 27.04.2016 р. надав за вх. № 4507 відзив на апеляційну скаргу, в якому проти апеляційної скарги відповідача заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційних скаргах та відзивах на них доводи сторін, заслухавши у судовому засіданні пояснення представника позивача, відповідача, третьої особи та прокурора, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги відповідача та прокурора задоволенню не підлягають, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 223-р/к від 20 листопада 2014 року по справі № 3/01-227-14 було встановлено порушення з боку Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" (позивача) та товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" (третьої особи, яка заявляє самостійній вимоги на предмет спору) законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 з урахуванням обставин, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктами 2, 5, 11, 14, 26, 38, 41, 44, 47, 50, 56, 59, 62 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 223-р/к від 20 листопада 2014 року згідно зі статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача накладено штраф на загальну суму 816 000,00 грн.

Пунктами 3, 6, 12, 15, 27, 39, 42, 45, 48, 51, 57, 60, 63 рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 223-р/к від 20 листопада 2014 року згідно зі ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції на третю особу накладено штраф на загальну суму 26 000,00грн.

Оскаржуваним рішенням відділенням Антимонопольного комітету визнано, що позивач та третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" погодивши, до проведення торгів на закупівлю робіт, з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лоту 1, 2 ,4, 5, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, які проводились Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги позивача, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Як вбачається з матеріалів справи, Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (замовник) прийнято конкурсні пропозиції для участі у конкурсних торгах на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг (Торги) від пяти субєктів господарювання: Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" - основним видом діяльності якого є виконання шляхових будівельних і ремонтних робіт; Товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" - основним видом діяльності якого є будівельні, будівельно-монтажні, ремонтні, пусконалагоджувальні та інші подібного виду роботи; Товариства з обмеженою відповідальністю «Паркінг+» - основним видом діяльності якого є створення полотна автострад доріг, вулиць, шосе та інших автомобільних і пішохідних доріг; Товариства з обмеженою відповідальністю «Дортехстрой» - основним видом діяльності якого є будівництво доріг та автострад; та ПП «Бриз, СПД» - основним видом діяльності якого є будівництво доріг та автострад.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) переможцем Торгів за критеріями «ціна» та «умови розрахунку» визнано:

- по лотам 1, 2, 4, 5, 9, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21 - Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд";

- по лотам 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18 - Товариство з обмеженою відповідальністю «Паркінг+».

Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 223-р/к від 20 листопада 2014 року по справі № 3/01-227-14 обґрунтовано тим, що участь у різних лотах не всіх учасників торгів, які мали можливість для виконання робіт; має місце чергування учасників торгів щодо отримання перемог у конкурсних процедурах; переможці торгів пропонували виконання робіт без авансу, тоді як всі пропозиції інших учасників торгів містили умову авансового платежу 30% від суми замовлення; під час формування цін вартість однакових будівельних матеріалів відрізнялась по лотах в залежності від мети: здобуття перемоги або програшу; в ході порівняльного аналізу конкурсних пропозицій учасників торгів встановлені докази спільної підготовки документів.

Відповідач на підставі переліченого вважає, що характер та кількість виявлених спільних рис виключають можливість того, що конкурсні пропозиції позивача та товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними. Зазначені обставини вказують на те, що конкурсні пропозиції готувались учасниками торгів спільно та мав місце обмін інформацією між ними. Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

Згідно статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. За змістом пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно нормам статей 5 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні статті 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений. При цьому обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Відповідно до частини 1, 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом. Згідно пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями, в тому числі, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Важливою групою норм, які підлягають застосуванню при розгляді даної справи, є норми, що регулюють процедуру розгляду справ органами Антимонопольного комітету України.

Так, згідно статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Натомість, відповідно до частини 1 статті 40 вказаного Закону, особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу.

Також, згідно частин 1-3 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність).

Крім того, частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Аналізуючи перелічені норми в їх сукупності, судова колегія приходить до висновку про те, що законодавство покладає обовязок по доведенню вчинення того чи іншого порушення законодавства про захист економічної конкуренції на органи Антимонопольного комітету України. Інші особи, в тому числі й ті, стосовно яких здійснюється розслідування справи, мають право, але не зобовязані надавати докази своєї невинуватості або дотримання чинного законодавства.

При цьому, судова колегія вважає, що оскільки предметом розгляду в справі є скасування рішення органу Антимонопольного комітету України, при розгляді справи підлягають оцінці лише ті докази, які були зібрані відповідачем в ході розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії і сталі підставою для прийняття спірного рішення.

Ці висновки судової колегії відповідають судовій практиці та розясненням Вищого господарського суду України. Так, у пункті 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26 грудня 2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" вказано, що у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

З матеріалів справи вбачається, що в конкурсних торгах на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг, представлених лотами №№ 1, 2, 4, 5, 14,16, 17, 19, 20, 21 брали участь два учасники - КП "Шляхрембуд" і ТДВ "Спецбуд-3". В конкурсних торгах на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг, представлених лотами № 9, 13, 15 брали участь три учасники - КП "Шляхрембуд", ТДВ "Спецбуд-3",ТОВ "Паркінг+".

В спірному рішенні відповідач зазначає про наявність, на його переконання, узгоджених дій між КП «Шляхрембуд» та ТДВ «Спецбуд-3». Але, жодного доказу або навіть ствердження про наявність узгоджених дій між вказаними особами та ТОВ «Паркінг+» спірне рішення не містить. З урахуванням цього, узгодженість дій між двома учасниками торгів (навіть у випадку її встановлення) без погодження з третім учасником не може гарантувати перемогу будь-кому з учасників таких спільних дій, а отже і не може спотворити результати торгів.

Відповідач в спірному рішенні зазначає, що в ході розгляду справи встановлено, що переможці торгів пропонували виконання робіт без авансу, в той час як всі пропозиції інших учасників містили умову авансового платежу 30% від суми замовлення.

Судовою колегією встановлено, що в усіх 16 пропозиціях позивача, в яких він або виграв або програв, були вказані однакові умови розрахунків, а саме виконання робіт без авансу. Це підтверджується пунктами 6 пропозицій конкурсних торгів: № 274/02 від 30.04.2014р.; № 275/02 від 30.04.2014р.; № 276/02 від 30.04.2014р.; № 277/02 від 30.04.2014р.; № 278/02 від 30.04.2014р.; № 279/02 від 30.04.2014р.; № 280/02 від 30.04.2014р.; № 281/02 від 30.04.2014р.; № 282/02 від 30.04.2014р.; № 283/02 від 30.04.2014р.; № 284/02 від 30.04.2014р.; № 285/02 від 30.04.2014р.; № 286/02 від 30.04.2014р.; № 287/02 від 30.04.2014р.; № 288/02 від 30.04.2014р.; № 289/02 від 30.04.2014р.

Також судовою колегією встановлено, що третя особа у всіх пропозиціях, які вона подавала на тендер, передбачала умовами розрахунків авансовий платіж в розмірі 30 відсотків від суми замовлення. В ході розгляду справи в суді третя особа пояснила, що умова авансового платежу для неї була суттєвою, оскільки виконати роботи без авансу не дозволяв її фінансово-господарський стан. Ці ствердження відповідачем в ході розгляду ним справи не досліджені і не спростовані.

Крім того, судова колегія встановила, що ТДВ «Спецбуд-3» взагалі не отримав перемоги за жодним з пропонованих лотів. Переможцями за різними лотами були визначені КП «Шляхрембуд» та ТОВ «Паркінг+». Тому, відповідачеві слід було проаналізувати наявність чи відсутність узгоджених дій саме між даними особами. Але цього зроблено не було. Жодних висновків про наявність цієї узгодженості відповідач не зробив, належних і достатніх доказів не надав.

Більше того, до матеріалів справи залучені копії Постанови Вищого господарського суду України від 13.10.2015р. по справі № 922/6033/14 та Постанови Вищого господарського суду України від 08.09.2015р. по справі № 922/5967/14, в якій приймав участь відповідач.

З наведених рішень Вищої судової інстанції вбачається, що ТОВ «Паркінг+» під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту доріг і штучних споруд (мостів, шляхопроводів та інших) по лотам 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 18, що проводилися Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради отримав перемогу законно і обґрунтовано. Жодних доказів наявності порушень антимонопольного законодавства не встановлено. Оскільки в лотах, в яких перемогло ТОВ «Паркінг+», міститься умова про виконання робіт без авансу, перелічені вище судові рішення, в тому числі, встановили факт відсутності узгоджених антиконкурентних дій між ТОВ «Паркінг+» та КП «Шляхрембуд» в частині встановлення умов розрахунку.

Оскільки відповідно до Рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 223-р/к від 20 листопада 2014 року позивачі зазначені як особи, які діяли умисно, послідовно і спільно з підприємствами ТОВ «Паркінг+» та КП «Шляхрембуд», кваліфікація вищими судовими інстанціями зазначених підприємств як таких, що не скоювали узгоджених антиконкурентних дій, свідчить про відсутність вини позивачів і у даній справі.

Відповідач в спірному рішенні стверджує, що пропозиції ТДВ «Спецбуд-3» та ТОВ «Дортехстрой» подані в останній день подачі конкурсних пропозицій і приблизно в один час. Втім, як це ствердження співвідноситься з узгодженістю дій між ТДВ «Спецбуд-3» та КП «Шляхрембуд» в спірному рішенні не зазначено.

Крім того, судова колегія вважає, що сам по собі факт подання документів разом або з невеликими проміжками часу двома особами, за наявності переконливих доказів, може свідчити лише про узгоджені дії тільки між вказаними двома особами.

Також судова колегія враховує, що рішенням Вищого адміністративного суду України від 13 жовтня 2015 року по справі № 922/6033/14, в якій приймав участь відповідач, було встановлено, що подання пропозицій ТДВ "Спецбуд-3" та ТОВ "Дортехстрой" в останній день подачі конкурсних пропозицій майже одночасно не свідчить про узгодженість дій між ТОВ "Дортехстрой" та ТОВ "Паркінг+" при підготовці пропозицій по лотам № 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12 та 18, оскільки ТДВ "Спецбуд-3" взагалі не брало участі в торгах по лотам № 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12 та 18.

Також відповідач в спірному рішенні стверджує, що в ході аналізу формування цін по кожному окремому лоту виявлено, що вартість однакових будівельних матеріалів відрізняється по лотах в залежності від мети: здобуття перемоги або програшу.

Розглядаючи скаргу в цій частині судова колегія погоджується із ствердженням позивача, що його цінові пропозиції ідентичні по всім будівельним матеріалам, окрім прямо зазначених в спірному рішенні. Це ствердження підтверджується матеріалами судової справи і не спростовано відповідачем.

Крім того, судова колегія дослідила ствердження відповідача про те, що запропоновані позивачем ціни на суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон пористий), що застосовуються у нижніх шарах покриттів, дрібнозернисті, марки 1, нібито різняться у тендерних пропозиціях. А саме, у лотах, по яким позивач був визнаний переможцем, запропонована ціна нібито на 5 % менша, ніж ціни по лотам, де він програв. Це ствердження відповідача спростовується наявними в матеріалах справи пропозиціями конкурсних торгів по всім лотам, що міститься в відомості ресурсів (форма 5а). Різниця поточної ціни викликана різними відстанями від бази постачальника до місця проведення робіт, про що вказано в самих відомостях.

Судова колегія також дослідила ствердження відповідача про те, що запропоновані позивачем ціни на плити опорні ПД6 залізобетонні серія 3.900.1-14 випуск 1 відрізняються між собою і по тих лотах, де позивач був визнаний переможцем запропонована ціна на 60 % менша, ніж ціни по лотах, по яких він програв. Ці ствердження підтверджені матеріалами справи. Втім, одночасно судовою колегією встановлена і відмінність по різних лотах запропонованих позивачем цін на бруски обрізні з хвойних порід, довжина 4-6,5м, ширина 75-150мм, товщина 40-75 мм, ІІІ сорт. При цьому, за даною позицією ситуація абсолютно протилежна: в тих лотах, в яких позивач був визнаний переможцем запропонована ціна суттєво більша, ніж ціни по лотах, за якими позивач не був переможцем.

Судова колегія вважає, що вказані відмінності слід було ретельно проаналізувати відповідачеві на стадії розгляду справи про вчинення антиконкурентних узгоджених дій і до винесення спірного рішення. В тому числі, згідно статті 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції», органи Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження. Оскільки обовязок доказування наявності порушення законодавства покладена саме на відповідача, це право мало бути реалізоване ним у встановленому законом порядку з метою прийняття мотивованого і належним чином обґрунтованого рішення. При цьому, в ході проведення експертизи мали бути встановлена або спростована наявність обєктивних причин розрізнення пропозицій позивача по різним категоріям матеріалів. Але, відповідач не прийняв рішення про проведення експертизи, припустивши бездоказові ствердження про безпідставність запропонованих позивачем різних цін, що призвело до прийняття необгрунтованого рішення.

Судова колегія також критично оцінює ствердження відповідача про те, що оскільки ТОВ «Дортехстрой» та ТДВ «Спецбуд-3» приймали участь тільки по тим лотам, де переможцем визначались ТОВ «Паркінг+» та КП «Шляхрембуд», і ці компанії не перемогли в жодному лоті, то цей факт свідчить про наявність так званих «пропозицій прикриття». Право приймати участь у торгах по всіх лотах, або їх частині є правом, а не обовязком осіб. І реалізують вони його на свій розсуд, самостійно. Ці висновки містяться, зокрема, у Постанові Вищого господарського суду України від 08 вересня 2015 року по справі № 922/5967/14, в якій приймав участь і відповідач.

Крім того, колегія суддів зазначає, що теза відповідача про чергування учасників суперечить тезі про використання пропозицій цих учасників, як пропозицій прикриття, оскільки ці учасники також вигравали окремі лоти, тобто були переможцями торгів.

В судовому засіданні на запитання колегії суддів представник відповідача пояснила, що вірним слід вважати висновки відповідача щодо чергування, а довести наявність пропозицій прикриття відповідач не може.

Також судова колегія вважає необхідним надати окрему оцінку ствердженню відповідача про визнання ТДВ «Спецбуд-3» своїй вини в скоєнні антиконкурентних узгоджених дій.

Згідно частини 1 статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. А згідно частини 2 цієї ж статті, збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Жодна норма Закону України «Про захист економічної конкуренції» не звільняє відповідача від обовязку повноцінного збору переконливих доказів порушення особою вимог законодавства у випадку, коли одна з сторін передбачуваного порушення визнала свою вину. Крім цього, законодавство не обмежує осіб у праві відмовитися від раніше наданих нею пояснень і надати інші пояснення, в тому числі про невизнання власної вини. Третя особа, ТДВ «Спецбуд-3», в ході розгляду справи надала пояснення про невизнання своєї вини у вчиненні порушення норм Закону України «Про захист економічної конкуренції». Третя особа при цьому в своїх письмових поясненнях від 08.02.2016р. зазначає, що вона не має в штаті юриста, і враховуючи складну фінансову ситуацію у країні, накладення штрафів у великих розмірах призвело б до повної зупинки роботи підприємства, багато людей у такій ситуації залишилось би без роботи. Враховуючи ці міркування, третя особа було вимушено формально визнати ті порушення, які воно не вчиняло.

В ході розгляду справи третя особа звернулася з окремим позовом про скасування спірного рішення. Ці заяви і звернення ТДВ «Спецбуд-3» є письмовими доказами, які мають бути оцінені судом при розгляді справи у сукупності із раніше наданими поясненнями про визнання вини і іншими зібраними при розгляді справи доказами. Тому, посилання відповідача на визнання ТДВ «Спецбуд-3» своєї вини не може вважатися достатнім доказом вчинення правопорушення як цією особою, так і позивачем.

Крім того, судова колегія дослідила зміст листа, з яким ТДВ «Спецбуд-3» звернулося до відповідача і погодилось з висновками по справі № 3/01-227-14. Даний лист не містить жодного посилання на те, у чому саме полягало порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, і з чим висловив свою згоду ТДВ «Спецбуд-3. Отже, зараз неможливо встановити, чи мав ТДВ «Спецбуд-3» всю повноту зібраної відповідачем інформації про виявлені порушення, чи дійсно ознайомлювався він із матеріалами справи та суттю звинувачень, чи розумів наслідки визнання ним своєї вини. Отже, встановити наскільки визнання ТДВ «Спецбуд-3» висновків відповідача було свідомим і обєктивним не уявляється можливим.

Надаючи оцінку виявленим відповідачем співпадінням в оформленні документів між позивачем та ТДВ «Спецбуд-3», судова колегія враховує наступне.

За змістом спірного рішення, позивач та третя особа були притягнуті до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (антиконкурентні узгоджені дії). Відтак, всі аргументи відповідача слід аналізувати з точки зору, чи свідчать вони про наявність вказаного порушення.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Ця норма відповідає і визначенню антиконкурентних узгоджених дій, що міститься в ч.1 ст.6 вказаного закону, а саме: антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку про те, що відповідач в спірному рішенні мав переконливо довести, що та чи інша поведінка позивача та третьої особи призвела чи могла призвести до спотворення результатів торгів і, відтак, до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Суттєвим для розгляду справи те, що згідно пункту 1 статті 5 Закону України "Про здійснення державних закупівель" вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурі закупівлі на рівних умовах відповідно до положень цього Закону. Нормою частини 1 статті 10 цього ж закону передбачено, що замовник для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу (що здійснюється безоплатно) у порядку, встановленому цим Законом, надає таку інформацію про закупівлю:оголошення про проведення процедури закупівлі - після публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель, але не пізніш як за 30 днів до дня розкриття пропозицій конкурсних торгів або кваліфікаційних пропозицій, якщо цим Законом для окремих процедур закупівлі не встановлено інший строк.

Крім того, з урахуванням норм статті 27 Закону України "Про здійснення державних закупівель", відомості щодо назви, місцезнаходження учасників процедури закупівлі за державні кошти, ціни їх тендерної пропозиції та кількості учасників цієї процедури закупівлі оголошуються замовником безпосередньо під час проведення процедури розкриття тендерних пропозицій і є невідомими учасникам до офіційного розкриття замовником тендерних пропозицій учасників, що їх готували та подали.

Дослідивши матеріали судової справи судова колегія встановила, що відповідач не довів у встановленому порядку факт наявності у позивача та третьої особи статусу монополістів на ринку товарів робіт чи послуг, стосовно якого провадилися тендерні процедури. Також судова колегія зазначає, що відповідач не надав суду доказів обмеження допуску третіх осіб до участі у тендері. Таким чином, в ході проведення тендерів існувала повна юридична і фактична можливість подання відповідних пропозицій та участі в тендері у інших осіб, на яких ані позивач, ані третя особа вплинути не могли. Позивач та третя особа не знали і не могли знати фактичну кількість осіб, які подали або бажають подати свої конкурсні пропозиції і кількість осіб, допущених до участі в торгах. В тому числі, тендерні пропозиції могли бути надані за кілька хвилин до закінчення граничного часу. За таких обставин, узгодження дій тільки між позивачем та третьою особою не могли вплинути на результати торгів.

Крім того, що при розгляді справи про вчинення антиконкурентних узгоджених дій відповідач не призначив на підставі статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» експертизи і не отримав висновків спеціалістів про те, що цінові пропозиції, що перемогли на тендері, не відповідають ринковим цінам на відповідні товари, роботи, послуги. За таких обставин відповідач при прийнятті рішення не довів, що мав місце факт спотворення результатів торгів.

Оцінюючи всі перелічені вище обставини, судова колегія вважає, що відповідач при розгляді справи про вчинення антиконкурентних узгоджених дій припустив формальний підхід, не реалізував в повній мере всі надані йому законодавством права і повноваження, внаслідок чого покладені в основу спірного рішення висновки ґрунтуються на припущеннях і не доведені належними і достатніми доказами.

Недоведеність обставин, які мають значення для справи і які адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано встановленими, є підставою для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України в порядку частини 1 статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Згідно частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що позовні вимоги Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" та третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Товариства з додатковою відповідальністю "Спецбуд-3" є обґрунтованими, законними, підтвердженими матеріалами справи і такими, що підлягають задоволенню. Прокурор та відповідач при поданні апеляційних скарг та при їх розгляді не надали переконливих доказів неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, або наявності інших обставин, з якими Господарський процесуальний кодекс повязує можливість скасування рішення.

Керуючись ст. ст. 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету на рішення господарського суду Харківської області від 11.03.2016 р. у справі № 922/5598/15 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Харківської області на рішення господарського суду Харківської області від 11.03.2016 р. у справі № 922/5598/15 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 11.03.2016 р. у справі № 922/5598/15 залишити без змін.

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету (ідентифікаційний код 22630473, м-н Свободи, 5, Держпром, 6 підїзд, 1 поверх, кім. 35, м. Харків, 61022) на користь державного бюджету України (отримувач коштів - УДКСУ у Дзержинському районі м. Харкова, рахунок отримувача - 2003, код отримувача - 37999654, банк отримувача - ГУДКСУ у Харківській області, код банку отримувача - 851011) судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 2679,60 грн.

Стягнути з прокуратури Харківської області (, вул. Б. Хмельницького, 4, м. Харків, 61050) на користь державного бюджету України (отримувач коштів - УДКСУ у Дзержинському районі м. Харкова, рахунок отримувача - 2003, код отримувача - 37999654, банк отримувача - ГУДКСУ у Харківській області, код банку отримувача - 851011) судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 1460,60 грн.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Гребенюк Н. В.

Суддя Істоміна О.А.