ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2016 року Справа № 915/210/16

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Васильєвої Л.І. при секретарі судового засідання Матвєєвій А.В., розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Миколаєві справу

за позовом:

Позивача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю Агропроменерго, 75100, Херсонська область, м. Цюрупинськ, вул. Ракітка, 16

Позивача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю Херсонпейдж, 73036, м. Херсон, вул.. 40 років Жовтня, 132А

До Відповідача: Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

/54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 27/1/

про : визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 53-ріш від 03.12.2015 року по справі № 2-26.206/33-2015 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу

Представники сторін:

від позивача1 : ОСОБА_1, договір надання правової допомоги від 07.04.2016 року.

від позивача2 : ОСОБА_1, договір надання правової допомоги від 07.04.2016 року.

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність №20 від 05.05.2016 року

Позивачі звернулись до господарського суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 53-ріш від 03.12.2015 року по справі № 2-26.206/33-2015 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Свої вимоги обґрунтовують наступним:

відповідачем не повно зясовані обставини, які мають значення для справи (стосовно фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, який надавав послуги позивачам), не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими(щодо отримання довідок та витягу в органах юстиції). Вважають, що відповідач не має жодного доказу узгодженості дій між позивачами.

Відповідач проти позову заперечує та посилається на наступне:

аналіз документів, що були подані позивачами на конкурс у складі їхніх конкурсних пропозицій, засвідчив наявність у обох учасників торгів у одних і тих же документах значної кількості спільних та однакових особливостей, схожостей та помилок. Характер та кількість виявлених схожостей не є звичайними, не можуть бути пояснені випадковістю, виключають можливість того, що подані документи готувались кожним із учасників торгів окремо і без обміну інформацією.

Довідки та витяги отримувались однією особою, а саме - ОСОБА_4, який є директор одного із учасників торгів - ТОВ "Компанія "Херсонпейдж".

Такі докази у їх сукупності є свідченням того, що під час підготовки документів для участі у торгах учасники обмінювались інформацією, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому не змагались між собою та усунули конкуренцію.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доводи представників сторін у судових засіданнях, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд

встановив:

стаття 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає основні завдання Антимонопольного комітету України, в тому числі :

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контроль за концентрацією, узгодженими діями субєктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) субєктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

На виконання вказаних приписів закону відповідачем здійснено дослідження щодо дотримання учасниками торгів вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення Службою автомобільних доріг у Миколаївській області процедури конкурсних торгів за предметом закупівлі: код ДК 016:2010-43.21.1 «Роботи електромонтажні (забезпечення зовнішнього освітлення ділянок автомобільних доріг державного значення М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на Таганрог) км 149+800 км 151+200, Н-14 Олександрівка Кіровоград-Миколаїв км 154+867 км 155+497, Р-06 Ульяновка-Миколаїв (через Вознесенськ) км 185+514 км 185+714).

За результатами перевірки відповідачем прийнято рішення від 03.12.2015р №53, відповідно якого:

- визнано, що дії позивачів, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у відкритих торгах на закупівлю вищевказаних робіт є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 ст.50, пунктом 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме: узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

- накладено штраф на позивачів у сумі 34000,00 грн. з кожного.

- зобовязано їх за власні кошти оприлюднити пункти 1,3 резолютивної частини рішення.

Вказане рішення позивачі просять визнати недійсним та скасувати.

Позовні вимоги задоволенню не підлягають з огляду на наступне:

Частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Позивачі зазначають, що відповідачем неповно зясовано обставини, які мають значення для справи, оскільки не зясовані обставини участі фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 в підготовці та поданні документації для участі в конкурсних торгах.

Суд не погоджується з вказаними доводами позивачів:

В ході проведення перевірки відповідач провів аналіз документів, що були подані позивачами на конкурс у складі їхніх конкурсних пропозицій, та встановив наявність у обох учасників торгів у одних і тих же документах значної кількості спільних та однакових особливостей, схожостей та помилок(а.с.136-141).

В своїх доводах позивачі цей факт не оспорюють, але пояснюють це тим, що документи готувала одна особа - фізична особа - підприємець ОСОБА_3, з яким позивачі уклали відповідну угоду.

Суд відхиляє ці доводи з наступних підстав:

на вимоги відповідача від 10.09.2015 р. №2-292/80-1408, №2-292/80-140 ( а.с. 154-156, 159-161) стосовно посадових осіб учасника торгів, які залучались до підготовки документів пропозиції конкурсних торгів, що були подані учасником у складі тендерної пропозиції для участі в зазначеній процедурі закупівлі, позивачами було повідомлено(а.с.157-158, 162-163), що підготовкою тендерної документації займалися безпосередньо керівники підприємств ОСОБА_5 та ОСОБА_4.

Будь-якої інформації про залучення третіх осіб чи копії договору на надання послуг по підготовці тендерної документації з фізичною особоюпідприємцем ОСОБА_3 відповідачу на цю вимогу не надавалось.

Тому, відповідач правомірно не прийняв до уваги зміну пояснень позивачів, які вони подали наприкінці розгляду справи, а саме їх посилання на ОСОБА_3

Суд вважає обґрунтованим висновок відповідача, що отримання довідок та витягів органів влади, що подавались на торги, для обох учасників однією особою - ОСОБА_4, який є директором одного із учасників торгів ТОВ "Компанія "Херсонпейдж", свідчить про відсутність самостійності під час підготовки документів для участі у торгах.

Так, в ході розгляду справи відповідач отримав на свої запити наступні відповіді:

Головне територіальне управління юстиції у Херсонський області листом від 18.09.2015 №06-13/13005 надало Інформаційну довідку з Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство щодо ТОВ «Агропроменерго» від 28.01.2014 №06-18/514, номер довідки 224410, де міститься запис, який свідчить про її отримання ОСОБА_4 (директором ТОВ "Компанія "Херсонпейдж") та надано довіреність ОСОБА_5 (директора ТОВ «Агропроменерго») від 17.01.2014 року про отримання вказаної довідки ОСОБА_4

Суворівське районне управління юстиції у м. Херсон Головного управління юстиції у Херсонській області листом від 22.09.2015 №2534/09/05-20 щодо осіб, які отримували витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, надало довіреність від 16.01.2014, згідно якої ОСОБА_5В, який є директором ТОВ «Агропроменерго» доручив отримати ОСОБА_4 (директору ТОВ "Компанія "Херсонпейдж") вказаний витяг.

Головне територіальне управління юстиції у Херсонській області листом від 18.09.2015 №08-10/13006 надало лист, адресований ОСОБА_5 від 21.01.2014 №07-42/512, згідно якого інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, прийняв ОСОБА_4 за довіреністю від 17.01.2014 та надано її копію.

Також, було надано копії сторінок Журналу видачі інформаційних довідок в Головному управлінні юстиції у Херсонській області, згідно записів якого:

Інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення № 31610 щодо ОСОБА_5 (директора ТОВ «Агропроменерго») отримано 21.01.2014 довірителем, яким є ОСОБА_4 директор ТОВ "Компанія "Херсонпейдж").

Інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення № 31620 щодо ОСОБА_4 - директор ТОВ "Компанія "Херсонпейдж") отримано 21.01.2014 особисто ОСОБА_4В

Вказані докази підтверджують факт отримання зазначених документів особисто директором ТОВ "Компанія "Херсонпейдж", будь якої присутності ОСОБА_3 не вбачається, як не вбачається й помилки ОСОБА_4 в особі, яка видавала довіреність: в листі від 30.09.2015р. за підписом ОСОБА_4 (а.с.158) ТОВ «Агропроменерго» вказано як субєкт господарювання, з яким протягом 2013-2014р. ТОВ "Компанія "Херсонпейдж" мало господарські відносини.

Отже доводи, що ОСОБА_4 не знав, що на нього була виписана довіреність на отримання довідок для ТОВ «Агропроменерго», а ОСОБА_5 - директор ТОВ «Агропроменерго», не знав хто такий ОСОБА_4 є безпідставними.

Приписом п. 31 частини 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель», що був чинний на час проведення процедури конкурсних торгів, визначено, що торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника). Тобто, як вірно зазначає відповідач, вказана норма закону передбачає наявність змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, самостійність та незалежність, відсутність будь-якої взаємодії учасників конкурсної процедури в частині підготовки та участі у конкурсі.

Отже, відповідач у своєму рішенні правомірно дійшов висновку, що вказані вище факти, а саме схожість та однакові помилки у складі документів пропозицій конкурсних торгів обох учасників торгів, ідентичні дати запитів учасників торгів до органу юстиції, подання та отримання довідок та витягів представником одного з учасників торгів за довіреністю для іншого учасника торгів (його конкурента), наявність ділових звязків до і після проведення торгів, свідчать, що подані у складі пропозицій конкурсних торгів учасників документи готувалися ними спільно, з обміном інформації, про обізнаність щодо господарської діяльності один одного та участі у одних і тих же торгах, обмін інформацією під час підготовки документів для участі у торгах, відсутності таємності та самостійності при підготовці документів для участі у торгах.

Така поведінка учасників свідчить, що вони були обізнані щодо цінової пропозиції один одного, а враховуючи, що основним критерієм обрання замовником переможця у торгах є ціна, така поведінка учасників торгів дозволила координувати свої дії щодо здобуття перемоги у торгах одним із учасників торгів.

Отже, учасники торгів не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, відповідно конкуренцію було усунуто, а результати відповідних торгів спотворено. Відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах, а шляхом вчинення неправомірних дій.

Таким чином, позивачі під час процедури закупівель узгоджували свої дії.

Частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до усунення конкуренції, є антиконкурентними узгодженими діями.

Приписом пункту 4 частини другої вказаної статті закону антиконкурентними узгодженими діями визначаються, зокрема узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Вищезазначене свідчить, що відповідач дійшов вірного висновку, що дії ТОВ "Компанія "Херсонпейдж" та ТОВ «Агропроменерго», які полягають в узгодженні своєї поведінки під час участі у відкритих торгах на закупівлю робіт: код ДК 016:2010-43.21.1 «Роботи електромонтажні (забезпечення зовнішнього освітлення ділянок автомобільних доріг державного значення М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на Таганрог) км 149+800 км 151+200, Н-14 Олександрівка Кіровоград-Миколаїв км 154+867 км 155+497, Р-06 Ульяновка-Миколаїв (через Вознесенськ) км 185+514 км 185+714, які проводились Службою автомобільних доріг у Миколаївській області 10.02.2014 (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України: 30.12.2013 №232485 ВДЗ № 103(946), є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме: узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідальність за вказане правопорушення передбачена п.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, оспорюване рішення прийняте відповідачем в межах його повноважень та у відповідності з чинним законодавством.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Вказаною нормою обов'язок доказування покладений на сторони процесу. Доказування полягає у поданні доказів сторонами та доведенні їх переконливості суду.

Позивачами не доведено належними та допустимими доказами наявність підстав, передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для зміни, скасування чи визнання недійсним оспорюваного рішення.

З огляду на вищезазначене, в задоволенні позову необхідно відмовити. Судові витрати покласти на позивачів.

Керуючись ст.ст.32, 33, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

В И Р І Ш И В :

В задоволенні позову відмовити.

Судові витрати покласти на позивачів.

Рішення у відповідності зі ст.85 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.

Сторони, які беруть участь у справі, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення повністю або частково у порядку і строки встановлені ст.93 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 09.06.2016р.

Суддя Л.I. Васильєва