номер провадження справи 5/2/16
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2016 Справа № 908/62/16

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Приватбуд (49008, Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, вул. Робоча, 154, корп. 2)

До відповідача: Приватного акціонерного товариства Запорізький асфальтобетонний завод (69095, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Гончарова, 20)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю МН-СТРОЙ (49015, Дніпропетровська область, м. Дніпропетровськ, проїзд Шаховий, буд. 63; 49000, АДРЕСА_1)

про стягнення 111 828,60 грн.

Суддя Проскуряков К.В.

Представники сторін:

Від позивача: ОСОБА_1, довіреність № б/н від 25.12.2015

Від відповідача: ОСОБА_2, довіреність №19/01/2015 від 19.01.2016

Від тертої особи: не зявився

СУТНІСТЬ СПОРУ:

11.01.2016 до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю Приватбуд до Приватного акціонерного товариства Запорізький асфальтобетонний завод про стягнення 111 828,60 грн.

Ухвалою суду від 11.01.2016 позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі №908/62/16, справі присвоєно номер провадження 5/2/16, розгляд якої призначено на 08.02.2016.

Ухвалою суду від 08.02.2016 залучено до участі у справу №908/62/16 у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю МН-СТРОЙ, розгляд справи відкладено на 22.02.2016.

Ухвалою суду від 22.02.2016 у звязку із неявкою в судове засідання представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, не надання ним витребуваних судом документів, розгляд справи відкладено на 10.03.2016.

Ухвалою суду від 10.03.2016 продовжено строк розгляду справи №908/62/16 на п'ятнадцять днів до 26.03.2016, розгляд справи відкладено на 23.03.2016 р.

Ухвалою суду від 23.03.2016 провадження у справі №908/62/16 зупинено до набрання чинності рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2016 у справі №904/36/16.

Ухвалою суду від 10.05.2016 провадження у справі поновлено з 30.05.2016, розгляд справи відкладено на 30.05.2016. Ухвалою суду від 30.05.2016 № 908/62/16 розгляд справи відкладено на 01.06.2016. Вказана ухвала суду розміщена на сторінці господарського суду Запорізької області офіційного веб-сайту «Судова влада України» в мережі Інтернет. Також, Товариству з обмеженою відповідальністю «МН СТРОЙ» направлено телефонограму щодо відкладення розгляду справи, яка отримана останнім, що підтверджується витягом з журналу реєстрації телефонограм та факсограм за № 02-17/3 від 30.05.2016. 30.05.2016 складено ОСОБА_3 № 02-17/4 про те, що відповідальні особи суду протягом робочого часу 30.05.2016, з метою повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю «Приватбуд» про відкладення розгляду справи на 01.06.2016 телефонували за номерами зазначеними у позовній заяві та у Спеціальному витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, за якими було повідомлено відповідно, що номер належить колишньому директору підприємства та номери не існують.

Також, ухвала суду від 30.05.2016 № 908/62/16 про відкладення розгляду справи була направлена ТОВ «Приватбуд» та ТОВ «МН Строй» на електронні адреси, що підтверджується Витягами з журналу реєстрації вихідної кореспонденції електронною поштою №06-05/284 від 30.05.2016 та № 06-05/283 від 30.05.2016 відповідно.

У судовому засіданні 01.06.2016 судом оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

За клопотанням представників позивача та відповідача розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів фіксації судового процесу.

Позивач позовні вимоги підтримує в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві. Суду надано наступні пояснення по суті спору: 26.05.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Приватбуд» та Приватним акціонерним товариством «Запорізький асфальтобетонний завод» було укладено договір поставки товару № 26-05/2015-ЦОД, відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобовязується у встановлений цим договором строк передати у власність покупця суміші асфальтобетонні гарячі та теплі (товар), а покупець приймає та оплачує товар на умовах цього договору. відповідачем було поставлено позивачу асфальтобетон крупнозернистий та дрібнозернистий типу Б марки. Згідно із ОСОБА_3 від 07.07.2015 відбору зразків продукції, що підлягає випробуванням, який було підписано за участю представника відповідача, було відібрано зразки асфальтобетону в районі комплексу будівельних споруд 100 (район аеропорту), м. Дніпропетровськ та направлено до лабораторії. Відповідно до протоколу №180, складного лабораторією ДП "Дніпропетровський облавтодор" вбачається, що згідно вимог ДСТУ Б В.2.7.-119:2011 "Суміші асфальтобетонні та асфальтобетон дорожній та аеродромний" переформована асфальтобетонна суміш з покриття відповідає типу "А". АСГ Др.Щ.А.НП.ІІ БДН 60/90. Коефіцієнт ущільнення асфальтобетонної вирубки не відповідає вимогам ДБН В2.3.-4:2007. Позивач просить суд стягнути з відповідача 111 828,60 грн. Позовні вимоги обґрунтовані п.п 6.4., 6.6. договору, ст.ст. 22, 614, 613 Цивільного кодексу України та ст. 226 Господарського кодексу України. Просить позовні вимоги задовольнити.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, відповідно до якого: асфальтобетонна суміш поставлена ПрАТ «ЗАБЗ» позивачу, була використана на улаштування дорожнього покриття (вїзд на територію обєкта) на об'єкті, розташованому за адресою: Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, Новоалександрівська сільська рада (в районі Аеропорту). Роботи були здійснені залученим позивачем підрядником ТОВ «МН-СТРОЙ» (третя особа) з матеріалів поставки замовника (суміші асфальтобетонні гарячі і теплі). Роботи було виконано в обємі згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за червень 2015, по договору підряду №13/10 від 13.10.2014. У звязку з виникненням спору між сторонами щодо якості робіт за договором, було здійснено відбір зразків асфальбетонного покриття згідно акту від 07.07.2015 в районі комплексу будівельних споруд 100 (район аеропорту), м. Дніпропетровськ, та направлено до лабораторії ДП "Дніпропетровський облавтодор". Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2016 та Дніпропетровським апеляційним господарським судом по справі №904/36/16 від 11.04.2016 встановлено, що В ОСОБА_3 відбору зразків продукції від 07.07.2015 не відображено на якій ділянці дорожнього покриття здійснювалася вирубка зразку. Тільки зазначено, що а/бетон Мз,Б1 за адресою «комплекс будівельних споруд 100 (район аеропорту) м. Дніпропетровськ. Тоді як в договорі підрядних робіт, визначено що підрядником повинні бути виконані роботи по улаштуванню дорожнього покриття (вїзд на територію) обєкта, розташованого за адресою Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, Новоалександрівська сільська рада (в районі аеропорту), тому зазначені зразки не можливо ідентифікувати як такі, що відібрані на ділянці дороги, на якій дорожнє покриття обладнане підрядником відповідно до договору №13/10 від 13.10.2014. Враховуючи, що вирубка зразків була здійснена не за адресою обєкту зазначеного в договорі, в акті не зазначено ділянку на якій було здійснено відбір зразку, тому акт відбору зразків від 07.07.2015р. не може бути визнаний належним доказом. Крім того, як зазначено у протоколі іспиту суміші №180 результати випробувань, у тому числі щодо щільності асфальтобетону, відносяться тільки до тієї вирубки, котра надана у лабораторію, тобто не може бути поширений на весь обсяг виконаних робіт. До того ж у протоколі відсутній висновок щодо неможливості використання побудованого обєкту за його призначенням у звязку з встановленою невідповідністю. Просить в задоволенні позовних вимог відмовити.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «МН Строй» у судове засідання 01.06.2016 не зявилася, про причини неявки суд не повідомила. Про дату, час та місце проведення судового засідання третя особа була повідомлена своєчасно та належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Клопотань про розгляд справи за відсутності належним чином уповноваженого представника Товариства з обмеженою відповідальністю «МН Строй» або про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило. На адресу від ТОВ «МН Строй» надійшли письмові пояснення по суті спору, відповідно до яких третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача просить в задоволенні позовних вимог відмовити.

Розглянувши та дослідивши документи, заслухавши представників позивача та відповідача, суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 26.05.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Приватбуд» (далі покупець) та Приватним акціонерним товариством «Запорізький асфальтобетонний завод» (далі - постачальник) було укладено договір поставки товару № 26-05/2015-ЦОД (далі - договір), відповідно до п.п. 1.1., 1.2. якого постачальник зобовязується у встановлений цим договором строк передати у власність покупця суміші асфальтобетонні гарячі та теплі (далі - товар), а покупець приймає та оплачує товар на умовах цього договору.

Асортимент, кількість, комплектність та ціна товару вказуються у Специфікаціях (додаток № 1), які є невідємною частиною цього договору.

Пунктами 2.1. 2.5. договору передбачено, що товар постачається на умовах СРТ склад замовника (офісна будівля на території Новоолександрівської районної ради, м. Дніпропетровськ) відповідно до ІНКОТЕРМС 2010, доставка на обєкт за рахунок постачальника, автотранспортом партіями від 10 до 25 тон. Поставці товару передує письмова заявка покупця, яка направляється постачальнику на електронну адресу з електронної пошти покупця.

Строк поставки товару складає 1 робочий день після надання письмової заявки, за умови здійснення передоплати замовленої партії.

Документом, що підтверджує дату отримання товару, є товарна накладна, яка видається постачальником та підписана уповноваженими представниками обох сторін.

Право власності на товар переходить від постачальника до покупця в момент підписання уповноваженими представниками обох сторін товарної накладної та передачі постачальником покупцю документів, зазначених у п. 2.5. цього договору.

Разом з товаром покупцю передаються наступні документи: видаткова та товаротранспортна накладні, ОСОБА_4 випробування асфальтобетонної суміші протягом 2 робочих днів після поставки.

Відповідно до п.п. 3.1., 3.2. договору загальна сума цього договору є твердою та складає 323633,00 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 53 938,83 грн.

Оплата за цим договором здійснюється у національній валюті України гривні шляхом перерахування 100 % передоплати замовленої партії, шляхом безготівкових грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника у Приватбанк, не пізніше дати заявки.

Пунктами 4.2., 4.3. договору передбачено, що приймання товару за якістю сторони керуються Інструкцією про порядок приймання товарів виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку за якістю, затвердженою постановою Держарбітражу при ОСОБА_5 СРСР від 25.04.1966 № П-7, Положенням про поставки, затвердженим постановою ОСОБА_5 ОСОБА_5 СРСР від 25.07.1988 № 888.

Приймання товару за кількістю здійснюється відповідно до Інструкції про порядок приймання товарів виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку за кількістю, затвердженою постановою Держарбітражу при ОСОБА_5 СРСР від 15.06.1965 № П-6.

Згідно із п.п. 5.1., 5.2., 5.3. 5.5. договору постачальник гарантує якість товару в цілому, яке повинно відповідати вимогам, вказаним у документах, перелічених у п. 2.5 договору, а також будівельним нормам та правилам, встановленим вимогам та стандартам.

Гарантійний строк товару складає не менше ніж гарантійний строк, встановлений виробником товару.

У разі, якщо покупцем протягом гарантійного строку експлуатації виявлені дефекти, повязані з якістю товару, постачальник усуває їх, або здійснює заміну товару (демонтаж, утилізацію неякісного товару та поставку, та монтаж нового) за свій рахунок. Акт виявлених дефектів складається покупцем за участю уповноваженого представника постачальника та оформляється протягом 5 робочих днів з моменту їх виявлення та повідомлення постачальника покупцем. У разі, якщо представник постачальника не прибуде у встановлений строк, то покупець має право підписати акт за участю третьої незалежної сторони (Дніпропетровська ОСОБА_6 палата).

Заміна недоброякісної продукції здійснюється у 20-денний строк з моменту виявлення неналежної якості з обовязковим складанням двостороннього акту. При порушенні вказаних строків, постачальник сплачує штраф у розмірі 5 % від вартості недоброякісної продукції. При цьому сплата штрафних санкцій не звільняє сторону від виконання своїх зобовязань за договором.

Згідно із п.п. 6.4., 6.6. договору у разі порушення однією із сторін будь-якого зі своїх зобовязань за договором (далі сторона - порушник), у тому числі, але не виключно: поставки товару з відхиленням від специфікації, року випуску, країни походження, вказаних у цьому договорі, поставки товару невідомого походження, підміна товару, його складових тощо.

Сторона-порушник, а також її посадові особи зобовязуються відшкодувати другій стороні у повному обсязі понесені нею у звязку з вказаними у п. 6.4. договору діями /бездіяльністю збитки, у т.ч., але не виключно: упущену вигоду (не отриманий прибуток) та моральну шкоду.

Сторонами було підписано Специфікацію № 1 до договору на загальну суму 323 633,00 грн. (а.с. 9).

На виконання укладеного договору та отриманих заявок було здійснено поставку: асфальтобетонної суміші крупнозернисту типу Б1 в кількості 59,58 т., асфальтобетонної суміші дрібнозернисту типу Б1 в кількості 60,55 т., що підтверджується товарно-транспортними накладними, паспортами, які містяться в матеріалах справи (а.с. 12 - 19). Якість асфальтобетонної суміші підтверджується протоколами випробування асфальтобетонної суміш, які надавались з разом з поставленою сумішшю.

Поставка асфальтобетонної суміші, здійснювалось в період з 17 по 23 червня 2015.

В матеріалах справи міститься ОСОБА_3 відбору зразків продукції, що підлягає випробуванням від 07.07.2015, підписаний представниками відповідача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, було відібрано зразки асфальтобетону в районі комплексу будівельних споруд 100 (район аеропорту), м. Дніпропетровськ, та направлено до лабораторії ДП "Дніпропетровський облавтодор" (а.с. 21).

Відповідно до протоколу №180, складного лабораторією ДП "Дніпропетровський облавтодор" вбачається, що згідно вимог ДСТУ Б В.2.7.-119:2011 "Суміші асфальтобетонні та асфальтобетон дорожній та аеродромний" переформована асфальтобетонна суміш з покриття відповідає типу "А". АСГ Др.Щ.А.НП.ІІ БДН 60/90. Коефіцієнт ущільнення асфальтобетонної вирубки не відповідає вимогам ДБН В2.3.-4:2007 (а.с. 22).

27.08.2015 позивач направив на адресу відповідача претензію про невідповідності поставленої продукції з додатком: акт виявлених дефектів, що підтверджується описом вкладення у цінний лист та фіскальним чеком від 27.08.2015 (а.с. 23 - 25). Вказана претензія була отримана відповідачем та позивачу направлено лист-відповідь № 18/09 від 18.09.2015 (а.с. 26-27), відповідно до якого:

26.05.2015 року між ТОВ «Приватбуд» та ПрАТ «ЗАБЗ» було укладено Договорі поставки №26-05/2015-ЦОД, за умовами якого ТОВ «Приватстрой» виступає «покупцем», а ПрАТ «ЗАБЗ» «постачальником» асфальтобетонної суміші, яка використовується у верхньому шарі покриття при виконанні будівельних робіт на автомобільних дорогах загального користування.

На виконання укладеного договору та отриманих заявок ПрАТ «ЗАБЗ» здійснило поставку ТОВ «Приватбуд»: асфальтобетонної суміші крупнозернисту типу Б1 в кількості 59,58 т., асфальтобетонної суміші дрібнозернисту типу Б1 в кількості 60,55 т., що підтверджується протоколами випробування асфальтобетонної суміш, які надавались з разом з поставленою сумішшю.

Поставлені асфальтобетонні суміші прийняті замовником без заперечень в порядку передбаченому п.4.1., 4.2. договору.

Асфальтобетонна суміш поставлена на склад Замовника (офісна будівля ТОВ «Приватбуд» територія Новоолександрівської районної ради, м Дніпропетровськ).

Відповідно до Національного стандарту України ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний» Асфальтобетонні суміші та Асфальтобетон є окремими видами продукції які мають різне призначення та характеристики.

Асфальтобетонна суміш суміш отримана змішуванням у нагрітому стані взятих у відповідних (раціональних) співвідношеннях щебеню (або без нього), природного і (або) штучного дробленого піску, мінерального порошку, модифікуючи добавок (або без них) і бітумного вяжучого (нафтового дорожнього бітуму або модифікованого нафтового бітуму).

Асфальтобетон монолітний матеріал, що утворюється за температури навколишнього середовища після ущільнення асфальтобетонної суміші.

ТОВ «Приватстрой» не замовляло ПрАТ «ЗАБЗ» виконання робіт по улаштуванню асфальтобетонного покриття за адресою: район комплексу будівельних споруд 100 (район аеропорту) м. Дніпропетровськ.

Відповідно ПрАТ «ЗАБЗ» не має відношення до неналежного виконання вище зазначених робіт окремо найнятим ТОВ «Приватбуд» підрядником.

Таким чином, складання дефектного акту, де ПрАТ «ЗАБЗ»зазначено підрядником, а ТОВ «Приватбуд» замовником та визначаться обовязок по відшкодуванню недоробок та дефектів за рахунок ПрАТ «ЗАБЗ» суперечить умовам укладеного договору поставки.

ТОВ «Приватбуд» було поставлено асфальтобетонну суміш типу Б1 , що підтверджується протоколами випробування асфальтобетонної суміші, які надавалися разом з поставленою сумішшю.

Посилання на протокол випробування суміші (вирубки покриття) проведеною Лабораторією по контролю виробництва ДП «Дніпропетровський облавтодор» необґрунтовано, оскільки дана лабораторія не є незалежною експертною організацією.

Класифікація асфальтобетонної суміші як типу А в протоколі здійснено з посиланням на даній табл. 6 ДСТУ Б В.2.7.-119:2011, що не відповідає вимогам вищезазначеного ДСТУ та відноситься до гарячої суміші.

Згідно із ОСОБА_4 № 180 проводилось випробування вирубки асфальтобетону. В свою чергу, відповідно до п.4.4 ДСТУ Б В.2.7-119:2011 поділення асфальтобетонної суміші та асфальтобетон на типи А1, А. Б1, Б, В, Г, Д, А-Б здійснюється за вмістом щебеню та різновидом піску згідно з таблицею 1. ДСТУ Б В.2.7-119:2011

Наявні показники таб.1 ДСТУ Б В.2.7-119:2011, класифікацію Асфальтобетонну по типам визначають за кількістю зерен більше ніж 5 мм, % за масою, та різновидом піску у суміші.

А саме, за даними таблиці 1, до асфальтобетону щільної групи, тип Б1, відноситься асфальтобетон з із вмістом щебеню зернистістю більше ніж 5 мм, від 35 до 50% за масою. (відповідає показнику наведеному в протоколі).

Наданий протокол не дозволяє ідентифікувати поставлену асфальтобетонну суміш виключно як суміш типу А, оскільки в ньому не наведено, яким методом проводилось випробування, що суттєво впливає на похибку випробування.

Також, згідно 8.1. ДСТУ Б.В.2.6.-119-2011 визначення складу Асфальтобетонної суміші та асфальтобетонну здійснюється методом екстрагування або іншими методами, що забезпечують достовірність результатів випробувань згідно з ДСТУ Б В.2.7-89.

Методи визначення складу суміші передбачені ДСТУ Б В.2.7-89 (метод екстрагування в'яжучого , метод випалювання в'яжучого , метод відмивання в'яжучого розчин ником) надають різну похибку від 0,2 до 1 відсотків. При цьому, п.5.4.3. ДСТУ Б.В.2.6.-119-2011 додаткова встановлена допустима похибка дозування компонентів по щебеню та піску в розмірі 3% від маси відповідних компонентів.

Зазначені допуски, фактично спростовують висновки випробування, щодо невідповідності поставленої суміші, оскільки дрібнозернистий асфальт типу А та Б1 є дуже близьким за своїм складом та ідентичним за характеристиками.

А саме, відповідно до Додатку «В» ДСТУ Б.В.2.6.-119-2011, область використання дрібнозернистого асфальтобетону типу А, Б (марки І, ІІ) є ідентичною. А саме, для нашої кліматичної зони, асфальтобетону типу А, Б (марки І, ІІ застосовується для верхнього шару покриття при виконанні будівельних робіт на автомобільних дорогах загального користування (що відповідає умовам договору).

Також, дрібнозернистий асфальтобетон типу А та Б1 має одинакові показники фізико-механічних властивостей:

- Пористості мінерального кістяка % за обємом 15-19 %.

- Залишкова пористість, % за обємом 2-5 %.

- Границя міцності при стиску Мпа за температури:

- 0 гр.С 13,0

- 20 гр.С 2,6

- 50 гр.С 1,3

Фактично всі вище зазначені показники підтверджені наданим Позивачем протоколом.

Таким чином, навіть наданий Позивачем ОСОБА_4 випробування, підтверджує, що ПрАТ «ЗАБЗ» здійснив поставку асфальтобетонної суміші, яка за своїми фізико-механічними показниками повністю відповідає вимогам ДСТУ та умовам Договору.

Тому, посилання в Позовній заяві на неякісну поставку асфальтобетонної суміші є безпідставне.

Окремо вважаємо за необхідне зазначити, що вказана в ОСОБА_4 невідповідність вимогам ДСТУ коефіцієнта ущільнення, не відноситься до характеристик самої суміші, а є дефектом який виникає у звязку з порушення технологічного регламенту укладення асфальтобетону.

Пунктом 10.1 ДСТУ Б.В.2.6.-119-2011 встановлено, що Виробник гарантує відповідність асфальтобетонної суміші та виготовленого з нього асфальтобетону (за показниками якості) вимогам цього стандарту за умов дотримання правил транспортування, укладення і ущільнення суміші.

Пунктом 5.4.1 ДСТУ Б.В.2.6.-119-2011 визначено, що Асфальтобетонну суміш виробляють, зберігають, укладають та ущільнюють відповідно до вимог ДБН В.2.3-4 та цього стандарту за технологічною документацією, що розроблена згідно з ДБН А.3.1-5.

Під час відбору зразків асфальтобетонну, візуальним оглядом було виявлено, що в порушення Технологічного регламенту Будівництва Асфальтобетонних покриттів , улаштування асфальтобетонного покриття на площі близько 500 кв.м. здійснено в ручну без застосування асфальтоукладальника та з ущільненням легким катком.

При застосуванні процесу ручного асфальтування на значній території. відбувається порушення гранулометричного складу асфальтобетонної суміші. Оскільки, при ручному розкиданні лопатою суміші на значну відстань відбувається її швидке охолодження та нерівномірне розділення по фракціям в масі асфальтобетонної суміші. Розрівнювання суміші скребком (при ручному укладанні) призводить до надмірного скупчення щебеню на поверхні, що також виявлено під час візуального огляду.

Окрім того, відповідно до дат замовлення та отримання крупнозернистої (нижній шар покриття) та дрібнозернистої (верхній шар покриття) асфальтобетонної суміші, при улаштуванні асфальтобетонного покриття порушено порядок укладання шарів асфальтобетону, який передбачає, що при улаштуванні двошарового покриття, верхній шар асфальту укладається на свіжо улаштований свіжий шар до його остигання в межах 20-40 гр. С.

В матеріалах справи міститься ОСОБА_3 акт до договору поставки № 26-05/2015-ЦОД від 26.05.2015, підписаний директором ТОВ «Приватбуд». Представник ПАТ «Запорізький асфальтобетонний завод» вказаний акт не підписав з посиланням на лист-відповідь на претензію від 18.09.2015 (а.с. 80 -81).

Відповідно до ч. 3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Господарським судом Дніпропетровської області прийнято рішення від 01.03.2016 у справі № 904/36/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРИВАТБУД" до Товариства з обмеженою відповідальністю "МН-СТРОЙ" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Приватне акціонерне товариство "Запорізький асфальтобетонний завод" про стягнення збитків, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 №904/36/16 рішення господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2016 у справі №904/36/16 залишено без змін.

Вказаним рішенням суду встановлено наступне:

«…Між ТОВ «ПРИВАТБУД» (далі-Позивач) та ТОВ «МН-СТРОЙ» (далі-Відповідач) було укладено Договір підряду №13/10 від 13 жовтня 2014 року (далі-Договір)… .

… Згідно актів виконаних робіт за червень 2015 року, наданих Підрядником для підписання, на будівництві використовувалися суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, велико та дрібнозернисті, типу Б, марка 1.

Згідно акту від 07.07.2015 року відбору зразків продукції, що підлягає випробуванням, який було підписано за участі представника ТОВ «МН-СТРОЙ», було відібрано зразки асфальтобетону в районі комплексу будівельних споруд 100 (район аеропорту), м. Дніпропетровськ, та направлено до лабораторії ДП "Дніпропетровський облавтодор".

Відповідно до протоколу №180, складного лабораторією ДП "Дніпропетровський облавтодор" вбачається, що згідно вимог ДСТУ Б В.2.7.-119:2011 "Суміші асфальтобетонні та асфальтобетон дорожній та аеродромний" переформована асфальтобетонна суміш з покриття відповідає типу "А". АСГ Др.Щ.А.НП.ІІ БДН 60/90. Коефіцієнт ущільнення асфальтобетонної вирубки не відповідає вимогам ДБН В2.3.-4:2007.

З метою усунення наведених недоліків 26.10.2015 року Позивач уклав з ТОВ «Будівельна компанія «СБІ-Скелябудінвест» Договір підряду №26-10/15-ЦОД, за яким ТОВ "БК"СБІ-Скелябудінвест" виконала роботи на об'єкті в районі комплексу будівельних споруд 100 (район аеропорту), м. Дніпропетровськ, з демонтажу (вирізку асфальтобетонного покриття фрезой 20 750,00 грн.; завантаження, перевезення, утилізацію 2808,00 грн.; укладки сітки 2 537,50 грн.; вартість георешітки Аrmatex RSM 50/50 719,15грн.; вартість бітума з доставкою 2121,60 грн.; доставка Асфальтобетону 2541,67 грн.; вартість робіт з укладання асфальтобетону 17 293,05 грн.) верхнього шару асфальту в сумі 65 725.20 грн., в тому числі ПДВ 10 954,20 грн.

… Суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог з огляду на наступне. …

… Слід зазначити, що в судовому засіданні 01.03.2016 року позивачем підтверджено, що вирізане асфальтобетонне покриття утилізовано в повному обсязі, а відтак відсутня можливість його надання для проведення експертизи та встановлення або спростування його невідповідності вимогам ДБН В.2.3.-4:2007…».

Таким чином, вказаним рішенням господарського суду Дніпропетровської області підтверджено, що позивачем у цій справі № 908/62/16 порушено порядок складання дефектного акту та порядок відбору зразків асфальтобетонної суміші (вирубки), що підлягають випробуванню.

Позивач просить суд стягнути з відповідача 111 828,60 грн. Позовні вимоги обґрунтовані п.п 6.4., 6.6. договору, ст.ст. 22, 614, 613 Цивільного кодексу України та ст. 226 Господарського кодексу України.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобовязання повинні виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору, а при відсутності таких вказівок відповідно до вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання і одностороння зміна умов договору не допускаються, за винятком випадків, передбачених законом.

Стаття 193 Господарського кодексу України передбачає, що субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 623 Цивільного кодексу України визначено, що боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Частинами 1, 2 ст.22 Цивільного кодексу України унормовано, що збитками є, зокрема: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання

Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобовязання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе що ним вжито всіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення

Відповідно до ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Тобто, підставою для покладення відповідальності у вигляді стягнення збитків на відповідача є встановлення факту порушення ним зобовязання за договором чи порушення правил здійснення господарської діяльності, що мало наслідком виникнення збитків.

Суд зазначає, що порядок усунення недоліків товару після його поставки та прийняття (при виявлені прихованих дефектів), врегулюванні сторонами п.5.3. договору.

А саме, пунктом 5.3. договору сторони визначили, що у випадку коли протягом гарантійного терміну експлуатації товару виявлені дефекти, які повязані з якістю товару то покупець, протягом 5-ти днів з моменту виявлення і повідомлення Постачальника, складає ОСОБА_3 виявлених дефектів за участю уповноваженого представника Постачальника.

У випадку, коли представник постачальника не прибуде в установлений термін, то покупець має право підписати такий ОСОБА_3 з участю третьої незалежної особи (Дніпропетровської ОСОБА_6).

В матеріалах справи міститься ОСОБА_3 акт до договору поставки № 26-05/2015-ЦОД від 26.05.2015, підписаний директором ТОВ «Приватбуд». Представник ПАТ «Запорізький асфальтобетонний завод» вказаний акт не підписав з посиланням на лист-відповідь на претензію від 18.09.2015, зміст якої наведено вище (а.с. 80 -81).

Вказаний дефектний акт не містить дати складання, що унеможливлює встановлення коли саме його було складено. До того ж, позивачем не надано суду доказів направлення відповідачу у справі повідомлення про виклик для складання дефектного акту в порядку п. 5.3. договору.

Крім того, з дефектного акту вбачається, коефіцієнт ущільнення асфальту, згідно проведених лабораторних випробувань, нижче нормативного -0.98, а має бути не менше 0,99.

Відповідно до ДБНВ.2.3-4:2007 п.21.8.18 зазначено, що за результатами лабораторних іспитів відхилення потрібного коефіцієнту ущільнення в бік зменшення допускається не більше ніж у 10% випробувань (на малих ділянках до 3км не більше одного випадку) від їх загальної кількості і не більше ніж 0,02, решта не нижче нормативного значення.

З наданого позивачем протоколу випробувань суміші не вбачається яка кількість асфальтобетону випробовувалися і скільки випробувань було проведено, що з огляду на невелике відхилення коефіцієнту щільності на 0,01 від нормативно допустимого показника, не дає можливості перевірити чи знаходяться результати у межах допустимого відхилення у випробуваннях.

Як вбачається з матеріалів справи, дефектний ОСОБА_3 у 2-х примірниках було направлено позивачем на адресу відповідача разом з претензією.

Згідно положень ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування, а згідно з приписами ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З огляду на викладене, ОСОБА_3 акт до договору поставки № 26-05/2015-ЦОД від 26.05.2015 не є належним та допустимим доказом. До того ж, відповідно до умов п.п. 5.3., 5.5. договору у разі, якщо покупцем протягом гарантійного строку експлуатації виявлені дефекти, повязані з якістю товару, постачальник усуває їх, або здійснює заміну товару (демонтаж, утилізацію неякісного товару та поставку, та монтаж нового) за свій рахунок.

Заміна недоброякісної продукції здійснюється у 20-денний строк з моменту виявлення неналежної якості з обовязковим складанням двостороннього акту. При порушенні вказаних строків, постачальник сплачує штраф у розмірі 5 % від вартості недоброякісної продукції. При цьому сплата штрафних санкцій не звільняє сторону від виконання своїх зобовязань за договором.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2016 № 904/36/16 встановлено, що демонтаж та утилізацію асфальтного покриття здійснювало ТОВ «Будівельна компанія «СБІ-Скелябудінвест» на підставі договору підряду №26-10/15-ЦОД, за яким ТОВ "БК"СБІ-Скелябудінвест" виконала роботи на об'єкті в районі комплексу будівельних споруд 100 (район аеропорту), м. Дніпропетровськ, з демонтажу (вирізку асфальтобетонного покриття фрезой 20 750,00 грн.; завантаження, перевезення, утилізацію 2808,00 грн.; укладки сітки 2 537,50 грн.; вартість георешітки Аrmatex RSM 50/50 719,15грн.; вартість бітума з доставкою 2121,60 грн.; доставка Асфальтобетону 2541,67 грн.; вартість робіт з укладання асфальтобетону 17 293,05 грн.) верхнього шару асфальту в сумі 65 725.20 грн., в тому числі ПДВ 10 954,20 грн.

Відшкодування збитків можливо лише за наявності складу правопорушення, до якого входять наступні елементи: протиправна поведінка, наявність збитків, причинний зв'язок між протиправною поведінкою та спричиненням збитків, вина. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Як вбачається з матеріалів справи, свої договірні зобовязання за договором поставки від 26.05.2015 № 26-05/2015-ЦОД Приватне акціонерне товариство «Запорізький асфальтобетонний завод» виконало в повному обсязі. ОСОБА_3 до вказаного договору складено ТОВ «Приватбуд» з порушенням п.п. 4.2., 5.3., 5.5. договору та Інструкції про порядок приймання товарів виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку за якістю, затвердженою постановою Держарбітражу при ОСОБА_5 СРСР від 25.04.1966 № П-7, що не може бути розцінено судом у якості належного та допустимого доказу порушення відповідачем умов договору.

З огляду на викладене, суд вважає вимоги позивача не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 49, 82 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог відмовити.

Суддя К.В.Проскуряков

Рішення господарського суду набирає чинності протягом 10 днів із дня його підписання.

Рішення оформлено і підписано згідно із вимогами ст. 84 ГПК України 06.06.2016