Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "31" травня 2016 р. Справа № 906/257/16

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Тимошенка О.М.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1; ОСОБА_2 (адвокат, договір від 09.03.16.)

від відповідача: Вербівська С.П. (довіреність 308/822 від 18.01.16.); Приведьон В.М. (довіреність №08/20222 від 28.12.15.)

розглянув у судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"

про визнання недійсним рішення комісії, яке оформлене протоколом №82 від 09.03.2016р.

Позивач звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення правил користування електричною енергією ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", яке оформлене протоколом №82 від 09.03.16.

Позов грунтується на тому, що вказаним рішенням комісії Коростишівського району електричних мереж ПАТ"ЕК"Житомиробленерго" вирішено донарахувати позивачу до сплати 71951,02грн. Вказане рішення прийняте за результатами розгляду Акту про порушення Правил користування електричною енергією №014991 від 15.12.15, в якому вказано про порушення позивачем цілісності корпусу електролічильника, що не відповідає дійсності.

У запереченнях від 05.04.16 відповідач позов не визнав просив відмовити в його задоволенні (а.с.32) з тих підстав, що порушення позивачем цілісності корпусу електролічильника підтверджено висновком експертизи №2436/15-21 від 23.02.16 проведеної Вінницьким відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (а.с.15). Відповідно до вказаного висновку експерта, 09.03.16 було прийняте рішення комісії №82. Дефекти Акту про порушення, на які посилається позивач, не можуть спростовувати факту порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів: в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо.

За ухвалою від 05.04.16. судом зроблено запит до Вінницького відділення КНДІСЕ з метою з'ясування питання щодо дослідження цілісності лазерного гравіювання по шву цоколя та кожуха лічильника електричної енергії НІК2303АРП1. 18.04.16. до суду від експертної установи надійшла відповідь, з якої вбачається, що питання щодо дослідження стану лазерного гравіювання на лічильнику на вирішення експертного дослідження замовником не виносилося.

18.05.16 сторони подали клопотання про вирішення спору в більш тривалий строк ніж передбачено ст.69 ГПК України.

За клопотанням сторін строк розгляду спору продовжено до 31.05.16.

У судовому засіданні 18.05.16 оголошувалась перерва до 31.05.16, у відповідності до ст.77 ГПК України.

Ухвалою від 05.04.16 судом зроблено запит до заводу-виробника електролічильника з метою з`ясування можливості втручання в обліковий механізм лічильника без пошкодження лазерного гравіювання. 18.05.16 до суду від заводу-виробника електролічильника- ТОВ"НІК-Електроніка" надійшла відповідь, з якої вбачається, що у лічильнику електричної енергії НіК 2303 примусово відокремити кожух від цоколя без пошкодження лазерного гравіювання, яке нанесено по шву цоколя та кожуха, неможливо. Рішення про відсутність фізичного доступу, цілісність та оригінальність пломб і пломбувального матеріалу, неушкодженість деталей корпусу та лазерного гравіювання, відповідність фактичної схеми лічильника заводським рішенням повинна приймати експертна організація.

У судовому засіданні 31.05.16 позивач та його представник позов підтримали з підстав викладених у позовній заяві. Просили покласти на відповідача витрати по оплаті судового збору та послуг адвоката.

Представники відповідача у судовому засіданні позов не визнали з підстав викладених у відзиві на позовну заяву.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

15 грудня 2015 року працівниками ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" на об'єкті позивача - цех по обробці граніту, який розташовано по вул.Житомирській, 14/11 в с.Старосільці Коростишівського району Житомирської області, було здійснено перевірку дотримання Позивачем Правил користування електричною енергією. За наслідками проведеної перевірки складено Акт №014991 від 15.12.2015 р. (далі - Акт про порушення (а.с.11)), в якому перевіряючі вказали про порушення цілісності корпусу електролічильника, що є порушенням п.10.2.26 Правил користування електричною енергією (далі- ПКЕЕ) .

Знятий електролічильник був вилучений перевіряючими та направлений на проведення експертизи. З метою перевірки роботи електролічильника 24.12.2015 року представником ДП "Житомирстандартметрологія" було проведено обстеження та повірку лічильника, за результатами якого складено Акт №271/12 від 24.12.2016 року (далі - Акт проведення експертизи (а.с.12)) та протокол повірки (а.с.13), згідно яких метрологічні характеристики лічильника в межах нормованих значень, лічильник направляється на експертизу для вирішення питання втручання в обліковий механізм на підставі виявлення пошкодження цоколя і кожуха.

Вподальшому електролічильник був направлений відповідачем на експертне трасологічні та електротехнічне дослідження до Вінницького відділення Київського НДІСЕ, за результатами якого складено висновок №2436/15-21 від 23.02.2016 року (далі -Висновок експертного дослідження (а.с.15)) та встановлено, що :

1. Пломби, які були встановлені на лічильнику електричної енергії НІК 2303 АРП1 зав. №0085627 втручанню та перепломбуванню не підвергалися;

2.1. В місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини, подібної до клею свідчить про стороннє втручання в корпус лічильника.

2.2.На окремих поверхнях контактних площин є сліди не характерні для паяння в умовах заводу-виробника, що ймовірно могло мати призначення для несанкціонованого підключення до визначених контактних площин електронної плати, що відповідно могло впливати на несанкціонований режим обліку спожитої електроенергії. Інших слідів у вигляді пошкодження струмопровідних доріжок, слідів характерних для випаяння чи напайки інших елементів, не зафіксовано.

Вказаний Висновок експертного дослідження був розглянутий на засіданні комісії з розгляду актів порушення правил користування електричною енергією ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" за результатами якого прийнято рішення оформлене протоколом №82 від 09.03.16.

Згідно протоколу №82 від 09.03.16, комісія визнала Акт про порушення правомірним та прийняла рішення нарахувати позивачу вартість електроенергії із застосуванням Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення Правил користуванні електричною енергією в розмірі 71951,02 грн.

На думку позивача рішення є незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Згідно п.10.2.26. Правил користування електричною енергією, споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п.6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Відповідно до п.6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

При прийнятті оскаржуваного рішення Відповідач, нараховуючи вартість необлікованої електроенергії, застосував п.2.5 Методики, вказавши на порушення позивачем ПКЕЕ, шляхом пошкодження цілісності корпусу електролічильника. Для можливості його застосування, п.2.5 Методики передбачає наявність виявлених у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики. Згідно пп.3 п.2.1 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення такого порушень ПКЕЕ, як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Отже, перерахунок обсягу спожитої електричної енергії здійснюється при наявності як самого пошкодження приладів обліку, так і дій споживача, які призвели до зміни показів засобу обліку.

Згідно Акту про порушення №014991 від 15.12.15, інспектором ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" зафіксовано пошкодження цілісності корпусу електричного лічильника НіК 2303, який знаходиться на об'єкті позивача.

Згідно Акту №271/12 від 24.12.15 за наслідками проведення експертизи ДП "Житомирстандартметрологія", у вказаному лічильнику виявлено пошкодження в місцях з'єднання кожуха і цоколя. Для вирішення питанням втручання в обліковий механізм на підставі виявлених пошкоджень цоколя і кожуха лічильник НіК 2303 АРП1 зав.№0085627 напрвлено на експертизу до Вінницького відділення КНДІСЕ.

Згідно висновку Вінницького відділення КНДІСЕ №2436/15-21 від 23.02.16, дослідженням було встановлено, що пломби, які були встановлені на лічильнику електричної енергії НІК 2303 АРП1 зав. №0085627 втручанню та перепломбуванню не підвергалися; в місці сполучення цоколя та прозорого кожуху наявне непередбачене заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника. Залишки речовини, подібної до клею свідчить про стороннє втручання в корпус лічильника; на окремих поверхнях контактних площин є сліди не характерні для паяння в умовах заводу-виробника, що ймовірно могло мати призначення для несанкціонованого підключення до визначених контактних площин електронної плати, що відповідно могло впливати на несанкціонований режим обліку спожитої електроенергії.

Висновок Вінницького відділення КНДІСЕ №2436/15-21 від 23.02.16, на підставі якого було прийняте рішення №82 від 09.03.16, не може братися судом до уваги як беззаперечний доказ втручання в обліковий механізм позивачем, а підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами.

Так, Висновок не містить даних щодо того, яке в 2011 році (рік виготовлення лічильника) здійснювалось заводом-виробником поєднання частин корпусу лічильника та які сліди є характерними для паяння в умовах заводу-виробника. При цьому, зазначено про те, що спроба експерта зняти прозорий кожух, як передбачено конструктивним виконанням лічильника, до бажаного результату не призвела, тому для зняття було застосовано механічне втручання..." (абз.4 стор.6 Висновку). Також не вказано, чим пояснюється ймовірність підключення до контактних площин електронної плати і що це за плата, яким чином це підключення могло впливати на несанкціонований режим обліку спожитої електроенергії.

За паспортом ААХШ.411152.010-12 ПС (4113) Лічильника електричної енергії НІК 2303 АРП1, корпус лічильника є нероз'ємним (а.с.47).

Листом №061/3 від 15.04.16 (а.с.90), завод-виробник - ТОВ "НІК-Електроніка" повідомило про те, що у 2011 році для лічильників типу НІК 2303 з'єднання прозорої частини (кожуху) з непрозорою частиною (цоколем лічильника) виконувалось за допомогою лазерного зварювання. Клей для з'єднання, як правило, не використовувався; з метою недопущення фізичного доступу до лічильного механізму (електронної мікросхеми) було вжито усі можливі заходи. Рішення про відсутність фізичного доступу, цілісність та оригінальність пломб пломбувального матеріалу, а також неушкодженість деталей корпусу повинна приймати компетентна організація; вільне роз'єднання цоколя й кожуха лічильника НІК 2303 заводом-виробником не передбачено, про що вказано у паспорті лічильника.

Згідно з паспортом електролічильника, на лічильнику для запобігання несанкціонованого втручання в його роботу:

1) біля лівого пломбувального гвинта встановлена пластмасова пломба з номером та штрих-кодом разом зі свинцевою пломбою; номер на пластмасовій пломбі лічильники відповідає номеру марки в паспорті;

2) нанесено лазерне гравіювання номеру лічильника на кожусі та цоколі з лівого боку;

3) нанесено лазерне гравіювання номеру пломби з лівої сторони по шву цоколя та кожуха.

Жодна пломба чи пломбувальний матеріал на лічильнику не були порушені, що підтверджується і Актом про порушення, і Актом проведення експертизи, і Висновком експертного дослідження.

Згідно пояснень викладених у листі заводу-виробника - ТОВ "НІК-Електроніка" №076/3 від 13.05.16: з 2011 року у лічильнику електричної енергії НІК 2303 у заводських умовах з'єднання цоколя і кожуха відбувається шляхом лазерного зварювання та гравіювання; примусово відокремити кожух від цоколя без пошкодження лазерного гравіювання, яке нанесено по шву цоколя та кожуха, неможливо; від'єднати кришку кожуха (шляхом розпилу чи іншим примусовим шляхом) від цоколя лічильника без пошкодження заводських пломб та пломб електропостачальної організації можливо у разі пошкодження гвинтів, що кріплять кожух та цоколь або бонок у корпусі лічильника (відповідна частина за допомогою якої кріпляться кожух та цоколь гвинтами); встановити факт втручання в роботу електричної схеми лічильника можливо шляхом порівняння принципової схеми лічильника з фактичною схемою кокретного лічильника.

Звідси, для встановлення факту втручання в роботу електричної схеми лічильника та факту механічного втручання з метою пошкодження цоколя та кожуха, необхідно дослідити цілісність лазерного зварювання та гравіювання, яке нанесене по шву цоколя та кожуха, гвинтів та бонок, що кріплять кожух та цоколь.

Однак, згідно висновку експертної установи та листа №821-16/274 від 14.04.16 такі дослідження експертом не проводились, питання щодо дослідження стану лазерного гравіювання на дослідження не виносилося(а.с.41). Разом з тим Висновком встановлена цілісність пломб. .

Оцінивши докази в їх сукупності господарський суд приходить до висновку, що комісія необгрунтовано визнала наявність на лічильнику пошкодження цілісності його корпусу, і тим більше, у комісії не було підстав вважати, що порушення допущене внаслідок неправомірних дій з вини позивача. Висновок експертного дослідження КНІДСЕ від 23.02.2016 року, на який посилається комісія в протоколі №82 від 09.03.2016 р., не містить взагалі даних про порушення цілісності корпусу електролічильника, а також достовірних даних про стороннє втручання в корпус лічильника.

Частина 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" визначає, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Зі змісту п.6.40 ПКЕЕ вбачається, що відповідальність споживача настає лише у випадку, коли мали місце певні незаконні дії споживача.

Фактів втручання позивача у роботу лічильника, що призвело б до заниження показів засобів обліку та пошкодження приладів обліку електричної енергії, судом не встановлено.

Таким чином, за відсутності факту пошкодження електролічильника, а також недоведеності втручання позивача в його роботу, у відповідача не було підстав для перерахунку обсягу фактично спожитої позивачем електричної енергії.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, господарський суд приходить до висновку, що позовні вимоги обгрунтовані і підлягають задоволенню.

Витрати , пов'язані з оплатою судового збору покладаються на відповідача, оскільки він спонукав позивача звернутись з позовом до суду.

Крім того, позивач просить стягнути з відповідача 1935,00 грн. витрат за оплату послуг адвоката на підставі договору про надання правової допомоги від 09.03.16р. (а.с.25).

Статтею 44 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що до складу судових витрат, крім судового збору, входить, зокрема, оплата послуг адвоката. В контексті цієї норми судові витрати за участь адвоката при розгляді справи підлягають сплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались, та їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами.

Відповідно до частини 3 статті 48 Господарського процесуального кодексу України витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України "Про адвокатуру". Дія вказаного закону поширюється тільки на осіб, які є адвокатами.

Поняття особи, котра є адвокатом, наводиться в статті 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", котра зазначає, що адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином, визначальним та достатнім для відшкодування стороні витрат по оплаті послуг адвоката є факт здійснення такої оплати за умовами відповідного договору, підтверджений платіжними документами, а також факт надання послуг саме адвокатом, а не іншим представником.

Обґрунтовуючи вимогу про відшкодування витрат по оплаті послуг адвоката, позивач долучив до матеріалів справи договір про надання правової допомоги від 09.03.16р., укладений між ФОП ОСОБА_1 та адвокатом ОСОБА_2 (а.с.25), копію Свідоцтва за №693, виданого 04.10.2012р. гр. ОСОБА_2 про право на заняття адвокатською діяльністю (а.с.26), квитанції від 05.04.16 на суму 1505,00грн. та від 20.04.16 на суму 430,00грн. про сплату позивачем гонорару в загальному розмірі 1935,00 грн.

Відповідно до ч.5 ст. 49 ГПК України, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються, зокрема, при задоволенні позову - на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача 1935,00грн. витрат, пов'язаних з оплатою послуг адвоката.

Керуючись ст.ст. 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1.Позов задовольнити.

2.Визнати недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричної енергією ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", яке прийнято щодо фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, яке оформлене протоколом №82 від 09.03.16.

3.Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8; од ) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (12501, АДРЕСА_2; адреса для листування: АДРЕСА_1; ідентифікаційний номер НОМЕР_1) - 1378 грн. витрат на оплату судового збору, 1935 грн. витрат на допомогу адвоката.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 06.06.16

Суддя Тимошенко О. М.

Віддрукувати:

1- в справу