ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" червня 2016 р.Справа № 915/721/15
Одеській апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 та ОСОБА_3

(Склад колегії суддів сформовано на підставі протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями)

секретар судових засідань ОСОБА_4

за участю представників:

Обласного КП Миколаївоблтеплоенерго ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7

ПАТ по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз ОСОБА_8

ПАТ НАК Нафтогаз України ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз на рішення господарського суду Миколаївської області від 31.03.2016р. по справі № 915/721/15 за позовом Обласного комунального підприємства Миколаївоблтеплоенерго до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_10 акціонерне товариство НАК Нафтогаз України про здійснення перерахунку обсягу спожитого у період з 01.02.2015 по 28.02.2015 газу та зняття зайво нарахований обсяг газу у розмірі 776 688 куб.м.

ВСТАНОВИВ:

28.04.2015 р. Обласне комунальне підприємство Миколаївоблтеплоенерго (далі позивач) звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз (далі відповідач), в якій просило суд здійснити перерахунок обсягу спожитого у період з 01.02.2015 р. по 28.02.2015 р. газу та зняти зайво нараховані обсягу газу у розмірі 776688 куб.м. та стягнути з відповідача на користь позивача сплачений судовий збір.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що між сторонами спору 30.12.2012 р. укладено договір № Т-ТКЕн-1221088-МГ на розподіл природного газу (далі договір) за яким відповідач зобовязався транспортувати до межі балансової належності позивача або його споживачів природний газ, а позивач зобовязується оплатити газорозподільному підприємству транспортування природного газу на умовах даного договору у разі, якщо послуги з транспортування природного газу не включені до договору поставки газу.

В ніч з 08.02.2015 р. виникла аварія на котельні позивача.

09.02.2015 р. фахівцями відповідача складено акт № 0000945 про пошкодження пломбувального тросу.

17.02.2015 р. на підставі п. 3.12.11 Правил користування природним газом для юридичних осіб, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №1181 від 13.09.2012р. (далі Правила №1181) було здійснено технічний розрахунок донарахування природного газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання в обсязі 119 361 куб.м. (копія додається), який було затверджено на засіданні постійної робочої групи відповідача протоколом №5 від 24.02.2015р. (копія додається) з вказанням причини розрахунку - тимчасова відсутність ЗВТ.

11.02.2015 року представниками відповідача було проведено обстеження котельні, розташованої за адресою: вул. Самойловича, 42, внаслідок якого фахівцями відповідача візуально встановлено нібито виток газу по з'єднанню камер усереднення та складено акт про порушення №0000944.

За результатами перевірки, 23.02.2015р. представниками відповідача на підставі п.3.12.11 Правил №1181 було здійснено технічний розрахунок донарахування природного газу за проектною номінальною потужністю неопломбованного газового обладнання в обсязі 657 327 куб.м. (копія додається), який було затверджено на засіданні постійної робочої групи відповідача протоколом №6 від 03.03.2015р. (копія додається) з вказанням причини розрахунку - виток газу.

Однак, як зазначив позивач складені акти не є належним доказом, що підтверджує непридатність до використання засобів вимірювальної техніки, оскільки у вказаних актах не відмічено такі порушення, як непридатність до використання ЗВТ, а виявлено лише порушення цілісності опломбувального троса в акті №0000945 та нібито витік газу в акті №0000944.

Для визначення обсягу спожитого/розподіленого/транспортування природного газу приймаються дані комерційного вузла обліку газу та роздрукована інформація з обчислювачів про кількість облікованого газу. Такі дані є первісним джерелом інформації щодо обсягів фактично спожитого газу за певний період часу та необхідні для складення акту приймання - передачі між сторонами.

В своєму листі №16/2-909-3072 від 17.09.2009р. направленому на адресу Міністерства палива та енергетики України, НАК "Нафтогаз України", стосовно перерахунків об'єму газу, що транспортувався за період несправності засобів вимірювальної техніки, зазначає, що норми Правил обліку природного газу направлені на забезпечення достовірного обліку кількості поданого газу, а з огляду на викладене, позивач вважає, що ПАТ "Миколаївгаз" донарахуванням обсягу газу намагається примусити позивача сплатити кошти за непоставлений позивачу газ. (т.1 а.с. 3-8)

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 29.04.2015 р. за вказаним позовом порушено провадження у справі № 915/721/15 (суддею Васильєвою Л.І).

18.05.2015 р. відповідач до суду першої інстанції подав відзив на позовну заяву в якому проти позову заперечував та просив суд у задоволенні позову відмовити, оскільки позивачем не вірно обраний спосіб захисту. (т. 1 а.с. 72-74)

15.06.2015 р. представником відповідача подано до суду першої інстанції клопотання про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на відповідача - Публічного акціонерного товариства НАК Нафтогаз України. (т. 1 а.с.89)

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 26.06.2015 р. позовні вимоги були задоволені в повному обсязі. (т. 1 а.с. 156-161)

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 15.09.2015 рішення суду першої інстанції від 26.06.2015 р. скасовано, в задоволенні позову відмовлено. (т. 1 а.с. 198).

Додатковою Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 16.09.2015 стягнуто з Обласного комунального підприємства Миколаївтеплоенерго на користь Публічного акціонерного товариства Миколаївгаз 609,00 грн. відшкодування витрат по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги. Доручити господарському суду Миколаївської області видати відповідний наказ із зазначенням реквізитів сторін. (т. 1 а.с. 204-205)

Постановою Вищого господарського суду України від 16.12.2015 рішення господарського суду Миколаївської області від 26.06.2015, постанову Одеського апеляційного господарського суду від 15.09.2015 та додаткову постанову Одеського апеляційного господарського суду від 16.09.2015 р. у справі №915/721/15 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Миколаївської області.

Постанова вмотивована тим, що в акті № 0000945 від 09.02.2015 р. в якості порушення зазначено порушення цілісності пломб, а саме з'єднання газопроводу до ЗП на прямих ділянках (обірваний трос); в графі п. 2.3 не зазначено про несправність в роботі ЗВТ, водночас судом першої інстанції не було встановлено чи може дане порушення впливати на витік газу.

В акті № 0000944 від 11.02.2015 р. в якості порушення встановлено витік газу.

Будь-які докази в підтвердження непридатності до застосування або несправності ЗВТ, втручання позивача в роботу ЗВТ та докази того, що відповідне порушення стало наслідком викривлення результатів вимірювань обсягів споживання в матеріалах справи відсутні.

Враховуючи те, що у спірних актах не зазначено посилань на відповідні пункти цих Правил, то суд першої інстанції позбавлений можливості встановити відповідність порушення конкретним пунктам Правил № 1181 виключно на підставі актів, у зв'язку з чим в даному випадку встановлення можливості витоку газу при зазначених в актах порушеннях, враховуючи вихідні дані, зазначені в актах та встановлення непридатності до застосування (несправності) ЗВТ можливе виключно на підставі висновку експерта.

Крім того, передчасним є висновок суду першої інстанції про відсутність правових підстав для підписання спірних актів лише на тій підставі, що на підприємстві позивача не затверджений перелік осіб, уповноважених здійснювати перевірки комерційних вузлів обліку газу у відповідності до змісту п. 12.10 Правил № 618, у зв'язку з чим суду першої інстанції необхідно встановити ПІБ осіб, які підписували спірні акти, правомірність їх повноважень на час підписання актів.

Суди попередніх інстанцій не встановили та не обґрунтували непридатність до використання ЗВТ, хоча від належного з'ясування цієї обставини залежить вирішення питання про можливість здійснення заявленого перерахунку.

У своїй постанові Вищий господарський суд, також звернув увагу на доводи скаржника щодо порушень судом першої інстанції ч. 3 ст. 27 ГПК України питання про допущення або залучення третіх осіб до участі у справі вирішується господарським судом, який виносить з цього приводу ухвалу.

Враховуючи те, що під час розгляду справи по суті судом першої інстанції не було розглянуто зазначене клопотання відповідача про залучення до участі у справі ПАТ "НАК "Нафтогаз України", при новому розгляді справи суду слід звернути увагу на необхідність розгляду клопотання відповідача від 15.06.2015 № 04/2335 та відображення такого розгляду у відповідних процесуальних документах.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, чітко визначити правову природу заявлених позовних вимог, дослідити правомірність повноважень осіб, які підписували спірні акти, встановити наявність або відсутність підстав для здійснення перерахунку заявлених об'ємів газу, і в залежності від установлених обставин вирішити спір з відповідним розподілом судових витрат відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. (т. 1 а.с. 238-244)

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 14.01.2016 р. за вказаним позовом порушено провадження у справі № 915/721/15 (суддею Мавродієвою М.В.).

02.02.2015 р. (Вх. № 2390/16), 16.03.2016 р. (Вх. № 5064/16) відповідач до місцевого господарського суду подав письмові пояснення, в яких зазначив, що позивач акт № 0000945 від 11.02.2015 р. підписав без зауважень, а тому є підстави вважати, що він був згодний з даними які були в них зазначені.

Відповідач звернув увагу на те, що ЗВТ позивача з зірваною пломбою є непридатними до застосування, оскільки може забезпечувати несанкціонований відбір газу.

17.02.2015 р. за актом перевірки № 0000943 зроблено технічний розрахунок донарахування природного газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання в обсязі 119 361 куб.м.

24.02.2015 р. на засіданні комісії відповідача прийнято рішення по затвердженню технічного розрахунку з донарахуванням природного газу в обсязі 119 361 куб.м.

Тобто, відповідач здійснив позивачу розрахунок спожитого природного газу у лютому 2015 р. за обєктом, який розташований за адресою м. Миколаїв вул. Знаменська, 2а.

Акт №0000944 від 11.02.2015 р. позивач також підписав без зауважень.

ЗВТ позивача який йому і належить, був фактично не придатним до застосування за результатами перевірки, за період з 01.02.2015р. по 12.02.2015р., ПАТ «Миколаївгаз» було розраховано об'єм спожитого природного газу відповідачем за договором та відповідно до положень пп. 5.13., 5.13.2. Правил 618, пп. 3.12.2., 3.12.4. Правил 1181.

03.03.2015р. на засіданні постійно діючої робочої комісії ПАТ «Миколаївгаз» прийнято рішення по затвердженню технічного розрахунку з донарахуванням природного газу в обсязі в 657327 куб.м.(Протокол №6).

Відповідно до норм чинного законодавства, відповідач, здійснив розрахунок спожитого Позивачем природного газу у лютому 2015 р. за об'єктом споживання, який розташований за адресою м. Миколаїв, вул. Самойловича. 42.

Посилаючись на лист від 06.03.2015 р. Вх. № 1288/17, відповідач зазначив, що позивач погодився з розрахованим обємом природного газу за лютий 2015 р., чим фактично визнав правильність,законність та обґрунтованість здійсненого відповідачем розрахунку спожитого газу за лютий 2015 р.

Крім того, відповідач зазначив, що вузол обліку природного газу, про який йдеться мова складається з вимірювального комплексу з використанням методу змінного перепаду тиску. Відповідач зазначає, що було порушено вимоги ДСТУ ГОСТ 8.586.5 щодо герметичності зєднань при вимірюваннях та враховуючи залежність витрат газу від перепаду тиску, значення якого не відповідало дійсності, вимірювання за таких обставин проводились некоректно (не відображались дійсні величини). (т. 2 а.с. 6-11; 110-112)

02.02.2016р. (Вх. № 2404/16), 16.03.2016 р. (вх.. № 5084/16), 28.03.2016 р. (Вх. № 5956/16) позивач до місцевого господарського суду подав пояснення по суті спору в яких зазначив, що встановлення факту непридатності ЗВТ до застосування встановлюється виключно за результатами експертної повірки на підставі п. 4.2.6 та п. 5.7 ДСТУ 2708:2006, проте така повірка відповідачем не проводилась.

Посилання відповідача на те, що ним було здійснено перерахунок обсягу природнього газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання в обсязі 119361 куб.м., який було затверджено на засіданні постійної робочої групи відповідача протоколом № 5 від 24.02.2015 р., з вказанням причини розрахунку - порушено пломбу на прямій дільниці газопроводу до звужуючого пристрою. Проте, з таких порушень перерахунок обсягу газу Правилами №618 та Правилами № 1181 не передбачений.

Позивач стверджує, що акт про виток газу від 11.02.2015 р. він не підписував.

12.02.2015 р. метрологом відповідача було складено акт про опломбування.

Також, позивач зазначив, що немає жодних обґрунтованих підстав вважати, що допустима основа відносна похибка вимірювання обсягу газу була більшою ніж «+», «-» 3%, що передбачено п. 10.8.7 Правил №618.

Крім того, позивач стверджує, що не існувало витоку газу, оскільки акт представниками позивача підписано не було. (т. 2 а.с. 19-20, 74-75; 134-135)

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 03.02.106 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача було залучено ОСОБА_10 акціонерне товариство НАК Нафтогаз України. (т. 2 а.с. 30-31)

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 31.03.2016 р. по справі №915/721/15 позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Спонукано ОСОБА_10 акціонернетовариство по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз, здійснити перерахунок обсягу спожитого Обласним комунальним підприємством Миколаївоблтеплоенерго, у період з 01.02.2015 по 28.02.2015 газу та зняти зайво нарахований обсяг газу у розмірі 776688 куб. м.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз на користь Обласного комунального підприємства Миколаївоблтеплоенерго 1 218,00 грн. судових витрат.

Рішення суду першої інстанції прийнято з посиланням на приписи чинного законодавства та з посиланням на те, що акти №0000945 від 09.02.2015 та №0000944 від 11.02.2015 складені у присутності особи, яка не мала повноважень на участь у їх складанні та підписання з боку ОКП Миколаївоблтеплоенерго.

За вказаних обставин, акти про порушення №0000945 від 09.02.2015 та №0000944 від 11.02.2015 не відповідають вимогам Правил №618 та Правил №1181, а отже, не є належними доказами, на підставі яких може бути здійснений відповідачем перерахунок обєму протранспортованого позивачу газу.

Підставою для проведення перерахунку обсягу споживання природного газу може бути лише несправність ЗВТ або інші недоліки, які впливають на облік газу.

Будь-яких доказів в підтвердження непридатності до застосування або несправності ЗВТ, втручання позивача в роботу ЗВТ та докази того, що відповідне порушення стало наслідком викривлення результатів вимірювань обсягів споживання, відповідачем суду не надано.

Крім того, суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що проаналізувавши надані сторонами відомості (т.2 а.с.124-133, 134-166) та дійшов висновку, що обсяг споживання позивачем природного газу знаходиться у прямій залежності від температури зовнішнього середовища. Так, після збільшення обсягу споживання 11.02.2015 (т.2 а.с.148), наступного дня 12.02.2016 (тобто після усунення витоку, як вказує позивач) цей обсяг, навпаки, зменшився (т.2 а.с.149), що цілком відповідає температурному графіку за лютий 2015 року (т.2 а.с.136).

Відповідачем зазначені обставин не спростовані.

До наданих у судовому засіданні 16.03.2016 пояснень представників відповідача ОСОБА_11 (яким акт від 12.02.2015 підписано з боку ОКП Миколаївоблтеплоенерго) та ОСОБА_12 (яким акт від 12.02.2015 підписано з боку ПАТ Миколаївгаз), а також присутнього при складанні акту слюсаря ОКП Миколаївоблтеплоенерго ОСОБА_13, стосовно візуальної фіксації витоку газу та встановлення її шляхом омилювання, суд ставиться критично, оскільки дані пояснення носять суперечливий характер; надані зацікавленими особами; з пояснень в будь-якому випадку не вбачається, яким чином вказані обставини (якщо вони мали місце) могли вплинути на результати вимірювань.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог. (т. 2 а.с. 193-199)

Не погоджуючись із зазначеним рішенням господарського суду ОСОБА_10 акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення господарського суду скасувати, а у задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що представник позивача ОСОБА_14, у судовому засіданні 16.03.2016 р. в усних поясненнях наданих суду зазначив, що він був присутнім під час двох перевірок і акт № 0000945 від 09.02.2015 р. ним було підписано, оскільки в ньому зафіксовано зрив троса, що могло відбутись при ліквідації аварії. Обидва акти про порушення № 0000944 від 11.02.2015 р. та № 0000945 від 09.02.2015 р. було складено у присутності ОСОБА_14

На думку скаржника, у разі не згоди з висновками викладеними в актах позивач повинен був викласти окрему думку.

Також, скаржник звернув увагу суду, на той факт, що у відповідності до абз.4 п. 6 ОСОБА_8 про порушення - акт вважається дійсним, якщо його підписано тільки представником сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу.

Таким чином, судом першої інстанції порушено п. 12.10 Правил 618.

Згідно абз. 2 п. 12.10 Правил 618, акт, підписаний представниками сторін, може бути підставою для проведення перерахунків об'ємів прийнятого - переданого газу. Перерахунки - здійснюються в порядку, передбаченому у пункті 5.13 цих Правил або умов договору у випадках виявлення недоліків, які не передбачені цими Правилами.

Але вищезазначене взагалі не взято, до уваги судом першої інстанції, суд в порушення ст. 4-2 ГПК України в своєму рішенні виклав доводи та докази відповідача, як сторони на користь якої прийнято рішення, чим порушив принцип рівності всіх учасників перед законом та судом.

Скаржник вважає, що судом першої інстанції порушено п. 5.13 Правил 618 та п. 3.12.2 Правил 1181. Натомість, в зазначених нормах нічого не сказано про те, що перерахунок обсягів постачання газу здійснюється за наявності встановленого факту втручання в роботу ЗВТ (що підтверджений документально) та, як наслідок, викривлення результатів вимірювання обсягів споживання.

На думку скаржника, суд першої інстанції, не прийняв до уваги технічну угоду, предметом якої і є здійснення контролю за обліком газу до Договору газу № Т-ТКЕн-1221088-МГ укладеного між ПАТ «Миколаївгаз» та ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» від 30.12.2012 року визначено, що пошкодження цілісності пломб або захисних елементів (в не залежності від того, чи є технічна не справність ЗВТ), є підставою для складання акту про виявлені недоліки, який в свою чергу є підставою для здійснення перерахунку об'єму про транспортованого газу.

Крім того, скаржник зазначив, що суд першої інстанції не надав правової оцінки тому, що позивач зі складеними актами повністю погодився, оскільки він не написав жодних зауважень на складені акти.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 28.04.2016р. зазначену скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 07.06.2016 р. о 10:00 год., про що сторони згідно приписів ст.98 ГПК України були повідомлені належним чином.

31.05.2016 р. позивач до суду апеляційної інстанції подав заперечення на апеляційну скаргу, в якому зазначив, що проти неї він заперечує та просить суд у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів.

Представник скаржника в усних поясненнях наданих суду підтримав скаргу і просив задовольнити її.

Представники позивача в усних поясненнях наданих суду просили залишити скаргу без задоволення, а рішення місцевого суду без мін.

Представник третьої особи в усних поясненнях наданих суду поклався при вирішенні спору на розсуд суду.

Згідно ст. 85 ГПК України в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Переглянувши відповідно до приписів ст.101 ГПК України справу повторно, в повному обсягу, заслухавши усні пояснення учасників процесу, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, у відзиві на неї, дослідивши фактичні обставини справи та наявні у матеріалах справи докази, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається та це встановив місцевий господарський суд, що 30.12.2012 року між відповідачем (Газорозподільне підприємство) та позивачем (Замовник) укладено договір про розподіл природного газу №Т-ТКЕН-1221088-МГ (далі договір), за умовами якого Газорозподільне підприємство (відповідач) зобов'язалось протранспортувати до межі балансової належності Замовника (позивача) або його споживачів природний газ (п.2.1. Договору), а Замовник зобов'язується оплатити Газорозподільному підприємству транспортування природного газу на умовах даного договору у разі, якщо послуги з транспортування природного газу не включені до договору поставки газу (п.2.2 договору).

Пунктом 4.2 Договору передбачено, що облік газу ведеться згідно Правил №618 від 27.12.2005 року. Фактична кількість поставленого позивачем газу визначається в пунктах призначення згідно даних комерційного вузла обліку газу(п. 4.4 Договору). На підставі результатів вимірювання комерційних вузлів обліку складаються місячні акти наданих послуг (п.4.5 Договору).

Зазначений договір підписано обома сторонами без зауважень.

Крім того, матеріали справи свідчать про те, що сторони укладали протоколи розбіжностей до укладеного договору та додатки, які також були підписані обома сторонами.

30.12.2012 р. сторонами спору було укладено технічну угоду до договору, відповідно до положень п. 2.14 сторони встановили, що при виявленні недоліків, що впливають на результат вимірювань обєму газу (помилки в розрахунках обєму про транспортованого газу, несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу ЗВТ, …..), представник газорозподільного підприємства (відповідача) , який здійснює перевірку комерційного вузла обліку, разом з відповідальною особою замовника (позивача) складає акт про виявлені недоліки або порушення (форма акта довільна).

Цей акт є підставою для проведення перерахунків обєму про транспортованого газу, перерахунки здійснюються газорозподільним підприємством за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання Замовника, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу.

Пунктом 2.15 технічної угоди до договору від 30.12.2012 р. сторони встановили, що при виявленні аварійної ситуації, що впливають на результати вимірювань обєму газу, газорозподільне підприємство (відповідач) має право провести перерахунок відповідно до умов цієї технічної угоди та письмово повідомити про це Замовника. (т. 1 а.с. 132-133)

З наявного в матеріалах справи листа від 09.02.2015 р. Вх. № 569/11 (т. 1 а.с. 31) вбачається, що в ніч з 08.02.2015 на 09.02.2016 року виникла аварійна ситуація на котельні позивача, яка розташована за адресою м. Миколаїв вул. Знаменська, 2а.

Аварійно-диспетчерській службі позивача своїми силами не вдалося усунути аварію на місці. Для допомоги визвали аварійну службу відповідача. Під час приїзду аварійної служби порушень пломб встановлено не було. Аварійну ситуацію було усунено.

09.02.2015 року повноважними представниками відповідача на вищевказаному обєкті позивача складено акт про порушення №0000945, в якому встановлено, що на прямій ділянці до ЗП пошкоджено пломбувальний трос.

На підставі акту про порушення від 09.02.2015 року відповідачем донараховано кількість спожитого газу в сумі 119 361 куб.м.

Слід зазначити, що з матеріалів справи вбачається і це визнається сторонам спору будь-яка експертиза щодо вищевказаного пошкодження тросу не проводилась і будь які інші документи щодо вказаний подій не приймались.

Тобто факт вказаного пошкодження підтверджується лише вищезазначеним актом про порушення №0000945 від 09.02.2015р.

Крім того матеріали справи свідчать, що 11.02.2015 року представниками відповідача було проведено обстеження іншого обєкту позивача, а саме котельної, що, розташована за адресою: вул. Самойловича, 42, внаслідок якого встановлено виток газу по з'єднанню камер усереднення та складено акт про порушення №0000944.

За результатами перевірки, 23.02.2015 року позивачем на підставі п.3.12.11 Правил №1181 від 13.09.2012 року було здійснено технічний розрахунок донарахування природного газу за проектною номінальною потужністю неопломбованного газового обладнання в обсязі 657 327 куб.м., який було затверджено на засіданні постійної робочої групи відповідача протоколом №6 від 03.03.2015 року із зазначенням причини розрахунку - виток газу.

За вищевказаними актами про порушення позивачу донараховано 776 688 куб.м. спожитого газу.

Саме вимога позивача про здійснення перерахунку обсягу спожитого у період з 01.02.2015 року по 28.02.2015 року газу та зняття зайво нарахований обсяг газу у вищевказаному розмірі є предметом цього спору.

Взаємовідносини між суб'єктами господарювання під час передачі з газорозподільних мереж споживачу природного газу, у тому числі видобутого з газових і газоконденсатних родовищ, та нафтового газу, отриманого з нафтових родовищ, регулюються Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених Наказом Міністерство палива та енергетики від 27.12.2005 р. № 618 (далі Правила № 618).

Відповідно до п. 3 Правил №618, засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) - технічний засіб, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики. Лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, призначений для вимірювань об'єму газу, що протікає через перетин трубопроводу. Комерційний облік газу - визначення кількості протранспортованого газу розподільними мережами та обсягів його реалізації за актами звітності, підготовлених на підставі даних комерційних вузлів обліку газу.

Пунктом 5.1 Правил №618 визначено, що постачання газу споживачу здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку газу.

Згідно п. 5.7 Правил №618, ЗВТ мають бути повірені або атестовані в установленому порядку. Власник комерційного вузла обліку газу відповідає за збереження свідоцтв про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ та паспортів до ЗВТ.

Відповідно до п. 5.9 Правил №618, власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку газу та порушення правил його експлуатації, а також за використання ЗВТ з вичерпаним терміном повірки.

Відповідно до п. 5.13 Правил № 618 перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться у випадках:

- тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт);

- непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу;

- наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність ЗВТ).

Згідно з пунктом 12.1 Правил № 618, перевірки технічного стану комерційних вузлів обліку газу та правильності розрахунків протранспортованого та реалізованого споживачу газу проводяться уповноваженими представниками облікової організації і споживача у порядку та терміни, що передбачені умовами договору або окремою технічною угодою до цього договору.

Пунктами 12.5, 12.6 Правил № 618 передбачено, що облікова організація і споживач погоджують перелік уповноважених представників, які допускаються до перевірок комерційних вузлів обліку газу. Керівник облікової організації та споживач затверджують перелік осіб, що уповноважені здійснювати перевірки комерційних вузлів обліку газу.

Відповідно до пункту 12.10 Правил №618, за будь-яких перевірок у разі виявлення недоліків, що впливають на результати вимірювань обєму газу (помилки в розрахунках обєму протранспортованого газу, відсутність чи вихід з ладу вимірювальних перетворювачів параметрів газу і перепаду тиску, витоки газу в імпульсних лініях до перетворювачів тиску газу та перепаду тиску, виявлення факту несанкціонованого втручання в конструкцію чи в роботу вузла обліку, використання конфігурації обчислювача, яка не відповідає документації на комерційний вузол обліку газу та інше), представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, разом з відповідальною особою за його технічний стан складає двосторонній акт про виявлені недоліки (форма акта довільна).

Відносини, які виникають між газопостачальними, газорозподільними, газотранспортними підприємствами та споживачами природного газу (крім населення), регулюються Правилами користування природним газом для юридичних осіб, затвердженими Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 13.09.2012 N 1181 (діяли на момент виникнення спірних правовідносин) (далі Правила № 1181).

Згідно п. 3.13 Правил № 1181, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки вузла обліку уповноваженим представником газорозподільного/ газотранспортного підприємства порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача складається акт про порушення. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення недорахованого обсягу газу та/або суми завданих споживачем збитків. У разі необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Як зазначалось вище матеріали справи свідчать, що 09.02.2015 р. представником відповідача ОСОБА_15 у присутності працівника позивача ОСОБА_14 складено акт про порушення №0000945, за адресою Знаменська, 2. (т. 2 а.с. 185)

В акті №0000945 від 09.02.2015 р. зазначено, що виявлено порушення цілісності пломб, а саме на прямих ділянках зєднання газопроводу до ЗП (обірвано трос). Під час перевірки порушення не усунуто. Газове обладнання не відключено.

В цьому ж акті, позивача було повідомлено про попередній розгляд акту, який призначено на 10.02.2015 р. з 10 по 17 год. за адресою: вул.. Чеприна, 159 каб. 111.

Крім того, в акті зазначено, що позивачу треба звернутись з письмовою заявою до метрологічної служби для встановлення причин і повірки ЗВТ. Розрахунок за спожитий газ буде здійснено у відповідності до Наказу 618.

Зазначений акт підписано представником відповідача - ОСОБА_15 та працівником позивача ОСОБА_14

Однак з наявного в матеріалах справи наказу №51 від 30.09.2014, вбачається що позивачем затверджено перелік осіб ОКП Миколаївоблтеплоенерго, які мають право підпису всіх відповідних документів під час проведення перевірок приладів обліку газу, води та електричної енергії, до їх складу належать: ОСОБА_16 (директор), ОСОБА_17 (головний інженер), ОСОБА_18 (начальник газової служби), ОСОБА_19 (начальник СЕРСИ), ОСОБА_20 (начальник електроцеху). Пунктом 3 наказу №51 від 30.09.2014 передбачено, що по результатам перевірки та у разі виявлення недоліків і несправностей приладів обліку складається відповідний акт, що підписується уповноваженими представниками підприємства, які мають право підпису. (т.1 а.с.142)

Зазначений наказ №51 від 30.09.2014 діяв на час складання спірних актів.

Як вірно зазначив, суд першої інстанції у своєму рішенні, що сторони доказів існування між сторонами будь-яких домовленостей (додаткових угод, обміну листами тощо) щодо узгодження переліку осіб, відмінного від переліку визначеного наказом №51 від 30.09.2014, які мають право з боку ОКП Миколаївоблтеплоенерго, брати участь у проведенні перевірок та право підпису всіх відповідних документів під час проведення перевірок приладів обліку газу, суду не надали.

Тобто приймаючи, до уваги викладені обставини справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що акт № 0000945 від 09.02.2015 р. з боку позивача підписано не уповноваженою на це особою.

Крім того, на переконання суду апеляційної інстанції відповідач у порушення приписів ст.33 ГПК України не довів,що вищевказане пошкодження тросу, якщо воно мало місце, призвело до безоблікового споживання газу.

Крім того, як зазначалось вище матеріали справи свідчать, що 11.02.2015 р., за адресою вул.. Самойловича, 42 а, представником відповідача ОСОБА_15 у присутності працівника позивача ОСОБА_14 складено акт про порушення, в якому зазначено, що виявлені виток газу на «+» і «-» зєднувальній кільцевій камері. Під час перевірки порушення не усунуто. Газове обладнання не відключено.(т. 2 а.с. 186)

В цьому ж акті, позивача було повідомлено про попередній розгляд акту, який призначено на 12.02.2015 р. з 10 по 17 год. за адресою: вул.. Чеприна, 159 каб. 111-119.

Даний акт підписаний представником відповідача ОСОБА_15 та представником позивача ОСОБА_18

З наданого відповідачем суду першої інстанції оригіналу акта №0000944 від 11.02.2015 вбачається, що у розділі Споживач міститься підпис, поряд з яким зазначено: нач. служ. ЭРГО ОСОБА_21М..

Однак, отриманий позивачем від відповідача примірник акту про порушення №0000944 від 11.02.2015 містить лише підпис без визначення посадового стану цієї особи що свідчить що ці примірники не відповідають одне одному прийнаймі в цієї частині.

Як вбачається з рішення місцевого суду у судовому засіданні 16.03.2016 представник ОКП Миколаївоблтеплоенерго ОСОБА_14 пояснив суду, що він був присутній при обох перевірках; акт №0000945 від 09.02.2015 ним було підписано, оскільки в ньому зафіксовано дійсну обставину - зрив тросика, що могло відбутись при ліквідування аварії. Акт №0000944 від 11.02.2015 він не підписував; начальник газової служби ОКП Миколаївоблтеплоенерго ОСОБА_18 при перевірках не був присутній і акту №0000944 від 11.02.2015 не підписував.

Однак як встановлено особа, яка брала участь у обох перевірках ОСОБА_14 не є відповідальною особою позивача за технічний стан вузла обліку і, відповідно, не мав повноважень на підписання актів №0000945 від 09.02.2015 та №0000944 від 11.02.2015.

Слід зазначити, що відповідачем цей факт не спростовано.

Позивачем також заперечується факт підписання акту №0000944 від 11.02.2015 начальником газової служби ОКП Миколаївоблтеплоенерго ОСОБА_18М, з тих підстав, що по-перше, вказана особа не була присутня при перевірці, а по-друге підпис на акті не належить ОСОБА_18, в підтвердження чого суду надані наряди-завдання з підписами ОСОБА_18 (т.2 а.с.104. 105), який є відмінним від підпису на акті №0000944 від 11.02.2015. Самим начальником газової служби ОСОБА_18 факт присутності при перевірці та підписання акту заперечується.

Приписами пункту 12.10 Правил №618 передбачено, що представник сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, разом з відповідальною особою за його технічний стан складає двосторонній акт про виявлені недоліки. У разі виникнення спірних питань під час підписання акта, представник сторони, яка перевіряється, підписує акт з викладенням окремої думки. У разі відмови представника сторони договору, яка перевіряється, від підписування акт підписується тільки представником сторони, яка здійснює перевірку комерційного вузла обліку газу, в односторонньому порядку. В акті робиться відмітка про відмову іншої сторони договору від підписування.

Згідно п. 3.13 Правил №1181, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки вузла обліку уповноваженим представником газорозподільного/ газотранспортного підприємства порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача складається акт про порушення. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення недорахованого обсягу газу та/або суми завданих споживачем збитків. У разі необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Як зазначалось вище зі змісту актів №0000945 від 09.02.2015 та №0000944 від 11.02.2015 вбачається, що при їх складанні з боку позивача була присутня одна особа (ОСОБА_14), яка не мала повноважень на участь у їх складанні та підписанні.

Посилання відповідача на те, що при перевірці була присутня ще одна особа, яка представилась ОСОБА_18 та за нього підписала акт №0000944 від 11.02.2015 суд вважає недоведеним, оскільки вступна частина даного акту не містить відмітки про присутність саме цієї особи при проведенні перевірки; акт про порушення має складатись в двох ідентичних екземплярах, але примірник акту наданий позивачу не містить відмітки про посаду особи, яка його підписала; факт підписання акту саме ОСОБА_18 відповідачем не доведено.

Посилання відповідача на те, що п.12.10 Правил №618 передбачає довільну форму акту, тому наявність деяких неточностей та невідповідностей при його складанні не може впливати на його чинність, не приймається судом до уваги в, оскільки довільна форма акту, в будь-якому випадку, передбачає вміщення до нього обєктивної інформації, та фіксування її у всіх примірниках акту, оскільки саме акт є документом, на підставі якого приймаються рішення, що можуть мати для споживача негативні наслідки.

Враховуючи вказані встановлені обставини суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що акти №0000945 від 09.02.2015 та №0000944 від 11.02.2015 складені у присутності особи, яка не мала повноважень на участь у їх складанні та підписання з боку позивача, що ці актине відповідають вимогам Правил №618 та Правил №1181, а отже, не можуть вважатись належними доказами, на підставі яких може бути здійснений відповідачем перерахунок обєму протранспортованого позивачу газу.

Слід також зазначити, що відповідач не надав суду будь-яких доказів в підтвердження непридатності до застосування або несправності ЗВТ, втручання позивача в роботу ЗВТ та докази того, що відповідне порушення стало наслідком викривлення результатів вимірювань обсягів споживання.

При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що можливість встановлення відповідності порушень конкретним пунктам Правил №1181 та №618, виключно на підставі зазначених в актах порушень та враховуючи зазначені в них вихідні дані, а саме встановлення непридатності до застосування (несправності) ЗВТ та вплив цих порушень на результати вимірювань обєму газу, за допомогою експертизи, на час розгляду справи у суді втрачена, оскільки такі дослідження мають проводитись безпосередньо після виявлення певних сумнівів у правильності обліку обємів газу, а не після певного втручання з боку представників як відповідача, так і позивача (заміна тросу та підтягнення гайок на камері усереднення), а також роботи засобів вимірювальної техніки протягом опалювального сезону 2015-2016 років, що мало місце в обох випадках.

Крім того, визначений чинним законодавством строк проведення таких перевірок, на час розгляду справи у суді закінчився, оскільки п.12.8 Правил №618 передбачає, що у разі необхідності перевірка проводиться не пізніше ніж у дводенний термін (вихідні та святкові дні не враховуються) з дня надходження повідомлення про це до іншої сторони договору, а у разі виникнення аварійних ситуацій, що призвели до унеможливлення обліку протранспортованого газу, позачергові перевірки можуть проводитись без попереднього письмового повідомлення власника комерційного вузла обліку газу.

Доводи відповідача про те З, що після усунення 12.02.2015 витоку газу на ЗВТ за адресою вул. Самойловича, 42-А, обсяг газу, який почав споживати позивач, значно збільшився не приймаються судом до уваги, з огляду на таке.

Відповідно до акту пломбування комерційного вузла обліку газу від 12.02.2015 (т.2 а.с.182) та пояснень у суді першої інстанції у судовому засіданні 16.03.2016 осіб, якими цей акт підписувався (ОСОБА_11 та ОСОБА_12А.) і слюсаря ОСОБА_13, виток газу було усунуто саме 12.02.2016.

Матеріали справи свідчать, що судом першої інстанції було зобовязано сторони надати відомості середньочасових значень параметрів споживання газу за адресою м. Миколаїв, вул. Самойловича, 42-А, за період з 01.02.2015 по 28.02.2015.

Проаналізувавши надані сторонами відомості (т.2 а.с.124-133, 134-166), суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що обсяг споживання позивачем природного газу знаходиться у прямій залежності від температури зовнішнього середовища. Так, після збільшення обсягу споживання 11.02.2015 (т.2 а.с.148), наступного дня 12.02.2016 (тобто після усунення витоку, як вказує позивач) цей обсяг, навпаки, зменшився (т.2 а.с.149), що цілком відповідає температурному графіку за лютий 2015 року (т.2 а.с.136).

Слід зазначити, що відповідачем вказані обставин не спростовані.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідачем безпідставно здійснено перерахунок обсягу спожитого позивачем у період з 01.02.2015 по 28.02.2015 природного газу та донараховано природний газ за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання у загальному розмірі 776688 куб. м.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що місцевий суд обґрунтовано задовольнив позовні вимоги позивача.

Згідно Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 22.03.2012р. Про судове рішення рішення господарського суду повинно ґрунтуватись на повному зясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються;чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Відповідно до статті 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення суду є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; 4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

На думку суду апеляційної інстанції, місцевий суд повністю встановив та дослідив фактичні обставини справи дав у відповідності до приписів ст.43 ГПК України повну та всебічну оцінку наявним у ній доказам та правильно застосував норми матеріального права, дотримавшись при цьому вимог та приписів господарсько-процесуального законодавства, тобто рішення місцевого суду відповідає вищезазначеним вимогам.

Наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, як зазначалось вище, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 33. 43, 99, 101-105 ГПК України Одеський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 31.03.2016р. по справі № 915/721/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз без задоволення.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у двадцяти денний строк у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий: М.А. Мирошниченко

Судді: Т.А. Величко

ОСОБА_3