ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"07" червня 2016 р. Справа № 922/564/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В. І., суддя Россолов В.В.

при секретарі Новіковій Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1, за довіреністю від 15.02.2016р.;

відповідача ОСОБА_2, за довіреністю від 26.05.2016р. №19;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні ОСОБА_3 апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Опта Ексим, м. Харків (вх. №1247 Х/1-18)

на рішення господарського суду Харківської області від 07.04.2016р.

у справі № 922/564/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Опта Ексим, м. Харків

до відповідача ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.04.2016р. у справі №922/564/16 (суддя Присяжнюк О.О.) відмовлено в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Опта Ексим до ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення повністю.

Товариство з обмеженою відповідальністю Опта Ексим, м. Харків з рішенням місцевого господарського суду не погодилось та звернулось до ОСОБА_3 апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 07.04.2016р. у справі №922/564/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким визнати недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.12.2015 №140 - р/к по справі № 2/01-96-15 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю Опта Ексим антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів та накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю Опта Ексим штрафу у розмірі 68 000,00 грн.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.04.2016р. суддею доповідачем по справі №922/564/16 визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Россолов В.В.

Ухвалою ОСОБА_3 апеляційного господарського суду від 28.04.2016р. (колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Россолов В.В.) прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 24.05.2016р.

23.05.2016р. на адресу суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін (вх.№5232).

24.05.2016р. на адресу суду від позивача надійшло клопотання про призначення у справі комплексної судової психолого лінгвістичної експертизи документів поданих позивачем на торги, копії яких містяться в матеріалах справи. На вирішення експертизи просить поставити наступні питання: Чи є автором документів, поданих на експертизу одна особа?, Чи є схожості в поданих на експертизу документах наслідком того, що між їх авторами відбувся обмін інформацією?, Чи можуть бути схожості в поданих на експертизу документах наслідком того, що вони створювались різними особами, які керувались однаковими вимогами Документації конкурсних торгів (затвердженої рішенням Комітету з конкурсних торгів Управління Державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області, протокол від 18.08.2014р. №496)?, Чи походять тексти документів з єдиного першоджерела (текстового файлу)?. Окрім документів, зазначених в п.1 просить надати експертам Документацію конкурсних торгів, затверджену рішенням Комітету з конкурсних торгів Управління Державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області, протокол від 18.08.2014р. №496, які містяться в матеріалах справи. Також, проведення судової експертизи просить доручити експертам Київської експертної установи ТОВ Київська незалежна судово-експертна установа або іншій експертній установі на розсуд суду.(вх.№5240).

Ухвалою ОСОБА_3 апеляційного господарського суду від 24.05.2016р. розгляд справи відкладено на 07.06.2016р., у звязку з необхідністю позивача ознайомитись з відзивом на апеляційну скаргу, а відповідачу надати письмові пояснення в обґрунтування своєї правової позиції щодо клопотання позивача про призначення у справі комплексної судової психолого лінгвістичної експертизи.

03.06.2016р. на адресу суду від відповідача надійшли заперечення щодо клопотання про призначення у справі комплексної судової психолого лінгвістичної експертизи (вх.№5702).

У судовому засіданні 07.06.2016р. представник позивача підтримав клопотання про призначення у справі комплексної судової психолого лінгвістичної експертизи.

Відповідач проти задоволення вказаного клопотання заперечував.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів встановила наступне.

Адміністративною колегією ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 17.12.2015 №140 - р/к у справі № 2/01-96-15 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Рішенням від 17.12.2015 №140 - р/к у справі № 2/01-96-15 визнано, що ТОВ ОПТА ЕКСИМ та ТОВ ФОРТ-ПОСТ, погодивши свої конкурсні пропозиції під час участі у конкурсних торгах на закупівлю товарів, проведених УПРАВЛІННЯМ ДЕРЖАВНОЇ СЛУЖБИ ОХОРОНИ ПРИ ГУМВС УКРАЇНИ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, та накладено на позивача за таке порушення штраф у розмірі 68000,00 грн.

Зазначеним рішенням адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 17.12.2015 №140 - р/к по справі № 2/01-96-15 в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів встановлено: надання в один день до комітету з конкурсних Торгів документів, які входять до складу пропозицій конкурсних торгів; схожість у оформленні учасниками Торгів конвертів; схожість оформлення реєстру наданих учасниками Торгів документів, однакові відмінності у формі Пропозиція конкурсних торгів від Додатку № 1 Документації; однакові відмінності у інформаційній таблиці щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, від Додатку № 4 Документації; надання у складі пропозиції конкурсних торгів довідок про стан позичкової заборгованості, виданих в один день одним відділенням банку м. Харкова; спільні відмінності у проектах договору про закупівлю від форми, яка встановлена Додатком № 3 Документації конкурсних торгів; однакові граматичні помилки у довідках учасників Торгів щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази із зазначенням рухомого та нерухомого майна у учасників Торгів; спільні помилки у довідках учасників Торгів щодо стану необоротних активів;однакові назви стовпців у довідках учасників Торгів щодо працівників;спільна помилка у довідках учасників щодо надання витягу/виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців;схожість за змістом та спільні стилістичні помилки у довідках учасників Торгів щодо надання фінансового звіту за 9 місяців;схожість за змістом та спільні стилістичні помилки у довідках учасників Торгів щодо надання звіту про рух грошових коштів;спільна помилка у довідках учасників щодо відсутності фактів правопорушень;схожість за змістом та спільні пунктуаційні та стилістичні помилки у довідках учасників Торгів щодо сертифікатів відповідності;відсутність реквізитів, а саме дати написання та вихідного номер документу, у обох учасників Торгів;надання в один день до державних установ запитів щодо отримання необхідної інформації для участі у Торгах;відсутність економічного обґрунтування запропонованих учасниками Торгів цін; ранжирування запропонованих учасниками Торгів цін на одну величину; різниця у цінах на 8% незважаючи на те, що учасники пропонували товар, закупівля якого здійснювалася у одних і тих самих постачальників;завищення рівня цін на 40 - 70% у порівняні з цінами на аналогічний товар, пропонувалися у іншій процедурі державної закупівлі ТОВ ЛТД ПАРАДОК ТЕКНОЛОДЖІ;наявність господарських відносин між учасниками Торгів до участі та під час участі у торгах;систематична перемога ТОВ ОПТА ЕКСИМ в процедурах державних закупівель Замовника зі сталим складом учасників;відсутність ТОВ ФОРТ-ПОСТ на розкритті пропозицій конкурсних торгів.

Адміністративною колегією ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що під час участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, та необхідною умовою визначення переможця, погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій учасниками Торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах Торгів.

Позивач, звернувшись з вказаним клопотанням до суду апеляційної інстанції зазначає про те, що для вирішення питання про те чи були документи створені однією особою (або при обміні інформацією в електронному вигляді) і повного та всебічного зясування обставин справи є проведення комплексної судової психолого лінгвістичної експертизи.

Зокрема, зазначає про те, що обома учасниками документи створювались відповідно до Документації конкурсних торгів (затверджена рішенням Комітету з конкурсних торгів Управління Державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області), то й певна схожість у документах є нормальною і зумовленою саме вимогами ДКТ.

На думку, позивача, для того, щоб дійти висновку про те, що схожості в документах спричинені саме їх створенням однією особою або через обмін інформацією між їх авторами (а не іншими факторами, зокрема вимогами ДКТ) необхідно мати спеціальні знання у сфері психології та лінгвістики.

Відповідно до статті 41 Господарського процесуального кодексу України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Особа набуває прав та несе обовязки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог унеможливлює використання висновку експерта як доказу у справі.

У пункті 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» зазначено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не може замінити інші засоби доказування.

Відповідно до пункту 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики призначення судової експертизи визначаючись з експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, господарський суд має враховувати положення пункту 1.5 Інструкції, згідно з якими експертизи проводяться, як правило, за зонами регіонального обслуговування.

У додатку до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10. 1998 р. N 53/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 р. за N 705/31455 визначений перелік регіональних зон обслуговування науково-дослідними інститутами судових експертиз Міністерства юстиції України, зокрема, ОСОБА_3 науково-дослідний інститут судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_4 обслуговує Полтавську, Сумську, Харківську області та м. Севастополь.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що проведення експертизи слід доручити ОСОБА_3 науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_4.

Крім того, відповідно до п.6.4 Інструкції про проведення судових експертизпроведення судових експертиз та експертних досліджень, основними завданнями психологічної експертизи є визначення у підекспертної особи: індивідуально психологічних особливостей, рис характеру, провідних якостей особистості, мотивотвірних чинників психічного життя та поведінки, емоційних реакцій та станів, закономірностей перебігу психічних процесів, рівня їхнього розвитку та індивідуальних її властивостей.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення клопотання позивача про призначення у справі судової психолого лінгвістичної експертизи, оскільки заявником не обґрунтовано необхідності проведення психологічної експертизи у даній справі.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках, зокрема, призначення господарським судом судової експертизи.

У звязку з призначенням судової лінгвістичної експертизи, провадження у справі підлягає зупиненню до одержання висновку судового експерта відповідно до пункту 1 частини 2 статті 79 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до статті 42 Господарського процесуального кодексу України, копії висновку судового експерту слід надіслати сторонам.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.31, 41, ст. 79, ст.ст. 86, 99 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Опта Ексим, м. Харків про призначення судової психолого лінгвістичної експертизи задовольнити частково.

2. Призначити у справі №922/564/16 судову лінгвістичну експертизу.

3. Проведення експертизи доручити ОСОБА_3 науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_4.

4.На вирішення експертів поставити питання:

«Чи є автором документів поданих на дослідження експертів одна особа?»

«Чи є схожості в поданих на експертизу документах наслідком того, що між їх авторами відбувся обмін інформацією?»

«Чи можуть бути схожості в поданих на експертизу документах наслідком того, що вони створювались різними особами, які керувались однаковими вимогами Документації конкурсних торгів (затвердженої рішенням Комітету з конкурсних торгів Управління Державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській області, протокол від 18.08.2014р. №496)?»

«Чи походять тексти документів з єдиного першоджерела (текстового файлу)?»

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за статтями 384 та 385 Кримінального кодексу України.

5. Направити ОСОБА_3 науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. ОСОБА_4 (вул. Золочівська, 8а, м. Харків, 61177) справу в 2-х томах.

6. Зобовязати Товариство з обмеженою відповідальністю Опта Ексим, м. Харків провести оплату судової лінгвістичної експертизи.

7.Висновок експертизи надати ОСОБА_3 апеляційному господарському суду та сторонам не пізніше строку визначеного п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень.

8. Провадження у справі зупинити до одержання висновку судової експертизи.

Головуючий суддя Терещенко О.І.

Суддя Сіверін В. І.

Суддя Россолов В.В.