ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" травня 2016 р.Справа № 916/2244/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Бєляновського В.В.,

суддів: Величко Т.А.,

ОСОБА_1

при секретарі - Шитря О.М.

за участю представників:

Від позивача: ОСОБА_2

Від відповідача: ОСОБА_3, ОСОБА_4

Від ДАБІУ: не зявився

Від виконкому Ізмаїльської міської ради: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Ізмаїльської міської ради

на рішення господарського суду Одеської області

від 23.02.2016 року

у справі № 916/2244/14

за позовом: Ізмаїльської міської ради

до Приватного підприємства Спортивно-оздоровчого клубу "Котигорошко",

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

1. Державної архітектурно-будівельної інспекції України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області

2. Виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Одеської області,

про зобовязання знести самовільно збудовані будівлі

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2014 року Ізмаїльська міська рада звернулася до господарського суду Одеської області з позовом до Приватного підприємства Спортивно-оздоровчого клубу "Котигорошко" (далі ПП СОК «Котигорошко») про зобов'язання відповідача знести за власний рахунок самовільно збудовані будівлі: адміністративну будівлю, лабораторію, продовольчий павільйон, аптеку, магазин, мясний павільйон, продовольчий магазин, контейнери металеві (34), кіоски, торгові лотки, що знаходяться за адресою: м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8.

Позовні вимоги з посиланням на положення ст. 376 ЦК України обґрунтовувалися відсутністю у відповідача всіх необхідних документів, передбачених діючим законодавством, які б надавали йому право здійснити будівництво вищезазначених обєктів на території орендованої земельної ділянки по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі.

ПП СОК «Котигорошко» заперечувало проти позову посилаючись на те, що будівлі та споруди, які позивач просить знести, уже знесені в період 2007-2014р.р., а будівлі та споруди ринку «Росинка» по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі було побудовано у відповідності до чинного на той час (1995-1999р.р.) законодавства і вони не є самочинним будівництвом.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 13.06.2014р. залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Інспекцію Державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області та виконавчий комітет Ізмаїльської міської ради Одеської області.

Рішенням господарського суду Одеської області від 25.05.2015 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.07.2015 року, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.11.2015 року зазначені судові акти скасовано з посиланням на неповне зясування судами обох інстанцій обставин справи щодо дійсних прав та обовязків сторін, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.01.2016р. виключено зі складу третіх осіб Інспекцію Державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області у звязку з її ліквідацією без правонаступництва та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Державну архітектурно-будівельну інспекцію України в особі Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області.

Під час нового розгляду даної справи позивач 25.01.2016 року подав до суду уточнення до позовної заяви, згідно з якими просив суд зобовязати відповідача знести за власний рахунок самовільну будівлю - кафетерій магазин (літ. А) площею 270,3 кв.м, що знаходиться на земельній ділянці за адресою: м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8, але у наступному у поданих до суду 11.02.2016 року письмових поясненнях з посиланням на п. 3.10 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26.12.2011р. № 18 просив суд ці уточнення не приймати до уваги.

За результатами нового розгляду даної справи господарським судом Одеської області було прийнято рішення від 23.02.2016 року (суддя Петров В.С.), яким у задоволенні позову відмовлено з мотивів необґрунтованості та недоведеності позовних вимог.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням Ізмаїльська міська рада звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Апеляційна скарга обґрунтована порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю викладених у рішенні висновків суду обставинам справи та мотивована посиланнями на ті ж самі обставини, що викладені у позовній заяві.

У відзиві на апеляційну скаргу ПП СОК «Котигорошко» заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, вислухавши пояснення представників сторін та третьої особи, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, рішенням Ізмаїльської міської ради народних депутатів від 14.11.1994р. № 938 „Про попереднє погодження місцезнаходження земельної ділянки під будівництво тимчасового ринку дозволено ПП „СВ-888 підготовку матеріалів для розробки проектної документації і надання земельної ділянки в оренду під будівництво ринку.

Рішенням виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради народних депутатів від 28.12.1994 р. № 1089 „Про дозвіл проектування будівництва тимчасового ринку по торгівлі промисловими і сільськогосподарськими товарами затверджено акт вибору земельної ділянки від 18.11.1994р. під проектування тимчасового ринку по торгівлі промисловими та сільськогосподарськими товарами по пр. Леніна та дозволено ПП „СВ-888 проектування та будівництво тимчасового ринку по торгівлі промисловими та сільськогосподарськими товарами по пр. Леніна, площею ділянки 0,21 га.

Рішенням виконавчого комітету Ізмаїльської міськради народних депутатів від 20.06.1995р. № 467 „Про організацію ринка „Росинка було організовано ринок „Росинка по пр. Леніна, 6.

Рішенням виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради народних депутатів від 04.07.1995р. № 512. «Про надання в довгострокову оренду земельної ділянки ПП „СВ-888 затверджено акт вибору земельної ділянки під розширення та будівництво тимчасового ринку по пр. Леніна, зі споруджуваною на ньому (без оформлення дозволу на будівництво в установленому порядку) будівлею кафе, затверджено проект відводу земельної ділянки по пр. Леніна ПП „СВ-888 і останньому надано в оренду (довгострокову) строком на 5 років із земель запасу земельну ділянку площею 0,2846 га для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд (тимчасовий ринок).

03.09.1996 року виконавчим комітетом Ізмаїльської міської ради народних депутатів було прийнято рішення № 760 Про надання в тимчасове користування на умовах оренди земельної ділянки по проспекту Леніна спортивно-оздоровчому комплексу Котигорошко, яким розірвано договір на право тимчасового користування землею (на умовах оренди), укладений з ПП „СВ-888 29.08.1995р. на підставі рішення міськвиконкому № 512 від 04.07.1995р., при цьому вказану земельну ділянку площею 0,2846 га по пр. Леніна, яка раніше перебувала у користуванні ПП СВ-888, надано ПП СОК „Котигорошко у тимчасове користування на умовах оренди строком до 29.08.2000р.

Рішенням виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради народних депутатів від 26.11.1996 року № 1057 Про надання СОК „Котигорошко у тимчасове користування на умовах оренди земельної ділянки по пр. Леніна, затверджено проект відводу додаткової земельної ділянки до ринку „Росинка ПП СОК „Котигорошко та останньому надано у тимчасове користування на умовах оренди ділянку площею 0,0532 га для розміщення ринку Росинка по пр. Леніна, на строк оренди до 29.08.2000р.

У наступному на підставі вказаних рішень виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради народних депутатів від 03.09.1996 р. № 760 та від 26.11.1996р. № 1057 між Ізмаїльською міською радою народних депутатів та Приватним підприємством „Спортивно-оздоровчий клуб „Котигорошко 06.09.1996р. було укладено договір на право тимчасового користування землею (в тому числі на умовах оренди), за умовами якого відповідачу передавалася в оренду земельна ділянка площею 0,2846 га для розміщення та експлуатації основних, підсобних та допоміжних будівель та споруд, строком до 29.08.2000р. Вказаний договір був зареєстрований в книзі записів договорів на право тимчасового користування землею 19.09.1996р. за № 37.

Рішенням виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради народних депутатів від 22.12.1998р. № 1438 „Про зміну меж земельної ділянки приватному підприємству спортивно-оздоровчому комплексу Котигорошко по проспекту Леніна було погоджено зміну меж земельної ділянки, наданої ПП СОК Котигорошко по пр. Леніна (ринок „Росинка). Відповідно змінені площі ділянки були зазначені у вказаному договорі від 06.09.1996р. (0,2846 га + 0,0532-0,0078), у звязку з чим фактично відповідачу у користування було надано земельну ділянку площею 0,33 га.

Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю спочатку було видано дозвіл № 8/1 від 15 серпня 1995р. на здійснення ПП „СВ-888 будівельно-монтажних робіт з будівництва ринку по пр. Леніна, а у наступному видано дозвіл № 18 від 30 липня 1998р. на здійснення ПП СОК „Котигорошко будівельних робіт з будівництва тимчасових павільйонів продовольчого магазину і молочного магазину.

Розпорядженням міського голови м. Ізмаїл від 31.12.1997р. № 681р земельній ділянці наданій для організації тимчасового ринку „Росинка було присвоєно адресний номер: пр. Леніна, 8, а розпорядженням від 30.09.1998р. № 741р. встановлено режим роботи тимчасового ринку „Росинка по торгівлі продовольчими і непродовольчими товарами ПП СОК «Котигорошко».

10.06.1999 року державною технічною комісією тимчасовий ринок „Росинка по торгівлі промисловими та сільськогосподарськими товарами по пр. Леніна, 8 було прийнято в експлуатацію, що підтверджується складеним вказаною комісією актом державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом обєкта до експлуатації від 10.06.1999р. Зазначений акт затверджено рішенням виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради від 26.07.1999р. № 601, в п. 2 якого вказано, що будівлі та споруди тимчасового ринку „Росинка правовій реєстрації не підлягають. Також пунктом 3 рішення директора ПП СОК „Котигорошко ОСОБА_4 попереджено про те, що після закінчення строку оренди земельної ділянки та неможливості продовження договору на право тимчасового користування землею необхідно здійснити знесення будівель та споруд і провести рекультивацію земельної ділянки. Тобто, зазначеним пунктом рішення передбачено, що будівлі та споруди мають бути знесені у випадку неможливості продовження договору на право тимчасового користування землею.

Разом з тим, після закінчення строку, визначеного вищевказаним договором на право тимчасового користування землею від 06.09.1996р., рішенням виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради від 11.09.2000р. № 990 „Про продовження строку оренди земельної ділянки по пр. Леніна, 8, приватному підприємству СОК „Котигорошко було продовжено строк оренди ПП СОК „Котигорошко земельної ділянки площею 0,33 га по пр. Леніна, 8 на 2 роки. На підставі цього рішення між Ізмаїльською міською радою та ПП СОК „Котигорошко 08.02.2001 року було укладено відповідний договір оренди земельної ділянки, згідно з яким відповідачу було надано в оренду земельну ділянку площею 0,33 га за адресою м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8, для розміщення та експлуатації ринку. Згідно з п. 3.2. договору орендар зобовязаний у належному стані повернути орендодавцю земельну ділянку після закінчення строку оренди, який становив 2 роки згідно п. 2.2 договору. Вказаний договір зареєстровано в Ізмаїльському міському відділі земельних ресурсів, про що у книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі вчинено запис від 16.02.2001р. № 46.

У наступному, Ізмаїльською міською радою було прийнято рішення від 23.05.2003р. № 290-ХХІV „Про продовження приватному підприємству спортивно-оздоровчому клубу „Котигорошко строку оренди земельної ділянки на 1 (один) рік по пр. Леніна, 8. На підставі цього рішення між Ізмаїльською міською радою (орендодавець) та ПП СОК „Котигорошко (орендар) 16.07.2003р. було укладено договір оренди земельної ділянки, згідно з яким відповідачу надано в оренду земельну ділянку площею 0,33 га за адресою м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8. Вказаний договір зареєстровано в Ізмаїльській міській філії Державного підприємства „Одеський регіональний центр державного земельного кадастру, про що у книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі вчинено запис від 31.07.2003р. № 40 Відповідно до п. 2.2. договору термін дії договору 1 (один) рік.

17.09.2004 року Ізмаїльською міською радою було прийнято рішення № 730-ІV „Про надання земельної ділянки у довгострокову оренду строком на 49 років приватному підприємству Спортивно-оздоровчий клуб „Котигорошко для розміщення та експлуатації торгового комплексу „Росинка по пр. Леніна, 8, яким затверджено проект відведення земельної ділянки у довгострокову оренду строком 49 років ПП СОК „Котигорошко для розміщення та експлуатації торгового комплексу „Росинка по пр. Леніна, 8 та останньому надано у довгострокову оренду строком на 49 років земельну ділянку площею 0,3727 га із забудованих земель для розміщення та експлуатації торгового комплексу „Росинка по пр. Леніна, 8.

На підставі вказаного рішення між Ізмаїльською міською радою (орендодавець) та ПП „Спортивно-оздоровчий клуб „Котигорошко (орендар) 25.11.2004р. було укладено договір оренди земельної ділянки, згідно з яким відповідачу передано в оренду земельну ділянку площею 0,3727 га за адресою: м. Ізмаїл, проспект Леніна, 8., строком на 49 років. Відповідно до п. 3 договору на земельній ділянці знаходяться обєкти нерухомого майна, що належать орендарю. Згідно з п. 13 договору земельна ділянка передається орендарю для розміщення і експлуатації торгівельного комплексу. Вказаний договір зареєстровано в Одеській регіональній філії ДП „Центр державного земельного кадастру, про що у Державному реєстрі землі вчинено запис від 09.12.2004р. № 03.

Як вказує позивач, 29 квітня 2011 року Ізмаїльською міською радою прийнято рішення № 661-VІ „Про надання згоди на дострокове розірвання договору оренди землі по пр. Леніна, 8 з ПП СОК „Котигорошко, яке оскаржено відповідачем до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, що підтверджується ухвалою від 04.07.2013р. про відкриття провадження у справі № 500/3895/13-а за адміністративним позовом ПП СОК "Котигорошко" до Ізмаїльської міської ради про скасування рішення № 661-VІ від 29.04.2011р., але рішення з вказаного спору на момент розгляду даної справи не прийнято.

Таким чином, судом установлено, що на підставі договору оренди земельної ділянки від 25.11.2004р., у відповідача в оренді перебуває земельна ділянка загальною площею 0,3727 га за адресою: м. Ізмаїл, проспект Леніна, 8, на якій розміщені належні відповідачу обєкти нерухомого майна, передана у довгострокову оренду строком на 49 років саме з метою розміщення та експлуатації торгового комплексу Росинка.

Звернувшись до господарського суду з даним позовом, позивач просить на підставі положень ст. 376 ЦК України знести як самовільно збудовані: адміністративну будівлю, лабораторію, продовольчий павільйон, аптеку, магазин, мясний павільйон, продовольчий магазин, контейнери металеві (34), кіоски та торгові лотки за вищевказаною адресою: м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8, де розміщується торговий комплекс «Росинка». Обґрунтовуючи предявлені вимоги позивач вказує те, що у відповідача відсутні всі необхідні документи, передбачені діючим законодавством, які б надавали йому право здійснити будівництво на території орендованої земельної ділянки по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі вищезазначених обєктів, які відповідно до акту державної технічної комісії прийняті в експлуатацію як тимчасовий ринок «Росинка».

Як вбачається із змісту позовної заяви, позивач просить знести усі будівлі та споруди перелічені в акті державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об'єкта до експлуатації від 10.06.1999р., затвердженому рішенням виконкому Ізмаїльської міської ради від 26.07.1999р. № 601. Так, відповідно до вказаного акту за адресою: м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8 в експлуатацію було прийнято тимчасовий ринок Росинка по торгівлі промисловими та сільськогосподарськими товарами в складі: адміністративна будівля, лабораторія (1 шт.); продовольчий павільйон (1 шт.), аптека (1 шт.), магазин „Садко (1 шт.), мясний павільйон (1 шт.), продовольчий магазин (1 шт.), контейнери металеві розміром 2,45х6 м (21 шт.), контейнери металеві розміром 2,1х1,3 м (13 шт.), кіоски розміром 2,1 х 2,1 (7 шт.), торгові лотки 2,2 х 3,1 м (42 шт.).

Разом з тим, місцевим судом установлено, і це підтверджується матеріалами справи, що на момент предявлення даного позову будівлі та споруди, перелічені в акті від 10.06.1999р., які розміщувалися у порядку, визначеному Генеральним планом 1999 р., та які позивач просить знести, уже в більшій кількості були знесені відповідачем, що підтверджується співставленням генерального плану станом на 1999р. та технічної документації за період 1999-2014 рр.

Відповідно до генплану проекту МП ПІК на території по пр. Леніна, 8, в м. Ізмаїлі повинні знаходитись:

- запроектований двоповерховий блок А площею забудови 288,1 кв.м;

- запроектований триповерховий блок Б площею забудови 1217,5кв.м;

- запроектований одноповерховий блок В площею забудови 576,3кв.м;

- існуюча двоповерхова будівля (адмінбудівля за техпаспортом).

Під час будівництва першої черги торгівельного комплексу в 2005 році були знесені контейнери та торгові лотки, що розміщувались в південній та західній частинах земельної ділянки. На їх місці було збудовано першу чергу торгового комплексу, яка в технічному паспорті позначена як літ. «К».

Під час підготовки будівельного майданчика під будівництво другої черги торгівельного комплексу в 2006-2007 рр. були знесені контейнери металеві та торгові лотки, що розміщувались в східній частині земельної ділянки, що підтверджується Генеральним планом земельної ділянки станом на 2004р., в якому знесені споруди позначені спеціальною позначкою, а також технічними паспортами.

Так, в технічному паспорті за 2007р. на плані земельної ділянки вказані наступні будівлі та споруди: кафетерій - магазин літ А, адміністративна будівля з лабораторією літ Б, павільйони літ В та літ. Г, павільйон літ. Д, павільйон літ. Е, павільйон літ. З, навіс літ. И, новозбудований торгівельний комплекс (перша черга) літ. К, літ. 1 - надвірні споруди. В технічному паспорті за 2008р. в зв'язку із знесенням павільйонів уже вказані тільки кафетерій - магазин літ А, адміністративна будівля з лабораторією літ Б, павільйон літ В, новозбудований торгівельний комплекс (перша черга) літ. К та надвірні споруди (1-7). Тобто станом на 2008р. із будівель та споруд, які перераховані у акті від 10.06.1999р. і які позивач просить знести, залишалися адміністративна будівля з лабораторією літ Б та павільйон літ В. В 2014р. був демонтований продовольчий павільйон (в технічному паспорті літ. В).

Отже, за період 2005-2014 рр. було демонтовано також магазини та павільйони і повністю демонтовано кіоски та торгові лотки.

Згідно з висновком № 02/11/14 судової будівельно-технічної експертизи від 17.04.2015р.:

1.Двоповерхова адміністративна будівля (літ. "Б") по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі загальною площею 85,2 м2, є однією будівлею і має цілісні єдині конструктивні елементи (фундаменти, стіни, перекриття, покрівлю). Приміщення лабораторії розташовано на першому поверсі будівлі літ. "Б", та не є окремою будівлею.

2.Двоповерхова адміністративна будівля літ. "Б" по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі розміщена на земельній ділянці, яка відводилась під забудову торгового комплексу Росинка, та за генпланом проекту входить до складу торгового комплексу Росинка, як існуюча будівля, що не підлягає знесенню.

3.При співставленні генплану проекту тимчасового ринку в 1998 з генпланом проекту торгового комплексу Росинка, виконаного МП ПІК у 2004 році (див. арк. справи 184 том 3), встановлено, що передбачалось збереження тільки двоповерхової адмінбудівлі з лабораторією, всі інші існуючі будівлі та споруди на території тимчасового ринку передбачались до знесення.

Під час будівництва торгового комплексу Росинка по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі відповідно до проекту будівництва підлягають знесенню об'єкти ринку Росинка позначені на генплані МП ПІК перекресленими контурами, а саме: продовольчий павільйон, аптека, магазини, молочний павільйон, всі металеві контейнери, всі кіоски, всі торгові ряди.

4.Затвердженою проектною документацією не передбачалось виділення черг під час будівництва торгового комплексу Росинка по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі, та не визначалась послідовність знесення об'єктів ринку Росинка.

5.При обстеженні на місці та вивченні матеріалів технічної інвентаризації встановлено, що на період обстеження на території ринку знаходяться три капітальні будівлі: літ. А кафетерій-магазин, літ. Б адміністративна будівля, літ. К торговий комплекс. Всі інші споруди на території ринку Росинка виконані як тимчасові об'єкти торгівлі - контейнерного типу без облаштування фундаментів (див. фото додатку №4), та їх можливо переміщувати за допомогою спеціальних транспортних засобів.

6. Дослідженням по третьому питанню, встановлено, що при проектуванні торгового комплексу Росинка в 2004 році передбачалось збереження тільки двоповерхової адмінбудівлі з лабораторією, всі інші існуючі будівлі та споруди на території ринку передбачались генпланом проекту МП ПІК до знесення, а саме позначені на генплані перекресленими контурами: продовольчий павільйон, аптека, магазини, молочний павільйон, всі металеві контейнери, всі кіоски, всі торгові ряди.

Водночас, на підставі наявних у справі матеріалів, судом першої інстанції установлено, що будівля кафетерію-магазину була запроектована проектом ринку «Росинка» як будівля „Магазини з молочним павільйоном». В Генеральному плані проекту будівництва ринку „Росинка ця будівля позначена як будівля, що складається з магазину „А, молочного павільйону „Б, магазину „В. В акті державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об'єкта до експлуатації від 10.06.1999р., затвердженому рішенням міськвиконкому від 26.07.1999р. № 601, ця будівля вказана як магазин «Садко» площею 58,62 кв.м, м'ясний павільйон площею 160,98 кв.м., продовольчий магазин площею 58,62 кв.м. Загальна площа цієї будівля становила на момент прийняття в експлуатацію 278,22 кв.м.

Під час технічної інвентаризації об'єктів нерухомості по пр.. Леніна, 8 з огляду на те, що магазини і павільйон А, Б, В - одна будівля, з одним фундаментом, спільними стінами, одним дахом, в технічному паспорті вони були вказані як кафетерій-магазин площею 273,50 кв.м. У зв'язку із встановленням тимчасових перегородок площа будівлі кафетерію-магазину літ. „А зменшилась і у в 2014 р. становила 270 кв.м.

Відповідно до абзацу 38 п. 3.2. розділу 3 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001р. № 127, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.07.2001р. за №582/5773 із відповідними змінами, виявлені в установленому порядку самочинно збудовані будинки або прибудови до будинків, господарські будівлі (прибудови), торговельні, господарські кіоски та павільйони, металеві гаражі (до яких відноситься і будівля кафетерію-магазину) підлягають технічній інвентаризації з включенням їх у планові та інші матеріали. У разі самочинного будівництва на оригіналах інвентаризаційної справи, технічного паспорта і копіях планових матеріалів, що їх видають власникам, на вільному від записів місці, з лицьового боку проставляють штампи встановленого зразка.

Проте, під час проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомості по пр.. Леніна, 8, ні в 2007 році, ні в 2008 році, ні в 2014 році не було встановлено самочинного будівництва, про що свідчить відсутність відповідних записів в технічних паспортах.

Таким чином, на підставі ретельної правової оцінки наявних у справі доказів судом першої інстанції з достовірністю установлено, що будівлі та споруди по пр. Леніна, 8, в тому числі будівля кафетерію-магазину літ. „А, будувалися на підставі дозволів інспекції ДАБК, відповідно до проекту, який отримав позитивні висновки експертизи, та були прийняті в експлуатацію державною технічною комісією, що свідчить про те, що вони не є самовільним будівництвом.

Разом з тим, позивач не наводить жодного доказу в підтвердження того, що будівництво кафетерію-магазину літ. „А по пр. Леніна, 8 здійснено без встановленого дозволу або належно затвердженого проекту, чи з істотним відхиленням від проекту, або з грубим порушенням основних будівельних норм і правил.

Посилання позивача на те, що наказом Інспекції ДАБК в Одеській області № 36 ОК від 28.04.2014р. „Про скасування реєстрації декларації про готовність обєкту до експлуатації було скасовано реєстрацію декларації від 19.03.2014р. № ОСОБА_2 92 про готовність до експлуатації обєкта „Будівництво торгівельного комплексу „Росинка; Одеська обл., м. Ізмаїл, пр. Леніна, 8, замовником якого є ПП СОК „Котигорошко, місцевим судом правомірно не прийнято до уваги з огляду на те, що зазначена обставина не свідчать що на момент спорудження вказаних у позовній заяві будівель та споруд був відсутній відповідний дозвіл, оскільки Інспекцією Державного архітектурно будівельного контролю були видані дозволи від 15.08.1995р. за № 8/1 та від 20.07.1998р. за №18 на ведення будівельно-монтажних робіт з будівництва будівель ринку Росинка (дана інформація також зазначена в акті від 10.06.1999 р. про готовність закінченого будівництвом обєкта до експлуатації).

Згідно з ч.1 п."б" пп.1 Закону України від 21.05.1997 "Про місцеве самоврядування", у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, до делегованих повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів у порядку, встановленому законодавством, а згідно частини 2 цієї норми у тій же редакції, до відання виконавчих органів міських рад (за винятком міст районного значення), крім повноважень, зазначених у пункті "б" частини першої цієї статті, належить також видача забудовникам архітектурно-планувальних завдань та технічних умов на проектування, будівництво, реконструкцію будинків і споруд, благоустрій територій та надання дозволу на проведення цих робіт.

Таким чином, судом встановлено наявність необхідних дозволів на будівництво відповідачем вказаних у позовній заяві будівель та споруд.

Також, місцевим судом правомірно визнано безпідставним посилання позивача на обставини, встановлені в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 21.02.2007 р., в котрій зазначено про відсутність у ПП СОК „Котигорошко всіх необхідних документів, передбачених Законом України „Про планування та забудову територій», які б надавали право підприємству здійснити будівництво об'єктів нерухомості на території земельної ділянки по пр. Леніна, 8. Так, Закон України „Про планування та забудову територій набрав чинності після закінчення будівництва і прийняття об'єктів ринку „Росинка в експлуатацію. Зазначений закон був прийнятий 20.04.2000р. та опублікований в Відомостях Верховної Ради України № 31. В постанові Вищого господарського суду України від 25.11.2015р. по даній справі зазначено про необхідність судам враховувати, що об'єкти ринку „Росинка були прийняті в експлуатацію в 1999р., а тому необхідно керуватись нормами, чинними на момент будівництва цих об'єктів.

Крім того, мотивація рішення у справі є оцінкою наданих суду доказів, а не фактом, який не потребує доведення в цій справі.

Стосовно посилання позивача на висновки судової будівельно-технічної експертизи, відповідно до яких при проектуванні торгового комплексу „Росинка в 2004р. передбачалось збереження тільки двохповерхової адмінбудівлі з лабораторією, всі інші існуючі будівлі та споруди на території ринку передбачались генпланом проекту МП «ПІК» до знесення, де б вони не знаходились, місцевим судом правильно зазначено про таке.

Так, згідно з висновком № 02/11/14 судової будівельно-технічної експертизи від 17.04.2015р. під час будівництва торгового комплексу „Росинка» по пр. Леніна, 8 в м. Ізмаїлі відповідно до проекту будівництва підлягають знесенню об'єкти ринку „Росинка, позначені на генплані МП „ПІК перекресленими контурами, а саме: продовольчий павільйон, аптека, магазини, молочний павільйон, всі металеві контейнери, всі кіоски, всі торгові ряди. Тобто, експертом встановлено ту обставину, що об'єкти ринку «Росинка» підлягають знесенню саме під час будівництва торгового комплексу „Росинка.

Разом з тим, як відображено в генеральному плані проекту торгового комплексу „Росинка знесення будівлі кафетерію-магазину (літ. «А») передбачено під час будівництва пускового комплексу - блоку „А.

Відповідно до абз. 3 п. 2.3. ДБН А.3.1-5-96 „Організація будівельного виробництва», чинного на початок будівництва торгового комплексу, та п.п. 2.2.2 і 2.2.3 ДБН А 3.1.5- 2009 „Організація будівельного виробництва, чинних на момент подання позову, знесення існуючих будівель та споруд відноситься до внутрішньомайданчикових підготовчих робіт. Підготовчі роботи повинні здійснюватись лише після отримання документу дозвільного характеру (п. 1.2 ДБН А.3.1-5-96 та п. 1.6 ДБН А 3.1.5-2009). В свою чергу виконання підготовчих робіт, в тому числі і здійснення знесення будівель і споруд ринку „Росинка, можливе лише після отримання дозвільного документу.

05.05.2005 року Інспекцією ДАБК м. Ізмаїла було видано дозвіл № 175 ПП СОК „Котигорошко на виконання будівельних робіт по будівництву торгового комплексу «Росинка» по пр. Леніна, 8 (І черга будівництва - блок „В). Тобто, Інспекцією ДАБК видано дозвіл на будівництво не всього торгового комплексу, а лише на будівництво одного пускового комплексу - блоку „В, тоді як знесення будівлі кафетерію-магазину (літ. „А) передбачено під час будівництва пускового комплексу - блоку „А.

Крім того, Ізмаїльська міська рада не заперечувала проти поступового, по мірі будівництва торгового комплексу, знесення будівель та споруд. Так, відповідно до рішенням комісії виконкому Ізмаїльської міськради від 18.07.2005р. на період будівництва була затверджена схема розміщення об'єктів торгівлі ринку «Росинка». На поступове знесення об'єктів під час будівництва погодився також і виконком Ізмаїльської міської ради, позиція якого викладена в листах № 16/01-12-1931 від 20.06.2006р. та №16/01-12-1931 від 14.07.2006р. На функціонування об'єктів ринку «Росинка» по пр.. Леніна, 8 погодилась також і Ізмаїльська міська рада, яка своїм рішенням від 17.06.2008р. № 1384-V встановила ставки ринкового збору на ринку „Росинка та пільгові на ньому торгові місця.

Судом першої інстанції цілком правомірно не прийнято до уваги також й посилання позивача на п. 3 рішення виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради від 26.07.1999р. № 601, яким директора ПП СОК „Котигорошко було попереджено про те, що після закінчення строку оренди земельної ділянки та неможливості продовження договору на право тимчасового користування землею підприємство повинно здійснити знесення будівель та споруд та провести рекультивацію земельної ділянки. Так, судом установлено, і це не заперечується сторонами, що орендні правовідносини між сторонами щодо розміщення та експлуатації торгового комплексу «Росинка» по пр. Леніна, 8 не припинялися, а продовжують існувати до теперішнього часу шляхом прийняття відповідних рішень та укладення відповідних договорів оренди землі.

Відповідно до положень ст. 105 ЦК УРСР в редакції від 18.07.1963р., яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, громадянин, який збудував або будує жилий будинок, здійснив або здійснює його перебудову чи прибудову без встановленого дозволу, або без належно затвердженого проекту, або з істотними відхиленнями від проекту, або з грубим порушенням основних будівельних норм і правил, не вправі розпоряджатися цим будинком чи частиною його (продавати, дарувати, здавати в найом тощо). За позовом виконавчого комітету районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів такий будинок або частина його можуть бути безоплатно вилучені судом і зараховані до фонду місцевої Ради народних депутатів або за рішенням виконавчого комітету районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів знесені громадянином, який провадив самовільне будівництво, або за його рахунок. Знесення чи вилучення будинку, який побудовано чи будується з істотними відхиленнями від проекту або з грубим порушенням основних будівельних норм і правил, провадиться, коли громадянин не привів його, після попередження, у відповідність з проектом чи зазначеними нормами і правилами. Господарські і побутові будівлі та споруди, зведені громадянином без встановленого дозволу або належно затвердженого проекту, чи з істотними відхиленнями від проекту, або з грубим порушенням основних будівельних норм і правил, за рішенням виконавчого комітету районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів зносяться громадянином, який провадив самовільне будівництво, або за його рахунок.

Таким чином, правила цієї статті про наслідки самовільного будівництва застосовуються саме до жилого будинку, господарських і побутових будівель та споруд, що примикають до жилого будинку, які будувались громадянином. Отже, враховуючи субєктний склад учасників спірних правовідносин, норми вказаної статті ЦК УРСР не можуть бути застосовані у даному спорі. Крім того, за нормами вказаної статті господарські і побутові будівлі та споруди, зведені громадянином без встановленого дозволу або належно затвердженого проекту, чи з істотними відхиленнями від проекту, або з грубим порушенням основних будівельних норм і правил, зносяться громадянином саме за рішенням виконавчого комітету районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів, а не за рішенням суду.

Разом з тим, місцевим судом установлено, та підтверджено представником виконкому, відповідне рішення про знесення вказаних у позові споруд виконкомом Ізмаїльської міської ради не приймалося.

Відповідно до ст. 181 ЦК України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також обєкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні обєкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. Рухомими речами є речі, які можна вільно переміщувати у просторі.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦК України, якою позивач обґрунтовує свої вимоги, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Отже, положення наведеної статі застосовуються виключно до об'єктів нерухомого майна, якими в свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 181 ЦК України є земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Разом з тим, згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи, на території ринку знаходяться три капітальні будівлі: літ. А кафетерій-магазин, літ. Б адміністративна будівля, літ. К торговий комплекс. Всі інші споруди на території ринку Росинка виконані як тимчасові об'єкти торгівлі - контейнерного типу без улаштування фундаментів та їх можливо переміщувати за допомогою спеціальних транспортних засобів.

Зважаючи на це, контейнери, кіоски та торгові лотки, які позивач просить знести як самовільні будівлі, не є нерухомим майном, а тому не можуть бути визнані самочинним будівництвом та відповідно не можуть бути знесені як самочинне будівництво за правилами ст. 376 ЦК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з правильним висновком місцевого суду про відсутність правових підстав для задоволення даного позову.

Відповідно до ст. 111-12 ГПК України вказівки, що містяться в постанові касаційної інстанції від 25.11.2015 року по даній справі, виконані судом першої інстанції у повному обсязі.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно зясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.

З огляду на приписи ст. 49 ГПК України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 99, 101-105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд -,

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Одеської області від 23 лютого 2016 року у справі № 916/2244/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу Ізмаїльської міської ради - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: Бєляновський В.В.

Судді: Величко Т.А.

ОСОБА_1