ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" червня 2016 р.Справа № 916/3468/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 (головуючий суддя), ОСОБА_2 та ОСОБА_3

(склад колегії суддів сформовано на підставі автоматизованого розподілу справи між суддями)

секретар судових засідань - ОСОБА_4

за участю представників:

ДПДК "Укрспецекспорт" Державне підприємства "Укроборонсервіс" ОСОБА_5

ДП "Одеський авіаційний завод" ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одеса апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" Державне підприємства "Укроборонсервіс"

на рішення господарського суду Одеської області від 22.02.2016 р.

по справі № 916/3468/15

за позовом Дочірнього підприємства Державної компанії "Укрспецекспорт" Державне підприємства "Укроборонсервіс"

до Державного підприємства "Одеський авіаційний завод"

про стягнення 2 650 000 доларів США, що еквівалентно 58 531 522, 54 грн. та зобовязання підписати додаткову угоду,

ВСТАНОВИВ:

19.08.2015 р. Дочірнє підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт" Державне підприємство "Укроборонсервіс" (далі позивач) звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Державного підприємства "Одеський авіаційний завод" (далі відповідач) про стягнення з останнього:

26563,18 дол. США в якості компенсації витрат комісіонера, що на день підготовки позову становило 577935,11 грн.;

150 000 дол. США в якості плати за фактично вчинені дії за вказаним договором, що на день підготовки позову становило 3 263550 грн.;

суму еквівалентну 2 500 000 дол. США, що на день підготовки позову становило 54 392 500 грн. та

зобовязання відповідача підписати додаткову угоду про розірвання договору комісії від 24.12.2008 р. № Д29-3.1.1/722/17/КО-09, проект якої надсилався відповідачу листом від 13.06.2014р. вих. № 29/1.7.1-4704.

В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на норми чинного законодавства України та зазначив, що 24.12.2008 року між Дочірнім підприємством Державної компанії «Укрспецекспорт» - Державним підприємством "Укроборонсервіс", скорочена назва Державне підприємство «Укроборонсервіс», (за договором Комісіонер) та Державним підприємством «Одеський авіаційнийзавод», на той час підприємство мало найменування ДП МОУ «Одесавіаремсервіс», (далі Комітент) був укладений договір комісії №Д29-3.1.1/772/17/КО-09 (далі договір Комісії).

Згідно п. 1.1 ОСОБА_7 комісії Комісіонер взяв на себе зобов'язання за комісійну плату від свого імені в інтересах Комітента і за його рахунок укласти контракт з іноземним замовником щодо капітального ремонту та комплексу робіт по продовженню призначеного терміну служби 20 літаків L-39ZO та їх двигунів, що належать Військово-повітряним Силам Великої ОСОБА_8 Народної Лівійської Арабської Джамагірії.

На виконання умов вказаного ОСОБА_7 комісії Комісіонер (позивач) уклав з іноземним замовником компанією ЕgineeringWorksCompanyInc. (м. Тріполі, Лівійська Арабська Джамагірія) (далі Компанія «EWCO») ОСОБА_9 №07.АF.08.-К29-3.1.1/227 від 24.12.2008 року (далі - ОСОБА_9).

Для виконання обовязків за договором комісії Комісіонер провів значну роботу щодо виконання умов укладеного ОСОБА_9.

11.04.2011 р. від Компанія «EWCO» позивачем було отримано повідомлення про призупинення робіт по виконанню ОСОБА_9 до врегулювання ситуації із посиланням на розділ 15 ОСОБА_9 «Форс-мажорні та особливі обставини».

18.08.2014 р. позивач направив лист з прохання викласти пропозиції про подальше виконання зобовязань, однак у вересні 2014 р. його повернуто невідкритим відправнику, як слідує з листа ТNТ, офіс цієї компанії у Лівії було ліквідовано внаслідок бойових дій з 31.07.2014 р..

Отже, як стверджує позивач подальше виконання умов договору Комісії є неможливим.

Посилаючись на приписи ч. 3 ст. 652 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) позивач вважає, що є всі підстави для розірвання договору на умовах проведення взаєморозрахунків між сторонами.

Крім того, позивач посилаючись на приписи ч. 1 ст. 1024 ЦК України, зазначив, що 21.12.2010 р. Комітент погодив проміжний звіт Комісіонера яким визнав понесені витрати позивача у сумі 26563,18 доларів США, а 29.10.2013 р. сторони підписали акт звірки взаєморозрахунків, чим Комітент додатково підтвердив витрати, понесені Комісіонером.

З урахуванням зазначеного, позивач просив суд при розірванні договору комісії стягнути на користь позивача витрати на виконання ОСОБА_7 комісії в сумі 26 563,18 доларів США, що погоджені відповідачем, та плату за фактично вчинені дії. З урахуванням об'єму проведених робіт Комісіонером пропонуємо оцінити плату за фактично вчинені дії в сумі 150 000 дол. США. Ця сума розрахована позивачем виходячи з того, яку суму відсотків він би отримав за умови, що перераховані ним у 2010 році гроші в еквіваленті 2 500 000 дол. США залишалися би на розрахунковому рахунку підприємства і на них нараховувалися відсотки банком як на залишок на рахунку (довідка про нарахування процентів на залишки коштів на рахунку ДП «Укроборонсервіс» додається).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.02.2015р. позовну заяву (вх. № 3664/15) було прийнято до розгляду, порушено провадження у справі № 916/3468/15 та її розгляд призначено в судовому засіданні. (т. 1 а.с. 1)

25.09.2015р. від відповідача на адресу суду надійшло клопотання (вх. № 2-5254/15) про витребування у позивача усіх додатків до ОСОБА_9 № 07.АF/08-К29-3.1.1/227 від 24.12.2008р., укладеного між позивачем та Компанією "Engineering Works Company" Inc. (в подальшому Компанія "EWCO"). (т. 2 а.с. 73)

25.09.2015 р. відповідач до місцевого господарського суду подав відзив на позов в якому просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування своєї позиції відповідач послався на норми чинного законодавства України та зазначив, що позивач умови договору не виконав, а підстави для його розірвання відсутні, оскільки сторони укладаючи договір Комісії виходили з того, що обставини можуть суттєво змінитися, а тому умова для розірвання договору, передбачена п. 1 ч. 2 ст. 652 відсутня.

Відповідач зазначив, що літаки ремонт яких було передбачено договором комісії належали не Компанії «EWCO», а Військово-Повітряним Силам Виликої ОСОБА_8 Народної Лівійської Арабської Джамагірії (далі ВПС ВСНЛАД), а після зміни влади у державі відповідно Міністерству оборони Лівії. Оскільки позивач уклав договір не з власником виробів - ВСНЛАД в осіб ВПС, а з компанією посередником "EWCO", то виникають сумніви у добросовісності вибору (обачності) позивачем третьої сторони, так як доказів на підтвердження їх повноважень суду не надано.

Відповідач також посилаючись на приписи п. 19.1. та п. 19.2. ОСОБА_9 та на п. 14.3 договору комісії зазначив, що вони є діючими, а враховуючи, що у разі розірвання договору комісії залишається не розірваним контракт, який має виконуватись, оскільки залишається діючим, то вимога позивача щодо зобовязання відповідача підписати додаткову угоду про розірвання договору комісії не підлягає задоволенню.

Позивач не зясував питання відшкодування збитків з КМУ та намагається застосувати наслідки реституції, яка наступила внаслідок визнання договору недійсним, але не у разі його розірвання.

Також відповідач вважає, що відсутні підстави для проведення взаєморозрахунків, оскільки відповідач ніколи не отримував коштів у позивача у сумі 2 500 000,00 дол. США. Недоречним є застосування ст. 530 ЦК України, немає підстав для задоволення вимоги щодо стягнення 26 563,18 грн., 150 000,00 грн., тим більше відповідач стверджує, що позивач не надавав йому розрахунку заборгованості.

Відповідач у відзиві також зазначив, що позивач не належним чином виконує умови договору. (т. 2 а.с. 74-90)

28.09.2015р. (вх. №2-5289/15) відповідач до суду першої інстанції подав заяву про застосування строку позовної давності. (т. 2 а.с.178-182)

02.10.2015 р. (вх. №2-5401/15) відповідач до суду першої інстанції подав окремі пояснення, в яких він просив суд витребувати у позивача докази відправлення актів приймання літаків в ремонт, (вх. № 2-5396/15), в якому відповідач просив суд витребувати у позивача сертифікат кінцевого споживача, (вх. № 2-5395/15) в якому відповідач просив суд зобовязати позивача надати наступні докази:

а) чи були від Центральної організації з досліджень та промисловості або організації з постачання та промисловості отримані листи, телефонограми, телеграм, телетайпограми, тощо або вчинення зазначеними органами (їх посадовими особами) дії, які свідчать про схвалення правочину (прийняття його виконання, здійснення платежу Позивачу, підписання товаророзпорядчих документів і т.д.;

б) докази того, що літаки вказівку на ремонт яких передбачений у п.1.1. договору комісії, належать ВПС Великій соціалістичній народній Лівійській арабській Джамахірії. (т. 2 а.с. 209-226)

В задоволенні зазначеного клопотання відповідача про витребування доказів суд першої інстанції відмовив, оскільки вони не стосуються суті заявленого позову.

08.10.2015 р. (Вх. № 25101/15) відповідач до суду першої інстанції подав окремі пояснення, в яких зазначив, що не привласнював грошові позивача, не утримував їх та не користувався ними, оскільки при виконанні договору та відповідного йому контракту відповідач поніс значні витрати,що значно перевищують суму наданого позивачем авансу в національній валюті України і може бути підтверджено в суді. (т. 3 а.с. 5-7)

08.10.2015 р. (Вх. № 2-5524/15) відповідач подав клопотання про заміну первісного відповідача на належного «ЕgineeringWorksCompanyInc.» в частині майнової вимоги позову про еквівалент 2,5 мільйони доларів США та 26 563,18 доларів США. (Вх. № 2-5523/15) просив замінити на Кабінет Міністрів України. (т. 3 а.с. 15; 21)

Також, 08.10.2015р. відповідач надав суду клопотання (Вх.№2-5525/15), в якому просив суд, з урахуванням пояснень представника позивача, що суму 2 500 000,00 доларів США, яка була перерахована позивачем відповідачу, слід вважати як фінансову допомогу (або позику), зобовязати позивача надати суду копії договору фінансової допомоги або позики. (т. 3 а.с. 22)

Суд першої інстанції витребував у позивача зазначені у клопотанні документи.

Від тієї же дати (Вх. № 25098/15) відповідач подав до місцевого господарського суду окремі пояснення щодо заяви про застосування строку позовної давності до немайнової вимоги. (Вх. № 25097/15) зауваження щодо малюнків (схемних пояснень) позивача. (Вх. № 25099/15) в окремих поясненнях зазначив, що ст. 530 ЦК України не може бути правовим підґрунтям для даного спору. В окремих пояснення (Вх. № 2100/15) зазначив, що жодним пунктом ОСОБА_7 комісії № Д29-3.1.1/772 від 24.12.08 не передбачено, що вказаний аванс має розглядатись як «фінансова допомога», чи «позика». Жодного договору «про фінансову допомогу» чи договору «позики» з приводу отримання авансу для виконання договору комісії № Д29-3.1.1/772 від 24.12.08 між Позивачем та Відповідачем не існує в природі. А відтак, посилання позивача на те, що надання вказаного авансу має розглядатись, як його надання або як за договором «фінансової допомоги» або як за договором «позики», а звідси і ніби то з'являється обов'язок відповідача повернути аванс - не заслуговують на увагу, оскільки ґрунтуються на припущеннях, а не законі. (т. 3 а.с. 16; 17; 19-20; 23-24)

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.10.2015р. справу № 916/3468/15 призначено до колегіального розгляду. (т. 3 а.с. 27)

Ухвалою господарського суду Одеської області від 09.10.2015р. справу № 916/3468/15 було прийнято до свого провадження колегію у складі: головуючий суддя Цісельський О.В., судді Рога Н.В., Щавинська Ю.М. (т. 3 а.с. 30)

06.11.2015 р. (Вх. № 27744/15) відповідач до місцевого господарського суду подав відзив на позов в якому зазначив майже ті самі доводи, що і у першому відзиві, а також зазначив, що вимога позивача про відшкодування витрат відповідно до положень ст. 1024 ЦК України є необґрунтованою, а значить і незаконною, оскільки ані законом, ані договором не передбачено обовязку комітента відшкодовувати витрати повязані з виконанням того, що не було обовязком комісіонера (позивача) за договором, а тому у відповідності по положень ст. 1024 ЦК України відповідач не належним.

Наданий позивачем акт звірки взаєморозрахунків від 29.10.2013 р. не тільки не може вважатись належним та допустимим доказом як визнання відповідачем заборгованості, самої заборгованості так і переривання строку позовної давності. (т. 3 а.с.33-62)

25.11.2015р. відповідач - ДП "Одеський авіаційний завод" звернувся до господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою (вх. №4963/15) до ДП "Укроборонсервіс" про внесення змін до договору комісії №Д29-9.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008р. (з додатками до нього), укладеного між ДП "Одеський авіаційний завод" та ДП "Укроборонсервіс", замінивши у його тексті словосполучення "ОСОБА_8 Народна Лівійська Арабська Джамахірія" з приставками "Військово-Повітряні Сили" або "ВПС" та без них в усіх відмінках відповідно до словосполучення "Держава Лівія". (т. 3 а.с. 85-89)

Ухвалою господарського суду Одеської області від 30.11.2015р. у прийнятті зустрічної позовної заяви ДП "Одеський авіаційний завод" до ДП "Укроборонсервіс" було відмовлено. (т. 3 а.с. 91-92)

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.12.2015р. провадження у справі № 916/3468/15 було зупинено у звязку оскарженням в апеляційному порядку ухвали суду від 30.11.2015р. про відмову у прийнятті зустрічного позову.

21.12.2015р. (вх. № 2-7003/15) відповідач до суду першої інстанції подав клопотання про припинення провадження у справі в частині позовної вимоги про стягнення з нього 26 563,18 доларів США. (т. 3 а.с. 148)

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.01.2016р. по справі №916/3468/15 ДП "Одеський авіаційний завод" було відмовлено у задоволені апеляційної скарги на ухвалу суду від 30.11.2015р.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 10.02.2016р. провадження у справі №916/3468/15 було поновлено та її розгляд призначено в судовому засіданні.

18.02.2016р. (вх. № 2-860/16) відповідач до місцевого господарського суду подав клопотання про витребування у позивача бухгалтерської довідки про те скільки і в якій валюті обліковується кредиторська заборгованість відповідача за договором комісії. Зазначене клопотання судом було розглянуто та задоволено.

22.02.2016р. (вх. № 2-889/16) позивач до суду першої інстанції подав заяву про зменшення розміру позовних вимог, відповідно до якої він просив суд зменшити розмір позовних вимог на 26 563,18 доларів США, у звязку із підписанням між позивачем та відповідачем акту зарахування зустрічних однорідних вимог. Зазначена заява прийнята судом. (т. 3 а.с. 12)

Рішенням господарського суду Одеської області від 22.02.2016 р. (повний текст якого підписано колегією суддів 29.02.2016р.) у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Посилаючись на норми чинного законодавства України суд першої інстанції зазначив, що відповідно до укладеного між позивачем та відповідачем ОСОБА_7 комісії відповідач доручив позивачу укласти з Інозамовником та виконати ОСОБА_9 на ремонт літаків для ВПС ВСНЛАД, проте, позивачем ОСОБА_9 було укладено, але роботи з ремонту літаків виконані не були. Ці роботи виконувалися саме фахівцями відповідача.

Зробивши системний аналіз укладених договорів, суд дійшов висновку, що за своєю правовою природою ОСОБА_9, укладений між позивачем та Компанією "EWCO" є договором підряду на виконання ремонтних робіт, а Договір комісії, укладений між позивачем та відповідачем, містить в собі ознаки, притаманні договору комісії та договору субпідряду, тобто є змішаним договором.

Для правильного вирішення спору, що виник між позивачем та відповідачем, суд застосовував норми законодавства, які регулюють правовідносини, що виникають із договорів підряду (субпідряду) та комісії.

Обовязки позивача за ОСОБА_9 та відповідача за ОСОБА_7 комісії є тотожними. А тому суд вважає, що за договором Комісії між позивачем та відповідачем виникли правовідносини, що регулюються договором субпідряду.

З метою виконання ОСОБА_9 між позивачем та Компанією "EWCO", з урахуванням неможливості позивачем виконати умови ОСОБА_7 комісії щодо відкриття резервного акредитиву, за пропозицією позивача, висловленою у листі від 18.02.2010р. за № 29/3.1.1-1300, в якому позивач звернувся до відповідача з пропозицією організувати авансування відповідача за рахунок залучення кредитних коштів у розмірі до 2, 5 млн. доларів США на строк, орієнтовно, до одного року. Погашення кредиту за рахунок коштів поступаючих від Інозамовника по ОСОБА_9.

Окрім того, позивач зазначив, що при реалізації даного варіанту зберігається можливість випуску резервного акредитиву (та відповідно отримання від Інозамовника авансового платежу) на більш вигідних умовах після поліпшення ситуації з міжбанківським лімітом. Зазначивши при цьому, що у випадку згоди відповідача на роботу по цьому варіанту, фахівці позивача відпрацюють та нададуть відповідачу для підписання додаткові угоди до ОСОБА_7 комісії.

З розрахунку вартості виконаного ремонту літаків та понесених витрат на виконання робіт, наданого суду відповідачем та не спростованого позивачем, витрати відповідача на виконання робіт за ОСОБА_9 склали 3116860, 26 доларів США.

Судом встановлено, що у звязку із неможливістю позивача відкрити резервний акредитив, як то було передбачено умовами ОСОБА_9, умови, щодо оплати ОСОБА_10 робіт, з ремонту авіаційної техніки виконані не були.

Укладаючи Додаткову угоду № 1 до Кредитного договору, сторони передбачили порядок фінансування відповідача в рамках Кредитного договору для виконання ОСОБА_9 за рахунок позивача, який в свою чергу, компенсує це фінансування за рахунок коштів, які він отримає у Інозамовника при виконанні ОСОБА_9. При, цьому сторони вийшли за правовідносини, які регулюються договором комісії, а між позивачем та відповідачем виникли особливі правовідносини, які притаманні договору підряду (субпідряду).

Щодо посилання позивача в якості підстав для перерахування грошових коштів у сумі 19898 247,97 грн., що за розрахунком позивача станом на час оплати складало 2 5000 000, 00 доларів США, як тимчасову фінансову допомогу, суд ці посилання до уваги не приймає, оскільки, по-перше відповідно до п.п.1 п.1. ст.208 ЦК України у письмовій формі належить вчиняти: 1) правочини між юридичними особами; по-друге, відсутній сам договір тимчасової фінансової допомоги та по-третє, зазначене ствердження позивача спростовується наявними матеріалами справи.

З урахуванням наведеного, суд дійшов до висновку, що позовна вимога ДП "Укроборонсервіс" щодо стягнення з відповідача суми еквівалентної 2 500 000, 00 доларів США, що складає 54 392 500 грн. є необґрунтованою, недоведеною, а тому задоволенню не підлягає.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача 150000,00 доларів США, що еквівалентно 3263550, 00 грн. в якості плати за фактично вчинені дії за договором комісії, суд зазначив наступне.

В обґрунтування стягнення з відповідача вищезазначеної суми позивач посилається на приписи ч.5 ст.1013 ЦК України, відповідно до якої у разі розірвання або односторонньої відмови від договору комісії комісіонер має право на плату за фактично вчинені дії.

З урахуванням обєму проведених робіт за ОСОБА_7 комісії, позивач пропонує оцінити плату за фактично вчинені в сумі 150 000, 00 доларів США.

В якості обґрунтування цієї вимоги позивач посилається на те, що ця сума розрахована ним виходячи з того, яку суму відсотків позивач би отримав за умови, що перераховані ним у 2010 році гроші в еквіваленті 2 500 000 дол. США залишалися би на розрахунковому рахунку підприємства і на них нараховувалися відсотки банком як на залишок на рахунку.

Суд дійшов висновку, що сума у 150 000,00 доларів США, яка еквівалентна 3 263 550, 00 грн. яку в якості плати за фактично вчинені дії за договором комісії просить позивач стягнути з відповідача, за своєю правовою природою є вимогою про стягнення упущеної вигоди.

З урахуванням того, що позивачем, у встановленому законом порядку, не наведено суду доказів наявності в діях відповідача всіх складових господарського правопорушення, а саме не надано доказів порушення відповідачем своїх зобовязань за договором, застосування при розрахунку розміру збитків (упущеної вигоди) необґрунтованих припущень, як то позивач би отримав за умови, що перераховані ним у 2010 році гроші в еквіваленті 2 500 000 дол. США залишалися би на розрахунковому рахунку підприємства і на них нараховувалися відсотки банком як на залишок на рахунку, суд дійшов до висновку, що позовна вимога позивача про стягнення з відповідача 150 000,00 доларів США, що еквівалентно 3 263 550, 00 грн. в якості плати за фактично вчинені дії за договором комісії, задоволенню не підлягає.

В обґрунтування своїх висновків суд послався на правову позицію ВСУ, викладену в постанові при розгляді господарської справи № 5023/4983/12 від 09.12.2014р., а також висновками, які зробив ВГСУ в своїх постановах при розгляді господарських справ № 909/636/14 від 20.04.2015р., та № 910/24267/14 від 23.09.2015р.

Щодо вимоги позивача про зобовязання відповідача підписати додаткову угоду про розірвання ОСОБА_7 комісії від 24.12.2008р. № 29-3.1.1/772/17/КО-09, проект якої додається, суд зазначив наступне.

Позивач 13.06.2014р. звернувся до відповідача з листом №29/1.7.2-4704, в якому повідомив відповідача про своє бажання розірвати Договір комісії та запропонував підписати додаткову угоду про розірвання ОСОБА_7 комісії, протягом десяти днів з дати підписання додаткової угоди про розірвання ОСОБА_7 комісії відповідач зобовязаний перерахувати позивачу 2 500 000, 00 доларів США; витрати на суму 26 563, 18 доларів США та сплатити комісійну плату в розмірі 150 000 доларів США та попросив у 20-денний строк після одержання цієї пропозиції повідомити про результат її розгляду.

07.07.2014р. відповідач листом за № 479/КД відмовив позивачу у прийнятті пропозиції позивача про укладання додаткової угоди про розірвання ОСОБА_7 комісії та сплати коштів.

Позивач у справі не навів норм законодавства, які б передбачали можливість зобовязати іншу сторону за договором внести зміни до нього, зокрема, підписати додаткову угоду про розірвання ОСОБА_7.

Суд також зазначив, що вирішення спорів про внесення змін до договору повязане із застосуванням положення ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України, відповідно до якої договір є узгодженим волевиявленням двох або більше сторін, і тому суд не може зобовязати іншу сторону договору внести зміни до нього.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що позивачем для розірвання ОСОБА_7 комісії від 24.12.2008р. № 29-3.1.1/772/17/КО-09 обрано невірний спосіб захисту його права, а відтак вимога позивача про зобовязання відповідача підписати додаткову угоду про розірвання ОСОБА_7 комісії від 24.12.2008р. №29-3.1.1/772/17/КО-09, проект якої додається, задоволенню не підлягає. (т. 3 а.с. 190- 203)

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції Дочірнє підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт"Державне підприємство "Укроборонсервіс" звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування заявлених вимог скаржник послався на норми чинного законодавства України та зазначив, що суд першої інстанції безпідставно здійснив «змішання» договорів комісії та підряду, в яких одна й та сама особа (позивач) одночасно і несе відповідальність перед відповідачем, і не несе такої відповідальності відповідно до вимог законодавства. оскільки для договору субпідряду первинним повинен бути договір підряду, тоді як у даному випадку первинним був договір комісії, а контракт похідним від нього.

Щодо грошових коштів, наданих позивачем відповідачу, то скаржник зазначив, що під час виконання ОСОБА_7 комісії на прохання відповідача, викладене, зокрема, у листі від 19.02.2010 року №153/КД (копія є в матеріалах справи), враховуючи відсутність у нього власних обігових коштів та складність залучення ним кредитних коштів, у зв'язку із необхідністю несення витрат для підготовки до здійснення ремонту літаків за ОСОБА_9, між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду №1 від 25.02.2010 року до ОСОБА_7 комісії, відповідно до якої позивач уповноважувався залучити кредитні кошти у сумі 2 500 000, 00 доларів США або в еквівалентному обсязі у національній валюті за курсом НБУ дол. США до гривні та перерахувати їх відповідачу трьома платежами.

Проте комітент свої зобовязання не виконав.

Щодо понесених відповідачем витрат на виконання робіт за контрактом, то скаржник зазначив, що в абзаці 2 на стор. 30 рішення судом зазначено, що позивач не спростовував розрахунку відповідача стосовно вартості виконаного ремонту літаків та понесених витрат на суму 3 116 860, 26 дол. США. Вказане не відповідає дійсності, оскільки з доданих до матеріалів справи документів вбачається, що договором комісії встановлено порядок та черговість виконання робіт. В судових засіданнях позивач неодноразово звертав увагу суду на те, що відповідач не повинен був здійснювати більшу частину перелічених ним витрат на виконання робіт. Роботи, які за твердженням відповідача було ним виконано (демонтаж планерів та агрегатів планерів літаків, ремонт останніх тощо), мали здійснюватися лише після підписання актів приймання літаків у ремонт. Акти не були підписані, тому роботи не повинні були виконуватися та, відповідно, витрати, якщо і були понесені відповідачем, були понесені ним передчасно та безпідставно.

Щодо вимог позивача про стягнення 150 000 доларів США, то з цього приводу скаржник зазначив, що суд зробив помилковий висновок, що сума 150 000 доларів США за своєю правовою природою є вимогою про стягнення упущеної вигоди, натомість, такі кошти є платою за фактично вчинені дії, а посилання на банківські відсотки є лише способом розрахунку суми такої плати.

Позивач неодноразово зазначав, в т.ч. у позовній заяві, про значну кількість виконаних ним дій за договором комісії. Виконання цих дій, а також розрахунок розміру плати за їх вчинення не заперечувалося відповідачем, тому позивач має право на плату за фактично вчинені дії відповідно до наведених статей ЦК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.03.2016 р. вищевказану апеляційну скаргу прийнято до провадження у складі колегії судді: Мирошниченко М.А. (суддя-доповідач), суддів-членів колегії ОСОБА_11, ОСОБА_3 та призначено до розгляду на 26.04.2016 р. о 10:00.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 14.04.2016 р. у звязку із перебуванням судді-члена колегії ОСОБА_11 у відпустці з 25.04.2016 р. по 29.04.2016 р. перенесено розгляд справи на 24.05.2016 р. о 10:00, про що сторони були повідомлені належним чином.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.05.2016 р. у звязку із тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії ОСОБА_11 з 11.05.2016 р., апеляційну скаргу на підставі повторного автоматичного перерозподілу справ між суддями, прийнято до розгляду у новому складі колегії суддів: Мирошниченка М.А. (головуючий), ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та призначено до розгляду на 02.06.2016р. об 11.00, про що сторони відповідно до приписів ст.98 ГПК України були повідомлені належним чином.

25.05.2016. позивач надав суду письмове клопотання про залучення до матеріалів справи, в порядку ст.101 ГПК України, додаткових доказів науково-правового експертного висновку в якому надається науково-правова оцінка змісту умов договору комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 з урахуванням додаткової угоди №Д29-3.1.1/772/17/КО-09 у співвідношенні з чинним законодавством, на предмет того які відношення виникли між позивачем та відповідачем на підставі цих правочинів.

Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів.

Представник скаржника, в усних поясненнях наданих суду просив, суд апеляційну скаргу задовольнити, рішення місцевого господарського суду скасувати та ухвалити нове яким позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача в усних поясненнях наданих суду просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення місцевого суду залишити без змін.

Згідно ст. 85 ГПК України, в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Переглянувши відповідно до приписів ст.101 ГПК України справу повторно, в повному обсягу, заслухавши усні пояснення учасників процесу, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, дослідивши фактичні обставини справи та наявні у матеріалах справи докази, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та ці обставини дослідив місцевий суд, 24.12.2008 року між позивачем - ДП "Укроборонсервіс", за договором комісіонер, та ДП МОУ "Одесавіаремсервіс" (в подальшому назву було змінено на ДП "Одеський авіаційний завод"), за договором Комітент, був укладений договір комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 (далі Договір комісії).

Відповідно до п. 1.1. ОСОБА_7 комісії комісіонер бере на себе зобовязання за комісійну плату укласти на умовах даного ОСОБА_7 і виконати від свого імені в інтересах комітента і за його рахунок ОСОБА_9 із інозамовником (далі ОСОБА_10) з надання послуг (надалі ремонту) щодо виконання капітального ремонту та комплексу робіт по продовженню призначеного терміну служби 20 літаків L-39ZO (надалі літаки), що належать Військово-Повітряним Силам Великої ОСОБА_8 Народної Лівійської арабської Джамахірії (зазначених у Додатку № 1 до даного ОСОБА_7) і встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25ТЛ (надалі двигунів), зазначених у Додатку № 2 до даного ОСОБА_7.

Пунктом 1.2. ОСОБА_7 комісії погоджено, що ремонт планерів літаків і частини агрегатів буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі на території ОСОБА_10 (база Таманхінт) фахівцями Комітента, відрядженими Комітентом у країну ОСОБА_10.

Підпунктами 1.3.-1.7. ОСОБА_7 комісії визначено види робіт та дії, які будуть виконуватися комітентом на виконання умов ОСОБА_7 комісії.

Відповідно до умов ОСОБА_7 комісії комісіонер прийняв на себе наступні зобовязання:

За п.2.1. ОСОБА_7 комісії комісіонер зобовязався укласти ОСОБА_9 із ОСОБА_10, у якому передбачити, зокрема:

своєчасну і в повному обсязі сплату ремонту літаків, двигунів, агрегатів, поставки комплектуючих, повірки КВА і КПА відповідно до графіку виконання робіт за ОСОБА_7 (додаток № 9 до даного ОСОБА_7) (п.п. 2.1.1.);

доставку ОСОБА_10 відібраних для ремонту літаків до місця виконання капітального ремонту (база Таманхінт, Лівія ) за 10 днів до початку проведення ремонту (п.п. 2.1.2.);

надання ОСОБА_10 фахівцям Комітента (для їх роботи в країні ОСОБА_10) виробничих приміщень, наявного у ОСОБА_10 справного і повіреного обладнання, інструменту і пристосуванню витратних матеріалів (включаючи авіаційне паливо і наявні паливно-мастильні матеріали, а також 14 комплектів наземного обладнання для зберігання і транспортування по технологічному циклу компонентів планера), необхідних для виконання капітального ремонту у відповідності з положеннями цього ОСОБА_7 (п.п. 2.1.5.);

забезпечення ОСОБА_10 умов перебування фахівців Комітента в країні ОСОБА_10 відповідно до Додатку № 8 до даного ОСОБА_7 (п.п. 2.1.8.);

Згідно із п. 2.2. ОСОБА_7 комісії отримати всі необхідні дозволи (висновки) Державної служби експортного контролю України: на виконання робіт, передбачених даним ОСОБА_7; на експорт і ввезення-вивезення (для переробки на митній території України) майна, вказаного в даному ОСОБА_7; на тимчасове ввезення (вивезення) обладнання та інструменту, необхідного для виконання робіт, які проводитимуться на Літаках в країні ОСОБА_10 та поінформувати про це Комітента.

У відповідності до п. 2.4. ОСОБА_7 комісії одержати індивідуальну ліцензію Національного банку України на право використання іноземної валюти на території України як засобу платежу.

У випадку здійснення ОСОБА_10 авансового платежу, в разі необхідності, надати ОСОБА_10 банківську гарантію повернення авансового платежу (п. 2.5. ОСОБА_7 комісії).

Згідно із п. 2.7. ОСОБА_7 комісії виконати всі інші необхідні дії, пов'язані з виконанням ОСОБА_9 із ОСОБА_10.

В свою чергу, Комітент за умовами ОСОБА_7 комісії взяв на себе зобовязання, зокрема:

надати послуги щодо виконання капітального ремонту та комплексу робіт по продовженню призначеного терміну служби 20 (двадцяти) літаків L-39ZO, що належать ВПС Великої ОСОБА_8 Народної Лівійської Арабської Джамахірії і встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25ТЛ (п. 2.8.);

відряджати своїх фахівців в країну ОСОБА_10 в терміни, обумовлені в цьому ОСОБА_7, із забезпеченням проїзду фахівців, що відряджаються, до м. Тріполі (Лівія) та у зворотному напрямі зі сплатою за свій рахунок витрат (візи, проживання, проїзд в країну та з країни ОСОБА_10, добові, послуги зв'язку і т.ін.), на відрядження фахівцям, що відряджаються в країну ОСОБА_10 (п. 2.9.);

виконати капітальний ремонт літаків, двигунів, агрегатів, обладнання літаків, відповідно до діючих в Україні стандартів і технічних умов (п. 2.11.);

виконати комплекс робіт по продовженню призначеного терміну служби Літаків відповідно до діючих в Україні стандартів та технічних умов (п.2.13.);

поставити (експортувати) в країну ОСОБА_10 комплектуючі, вказані в-Додатку № 3 до даного ОСОБА_7 на умовах, вказаних в п.1.4. цього ОСОБА_7.

В ході виконання робіт на базі ОСОБА_10 при прийманні в ремонт та дефектації літаків визначити потрібний склад (за кількістю та номенклатурою) і відправити в країну ОСОБА_10 витратні матеріали (з відомості № 02-ОАРП/ Л-39-РМ) і деталі (з відомості № 01-ОАРП/ Л-39-ДО), зазначені в Додатку № 18 до даного ОСОБА_7 (п. 2.16.)

У відповідності до п. 2.21. ОСОБА_7 комісії надати Комісіонеру:

технічні довідки щодо призначення та основних технічних характеристик товарів та послуг, міжнародні передачі яких планується здійснювати; при необхідності, на вимогу Комісіонера, надати висновки ОСОБА_12 щодо кодів товарів за УКТ ЗЕД; довідки щодо ідентифікації товарів до списку товарів, що підлягають державному експортному контролю; довідки про відсутність державної таємниці;

довідки про власність на комплектуючі, що експортуються за Додатком №3;

анотовані виклади стосовно виконання капітального ремонту літаків, двигунів, агрегатів та виконання робіт з по продовження призначеного терміну служби літаків; при необхідності, за вимогами Комісіонера - технічні довідки (висновки, анотовані виклади) стосовно майна, яке буде ввозитись та вивозитись за умовами цього ОСОБА_7.

Пунктом 3 ОСОБА_7 комісії сторони погодили загальну суму договору та комісійну плату комісіонера, зокрема:

Пунктом 3.1. ОСОБА_7 комісії, сторони встановили, що загальна вартість ОСОБА_7 дорівнює погодженій Комітентом вартості реалізації ОСОБА_10 послуг та поставки комплектуючих 13 210860,00 доларів США і складається з:

- вартості поставки (експорту) на територію ОСОБА_10 комплектуючих, зазначених у Додатку № 3 до даного ОСОБА_7, на умовах, викладених у розділі 1 даного ОСОБА_7, яка становить 2 342 520,00 доларів США (вартість поставки комплектуючих на один літак становить - 117 126,00 доларів США) (п.п. 3.1.1.);

- вартості метрологічної перевірки КВА та КПА, що належать ОСОБА_10 і буде використовуватись при виконанні ремонту літаків на базі ОСОБА_10, на умовах доставки, викладених у п. 1.5., яка становить 77 760,00 доларів США (п.п.3.1.2.);

- вартості послуг з ремонту двадцяти літаків і їхніх двигунів, в тому числі.

- вартості капітального ремонту планерів літаків і їхніх агрегатів, і робіт із продовження призначеного терміну служби літаків, які будуть виконуватися на території ОСОБА_10 на авіаційному ремонтному заводі (база Таманхінт) фахівцями Комітента, відрядженими Комітентом у країну ОСОБА_10 (включаючи вартість, витратних матеріалів і деталей, зазначених у Додатку № 18 до даного ОСОБА_7), що становить 6 315492,00 долара США (вартість ремонту одного літака 315 774,60 дол. США);

- вартості капітального ремонту Двигунів (зазначених у Додатку № 2 до даного ОСОБА_7), що буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі Комітента на умовах передачі Комітентом відремонтованих двигунів, викладених у п. 1.6 цього ОСОБА_7, у сумі 3 503 088,00 доларів США (вартість ремонту одного двигуна становить 175 154,40 доларів США);

- вартості капітального ремонту агрегатів (зазначених у Додатку № 7 до даного ОСОБА_7), що буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі Комітента, на умовах передачі Комітентом відремонтованих агрегатів, викладених у п. 1.6 цього ОСОБА_7, у сумі 972 000,00 (дев'ятсот сімдесят дві тисячі) доларів США (вартість капітального ремонту комплекту агрегатів на один літак становить 48 600,00 доларів США) (п.п.3.1.3.).

Пунктом 3.2. ОСОБА_7 комісії встановлено, що зазначена в пунктах 3.1.1; 3.1.2; 3.1.3 вартість послуг та поставки включає в себе комісійну плату Комісіонера, витрати Комісіонера, пов'язані з виконанням умов цього ОСОБА_7 і ОСОБА_9 із ОСОБА_10, та кошти, що належать Комітенту.

Згідно із п. 3.3. ОСОБА_7 комісії комісійна плата комісіонера складає 3% (в тому числі ПДВ 20%) від суми ОСОБА_9, укладеного відповідно до п.1.1. даного ОСОБА_7. У випадку залучення комісіонером кредитних коштів згідно п. 4.5. комісійна плата Комісіонера буде складати 5,85% в тому числі ПДВ20%) від суми ОСОБА_9, укладеного відповідно до п.1.1. даного ОСОБА_7", (з урахуванням укладеної 25.02.2010 р. між позивачем та відповідачем додаткової угоди № 1 Д/У29-3.1.1/10 до ОСОБА_7 комісії від 24.12.2008 р.).

Пунктом 3.4. ОСОБА_7 комісії передбачено, що Комісіонер утримує комісійну плату частинами з коштів, які будуть перераховуватись ОСОБА_10, пропорційно сумі кожного проведеного ОСОБА_10 платежу у відповідності з розділом 4 цього ОСОБА_7.

Протягом не більш 10 банківських днів з дати надходження валютних коштів на рахунок Комісіонера від ОСОБА_10 Сторони складають ОСОБА_10 наданих послуг за даним ОСОБА_7 (зразок ОСОБА_10 наведено у Додатку №19 до даного ОСОБА_7), якій є підставою для нарахування Комісіонером комісійної плати.

Відповідно до п. 3.5. ОСОБА_7 комісії протягом не більше 30 банківських днів з дати надходження валютних коштів до Комісіонера від ОСОБА_10 і не пізніше, ніж 15-го числа місяця, якій слідує за звітним кварталом, Комісіонер надає Комітенту звіт Комісіонера щодо понесених і плануємих витрат при виконанні умов даного ОСОБА_7 і ОСОБА_9 із ОСОБА_10.

Комітент, якщо має зауваження щодо звіту Комісіонера, повинен повідомити про це протягом п'ятнадцяти днів з дати отримання звіту. Якщо такі зауваження не поступлять на адресу Комісіонера, то звіт вважається прийнятим.

За приписами п. 3.6. ОСОБА_7 комісії всі витрати Комісіонера, пов'язані з виконанням даного ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з ОСОБА_10, здійснюються за рахунок Комітента з коштів, які будуть надходити від ОСОБА_10.

Комісіонер за рахунок коштів, які надійшли від ОСОБА_10 до Комісіонера відповідно до умов цього ОСОБА_7 сплачує витрати, пов'язані з виконанням умов даного ОСОБА_7 і ОСОБА_9 із ОСОБА_10, в тому числі: банківські витрати; витрати, пов'язані з випуском і обслуговуванням резервного акредитива; витрати на оформлення відповідних Дозволів та ліцензій державних органів влади; витрати на легалізацію документів; витрати на відрядження; поштові витрати; представницькі витрати (витрати по прийому Інспекцій ОСОБА_10); всі інші документально підтверджені витрати Комісіонера, пов'язані з виконанням цього ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з ОСОБА_10, узгоджені з Комітентом (п. 3.7. ОСОБА_7 комісії).

Відповідно до п.3.8. ОСОБА_7 комісії Комісіонер за рахунок коштів, які надійшли від ОСОБА_10 до Комісіонера сплачує витрати на маркетингову діяльність у сумі 5% від суми ОСОБА_9 з ОСОБА_10, укладеним відповідно до п. 1.1 даного ОСОБА_7.

Як зазначено у п. 4.1. ОСОБА_7 комісії платежі Комітенту за виконання зобов'язань по цьому ОСОБА_7 здійснюватимуться в доларах США з коштів ОСОБА_10, перерахування яких планується здійснювати ОСОБА_10 у відповідності з п.4.4. цього ОСОБА_7.

Пунктом 4.3. ОСОБА_7 комісії визначено, що сума кожного перерахування Комісіонером коштів на рахунок Комітента буде відповідати сумі, перерахованій ОСОБА_10 Комісіонеру, зменшеній на суму комісійної плати Комісіонера та на суму понесених і плануємих до отримання наступного платежу витрат Комісіонера при виконанні умов цього ОСОБА_7 і ОСОБА_9 з ОСОБА_10.

У відповідності до п.4.4. ОСОБА_7 комісії Комісіонер в ОСОБА_9 з ОСОБА_10 передбачить такий порядок платежів:

ОСОБА_10 перераховує прямим банківським переказом на рахунок Комісіонера авансовий платіж у розмірі 25 % від загальної вартості ОСОБА_9 на суму 3 302 715, 00 доларів США протягом 20 днів від дати авізування нижче вказаного резервного акредитиву (StandbyLetterofCredits), випущеного Комісіонером у відповідності з умовами ОСОБА_9 з ОСОБА_10 і попередньо узгодженого з ОСОБА_10. Даний резервний акредитив є гарантією повернення авансового платежу ОСОБА_10. Витрати на випуск і обслуговування зазначеного резервного акредитиву будуть утримані Комісіонером з коштів, отриманих від ОСОБА_10 та будуть враховані у звіті Комісіонера. Резервний акредитив випускається на суму авансового платежу у розмірі 3 302 715, 00 доларів США банком Комісіонера і має бути підтверджений першокласним банком, погодженим із ОСОБА_10. Термін дії резервного акредитиву 540 днів. Комісіонер повинен забезпечити випуск і підтвердження вищезгаданого резервного акредитиву в строк не більше 60 днів з дня набуття чинності контракту з ОСОБА_10 і узгодження тексту резервного акредитиву. В разі неможливості відкриття Комісіонером резервного акредитиву на умовах контракту з ОСОБА_10 в обумовлені терміни, комісіонер проінформує про цей факт ОСОБА_10 та комітента і Сторони підпишуть додаткову угоду відносно змін умов платежів за ОСОБА_9 з ОСОБА_10 і за даним ОСОБА_7.

ОСОБА_10 перерахує прямими банківськими переводами на рахунок Комісіонера платежі за поставлене (доставлене відремонтоване) Авіаційне майно після підписання ОСОБА_10 підтвердження доставки на базу ОСОБА_10 ОСОБА_13 і Комплектуючих (зразок якого наведено в Додатку №10);

ОСОБА_10 перерахує прямими банківськими переводами на рахунок Комісіонера платежі за кожний відремонтований Літак після підписання ОСОБА_10 приймання літаків з ремонту (зразок ОСОБА_10 наведений у Додатку №12 до даного ОСОБА_7).

Підпунктом 4.5. ОСОБА_7 комісії, з урахуванням укладеної 25.02.2010 р. між позивачем та відповідачем додаткової угоди № 1 Д/У29-3.1.1/10 до ОСОБА_7 комісії, сторони встановили, що у випадку неможливості для Комісіонера забезпечити зазначений в п. 4.4. порядок платежів, Комісіонер вповноважується залучити кредитні кошти у сумі до 2 500 000,00 доларів США або в еквівалентному обсязі у національній валюті за курсом НБУ дол. США до гривні та перерахувати їх Комітенту в узгоджені сторонами терміни трьома платежами: 25.02.2010р., 13.03.2010р., 10.04.2010р. (з урахуванням укладеної 25.02.2010 р. між позивачем та відповідачем додаткової угоди № 1 Д/У29-3.1.1/10 до ОСОБА_7 комісії від 24.12.2008 р.)

Умовами п. 5.12. ОСОБА_7 комісії сторони погодили, що загальний строк здійснення всіх поставок і ремонту літаків не повинен перевищувати 655 календарних днів, включаючи вихідні й святкові дні, з дати здійснення першого рейсу у відповідності з Графіком виконання робіт за ОСОБА_7 (Додаток № 9 до ОСОБА_7). У разі виникнення штрафних санкцій, пов'язаних з перевищенням строків митного оформлення, відправки та відвантаження ОСОБА_13 майна в країну ОСОБА_10, вони сплачуються за рахунок Комітента, (з урахуванням укладеної 26.08.2010р. між позивачем та відповідачем додаткової угоди № 2 Д29-3.1.1/772 до ОСОБА_7 комісії від 24.12.2008 р.)

Відповідно до п. 13.1. ОСОБА_7 комісії Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання зобов'язань за ОСОБА_7, якщо це невиконання з'явилося наслідком обставин нездоланної сили, у тому числі, але не тільки: пожежа, повінь, землетрус, воєнні дії, страйки, а також розпорядження державних органів і т.д., за умови, що дані обставини безпосередньо вплинули на виконання даного ОСОБА_7. У цьому випадку термін виконання зобов'язань за даним ОСОБА_7 буде продовжений на час дії цих обставин.

Сторона, що не може виконати свої зобов'язання в силу таких обставин, повинна не пізніше 15 днів з дати настання вказаних обставин сповістити про це іншу Сторону в письмовій формі.

Несвоєчасне повідомлення про обставини нездоланної сили позбавляє відповідну Сторону права посилатися на них для виправдання (п. 13.2. ОСОБА_7 комісії).

Згідно із п. 13.3. ОСОБА_7 комісії, якщо зазначені обставини продовжуються більш трьох місяців, кожна зі Сторін має право на анулювання всього ОСОБА_7 або його частини. При цьому, Сторони проводять взаєморозрахунки по виконаній частині ОСОБА_7 за умови надходження відповідних коштів від ОСОБА_10.

За приписами п. 14.2. ОСОБА_7 комісії він набуває чинності з дати настання останньої з подій: отримання Комісіонером дозволу Державної служби Експортного контролю України на виконання робіт за даним ОСОБА_7 та на здійснення операцій, пов'язаних з експортом та ввезенням (вивезенням) ОСОБА_13 майна; одержання Комісіонером повідомлення від ОСОБА_10 про завершення капітального ремонту девяти літаків L-39ZO, який виконується Комітентом за попереднім ОСОБА_9.

У відповідності до п.14.3. ОСОБА_7 комісії термін дії ОСОБА_7 - до виконання Сторонами своїх зобов'язань, а саме: до повного розрахунку з Комітентом за виконані роботи та поставлені майно та комплектуючі; до закінчення терміну дії гарантії Комітента на відремонтовані літаки.

Пунктом 14.4. ОСОБА_7 комісії сторони погодили, що всі доповнення і зміни до цього ОСОБА_7 вважаються дійсними, якщо вони зроблені у формі Додаткових угод до цього ОСОБА_7, підписані обома Сторонами, та вважаються його невід'ємною частиною.

Пунктом 14.6. ОСОБА_7 комісії визначено, що даний Договір не може бути розірваний в односторонньому порядку жодною із Сторін. У разі бажання однієї із Сторін розірвати даний Договір вона письмово повідомляє про це другу Сторону. Виходячи з наявних і виконаних зобов'язань за даним ОСОБА_7, Сторони погоджують можливі терміни і умови його розірвання.

Статтею 1011 ЦК України встановлено, що за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Пунктами 1, 3 ст. 1012 ЦК України визначено, що договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначення строку, з визначенням або без визначення території його виконання, з умовою чи без умови щодо асортименту товарів, які є предметом комісії.

Істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов'язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну.

Змістовний аналіз умов укладеного між сторонами спору ОСОБА_7 комісії у співвідношенні з вищенаведеними нормами матеріального права надає можливість суду апеляційної інстанції зробити висновок, що вказаний договір не тільки за назвою, а й за своєю природою є договором комісії.

З матеріалів справи також вбачається, що 24.12.2008 р. між Компанією "Engineering Works Company" Inc. (за контрактом ОСОБА_10) та ДП "Укроборонсервіс" (за контрактом Виконавець) було укладено ОСОБА_9 № 07.АF/08-К29-3.1.1/227 (надалі ОСОБА_9).

Відповідно до умов п. 2.1. ОСОБА_9 передбачено виконання ремонту 20 літаків L-39ZO (далі - літаки), що належать ВПС Великої ОСОБА_8 Народної Лівійської Арабської Джамахірії (вказаних у Додатку № 1 до ОСОБА_9) та встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25ТЛ (двигунів), вказаних у Додатку № 2 до ОСОБА_9.

Також п. 2.2.-2.8. ОСОБА_9 сторони визначили види робіт та дії, які будуть виконуватися Виконавцем за ОСОБА_9 у відповідності до його предмету.

Відповідно до п.3.1. ОСОБА_9 його загальна вартість складає 13 210 860,00 доларів США. Дана вартість включає в себе:

Вартість поставки (експорту) на територію ОСОБА_10 комплектуючих, вказаних у додатку № 3 до ОСОБА_9, на умовах, викладених у п.2.3. ОСОБА_9 та складає 2 342 520,00 доларів США (вартість поставки комплектуючих на один літак складає 117126,00 дол. США) (п.п.3.1.1.);

Вартість метрологічної перевірки КВА та КПА, належних ОСОБА_10, на умовах доставки, викладених у п. 2.4. складає 77 760,00 доларів США (п.п.3.1.2.).

Відповідно до п. 3.1.3. ОСОБА_9 вартість послуг з ремонту двадцяти літаків та їх двигунів, в свою чергу, включає в себе:

вартість капітального ремонту планерів літаків та їх агрегатів та робіт з продовження призначеного строку служби літаків, які будуть виконуватися на території ОСОБА_10 на авіаційному ремонтному заводі ОСОБА_10 (база Таманхінт) фахівцями Виконавця, відрядженими Виконавцем у країну ОСОБА_10 (включаючи вартість витратних матеріалів, витратних матеріалів та деталей, вказаних у Додатку № 18 до ОСОБА_9), яка складає 6 315 492,00 долара США (вартість ремонту одного літака 315 774,60 дол. США);

вартість капітального ремонту двигунів (вказаних у додатку № 2 до ОСОБА_9), який буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі на території України на умовах поставки Виконавцем відремонтованих двигунів - FCA, аеропорт України або FOB, морський порт України (Інкотермс - 2000) в сумі 3503088,00 дол. США (вартість ремонту одного двигуна складає 175 154 40 дол. США);

вартість капітального ремонту агрегатів (вказаних у додатку № 7 до ОСОБА_9), який буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі на території України на умовах поставки Виконавцем відремонтованих агрегатів - FCA, аеропорт України або FOB, морський порт України (Інкотермс - 2000) в сумі 972 000,00 дол. США (вартість поставки на один літак складає 48 600 дол. США).

Також умовами п.п. 3.1.4. ОСОБА_9 до загальної вартості віднесено інші витрати Виконавця, повязані з використанням цього ОСОБА_9.

У відповідності до п. 3.2. ОСОБА_9 вартість, визначена у п.п. 3.1.1., 3.1.2., 3.1.3. залишається фіксованою на весь строк дії цього ОСОБА_9.

Як вбачається із умов ОСОБА_9, сторони погодили умови оплати за ним у наступному вигляді.

Так розділом 4 ОСОБА_9 сторони встановили (з урахуванням додаткової угоди укладеної 26.08.2010 р. між компанією «EWCО» та позивачем):

4.1. Всі платежі по дійсному ОСОБА_9 здійснюються в доларах США на користь Виконавця на рахунок в банку Виконавця наступним чином:

а) ОСОБА_10 здійснює аванс (переказ грошових коштів) на рахунок у банку Виконавця у розмірі 3 228 198,20 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної ОСОБА_10 підтвердження поставки на базу Змовника авіаційного майна та комплектуючих (Додаток № 10), постачаємих (відвантажених) першим та другим рейсами (10 відремонтованих двигунів згідно Додатку № 2, сього авіаційного майна згідно Додатку № 3 дійного ОСОБА_9, комплектів відремонтованих агрегатів та складових частин для 10 літаків, всіх повернених КВА-КПА), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної другого рейсу.

b) ОСОБА_10 здійснює банківський переказ на рахунок в банк виконавця у розмірі 1 401 235, 20 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної в ОСОБА_10 підтвердження доставки на базу ОСОБА_10 авіаційного майна та комплектуючих (Додаток № 10) постачяємого (відвантажених) третім рейсом (4 двигунів згідно Додатку №2, комплектів відремонтованих агрегатів та складових частин для 4 літаків), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної третього рейсу..

c) ОСОБА_10 здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 1 625 944, 00 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної в ОСОБА_10 підтвердження доставки на базу ОСОБА_10 авіаційного майна та комплектуючих (Додаток №10) поставляємого (відвантаженого) четвертим рейсом (6 двигунів, згідно додатку № 2, комплектів відремонтованих агрегатів та складових часин для 6 літаків), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної четвертого рейсу.

d) ОСОБА_10 здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 376 524, 39 доларів США за кожний відремонтований з перших 14 літаків на протязі 30 днів з дати, підписання кожного ОСОБА_10 приймання літаків з ремонту (зразок акту наведений Додатку № 12 до дійсного ОСОБА_9). Відремонтовані літаки надаються до здачі-приймання партіями по шість - вісім одиниць.

e) ОСОБА_10 здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 280 690,12 доларів США за кожний із залишившися 6 літаків на протязі 30 днів з дати, підписання кожного ОСОБА_10 приймання літаків з ремонту (зразок акту наведений Додатку № 12 до дійсного ОСОБА_9). Відремонтовані літаки надаються до здачі-приймання партією у шість одиниць, (з урахуванням укладеної 26.08.2010 р. між замовником та виконавцем додаткової угоди № 2 К/У29-3.1.1/107 до ОСОБА_9 від 24.12.2008р.)

Відповідно до п. 6.1. ОСОБА_9 строки виконання зобовязань по ОСОБА_9, включаючи передачі авіаційного майна в ремонт та з ремонту, наведені у Додатку №9 к дійсному ОСОБА_9. Вказані строки обчислюються з дати вступу дійсного ОСОБА_9 в силу.

Пунктом 6.4. ОСОБА_9 встановлено, що датою завершення капітального ремонту літака вважається дата підписання ОСОБА_10 приймання літака з ремонту, зразок якого наведений у Додатку №12 до дійсного ОСОБА_9.

Відповідно до п. 6.5. контракту Виконавець та ОСОБА_10 забезпечують (кожний на території своєї країни) виконання всіх правових формальностей, повязаних з отриманням державних дозволів на експорт, імпорт та тимчасове ввезення (з обовязком зворотного вивезення) авіаційного майна, а також, забезпечують виконання митних формальностей.

Згідно із п. 6.6. ОСОБА_9 умови постачання авіаційного майна в ремонт та з ремонту наведені у статті 2 дійсного контракту.

Пунктом 6.7. ОСОБА_9 Сторони передбачили, що дострокове та часткове відвантаження дозволяється. Зміна строків поставки авіаційного майна та виконання ремонту дозволяється за згодою Сторін.

Додатковою угодою № 2 К/У29-3.1.1/107 від 26.08.2010 р. до ОСОБА_9 від 24.12.2008р.) сторони у п. 6.12. та 16.2.1., змінили термін виконання ремонтних робіт Виконавцем та обовязок ОСОБА_10 здійснити платежі по контракту з 720 календарних днів на 655 календарних днів.

Відповідно до п. 11.1. ОСОБА_9 у випадку затримок з виконанням умов ОСОБА_9 (несвоєчасність платежів зі сторони ОСОБА_10, несвоєчасність виконання ремонту літаків або поставок авіаційного майна та комплектуючих зі сторони Виконавця, ненадання ОСОБА_10 фахівцям Виконавця необхідних виробничих приміщень, наявного справного та повіреного обладнання, інструмента та пристроїв, витратних матеріалів для виконання капітального ремонту, затримки з проведенням випробувальних полетів, несвоєчасна прийомка відремонтованих літаків тощо) Сторони можуть предявити штрафні санкції:

У випадку затримки виконання своїх зобовязань по дійсному ОСОБА_9 Виконавець сплатить ОСОБА_10 штраф у розмірі 0,1% від суми не виконаних в строк зобовязань за кожний день прострочки, але в сумі не більше ніж 5% від вартості даних зобовязань Виконавця.

У випадку затримки виконання своїх зобовязань по дійсному ОСОБА_9 ОСОБА_10 сплатить Виконавцю штраф у розмірі 0,1% від суми не виконаних в строк зобовязань за кожний день прострочки, але в сумі не більше ніж 5% від вартості даних зобовязань ОСОБА_10.

У випадку якщо строк затримки виконання зобовязань Сторонами перевищує 90 днів, Сторони мають право предявити штрафні санкції, що покладаються на винну Сторону у розмірі до 0,3% за кожний день прострочки понад 90 днів та які обмежуються сумою невиконаних зобовязань, (з урахуванням укладеної 26.08.2010 р. між замовником та виконавцем додаткової угоди № 2 К/У29-3.1.1/107 до ОСОБА_9 від 24.12.2008р.).

Згідно із п.12.1. та п.12.2. ОСОБА_9 сторони погодили, що при виникненні спорів між сторонами по питанням, передбаченим дійсним ОСОБА_9 або у звязку з ним, сторони приймуть всі заходи до розвязання спірних питань між собою.

У випадку, якщо сторони не прийдуть до згоди по спірному питанню шляхом переговорів, це питання підлягає вирішенню у компетентному суді країни відповідача у відповідності до законодавства країни відповідача. Рішення даного органу є кінцевим для обох Сторін.

Також у контракті Сторонами було передбачено форс-мажорні та особливі умови, а саме:

Пункт 15.1. ОСОБА_9 визначає, що Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання зобов'язань за ОСОБА_9, якщо це невиконання з'явилося наслідком обставин нездоланної сили, якими являються: стихійні та військові дії, блокади, страйки, а також розпорядження державних органів та інші, при умові що данні обставини безпосередньо впливали на виконання зобовязань по дійсному ОСОБА_9. У цьому випадку строк виконання зобовязань по дійсному ОСОБА_9 буде продовжений на час дії цих обставин. Свідоцтво уповноважених органів відповідної країни являється достатнім підтвердженням вказаних обставин та строків їх дії.

Сторона, яка не може виконати свої зобов'язання в силу таких обставин, повинна не пізніше 15 днів з дати настання вказаних обставин сповістити про це іншу Сторону в письмовій формі. Несвоєчасне повідомлення про обставини нездоланної сили позбавляє відповідну Сторону права посилатися на них для виправдання (п.15.2. ОСОБА_9).

У випадку, якщо вказані обставини продовжуються більш трьох місяців, Сторони збираються для взаємних консультацій з метою прийняття рішення про доцільність продовження виконання зобовязань по дійсному контракту (п.15.3. ОСОБА_9).

Відповідно до п. 16.1. ОСОБА_9 до обовязків ОСОБА_10 віднесено, зокрема: здійснити оплату робіт та поставок у повній відповідності з Главою 4 дійсного ОСОБА_9 (п.п.16.1.1.); забезпечити ремонтопридатність відібраних для ремонту літаків, двигунів та всього встановленого на них обладнання. У випадку встановлення не ремонтопридатності (як в ході прийомки в ремонт так і в ході виконання ремонту на базі Таманхінт або підприємстві Виконавця) літака, двигуна або будь-яких агрегатів, належних даному літаку, а також некомплектності літаків, ОСОБА_10 здійснює їх заміну на ремонтопридатні або доукомплектування літаків агрегатами з числа агрегатів, що зберігаються на складах ОСОБА_10, або встановлених на інших літаках та не включених при цьому у склад літаків, відібраних для ремонту по дійсному ОСОБА_9 (п.п.16.1.2.); доставити літаки, що ремонтуються, до місця виконання капітального ремонту (база Таманхінт) за 10 днів до початку проведення ремонтних робіт та виконати на них комплекс підготовчих робіт у відповідності з Розділом 8 та Додатком № 5 до дійсного контракту (п.п.16.1.3.); доставити авіаційне майно в країну та з країни ОСОБА_10 у відповідності з умовами поставки, викладеними в Главі 2 дійсного ОСОБА_9 та передати комплектуючі та відремонтоване авіаційне майно фахівцям Виконавця на базі Таманхінт (п.п.16.1.4.); організувати зустрічі фахівців Виконавця в аеропорту м. Тріполі при їх прибутті в країну ОСОБА_10, їх доставку з м. Тріполі до місця мешкання при виконанні робіт та їх доставку в аеропорт м. Тріполі при їх відїзді із країни ОСОБА_10. Забезпечити умови перебування фахівців Виконавця в країні ОСОБА_10 у відповідності з Додатком № 8 до дійсного ОСОБА_9 (п.п.16.1.10.)

Згідно з п.16.2. ОСОБА_9 до обовязків виконавця віднесено, зокрема:

Забезпечити випуск резервних акредитивів (StandbyLetterofCredits) згідно умовам, вказаним у п.4.1.а. (п.п.16.2.1.); виконати капітальний ремонт літаків, двигунів, агрегатів та обладнання, а також роботи по продовженню призначеного строку служби літаків L-39ZO у відповідності з діючим в Україні стандартами та технічними умовами у строк, який не перевищує 655 календарних днів, включаючи вихідні та святкові дні, з дати набрання дійсним контрактом сили (п.п.16.2.2.); відрядити фахівців в країну ОСОБА_10 у строки, обумовлені у Главі 8 дійсного ОСОБА_9 з забезпеченням проїзду відряджених фахівців у м. Тріполі (ВСНЛАД) та у зворотному напрямку (п.п.16.2.3.); поставити (експортувати) в країну ОСОБА_10 комплектуючі, вказані у Додатку № 3 до дійсного ОСОБА_9 (п.п.16.2.5.); за потребою організувати відправку в країну ОСОБА_10 своєї КВА, технологічного обладнання та приладів, вказаних у Додатку № 1 до дійсного ОСОБА_9, у режимі тимчасового ввезення (з зобовязанням зворотного вивозу) (п.п.16.2.6.); організувати метрологічну повірку КВА та КПА, належних ОСОБА_10 (п.п.16.2.7.).

Як передбачили сторони у п. 17.1 ОСОБА_9 він вступає в силу з моменту підписання ОСОБА_9 обома сторонами та отримання Виконавцем дозволу Державної служби експортного контролю України на виконання робот по дійсному ОСОБА_9, а по отриманню повідомлення ОСОБА_10 про завершення капітального ремонту 9-ти літаків L-39ZO ДП "Одесавіаремсервіс". Після підписання дійсного ОСОБА_9 Виконавець отримує вищевказаний дозвіл не пізніше ніж через 50 діб з моменту надання ОСОБА_10 на адресу Виконавця документів, вказаних у п.20.5. ОСОБА_9.

Пунктом 18.1. ОСОБА_9 сторони визначили, що строк дії ОСОБА_9 - до виконання Сторонами всіх обовязків по дійсному контракту.

У відповідності до п.18.2. ОСОБА_9 Виконавець зобовязується здійснити капітальний ремонт по контракту та передати літаки, комплектуючі та авіаційне майно на протязі фіксованого періоду часу, загальна тривалість якого не повинна перевищувати 655 календарних днів, включаючи вихідні та святкові дні, з дати набрання чинності дійсним ОСОБА_9, (з урахуванням укладеної 26.08.2010 р. між замовником та виконавцем додаткової угоди № 2 К/У29-3.1.1/107 до ОСОБА_9 від 24.12.2008р.)

У випадку затримки з здійсненням платежів з вини замовника, вищевказаний строк переноситься на час затримки (п.18.3.).

Пунктом 18.4. ОСОБА_9 встановлено, що замовник зобовязується здійснити платежі по ОСОБА_9 в строк, загальна тривалість не повинна перевищувати 720 календарних днів, включаючи вихідні та святкові дні, з дати набрання чинності дійсним ОСОБА_9.

Згідно з п.18.5. контракту у випадку затримки з здійсненням капітального ремонту по контракту та передачі літаків, комплектуючих та авіаційного майна з вини виконавця, вищевказаний строк переноситься на час затримки.

Сторони у ОСОБА_9 передбачили (п.19.1, 19.2.), що дострокове розірвання ОСОБА_9 може мати місце за згодою Сторін. У випадку, якщо одна із Сторін не виконує зобовязання по дійсному ОСОБА_9, сторони у строк не більш ніж 30 днів з моменту визнання факту невиконання зобовязань по контракту, відпрацюють процедуру розірвання ОСОБА_9.

25.01.2009р. між позивачем та Компанією "Engineering Works Company" Inc було укладено Додаткову угоду (реєстраційний № К/У29-3.1.1/11) до ОСОБА_9 від 24.12.2008р., відповідно до якої ОСОБА_9 було доповнено Додатком № 21 згідно Додатку № 1 до ОСОБА_9 щодо переліку складових частин, які підлягають ремонту в країні виконавця.

Крім того, п.2.6. ОСОБА_9 було викладено в новій редакції з урахуванням доповнення ОСОБА_9 Додатком № 21.

Також, Додатковою угодою перший підпункт п.3.1.3. ОСОБА_9 було викладено в новій редакції, а саме: додано вартість ремонту складових частин літаків на авіаційному ремонтному заводі на території України, яка складатиме 6315492, 00 доларів США (вартість ремонту одного літака 315774, 60 доларів США).

Окрім вищенаведених змін, Додатковою угодою були внесені зміни до пунктів ОСОБА_9 8.1, 16.1.2. та 16.2.2. в частині, що стосуються проведення ремонтних робіт з урахуванням ремонту складових частин літаків.

Матеріали справи також свідчать, що 29.01.2009р. між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № Д/У 29-3.1.1/29 до ОСОБА_7 комісії в якій сторони доповнили основний договір Додатком № 20 який стосується порядку проведення ремонту та оформлення документів на зняті з літаків складові частини.

26.08.2010р. між позивачем та Компанією "EWCО" було укладено Додаткову угоду №2 (реєстраційний № К/У29-3.1.1/103) до ОСОБА_9 від 24.12.2008р., відповідно до якої сторони доповнили ОСОБА_9 Додатком № 22 щодо акту виконаних робіт на повірені КВА та КПА, виклали Додатки № 9 та 12 в новій редакції.

Змістовний аналіз умов вищевказаного ОСОБА_7 комісії у співвідношенні до умов ОСОБА_9 з урахуванням приписів ст.1011 ЦК України надають суду апеляційної інстанції зробити висновок що хоча ці правочини були укладені в один день первинним був саме Договір комісії на виконання умов якого було укладено ОСОБА_9, якій згідно своєї правової природи є договором підряду на виконання робіт, тобто - Контакт є похідним правочином від іншого правочину - ОСОБА_7 комісії.

За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджуються з доводами скаржника, що висновки суду першої інстанції про те, що Договір комісії за своєю правовою природою є змішаним договором з ознаками договору комісії та договору субпідряду є хибними.

При цьому, цей висновок суду апеляційної інстанції ґрунтується на внутрішньому переконанні суду, з урахуванням особисто зроблено ним аналізу умов договору комісії без врахування наданого позивачем суду апеляційної інстанції науково-правового експертного висновку в якому надається науково-правова оцінка змісту умов договору комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 з урахуванням додаткової угоди №Д29-3.1.1/772/17/КО-09 у співвідношенні з чинним законодавством, на предмет того які відношення виникли між позивачем та відповідачем на підставі цього правочину, оскільки зазначений висновок не є висновком судових експертів і у розумінні ст. ст. 32 та 34 ГПК України не є належним доказом по цієї справі, а надання правової оцінки взаємовідношенням сторін та умовам правочину покладено саме на суд, а не на будь-які інші органі та установи.

Проте оцінюючи доводи скаржника (позивача), щодо не виконання комітентом (відповідачем) своїх зобовязань за ОСОБА_7 комісії, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

На виконання умов ОСОБА_7 комісії відповідачем виконано роботи з ремонту авіаційної техніки ОСОБА_10, що підтверджується листом відповідача за № 810/КД від 10.09.2010 р., яким він повідомив позивача про стан виконання робіт за Контрактами, зокрема, зазначив, що для лівійської Джамахірії за ОСОБА_7 комісії ним відряджене групу фахівців на базу ОСОБА_10 для виконання ремонту літаків; у березні 2010 р. закуплено та підготувало до відвантаження на базу ОСОБА_10 запчастини та витратні матеріали за Додатком № 18.

Станом на 01.09.2010 р. відповідачем прийняті в ремонт, розібрані, промиті, продефектовані 10 літаків ОСОБА_10; на планерах цих літаків здійснюється слюсарно-клепальний ремонт та ремонт електромережі; здійснено ремонт агрегатів на базі ОСОБА_10 на 40%; листом за № 1094/КД від 28.12.2010р. яким відповідач повідомив позивача, що на виконання ОСОБА_7 комісії відповідачем виконано наступний обєм робіт: прийнято в ремонт 10 літаків L-39ZO. Акти приймання в ремонт цих літаків скеровані позивачу раніше; виконано приймання ще 4 літаків L-39ZO в комплектуючій організації ОСОБА_10 (аеропорт Браку). Вказані літаки розібрані, укладені в транспортувальні ложементи та підготовлені для доставки на базу ОСОБА_10 (Таманхінт); перші десять (згідно диспетчерському графіку ремонту) літаків повністю розібрані; агрегати (блоки) передані в цеха для виконання подальшого ремонту. Агрегати та двигуни АІ-25ТЛ, які повинні бути відправлені в ремонт на завод відповідача, підготовлені до відправки; на семі перших літаках змито лакофарбне покриття (фюзеляж Ф1, хвостове оперення Ф2, крило), а групи (лючки, щитки) промиті на всіх 10 літаках; завершено клепальні роботи та фарбування внутрішніх відсіків Ф1 перших пяти літаків, Ф2 перших шості літаків, крила перших чотирьох літаків. Завершені клепальні роботи та внутрішнє фарбування груп (лючки, щитки) на перших шості літаках (крім воздухозабірників); виконана попередня дефектація на перших десяти літаках, а кінцева дефектація на перших пяти літаках.

Протоколи попередньої дефектації додатні до ОСОБА_10 приймання кожного літака; виконаний демонтаж електрокабельної мережі на перших восьми літаках та ремонт, монтаж електрокабельної мережі на перших пяти літаках; виконаний ремонт та монтаж трубопроводів на Ф1, Ф2, крилах перших чотирьох літаків. На крилі четвертого літака не всі трубопроводи встановлені (із-за відсутності потрібних матеріалів); на перших чотирьох літаках виконується монтаж відремонтованих агрегатів; виконується капітальний ремонт агрегатів по всім спеціальностям всіх десяти літаків. Також відповідач зазначив, що для виконання вказаних робіт було відряджене 42 працівника відповідача, які пробули в загальній кількості у ОСОБА_10 9130 чол. днів, а також закуплені потрібні запчастини та матеріали, які зберігаються на території відповідача.

З розрахунку вартості виконаного ремонту літаків та понесених витрат на виконання робіт, наданого суду відповідачем та не спростованого позивачем, вбачається, що витрати відповідача на виконання робіт за ОСОБА_9 склали 3 116 860, 26 доларів США.

Водночас позивач у порушення приписів ст. 33 ГПК України не надав суду будь-яких належних і достатніх доказів невиконання або неналежного виконання відповідачем умов ОСОБА_7 комісії, хоча такий обовязок, у разі посилання на ці обставини, покладено саме на нього (позивача).

Враховуючи вищевикладені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи скаржника щодо не виконання відповідачем взятих на себе зобовязань за договором комісії є безпідставним, оскільки вони спростовуються вище викладеними доказами.

Оцінюючи позовні вимоги позивача, щодо стягнення з відповідача зазначених у позові коштів та доводи скаржника необґрунтованості висновків місцевого суду щодо відмови у задоволенні цих вимог, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до положень ст. 1013 ЦК України комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії.

Як вже було зазначено вище сторони у п. 3 договору комісії погодили загальну суму договору та комісійну плату комісіонера, зокрема, як зазначено у п. 3.1. ОСОБА_7 комісії, загальна вартість ОСОБА_7 дорівнює погодженій Комітентом вартості реалізації ОСОБА_10 послуг та поставки комплектуючих 13 210 860,00 доларів США.

Згідно із п. 3.3. ОСОБА_7 комісії комісійна плата Комісіонера складає 3% (в тому числі- ПДВ 20%) від суми ОСОБА_9, укладеного відповідно до п. 1.1 даного ОСОБА_7.

Стаття 1020 ЦК України вказує, що комісіонер має право відраховувати належні йому за договором суми з усіх грошових коштів, що надійшли до нього для комітента, якщо інші кредитори комітента не мають переважного перед ним права на задоволення своїх вимог із грошових коштів, що належать комітентові.

Пунктом 3.4. ОСОБА_7 комісії передбачено, що Комісіонер утримує комісійну плату частинами з коштів, які будуть перераховуватись ОСОБА_10, пропорційно сумі кожного проведеного ОСОБА_10 платежу у відповідності з розділом 4 цього ОСОБА_7.

За приписами п. 3.6. ОСОБА_7 комісії всі витрати Комісіонера, пов'язані з виконанням даного ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з ОСОБА_10, здійснюються за рахунок Комітента з коштів, які будуть надходити від ОСОБА_10.

Комісіонер за рахунок коштів, які надійшли від ОСОБА_10 до Комісіонера відповідно до умов цього ОСОБА_7 сплачує витрати, пов'язані з виконанням умов даного ОСОБА_7 і ОСОБА_9 із ОСОБА_10, в тому числі: банківські витрати; витрати, пов'язані з випуском і обслуговуванням резервного акредитива; витрати на оформлення відповідних Дозволів та ліцензій державних органів влади; витрати на легалізацію документів; витрати на відрядження; поштові витрати; представницькі витрати (витрати по прийому Інспекцій ОСОБА_10); всі інші документально підтверджені витрати Комісіонера, пов'язані з виконанням цього ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з ОСОБА_10, узгоджені з Комітентом (п. 3.7. ОСОБА_7 комісії).

Відповідно до п. 3.8. ОСОБА_7 комісії Комісіонер за рахунок коштів, які надійшли від ОСОБА_10 до Комісіонера сплачує витрати на маркетингову діяльність у сумі 5% від суми ОСОБА_9 з ОСОБА_10, укладеним відповідно до п. 1.1 даного ОСОБА_7.

Пунктом 4.3. ОСОБА_7 комісії визначено, що сума кожного перерахування Комісіонером коштів на рахунок Комітента буде відповідати сумі, перерахованій ОСОБА_10 Комісіонеру, зменшеній на суму комісійної плати Комісіонера та на суму понесених і плануємих до отримання наступного платежу витрат Комісіонера при виконанні умов цього ОСОБА_7 і ОСОБА_9 з ОСОБА_10.

З викладеного, тобто з умов ОСОБА_7 комісії, вбачається, що всі грошові кошті які мав право отримати позивач за ОСОБА_7 комісії, включаючи комісійну винагороду та понесені ним витрати на забезпечення виконання цього договору, він (позивач) повинен був отримати від сторони ОСОБА_9, а не від відповідача, що також узгоджується з приписами ст.1020 ЦК України, а відтак вимоги позивача про стягнення з відповідача зазначених у позові грошових коштів є необґрунтованими.

Крім того, в додаткове обґрунтування вказаної позиції суду апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.

Як свідчать матеріали справи та це вірно встановив суд першої інстанції, з метою виконання ОСОБА_9 між позивачем та Компанією "EWCO", з урахуванням неможливості позивачем виконати умови ОСОБА_7 комісії щодо відкриття резервного акредитиву, тобто не виконання взятих позивачем на себе за цим договором зобовязань, за пропозицією позивача, висловленою у листі від 18.02.2010р. за № 29/3.1.1-1300, в якому позивач звернувся до відповідача з пропозицією організувати авансування відповідача за рахунок залучення кредитних коштів у розмірі до 2, 5 млн. доларів США на строк, орієнтовно, до одного року. Погашення кредиту за рахунок коштів поступаючих від Інозамовника по ОСОБА_9.

Окрім того, позивач зазначив, що при реалізації даного варіанту зберігається можливість випуску резервного акредитиву (та відповідно отримання від Інозамовника авансового платежу) на більш вигідних умовах після поліпшення ситуації з міжбанківським лімітом. Зазначивши при цьому, що у випадку згоди відповідача на роботу по цьому варіанту, фахівці позивача відпрацюють та нададуть відповідачу для підписання додаткові угоди до ОСОБА_7 комісії.

З наявного в матеріалах справи листа від 19.02.2010 р. № 153/КД відповідач надав позивачу відповідь на лист за № 29/3.1.1-1300 від 18.02.2010 р., в якій погодився із пропозицією позивача та попросив профінансувати виконання робіт наступним чином: в сумі 500 000 дол. США до 25.02.2010 р.; в сумі 1000 000 дол. США до 20.03.2010 р. та в сумі 1000 000 дол. США до 10.04.2010 р. та зазначив на що будуть спрямовані вище наведенні кошти.

Як зазначалось вище сторони ОСОБА_7 комісії, з урахуванням вищевказаних обставин, тобто у звязку з невиконанням позивачем своїх зобовязань по ОСОБА_7 комісії щодо відкриття резервного акредитиву, уклали додаткову угоду №1 Д/У-3.1.1/104 від 25.02.2010р. до договору Комісії, якою виклали п.4.4. в новий редакції та доповнили його новим пунктом 4.5 яким передбачили, що у випадку неможливості для Комісіонера забезпечити зазначений в п. 4.4. порядок платежів, Комісіонер вповноважується залучити кредитні кошти у сумі до 2 500 000,00 доларів США або в еквівалентному обсязі у національній валюті за курсом НБУ дол. США до гривні та перерахувати їх Комітенту в узгоджені сторонами терміни трьома платежами: 25.02.2010р., 13.03.2010р., 10.04.2010р.

Викладене свідчить, що передбачене змінами до ОСОБА_7 комісії отримання відповідачем від позивача вказаних грошових коштів (2 500 000,00 доларів США або в еквівалентному обсязі у національній валюті за курсом НБУ дол. США до гривні) було обумовлено неможливістю позивача виконати умови ОСОБА_7 комісії щодо відкриття резервного акредитиву та за пропозицією позивача, на виконання умов ОСОБА_7 комісії та ОСОБА_9 і відповідно відшкодування їх позивачу повинно здійснюватись за рахунок отриманих ним (позивачем) коштів від сторони ОСОБА_9, а не відповідачем.

Дійсно можливість перерахування комісіонером комітенту грошових коштів для виконання комітентом умов договору, в даному випадку ОСОБА_9, не є притаманними для такого виду договорів - договорів комісії, ознаками, діями та умовами.

Проте такі дії та умови не суперечать і не заборонені приписам чинного законодавства.

Водночас зазначені умови ОСОБА_7 комісії на переконання суду апеляційної інстанції не свідчать про те, що можливість надання позивачем відповідачу вказаних коштів слід розцінювати, як фінансову допомога або позику, як то вважає скаржник, так як такі договори між сторонами спору не укладались, а умови та підстави надання цих коштів не відповідають та не притаманні умовам фінансової допомоги (позики), оскільки можливість надання цих коштів позивачем передбачалась з власної ініціативи саме позивача і у звязку з невиконанням ним умов ОСОБА_7 комісії та взятих за цим договором зобовязань щодо відкриття резервного акредитиву і з метою виконання ним самим взятих на себе зобовязань по отриманню від замовника грошових коштів та перерахування їх відповідачу для забезпечення виконання відповідачем передбачених умовами ОСОБА_7 комісії та ОСОБА_9 робіт.

Тобто запропонувавши можливість перерахуванням відповідачу залучених кредитних коштів для виконання останнім умов ОСОБА_7 комісії та ОСОБА_9 позивач виправляв неналежне виконання ним самим умов ОСОБА_7 комісії щодо забезпечення фінансування робіт які виконувались відповідачем.

При цьому суду апеляційної інстанції не враховує наданий позивачем суду апеляційної інстанції науково-правовий експертний висновок в якому зазначено, що зі змісту умов договору комісії №Д29-3.1.1/772/17/КО-09, у урахуванням додаткової угоди №Д29-3.1.1/772/17/КО-09 вбачається, що цей договір містить елементи договору фінансової допомоги (позики), оскільки зазначений висновок не висновком судових експертів і в розумінні ст.ст. 32 та 34 ГПК України не є належним доказом по цієї справі, а надання правової оцінки взаємовідношенням сторін та умовами правочину покладено саме на суд, а не на будь-які інші органі та установи.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертаю увагу на те, що матеріали справи свідчать, що позивач перерахував відповідачу, а останній отримав на виконання вищезазначених змін до ОСОБА_7 комісії 19,8мл. гривен, а не 2500000,00 доларів США, що визнав також представник позивач в суді апеляційної інстанції, а тому вимога позивача про стягнення з відповідача саме доларів США і також є необґрунтованою, оскільки ці кошти (долари США) не надавались позивачем відповідачу.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо відмови у задоволенні позовної вимоги про з відповідача 2 500 000.00 доларів США, як тимчасової фінансової допомоги і вважає, правові підстави для стягнення цих коштів саме з визначеного позивачем у позові відповідача відсутні.

Щодо позиції скаржника про те, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок, що сума 150 000 доларів США за своєю правовою природою є вимогою про стягнення упущеної вигоди, натомість, такі кошти є платою за фактично вчинені дії, а посилання на банківські відсотки є лише способом розрахунку суми такої плати, то з цього приводу суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

В обґрунтування стягнення з відповідача вищезазначеної суми позивач посилається на приписи ч.5 ст.1013 ЦК України, відповідно до якої у разі розірвання або односторонньої відмови від договору комісії комісіонер має право на плату за фактично вчинені дії.

З урахуванням обєму проведених робіт за ОСОБА_7 комісії, позивач пропонує оцінити плату за фактично вчинені в сумі 150 000, 00 доларів США.

В якості обґрунтування цієї вимоги позивач посилається на те, що ця сума розрахована ним виходячи з того, яку суму відсотків позивач би отримав за умови, що перераховані ним у 2010 році гроші в еквіваленті 2 500 000 дол. США залишалися би на розрахунковому рахунку підприємства і на них нараховувалися відсотки банком як на залишок на рахунку.

З урахуванням наведеного обґрунтування суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду, що сума у 150 000,00 доларів США, яка еквівалентна 3 263 550, 00 грн. яку в якості плати за фактично вчинені дії за договором комісії просить позивач стягнути з відповідача, за своєю правовою природою є вимогою про стягнення упущеної вигоди яку б міг отримати позивач якщо б не надав ці кошти відповідачу і ці кошти залишились би в нього на рахунку, тобто ця сума розрахована позивачем виходячи з того, яку суму відсотків він би отримав за умови, що перераховані ним у 2010 році гроші в еквіваленті 2 500 000 дол. США залишалися би на розрахунковому рахунку підприємства і на них нараховувалися відсотки банком.

Відповідно до ст. 22 ЦК України, яка кореспондується із ч. 2 ст. 224 ГК України - збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодуванню підлягають тільки ти збитки, які б могли бути реально отримані позивачем.

Частина 1 ст. 225 ГК України визначає, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Зі змісту ст. 614, 623 ЦК України та ст. 226 ГК України вбачається, що для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення, а саме: 1) порушення зобовязання; 2) збитки причинний звязок між порушенням зобовязання та збитками; 4) вина.

Відповідно до ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Крім того, предявлення позивачем вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на нього обовязок довести, що ці доходи (упущена вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі несплати відповідачу 19 898 247,97 грн., що за розрахунком позивача станом на час оплати складало 2 5000 000, 00 доларів США.

З урахуванням того, що позивачем, у встановленому законом порядку, не наведено суду доказів наявності в діях відповідача всіх складових господарського правопорушення, а саме не надано доказів порушення відповідачем своїх зобовязань за договором, застосування при розрахунку розміру збитків (упущеної вигоди) необґрунтованих припущень, як то позивач би отримав за умови, що перераховані ним у 2010 році гроші в еквіваленті 2 500 000 дол. США залишалися би на розрахунковому рахунку підприємства і на них нараховувалися відсотки банком як на залишок на рахунку, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції д, що позовна вимога позивача стягнення з відповідача 150000,00 доларів США, що еквівалентно 3 263 550, 00 грн. в якості плати за фактично вчинені дії за договором комісії, є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

Щодо позиції скаржника, про зобовязання відповідача підписати додаткову угоду про розірвання ОСОБА_7 комісії від 24.12.2008 р. № 29-3.1.1/772/17/КО-09, проект якої додається, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. За приписами ст.16 цього Кодексу кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів, зокрема, можуть бути: зміна право відношення.

Згідно ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію: передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо, або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що зобовязання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1, 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки. Підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобовязання є укладання господарського договору та іншої угоди, що передбачені законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків.

Згідно ст. 627 Цивільного кодексу України , відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до п. 14.4. ОСОБА_7 комісії всі доповнення і зміни до цього договору вважаються дійсними, якщо вони зроблені у формі додаткових угод до цього договору, підписані обома сторонами та вважаються його невідємною частиною.

Згідно до п. 14.6. ОСОБА_7 комісії даний Договір не може бути розірваний в односторонньому порядку жодною із сторін. У разі бажання однієї із сторін розірвати даний договір вона письмово повідомляє про це другу сторону. Виходячи з наявних і виконаних зобовязань за даним ОСОБА_7, сторони погоджують можливі терміни і умови його розірвання.

Дійсно, відповідно до п.п. 2-4 ст. 188 Господарського кодексу України сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Як свідчать матеріали справи, позивач 13.06.2014р. звернувся до відповідача з листом №29/1.7.2-4704, в якому повідомив відповідача про своє бажання розірвати Договір комісії та запропонував підписати додаткову угоду про розірвання ОСОБА_7 комісії, протягом десяти днів з дати підписання додаткової угоди про розірвання ОСОБА_7 комісії відповідач зобовязаний перерахувати позивачу 2 500 000, 00 доларів США; витрати на суму 26 563, 18 доларів США та сплатити комісійну плату в розмірі 150 000 доларів США та попросив у 20-денний строк після одержання цієї пропозиції повідомити про результат її розгляду.

Проте, 07.07.2014 р. відповідач листом за № 479/КД відмовив позивачу у прийнятті пропозиції позивача про укладання додаткової угоди про розірвання ОСОБА_7 комісії та сплати коштів.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Але, виходячи з прохальної частини позовної заяви, позивач просить суд не розірвати Договір комісії, а зобовязати відповідача підписати додаткову угоду про розірвання цього ОСОБА_7 комісії , проект якої додавався.

Відповідно до ст.19 Конституції України, ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Позивач у справі не навів норм законодавства, які б передбачали можливість зобовязати іншу сторону за договором підписати додаткову угоду про розірвання ОСОБА_7.

Враховуючи вище викладені обставини справи та приймаючи до уваги приписи норм чинного законодавства України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що суд першої інстанції прийняв вірне рішення, про те, що позивачем для розірвання ОСОБА_7 комісії обрано невірний спосіб захисту його права та обґрунтовано відмовив у задоволенні вимоги позивача про зобовязання відповідача підписати додаткову угоду про розірвання ОСОБА_7 комісії .

Згідно Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 22.03.2012р. Про судове рішення рішення господарського суду повинно ґрунтуватись на повному зясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Відповідно до статті 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення суду є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; 4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

На думку суду апеляційної інстанції, місцевий суд повністю встановив та дослідив фактичні обставини справи, дав відповідно до приписів ст. 43 ГПК України, повну та всебічну оцінку наявним у ній доказам та правильно застосував норми матеріального права, не порушивши при цьому вимоги та приписи процесуальних норм, тобто рішення місцевого суду відповідає вищезазначеним вимогам.

Наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, як зазначалось вище, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового про задоволення позову.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 33, 43, 49, 99, 101-105 ГПК України Одеський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Одеської області від 22.02.2016 р. по справі №916/3468/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу Дочірного підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт" Державне підприємства "Укроборонсервіс" без задоволення.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у двадцятиденний строк у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя: М.А. Мирошниченко

Судді: Т.А. Величко

ОСОБА_3