ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" травня 2016 р. Справа № 926/170/16

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії

головуючого-судді Бонк Т. Б.

суддів Бойко С.М.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання І.Борщ

за участю представників сторін:

від позивача (скаржник) ОСОБА_2 (пред-к за довіреністю)

від відповідача не зявився

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Укртелеком №10/26-7 від 25.03.2016 року

на рішення господарського суду Чернівецької області від 17.03.2016 року (суддя В.В.Дутка)

у справі № 926/170/16

позовом: Публічного акціонерного товариства Укртелеком, м.Київ,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю Лангейт, м.Чернівці,

про відшкодування упущеної вигоди в сумі 94 990,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

рішенням господарського суду Чернівецької області від 17.03.2016 року у справі № 926/170/16 в позові Публічного акціонерного товариства Укртелеком, м.Київ, до Товариства з обмеженою відповідальністю Лангейт, м.Чернівці, про відшкодування упущеної вигоди в сумі 94 990,00грн. відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що матеріалами справи підтверджується надання ТОВ Лангейт послуг Інтернету на території с.Тереблече Глибоцького району Чернівецької області, проте даний факт не є доказом розміщення відповідачем обладнання (в подальшому його демонтування) на вишці РРС-7 в с.Тереблече, що належить позивачеві. Пояснення працівників позивача, жителів села Тереблече, акти обстеження та фотозйомки позивача, договірні відносини між відповідачем та постачальником електричної енергії про надання доступу до місцевої електромережі не є належними доказами вчинення відповідачем правопорушення. У діях відповідача не вбачається наявності складу цивільного правопорушення, що виключає можливість задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди.

В апеляційній скарзі позивач просить дане рішення скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити, мотивуючи це тим, що під час технічного обстеження антенно - щоглової споруди радіорелейної станції РРС-7 в селі Тереблече Глибоцького району Чернівецької області працівниками позивача було виявлено телекомунікаційне обладнання (антени, ретранслятор радіо-інтернету) у робочому стані, яке не належало жодному із орендарів позивача. В ході перевірок позивачем було встановлено належність даного обладнання відповідачу, у тому числі директором ТОВ «Лангейт» у розмові було підтверджено належність обладнання саме відповідачу. Скаржник зазначає, що у розмові з директором ТОВ «Лангейт» йшлося також про демонтаж зазначеного обладнання. Надалі, позивач звертає увагу, що таке обладнання зникло зі споруди, жителі села також пояснили, що Інтернет перестав працювати. Зазначає, що такі свідчення також підтверджують те, що саме це обладнання використовувалося для надання послуги Інтернету, а не якесь інше. Cкаржник вважає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про відмову у позові, не врахував багатьох доказів з матеріалів справи та вважає, що відповідач самовільно, безоплатно, без оформлення договірних відносин, розмістив своє обладнання на споруді позивача, внаслідок чого позивачу була завдана шкода у вигляді упущеної вигоди у період з 01 січня 2015 року по 31 жовтня 2015 року.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить оскаржуване рішення залишити без змін, мотивуючи це тим, що судом першої інстанції вірно встановлено відсутність договірних відносин між сторонами. Вважає, що позивачем не доведено як складу цивільного правопорушення, так і розміру заявлених вимог. Зазначає, що всі акти обстеження були складені односторонньо, без представників відповідача, та що пояснення працівників позивача не можуть бути належними доказами, оскільки останні є зацікавленими особами.

Апеляційний господарський суд, враховуючи строки розгляду апеляційної скарги та відсутність заперечень присутнього представника позивача, вважає за можливе розглядати справу у відсутності представника відповідача за наявними у справі доказами.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну оцінку доводам та запереченням, які містяться в апеляційній скарзі та у відзиві, заслухавши пояснення представників сторін у судових засіданнях, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено, що Чернівецька філія ПАТ Укртелеком є відокремленим підрозділом Публічного акціонерного товариства Укртелеком і діє на підставі Положення про філію. Філія здійснює від імені Товариства частину його функцій, у тому числі функції представництва і захисту інтересів Товариства. Відповідно до Положення про філію, порядок придбання, відчуження, списання, передачі в оренду або лізинг майна, яке знаходиться на балансі філії встановлюється виключно внутрішніми документами Товариства та законодавством (п.22 Положення).

Відповідно до Наказу ПАТ Укртелеком від 02.12.2014 року № 681 Щодо передачі договорів оренди технологічних приміщень, антено-місць, юнітів для забезпечення безперервного процесу взаємодії з орендарями щодо надання в оренду технологічних приміщень, антено-місць, юнітів, а також у зв'язку зі змінами в організаційній структурі ПАТ Укртелеком, Чернівецькою філією ПАТ Укртелеком :

- прийнято на баланс від філії Дирекція первинної мережі ПАТ Укртелеком основні засоби, в т.ч. технологічні приміщення, антено-місця, юніти відповідно до Акту приймання - передавання майна 26 грудня 2014р.

- отримано функції супроводження договорів оренди технологічних приміщень зокрема договорів оренди нерухомого майна товариства для розміщення антенно- фідерних пристроїв та розміщення контейнерів розташованих за адресою: РРС-7 с.Тереблече Глибоцького району з наступними орендарями: ТОВ Інтернаціональні телекомунікації, ПрАТ МТС Україна, TOB ACTEJIIT.

ПАТ «Укртелеком» наказом від 16.03.2015 року затверджено Регламент проведення службових розслідувань та перевірок у ПАТ «Укртелеком».

Як зазначає позивач, у період з 03 по 05 листопада 2015 року, при здійсненні технічного обстеження антенно-щоглової споруди радіорелейної станції РРС-7 в с. Тереблече Глибоцького району, що проводилося працівниками Чернівецької філії ПАТ Укртелеком, було встановлено розміщення на зазначеній вежі телекомунікаційного обладнання, а саме 2 (дві) радіорелейні антени та 8 (вісім) секторних антен - антен базових станцій, які не належали вищезазначеним орендарям (в подальшому по тексту - обладнання), про що на імя директора філії ними була подана доповідна записка (а.с.28 Т.1).

Згідно наказу директора Чернівецької філії ПАТ «Укртелеком» від 09.11.2015 року № 487 «Про проведення службової перевірки» зобовязано створити робочу групу для проведення службової перевірки у період з 09.11.2015 року по 09.12.2015 року з метою встановлення обставин самовільного монтажу телекомунікайного обладнання і безоплатного використання місця невстановленим оператором на вежі в с.Тереблече Глибоцького району.

10 листопада 2015р. було проведено обстеження території та вежі радіорелейної станції РРС-7, яка розташована у межах села Тереблече Глибоцького району та є власністю Чернівецької філії ПАТ «Укртелеком», за результатами якої складено обстеження обєкту звязку, з якого вбачається, що у ході візуального обстеження встановлено, що земельна ділянка, на якій розташована висотна вежа РРС-7, огороджена сітчастим забором; через територію по монтованим невстановленими особами 2 (двох) стовпах протягнута лінія звязку, по якій через охоронну зону, невстановленим оператором надається жителям с.Тереблече послуга користування Інтернетом. Візуальним оглядом вежі встановлено, що на висоті до трьох метрів розташована металева шафа для телекомунікаційної апаратури яка не належить філії і офіційним орендарям. До цієї шафи від лічильника електроенергії приєднаний електричний провід білого кольору, через який подається електроживлення. З іншого боку шафи виходять кабелі чорного кольору типу «вита пара», які скріплені між собою пластиковими стяжками і уздовж стійки вежі піднімаються на верхню площадку і які підєднані до антенних пристроїв. Члену групи ОСОБА_3 було доручено провести огляд верхньої площадки вежі із використанням фото фіксації апаратури, що там знаходиться. На висоті орієнтовно 75-78 метрів до стояків огорожі площадки прикріплені антенно-фідерні пристрої, а саме 2 радіорелейн6і антени та 8 секторних. Вказане обладнання ідентифікується по технічних стікерах, однак відомості на ньому про власника відсутні. Розміщення цього обладнання зафіксоване на фотографіях, що є додатками до Акту (а.с 29-35 Т.1).

Як зазначає позивач (скаржник) під час службової перевірки 09.112015 року та 11.11.2015 року в приміщенні Чернівецької філії були проведені зустрічі, зокрема, директора філії з керівником ТОВ «Лангейт», в ході яких останній підтвердив належність обладнання ТОВ «Лангейт».

16 листопада 2015 року під час повторного обстеження, як зазначено в Акті, у звязку з одержанням інформації про таємний демонтаж обладнання, яке було самовільно встановлено на вежі, цілком ймовірно працівниками фірми «Лангейт», встановлено та виявлено :

· у ході візуального обстеження встановлено, що через територію по монтованим, ймовірно працівниками «ТОВ «Лангейт», 2 стовпах залишається лінія звязку, яка придатна для надання послуг передачі Інтернету жителям села Тереблече, проте така на момент обстеження є деактивована;

· металеву шафу для телекомунікаційної апаратури, що не належить ні офіційним орендарям, ні філії;

· відсутність попередньо зафіксованого телекомунікаційного обладнання, за виключенням однієї секторної антени, на момент обстеження антена неактивна.

· при детальному обстеженні повітряної оптоволоконної лінії, яка проходить через охоронну зону вежі, виявлено її підєднання до розподільчої шафи, на якій є напис ІНТЕРНЕТ LANGATE. Також на цій шафі вказані номери телефонів (032) 90 12 92, , які зазначаються на фірмових бланках товариства.

17 листопада 2015 року відповідачу направлений лист за № 1809 стосовно відсутності частини обладнання, розміщеного на вежі та необхідністю письмового підтвердження чи спростування виконання робіт по демонтажу його працівниками, на що отримано відповідь про те, що на території РРС-7 (с.Тереблече Глибоцького району Чернівецької області) ТОВ ЛАНГЕЙТ власного обладнання не розміщувало».

Як зазначає позивач, обстеженням РРС-7, що проводилося 02.12.2015 року працівником РЕМ спільно з працівниками філії ПАТ Укртелеком, що зафіксовано в Акті від 02.12.2015 року, встановлено, що частина обладнання вже демонтована та автоматичний вимикач АВВ і -16А, який встановлений в щиту обліку підключений до обліку, через який подавалася напруга без обліку на ретранслятор радіо-інтернета ТОВ ЛАНГЕЙТ згідно договору № п-68 від 30.04.2013 року. При цьому, автоматичний вимикач, був в положенні вимкнено, а обладнання ретранслятора радіо-інтернета ТОВ ЛАНГЕЙТ - демонтовано.

08.12.2015 року робочою групою працівників Чернівецької філії ПАТ «Укртелеком» складено Висновок про результати службової перевірки щодо самовільно розміщеного обладнання на РРС-7 в с. Тереблече Глибоцького району.

На думку позивача, демонтаж вищезазначеного телекомунікаційного обладнання та відєднання від електроспоживання проводився працівниками ТОВ Лангейт таємно, тобто без повідомлення, без відома і без присутності власника майна - Укртелекому.

Разом з тим, в листі ПАТ ЕК Чернівціобленерго від 08.12.2015р. за № 22/4412 зазначено те, що в жовтні місяці 2013 року за схемою, до приладу обліку електричної енергії, вказаної точки, було підключено ретранслятор радіоінтернета ТОВ Лангейт. Таке підключення проводилося у присутності працівників філії Дирекції первинної мережі ПАТ Укртелеком.

Позивач зазначає, що вищезазначене обладнання було в робочому стані на час проведення перевірки на початку листопада 2015 року і використовувалося для надання Інтернет-послуг; надання послуг споживачам ТОВ ЛАНГЕЙТ припинилося в період з 10-12 листопада 2015 року після проведеної працівниками Чернівецької філії ПАТ Укртелеком обстеження, під час службової перевірки та звернення до Глибоцького відділення поліції Новоселицького ВП ГУ НП в Чернівецькій області (в подальшому поліції), тобто після відключення та зняття обладнання.

Позивач покликається на те, що відповідно до п.3.2 Положення про порядок передачі в оренду майна ВАТ Укртелеком, введеного в дію наказом ВАТ Укртелеком від 31.03.2011р. №171 використання майна товариства субєктами господарювання, чи фізичними особами можливе лише за умови укладання договору оренди.

Отже, позивач вважає, що в результаті неправомірних самовільних дій відповідач позбавив позивача можливості отримати дохід у вигляді орендної плати за передачу свого майна у користування, зокрема 10 антено-місць. Сума недоодержаних доходів (упущеної вигоди) щодо розміщення зазначеного обладнання в період з 01 січня 2015 року по 31 жовтня 2015 року відповідно до розрахунку, який проведений позивачем у відповідності із вимогами наказу ВАТ Укртелеком № 171 від 31.03.2011р. Щодо введення в дію Положення про порядок передачі в оренду майна ВАТ Укртелеком складає 94 990,00 грн.

Предметом спору є вимога про стягнення з відповідача суми неодержаних доходів (упущеної вигоди) у розмірі 94990,0 грн.

Нормативною підставою позову позивачем зазначено ст. 22 ЦК України. Позивач вказує, що між сторонами не існувало договірних відносин.

У відповідності до ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до частини другої статті 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За змістом частини першої статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (упущена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Неодержаний прибуток (неотриманий доход, упущена вигода) - це рахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) порушення боржником зобов'язання, що випливає з договору; 2) збитків та їх розміру; 3) причинного зв'язку між порушенням стороною зобов'язання, що випливає з договору, та збитками; 4) вини порушника зобов'язання. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що порушення боржником договірного зобов'язання є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такого порушення.

Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому слід відрізняти обов'язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, що випливає з договору (ст. 623 Цивільного кодексу України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 Цивільного кодексу України). На відміну від зобов'язань, які виникають із правомірних актів, цей вид зобов'язань виникає із неправомірних актів, яким є правопорушення, тобто протиправне, винне заподіяння шкоди деліктоздатною особою. Деліктне (позадоговірне) зобов'язання виникає там, де заподіювач шкоди і потерпілий не перебували між собою у зобов'язальних відносинах або шкода виникла незалежно від існуючих між сторонами зобов'язальних правовідносин (позиція Верховного Суду України, викладена у постанові від 18.03.2015 справа № 5017/3760/2012).

Правильне розмежування підстав відповідальності необхідне ще і тому, що розмір відшкодування збитків, завданих кредиторові невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань за договором, може бути обмеженим (ч. 3 ст. 22 ЦК України), а при відшкодуванні позадоговірної шкоди, остання підлягає стягненню у повному обсязі (ст.1166 ЦК України).

Зазначене розмежування підстав відповідальності необхідне також і тому, що збитки, заподіяні невиконанням договірних зобов'язань, повинен відшкодувати контрагент за договором, а позадоговірну шкоду відшкодовує особа, яка її заподіяла.

Встановлено, що між сторонами даного спору відсутні договірні зобовязання.

У даному випадку має місце спір щодо заподіяння шкоди, яке не пов'язане з виконанням зобов'язання, що випливає з договору і такі правовідносини врегульовані зокрема статтею 1166 Цивільного кодексу України. Наведена норма містить законодавче визначення деліктної відповідальності за шкоду, завдану майну, та підстави її виникнення. Так, для настання деліктної відповідальності необхідна наявність складу правопорушення, а саме: а) наявність шкоди; б) протиправна поведінка заподіювача шкоди; в) причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; г) вина.

Отже, оскільки предметом спору є стягнення неодержаного доходу (упущеної вигоди) внаслідок протиправної поведінки відповідача, то позивачу необхідно відповідно до положень статті 33 Господарського процесуального кодексу України, довести склад цивільного правопорушення та розмір позадоговірної шкоди (неодержаних доходів).

При цьому на позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Законом не покладається на позивача обовязок доказування вини відповідача в заподіянні шкоди, він лише повинен доказати факт завдання такої шкоди відповідачем та її розмір (Постанова Верховного суду України від 03.12.2014 року у справі №6-183цс14).

При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті особою щодо їх одержання.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання. Аналогічна правова позиція викладена судовою палатою у господарських справах Верховного Суду України у постанові по справі № 3-188гс14 від 09.12.2014 р.

Також Верховний Суд України у своїй Постанові від 28 січня 2015 року у справі про стягнення суми упущеної вигоди зазначив про необхідність надання оцінки діям позивача щодо вчинення заходів, спрямованих на уникнення збитків.

Позивач у підтвердження неправомірних дій відповідача посилається на встановлення ним обладнання на антенно-щогловій споруді радіорелейної станції РРС-7 без отримання Технічних умов та без укладання договору оренди, самовільно і таємно, тобто без відома власника майна (позивача).

В якості доказів позивачем надана доповідна записка працівників позивача. Розміщення вказаного обладнання також зафіксовано актами обстеження обєкту звязку від 10.11.2015р. та від 16.11.2015р., до яких долучені фотографії, висновком про результати службової перевірки щодо самовільно розміщеного обладнання на РРС-7 в с.Тереблече Глибоцького району.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звертався з приводу встановлених обставин до Глибоцького відділення поліції Новоселицького відділу поліції ГУ Національної поліції в Чернівецькій області з заявою, яка зареєстрована в журналі ЄО за № від 13.11.2015р. за №1779. Правоохоронним органом відібрані пояснення жителів с.Тереблече (споживачів Інтернету) стосовно підключення до Інтернету, послуги з підключення до якого надає ТОВ Лангейт. Згідно Висновку інспектора Глибоцького ВП Новоселицького ВП ГУНП в Чернівецькій області про результати розгляду звернення менеджера з регіональної безпеки ОСОБА_2 від 26.11.2015 року закінчено перевірку за зверненням менеджера з регіональної безпеки ПАТ «Укртелеком», рекомендовано ПАТ Укртелеком звернутися в суд.

Позивач зазначає що судом першої інстанції було упущено висновки мотивувальної частини вищевказаного висновку про встановлені обставини.

До матеріалів справи також долучений договір №1164 про надання телекомунікаційних послуг від 23.03.2015р., укладений між ТОВ Лангейт і Тереблечанською сільською радою, предметом якого є надання послуг Інтернету за адресами, вказаними в Додатку до даного Договору.

Згідно ст.ст. 32, 33, 34 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст. 35 ГПК України вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обовязковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Згідно ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Отже, матеріалами справи підтверджується надання ТОВ Лангейт послуг Інтернету на території с.Тереблече Глибоцького району Чернівецької області.

В той же час, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що даний факт не є доказом розміщення відповідачем обладнання (в подальшому його демонтування) на вежі РРС-7, що належить позивачеві, в с.Тереблече Глибоцькго району.

У своїх письмових поясненнях позивач неодноразово зазначає про те, що посадові особи відповідача на зустрічах керівництва визнавали факт належності встановленого обладнання ТОВ «Лангейт».

Проте, апеляційний суд зазначає, що оскільки у своїх поясненнях в судових засіданнях представник відповідача заперечував доводи позивача щодо визнання ним вказаного факту належності обладнання ТОВ «Лангейт», то такий факт повинен досліджуватися на підставі документальних доказів у справі у їх сукупності.

Позивач в позовній заяві зазначає, що доказами того, що послуги Інтернет надавалися відповідачем по справі в період з початку 2015 року до 10-12 листопада 2015 року є пояснення жителів с.Тереблече, голови та секретаря сільської ради цього села, отриманих в результаті проведеної перевірки працівниками поліції та надані Укртелекому на запит менеджера з регіональної безпеки Чернівецької філії ПАТ Укртелеком.

Проте відповідач не заперечує, і судом встановлено надання ТОВ Лангейт послуг Інтернету на території с.Тереблече Глибоцького району Чернівецької області, а такі долучені позивачем письмові пояснення жителів с. Тереблече правоохоронним органам про те, що Інтернет зникав на кілька днів тощо не можуть бути безпосереднім належним доказом розміщення відповідачем спірного обладнання на висотній вежі РРС-7.

Надані суду акти обстеження обєкту звязку від 10.11.2015 року та 16.11.2015 року не містять чітких відомостей та вказівок на те, що встановлене обладнання належить відповідачу, дані актів носять імовірнісний характер та є односторонніми. Щодо долученого фото, де візуалізується напис «Лангейт» та номери телефонів, то таке фото зроблене без привязки до місцевості.

У Висновку інспектора Глибоцького ВП Новоселицького ВП ГУНП в Чернівецькій області (ас..179 Т.1) вказано : «проведеною перевіркою встановлено, що 03.11.2015 року під час технічного обстеження антенно-щоглової споруди РРС-7 в с.Тереблече Глибоцького району, яка належить Чернівецькій філії ПАТ «Укртелеком», було виявлено самовільне захоплення місця на вежі оператором «Лангейт» для роботи телекомунікаційного обладнання. Однак, 16.11.2015 року при повторному обстеженні обєкту звязку було виявлено відсутність попередньо зафіксованого телекомунікаційного обладнання, яке належало оператору «Лангейт».

Проте, такий висновок не є первинним та прямим доказом факту вчинення правопорушення саме відповідачем, оскільки такий висновок складено відповідною посадовою особою за певними доказами. При розгляді даного господарського спору господарський суд самостійно досліджує докази по справі у їх сукупності, надає їм оцінку та встановлює відповідні факти у межах предмету позову.

Лист ПАТ ЕК Чернівціобленерго від 08.12.2015р. за № 22/4412 про те, що в жовтні місяці 2013 року за схемою, до приладу обліку електричної енергії, вказаної точки, було підключено ретранслятор радіоінтернета ТОВ Лангейт не свідчить про розташування спірного обладнання відповідачем на висотній вежі РРС-7, а про підключення ретранслятора радіоінтернета ТОВ Лангейт до приладу обліку електричної енергії.

Відтак, письмові пояснення працівників позивача, жителів села Тереблече, акти обстеження та фотозйомки позивача, договірні відносини між відповідачем та постачальником електричної енергії про надання доступу до місцевої електромережі не можуть бути належними доказами вчинення правопорушення саме відповідачем, оскільки такі не містять відомостей на підтвердження такого факту.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не дав оцінки письмовим поясненням працівників позивача, наданих у ході проведення перевірки. Проте. апеляційний суд зазначає, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. А такі пояснення не є первинними доказами факту вчинення відповідачем правопорушення та належності обладнання саме відповідачу; такі пояснення були взяті позивачем при складанні кінцевого висновку службової перевірки.

Крім того, особа повинна запобігати виникненню, а також збільшенню розміру збитків та вживати заходи для одержання упущеної вигоди.

У даному випадку позивачем не обґрунтовано неможливості проведення обстежень вежі РРС-7 до жовтня місяця 2015 року, до якого позивач просить стягнути збитки, а також зокрема, і в момент приймання висотної вежі РРС-7 на свій баланс вкінці грудня 2014. У Висновку про результати службової перевірки зазначено про те, що відповідач безоплатно використовував місце на вежі РРС-7 протягом 2013 -2015 років, З 01 січня 2015 року висотна вежа РРС-7 була передана на баланс позивача, чого останній не заперечує та що підтверджують відповідні докази. Позивачем належно не обґрунтовано причин необстеження вежі при прийнятті на баланс та неможливості встановлення наявності спірного обладнання станом на момент прийняття вежі на свій баланс.

Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що у діях відповідача не вбачається наявності складу цивільного правопорушення, що виключає можливість задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди у розмірі 94 990,00 грн.

За таких обставин справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність позовних вимог про стягнення з відповідача упущеної вигоди в сумі 94990,00 грн. у звязку з чим відмовив у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте з урахуванням усіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому не вбачає підстав для його зміни чи скасування.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, витрати по сплаті судового збору залишаються на скаржнику відповідно до ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Чернівецької області від 17.03.2016 року у справі № 926/170/16 - залишити без змін, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Укртелеком №10/26-7 від 25.03.2016 року без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Матеріали справи скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлений 06.06.2016 р.

Головуючий суддя Бонк Т.Б.

Суддя Бойко С.М.

Суддя Якімець Г.Г.