ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" травня 2016 р.Справа № 916/4825/15
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

головуючого судді: Принцевської Н.М.

суддів: Діброви Г.І., Петрова М.С.

при секретарі Саломатовій К.А.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, за довіреністю № ЮС- 44 від 08.07.2014, ОСОБА_2М, за довіреністю Д/ЮС-05 від 04.01.2016, ОСОБА_3, за довіреністю № Д/ЮС-07 від 11.01.2016;

від відповідача: ОСОБА_4, за довіреністю б/н від 07.04.2015;

від третьої особи: не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Українське Дунайське пароплавство»

на рішення Господарського суду Одеської області від 19.02.2016

по справі № 916/4825/15

за позовом: Приватного акціонерного товариства «Українське Дунайське пароплавство»

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «СК АКОРД»

про: стягнення 5 539 606, 01 грн.

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державного підприємства «Ренійський морський торговельний порт»

В С Т А Н О В И Л А:

В грудні 2015 року Приватне акціонерне товариство «Українське Дунайське пароплавство», звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «СК АКОРД» про стягнення заборгованості в сумі 4 565 829, 89 грн.

Позов мотивований наданням відповідачем недостовірних даних стосовно кількості судно/діб фактичного знаходження ліхтерів під вантажними операціями, внаслідок чого останньому було донараховано плату за надані послуги по фрахтуванню ліхтерів в розмірі 4 565 829, 89 грн.

В ході розгляду справи, 01.02.2016 позивач надав заяву про збільшення позовних вимог, згідно якої просив суд стягнути з відповідача заборгованість у сумі 5 670 877, 73 грн., пеню у сумі 301 123, 84 грн., 3% річних у сумі 20 657, 72 грн., інфляційні втрати у сумі 28 461, 28 грн.

Заявою від 17.02.2016 позивач зменшив розмір позовних вимог та просив суд стягнути з відповідача заборгованість в сумі 5 189 363, 69 грн., пеню в сумі 301 123, 84 грн. , 3% річних в сумі 20 657, 72 грн., інфляційні втрати в сумі 28 461, 28 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.02.2016 в задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства «Українське Дунайське пароплавство» відмовлено в повному обсязі.

Рішення місцевого господарського суду вмотивовано недоведеністю матеріалами справи факту порушення відповідачем грошового обовязку з оплати вартості наданих послуг у загальному розмірі стягуваної суми.

Не погоджуючись з означеним рішенням, Приватне акціонерне товариство «Українське Дунайське пароплавство» звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно з якою просило рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт, згідно поданої апеляційної скарги та доповнень до неї, зазначає порушення норм ст. 43 ГПК України щодо повного та всебічного дослідження обставин справи, безпідставне відхилення заявлених в ході судового розгляду клопотань про витребування документів, що містяться в матеріалах кримінального провадження № 0000730, а також призначення у справі судово-почеркознавчої та бухгалтерсько-економічної експертиз. При цьому, апелянт наполягав на неналежному виконанні відповідачем умов Букінг-нот № КФГ/11091612 від 16.09.2011, № КФО/12053115 від 31.05.2012, № КФО/12073114 від 31.07.2012, № КФО/13080710 від 07.08.2013 та договору № 116 КФО від 07.04.2014, що полягає в наданні недостовірної інформації про кількість судно/діб фактичного знаходження зафрахтованих ліхтерів під вантажними операціями. В обґрунтування вказаних доводів зазначив, що в період дії Букінг-ноти час від початку завантаження до закінчення вивантаження, обслуговування ліхтера здійснювала підмінна команда ТОВ «СК АКОРД», а в період дії договору № 116 КФО, ліхтери весь календарний період знаходились на обслуговуванні підмінної команди ТОВ «СК АКОРД», таким чином, відповідач з огляду на характер договірних відносин з ДП «Ренійський морський торговельний порт» мав повну та достовірну інформацію по фактичному використанню ліхтерів та зобовязань з оплати цього періоду.

Щодо вимог в частині стягнення інфляційних збитків, пені та 3% річних апелянт посилався на прострочення виконання відповідачем грошових зобовязань з оплати виставлених рахунків.

Ухвалою від 03.03.2016 апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства «Українське Дунайське пароплавство» прийнята до розгляду.

31.03.2016, 05.04.2016 та 06.04.2016 апелянт через канцелярію суду надав низку клопотань, у тому числі:

про призначення у справі судово-почеркознавчої експертизи щодо підписання генеральним директором ТОВ «СК АКОРД» ОСОБА_5 мовою оригіналу: Акта сверки взаиморасчетов неучтенных выполненных услуг по предоставлению лихтеров в акватории порта Рени от 08.12.2015, складеного між ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство» та ТОВ «СК АКОРД»;

про призначення у справі судово-економічної експертизи з метою визначення фактичної кількості судно діб використання ліхтерів ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство» під вантажними операціями за умовами складених між сторонами Букінг-нот та договору № 116- КФО від 07.04.2014;

про залучення додаткових доказів щодо інформації по періодам навантаження/розвантаження ліхтерів за період з 01.01.2013 по 31.10.2015;

про витребування з матеріалів кримінального провадження, зареєстрованого в ЄДРСР за № 0000730 від 22.10.2015, що розслідується та перебуває у провадженні Слідчого управління ГУНП в Одеській області первинних документів ДП «Ренійський морський торговельний порт» та Ренійської філії ДП «Адміністрація морських портів України» щодо використання ліхтерів ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство» за період з 01.01.2013 по 01.10.2015.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу, проти наведених апелянтом доказів заперечував, вважав їх такими, що не відповідають дійсним обставинам справи та не підтверджені належними доказами. Зазначив, що місцевим господарським судом правомірно не взято до уваги висновки комісії за участю ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство» та інших третіх осіб, а також висновок акту ревізії ДФІ України, так як останні складені без урахування та аналізу документації відповідача, особами, які не є експертами або фахівцями у галузі мореплавства, наведені розрахунки позбавлені належного обґрунтування та викликають сумнів в їх достовірності. Крім того, відповідач вважав неспроможними доводи скаржника щодо неналежного виконання договірних зобовязань, адже оплата складених та підписаних між сторонами актів наданих послуг в повному обсязі сплачена Товариством згідно виставлених скаржником рахунків.

20.04.2016 року відповідач через канцелярію суду подав заперечення на клопотання скаржника щодо залучення додаткових доказів витребування доказів та проведення у справі судово-почеркознавчої та судово-економічної експертиз. Вважав їх такими що подані з порушенням вимог ст.ст. 38, 41, 79, 101 ГПК України та позбавлені належного правового обґрунтування.

Цієї ж дати скаржником через канцелярію суду надані письмові зауваження на відзив на апеляційну скаргу З доводами відповідача скаржник не погодився, зазначив, що договірні зобовязання сторін у період дії букінг-нот та договору надання послуг, вказують на наявність фактичного права володіння та користування плавзасобом протягом певного часу тільки у однієї особи фрахтувальника (ТОВ «СК АКОРД») та, оскільки, ліхтера весь календарний період знаходились на обслуговуванні підмінної команди ТОВ «СК АКОРД» можна беззаперечно стверджувати, що відповідач мав повну та достовірну інформацію по фактичному використанню ліхтерів. Наполягав, що при підписанні актів виконаних робіт та сплаті виставлених рахунків, відповідач свідомо приховував дійсний період використання ліхтерів. В частині позовних вимог про стягнення пені, інфляційних та 3% річних підтримав раніше викладену позицію. Вирішення питання щодо проведення у справі судових експертиз обґрунтовував необхідністю більш повного доведення обставин наявності несплаченої кількості суднодіб та доведенням достеменності належності підпису керівника відповідача на акті звірки взаєморозрахунків по кількості несплачених суднодіб.

Ухвалою від 21.04.2016 року відповідно до ст. 27 ГПК України до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача залучено Державне підприємство «Ренійський морський торговельний порт».

Крім того, в даній ухвалі від 21.04.2016 року судова колегія визначила можливим задовольнити клопотання про залучення до матеріалів справи додаткових доказів на підставі норм статті 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якою у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

23.05.2016 року третьою особою через канцелярію суду надані письмові пояснення стосовно документів та інформації про постановку до причалів порту Рені під вантажні операції ліхтерів ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство». Згідно наданих пояснень третя особа зазначила, що взаємовідносини з відповідачем у період з 01.01.2013 по 31.10.2015 року врегульовано дією договорів про надання послуг № 101-009 від 29.12.2011, № 101-009 від 01.01.2014, № 101-009 від 01.02.2015, № 204-202 від 01.02.2015. Рахунки на оплату вартості наданих послуг з перевалки вантажів виставлялися Портом на підставі витратних відомостей, вантажних маніфестів, коносаментів, тощо. Витратні відомості фіксують період початку навантаження та завершення вивантаження вантажу, відомості про навантаження барж відображено у Звіті по місцям складування по датам за період з 01.01.2013 по 01.12.2015.

Представники сторін в судовому засіданні від 25.05.2016 висловились на підтримку власних позицій.

Представник третьої особи в судове засідання не зявився. Заявлені скаржником в судовому засіданні усні клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги через незявлення представника третьої особи ДП «Ренійський морський торговельний порт» відхилені судовою колегією з огляду на встановлені ст. 102 ГПК України строки судового розгляду. Крім того, явка представника третьої особи згідно ухвали від 21.04.2016 не була визнана судом обовязковою, між тим вимоги суду, викладені у згаданій ухвалі, виконані Підприємством у повному обсязі.

Фіксація судових засідань апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою звукозаписувального технічного засобу у порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.ст. 4-4, 81-1, 99, 101 ГПК України.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, між сторонами у період з 2011 по 2015 з метою організації накопичення та внутрішньо портового перевезення в п.Рені зернових вантажів складено:

Букінг-ноту №КФГ/11091612 від 16.09.2011, відповідно до якої Судновласник ВАТ «УДП», правонаступником якого є позивач та Фрахтувальник ТОВ «СК АКОРД» домовилися про виділення ліхтерів для накопичення та внутрішньо портового перевезення в п.Рені зернових вантажів згідно заявки Фрахтувальника на наступних умовах:

Ліхтери: номіновані ДМ-1071/суб., ДМ-1067/суб., ДМ-2174/суб., з правом субституту;

Період: орієнтовно з 16.09.2011 по 28.02.2012;

Ставка 80 дол.США на добу + ПДВ від дати, зазначеної у заявці, до дати закінчення вивантаження ліхтерів;

Порядок оплати: Фрахтувальник здійснює оплату 100% по закінченню вивантаження морського судна протягом 3 банківських днів з моменту отримання копії рахунку в національній валюті за курсом НБУ на день оплати на розрахунковий рахунок за вказівкою судновласника;

Відповідальність: за затримку платежів Фрахтувальник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожну добу затримки платежу;

Порядок надання послуг: Фрахтувальник приймає/здає ліхтери за актами приймання-передачі: перед завантаженням приймає ліхтери згідно Акту приймання-передачі з описом технічного стану на момент прийняття; після вивантаження повертає ліхтери Судновласнику за Актом приймання-передачі в технічному стані, зазначеному в Актах, складених на момент передачі цих ліхтерів Фрахтувальнику.

Букінг-ноту КФО/12053115 від 31.05.2012, за якою сторони домовилися, що для ліхтера ДМ-2174 з залишком рапсу на період з 01.06.2012 по 31.07.2012 встановлюється спеціальна ставка фрахту у розмірі 40 дол.США +ПДВ за ліхтер на добу.

Букінг-ноту №КФО/13080710 від 07.08.2013, відповідно до якої Судновласник ВАТ «УДП», правонаступником якого є позивач та Фрахтувальник ТОВ «СК АКОРД» домовилися про виділення ліхтерів для накопичення та внутрішньо портового перевезення в п.Рені зернових вантажів згідно заявки Фрахтувальника на наступних умовах:

Ліхтери: номіновані УДП-ДМ-1001/суб., УДП-ДМ-2413/суб., УДП-ДМ-1067/суб., УДП-ДМ-1060/суб., з правом субституту;

Період: орієнтовно з 07.08..2013 по 28.02.2014;

Ставка 80 дол.США на добу + ПДВ від дати, зазначеної у заявці, до дати закінчення вивантаження ліхтерів;

Порядок оплати: Фрахтувальник здійснює оплату 100% по закінченню вивантаження морського судна протягом 3 банківських днів з моменту отримання копії рахунку в національній валюті за курсом НБУ на день оплати на розрахунковий рахунок за вказівкою судновласника.

Відповідальність: за затримку платежів Фрахтувальник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожну добу затримки платежу;

Порядок надання послуг: Фрахтувальник приймає/здає ліхтери за актами приймання-передачі: перед завантаженням приймає ліхтери згідно Акту приймання-передачі з описом технічного стану на момент прийняття; після вивантаження повертає ліхтери Судновласнику за Актом приймання-передачі в технічному стані, зазначеному в Актах, складених на момент передачі цих ліхтерів Фрахтувальнику. Підмінні команди за рахунок Фрахтувальника. Фрахтувальник має право найняти підмінну команду Судновласника. У випадку використання підмінної команди Судновласника, Судновласник виставляє окремий рахунок на оплату послуг підмінної команди.

Букінг-ноту КФО/12073115 від 31.07.2012, за якою Судновласник ВАТ «УДП», правонаступником якого є позивач та Фрахтувальник ТОВ «СК АКОРД» домовилися про продовження умов Букінг-ноти КФО/12053115 від 31.05.2012 до закінчення вивантаження вантажу рапсу з ліхтера ДМ-2174.

Крім того, 07.04.2014 між позивачем (Судновласник) та відповідачем (Фрахтувальник) укладено Договір №116 КФО на організацію внутрішньопортових перевезень та накопичення зернових вантажів флотом ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство».

Предметом Договору є організація накопичення, внутрішньоакваторіального перевезення та перевалки зернових вантажів Фрахтувальника флотом Судновласника в порту Рені.

Запланований обсяг перевезення вантажів 30-50 тис. тонн на рік.

Період перевезень: квітень 2014 року квітень 2015року.

Тоннаж 16 ліхтерів типу ДМ, з них:

-7 ліхтерів : УДП-ДМ-2174, УДП-ДМ-1067, УДП-ДМ-1060, УДП-ДМ-2350, УДМ-ДМ-2425, УДП-ДМ-2432, УДМ-ДМ-1074- знаходяться у Фрахтувальника у користуванні відповідно з Букінг-нотами КФО/13080710 від 07.08.2013р., КФО/14011315 від 13.01.2014р. З набранням чинності цим Договором Букінг-ноти втрачають силу.

-9 ліхтерів: УДП-ДМ-1014, УДП-ДМ-1038, УДП-ДМ-1087, УДП-ДМ-2082, УДП-ДМ-2193, УДП-ДМ-1071, УДП-ДМ-2235, УДП-ДМ-22-117, УДП-ДМ-2383 будуть передані Судновласником Фрахтувальнику після підписання цього Договору. Кількість ліхтерів може бути змінено за згодою сторін.

Строк дії Договору з дати підписання до 30.04.2015.

За умовами розділу 2 Договору приймання-передача ліхтерів оформлюється двостороннім актом приймання-передачі з описом технічного стану ліхтера, строку дії регістрових документів тощо.

Згідно розділу 5 Договору в період використання ліхтерів для виконання функцій за цим Договором Фрахтувальник сплачує Судновласнику фрахт за ставкою 80 дол.США + 20% ПДВ за ліхтер за добу за фактичний час знаходження ліхтера під вантажними операціями від дати початку завантаження до дати закінчення вивантаження, при цьому неповна доба вважається як повна. Судновласник виставляє рахунки Фрахтувальнику в національній валюті. Ставка фрахту в національній валюті розраховується за курсом НБУ на день виставлення рахунку. Підставою для виставлення Фрахтувальнику рахунку за перевезення є цей Договір та Акти приймання-передачі ліхтерів. Документом, що підтверджує факт надання ліхтерів є Акт виконаних робіт, підписаний представниками обох сторін. По закінченню кожного календарного місяця протягом перших 5 днів місяця що настав, Судновласник виставляє рахунок за фактично використані дні по кожному ліхтеру за календарний місяць що сплив. Фрахтувальник здійснює оплату згідно рахунку Судновласника протягом 3-х банківських днів з моменту отримання копії рахунку на розрахунковий рахунок, зазначений Судновласником. У випадку несвоєчасної оплати, Судновласник має право призупинити вантажні роботи до особливого розпорядження, а саме: до моменту отримання заборгованості. також, якщо за період затримки платежів істотно змінився курс гривні до долару США (не менш ніж 5%), Судновласник має право виставити додатковий рахунок на курсову різницю, що виникає при перерахунку ставки фрахту за актуальним курсом на день виставлення такого рахунку. За прострочення платежів понад 3 доби Судновласник нараховує Фрахтувальнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення платежів згідно українському законодавству.

07.05.2014 сторонами укладено додаткову угоду №1 до Договору №116 КФО від 07.04.2014, згідно якої ліхтери УДП-ДМ-1001, УДП-ДМ-2390, УДП-ДМ-2413 передаються судновласником Фрахтувальнику додатково на умовах основного Договору. Датою передачі вважається дата Акту приймання-передачі кожного ліхтера від Судновласника Фрахтувальнику.

11.08.2014 сторони укладено додаткову угоду №2 до Договору №116 КФО від 07.04.2014, згідно якої Судновласник передає Фрахтувальнику ліхтера УДП-ДМ-1058, УДП-ДМ-2449, УДП-ДМ-2424 на умовах основного Договору. Датою передачі вважається дата Акту приймання-передачі кожного ліхтера від Судновласника Фрахтувальнику.

Додатковою угодою від 30.04.2015 сторони продовжили строк дії Договору та додаткових угод №1 від 07.05.2014 та №2 від 11.08.2014 до 30.04.2016. Крім того, сторони домовилися, що на період з 01.05.2015 по 30.06.2015 ставка фрахту за використання ліхтерів становить 50 дол. США +ПДВ за ліхтер за добу.

На виконання умов Договору відповідачу виставлено рахунки №№39960, 30133, 30217, 30329, 30426, 30722, 30847, 30976, 31100, 31238, 30101, 30230, 30347, 30470, 30576, 30677, 30796, 30896, 31057, 31176, 31315, 31465, 30079, 30160, 30259, 30348, 30418, 30584, 30688, 30788, які оплачені відповідачем в повному обсязі.

Водночас, за твердженням позивача, ним встановлено недостовірність наданих ТОВ «СК АКОРД» даних щодо кількості судно/діб фактичного знаходження ліхтерів під вантажними операціями.

Так, за результатами проведеної позивачем звірки даних ДП «Ренійський морський торговельний порт» з даними ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство» встановлено розбіжності у користуванні ТОВ «СК АКОРД» ліхтерами у період з 01.01.2013 по 31.10.2015 у кількості 1986 судно/діб на користь ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство».

Крім того, 08.12 2015 між ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство» та ТОВ «СК АКОРД» було складено Акт звіряння взаємних розрахунків неврахованих виконаних послуг по наданню ліхтерів в акваторії п.Рені, згідно якого, за результатами проведеного звіряння даних ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство» та даних ДП «Ренійський морський торговельний порт» за фактом використання Фрахтувальником ТОВ «СК АКОРД» ліхтерів ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство» за період з 01.01.2013 по 31.10.2015 розходження склали 1986 судно /діб на користь Пароплавства.

За результатами проведеного звіряння даних ТОВ «СК АКОРД» з даними Ренійської філії ДП «Адміністрація морських портів України» за фактом використання Фрахтувальником, ТОВ «СК АКОРД», ліхтерів ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство» за період з 01.01.2013 по 31.10.2015 розходження склали 1582 судно/діб на користь Пароплавства.

З урахуванням ставки, встановленої Букінг-нотами та Договором №116 КФО від 07.04.2014, позивач зазначає, що вартість зазначеної кількості судно/діб становить 80 дол.США +20% ПДВ за користування ліхтером 1 судно/доба. За таких обставин, за розрахунком позивача 1986 судно/діб х96 дол.США = 190 656 дол.США х 23 грн. 948 коп. (офіційних курс НБУ станом 01.12.2015р.) = 4 565 829 грн. 89 коп.

Відповідачу виставлено рахунки №30994 від 30.11.2015 на суму 786 473 грн. 89 коп., №31128 від 08.12.2015 на суму 4 471 016 грн. 26 коп., №31204 від 30.12.2015 на суму 413 387 грн. 58 коп. Зазначені рахунки відповідачем оплачені не були.

Наведені обставини стали причиною звернення позивача до суду з даним позовом про стягнення з відповідача суми боргу.

Оцінюючи правильність застосування місцевим судом норм матеріального і процесуального законодавства в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість вимог апеляційної скарги з огляду на таке.

Згідно ст.ст. 11, 509 Цивільного кодексу України зобов'язання виникають зокрема з договорів. Аналогічні положення встановлені і в ст.ст. 173-175 ГК України.

Підставою виникнення взаємних прав та обовязків позивач визначає складені між сторонами Букінг-ноти № КФГ/11091612 від 16.09.2011, № КФО/12053115 від 31.05.2012, № КФО/12073114 від 31.07.2012, № КФО/13080710 від 07.08.2013 та договір № 116 КФО від 07.04.2014, предметом яких є фрахтування належних позивачу плавзасобів, з метою організації накопичення та внутрішньо портового перевезення в п.Рені зернових вантажів.

Правове регулювання найму транспортних засобів здійснюється на підставі глави 58 Цивільного кодексу України, загальними положеннями про оренду з урахуванням особливостей оренди певних видів транспортних засобів, встановлених транспортними статутами та кодексами.

Згідно приписів ст. 912 ЦК України, за договором чартеру (фрахтування) одна сторона (фрахтівник) зобовязується надати другій стороні (фрахтувальникові) за плату всю або частину місткості в одному чи кількох транспортних засобах на один або кілька рейсів для перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти або з іншою метою, якщо це не суперечить закону та іншим нормативно - правовим актам. Порядок укладення договору чартеру (фрахтування), а також форма цього договору встановлюється транспортними кодексами (статутами).

Надане фрахтувальнику судно може бути укомплектоване екіпажем (тайм - чартер) або споряджене і не укомплектоване екіпажем (бербоут - чартер) та вказані види договору фрахтування є різновидом договору оренди транспортних засобів.

Положеннями ст.ст. 627, 629, 632 Цивільного кодексу України встановлено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарського кодексу України.

В позовній заяві Приватне акціонерне товариство «Українське Дунайське пароплавство» в якості предмету та підстави позову визначило порушення відповідачем грошового зобовязання за Договором та Букінг-нотами, одночасно з цим зазначивши, що такий обовязок відповідача виник по неврахованим періодам використання належних Пароплавству ліхтерів.

За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ст. ст. 33, 34 ГПК України).

Водночас необхідно враховувати, що можуть мати місце випадки, коли сторони перебувають у договірних відносинах, але заподіяння шкоди однією із сторін іншій стороні не пов'язане з виконанням зобов'язання, що випливає з цього договору. За таких обставин, незалежно від наявності договору, при вирішенні спору слід керуватися нормами Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України щодо відшкодування позадоговірної шкоди (п.1 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 01.04.1994 №02-5/215 з наступними змінами та доповненнями).

Судова колегія вважає за необхідне відзначити, що позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, які кореспондуються із способами цивільного захисту, зазначеними у статті 16 ЦК України, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. Предмет і підстава позову сприяють з'ясуванню наявності і характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов'язку. Разом з цим, під предметом спору слід розуміти матеріально-правовий об'єкт, з приводу якого виник правовий конфлікт між позивачем і відповідачем.

Особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає і обґрунтовує у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред'явлено позов та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. В свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі, щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і, в залежності від встановлених обставин, вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для судового захисту.

Відповідно до умов розділу 5 Договору, а також складених сторонами Букінг-нот оплата вартості наданих послуг проводиться на підставі виставлених Судновласником рахунків. При цьому, підставою для виставлення Фрахтувальнику рахунку за перевезення є Акти приймання-передачі ліхтерів. Документом, що підтверджує факт надання ліхтерів є Акт виконаних робіт, підписаний представниками обох сторін.

Судом встановлено, що обов'язки сторін за Договором та Букінг-нотами в частині надання послуг та їх оплати сторонами виконано повністю, що підтверджується відповідними матеріалами справи. Позивач також не висловлював жодних претензій щодо належності виконання відповідачем грошових зобовязань з оплати вартості наданих послуг по фрахтуванню, обсяг послуг погоджений сторонами шляхом складення відповідних актів виконаних робіт (наданих послуг).

Натомість, складених у відповідності до Букінг-нот та розділу 5 Договору первинних документів, які б підтверджували факт здійснення господарської операції з надання послуг в заявленому позивачем розмірі та виконання позивачем свого обов'язку за Договором та Букінг-нотами, в матеріалах справи не міститься. Укладені між сторонами правочини не встановлюють для відповідача такого договірного обовязку як надання Судновласнику інформації щодо фактичного знаходження зафрахтованих ліхтерів під вантажними операціями, а отже наведені позивачем обставини не можна кваліфікувати як порушення договірних зобовязань.

Між тим, сутність свого порушеного права позивач вбачає саме в наданні позивачем недостовірної інформації про кількість суднодіб фактичного знаходження зафрахтованих ліхтерів під вантажними операціями та як наслідок не отримання відповідної плати за користування плавзасобами.

Таким чином, спір між сторонами виник не з приводу оплати вартості наданих в межах Договору та Букінг-нот послуг, а внаслідок безоблікового використання відповідачем належних позивачу плавзасобів, що виключає можливість розглядати питання за нормами глави 58 Цивільного кодексу України.

Разом з тим, в суді першої інстанції до початку розгляду справи по суті позивачем не заявлялись клопотання в порядку статті 22 ГПК України про зміну предмету чи підстави позову, тому судом першої інстанції були розглянуті визначені позивачем самостійно предмет та підстава позову з обґрунтуванням вказаними ним правовими нормами чинного законодавства України.

Судова колегія вважає, що позивач, звертаючись до суду із позовом, помилково в даному випадку визначив предмет та підставу позову, оскільки фактично, зміст наведених позивачем обставин уособлюють собою не договірні зобовязання, а деліктні, тобто такі, які виникли з факту вчинення посадовими особами сторін неправомірних дій (бездіяльності) та полягають у свідомому, умисному приховуванні фактичних даних щодо кількості судно діб використання належних позивачу ліхтерів.

При цьому, слід зауважити, що за фактом вчинення посадовими особами ТОВ «СК АКОРД» та ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство» противоправних дій, що мають ознаки кримінального правопорушення, Слідчим відділом ГУНП в Одеській області порушене кримінальне провадження за ч. 2 ст. 364 КК України.

Отже, наведені позивачем обставини, з урахуванням вимог ст. 34 ГПК України не можуть бути доведені допустимими засобами доказування саме в господарському судочинстві, відтак долучена до матеріалів справи інформація ДП «Ренійський морський торговельний порт» щодо використання ліхтерів ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство» за період з 01.01.2013 по 01.10.2015, за відсутності інших доказів, не може прийматися як самостійний та достатній доказ наявності грошового обовязку ТОВ «СК АКОРД» перед ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство» за Договором та букінг-нотами.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Одеського апеляційного господарського суду вважає, що висновки місцевого господарського суду щодо відмови в задоволенні позовних вимог в цій частині є вірним, але за мотивами, викладеними в постанові судом апеляційної інстанції.

Що стосується висновків місцевого господарського суду в частині позовних вимог про стягнення з відповідача пені в сумі 301 123, 84 грн. , 3% річних в сумі 20 657, 72 грн., інфляційних втрат в сумі 28 461, 28 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.4 ст.22 ГПК України позивач вправі до прийняття рішення по справі змінити підставу або предмет позову, збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Про зміну предмета або підстав позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, якщо відповідну заяву прийнято господарським судом, зазначається в описовій частині рішення, і подальший виклад рішення, в тому числі його резолютивної частини, здійснюється з урахуванням такої заяви.

Передбачені частиною четвертою статті 22 ГПК України права позивача збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову можуть бути реалізовані до прийняття рішення судом першої інстанції. Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві (п. 3.10 Пленуму Вищого господарського суду України, від 26.12.2011 № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції»).

Отже, зміна розміру позовних вимог не може бути пов'язана з пред'явленням додаткових позовних вимог, про які не заявлялось в позовній заяві.

З матеріалів справи вбачається, що при зверненні до суду ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство» предметом позову визначило вимогу про стягнення з відповідача заборгованості за надані послуги згідно умов Букінг-нот № КФГ/11091612 від 16.09.2011, № КФО/12053115 від 31.05.2012, № КФО/12073114 від 31.07.2012, № КФО/13080710 від 07.08.2013 та договору № 116 КФО від 07.04.2014 в сумі 4 565 829, 89 грн.

Вимоги позивача про стягнення пені 3% річних та інфляційних втрат не були предметом позову та заявлені позивачем згідно заяви про збільшення позовних вимог від 01.02.2016. Вказана заява прийнята місцевим господарським судом та розглянута по суті з прийняттям відповідного рішення про відмову в задоволенні позову в цій частині.

Таким чином, висновок місцевого господарського суду про те, що вимога про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат в даному випадку може бути прийнята до розгляду та розглянута по суті, не відповідає приписам Господарського процесуального кодексу України.

Разом з тим, наведене порушення норм процесуального права з огляду на приписи ч. 3 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України не може бути підставою для зміни чи скасування оскаржуваного судового акту, оскільки не призвело до прийняття неправильного рішення.

Заявлені апелянтом в ході судового розгляду клопотання про призначення судово-почеркознавчої та судово-економічної експертиз відхилені колегією з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Водночас, згідно з частиною першою статті 41 Господарського процесуального кодексу України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Зазначена позиція викладена в п. 19 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення експертизи».

Аналізуючи матеріали справи, суд апеляційної інстанції враховує те, що висновок почеркознавчої/економічної експертизи із запропонованих скаржником питань не має істотного значення для вирішення спору по суті, адже фактично, як встановлено в ході судового розгляду, зміст спірних правовідносин носить деліктний характер та випливає з визначених позивачем обставин неправомірної поведінки відповідача щодо надання достовірних даних про кількість судно діб використання ліхтерів ПрАТ «Українське Дунайське пароплавство». Відтак, проведення відповідних експертиз неспроможне забезпечити доказову обґрунтованість заявлених вимог у світлі визначених позивачем предмету та підстав такого позову.

Натомість, недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку (пункт 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»).

Так само, судовою колегією відхилені надані скаржником клопотання про витребування доказів з матеріалів кримінального провадження, адже в силу вимог ст. 38 Господарського процесуального кодексу України суд вправі витребувати лише ті докази, які відповідають визначеним ст. 34 Господарського процесуального кодексу України критеріям належності та допустимості та спроможні слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення обставин, які входять до предмета доказування.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Українське Дунайське пароплавство» слід залишити без задоволення, а висновок, викладений у рішенні господарського суду Одеської області від 19.02.2016 року у даній справі слід залишити без змін, проте за мотивами суду апеляційної інстанції.

Судові витрати, повязані з розглядом даної справи, підлягають віднесенню на позивача відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 44, 49, 101-105 ГПК України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Українське Дунайське пароплавство» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 19.02.2016 року справі № 916/4825/15 без змін.

Постанова в порядку ст. 105 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий Н.М. Принцевська

Судді: Г.І. Діброва

ОСОБА_6