РІШЕННЯ

"12" травня 2016 р.Справа № 921/161/16-г/6
Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Шумського І.П.

Розглянув справу

за позовом - Відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго" (вул. Енергетична, 2 Тернопіль, Тернопільська область 46010)

до відповідача - Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Лисенка, 20а Тернопіль, Тернопільська область 46002)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтелект Груп" (вул. Незалежності,106/102 м. Чернівці, Чернівецька область 58000)

про визнання недійсним та скасування рішення.

За участю представників:

позивача - Бойко Л.О.

відповідача - Бібік Г.С.

третьої особи - не з'явився

Відкрите акціонерне товариство "Тернопільобленерго" звернулось в господарський суд Тернопільської області із позовом до відповідача Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення №06-р/к від 29.02.2016 р.

Вимоги позивача, з врахуванням додаткового обґрунтування №1564/25 від 04 квітня 2016 року, мотивовано тим, що при прийнятті рішення АМК неправильно оцінив обставини справи, не врахував ряд фактів, які мають істотне значення та зробив безпідставні висновки щодо наявності в діях ВАТ "Тернопільобленерго" порушення антимонопольного законодавства.

Розгляд справи, призначений вперше на 07 квітня 2016 року було відкладено на 21 квітня 2016 року, а пізніше на 12 травня 2016 року.

Ухвалою суду від 07 квітня 2016 року до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтелект Груп".

У відзиві на позов та усних поясненнях представника, відповідач проти позову заперечив посилаючись на його безпідставність.

Уповноважений представник третьої особи, участь якого не визнавалась обов'язковою, в судове засідання не з'явився. Разом з тим, на адресу суду надійшли заперечення по справі №27 від 10 травня 2016 року, в яких ТОВ "Інтелект Груп" зазначає, що порушення антимонопольного законодавства ВАТ "Тернопільобленерго" не усунуто.

В засіданні учасникам процесу роз'яснено належні їм права та обов'язки, передбачені ст.ст. 20,22,81-1 ГПК України.

За відсутності відповідного клопотання аудіозапис судового засідання не здійснювався.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, судом встановлено:

За зверненням ТОВ "Інтелект Груп" щодо неправомірних дій ВАТ "Тернопільобленерго", Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України провело дослідження діяльності енергопостачальної організації.

За результатами збору та аналізу даних, в т.ч. наданих самим позивачем, в діях ВАТ "Тернопільобленерго" було виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції та 29 лютого 2016 року адміністративною колегією ТО ТВ АМК постановлено рішення №06-р/к у справі №833-ЗМС про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

За змістом рішення, перевіркою було встановлено:

Враховуючи способи прокладання телекомунікаційних мереж (між будівлями, кабель в ґрунті, кабельні каналізації, власні додаткові опори) та вартість їх прокладання, товарними межами ринку визначено послугу надання доступу операторам та провайдерам телекомунікацій до інфраструктури об'єктів електроенергетики для розташування телекомунікаційних мереж. А не об'єкти (електромережі), як про це вказано позивачем в додаткових обґрунтуваннях.

При визначенні товарних меж ринку відповідач посилався на п.п.4.1 та 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05 березня 2002 року №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01 квітня 2002 року за №317/6605 (далі - Методика).

Відповідно до ч.4 ст. 31 Закону України "Про телекомунікації" замовниками будівництва телекомунікаційних мереж дозволяється в порядку встановленому законодавством України, прокладати кабельні підземні, підводні та наземні лінії телекомунікації через мости, тунелі, колектори, вулиці, шляхи, будівлі, ліси і води, а також використовувати для цього лінії електропередач.

За результатами опитування суб'єктів господарювання, які надають послуги доступу до мережі Інтернет з допомогою кабельних мереж, тобто споживачів досліджуваної послуги, в тому числі потенційних, відповідачем встановлено наступне.

Оператори телекомунікацій використовують різні способи прокладення кабельних мереж: сумісне підвішування із електромережами, підвіс між будівлями, розміщення в кабельній каналізації ПАТ "Укртелеком", влаштування додаткових опор або прокладення підземних кабелів власними силами.

При виборі конкретного способу враховуються технічні можливості використання цього способу, складність виконання проектних, монтажних робіт, технічне обслуговування, ціни та інші показники.

За даними суб'єктів господарювання підвіс між існуючими будівлями в основному використовується у населених пунктах зі щільною багатоповерховою забудовою (місті Тернополі та районних центрах).

Використання операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно прокладених телекомунікаційних мереж, не є товаром, оскільки послуга, що реалізується, в даному випадку відсутня.

ПАТ "Укртелеком" можуть надаватися послуги доступу операторів, провайдерів телекомунікації до інфраструктури об'єктів лінійно-кабельних споруд зв'язку та проводового мовлення (кабельної каналізації та опор повітряних ліній) для розташування телекомунікаційних мереж.

Електромережі підведені практично до кожної будівлі, тоді як кабельні каналізації зв'язку не є настільки поширеними.

З'ясовано, що повітряні лінії зв'язку не є широко розповсюдженими в сільській місцевості, а також проведення ліній зв'язку здійснюється комбінованим шляхом, як підвішуванням на опорах (переважно дерев'яних) так і прокладанням в землі (без використання кабельної каналізації).

Позивач надає суб'єктам господарювання послугу доступу до інфраструктури об'єктів електроенергетики для розташування телекомунікаційних мереж шляхом використанні опор повітряних ліній електромереж, які знаходяться у його власності, для сумісного підвішування на них волоконно-оптичних кабелів телекомунікаційних мереж. Однією з основних складових даної послуги є надання завдання на проектування переобладнання зовнішніх мереж 0,4 кВ ВАТ "Тернопільобленерго" з метою сумісного підвішування волоконно- оптичних кабелів ліній зв'язку.

Окрім того, вищенаведені послуги мають і значну різницю в цінах. Послуга, що надається позивачем є найбільш поширеною та значно дешевшою від попередньо згаданих, та не включає вартість виготовлення за рахунок споживачів різного роду технічних умов.

Згідно із пунктом 4.1 Методики, перелік товарів, щодо яких має визначатись монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання, складається із товарів, які обертаються в Україні чи на відповідній її території і мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару.

При цьому, визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару здійснюється виходячи з подібності, зокрема таких факторів, як функціональне призначення, фізичні характеристики, технічні та експлуатаційні характеристики, умови споживання, що визначаються специфічністю розміщення, монтажу, ціни.

Відповідно до п.5.1 Методики, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Зазначена норма передбачає, що формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару з показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання, подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників, тощо.

Таким чином, для споживачів різні способи прокладання телекомунікаційних мереж не мають ознак одного товару за рядом показників взаємозамінності, визначених у методиці.

Враховуючи цінові та трудові затрати споживачі не можуть легко перейти від одного способу прокладання мереж до іншого, відповідно досліджувана послуга надання доступу операторів, провайдерів телекомунікацій до інфраструктури об'єктів електроенергетики для розташування телекомунікаційних мереж немає товарів замінників.

Послуги інших суб'єктів господарювання не є взаємозамінними послузі надання доступу операторам та провайдерам телекомунікацій до інфраструктури об'єктів електроенергетики для розташування телекомунікаційних мереж, а прокладання телекомунікаційних мереж власними силами потребує значних капіталовкладень, затрат часу та не є товаром.

Зважаючи на те, що ТОВ "Інтелект Груп" зверталось до ВАТ "Тернопільобленерго" за дозволом на сумісне підвішування телекомунікаційних мереж із електромережами з метою розширення надання послуг доступу до Інтернету жителям с. Вільховець, смт. Мельниця-Подільська, с.Іване-Пусте, с.Дністрове Борщівського району, Тернопільської області, неможливість надання таких послуг мережами, прокладеними в інших населених пунктах, територіальними межами ринку визначено населені пункти Вільховець, Мельниця-Подільська, Іване-Пусте, Дністрове Борщівського району, Тернопільської області.

Відповідно до п. 7.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05 березня 2002 року №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01 квітня 2002 року за №317/6605 (далі - Методика) часовими межами зазначеного ринку визначено 2014 - 2015 роки.

Визначення відповідачем територіальних та часових меж позивачем не оспорюється.

Бар'єрами для вступу на ринок зазначено: економічні та організаційні обмеження пов'язані з необхідністю отримання дозвільної документації, побудови (модернізації) відповідної інфраструктури, що потребує значних капіталовкладень та тривалого часу. Потенційні конкуренти не можуть в короткий час подолати адміністративні та організаційні бар'єри вступу на ринок надання послуг доступу операторів, провайдерів телекомунікацій до інфраструктури об'єктів електроенергетики для розташування телекомунікаційних мереж.

В межах досліджуваного ринку ТВ АМК не встановлено наявності конкурентів ВАТ "Тернопільобленерго".

Доказів про фактичну діяльність конкурентів на досліджуваній території ВАТ "Тернопільобленерго" не надано.

Таким чином, ТВ АМК зробило висновок про те, що протягом 2014-2015 років в територіальних межах населених пунктів Вільховець, Мельниця-Подільська, Іване-Пусте, Дністрове Борщівського району, Тернопільської області на ринку надання послуг доступу операторам та провайдерам телекомунікацій до інфраструктури об'єктів електроенергетики для розташування телекомунікаційних мереж, ВАТ "Тернопільобленерго" займало монопольне (домінуюче) становище із часткою 100 відсотків.

Листами №14/5 від 05.06.14р., №22 від 23.02.15р., ТОВ "Інтелект Груп" звернулось до ВАТ "Тернопільобленерго" з проханням надати дозвіл на сумісне підвішування волоконно-оптичних кабелів мережі Інтернет.

В листах №4941/37 від 05.11.14р. та №1822/37 від 23.04.15р., ВАТ "Тернопільобленерго" повідомило заявника, що за результатами розгляду листів йому надаються завдання на проектування пе реобладнання зовнішніх мереж для влаштування сумісного підвішування волоконно- оптичних кабелів мережі Інтернет на опорах ПЛ - 0,4 кВ, відповідно, в населених пунктах Вільховець, Мельниця-Подільська, Іване-Пусте, Дністрове Борщівського району Тернопіль ської області.

До зазначених листів позивачем додано 13 завдань на проектування певних ділянок цих мереж.

Пунктом 9.4 завдань на проектування від 05.11.20114 за №№4941-1/37, 4941- 2/37, 4941-3/37 передбачено заміну дефектних опор на залізобетонні, а завданнями на проектування від 23.04.15р. №№ 1822-1/37, 1822-2/37, 1822-3/37, 1822-4/37, 1822-5/37, 1822-6/37, 1822-7/37, 1822-8/37, 1822-9/37, 1822-10/37 передбачено заміну неізольованого проводу А-16, А-25 на відпо відних опорах на СІП (самоутримний ізольований провід), загальною протяжністю 19,005 км.

На виконання пункту 9.4 завдань на проектування від 05.11.14р. за №№4941-1/37, 4941-2/37, 4941-3/37 ТОВ "Інтелект Груп" укладено із Борщівським районом електричних мереж договір №2 від 22.01.2015 року. Відповідно до умов договору, по акту виконаних бу дівельних робіт Борщівський РЕМ виконав роботи по заміні електроопор а ТОВ "Інтелект Груп" платіжним дорученням №1043 від 30.01.2015 оплатило їх вартість в сумі 16302,71 грн.

Разом з тим, за даними ВАТ "Тернопільобленерго" орієнтовна вартість робіт із заміни неізольованих проводів типу А-25 та А-35 на СІП 4*35+1 *25 становила 150,00 тис. грн. за 1 км з (ПДВ). Таким чином, ТОВ "Інтелект Груп" для реалізації завдань на проектування переобладнання зовнішніх мереж ВАТ необхідно виконати заміну в мережах позивача електропроводів на СІП орієнтовно на суму понад 2 млн. 850 тис. 75 грн.

З огляду на усе вище перелічене, орган АМК прийшов до висновку, що додаткові вимоги енергопостачальної організації щодо заміни в мережах неізольованих проводів на ізольовані, були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки конкуруючі суб'єкти господарювання зацікавлені в нових споживачах, розширенні ринків збуту свого товару та, відповідно, для них було б неможливим встановлення потен ційним споживачам вимог щодо реконструкції власного обладнання.

Позивач спонукаючи ТОВ "Інтелект Груп" до заміни проводів в мережах, які належать ВАТ, ущемляє його інтереси, оскільки без виконання цих умов під приємець не може отримати необхідний йому товар (послугу) та розвивати свою підприєм ницьку діяльність.

У зв'язку з цим, дії енергопостачальної організації щодо безпідставного внесення в завдання на проектування переобла днання зовнішніх мереж ВАТ з метою сумісного підвішування волоконно-оптичних кабелів зв'язку вимог про заміну елементів електромереж визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, що може призвести до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

В порядку п.26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, ТО ТВ АМК направило ВАТ "Тернопільобленерго" копію подання №20 від 15 лютого 2016 року "Про попередні висновки по справі №833-ЗМС".

За результатами розгляду подання №20 від 16 жовтня 2015 року, адміністрація суб'єкта господарювання доводи АМК заперечила.

Такі заперечення були враховані та спростовані в тексті рішення.

Керуючись ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за зловживання монопольним становищем організації щодо безпідставного внесення в завдання на проектування переобла днання зовнішніх мереж з метою сумісного підвішування волоконно-оптичних кабелів зв'язку вимог про заміну елементів електромереж, адміністративною колегією ТО ТВ АМК прийнято рішенням від 29 лютого 2016 року №06-р/к у справі №833-ЗМС.

При визначенні розміру відповідальності, АМК було враховано вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції неодноразово, не припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також сприяння ВАТ "Тернопільобленерго" в розгляді справи.

Вказане рішення адміністративної колегії ТО ТВ АМК від 29 лютого 2016 року №06-р/к у справі №833-ЗМС й оскаржується ВАТ "Тернопільобленерго" в судовому порядку.

За змістом позову, додаткових обґрунтувань та усних пояснень позивача, рішення АМК від 29 лютого 2016 року №06-р/к у справі №833-ЗМС прийнято незаконно, оскільки:

- енергопостачальна організація не пропонує послугу доступу до інфраструктури об'єктів електроенергетики, отже відсутня пропозиція, як основна складова поняття ринку, визначення якому надано в ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

- ВАТ "Тернопільобленерго" не надає суб'єктам господарювання послугу доступу до інфраструктури об'єктів електроенергетики, а лише реалізує свою правомочність власника на власний розсуд, одноосібно володіти, користуватися і розпоряджатися власним майном в межах чинного законодавства.

- ініціатори погоджуються з виконанням робіт на підставі підписаних ними договорів. Тому, виконання таких робіт не є зловживанням зі сторони ВАТу.

- існують різні способи прокладання телекомунікаційних мереж, як то підвішування між будівлями, прокладання кабеля в ґрунті, в кабельній каналізації, шляхом встановлення власних додаткових опор, отже ВАТ не займає монопольне становище на цьому ринку.

- досягнення чи не досягнення згоди між ТОВ "Інтелект Груп" та ВАТ "Тернопільобленерго" щодо передумов і укладення цивільно - правового договору не входить до сфери регулювання конкурентного законодавства.

- переобладнання мереж є щорічно запланованим і фінансується за рахунок інвестицій. Виконання цих інвестиційних програм контролюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг.

- сумісне підвішування волоконно-оптичних кабелів зв'язку створює додаткові труднощі в обслуговуванні електромереж та тягне додаткові витрати на їх утримання.

За твердженням ВАТ "Тернопільобленерго" приймаючи оскаржуване рішення, відповідач вийшов за межі власної компетенції, змушуючи позивача надавати наявні у його власності електричні мережі в користування будь-якій особі, яка звернеться з відповідною заявою чим порушено вимоги Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, якими безпосередньо регулюються питання надання доступу до місцевих електромереж, а тому просить його скасувати.

В свою чергу, Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, у відзиві на позов, запереченнях на додаткові обґрунтування позовних вимог та усних поясненнях представника звертає увагу суду на те, що у 2014-2015 роках ВАТ "Тернопільобленерго" видано 955 документів щодо умов використання опор ПЛ - 0,4 кВ для сумісного підвішування кабелів телекомунікаційних мереж.

Укладено з операторами телекомунікаційних послуг 14 договорів на використання опор повітряних ліній електропередавання напругою 0,4-10 кВ для підвішування на них волоконно-оптичних кабелів зв'язку, що свідчить про те, що позивач все ж таки надає послугу з надання доступу операторів, провайдерів телекомунікації до інфраструктури об'єктів електроенергетики для розташування телекомунікаційних мереж.

Також, заперечуючи позовні вимоги, відповідач наголошує та тому, що ніяким чином не втручається у господарську діяльність ВАТ "Тернопільобленерго", а тільки захищає інтереси суб'єктів господарювання щодо безпідставних вимог позивача стосовно заміни елементів електромереж за рахунок їх коштів.

Крім того, відповідач зазначає, що доводи позивача щодо порушення Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами при прийнятті спірного рішення є безпідставними та такими, що не мають значення для вирішення даної справи, оскільки дані нормативно - правові акти регулюють ліцензійну діяльність ВАТ "Тернопільобленерго" на іншому ринку, а саме: ринку розподілу електричної енергії та ринку постачання електричної енергії.

Оцінивши зібрані у справі докази, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Згідно з п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, ст.ст.4-3,33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести належними і допустимими доказами ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Поданими суду доказами, позивачем не доведено обґрунтованість заявлених вимог.

Одним із загальних принципів господарської діяльності в Україні є свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом, а також можливість державного регулювання економічних процесів у зв'язку з необхідністю забезпечення добросовісної конкуренції (ст. 6 ГК України).

Економічна політика держави у цьому напрямку націлена на забезпечення стабільності оптових та роздрібних цін, недопущення встановлення монопольно високих або дискримінаційних цін на товари, що призводить до порушення прав споживачів. (ст.ст. 10,29,39 ГК України).

Так, за змістом ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" №2210-ІІІ від 11.01.2001р. (далі - Закон №2210), державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Згідно з пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень віднесено до повноважень названого Комітету. За приписами частини четвертої цієї ж статті здійснення відповідних повноважень іншими органами державної влади не допускається.

Проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження), згідно з п.7 ч.5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" належить до компетенції адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Стаття 27 Господарського кодексу України зазначає, що монопольним визнається домінуюче становище суб'єкта господарювання, яке дає йому можливість самостійно або разом з іншими суб'єктами обмежувати конкуренцію на ринку певного товару (робіт, послуг). Монопольним є становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку певного товару перевищує розмір, встановлений законом. Монопольним може бути визнано також становище суб'єктів господарювання на ринку товару за наявності інших умов, визначених законом.

Відповідно до ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента, не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку в силу ч.1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин, обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору, за ч.2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визнається зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем в силу п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

За зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, в порядку п.1 ч.2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом;

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51 Закону №2210).

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в порядку ст. 48 Закону №2210, органи Антимонопольного комітету України приймають рішення в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, накладення штрафу.

Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України може бути оскаржено до Антимонопольного комітету України чи господарського суду у двомісячний строк (ст.ст.57,60 Закону №2210).

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, відповідно до ст. 59 Закону №2210, є:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ч.2 ст. 59 Закону №2210).

Згідно з пунктом 1.2 Методики об'єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб'єкти господарювання; групи суб'єктів господарювання - декілька суб'єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг. Пунктом 2.1 Методики передбачено, що визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:

- встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання;

- складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи;

- складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп);

- визначення товарних меж ринку;

- визначення територіальних (географічних) меж ринку;

- встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;

- визначення обсягів товару, який обертається на ринку;

- розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку;

- складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку;

- встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Таким чином, установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Тобто, п. 2.1. Методики містить перелік можливих дій для визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, та є диспозитивною нормою. Означений перелік дії застосовується в залежності від конкретних порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а також в залежності від фактичних обставин, зокрема, особливостей товару, структури ринку, тощо.

В своєму позові ВАТ "Тернопільобленерго" заперечує наявність ринку з огляду на відсутність пропозиції.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ринок товару (товарний ринок) - це сфера обороту товару, на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція; товаром є будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права.

Як вбачається із п. 2.2. статуту ВАТ "Тернопільобленерго", предметом діяльності товариства, є здійснення підприємницької діяльності з купівлі, виробництва, транспортування, передачі, постачання та збуту електричної енергії споживачам на основі відповідних ліцензій. Також, відповідно до п. 2.9. статуту товариство має право займатись також іншими видами підприємницької діяльності, що не заборонені чинним законодавством України.

Головною метою діяльності ВАТ "Тернопільобленерго", згідно статуту, є одержання прибутку шляхом забезпечення потреб споживачів в електричній енергії та в інших товарах і послугах, відповідно предмету діяльності в умовах функціонування Об'єднаної енергетичної системи України, а також метою товариства є інші види діяльності з метою отримання прибутку, якщо вони сприяють досягненню головної мети.

Відповідно до пункту 15.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", норми чинного законодавства України не містять вичерпного переліку можливих ринків товарів.

Як зазначалось вище і вбачається із матеріалів справи, ВАТ "Тернопільобленерго" в 2014-2015 роках видано 955 документів щодо умов використання опор ПЛ - 0,4 кВ для сумісного підвішування кабелів телекомунікаційних мереж, а також укладено з операторами телекомунікаційних послуг 14 договорів на використання опор повітряних ліній електропередавання напругою 0,4-10 кВ для підвішування на них волоконно-оптичних кабелів зв'язку, що свідчить про наявність попиту та, відповідно, пропозиції на послугу надання доступу операторів, провайдерів телекомунікації до інфраструктури об'єктів електроенергетики для розташування телекомунікаційних мереж.

Тому, не можуть братись до уваги посилання позивача на те, що у даному випадку відсутній такий ринок товару/послуг, як надання доступу операторів, провайдерів телекомунікації до інфраструктури об'єктів електроенергетики для розташування телекомунікаційних мереж, вивчення якого проводилось органом Антимонопольного комітету України.

Також, ВАТ "Тернопільобленерго" вказує, що провайдери чи оператори телекомунікаційних послуг завжди мають альтернативу прокладання кабельних мереж шляхом розміщення в кабельній каналізації ПАТ "Укртелеком", об'єктів лінійно-кабельних споруд зв'язку та проводового мовлення для розташування телекомунікаційних мереж по опорах повітряних ліній зв'язку, влаштування додаткових опор, прокладення кабелів власними силами, або іншими засобами, а тому, наявність менш затратного способу прокладання телекомунікаційних мереж на ряду з іншими наявними способами розташування мереж, не визначають монопольного становища ВАТ "Тернопільобленерго".

Про те, що оператори телекомунікацій можуть використовувати різні способи прокладення кабельних мереж вказано також і у рішенні адміністративної колегії по справі № 833-ЗМС .

Втім, суд зазначає, що згідно із пунктом 4.1 Методики, перелік товарів, щодо яких має визначатись монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання, складається із товарів, які обертаються в Україні чи на відповідній її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару.

При цьому, визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару здійснюється, виходячи з подібності, зокрема, таких споживчих характеристик як функціональне призначення, фізичні характеристики, технічні та експлуатаційні характеристики, умов споживання, що визначаються специфічністю розміщення, монтажу, цін.

В порядку п.5.1 Методики, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

При цьому, формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

Враховуючи, що в силу Закону України "Про природні монополії", ВАТ "Тернопільобенерго" є природнім монополістом на ринку передачі електричної енергії , в тому числі, і в спірних населених пунктах Борщівського району, Тернопільської області, відповідно, електромережі підведені практично до кожної будівлі, а тому споживачі - оператори, провайдери телекомунікаційних мереж для прокладення ліній не можуть легко перейти до використання інших способів (розміщення в кабельній мережі "Укртелеком", підвіс між будівлями) з врахуванням складності виконання проектних, монтажних робіт, технічним обслуговуванням, додатковими витрати. А використання операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно прокладених телекомунікаційних мереж, не є товаром, оскільки послуга, що реалізується, в даному випадку відсутня.

За своїми технічними показниками, умовами використання, експлуатаційними властивостями, суттєвою різницею у цінах, використання ліній електромереж для сумісного підвішування телекомунікаційних мереж в порівнянні із іншими способами зазначеними позивачем не мають ознак одного (подібного, аналогічного) товару.

Таким чином, суд погоджується із зазначеним вище твердження позивача про те, що провайдери чи оператори телекомунікаційних послуг можуть використовувати прокладення кабельних мереж іншим шляхом, окрім як сумісне підвішування кабелів телекомунікаційних мереж на опорах повітряних ліній електропередавання, однак суд зазначає, що прокладання кабельних мереж шляхом розміщення в кабельній каналізації ПАТ "Укртелеком", об'єктів лінійно-кабельних споруд зв'язку та проводового мовлення для розташування телекомунікаційних мереж по опорах повітряних ліній зв'язку, влаштування додаткових опор, прокладення кабелів власними силами не є взаємозамінним товаром з сумісним підвішуванням із електромережами волоконно - оптичних кабелів телекомунікаційних мереж, тому саме даний товар/послуга і визначає монопольне (домінуюче) становище ВАТ "Тернопільобенерго".

В ході розгляду справи № 833-ЗМС, за результатами якого винесено оскаржуване рішення, встановлено, що позивач у завданнях на проектування переобладнання зовнішніх мереж ВАТ "Тернопільобленерго" безпідставно зобов'язував здійснювати заміну елементів електромереж (неізольованого проводу А-25, А-35, А-50 на самоутримний ізольований провід (СІП), які належать товариству.

В свою чергу, позивач зазначає, що Правила улаштування електроустановок (ПУЕ) допускають, а не зобов'язують сумісне підвішування кабелів сільської телефонної мережі (СТМ), ліній радіотрансляційних мереж (ЛРМ), ліній зв'язку (ЛЗ), ліній радіотрансляційних мереж (ЛРМ), кабельного телебачення (КТ) і волоконно-оптичних кабелів зв'язку (ОК) при дотриманні визначених вимог.

Вимоги щодо влаштування сумісного підвішування на опорах ліній електропередавання напругою 0,4 кВ і вище ЛЗ, ЛРМ, КТ, ОК та ін., у відповідності до чинних ПУЕ визначаються, виходячи з умов забезпечення належної експлуатації ПЛ для надійного та безперебійного електропостачання споживачів електроенергією, створення безпечних умов при їх обслуговуванні із сумісно підвішеними волоконно-оптичними кабелями телекомунікаційних мереж, так і створення належних умов функціонування мережі надання послуг операторами телекомунікаційних мереж.

Як правову підставу для внесення в завдання на проектування вимог щодо заміни проводів ВАТ "Тернопільобленерго" посилається на частину 7 статті 31 Закону України "Про телекомунікації" та зазначає, що оскільки опори ПЛ 0,4 кВ перебувають у власності ВАТ "Тернопільобленерго", то ці відносини є цивільно-правовими.

Крім того, позивач звертає увагу суду на те, що роботи щодо переобладнання зовнішніх мереж 0,4 кВ щорічно плануються у ВАТ "Тернопільобленерго" на наступний календарний рік і включаються в інвестиційну програму Товариства на наступний рік. Фінансування робіт, які необхідно провести в мережах, щоб забезпечити надійне та безпечне підвішування волоконно-оптичних кабелів зв'язку на електроопорах, ВАТ "Тернопільобленерго" може передбачити лише в інвестиційній програмі Товариства. Відповідно до п.п. 11 п. З Указу Президента України "Про затвердження Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 10.09.2014р. №715/2014, НКРЕКП здійснює контроль за виконанням суб'єктами природних монополій та суб'єктами господарювання на суміжних ринках інвестиційних програм, спрямованих на оновлення основних фондів, підвищення ефективності та зменшення втрат у процесі провадження діяльності, що підлягає регулюванню.

При цьому, згідно усних пояснень представника позивача в судових засіданнях, витрати на заміну елементів електромереж (неізольованого проводу А-25, А-35, А-50 на самоутримний ізольований провід (СІП), в межах населених пунктів Вільховець, Мельниця-Подільська, Іване-Пусте, Дністрове Борщівського району Тернопіль ської області не передбачені в інвестиційній програмі Товариства на 2015 р., а тому ВАТ "Тернопільобленерго", з метою підвищення безпечного доступу до ліній електромереж як для працівників товариства, так і для населення, прийняло рішення про внесення в завдання на проектування вимог щодо заміни проводів в зазначених вище населених пунктах третьою особою - ТОВ "Інтелект Груп"

Однак, суд вважає хибним таке міркування позивача, оскільки відповідно до ч.7 ст. 31 Закону України "Про телекомунікації" порядок та умови використання діючих трубопроводів, кабельних каналів, колекторів, веж, антен та інших пристроїв особами, яким вони не належать, встановлюються договором з їх власником, тобто, ця норма права визначає порядок та умови використання наявних інженерних споруд, а не їх реконструкцію (переобладнання) за кошти споживачів.

Крім того, суд вважає, що посилання позивача на те, що Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зобов'язує ВАТ "Тернопільобленерго" надавати в користування електромережі в технічно несправному стані, тобто незалежно від технічного стану опор та ліній електропередач не відповідає дійсності, оскільки в ході розгляду справи №833-ЗСМ Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимопольного комітету, а також в процесі судового розгляду даної справи, позивачем не надано жодних доказів, що його мережі на час виникнення спірних правовідносин знаходились в технічно несправному стані.

Відповідно до статті 24 Закону України "Про електроенергетику" обов'язок забезпечувати належний технічний стан та організацію експлуатації об'єктів електроенергетики відповідно до вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж та енергетичного обладнання покладається саме на електропередавальні організації.

Також, у позовній заяві позивач зазначає про те, що Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, зобов'язуючи ВАТ "Тернопільобленерго" надавати в користування електромережі, які перебувають у його власності, всупереч вимогам ст.ст. 6, 19 ГК України, які говорять про заборону незаконного втручання органів державної влади, їх посадових осіб у господарські відносини суб'єктів господарювання, втручається в господарську діяльність позивача та створює перешкоди в реалізації ВАТ "Тернопільобленерго" свого права власності на власний розсуд, володіти, користуватись та розпоряджатись власним майном. Тоді як, нормами чинного законодавства передбачено, що здійснення сумісного підвішування кабелів кабельного телебачення та Інтернету можливе лише після погодження цього питання з власником опор повітряних ліній, тобто шляхом впорядкування відносин на договірному рівні. З огляду на що, позивач наголошує, що досягнення чи недосягнення згоди між і ВАТ "Тернопільобленерго" щодо передумов і укладення цивільно - правового договору не входить до сфери регулювання конкурентного законодавства.

Однак, суд не погоджується із зазначеними вище доводами позивача, з огляду на наступне.

Згідно із частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне становище на ринку, що призвели або можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно статті 319 ЦК України, держава прийняла на себе обов'язок не втручатися у здійснення власником права власності. Однак, вона не позбавлена права через відповідні органи влади контролювати власників щодо виконання ними своїх обов'язків, дотримання вимог закону та застосовувати до порушників передбачені законодавством заходи впливу.

Провадження будь-якої підприємницької діяльності здійснюється з використанням майна, яке належить суб'єкту господарювання на підставі права власності або яке він використовує на підставі інших цивільно-правових угод.

Згідно з ч. 1 ст. 19 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству. Частиною 3 цієї ж статті передбачено, що держава здійснює контроль і нагляд за господарською діяльністю суб'єктів господарювання у сфері монополізму та конкуренції - з питань додержання антимонопольно-конкурентного законодавства. Частиною 4 встановлено, що органи державної влади і посадові особи, уповноважені здійснювати державний контроль і державний нагляд за господарською діяльністю, їх статус та загальні умови і порядок здійснення контролю і нагляду визначаються законами.

Рішенням адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 05-р/к від 29.02.2016 р. по справі № 833-ЗМС встановлено, що позивач займає монопольне становище на ринку послуг з надання доступу операторів, провайдерів телекомунікацій до інфраструктури об'єктів електроенергетики для розташування телекомунікаційних мереж в межах населених пунктів Вільховець, Мельниця-Подільська, Іване-Пусте, Дністрове Борщівського району Тернопільської області з часткою 100 відсотків.

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що вказаним законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією.

Згідно статті 16 Закону України "Про електроенергетику" суб'єктам господарської діяльності, відносини яких регулюються цим Законом, Законом України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України", згідно із Законом України "Про захист економічної конкуренції" забороняється провадити монопольну діяльність у будь-якій формі, крім випадків, передбачених законодавством України.

Таким чином, суд констатує, що правовідносини, які виникають між позивачем та суб'єктами, що здійснюють діяльність на вказаному ринку, відносяться до сфери регулювання законодавства про захист економічної конкуренції, а доводи позивача щодо втручання відповідача в господарську діяльність ВАТ "Тернопільобленерго" є безпідставними, відповідно, спірне рішення Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині зобов'язань відкритого акціонерного товариства "Тернопільобленерго" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом усунення неправомірних вимог до фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 щодо заміни електропроводів є таким, що захищає інтереси суб'єктів господарювання щодо безпідставних вимог позивача стосовно заміни елементів електромереж ВАТ "Тернопільобленерго" за рахунок їх коштів.

Також, суд зазначає, що доводи позивача викладені в додатковому обґрунтуванні позовних вимог щодо порушення Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України при прийнятті спірного рішення Умов та Правил здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами при прийнятті спірного рішення є безпідставними та такими, що не мають значення для вирішення даної справи, оскільки дані нормативно - правові акти регулюють діяльність ВАТ "Тернопільобленерго" на інших ринках, а саме: а саме ринку розподілу електричної енергії та ринку постачання електричної енергії.

Крім того, при прийнятті даного рішення судом взято до уваги, що за даними ВАТ "Тернопільобленерго", орієнтовна вартість робіт із заміни неізольованих проводів типу А- 25 та А-35 на СІП 4*35+1*25 становить 150 000,00 грн за 1 км з (ПДВ). Таким чином, ТОВ "Інтелект Груп для реалізації завдань на проектування переобладнання зовнішніх мереж ВАТ "Тернопільобленерго" необхідно виконати заміну в мережах Товариства електропроводів на СІП орієнтовно на суму понад 2 мільйони гривень.

При цьому, судом враховано, що в окремих випадках ВАТ "Тернопільобленерго" до суб'єктів господарювання, що діють на ринку послуг з надання доступу операторів, провайдерів телекомунікацій до інфраструктури об'єктів електроенергетики для розташування телекомунікаційних мереж не виставляє додаткових вимог заміни елементів електромереж.

Зокрема, як вбачається із долучених до матеріалів справи завдань на проектування переобладнання зовнішніх мереж 0,38 ВАТ "Тернопільобленерго" від ТП 160 в с. Настасів Тернопільського району з метою сумісного підвішування волокно-ойтичних кабелів мережі Інтернет виданих ТОВ "Біттернет" від 12.01.2015р. №74-6/37, №74-7/37, №74-8/37, №74-9/37, №74-10/37, №74-11/37, №47-12/37, в останніх відсутня вимога щодо заміни неізольованих проводів на СІП.

Тому суд погоджується із висновком Тернопільського територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що така поведінка позивача є можливою тільки завдяки тому, що він займає монопольне становище на ринку послуг з надання доступу операторів, провайдерів телекомунікацій до інфраструктури об'єктів електроенергетики для розташування телекомунікаційних мереж і може диктувати свої умови (зобов'язувати споживачів покращувати його мережі за кошти споживачів або не зобов'язувати, тощо).

Отже, ВАТ "Тернопільобленерго", користуючись своїм монопольним становищем при наданні дозволів на сумісне розміщення мереж, безпідставно зобов'язувало ТОВ "Інтелект Груп" здійснювати реконструкцію електромереж (заміну неізольованих електропроводів на ізольовані тощо) на значні суми, що призвело до ущемлення інтересів останнього, оскільки без виконання цих умов підприємець не може отримати необхідний йому товар (послугу) та розвивати свою підприємницьку діяльність.

З огляду на що, суд приходить до висновку, що такими діями ВАТ "Тернопільобленерго" створює додаткові бар'єри для входження на ринок послуг доступу до Інтернету та ущемляє інтереси споживачів.

Доводи позивача, що використання ліній електропередач для розміщення сумісного підвісу мереж зв'язку, Інтернету, кабельного телебачення створює додаткові труднощі в обслуговування таких мереж, підвищує небезпеку працівників ВАТ і населення, вимагає додаткових витрат на утримання, документально не підтверджено.

Крім того, за використання ліній опор ПЛ-0,4-10кВт для сумісного підвішування кабелів мережі Інтернет споживачі вносять орендну плату. Таким чином, витрати на утримання ліній електропередач можуть, окрім іншого, компенсуватись за рахунок коштів сплачених споживачами.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що адміністративною колегією Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України правомірно кваліфіковано дії ВАТ "Тернопільобленерго" щодо безпідставного внесення в завдання на проектування переобладнання зовнішніх мереж ВАТ "Тернопільобленерго" з метою сумісного підвішування волоконно - оптичних кабелів зв'язку, вимог про заміну елементів електромереж як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 2 ст. 50 та ч.1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем, що призводить до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Штраф за вчинені порушення відповідачем накладено з урахуванням та у відповідності до частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Ставлячи під сумнів такий висновок, позивач не навів обґрунтованих мотивів і доказів іншого.

При цьому слід зазначити, що господарський суд не вправі ні самостійно, ані шляхом призначення судової експертизи визначати товарні межі ринку для встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання, після того, як це зробило територіальне відділення АМК, і таким чином перебирати на себе повноваження останнього (листи Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України" № 01-8/2361 від 24.10.2006р., № 01-08/627 від 25.11.2009р.).

Суд також враховує правові позиції викладені в листах Вищого господарського суду України № 01-8/2361 від 24.10.2006р., № 01-08/627 від 25.11.2009р., та у постанові пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", в яких зазначено, що господарський суд не вправі ні самостійно, ані шляхом призначення судової експертизи визначати товарні, територіальні (географічні) часові межі ринку, наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на певному ринку.

Висновок про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища може бути здійснено лише за результатами спеціального дослідження, яке включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку, причому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища. Таке дослідження проводиться органом Антимонопольного комітету України в порядку, передбаченому Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 N 49-р, розробленою відповідно до статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В п. 15.4 постанови пленуму № 15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" Вищий господарський суд України звертає увагу на те, що обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Доказів того, що ВАТ "Тернопільобленерго" зазнає значної конкуренції на ринку товару у визначених товарних, територіальних, часових межах, позивачем не зазначено і не представлено.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку (п. 15.5. постанови пленуму № 15 від 26.12.2011р.).

З урахуванням усього вищепереліченого, позивачем не доведено порушення або неправильного застосування відповідачем норм процесуального права, які б могли призвести до передбачених ч.2 ст. 59 Закону №2210 наслідків у вигляді прийняття неправильного рішення. А тому в задоволенні позову ВАТ "Тернопільобленерго" із наведених позивачем підстав слід відмовити.

При цьому, право на визначення підстав позову, за наявності яких рішення відповідача підлягає визнанню протиправним і скасуванню, належить виключно позивачу, а не суду (ст. 22 ГПК України, п. З постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" №18 від 26 грудня 2011 року).

Відповідно до ст.ст. 44,49 ГПК України, судові витрати позивачу не відшкодовуються.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 1, 2, 12, 4-3, 22, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити

Сторони та третя особа вправі подати апеляційну скаргу на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили протягом десяти днів з дня його прийняття (підписання), через місцевий господарський суд.

Дата підписання: 26 травня 2016 року

Суддя І.П. Шумський