ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" травня 2016 р. Справа № 922/3914/14

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Бородіна Л.І. , суддя Плахов О.В.

при секретарі Міракові Г.А.,

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1 на підставі довіреності від 27.01.2016р. №2016/2;

відповідача ОСОБА_2 на підставі довіреності від 28.03.2016р. №11,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків, (вх.№ 896 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 02.03.2016р. у справі №922/3914/14

за позовом: Приватного підприємства "Деол Трейд", м. Львів,

до відповідача: Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення частково

ВСТАНОВИЛА:

Приватне підприємство "Окко-Бізнес" (назву змінено на ПП "Деол Трейд", ідентифікаційний код 37278249) звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання недійсним пункту 1 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 157-р/к у справі № 2/01-104-14 у частині визнання вчинення ПП Окко-Бізнес порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме, схожих дій на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів у межах міста Харкова та з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з урахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність обєктивних причин для вчинення таких дій та просив визнати недійсним пункт 9 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 року № 157-р/к у справі 2/01-104-14.

Рішенням господарського суду Харківської області від 27.11.2014р. у справі №922/3914/14 відмовлено в задоволенні позову.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 15.07.2015р. апеляційну скаргу Приватного підприємства "Деол Трейд" залишено без задоволення. Рішення господарського суду Харківської області від 27.11.2014р. у справі №922/3914/14 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 15.12.2015р. касаційну скаргу Приватного підприємства "Деол Трейд" задоволено частково. Рішення Господарського суду Харківської області від 27.11.2014р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 15.07.2015р. у справі № 922/3914/14 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Як зазначено у постанові Вищого господарського суду України, судами попередніх інстанцій не встановлено фактичних обставин, повязаних з обєктивною стороною вчинення, на думку Відділення, порушення Підприємством (в який конкретний період, яке підприємство з наведених у Рішенні АМК, коли саме та які ціни встановлювало), тоді як саме вони мають бути підставою для висновку щодо схожості та/або узгодженості поведінки.

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.03.2016р. у справі №922/3914/14 (суддя Светлічний Ю.В.) позов задоволено; визнано недійсним пункт 1 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. №157-р/к у справі №2/01-104-14 в частині визнання вчинення ПП "ОККО-БІЗНЕС" (назву змінено на ПП "Деол Трейд", ідентифікаційний код 37278249) порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів в межах міста Харкова та з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з врахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції; визнано недійсним пункт 9 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. №157-р/к у справі №2/01-104-14; стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного підприємства "Деол Трейд" судовий збір у розмірі 1 218,00 грн.

Рішення суду з посилання на положення статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції, мотивоване недоведеністю матеріалами справи факту порушення Приватним підприємством "Деол-Трейд" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів в межах міста Харкова та з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з врахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 02.03.2016р. у справі №922/3914/14 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог Приватного підприємства "Деол Трейд" в повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що господарським судом першої інстанції не було надано оцінки доказам Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо наявності відносин контролю між позивачем та ПП "Окко-Нафтопродукт". Крім того, зазначає, що ПП "Деол-Трейд" здійснює вирішальний вплив на господарську діяльність ПП "Окко-Нафтопродукт" згідно договору комісії від 01.01.2011р. №0/2-3-11/235 відповідно до умов якого ПП "Окко-Нафтопродукт" зобовязаний діяти в інтересах позивача, отже позивач був зацікавлений в отриманні вигоди від реалізації нафтопродуктів за найбільш вигідними цінами, що і призвело до притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 29.03.2016р. у справі №922/3914/14 прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні 23.05.2016р.

20.05.2016р. апелянтом подано до апеляційного господарського суду клопотання про фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу (вх. №5143) та клопотання про долучення до апеляційної скарги Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Харківської області від 02.03.2016р. у справі №922/3914/14 доказів сплати судового збору (вх.№5144). Зазначені клопотання колегією суддів були задоволені.

На підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 23.05.2016р. у звязку з відпусткою судді Шутенко І.А., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Здоровко Л.М., судді Бородіної Л.І., судді Плахова О.В.

Пунктом 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про судове рішення від 23.03.2012р. №6 встановлено, що в разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених статтею 69 Господарського процесуального кодексу України строків вирішення спору, а його подальше продовження новим (зміненим) складом суду здійснюється у випадках і в порядку, передбачених частиною третьою цієї статті.

Враховуючи викладене, колегія суддів у новому складі розпочала розгляд апеляційної скарги спочатку.

23.05.2016р. позивачем подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№5178), в якому просить апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, рішення господарського суду Харківської області від 02.03.2016р. у справі №922/3914/14 без змін.

У судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 23.05.2016р. оголошувалась перерва до 10:30год. 30.05.2016р.

30.05.2016р. о 10:41 годині судове засідання було продовжено.

Представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги, просив рішення господарського суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог Приватного підприємства "Деол Трейд" в повному обсязі.

Представник позивача заперечив проти вимог апеляційної скарги, вважає рішення господарського суду першої інстанції цілком обґрунтованим та законним та просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Враховуючи, що наявних матеріалів справи достатньо для розгляду апеляційної скарги по суті, що представники сторін у судове засідання зявились і надали пояснення у справі в обґрунтування своїх вимог і заперечень, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Згідно пунктів 1, 3 статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, а також сприяння розвитку добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення (стаття 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Як вбачається з матеріалів справи, 03.07.2014р. Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) було прийнято рішення №157-р/к у справі №2/01-104-14 (т.1 а.с.167-177), яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг", Товариство з обмеженою відовідальністю "Татнєфть-АЗС-Україна", Публічне акціонерне товариство "Укрнафта", Товариство з обмеженою відповідальністю "Престиж 10", Товариство з обмеженою відповідальністю "Авангард 10", Підприємство з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна", Товариство з обмеженою відповідальністю "Вог Рітейл", суб'єкт господарювання в особі Приватного підприємства "Окко-Бізнес" та Приватне підприємство "Окко-Нафтопродукт", схоже підвищивши роздрібні ціни на високооктанові бензини за рахунок підвищення торговельної надбавки, вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів у межах м. Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою, та з врахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (надалі - Рішення).

Відповідно до частини 5 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, зазначене у пункті 1 Рішення, на Приватне підприємство "Окко-Бізнес" накладено штраф у розмірі 68 000 гривень (пункт 9 резолютивної частини Рішення).

Оскаржуваним рішенням встановлено:

Приватне підприємство "Окко-Бізнес" здійснює роздрібну реалізацію високооктанового бензину та дизельного палива через Приватне підприємство "Окко-Нафтопродукт", згідно з Договором комісії від 01.01.2011р. № 0/2-3-11/235; частками в розмірі 100% статутного капіталу ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" володіє ПАТ "Концерн Галнафтогаз". Також апелянт прийшов до висновку, що у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" входять до складу єдиного суб'єкта господарювання;

- ТОВ "ВОГ Рітейл", ПАТ "Укрнафта", ПП "Маршал", ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПІІ "Лукойл-Україна", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПАТ "Укргазвидобування", суб'єкт господарювання в особі ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" є конкурентами на одному товарному ринку в територіальних межах, до яких відноситься місто Харків з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з врахуванням АЗС, розміщених поблизу цієї дороги та не пов'язані між собою відносинами контролю;

- починаючи з 25.02.2014р. роздрібні ціни на високооктанові моторні бензини на АЗС в Територіальних межах почали стрімко зростати. Згідно з моніторингом Відділення за період з 25.02.2014р. по 07.03.2014р. у всіх субєктах господарювання роздрібні ціни на високооктанові моторні бензини в місті Харкові зросли на 0,89-1,00 грн. за літр.

З метою визначення схожості у діях згаданих вище суб'єктів господарювання щодо ціноутворення Антимонопольним комітетом проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін зазначених суб'єктів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів, що встановлені у період, який досліджується.

Так, коефіцієнти кореляції від 0,82 до 0,98 свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки. Коефіцієнти кореляції менше 0,75 підтверджують схожість (взаємозалежність) цінових траєкторій, хоча і не таку значну.

Аналізом цінової поведінки суб'єктів господарювання в Територіальних межах відповідачем встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 26.02.2014р. здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки змін розміру торговельних надбавок за період з 15.02.2014р. до 15.04.2014р. вбачається, що вони зазнали значного збільшення саме з 27.02.2014р.

Схожість цих дій відповідачем визначено у тому, що згадані субєкти господарювання у відповідний період 26.02.2014р. по 07.03.2014р. вчиняли однакові дії, по-перше, по підвищенню роздрібних цін на високооктанові моторні бензини, по-друге, по підтриманню їх на однаковому рівні у цей період часу в межах міста Харкова, в той час як ці ж самі особи, вчиняючи вищенаведені дії, не несли витрати, пов'язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелювали ризик і витрати, пов'язані з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку в частині ціноутворення.

Так, відповідачем встановлено, що суб'єктом господарювання ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" в період з 26.02.2014р. до 07.03.2014р. підвищено вартість роздрібної реалізації високооктанового моторного бензину (А95) на 0,89 грн./літр або 7,4% (з 10,01 грн./літр до 12,99 грн./літр). При цьому, облікова вартість бензину, який реалізовувався, до 05.03.2014р. залишалась на одному рівні, а саме 10,20 грн./літр., при цьому розмір торговельної надбавки становив 12,88-14,12%. Тобто, торгівельна надбавка в зазначений період зросла на 34% (з 1,94 грн./літр до 2,60 грн./літр).

З оскаржуваного Рішення вбачається, що ПП "ОККО-Бізнес", разом з іншими зазначеними вище суб'єктами господарювання здійснюють діяльність з реалізації високооктанових моторних бензинів через 78 АЗС, що складає 47% від загальної кількості АЗС в територіальних межах, що надає можливість відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренції.

Схоже підвищення цін роздрібної реалізації високооктанового моторного бензину з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дало змогу позивачу та переліченим вище суб'єктам господарювання збільшити доходи від реалізації високооктанового моторного бензину. В даному випадку зазначені особи своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів.

Отже, в процесі розгляду адміністративної справи № 2/01-104-14, Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, на підставі аналізу ситуації на ринку товару було встановлено вчинення позивачем та іншими субєктами господарювання схожих дій, які є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що кваліфікуються за частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач вважає Рішення неправомірним, у звязку із не доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Пунктом 8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (надалі - Постанова) встановлено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Пунктом 8.3 Постанови передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, реалізація високооктанових моторних бензинів здійснювалась позивачем на підставі договору комісії від 01.01.2011р. № 0/2-3-11/235, укладеного між ПП "ОККО-Бізнес" (комітент) та ПП "ОККО-Нафтопродукт" (комісіонер) (надалі- Договір) (т.1 а.с.57-65).

Відповідно до пункту 1.1. Договору, комісіонер зобов'язується за дорученням комітента за плату вчинити від свого імені та за рахунок комітента в порядку і терміни, що визначені умовами цього договору, правочини, спрямовані на реалізацію комісіонером отриманих від комітента нафтопродуктів та скрапленого газу на користь третіх осіб, через мережу власних/орендованих автозаправних станцій (комплексів) - далі АЗС, а також безготівково перераховувати на банківський рахунок комітента грошові кошти в сумі, що відповідає вартості реалізованого товару.

Пунктом 1.2 Договору встановлено, що комісіонер самостійно і на найбільш вигідних для комітента умовах, здійснює правочини, спрямовані на реалізацію третім особам отриманого за цим договором товару.

Колегія суддів не приймає доводи апелянта що ПП "Деол-Трейд" здійснює вирішальний вплив на господарську діяльність ПП "Окко-Нафтопродукт" згідно договору комісії від 01.01.2011р. №0/2-3-11/235 відповідно до умов якого ПП "Окко-Нафтопродукт" зобовязаний діяти в інтересах позивача, оскільки згідно з пунктом 1.4. Договору, при виконанні умов договору комісії (роздрібній реалізації нафтопродуктів споживачам) комісіонер здійснює свою діяльність виключно на ринкових умовах та є незалежним від комітента, а комітент не вправі жодним чином втручатися в діяльність комісіонера, пов'язану з виконанням договору комісії (у т.ч. не вправі жодним чином впливати на цінову політику комісіонера)

Пунктом 2.2 Договору сторони погодили, що комісіонер вправі самостійно визначати ціну реалізації товару третім особам. Комітент не вправі втручатись в цінову політику комісіонера та не в праві жодним чином впливати на встановлення комісіонером ціни реалізації товару.

Відповідно до пункту 2.3 Договору, при визначенні ринкової ціни реалізації товару третім особам, комісіонер повинен враховувати наступні фактори:

- наявність залишків нафтопродуктів на АЗС та перспектив постачання комітентом;

- конкурентне середовище на ринку;

- витрати, пов'язані з реалізацією нафтопродуктів;

- коливання попиту на нафтопродукти в Україні і світовому ринку;

- тенденції, припущення та прогнози ситуації на ринку нафти та нафтопродуктів України та світу;

- інші вагомі фактори, що можуть прямо або опосередковано впливати на зміну ціни реалізації нафтопродуктів в Україні.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи копій розпоряджень №2100745 про зміну ціни від 27.02.2014р. (т.1 а.с.67), №2100743 про зміну ціни від 26.02.2014р. (т.1 а.с.68), №2100742 про зміну ціни від 25.02.2014р. (т.1 а.с.68), №2100741 про зміну ціни від 24.02.2014р. (т.1 а.с.69), №2100749 про зміну ціни від 06.03.2014р., саме ПП "ОККО-Нафтопродукт" на виконання пункту 2.2 Договору було встановлено відпускні ціни на нафтопродукти для роздрібної реалізації через мережу АЗС Харківського регіону ПП "ОККО-Нафтопродукт".

У судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 30.05.2016р. представник апелянта не заперечила факт підняття цін на високооктанові моторні бензини саме ПП "Окко-Нафтопродукт", а не позивачем.

Аналізуючи умови вказаного договору, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що роздрібні ціни на високооктанові моторні бензини в територіальних межах у період, що визначається відповідачем як період вчинення правопорушення, встановлювало ПП "Окко-Нафтопродукт" самостійно, що підтверджується копіями розпоряджень про встановлення таких цін; відповідачем не доведено, що позивач підвищував роздрібні ціни на високооктанові бензини за рахунок торгівельної надбавки у досліджуваний період та мав вплив на встановлення таких цін, а отже не вчиняв правопорушення, передбаченого частиною З статті 6, частиною 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції.

За приписами статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб'єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими;

-контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання.

Проте, матеріали справи не містять доказів які б вказували на відносини контролю між ПП "Окко-Бізнес" та ПП "Окко-Нафтопродукт", та відповідачем не доведено здійснення позивачем контролю над ПП "Окко-Нафтопродукт" завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною ПП "Окко-Нафтопродукт"; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління ПП "Окко-Нафтопродукт"; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління ПП "Окко-Нафтопродукт"; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу ПП "Окко-Нафтопродукт" особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів ПП "Окко-Нафтопродукт" особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання.

Отже, у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ПП "Деол Трейд" не є суб'єктом господарювання, оскільки Публічне акціонерне товариство "Концерн "Галнафтогаз" до відповідальності за Рішенням не притягувалося та його участь у зазначеному порушенні не досліджувалася, позивачем не здійснювався контроль над ПП "Окко-Нафтопродукт", Приватне підприємство "Окко-Нафтопродукт", яке здійснювало діяльність з роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів, Рішенням відповідача притягнуто до відповідальності окремо.

Колегія суддів також зазначає, що, як вбачається з оскаржуваного Рішення, відповідач проводив дослідження на ринку роздрібної реалізації високооктанового моторного бензину.

Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України листом від 25.02.2002р. №56-38/87 надало розяснення терміну "роздрібна торгівля" - сфера підприємницької діяльності з продажу товарів або послуг на основі усного або письмового договорів купівлі-продажу безпосередньо кінцевим споживачам для їх власного некомерційного використання.

Приписами абзацу 4 пункту 2 частини І Порядку електронного адміністрування реалізації пального затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України №113 від 24.02.2016р. встановлено, що під реалізацією пального розуміються операції, визначені абзацом другим підпункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України.

Відповідно до підпункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, реалізація підакцизних товарів (продукції) - будь-які операції на митній території України, що передбачають відвантаження підакцизних товарів (продукції) згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами з передачею прав власності або без такої, за плату (компенсацію) або без такої, незалежно від строків її надання, а також безоплатного відвантаження товарів, у тому числі з давальницької сировини, реалізація суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів.

Реалізація суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів - продаж пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших об'єктах громадського харчування, а також фізичний відпуск з автозаправної станції та/або автомобільної газозаправної станції товарів, зазначених у підпункті 215.3.4 пункту 215.3 статті 215 цього Кодексу, незалежно від форми розрахунків.

Відповідно до підпункту 215.3.4 пункту 215.3 статті 215 Податкового кодексу України до підакцизних товарів належить пальне, зокрема бензини моторні.

З аналізу вказаних норм вбачається, що субєктом який здійснює роздрібну реалізацію є той суб'єкт, який безпосередньо вступає у відносини щодо купівлі-продажу товарів (в даному випадку - високооктанових бензинів) зі споживачем (є продавцем товару).

Як вбачається з матеріалів справи, в досліджуваний Відділенням період роздрібним продавцем високооктанових моторних бензинів у відносинах зі споживачами (суб'єктом, який здійснював роздрібну торгівлю від свого імені, самостійно встановлював ціни) було ПП "ОККО-Нафтопродукт".

Крім того, матеріали справи не містять доказів, що позивач у досліджуваний період мав в оренді АЗС, найманих працівників, які обслуговують клієнтів на АЗС.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивач не здійснював роздрібної реалізації високооктанових моторних бензинів та не підвищував роздрібні ціни на високооктанові бензини за рахунок торгівельної надбавки у досліджуваний період. Крім того, згідно договору комісії, позивач передавав нафтопродукти комісіонеру (ПП "ОККО-нафтопродукт"), саме для подальшої роздрібної реалізації.

Оскільки, позивач у розумінні статі 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не є субєктом господарювання та не підвищував роздрібні ціни на високооктанові бензини за рахунок торгівельної надбавки у досліджуваний період; Відділенням не доведено належними та допустимими доказами у розумінні статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України наявності відносин контролю між позивачем та ПП "Окко-Нафтопродукт, то й відсутні підстави для кваліфікації дій позивача, як антиконкурентно узгоджених згідно з частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи, вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що приймаючи оскаржуване Рішення, відповідачем було неповно з'ясовано та не доведено обставин, які мають значення для справи, висновки щодо позивача викладені у оскаржуваному Рішенні не відповідають обставинам справи, а отже, вказані обставини відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014 року № 157-р/к у справі 2/01-104-14.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Харківської області від 02.03.2016р. у справі №922/3914/14 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 91, 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105, Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 02.03.2016р. у справі №922/3914/14 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 06.06.2016р.

Головуючий суддя Здоровко Л.М.

Суддя Бородіна Л.І.

Суддя Плахов О.В.