ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2016 року Справа № 904/448/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Антонік С.Г., Дмитренко Г.К.

секретар судового засідання Погорєлова Ю.А.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 фізична особа-підприємець, паспорт серія НОМЕР_1 від 26.03.1998р.

від позивача: ОСОБА_2 представник, довіреність №150 від 15.02.2016р.

від відповідача: Підуст О.М. представник, довіреність №149/1001 від 01.04.2016р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2016р. у справі №904/448/16

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м.Дніпропетровськ

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м.Дніпропетровськ

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2016р. у справі №904/448/16 (суддя Манько Г.В.) відмовлено в задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про визнання недійсним рішення комісії Дніпропетровської міської електричної мережі районної електростанції Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" з розгляду акта №101752 від 01.12.2015р. про порушення правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №12-19 від 22.12.2015р. про нарахування неврахованої електроенергії у сумі 40433 грн. 86 коп.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2016р. у справі №904/448/16 вмотивоване тим, що судом встановлені обставини, які свідчать про необґрунтованість позовних вимог.

Позивач (ФОП ОСОБА_1.), не погодившись з рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2016р. у справі №904/448/16, подав апеляційну скаргу, в якій вважає означене рішення суду першої інстанції незаконним, прийнятим з порушенням п.6.41. Правил користування електричною енергією, п. 2.7. Методики, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996р. та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. за №417/1442, ст.ст. 4-3, 22 ГПК України. Просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається, зокрема, на те, що Акт про порушення №101752 від 01.12.2015р. не є дійсним, оскільки підписаний не трьома уповноваженими представниками відповідача, а двома, що інформація, викладена на початку Акту є неповною. Вказує на те, що судом першої інстанції не доведено вину позивача у порушенні, визначеному в зазначеному Акті про порушення, оскільки суд не звернув увагу на той факт, що приміщення, в якому розміщений електролічильник переданий нею в оренду третій особі. Звертає увагу на те, що спеціалізованою організацією (підприємством) не проводилась перевірка приладу обліку на предмет втручання в його роботу, а висновок заінтересованої особи ТОВ "Андреал" не є належним доказом, що підтверджує використання магніту. Вважає, що втручання споживача в роботу засобів обліку у даному випадку мала встановлювати експертиза. Вказує, що цей довід не був розглянутий судом першої інстанції, а факту відсутності експертизи засобів обліку в частині дослідження його відповідності нормативним метрологічним характеристикам та умовам експлуатації не надано відповідної юридичної оцінки. Посилається на те, що відсутність висновку експертизи засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації стало підставою для скасування судових рішень у аналогійній справі (постанова Вищого господарського суду України від 24.07.2013р. у справі №4010/1532/2012-9/65). Крім того, посилається на необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотання позивача про відкладення розгляду справи, чим позбавив сторони в укладенні мирової угоди та її затвердження судом. Також вважає необґрунтованим використання відповідачем у розрахунку вартості не облікованої електроенергії тільки показники перерізу проводу (кабелю) без врахування приєднаної потужності, визначеної у п. 1 Договору про постачання електричної енергії №60-704/09 від 24.06.2009р.

У додаткових поясненнях до апеляційної скарги позивач вказує на те, що 26.04.2016р. комісією відповідача прийнято ще одне рішення, оформлене Протоколом засідання комісії з розгляду акту про порушення №101752 від 01.12.2015р., про проведення нарахування недорахованої електричної енергії за вказаним актом відповідно до п.2.6. та по формулі 2.7. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, нарахованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, в розрахунку прийняти потужність, визначену виходячи із навантаження електроустановки споживача відповідно до акту про порушення. Згідно вказаного протоколу та здійсненого відповідачем перерахунку оперативно-господарської санкції, позивач повинен здійснити оплату за Актом про порушення №101752 від 01.12.2015р. у сумі 3625,55 грн., яку позивач оплатив повністю. Просить врахувати викладені обставини при прийнятті відповідного рішення у справі.

Відповідач (ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго") у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами позивача. Посилається на те, що дефекти акту про порушення не можуть бути підставою для спростування самого факту правопорушення і як наслідок - залишення цього порушення без відповідальності. З посиланням на роз'яснення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики у листі від 16.12.2013р. №9151/26/47-13 зазначає, що сам факт спрацювання індикатору впливу магнітного поля є підтвердженням порушення споживачем ПКЕЕ й відсутня необхідність в проведенні експертизи засобу обліку. Щодо посилання позивача на безпідставність висновків суду першої інстанції про необмеженість строку дії індикатора "Магнет" вказує, що матеріали справи містять технічний паспорт на цей індикатор, в пункті 7.1. якого зазначено про те, що термін його експлуатації необмежений. Вказує на те, що доводи позивача про передачу в оренду приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 не спростовують факту порушення Правил користування електричною енергією, оскільки договір про постачання електричної енергії не розірвано та обов'язок щодо збереження приладу обліку залишається за позивачем. Щодо здійсненого розрахунку без врахування приєднаної потужності, визначеної в договорі про постачання електричної енергії №60-704/09 від 24.06.2009р. вказує на те, що Методикою не передбачено застосування в розрахунку договірної потужності, але після прийняття господарським судом Дніпропетровської області рішення у справі №904/448/16, за заявою позивача, відповідачем було прийняте рішення про здійснення перерахунку по Акту про порушення №101752 від 01.12.2015р., що підтверджується випискою з протоколу від 22.04.2016р. № 16. Вартість недорахованої електроенергії склала 3625,55 грн.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи апеляційної скарги, просили врахувати, що комісія відповідача здійснила перерахунок вартості недорахованої електроенергії, але при цьому не скасувала свого попереднього рішення, яке є предметом оскарження у даній справі.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував на задоволенні апеляційної скарги з підстав, наведених у відзиві на скаргу. Також вважав, що немає підстав для припинення провадження у даній справі через відсутність предмету спору, оскільки скасування судом спірного рішення має, як наслідок, для енергопостачальника обов'язок скасувати акт про порушення Правил користування електричною енергією.

Відповідно до статті 101 ГПК України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень статей 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи встановлено, що між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпропетровських міських електричних мереж (Постачальник) та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 (Споживач), було укладено договір про постачання електричної енергії №60-704/09 від 24.05.2009р., у відповідності до умов якого відповідач зобов'язався продавати позивачу електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 2,5 кВт в приміщенні за адресою по АДРЕСА_1 а Споживач зі своєї сторони сплачувати Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього Договору (а.с. 10-15).

01.12.2015р. представниками відповідача проведено огляд електрообладнання у нежитловому приміщенні (цокольний поверх) за адресою м.Дніпропетровськ, АДРЕСА_1 за результатами якого складено Акт про порушення №101752 від 01.12.2015р. (а.с. 16).

В означеному вище Акті зазначено, що споживач порушив ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" та пункт 6.40. Правил користування електричною енергією, а саме: виявлені явні ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів - вплив на лічильник №4044994 постійним магнітом. Порушена геометрія магнітної суспензії пломби - індикатора "Магнет" під дією магнітного поля. Порушення зафіксовано номерним індикатором впливу постійного магнітного поля та індикатором ПМП-01 №00108 при торканні пломбувального тросу пломби №70953923. Порушення продемонстровано споживачу.

22.12.2015р. відбулось засідання комісії ДМЕМ відповідача з розгляду акта про порушення №101752 від 01.12.2015р., на якому було встановлено, що позивач на об'єкті - офісне приміщення за адресою АДРЕСА_1 порушив п. 6.40 Правил користування електричною енергією, та прийнято рішення провести нарахування недооблікованої електроенергії по зазначеному акту у відповідності з пунктом №2.6 і по формулі №2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Періодом для нарахування визначено 6 місяців (період, що передує даті усунення порушення - 01.12.2015р.). При цьому визначено, що за недообліковану електроенергію належить до сплати сума 40433,86 грн. (а.с.17).

На цю суму позивачу відповідачем був виставлений відповідний рахунок №60-704/09/12/№101752 на суму 40433,86 грн. (а.с.18).

Позивач був присутнім на засіданні комісії відповідача, але не погодився із вказаним рішенням та звернувся до господарського суду з позовом про визнання його недійсним.

Причиною даного спору є питання про доведеність факту та характеру виявленого відповідачем у позивача порушення порядку споживання електричної енергії, а також правомірність застосування відповідачем до відповідача у зв'язку із таким порушенням санкцій у певному розмірі.

Спірні відносини сторін виникли у сфері господарських правовідносин, пов'язаних із споживанням електричної енергії.

Частина 1 статті 275 Господарського кодексу України визначає, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

У відповідності до частини 1 і 5 статті 277 Господарського кодексу України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України; відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом.

Згідно частин 1 та 2 статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (частина 1 статті 237 Господарського кодексу України).

За приписами частини 2 статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до частини 2 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Положення підпунктів 15 та 16 пункту 8.1. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. №28, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 р. за №417/1442 (далі також - ПКЕЕ) встановлюють, що постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідно до пункту 6.41. Правил користування електричною енергією у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Судом встановлено, що з Акту про порушення №101752 від 01.12.2015р. вбачається, що його складено за участю трьох представників постачальника електричної енергії та споживача ФОП ОСОБА_1, але підписаний він двома особами постачальника ОСОБА_6 та ОСОБА_5, підпис ОСОБА_7 в акті відсутній. Також в графі "З актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа" зазначено, що ОСОБА_1 від підпису відмовилась.

Мотиви відмови від підписання акта споживачем, який був присутнім при технічній перевірці приладів обліку електричної енергії, яку проводили представники відповідача, в цьому акті не зазначено, пояснення і зауваження щодо змісту акта також відсутні. Але в графі "Додаткові відомості" зазначено, що один екземпляр акта на руки отримала ОСОБА_1 і наявний підпис споживача.

За твердженням позивача, відсутність у зазначеному Акті підпису третього представника відповідача, а саме ОСОБА_7 у розділі акту, який містить підписи представників постачальника електричної енергії, а також не зазначення прізвища одного із представників відповідача (інженера РЕМ-2 ОСОБА_6.) у розділі акту, який містить перелік осіб, якими складався цей акт зі сторони представників постачальника електричної енергії, відповідно до п. 6.41. Правил користування електричною енергією, свідчать про його недійсність.

Оцінюючи доводи позивача, місцевий господарський суд виходив із того, що позивач поставила свій підпис в обох примірниках акту про порушення ПКЕЕ від 01.12.2015р. №101752 в рядку "Додаткові відомості", факт перевірки і складання акту Споживачем не заперечується, а отже скасування протокольного рішення №12-19 від 22.12.2015р. лише з підстав відсутності в примірнику позивача одного з представників постачальника є незаконним.

Також місцевий господарський суд прийняв до уваги долучені відповідачем до матеріалів даної справи копії наступних документів: завдання на технічну перевірку №9219 від 01.12.2015р.; посвідчення №888 (ОСОБА_8.), №15588 (ОСОБА_9.), №16189 (ОСОБА_7.); фотоматеріали, що підтверджують присутність при складенні акту про порушення ПКЕЕ від 01.12.2015р. № 101752 позивача (ФОП ОСОБА_1.) та представників відповідача (на фото ОСОБА_8 та ОСОБА_7, фотографував ОСОБА_9.).

Дослідивши зазначені вище докази, колегія суддів відхиляє доводи позивача та також доходить висновку, що зазначені недоліки Акту про порушення ПКЕЕ від 01.12.2015р. №101752 не спростовують факту виявлення у позивача та зафіксованого в цьому акті порушення Правил користування електричною енергією, оскільки цей факт підтверджується не тільки цим актом, а сукупністю й інших доказів у даній справі.

Так, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд вірно встановив, що участь представника відповідача ОСОБА_7 в технічній перевірці приладів обліку електричної енергії у позивача підтверджена не тільки у Акті про порушення ПКЕЕ від 01.12.2015р. №101752 (а.с. 26), а й підтверджено зробленими під час перевірки фото (а.с. 43) та не заперечується позивачем.

До того ж, в Акті про усунення порушення "Правил користування електричною енергією" технічної перевірки засобів обліку №101752 від 01.12.2015р. також зазначено про участь інженера РЕМ-2 ОСОБА_7 у проведенні на об'єкті позивача зазначеної технічної перевірки, що й засвідчено як підписом цієї особи так і споживача (ОСОБА_1.) (а.с. 66).

Таким чином, матеріалами даної судової справи підтверджено факт проведення 01.12.2015р. у позивача відповідачем означеної технічної перевірки, в ході якої виявлені порушення Закону України "Про електроенергетику" та Правил користування електричною енергією, про що й було складено відповідний Акт за №101752 від 01.12.2015р.

В оцінки наданих сторонами доказів для з'ясування характеру виявленого у позивача правопорушення колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до підпункту 3 частини 1 пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

У п. 1.3. Методики зазначено, що енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори).

Відповідно до п. 2.1. Методики індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Відповідно до частин 2 і 3 пункту 2.1. Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується. Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.

Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Перевіряючи характер виявленого порушення місцевий господарський суд вірно з'ясував, що відповідачем (Постачальником) був встановлений та переданий позивачу (Споживачу) на зберігання електролічильник №4044994 разом з індикатором дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М7198328, що підтверджується Актом технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 Вт №076046 від 21.03.2012р. (а.с. 28) та Актом про пломбування засобів обліку №9304 від 21.03.2012р. (а.с.27), і саме цей індикатор зафіксував вплив Споживача на лічильник магнітом.

Індикатори такого типу є наліпкою із пластиковою капсулою, яка містить магніточутливу суспензію, та є номерним індикатором, який встановлюється окремо.

Місцевим господарським судом встановлено, що в даному випадку лічильник №4044994 було випущено одразу із наклеєним на корпусі лічильника під захисним склом індикатором, що підтверджується наявними у справі фотоматеріалами. Також судом встановлено, що лічильник електричної енергії змінного струму, встановлений у відповідача, занесений до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки, а дія долученого відповідачем до матеріалів справи сертифікату відповідності поширюється на партію індикаторів магнітного поля.

Із долученого відповідачем до відзиву на позов Акту технічної перевірки засобів обліку електроенергії В№076046 від 21.03.2012р. вбачається, що лічильник №4044994 був власністю Споживача - ФОП ОСОБА_1, а тому жодних документів щодо нього та встановленого в ньому індикатору "Магнет" у ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" немає і бути не може.

В результаті виявленого порушення ПКЕЕ, було здійснено заміну приладу обліку, що підтверджується актом про усунення порушення ПКЕЕ від 01.12.2015р. та актом технічної перевірки № 188448 від 01.12.2015р. Лічильник № 4044994 був вилучений представниками ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", відповідно до вимог ПКЕЕ та Методики і зараз знаходиться на складі Постачальника.

Експертиза лічильника № 4044994 та встановленого на ньому індикатора дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М7198328 не проводилась, оскільки у відповідності до частини 2 пункту 2.1. Методики, експертиза є обов'язковою лише у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, чого у даному випадку не зафіксовано.

До того ж, в оскаржуваному акті про порушення вказано, що виявлене у позивача порушення, яке свідчить про втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів шляхом впливу на лічильник №4044994 постійним магнітом, додатково зафіксоване індикатором ПМП-01 №00108 при торканні пломбувального тросу пломби №70953923, спрацювання якого (загорання червоного світлодіоду "Магніт") вказує на залишкове намагнічування цього пломбувального тросу.

Матеріали справи містять наданий ТОВ "Андреал" висновок (а.с. 44-45) з наданої відповідачем інформації та фотоматеріалів на предмет спрацювання індикаторної пломби типу Магнет з номером М7198328, із якого вбачається, що передній стороні приладу обліку, в районі правого верхнього кута знаходилось джерело магнітного поля, напругою більше 100 мТл. Цей висновок також було враховано місцевим господарським судом у якості пояснень фахівця.

З урахуванням встановлених вище обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що наявні у даній справі докази свідчать про втручання в роботу приладу обліку, а такі дії за своїми ознаками є порушенням, визначеним в п. 6.40. Правил користування електричною енергією.

Щодо доводів позивача про відсутність його вини у вказаному порушенні, оскільки приміщення, в якому встановлено зазначений лічильник електричної енергії, перебувало в користуванні іншої особи - ОСОБА_10 за договором оренди №1/10-о від 04.11.2013р., то дослідивши умови цього договору (а.с. 81-83), колегія суддів встановила, що він не покладає на орендаря будь-яких зобов'язань перед постачальником електричної енергії за договором на постачання електричної енергії №60-704/09 від 24.05.2009р., зокрема обов'язку зі збереження цілісності пломб на приладі обліку.

Відтак саме позивач є особою, яка як сторона за означеним договором на постачання електричної енергії, має нести відповідальність за виявлене відповідачем порушення.

Відповідно до пункту 6.42. Правил користування електричною енергією на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Пункт 2.2. Методики встановлює, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення (W, кВт х год), розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Відповідно до пункту 2.6 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1. цієї Методики, та за умови відсутності договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W, кВт х год) розраховується за формулою (2.7): Wдоб.с.п. = Pс.п. х t вик.с.п., а у розрахунку потужності (Рс.п.) застосовується значення сили струму (І) визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), а поперечна площа перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології; а t - час використання для самовільного підключення вик.с.п. протягом доби (приймається - 12 год./добу).

Відтак у спірному випадку зазначеною Методикою допускається декілька способів визначення обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, в залежності від встановлених у акті про порушення вихідних даних.

Перевіривши розрахунки відповідача місцевий господарський суд вірно встановив, що наданими до справи доказами підтверджено, що обсяг активної електричної енергії, донарахованої ФОП ОСОБА_1, із застосуванням показників сили струму - І, яка визначалась за перерізом проводів, якими були приєднані електроустановки споживача, виходячи із встановлених у Акті про порушення відомостей, та склав 22518 кВт*год., а її вартість правильно обрахована відповідачем у сумі 40433,86 грн.

Зазначені вище обставини покладені місцевим господарським судом в основу висновку про відсутність підстав для задоволення позову позивача про визнання оспорюваного рішення комісії відповідача недійсним.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги позивача щодо правової оцінки судом спірних обставин, колегія суддів вважає, що вони не спростовують вказаних висновків місцевого господарського суду.

Однак в подальшому, як вбачається з рішення комісії при виконавчій дирекції ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" з розгляду спірних питань по актах про порушення, спірних питань про розрахунки за спожиту електроенергію, нарахування оплати за перевищення договірних величин споживання електричної потужності, застосування штрафних санкцій до споживача, оформленого рішенням від 22.04.2016р. №16, витяг якого наданий до матеріалів справи під час її перегляду судом апеляційної інстанції (а.с. 177), означена комісія розглянувши службову записку керівника Інформаційно-консультативного центру ОСОБА_11 про розгляд акта про порушення №101752 від 01.12.2015р. на ФОП ОСОБА_1 особовий рахунок 60-704/09 та додані документи, встановила, що Акт про порушення №101752 від 01.12.2015р. складено за порушення ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 6.40 ПКЕЕ - виявлені явні втручання в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показників - вплив на електролічильник №4044994 постійним магнітом; порушення зафіксоване індикатором впливу постійного магнітного поля вбудованого в електролічильник; порушена геометрія магнітної суспензії пломби - індикатора "Магнет", під дією магнітного поля ПМП-01 №00108 світиться червоним кольором при дотику до пломбувального тросу пломби №70953923. Щодо таких обставин Комісія вирішила: 1) З дотриманням процедури п. 6.42 ПКЕЕ, враховуючи лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики і комунальних послуг (№вх. 30053/1078 від 14.04.206р.), по акту про порушення №101752 від 01.12.2015р. здійснити перерахунок кількості та вартості недооблікованої електроенергії у відповідності з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р., в розрахунку прийняти потужність, визначену виходячи із току навантаження електроустановки споживача згідно акта про порушення. 2) Організувати контроль оплати, згідно виданих споживачу платіжних документів, в строки згідно діючих нормативних документів. В разі несплати споживачем рахунку за недораховану електроенергію, прийняти заходи у відповідності з діючим законодавством.

Як вбачається з протоколу №4-15 від 26.04.2016р. засідання комісії ДМЕМ відповідача з розгляду акта про порушення №101752 від 01.12.2015р. (а.с. 170), відповідачем в присутності споживача - ФОП ОСОБА_1 був повторно розглянутий акт про порушення №101752 від 01.12.2015р. з метою визначення правомірності складення акту і вартості недооблікованої електроенергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, що підлягає сплаті споживачем, та прийнято рішення здійснити нарахування недооблікованої електроенергії по акту про порушення від 01.12.2015р. №101752 у відповідності з пунктом №2.6 і по формулі №2.7. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, в розрахунок прийняти потужність, визначену виходячи із току навантаження електроустановки споживача згідно акту про порушення. Період розрахунку - 6 місяців. Всього підлягає сплаті за недообліковану електроенергію сума 3625,55 грн.

У своїх додаткових поясненнях суду апеляційної інстанції позивач також визнав той факт, що згідно вказаного вище протоколу №4-15 від 26.04.2016р. та здійсненого відповідачем перерахунку оперативно-господарської санкції, позивач повинен здійснити оплату за актом про порушення №101752 від 01.12.2015р. у сумі 3625,55 грн., яку він і здійснив 16.05.2016р. Зазначив при цьому, що таким чином, сторони у справі дійшли до компромісного вирішення цього спору шляхом перерахування розміру оперативно-господарської санкції та її зменшення на підставі акту про порушення №101752 від 01.12.2015р. та оплати визначеної суми санкції позивачем. При цьому, попереднє рішення комісії ДМЕМ РЕС-2, оформлене протоколом №12-19 від 22.12.2015р., про нарахування неврахованої електроенергії у сумі 40433,86 грн., яке позивач просить визнати суд недійсним, не було скасоване.

Відтак, відповідач на прохання позивача повторно здійснив перерахунок оперативно-господарської санкції. При цьому комісія повторно розглянула Акт про порушення №101752 від 01.12.2015р. та здійснила розрахунок вже з урахуванням інших відомостей цього акту, а саме потужності, визначеної виходячи з навантаження електроустановки споживача відповідно до акту про порушення, що сприяло зменшенню нарахування, яке було здійснено відповідачем в попередньому протоколі №12-19 від 22.12.2015р.

Таким чином, відповідачем було приведено нарахування оперативно-господарської санкції до її обґрунтованого розміру. Застосування відповідачем до позивача остаточно оперативно-господарської санкції в сумі 3625,55 грн. та сплата такої санкції позивачем виключає в майбутньому повторне притягнення позивача до юридичної відповідальності за одне й те саме порушення господарського зобов'язання.

Однак колегія суддів вважає, що такі обставини, як перерахунок відповідачем розміру оперативно-господарської санкції, також не спростовують факту порушення позивачем Правил користування електричною енергією, а тому не можуть слугувати підставою для скасування судового рішення, на час прийняття якого судом, такі обставини ще не виникли.

Щодо решти доводів позивача про допущені судом першої інстанції процесуальні порушення, то вони також відхиляються судом апеляційної інстанції з тих підстав, що відмова місцевого господарського суду у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи для надання сторонам часу для мирного врегулювання спору, не є порушенням норм статей 4-3 та 22 ГПК України, оскільки такі наміри сторін не підтверджені в матеріалах справи відповідними документами (текст проекту мирової угоди та докази її направлення іншій стороні не надано), а до того ж такі дії суду не призвели до прийняття неправильного рішення у даній справі.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що господарським судом повно, всебічно та об'єктивно досліджені всі обставини справи в їх сукупності, їм надана належна правова оцінка, оскаржене рішення місцевого господарського суду повністю відповідає вимогам законодавства, тому передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни цього судового рішення немає.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.03.2016р. у справі №904/448/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Повний текст постанови складено - 30.05.2016р.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя С.Г. Антонік

Суддя Г.К. Дмитренко