КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" травня 2016 р. Справа№ 5011-18/16822-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Корсакової Г.В.

суддів: Хрипуна О.О.

Власова Ю.Л.

при секретарі судового засідання - Ляховенко М.Д.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Кузьміна К.Г. - за посвідченням;

від позивача: Бірюкова О.М. - за довіреністю; Могильна О.М. - за довіреністю;

від відповідача: Капелюшна О.Б. - за довіреністю

розглянувши апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва на рішення господарського суду міста Києва від 17.09.2015 (дата підписання 23.09.2015)

у справі № 5011-18/16822-2012 (суддя Борисенко І.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "А-Будсервіс"

до Державної служби України з надзвичайних ситуацій

за участю Прокуратури Центрального регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері

про стягнення 1 401 148,86 грн.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "А-Будсервіс" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Державного бюджету України через Головне управління Державного казначейства України у м. Києві заборгованості, яка виникла у Міністерства надзвичайних ситуацій України за договором №21-5/24 від 20.10.2011р. в сумі 1 300 914,47 грн., пені в розмірі 65 045,72 грн., а також 3% річних в сумі 35 188,67 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.09.2013р. позов задоволено повністю. Стягнуто з Міністерства надзвичайних ситуацій України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "А-Будсервіс 1 300 914, 47 грн. основного боргу, пені у розмірі 65 045,72 грн., 3% річних в сумі 35 188,67 грн. та 28 022,97 грн. витрат по сплаті судового збору.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2014р. рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2013р. у справі №5011-18/16822-2012 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 23.12.2014р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.02.2014р. та рішення господарського суду міста Києва від 12.09.2013р. у справі №5011-18/16822-2012 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи позивач подав суду заяву про зменшення розміру позовних вимог, відповідно до якої просив суд, в зв'язку з урахуванням проведення взаємозаліку між сторонами на суму 808 492, 58 грн. зменшити позовні вимоги до Державної служби України з надзвичайних ситуацій, а саме позовні вимоги викласти в такій редакції: стягнути з Державної служби України з надзвичайних ситуацій на користь позивача заборгованість в сумі 620 679, 25 грн., у зв'язку з тим, що інші позовні вимоги позивача в розмірі 808 492, 58 грн. були припинені шляхом погашення зустрічних однорідних вимог.

Вказана заява була прийнята судом першої інстанції до розгляду.

Рішенням господарського суду міста Києва від 17.09.2015 позов задоволено повністю, стягнуто з Державної служби з надзвичайних ситуацій на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "А-Будсервіс" 620 679,25 грн. основного боргу.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Заступник прокурора міста Києва звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить суд скасувати рішення господарського суду міста Києва від 17.09.2015 та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити в повному обсязі. При цьому, Заступник прокурора міста Києва просив суд відстрочити або звільнити прокуратуру міста Києва від сплати судового збору та поновити строк на апеляційне оскарження рішення.

Апеляційна скарга мотивована порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.01.2016 колегією суддів у складі: головуючого судді Корсакової Г.В., суддів: Власова Ю.Л., Коротун О.М. відстрочено сплату судового збору за подання апеляційної скарги Заступника прокурора міста Києва до ухвалення судового рішення у справі № 5011-18/16822-2012 за результатом розгляду апеляційної скарги, поновлено Заступнику прокурора міста Києва строк на подання апеляційної скарги, прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її розгляд на 17.02.2016.

17.02.2016 до відділу документального забезпечення суду від позивача надійшли заперечення на апеляційну скаргу.

В судовому засіданні 17.02.2016 було оголошено перерву до 16.03.2016.

11.03.2016 до відділу документального забезпечення суду від відповідача надійшли пояснення до апеляційної скарги.

В судовому засіданні 16.03.2016 представник позивача подав суду клопотання про продовження строку розгляду апеляційної скарги.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.03.2016 продовжено строк розгляду спору у справі № 5011-18/16822-2012 на п'ятнадцять днів.

В судовому засіданні 16.03.2016 відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України було оголошено перерву до 30.03.2016.

Відповідно до розпорядження начальника відділу Київського апеляційного господарського суду № 09-52/596/16 від 30.03.2016 у зв'язку з участю судді Коротун О.М., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у тренінгу, призначено повторний автоматизований розподіл справи №5011-18/16822-2012.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 30.03.2016 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Корсакової Г.В. суддів: Хрипуна О.О., Власова Ю.Л.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.03.2016 прийнято справу №5011-18/16822-2012 за апеляційною скаргою Заступника прокурора міста Києва на рішення господарського суду міста Києва від 17.09.2015 у справі № 5011-18/16822-2012 до провадження у наступному складі колегії суддів: головуючий суддя - Корсакова Г.В., судді: Хрипун О.О., Власов Ю.Л.

В судовому засіданні 30.03.2016 відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України було оголошено перерву до 17.05.2016.

В судовому засіданні 17.05.2016 прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити. Представники позивача заперечували проти апеляційної скарги та просили суд оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Представник відповідача підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити.

Статтею 101 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно із ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення прокурора та представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, між Міністерством надзвичайних ситуацій України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "А-Будсервіс" (генпідрядник) 20.10.2011 року було укладено договір підряду №21-5/24 на виконання першочергових протиаварійних робіт в адміністративній будівлі Міністерства надзвичайних ситуацій України (палі з підподошви фундаментів) за державні кошти (надалі - Договір), відповідно до умов якого генпідрядник за завданням замовника зобов'язується у 2011 році на свій ризик, власними і залученими силами і засобами виконати замовнику роботи (першочергові протиаварійні роботи в адміністративній будівлі Міністерства надзвичайних ситуацій України) згідно із затвердженою проектно-кошторисною документацією та умовами цього договору, а замовник зобов'язується надати генпідряднику будівельний майданчик, забезпечити своєчасне фінансування робіт, прийняти виконані роботи за актом приймання-передачі і повністю сплатити вартість виконаних робіт у порядку і в розмірах, передбачених цим договором та додатками до нього.

Договором сторони обумовили, що загальна вартість усіх робіт і матеріалів визначається у договірній ціні згідно додатку №2, який є невід'ємною частиною цього договору (п. 3.4. договору підряду), визначили ціну договору в сумі 3 599 179,00 грн. у тому числі ПДВ 599 863,16 грн. (п. 3.1. Договору).

Пунктом 4.2. договору сторони передбачили, що розрахунки проводяться шляхом оплати замовником авансу на придбання матеріалів у сумі, що не перевищує 30 відсотків ціни договору, що визначена в п. 3.1. цього договору; та поетапної оплати замовником виконаних робіт, після підписання сторонами актів виконаних робіт.

Оплата робіт здійснюється за фактично виконані обсяги робіт на підставі оформлених Актів виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідки за формою № КБ-3 з усіма підтверджуючими документами, наданими генпідрядником, з урахуванням перерахованого авансу (4.4.1. Договору).

Генпідрядник на підставі виконаних робіт складає відповідні документи та передає акти виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідку за формою № КБ-3 для підписання замовнику. Замовник протягом 5 робочих днів перевіряє документи та підписує їх, а у разі не підписання обґрунтовує причину відмови (п.4.4.2. Договору).

Згідно п. 10.1. Договору у разі не направлення у встановлений термін підписаного зі сторони замовника акта виконаних робіт або дефектного акта роботи вважаються прийнятими та підлягають оплаті.

У п. 5.2. Договору зазначено, що роботи виконуються згідно із затвердженим календарним планом виконання робіт.

Початок робіт - з дати підписання договору, після передачі будівельного майданчика та надходження авансу на рахунок генерального підрядника.

Закінчення робіт - 20 грудня 2011 року при умові належного фінансування робіт.

Відповідно до п. 16.1. договору, він набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами цього договору, але не пізніше 20 грудня 2011 року.

У частині виконання сторонами встановлених договором інших зобов'язань, у тому числі гарантійних - до повного їхнього виконання (п. 16.2 Договору).

Поряд з договором підряду №21/5/24 від 12.10.2011 року сторонами підписано: Технічну специфікацію на проведення першочергових протиаварійних робіт в адміністративній будівлі Міністерства надзвичайних ситуацій України (палі з під підошви фундаментів) (додаток № 1 до договору), яка визначає найменування робіт і витрат, одиниці виміру робіт, кількість (а.с. 28, т.1); Договірна ціна на першочергові протиаварійні роботи в адміністративній будівлі Міністерства надзвичайних ситуацій України (палі з під підошви фундаментів) (додаток № 2 до договору) (а.с.31, т.1); Графік виконання робіт та фінансування (додаток № 3 до договору) (а.с.33, т.1); Локальний кошторис №2-1-1 на загально будівельні роботи. Посилення фундаментів будівлі, складений в поточних цінах станом на 01.03.2011 року (Додаток № 4 до договору) (а.с.35-40, т.1); Розрахунки №№1-4. Прямі витрати і загальновиробничі витрати: будівельні роботи, монтажні роботи. (Додаток № 5 до договору) (а.с.41, т.1); Підсумкова відомість ресурсів (а.с.42,т.2); Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва (додаток № 7 до договору) (а.с.48,т.1); Проект організації виконання будівельних робіт на виконання першочергових протиаварійних робіт в адміністративній будівлі Міністерства надзвичайних ситуацій України (палі з під підошви фундаментів) (додаток № 8 до договору), узгоджений МНС.

Позивач стверджує, що ним відповідно до умов договору та Проекту організації виконання будівельних робіт виконано роботи на суму 2 380 668, 17 грн., однак замовник оплатив вартість робіт частково в сумі 1 079 753,70 грн., про що свідчить банківська виписка і його заборгованість становить 1 300 914, 47 грн.

В підтвердження виконання робіт позивачем долучено до матеріалів справи акти приймання виконаних будівельних робіт: за грудень 2011 року № 1 на суму 1 079 753, 70 грн. (а.с.63-67 т.1) та за грудень 2011 року № 2 на суму 1 300 914, 47 грн. (а.с. 68-73 т. 1), а також довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2011 року на суму 1 079 753, 70 грн. (а.с.62 т.1) та за грудень 2011 року на суму 1 300 914, 47 грн. (а.с.74, т.1).

Матеріалами справи підтверджено, що замовник перерахував Генпідряднику аванс в сумі 1079753,70 грн. з порушенням строку, встановленого умовами п. 4.3.2 договору (5 календарних днів з моменту підписання договору) лише 21.11.2011 року, після неодноразового звернення позивача до замовника з вимогою про перерахування авансу (лист від 10.11.2011 № 190), що підтверджено представленою в матеріалах справи банківською випискою.

Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011 року № 1 на суму 1 079 753, 70 грн., що становить суму перерахованого 21.11.2011 року авансу, підписано замовником, Акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011 року № 2 на суму 1 300 914, 47 грн. замовником не підписано та не оплачено.

Матеріали справи свідчать про те, що між позивачем та відповідачем у справі виникли зобов'язання з договору підряду (виконання робіт), згідно якого, в силу ч. 1 ст. 837 ЦК України, одна сторона (виконавець) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію , якщо цей обов'язок не покладається на підрядника , прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Пунктом 4.4.1. договору сторони передбачили, що оплата робіт здійснюється за фактично виконані обсяги робіт на підставі оформлених Актів виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідки за формою № КБ-3 з усіма підтверджуючими документами, наданими генпідрядником, з урахуванням перерахованого авансу.

Генпідрядник на підставі виконаних робіт складає відповідні документи та передає акти виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідку за формою № КБ-3 для підписання замовнику. Замовник протягом 5 робочих днів перевіряє документи та підписує їх, а у разі не підписання обґрунтовує причину відмови (п.4.4.2. Договору).

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи на підтвердження факту надіслання замовнику актів приймання виконаних будівельних робіт: за грудень 2011 року № 1 на суму 1 079 753, 70 грн. та за грудень 2011 року № 2 на суму 1 300 914, 47 грн., а також довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2011 року на суму 1 079 753, 70 грн. та за грудень 2011 року на суму 1 300 914, 47 грн. суду надано листи Товариства з обмеженою відповідальністю "А - Будсервіс" № 220 від 20.12.2011 (Т. 1, а.с. 75), № 220 від 20.12.2011(Т. 2, а.с. 30).

Представлені листи, які наявні в матеріалах справи мають різні редакції, лист №220 від 20.12.2011р. (т.2 а.с. 30) в редакції наданого відповідачем, не містить додатків до листа - (акти №1, №2 форма КБ-2, та довідки КБ-3 на суму 1 079 753,70 грн. та на суму 1 300 914,47 грн. ).

В редакції позивача, вказані додатки наявні в листі №220 від 20.12.2011р.

Разом з тим, акт №1 (форми КБ-2) та довідки (КБ-3) на суму 1 079 753,70 грн., відповідачем підписані та оплачені, а акт №2 (КБ-2) та довідки (КБ-3) на суму 1 300 914,47 грн. не підписані та не оплачені.

Інших листів, які б підтверджували факт надіслання акта №1 (форми КБ-2) та довідки (КБ-3) на суму 1 079 753,70 грн. та акта №2 (КБ-2) та довідки (КБ-3) на суму 1 300 914,47 грн. матеріали справи не містять.

З викладеного слідує, що відповідач, відповідно до листа вих. №220 від 20.12.2011р. отримав акт №1 (форми КБ-2) та довідку (КБ-3) на суму 1 079 753,70 грн., (що додатково підтверджується листом відповідача від 30.01.2012р. №214-22/01, а.с. 78 т. 1), то слід вважати, що відповідач також отримав і акт №2 (КБ-2) та довідку (КБ-3) на суму 1 300 914,47 грн., відповідно до вказаного ж листа.

Таким чином, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду, що лист № 220 від 20.12.2011 року (а.с.75 , т.1) є належним доказом направлення відповідачу актів виконаних робіт №1, №2 форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт форми КБ-3.

Як вбачається з матеріалів справи на вимогу позивача розглянути, підписати акт виконаних робіт на суму 1 300 914, 47грн. (лист №9 від 24.01.2012 р., №14 від 25.01.2012 р.) відповідач в листі від 30.01.2012р. №214-22/01 повідомляє про отримання 21.12.2011 листа позивача № 220 від 20.12.2011року, підписання Акту виконаних робіт на суму 1 079 753,70 грн. та відмову в перерахуванні 1 300 914,47 грн., оскільки закінчився строк дії договору підряду.

На лист позивача № 28 від 19.03.2012 з вимогою підписати акт виконаних робіт на суму 1 300 914, 47грн. та здійснити його оплату, відповідач відповіді не надав.

В силу умов п. 10.1. Договору у разі не направлення у встановлений термін підписаного зі сторони замовника акта виконаних робіт або дефектного акта роботи вважаються прийнятими та підлягають оплаті.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем не надано доказів направлення, в строк визначений договором, заперечень на акт виконаних робіт, чи мотивованої відмови від його підписання, складання дефектного акта.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що роботи за актом приймання будівельних робіт № 2 на суму 1 300 914,74 грн. вважаються прийнятими відповідачем, відтак підлягають оплаті.

Виконання робіт за договором підряду № 21/5/24 від 12.10.2011 року також підтверджено наявними в матеріалах справи: Виконавчою схемою елементів підсилення фундаментів виконаних у 2011 році, яку затверджено та підтверджено представником замовника (а.с.83,т.1); Журналом №1 "устройства свай с применением технологи задавливания" (а.с.84,т.1); комісійними актами огляду прихованих робіт (а.с.89-261, т.1), які підписані комісією в складі представників будівельно-монтажної організації ТОВ "Віалок Білд", позивача, технічного нагляду замовника та проектної організації; Протоколом відповідності актів огляду прихованих робіт з актами виконаних робіт від 30.12.2011 року (а.с.82,т.1), Актом технічного огляду № 1 до Протоколу відповідності актів за грудень 2011 року (а.с.61,т.2).

При цьому, технічний нагляд за виконанням робіт за договором підряду № 21/5/24 від 12.10.2011 року здійснювався уповноваженою особою на підставі Договору № 21-4/65 від 14.12.2011 року на надання послуг з управління проектами, пов'язаними з промисловим і цивільним будівництвом (проведення першочергових протиаварійних робіт в адміністративній будівлі МНС України - технічний нагляд і контроль виконання будівельних робіт на майданчиках код 74.20.6. згідно ДК016-97 за державні кошти, укладеного між Міністерством надзвичайних ситуацій України в особі заступника Міністра Бута В.П. та Товариством з обмеженою відповідальністю "Управління будівельними проектами "Будінвестконсалдінг" в особі директора Пастушенка О.М., яким підписано акти огляду прихованих робіт, Протокол відповідності актів огляду прихованих робіт з актами виконаних робіт від 30.12.2011 року, Акт технічного огляду № 1 та підтверджено фактичне виконання робіт генпідрядником.

В Акті технічного огляду № 1 зазначено, що Протокол відповідності Актів огляду прихованих робіт відповідає виконаним фактично роботам, роботи виконані належним чином та оформлені актами виконаних робіт а саме: "Акт виконаних робіт №1 на суму 1079 753,70 та Акт № 2 виконаних робіт за грудень на суму 1300914,47 грн. (а.с. 61 т.2).

Крім того, в матеріалах справи наявний підписаний між ТОВ "А-Будсервіс" та ТОВ "Віалок Білд" (субпідрядником) Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011 року на суму 1 300 914,47 грн. (а.с. 66 т.2).

Одночасно, в матеріалах справи наявний висновок експерта №18 від 18.07.2013р. за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, у якому зазначено, що роботи, які виконувались за договором №21-5/24 від 20 жовтня 2011 року, укладеним між Міністерством надзвичайних ситуацій України та Товариством з обмеженою відповідальністю "А-Будсервіс" на виконання першочергових протиаварійних робіт в адміністративній будівлі Міністерства надзвичайних ситуацій України (палі з-під підошви фундаментів) за державні кошти та які зазначені в акті №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011 року на суму 1 300 914,47 грн., документально підтверджуються, оскільки:

- відсутнє завищення обсягів виконаних робіт (навпаки, існують неосвоєні генпідрядником обсяги робіт на 34% від договору);

- складено акти огляду прихованих робіт у відповідності до вимог п. 8.7 ДБН А.3.1-5-96 "Організація будівельного виробництва" та його додатків №9 та №10;

- відсутній спеціалізований журнал робіт, що згідно п. 3 додатку №1 ДБН А.3.1-5-96 "Організація будівельного виробництва" повинен знаходитись у відповідальних осіб, які виконують ці роботи, та передається генеральній будівельній організації лише після закінчення робіт, які станом на час складання акту №2 не були завершені;

- з боку замовника відсутні зауваження щодо якості виконаних будівельних робіт, які повинні були б оформлюватись дефектним актом згідно умов договору;

- відсутні письмові дозволи замовника, а рівно і письмові заборони на продовження робіт генпідрядником після складання кожного з акту огляду прихованих робіт.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ч. 5 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими ст. 43 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обгрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Враховуючи вищевикладене, з огляду на встановлені обставини справи та зібрані у ній докази, судова колегія вважає, що позивачем належним чином доведено, а відповідачем належними засобами доказування не спростовано факт виконання робіт на суму 1 300 914,47 грн.

Щодо доводів скаржника про те, що відповідно до п.4.4.4. Договору підставою для кінцевих розрахунків є підписання сторонами акта приймання об'єкта в експлуатацію, водначас такий акт сторонами не підписано взагалі, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

З матеріалів справи вбачається, що договором, укладеним між сторонами (п.4.4.1. Договору) передбачено поетапну оплату за фактично виконані обсяги робіт на підставі оформлених Актів виконаних робіт за формою № КБ-2в та довідки за формою № КБ-3 з усіма підтверджуючими документами, наданими генпідрядником, з урахуванням перерахованого авансу.

Оскільки матеріалами справи підтверджується виконання позивачем робіт на суму 1 300 914,47 грн., доводи скаржника про те, що у позивача в силу приписів ч. 1 ст. 854 ЦК України не виникло права вимагати оплати робіт, є необґрунтованими.

Згідно зі ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог -відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

З урахуванням заяви про зменшення позовних вимог позивач просить стягнути з відповідача 620 679,25 грн. заборгованості, в зв'язку з урахуванням проведення взаємозаліку між сторонами на суму 808 492, 58 грн.

Так, сторони мали зустрічні вимоги що випливали з договору підряду №21-5/24 на виконання першочергових протиаварійних робіт в адміністративній будівлі (палі з підподошви фундаментів) та з договору підряду №21-5/25 на виконання першочергових протиаварійних робіт в адміністративній будівлі (підсилення підпірної стінки палями та благоустрій прилеглої території).

Відповідно до рішення господарського суду міста Києва та наказу господарського суду міста Києва від 01.10.2013 року по справі №5011-18/16822-2012 Державна служба з надзвичайних ситуацій України визнана боржником ТОВ "А-Будсервіс" на загальну суму стягнення в розмірі 1 429 171,83 грн.

Відповідно до постанови Київського апеляційного господарського суду від 22.04.2014р. по справі № 5011-23/14540-2012 ТОВ "А-Будсервіс" визнана боржником Державної служби з надзвичайних ситуацій України в загальній сумі стягнення 808 492,58 грн.

При цьому, до винесення постанови Вищого господарського суду України від 23.12.2014 року у даній справі сторони провели взаємозалік зустрічних однорідних вимог.

Таким чином, грошові вимоги на суму 808 492, 58 грн. за рішеннями судів були зустрічними (тобто такими, що випливають із взаємних зобов'язань між сторонами) та однорідними (взаємні вимоги грошових сум в одній і тій самій валюті).

Строк виконання за даними вимогами настав для обох сторін.

Так, 16.05.2014р., Позивач направив Державній службі України з надзвичайних ситуацій заяву про зарахування зустрічних вимог та припинення зобов'язання №130 від 16.05.2014, на суму 808 492,58 грн. відповідно до ст. 601 ЦК України.

Вказана заява про зарахування зустрічних однорідних вимог була отримана 19.05.2014р.

22.07.2014р. було повторно направлено заяву, повний пакет документів та акт проведення взаємозаліку про зарахування зустрічних вимог та припинення зобов'язання. Заперечень від Державної служби України з надзвичайних ситуацій на було.

Вищевказані факти були встановлені в ухвалі суду від 21.11.2014р. №5011-23/14540-2012 під час розгляду заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню.

Вказана ухвала суду від 21.11.2014р. у справі №5011-23/14540-2012 залишена без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.12.2014р. у справі №5011-23/14540-2012 та постановою Вищого господарського суду України від 24.03.2015р. у справі №5011-23/14540-2012.

В силу ст. 601 ЦК України зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Отже, відповідно до ст. 601 ЦК України сторони припинили зобов'язання за Договором підряду № 21-5/25 на виконання першочергових протиаварійних робіт в адміністративній будівлі (підсилення підпірної стінки палями та благоустрій прилеглої території) - в повному обсязі і припинили зобов'язання за договором підряду №21-5/24 на виконання першочергових протиаварійних робіт в адміністративній будівлі (палі з підподошви фундаментів) в сумі 808 492, 58 грн.

Також, судом першої інстанції встановлено, що у справі №910/2645/15-г Державна служба України з надзвичайних ситуацій звернулось з позовом про визнання недійсною заяви №130 від 16.05.2014р. про зарахування зустрічних однорідних вимог та припинення провадження у справі.

Рішенням господарського суду міста Києва від 09.04.2015 позов задоволено, визнано недійною заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "А - Будсервіс" №130 від 16.05.2014р. про зарахування зустрічних вимог та припинення зобов'язання.

Проте, постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.06.2015р. у справі №910/2645/15-г вказане рішення скасовано та у задоволенні позовних вимог про визнання недійсною заяви №130 від 16.05.2014р. про зарахування зустрічних однорідних вимог та припинення провадження відмовлено.

Судовою колегією встановлено, що постановою Вищого господарського суду України від 01.12.2015 у справі №910/2645/15-г постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.06.2015р. у справі №910/2645/15-г залишено без змін.

Відповідно до ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішеннями судів у справах №№5011-23/14540-2012, 910/2645/15-г є преюдиціальними та не доводяться знову у даній справі.

Факт правомірності проведення взаємозаліку на суму 808 492,58 грн. між сторонами підтверджено рішеннями судів у справах №№5011-23/14540-2012, 910/2645/15-г.

Проведення взаємозаліку за заявою №130 від 16.05.2014р., яка отримана відповідачем 19.05.2014р. та не надання заперечень на вказаний лист додаткового свідчить про факт визнання суми боргу у даній справі.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що обставини, на які посилається позивач як на підставу своїх вимог, належним чином доведені та належними засобами доказування не спростовані, з огляду на що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про стягнення з відповідача 620 679,25 грн. боргу.

З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому рішення господарського суду міста Києва від 17.09.2015 у справі № 5011-18/16822-2012 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва - без задоволення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.01.2016 відстрочено Заступнику прокурора міста Києва сплату судового збору за подання апеляційної скарги до ухвалення судового рішення у справі № 5011-18/16822-2012 за результатом розгляду апеляційної скарги.

Таким чином, судовий збір в сумі 13 654,94 грн. підлягає стягненню з Прокуратури міста Києва в дохід Державного бюджету України.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва на рішення господарського суду міста Києва від 17.09.2015 у справі № 5011-18/16822-2012 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 17.09.2015 у справі № 5011-18/16822-2012 залишити без змін.

3. Стягнути з Прокуратури міста Києва (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 45/9, ) в дохід Державного бюджету України судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 13 654 ( тринадцять тисяч шістсот п'ятдесят чотири ) грн. 94 коп.

4. Видачу наказу доручити господарському суду міста Києва.

5. Матеріали справи № 5011-18/16822-2012 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя Г.В. Корсакова

Судді О.О. Хрипун

Ю.Л. Власов