РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2016 року Справа № 903/189/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Василишин А.Р.

при секретарі судового засідання Максютинська Д.В

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1. довіреність б/н, від 11.02.16р.

відповідача: ОСОБА_2 (директор)

ОСОБА_3, довіреність № 2386/08, від 23.05.16р.

розглянувши апеляційну скаргу відповідача на рішення господарського суду Волинської області від 20.04.16 р. у справі № 903/189/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Західна теплоенергетична група"

до Державного комунального підприємства "Луцьктепло"

про визнання укладеним договору про закупівлю послуг

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Західна теплоенергетична група» (надалі - Позивач) звернулося в господарський суд Волинської області з позовною заявою (том 1, а.с. 3-6) до Державного комунального підприємства «Луцьктепло» (надалі Відповідач), в якій просить визнати укладеним договір про закупівлю послуг за власні кошти між Позивачем та Відповідачем.

5 квітня 2016 року через відділ документального забезпечення господарського суду Вінницької області Позивачем була подана заява за № 130 про зміну (доповнення) підстав позову та уточнення позовних вимог (том 1, а.с. 115-118), в котрій з підстав, висвітлених у даній заяві, Позивач просив визнати укладеним договір про закупівлю послуг за власні кошти; стягнути з Відповідача на користь Позивача 86 055 грн 88 коп. заборгованості за договором про закупівлю послуг за власні кошти.

12 квітня 2016 року через відділ документального забезпечення господарського суду Вінницької області Позивачем було подано заяву за № 138 про зміну (доповнення) позовних вимог (том 1, а.с. 139-141), в котрій з підстав, висвітлених у даній заяві, Позивач просив визнати укладеним договір про закупівлю послуг за власні кошти; стягнути з Відповідача на користь Позивача 86 055 грн 88 коп. заборгованості за договором про закупівлю послуг за власні кошти; стягнути з Відповідача 2993140 грн 58 коп. заборгованості за березень 2016 року за договором про закупівлю послуг за власні кошти 2016 року.

Дослідивши дані заяви колегія суддів констатує, що відповідно до статті 22 Господарського процесуального кодексу України, позивач вправі до початку розгляду справи по суті, зокрема, змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача. Зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Таким чином, виходячи зі змісту статті 22 Господарського процессуального кодексу України, одночасна зміна предмета і підстав позову не допускається.

Згідно з пунктом 2 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 2 червня 2006 року № 01-8/1228 Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році, відповідно до якого за змістом зазначеної норми ГПК України зміна позивачем підстав і предмета позову може мати місце лише альтернативно, тому одночасна їх зміна неможлива. Отже, у разі подання позивачем клопотання (заяви), направленого на одночасну зміну предмета і підстави позову, господарський суд з урахуванням конкретних обставин повинен відмовити в задоволенні такого клопотання (заяви).

У разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви і, приєднавши її до матеріалів справи та зазначивши про цю відмову в описовій частині рішення (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи), розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що заяви позивача від 5 квітня 2016 року № 13 та від 12 квітня 2016 за № 138 в частині стягнення грошових коштів правомірно неприйняті судом першої інстанції, оскільки фактично є заявами про зміну предмету і підстав позову. Вимога про стягнення коштів (предмет), обставини щодо невиконання договору, порушення умов договору, посилання на пункти договору, порушені відповідачем (підстава), у позовній заяві відсутні.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 20 квітня 2016 року (том 1, а.с. 202-214) з підстав, вказаних у цьому рішенні, позов задоволено повністю. Визнано договір «Про закупівлю послуг за власні кошти» між Позивачем та Відповідачем укладеним в редакції, наведеній нижче в даному судовому рішенні. Також, даним судовим рішенням покладено на Відповідача витрати по сплаті судового збору в розмірі 1378 грн.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції Відповідач звернувся з апеляційною скаргою (том 2, а.с. 3-6) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій, з підстав, вказаних у цій апеляційній скарзі, просить рішення господарського суду Волинської області від 20 квітня 2016 року по справі № 903/189/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким повністю задоволити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом прийнято рішення з порушення норм процесуального та матеріального права. Крім того, Відповідач як на підставу скасування рішення суду посилається на те, що Позивач та Відповідач є ліцензіатами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, позивач на виробництво та постачання теплової енергії зі строком дії з 17 листопада 2011 року по 16 листопада 2016 року, відповідач на виробництво, постачання теплової енергії та транспортування її магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами строком з 23 червня 2012 року по 22 червня 2017 року. Згідно постанови НКРЕКП від 30 квітня 2015 року № 1413 вартість послуг з переробки природного газу у теплову енергію для Позивача, на переконання апелянта, мала б становити 76 грн 01 коп. за Гкал., з якої НКРЕКП розраховано відповідні витрати у тарифах для Відповідача. Також, апелянт зауважує, що Позивачем зазначена на 12 грн 62 коп. вища 88 грн. 63 коп., з врахуванням ПДВ 106 грн. 36 коп., що, на переконання апелянта, призведе до переплати коштів в сумі 2 617 100 грн в рік. Джерела покриття таких витрат у них відсутні. Підписання ж такого договору є вкрай невигідним для Відповідача з економічної точки зору та порушенням чинного законодавства. Також, апеллянт зазначає, що пролонгація договору була можлива лише до 28 лютого 2016 року в межах 20% від суми договору згідно вимог Закону України Про здійснення державних закупівель.

Ухвалою суду від 10 травня 2016 року (том 2, а.с. 2) апеляційну скаргу Відповідача прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 1 червня 2016 року на 10:00 год..

На виконання ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 10 травня 2016 року Позивач подав відзив на апеляційну скаргу (том 2, а.с. 12-15), в якому з підстав висвітлених в цьому відзиві, заперечує проти доводів зазначених в апеляційній скарзі та просить залишити рішення господарського суду Волинської області без змін.

В судовому засіданні від 1 червня 2016 року Позивач заперечив проти апеляційної скарги, вважає доводи Відповідача необґрунтованими та неправомірними, рішення суду першої інстанції правомірним та законним.

В судовому засіданні від 1 червня 2016 року Відповідач підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив рішення господарського суду Волинської області від 20 квітня 2016 року скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши пояснення представників Позивача та Відповідача, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Волинської області від 20 квітня 2016 року по даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Відповідача - без задоволення. При цьому, суд виходив з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивачу на праві користування належить котельня по вул. Карбишева, 2 м. Луцька, що підтверджується договором оренди від 1 квітня 2014 року, додатком № 1 від 1 квітня 2014 року до договору оренди, актом приймання-передачі від 1 квітня 2014 року до вказаного договору (том 1, а.с. 169-192).

Позивачем до матеріалів справи долучений Сатутут Позивача, який затверджений Загальними зборами учасників Позивача від 27 листопада 2013 року (том 1, а.с. 72-89).

Дослідивши Статут Позивача вбачається, що згідно статті 2.1 Статуту основними видами діяльності товариства є, зокрема, постачання пари та гарячої води, в т.ч. виробництво, збирання та розподілення пари та гарячої води для центрального опалення, виробництво та постачання теплової енергії.

Позивачу були видані ліцензії № 578328 від 23 листопада 2011 року та № 578327 від 23 листопада 2011 року на постачання та виробництво теплової енергії (крім діяльності виробництва теплової енергії на теплоелектроцентралях, теплоелектростанціях, атомних електростанціях і когенераційних установках та установках з використанням нетрадиційних або поновлюваних джерел енергії; том 1, а.с. 163-164).

Судова колегія звертає увагу, що згідно пункту 27 статті 7 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності, ліцензуванню підлягає виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії, крім виробництва, транспортування та постачання теплової енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідачем також було долучено до матералів справи Статут Відповідача, затверджений рішенням Луцької міської ради за № 15/69 від 27 жовтня 2011 року (том 1, а.с. 104-112), дослідивши який колегія суду зазначає, що згідно пунктів 1.3, 2.2.1, 4.2.2 Статуту Відповідача засновником (власником) підприємства є Луцька міська рада, одним із видів діяльності - забезпечення тепловою енергією населення та інших споживачів, підприємство одноосібно укладає правочини (договори, контракти) на суму, що не перевищує 1 млн. грн. Укладення договорів на суму понад 1 млн. грн. здійснюється за обовязковим попереднім письмовим погодженням про доцільність та виробничу необхідність їх укладення з профільним заступником Луцького міського голови.

Згідно листа від № 1.1-13/1590 від 12 березня 2016 року Луцька міська рада повідомила Відповідача про доцільність та виробничу необхідність укладання спірного договору (а.с. 165). Дане, на переконання Позивача, й було підставою для проведення переддоговірної роботи та здійснення заходів щодо організації проведення тендеру на державні закупівлі.

З матеріалів справи, а саме пояснень представників сторін вбачається, що Позивач на її потужностях з лютого 2012 року надає послуги по переробці давальницької сировини (природного газу) у готову продукцію (теплову енергію) Відповідачу, яке в силу специфіки виду діяльності та особливостей технологічного процесу є єдиним споживачем вказаних послуг.

Відповідно, рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення АМК України від 28 серпня 2014 року № 34 Про надання дозволу на узгоджені дії між ТОВ Західна теплоенергетична група та ДКП Луцьктепло Позивачу та Відповідачу надано дозвіл на вчинення узгоджених дій шляхом укладення договору про надання позивачем послуг з переробки природного газу Відповідачем в теплову енергію для надання останнім послуг із централізованого теплопостачання та централізованого постачання гарячої води для населення, бюджетних установ та інших споживачів м. Луцька терміном на 3 роки, так як вони не призводять до монополізації жодного з ринків, на яких діють учасники узгоджених дій та не призводять до обмеження конкуренції на них (том 1, а. с. 26-27).

Відповідно, 6 січня 2015 року між Позивачем та Відповідачем було укладено договір № 1 про закупівлю послуг за власні кошти (надалі Договір № 1; том 1, а.с. 28-41)

Згідно умов пункту 1.1 Договору № 1, Позивач зобовязався у 2015 році надавати Відповідачу послуги за кодом 016:2010 35.30.11 пара та гаряча вода (послуги з переробки давальницької сировини у готову продукцію теплову енергію), а Відповідач прийняти і оплатити такі послуги.

Відповідно до пункту 9.1 Договору № 1, даний Договір вступає в силу з моменту підписання його уповноваженими представниками Сторін та скріплення печатками та дії, в частині надання послуг, які є предметом даного Договору, до 31 грудня 2015 року включно, а в частині здійснення розрахунків Позивача з Відповідачем до повного розрахунку; на підставі положень частини 3 статті 631 Цивільного кодексу України сторони дійшли згоди про те, що умови цього Договору застосовуються до відносин між ними, що виникли та існують з 1 січня 2015 року.

У звязку з недосягненням згоди щодо істотних умов Договору про надання послуг у 2016 році, додатковою угодою від 30 грудня 2015 року термін дії Договору № 1 було продовжено до 28 лютого 2016 року на 2 місяці згідно вимог частини 6 статті 40 Закону України Про здійснення державних закупівель (том 1, а. с. 42)

Відмову від укладення Договору Відповідач мотивує тим, що діяльність на підставі такого Договору не дозволяє йому виконувати свої функції та договірні зобовязання, оскільки він не включений з 1 лютого 2016 року до реєстру нормативів перерахування коштів, що надходять на спеціальні рахунки теплопостачальних організацій відповідно до постанови КМУ від 18 грудня 2015 року № 1086 та просить укласти договір купівлі-продажу теплової енергії, що дасть змогу привести у відповідність власні витрати структурі тарифів на теплову енергію.

Поряд з тим, Позивач вважає таку відмову Відповідача безпідставною, оскільки, відповідно до абзацу 1 пункту 25 Порядку розподілу коштів, затвердженого постановою КМУ № 1086, нормативи розподілу коштів теплопостачальних та теплогенеруючих організацій не включаються до реєстру нормативів лише у випадках, визначених статтею 10 даного порядку.

Позивач зауважує, що не включення Відповідача до реєстру можливе лише у випадку порушення ним вимог щодо надання у встановлені строки до Комісії відомостей, необхідних для встановлення нормативів розподілу коштів.

На умовах давальницького договору сторони співпрацюють з 2012 року. Відповідність такого договору чинному законодавству підтверджується судовими рішеннями у справі № 5004/579/12 (за позовами Відповідача про розірвання давальницького договору та про спонукання Позивача до укладення договору купівлі-продажу теплової енергії) та у справі № 903/754/13 (за позовами Відповідача про визнання протиправними та скасування постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг від 31 травня 2013 року № 73, № 74 та протокольного рішення від 31 травня 2013 року), які набрали законної сили.

Позивач акцентує увагу на тому, що укладення договору купівлі-продажу теплової енергії між Позивачем та Відповідачем є неможливим, так як Позивач не має укладеного договору на постачання природного газу, необхідного для виробництва теплової енергії; вартість послуг з переробки давальницької сировини є значно меншою за вартість покупної теплової енергії, оскільки не включає вартості природного газу; вартість послуг з переробки давальницької сировини не змінилася у порівнянні з 2015 роком і не створює додаткового навантаження на Відповідача; укладення договору купівлі-продажу привело б до ускладнення розрахунків та збільшення боргу Відповідача, який уже становить понад 6 млн. грн.

Позивач вважаючи відмову Відповідача укласти спірний договір зловживанням своїм монопольним становищем та порушенням пункту 5 статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції, звернувся до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (а. с. 43-46).

Як вбачається з матералів справи, Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України були надані рекомендації здійснення заходів, спрямованих на запобігання порушенням конкуренційного законодавства (том 1, а.с. 48-53), які були направлені Відповідачу та Виконавчому комітету Луцької міської ради.

Дослідивши зміст даних рекомендацій, вбачається, що Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України прийшло до наступних висновків: враховуючи, що постанова КМУ від 18 грудня 2015 року № 1086 не містить вимоги щодо включення до реєстру нормативів розподілу коштів вимоги про укладення виключно договорів купівлі-продажу теплової енергії теплопостачальною організацією, подання Позивачем доказів правомірності укладення договорів по наданню послуг з переробки давальницької сировини (природного газу) у готову продукцію (теплову енергію) та відповідності їх вимогам чинного законодавства (згідно судових рішень у справах № 5004/579/12, № 903/754/13, № 803//1406/13-а) дійшла висновку, що такі дії Відповідача призведуть до передчасного припинення опалювального сезону і постачання гарячої води та відповідно ущемлення прав значної кількості споживачів послуг Відповідача.

При цьому, відсутність втручання виконкому Луцької міської ради може призвести до соціального вибуху споживачів, а відтак дії Відповідача містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 5 частини 2 статті 13, пункту 2 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом відмови у реалізації послуги за відсутності альтернативних джерел її придбання.

В даних рекомендаціях було запропоновано Відповідачу вжити заходів, спрямованих на запобігання порушень законодавства про захист економічної конкуренції та усунення причин, що сприяють вчиненню порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 5 частини 2 статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом врегулювання договірних відносин з Позивачем для належного надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води для споживачів м. Луцька (том 1, а. с. 51-53).

Між тим, в даних рекомендаціях також було запропоновано виконавчому комітету Луцької міської ради вжити заходів, спрямованих на запобігання порушення законодавства про захист економічної конкуренції, для належного надання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води для споживачів м. Луцька (том 1, а. с. 48-50).

Позивачем в підтвердження підставності своїх позовних вимоги було долучено до матеріалів докази проведення переддоговірної роботи на укладення договорів щодо закупівлі товарі та робіт за власні кошти, дослідивши котрі, колегія суддів звертає увагу на такі особливості даних відносин.

Згідно протоколу про проведення переговорів між сторонами щодо закупівлі товарів, робіт, послуг за власні кошти від 16 лютого 2016 року (том 1, а. с. 54-55), сторони ухвалили погодити переговорну процедуру закупівлі код 35.30.1 пара та гаряча вода, постачання пари та гарячої води (послуги з переробки давальницької сировини (природного газу) у готову продукцію (теплову енергію).

Строк поставки: березень-грудень 2016 року; кількість 207 378 Гкал.; ціна за надання послуги з переробки природного газу в 1 Гкал теплової енергії 106 грн. 36 коп. з ПДВ; загальна сума договору 22056724 грн 08 коп.

При цьому сторони виходили з того, що Відповідач для безперебійного та якісного забезпечення тепловою енергією та послугами з централізованого опалення і постачання гарячої води, споживачам 33-го та 40-го мікрорайонів міста Луцька має недостатньо теплової енергії, виробленої на власних виробничих потужностях, тому на березень-грудень 2016 року необхідно додатково закупити теплової енергії в кількості 207378 Гкал. для потреб населення, бюджетних установ, організацій та інших споживачів.

Виходячи з наявних технічних можливостей та відповідно до існуючої в м. Луцьку схеми теплопостачання єдиним субєктом господарювання, у якого можливо закупити зазначену кількість теплової енергії для подальшого її постачання споживачам 33-го та 40-го мікрорайонів міста є Позивач, який впродовж 2012 2015 років надавав послуги з переробки давальницької сировини (природного газу) у готову продукцію (теплову енергію). Не укладення договору з переробки давальницької сировини у готову продукцію призведе до припинення роботи котельні з 29 лютого 2016 року, порушення прав споживачів та законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається з матеріалів справи, листами від 24 лютого2016 року № 62 та від 25 лютого 2016 року № 67 (том 1, а.с. 56-57) Позивач попередив Відповідача про неможливість здійснення відбору газу навіть для підтримання мінімального температурного режиму теплових мереж міста для збереження їх у робочому стані та повного припинення роботи котельні у разі не врегулювання договірних відносин, оскільки відсутність давальницького договору буде кваліфікуватись як несанкціонований відбір природного газу та матиме наслідком накладення значних штрафних санкцій на Позивача, власного газу для здійснення такої господарської діяльності Позивач не має.

В свою чергу, Відповідач у відповідь на дані листи, направив на адресу Позивача листи від 25 лютого 2016 року № 879/08 та від 26 лютого2016 року № 898/08 (том 1, а. с. 58, 59), в котрих повідомив Позивача, що комітетом з конкурсних торгів погоджено переговорну процедуру закупівлі за кодом 35.30.1 пара та гаряча вода, постачання пари та гарячої води (послуги з переробки давальницької сировини (природного газу) у готову продукцію (теплову енергію). На виконання частин 3 статті 39 Закону України Про здійснення державних закупівель повідомлення про акцепт пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі розміщено на вебпорталі Уповноваженого органу. Очікувана дата оприлюднення 29 лютого 2016 року. Відносини щодо приймання-передачі природного газу будуть врегульовані з 29 лютого 2016 року у встановленому законодавством порядку. Також, Відповідач у даних листах просив не припиняти надання послуг та надало згоду на приймання природного газу з 29 лютого2016 року на умовах чинного Договору № 1.

З матеріалів справи слідує, що 10 березня 2016 року сторони підписали меморандум (том 1, а. с. 60).

Пунктом с данного Меморандуму Позивач та Відповідач погодили укладення договору по наданню послуг з переробки давальницької сировини не пізніше 11 березня 2016 року.

Позивач, 14 березня 2016 року мотивуючи настанням відповідно до положень тендерного законодавства строку укладення договору за результатами проведення переговорної процедури та неприпустимістю відтермінування його укладення, направив Відповідачу проект договору про закупівлю послуг за власні кошти з клопотанням повернути один примірник не пізніше 18 березня 2016 року.

Позивач зауважує, що інформація про застосування переговорної процедури закупівлі, обґрунтування її застосування, повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції були опубліковані в передбаченому Законом порядку (а. с. 120-122), переговорна процедура не відмінена замовником.

Водночас з описаних вище доказів вбачається, що необхідність укладення спірного договору та дотримання вимог законодавства щодо підготовки до його підписання як Позивачем так і Відповідачем не заперечується.

Оскільки, як зауважує Позивач, відповідач не повернув підписаний примірник договору, що на переконання Позивача свідчить про ухилення від укладення договору, з метою захисту, на його думку, права та порушенного інтересу, звернувся в суд з позовом до Відповідача про спонукання до його укладення.

Колегія суддів зважаючи на специфіку даних правовідносин, котрі виникли саме на підставі проведення державних закупівель, вважає за необхідне дослідити норми матеріального права спеціалізованого законодавства України, котрі направлення на врегулювання відносин, котрі виникають з приводу проведення даних переговорів та укладення договору.

День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Згідно з частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Порядок укладання договорів, що породжують господарські зобов'язання, визначений статтями 179-188 Господарського кодексу України.

Відповідно до приписів статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями; укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування; зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню; господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до частини 4 статті 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що особливості здійснення процедур закупівлі, визначених цим Законом, для юридичних осіб, які провадять діяльність в сфері забезпечення транспортування, зберігання, переробки нафти та нафтопродуктів сирих встановлюються окремими законами.

Пунктами 4, 9, 17, 18 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; замовники - органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; орган оскарження- Антимонопольний комітет України; переможець процедури закупівлі- учасник, пропозицію конкурсних торгів або цінову пропозицію якого визнано найбільш економічно вигідною та акцептовано в разі проведення торгів (конкурсних торгів), або учасник, пропозицію якого акцептовано за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом.

В силу частини п'ятої вказаної статті замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Згідно зі статтею 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону; 3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів; учасник, пропозиція конкурсних торгів якого відхилена, повідомляється про це із зазначенням аргументованих підстав протягом трьох робочих днів з дати прийняття такого рішення; інформація про відхилення пропозиції оприлюднюється відповідно до статті 10 цього Закону.

Частинами першою, другою статті 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що у день визначення переможця замовник акцептує пропозицію конкурсних торгів, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки; замовник зобов'язаний протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про визначення переможця надіслати переможцю торгів повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, а всім учасникам - письмове повідомлення про результати торгів із зазначенням найменування та місцезнаходження учасника-переможця, пропозицію конкурсних торгів якого визнано найбільш економічно вигідною за результатами оцінки; повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції обов'язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу; замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції; з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів; під час здійснення закупівель за скороченою процедурою з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції у строк не раніше ніж через п'ять днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, але не пізніше ніж через 14 днів з дня акцепту.

Статтею 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом; у разі здійснення закупівлі за рахунок коштів Державного бюджету України і місцевих бюджетів замовник має право передбачати в договорах про закупівлю здійснення попередньої оплати відповідно до вимог бюджетного законодавства; забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом; умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений у статті 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Згідно з вказаною нормою скарга до органу оскарження (яким, як зазначалося вище, відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" є Антимонопольний комітет України) подається суб'єктом оскарження в письмовій формі та повинна бути підписана особою, яка її подає, і містити таку інформацію: найменування органу оскарження; ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження, а також номер засобу зв'язку, адреса електронної пошти (у разі наявності); найменування, місцезнаходження, поштова адреса замовника, генерального замовника, рішення, дії або бездіяльність яких оскаржуються; номер оголошення про проведення процедури, яке оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, генерального замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати, дату, коли суб'єкту оскарження стало відомо про такі рішення, дії або бездіяльність; вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування. До скарги додаються документи (у разі наявності), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, генерального замовника. Подання скарги до органу оскарження не потребує попереднього звернення до замовника, генерального замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. У разі отримання замовником, генеральним замовником звернення з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі замовник, генеральний замовник має право на добровільній основі вжити належних заходів, у тому числі з призупиненням процедури закупівлі, для врегулювання питань, зазначених у зверненні. Надіслання звернення замовнику, генеральному замовнику не позбавляє особу права звернутися зі скаргою до органу оскарження. Замовник, генеральний замовник повинні повідомити всіх заінтересованих осіб про рішення, прийняті за результатами розгляду звернення, та одночасно подати для оприлюднення таке рішення разом із зверненням на веб-портал Уповноваженого органу. У разі подання скарги щодо тієї самої процедури закупівлі, якої стосується звернення, замовник, генеральний замовник повідомляють орган оскарження про вжиті за цим зверненням заходи. Скарги подаються до органу оскарження не пізніше 10 днів з дня, коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, які стосуються документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації, запиту цінових пропозицій), можуть подаватися у будь-який строк після оприлюднення оголошення про їх проведення, але не пізніше закінчення строку, встановленого для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних, цінових пропозицій). Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Зазначене кореспондується також з частиною 1 статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності", відповідно до вимог якої- дія цього Закону поширюється на суб'єктів, які є замовниками відповідно до статті 1 цього Закону та провадять діяльність, зокрема у сфері забезпечення транспортування, зберігання, переробки нафти та нафтопродуктів сирих.

Частиною 2 статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності " передбачено, що замовники здійснюють закупівлі на підставі Закону України "Про здійснення державних закупівель" з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Зважаючи на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що у разі коли на правовідносини поширюється дія Закону України "Про здійснення державних закупівель ", застосуванню підлягає спеціальний Закон, який регулює особливості здійснення саме процедур (порядку) закупівель в окремих сферах господарської діяльності.

Колегія суду дослідивши докази, наявні у матеріалах справи в контексті встановлених на момент розгляду позовної заяви обставин справи в площинні положень Закону України "Про здійснення державних закупівель", Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності", направлених на врегулювання відносин, котрі виникають саме під час реалізації майна шляхом проведення електронних торгів, зазначає таке.

З врахуванням вимог позовної заяви колегія суддів зауважує, що Позивач скористався наданим йому спеціальним законом правом на звернення до Відповідача з пропозицією укласти договір, проте не зміг реалізувати це право, оскільки не отримав відповіді.

Колегія суддів звертає увагу, що інформація про застосування переговорної процедури закупівлі, обґрунтування її застосування, повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції були опубліковані в передбаченому Законом України "Про здійснення державних закупівель" порядку (том 1, а. с. 120-122), при цьому, переговорна процедура не відмінена Позивачем.

При цьому, судовою колегією акцентується увага на тому, що необхідність укладення спірного договору та дотримання вимог законодавства щодо підготовки до його підписання як Позивачем так і Відповідачем не заперечується.

Водночас, заперечення ж Відповідача щодо ціни переробки газу, яка. на думку відіповідача повинна бути передбачена умовами договору, спростовуються статтею 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", відповідно до змісту якої: умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, інформацією про застосування переговорної процедури закупівлі, повідомленням про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 3 березня 2014 року, яка набрала законної сили 28 серпня 2014 року, визнана противною та скасована постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг від 17 січня 2014 року № 9 Про встановлення тарифів на теплову енергію ТзОВ Західна теплоенергетична група з тих підстав, зокрема, що Комісія уповноважена встановлювати ціни (тарифи) на товари, які виробляються субєктами природних монополій (у сфері теплопостачання це теплотранспортуючі організації) та не має відповідних повноважень для встановлення тарифів щодо субєктів господарювання, яким є Позивач.

З врахуванням усього вищеописаного в даній судовій постанові, судова колегія дійшла висновку, що, незважаючи уже на те, що обовязок по укладенні такого договору встановлений нормами Закону України "Про здійснення державних закупівель" в силу імперативних приписів, можливість укладення між сторонами договору про закупівлю послуг за власні кошти підтверджується рішеннями господарського суду Волинської області за позовами Відповідача про розірвання давальницького договору та про спонукання Позивача до укладення договору купівлі-продажу теплової енергії у справах № 5004/579/12, № 903/754/13 та за позовами Позивача про визнання протиправними та скасування постанов Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг від 31 травня 2013 року № 73, № 74, і протокольного рішення від 31 травня 2013 року в справі № 803/1406/13-а, які набрали законної сили.

Встановлене в даній судові постанові, на переконання колегії суддів, вказує про необхідність підписання договору за результатами переговорної процедури передбаченої Законом України Про здійснення державних закупівель, котрий, окрім іншого, зокрема, встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, відтак, колегія суддів дійшла висновку про задоволення позовних вимог та визнання договору «Про закуплю послуг за власні кошти» між Позивачем та Відповідачем укладеним в редакції доданій Позивачем до позовної заяви (та наведеній в судовому рішенні першої інстанції) разом з додатками.

Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

На підставі наведеного, беручи до уваги докази, наявні у матеріалах справи, колегія Рівненського апеляційного господарського суду вважає доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі безпідставними та необгрунтованими.

Враховуючи усе вищевказане Рівненський апеляційний господарський суд залишає рішення господарського суду Волинської області без змін, а апеляційну скаргу Відповідача без задоволення.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на відповідача згідно статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державного комунального підприємства "Луцьктепло" на рішення господарського суду Волинської області від 20.04.16 р. у справі № 903/189/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Волинської області від 20.04.16 р. у справі № 903/189/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №903/189/16 повернути господарському суду Волинської області.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.