ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2016 року Справа № 912/4368/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Вечірка І.О. (доповідач)

суддів: Кузнецова В.О., Науменка І.М.

секретар: Однорог О.В.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, директор, виписка з ЄДР № /11023 від 08.07.14;

ОСОБА_2, представник, довіреність № б/н від 02.12.15;

від відповідача: ОСОБА_3, директор,;

ОСОБА_4, представник, довіреність № б/н від 01.12.15;

від третьої особи: представник в судове засідання не з'явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Іноземного підприємства "АЙ ЕР ЕС" у формі товариства з обмеженою відповідальністю

на рішення господарського суду Кіровоградської області від 26.01.2016 року

у справі № 912/4368/15

за позовом Іноземного підприємства "АЙ ЕР ЕС" у формі товариства з обмеженою відповідальністю, с. Світловодськ Кіровоградської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельна компанія 2006", м. Кіровоград

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна будівельна компанія "Панорама", м. Світловодськ Кіровоградської області

про стягнення 559 837,45

ВСТАНОВИВ:

11.11.2015 року Іноземне підприємство "АЙ ЕР ЕС" у формі товариства з обмеженою відповідальністю звернулось до господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельна компанія 2006" про стягнення 559 837,45 грн. збитків, заподіяних у зв'язку з порушенням останнім умов договору субпідряду № 01/05 від 11.05.2011 року.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 26.01.2016 року у справі № 912/4368/15 (суддя Шевчук О.Б.) в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Не погодившись із зазначеним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Кіровоградської області від 26.01.2016 року, позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

- рішення господарського суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права;

- на думку позивача позовна вимога щодо стягнення з відповідача збитків в сумі 559 837,45 грн. ((6 235 510,80 грн. 5 529 443,50 грн.) 146 229,85 грн.), які було перераховано відповідачу цілком правомірні та обґрунтовані;

- не можна погодитись з твердженням суду відносно того, що позивачем не спростовано доводів відповідача про виконання останнім будівельних робіт та інших робіт в осях 1-3, 4-5, про що складений акт здачі-приймання виконаних робіт № 15 від 30.10.2012 року на суму 548 462,50 грн.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.02.2016 року колегією суддів у складі: головуючий суддя Вечірко І.О., судді Кощеєв І.М., Науменко І.М. апеляційну скаргу прийнято до розгляду, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 16.03.2016 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.03.2016 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 19.04.2016 року.

Розпорядженням керівника апарату суду від 19.04.2016 року призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі у зв'язку із перебуванням на лікарняному судді Кощеєва І.М.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Вечірко І.О., судді Кузнецов В.О., Науменко І.М.

Представники позивача в судовому засіданні надали пояснення в обґрунтування доводів апеляційної скарги.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу та його представники в судовому засіданні висловили заперечення проти доводів апеляційної скарги.

Третя особа наданими їй процесуальними правами не скористалась та не забезпечила явку в судове засідання свого повноважного представника, хоча про час та місце судового засідання повідомлена належним чином.

Беручи до уваги, що неявка представника третьої особи не перешкоджає перегляду справи по суті, матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутності представника третьої особи.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту зясування та доведеність всіх обставин справи, що мають значення для справи, судова колегія апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

11.11.2015 року Іноземне підприємство "АЙ ЕР ЕС" у формі товариства з обмеженою відповідальністю звернулось до господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша будівельна компанія 2006" про стягнення 559 837,45 грн. збитків (т. 1, а. с. 3-7).

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 13.11.2015 року зазначену позовну заяву прийнято до розгляду, розгляд справи призначено в судовому засіданні на 03.12.2015 року (т. 1, а. с. 1).

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 03.12.2015 року розгляд справи відкладено на 18.12.2015 року (т. 1, а. с. 102).

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 18.12.2015 року продовжено строк розгляду справи на 15 днів, відкладено розгляд справи на 12.01.2016 року (т. 1, а. с. 157).

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 12.01.2016 року відкладено розгляд справи на 21.01.2016 року (т. 1, а. с. 213).

Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 21.01.2016 року розгляд справи відкладено на 26.01.2016 року (т. 1, а. с. 233).

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 26.01.2016 року в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю (т. 1, а. с. 244-247).

Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість прийнятого місцевим господарським судом рішення від 26.01.2016 року, суд апеляційної інстанції враховує наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.08.2010 року між ТОВ "ІБК "Панорама" (надалі Замовник) та ІП "АЙ ЕР ЕС" у формі ТОВ (надалі Генеральний підрядник) було укладено Договір генпідряду № 190810 (надалі Договір генпідряду), за умовами якого Генеральний підрядник зобов'язався в межах договірної ціни виконати на власний ризик власними і залученими засобами всі передбачені замовленням роботи з будівництва 162(54)-х квартирного житлового будинку по вул. 9-го Січня, 98 в м. Світловодськ Кіровоградської області, здати в обумовлені строки об'єкт в експлуатацію Замовнику, а Замовник зобов'язався прийняти та оплатити будівельні роботи в порядку та на умовах цього Договору (т. 1, а. с. 11-17). Договірна ціна робіт, що доручена для виконання Генеральному підряднику складає 11 817 000,00 грн. (в т. ч. ПДВ 1 969 500,00 грн.). Початок виконання робіт обчислюється з дати надходження на рахунок Генерального підрядника авансових платежів, обумовлених цим Договором.

Згідно з пунктом 4.2. Договору генпідряду Замовник зобов'язався перерахувати на розрахунковий рахунок Генерального підрядника авансовий платіж у розмірі 2 227 000,00 грн., які повинні бути використані на виконання робіт відповідно до умов Договору.

Пунктом 9.1. Договору генпідряду сторони погодили, що Генеральний підрядник може залучати для виконання робіт підрядні організації і забезпечує координацію їх діяльності.

Користуючись правом, передбаченим пунктом 9.1. Договору генпідряду, ІП "АЙ ЕР ЕС" у формі ТОВ (надалі Генеральний підрядник) було укладено 11.05.2011 року з ТОВ "Перша будівельна компанія 2006" (надалі Субпідрядник) Договір субпідряду № 01/05 (надалі Договір субпідряду, т. 1, а. с. 18-21).

За умовами Договору субпідряду Субпідрядник зобов'язався в межах договірної ціни виконати на свій ризик власними і залученими силами і засобами всі передбачені замовленням роботи з будівництва 5-ти поверхового 162/54 квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями в кількості 6 офісів та 54 квартир площею 3 700,22 кв. м., який складається з 3 блок-секцій (під'їздів) та благоустрою, а Генеральний підрядник зобов'язався прийняти та оплатити будівельні роботи згідно кошторису та договірної ціни приведеного в додатку № 1, № 2 та № 3 до цього Договору та графіка платежів, викладеному в додатку № 4 до цього Договору. Субпідрядник виконує будівельні роботи за цим Договором згідно типових проектів, які розроблені Кіровоградським інститутом "Міськбудпроект" (шифр 7633) серія 87-0120/1.2 одна блок секція; 87-193/1.2 дві блок секції (пункт 1 Договору субпідряду).

Відповідно до пункту 1.5. Договору субпідряду Субпідрядник здає в обумовлені строки об'єкт в експлуатацію робочій комісії та Державній комісії в обумовлені терміни згідно графіків виконання робіт Додатків № 5, № 6, усуває на протязі гарантійного строку експлуатації об'єкту недоробки, що зумовлені неякісним виконанням робіт.

Згідно пункту 2.1. Договору субпідряду ціна договору є кінцевою та складається з 3 частин, відповідно до будівництва 3 блок-секцій, що наведено у додатках №№ 1, 2, 3 та графіка платежів, викладених в додатку № 4 до даного Договору, сумарна ціна робіт, що доручені для виконання Субпідряднику складає 11 700 000,00 грн. (у т. ч. 1 950 000,00 грн. ПДВ); сумарна вартість робіт по будівництву 1-ї блок-секції, вісь 6-7 2 924,597 тис. грн. (з ПДВ), 2-ї блок-секції, вісь 4-5 3 976,724 тис. грн. (з ПДВ), 3-ї блок-секції, вісь 1-3 4 978,679 тис. грн. (з ПДВ).

У відповідності із пунктом 3.1. Договору субпідряду початок виконання робіт визначається з дати надходження на рахунок Субпідрядника авансових платежів, обумовлених цим Договором. На початок будівництва всі будматеріали, які знаходяться на будмайданчику належать Генеральному підряднику згідно опису, який додається до Договору. Строки виконання, початок і закінчення робіт по кожній блок-секції передбачаються календарним графіком, Додатком № 5 та Додатком № 6, в яких зазначається дата початку та закінчення усіх видів робіт та дата прийняття їх Державної комісією.

Пунктом 4.2. Договору субпідряду сторони обумовили, що Генеральний підрядник перераховує на розрахунковий рахунок Субпідрядника авансовий платіж у розмірі 20 відсотків договірної ціни, що складає 2 340 000,00 грн. ОСОБА_2 перераховується Генеральним підрядником Субпідряднику після надання Субпідрядником і погодження Генеральним підрядником кошторису, укладення між Субпідрядником та Генеральним підрядником договору застави нерухомого та рухомого майна в забезпечення зобов'язань, взятих на себе Субпідрядником по даному Договору протягом 15 робочих днів.

Згідно з пунктом 20.1. Договору субпідряду цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін і діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов'язань.

Договір субпідряду та додатки №№ 1-8/1 до нього підписані сторонами та скріплені їх печатками.

Відповідно до графіка термінів виконання об'ємів будівельних робіт та здачі Держкомісії в експлуатацію по 162(54) житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями по вул. 9-го Січня в м. Світловодську Кіровоградської області, який є додатком № 6 до Договору субпідряду, датою початку робіт є 01.06.2011 року, кінцевий строк здачі вересень 2012 року (т. 1, а. с. 27).

Додатком № 4 до договору субпідряду (т. 1, а. с. 25) сторони погодили графіки платежів для оплати будівельних робіт по будівництву 1.2 та 3 блок-секцій, який додатком № 7 до Договору субпідряду (т. 1, а. с. 28), підписаним сторонами 13.03.2012 року змінено на новий додаток № 8 (т. 1, а. с. 29).

31.08.2012 року сторонами підписано додаток № 8/1 до Договору субпідряду (т. 1, а. с. 30-31), яким в черговий раз погоджено графіки платежів для оплати будівельних робіт по будівництву 1, 2 та 3 блок-секцій.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов Договору субпідряду позивачем перераховано відповідачу 6 235 510,80 грн., в тому числі авансовий платіж в сумі 2 340 000,00 грн. згідно платіжного доручення № 720 від 14.06.2011 року, а також платежі за виконані роботи згідно платіжних доручень: № 796 від 22.08.2011 року на суму 476 660,40 грн.; № 829 від 26.09.2011 року на суму 230 889,60 грн., № 837 від 04.10.2011 року на суму 87 750,00 грн., № 844 від 07.10.2011 року на суму 200 000,00 грн., № 853 від 21.10.2011 року на суму 100 000,00 грн., № 857 від 31.10.2011 року на суму 173 570,40 грн., № 885 від 28.11.2011 року на суму 300 000,00 грн., № 891 від 29.11.2011 року на суму 100 000,00 грн., № 895 від 30.11.2011 року на суму 9 430,40 грн., № 62 від 16.03.2012 року на суму 381 000,00 грн., № 982 від 19.03.2012 року на суму 360 140,00 грн., № 984 від 26.03.2012 року на суму 10 000,00 грн. № 1013 від 25.04.2012 року на суму 189 840 грн., № 1032 від 15.05.2012 року на суму 100 000,00 грн. № 1043 від 25.05.2012 року на суму 240 000,00 грн., № 1054 від 31.05.2012 року на суму 100 000,00 грн., № 1059 від 07.06.2012 року на суму 103 000,00 грн., № 1097 від 05.07.2012 року на суму 37 959,00 грн., № 1116 від 12.07.2012 року на суму 97 92505 грн., № 1127 від 19.07.2012 року на суму 25 000,00 грн., № 1153 від 01.08.2012 року на суму 50 000,00 грн., № 1203 від 03.09.2012 року на суму 15 675,34 грн., № 1205 від 04.09.2012 року на суму 306 670,00 грн., № 1219 від 12.09.2012 року на суму 200 000,00 грн.

Звертаючись із позовною заявою позивач посилався на вищезазначені обставини та на те, що відповідачем виконано, а позивачем прийнято підрядні роботи за Договором субпідряду на загальну суму 5 529 443,50 грн., що встановлено рішенням господарського суду Кіровоградської області від 25.06.2014 року у справі № 912/2198/13. Крім того, відповідно до постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.09.2014 року у справі № 912/2198/13 задоволено вимоги про стягнення боргу за актом № 8 в сумі 146 229,85 грн. Позивачем було перераховано відповідачу 6 235 510,80 грн., тоді як відповідачем виконані роботи лише на суму 5 675 673,35 грн. (5 529 443,50 грн. + 146 229,85 грн.) Різницю між перерахованою сумою (6 235 510,80 грн.) та сумою виконаних робіт (5 675 673,35 грн.) позивач вважає збитками (559 837,45 грн.), які, за твердженням позивача, мають бути стягнуті з відповідача.

Розглянувши заявлені вимоги позивача, місцевий господарський суд дійшов висновку про відмову в їх задоволенні.

Колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Спірні правовідносини виникли у зв'язку з виконанням сторонами Договору субпідряду, який за своєю правовою природою відноситься до договорів будівельного підряду.

Згідно із частиною 1 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У відповідності із частинами 1, 3 статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

В частині 1 статті 838 ЦК України встановлено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником як замовник.

Частиною 2 статті 838 ЦК України встановлено, що за невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Згідно із статтями 610, 611 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

У відповідності із статтею 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов'язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки із неможливість виконання, що випадково настала після прострочення. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитись від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

В статті 617 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або не переробної сили.

Згідно із частинами 1-3 статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

В статті 224 ГК України встановлено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов'язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі, якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

Таким чином, вимога про відшкодування збитків, завданих порушенням особою прийнятих на себе договірних зобов'язань, має бути заснована на доведеності факту такого порушення, наявності відповідних збитків, розмір яких є підтвердженням у встановленому законом порядку, а також причинно-наслідкового зв'язку між порушенням та завданими збитками. Разом із виною порушника, яка законодавчо презюмується та може бути спростована, наведені обставини становлять собою елементи складу цивільного правопорушення. У випадку доведеності наявності у діях особи всіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення, до порушника застосовується такий захід відповідальності як відшкодування збитків, в той час як відсутність будь-якого з елементів цивільного порушення у діях особи унеможливлює покладення на неї обов'язку здійснити відшкодування збитків.

Разом з тим, згідно з частинами 2, 3 статті 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. Замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виконання роботи іншій особі за рахунок підрядника.

За наведених обставин, позивач має право вимагати відшкодування збитків одночасно з відмовою від договору підряду.

Однак, як вбачається із матеріалів справи, позивач, як Генеральний підрядник за Договором субпідряду від 11.05.2011 року та Замовник по відношенню до Субпідрядника не відмовлявся від Договору субпідряду, в тому числі і у зв'язку з порушенням Субпідрядником взятих на себе зобов'язань за цим договором.

На час винесення оскаржуваного рішення Договір субпідряду є дійсним.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо не доведеності позивачем та не підтвердженням належними доказами у відповідності із статтею 33 ГПК України наявності в діях відповідача складових елементів цивільного правопорушення (наявність збитків, протиправна поведінка та причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками).

Розраховуючи розмір заподіяних збитків в сумі 559 837,45 грн., позивач стверджує, що відповідачу за виконані роботи перераховано 6 235 510,80 грн., тоді як останнім виконані роботи лише на суму 5 675 673,35 грн. (5 529 443,50 грн. + 146 229,85 грн.). При цьому, в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження того, які саме роботи були оплачені позивачем за Договором субпідряду.

Позивач в апеляційній скарзі посилався на те, що рішенням господарського суду Кіровоградської області від 07.10.2013 року у справі № 912/1063/13 і рішенням господарського суду Кіровоградської області від 25.06.2014 року у справі № 912/2198/13 встановлено, що фактично відповідачем виконано, а позивачем прийнято підрядні роботи за Договором субпідряду на загальну суму 5 529 443,50 грн. і дана обставина в силу вимог статті 35 ГПК України не підлягає доказуванню. При цьому, при розрахунку збитків позивачем не взято до уваги, те що по акту від 29.11.2012 року ним отримано від відповідача будівельні матеріали на суму 100 912,25 грн., що були придбані (та не використані) Субпідрядником за метою виконання Договору субпідряду. Дана обставина встановлена рішенням господарського суду Кіровоградської області від 07.10.2013 року у справі № 912/1063/13.

Вказавши, що відповідно до постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.09.2014 року у справі № 912/2198/13 вимоги про стягнення з позивача боргу за актом здачі-прийняття виконаних робіт № 8 в сумі 146 229,85 грн. задоволено, позивач не врахував, що вартість виконаних робіт по цьому акту складає 182 797,50 грн.

Із змісту акту здачі-приймання виконаних робіт № 15 від 30.10.2012 року на суму 548 462, 50 грн. вбачається, що відповідачем виконувались роботи за № 49 етапу згідно додатку № 8/1, вартість виконаних робіт становить 548 465,50 грн. (в т. ч. ПДВ); авансовий платіж, що вилучається з підсумку 109 692,50 грн.; слідує до перерахування 438 770,00 грн. Зазначений акт не підписаний позивачем. Позивач відмовився від підписання цього акту, що підтверджується актом від 05.11.2012 року (т. 1, а. с. 145 на звороті).

Факт виконання будівельних робіт по акту здачі-приймання виконаних робіт № 15 підтверджується іншими матеріалами справи, зокрема, актами приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року (т. 1, а. с. 111-136), протоколом вимірювання опору розтікання на основних заземлювачах і заземленнях магістралей і устаткування № 269/2 від 28.08.2012 року.

З урахуванням викладеного, позивачем не доведено заподіяння йому відповідачем збитків в загальній сумі 559 837,45 грн. Також, позивачем не доведено в чому саме полягає протиправна поведінка відповідача та не обґрунтовано причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою та завданими збитками.

Слід звернути увагу, що ІП "АЙ ЕР ЕС" у формі ТОВ зверталось до господарського суду Кіровоградської області із позовними заявами до ТОВ "Перша будівельна компанія 2006":

- про стягнення 1 234 111,30 грн. відшкодування збитків у вигляді невідпраціьованого та невикористаного відповідачем авансу. Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 07.10.2013 року у справі № 912/1063/13 в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі (т. 1, а. с. 90-93).

- про зобов'язання у строк до червня 2014 року виконати обов'язок в натурі: в межах договірної ціни та з урахуванням уже виконаних робіт на власний ризик власними і залученими засобами виконати всі передбачені замовленням роботи будівництва 5-ти поверхового 162/54 квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями у кількості 6 офісів та 54 квартир площею 3 700,22 кв. м., який складається з 3 блок-секцій (під'їздів) та благоустрою, здати у визначений термін об'єкт в експлуатацію робочій та Державній комісіям, усунути протягом гарантійного строку експлуатації об'єкту недоробки, що зумовлені виконання неякісних робіт, стягнення 605 154,40 грн. штрафу за несвоєчасне виконання робіт за договором субпідряду № 01/05 від 11.05.2011 року. ТОВ "Перша будівельна компанія 2006" звернулась до суду із зустрічним позовом про стягнення з ІП "АЙ ЕР ЕС" у формі ТОВ 694 692,50 грн. боргу за виконані роботи за договором субпідряду № 01/05 від 11.05.2011 року за актом № 8 на суму 146 230 грн., за актом № 15 на суму 548 462,50 грн. Ухвалою господарського суду Кіровоградської області від 17.02.2014 року у справі № 912/2198/13 провадження в частині вимоги про зобов'язання відповідача у строк до червня 2014 року виконати зазначений у позовній заяві обов'язок в натурі припинено у зв'язку із частковою відмовою від позову. Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 26.06.2014 року у справі № 912/2198/13 в задоволенні первісного позову відмовлено, у задоволенні зустрічного позову відмовлено. Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.09.2014 року рішення господарського суду Кіровоградської області від 26.06.2014 року в частині відмови у задоволенні зустрічного позову скасовано частково, присуджено до стягнення з ІП "АЙ ЕР ЕС" у формі ТОВ на користь ТОВ "Перша будівельна компанія 2006" 146 230,00 грн., в іншій частині рішення залишене без змін. Постановою Вищого господарського суду України від 30.10.2014 року постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.09.2014 року залишено без змін (т. 1, а. с. 94-97).

За таких умов, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини та їх правові наслідки відповідають дійсності та доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до частини 1 статті 49 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на позивача.

За наведених обставин, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Кіровоградської області від 26.01.2016 року має бути залишено без змін.

Керуючись статтями 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Іноземного підприємства "АЙ ЕР ЕС" у формі товариства з обмеженою відповідальністю залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Кіровоградської області від 26.01.2016 року у справі № 912/4368/15 залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 19.05.2016 року

Головуючий суддя І.О. Вечірко

Суддя В.О. Кузнецов

Суддя І.М. Науменко