КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"12" травня 2016 р. Справа №910/31905/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Отрюха Б.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Лук'яненко О.Л. - представник;

від відповідача: Новицький М.З. - представник

від третьої особи: Коваленко С.В. - представник

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна»

на рішення

Господарського суду м. Києва

від 22.02.2016р.

у справі № 910/31905/15 ( суддя Гумега О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватне акціонерне товариство «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України»

про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №483-р від 22.09.2015 року

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 483-р від 22.09.2015 у справі № 128-26.13/104-15.

Позовні вимоги мотивовано тим, що під час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем неповно з'ясовані обставини, які мають значення для справи, порушені та неправильно застосовані норми матеріального права, а викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи, що свідчить про наявність підстав, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання цього рішення недійсним.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 22.02.2016 року у задоволені позову відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням Господарського суду м. Києва від 22.02.2016р. у справі № 910/31905/15, Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» звернулось до суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 483-р від 22.09.2015р.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з'ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення.

Крім того, апелянт вважає, що місцевим судом порушено положення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої Розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002 р. (надалі - Методика), оскільки відповідачем неправильно визначено територіальні межі товарних ринків, на яких здійснює діяльність позивач.

Також на думку апелянта, відповідачем не доведено, що позивач встановлював ціни та умови авіаційного пального, які неможливо було б встановити за умов існування конкуренції на ринку.

Апелянт вважає, що відповідачем зроблено необгрунтований висновок про те, що позивачем до складу собівартості послуг включено курсову різницю, відсотки за валютним кредитом та заборгованість з бюджетного відшкодування ПДВ; для визначення складу собівартості послуг позивача застосовані положення Податкового кодексу України, які не стосуються питань собівартості та не були чинними на час вчинення порушень; не встановлена вартість послуг з реалізації авіаційного пального в більшості інших аеропортів України.

Апелянт звертає увагу суду на те, що місцевим судом було порушено норми процесуального права, оскільки відмовлено у витребуванні доказів, які надають інформацію про вартість палива на території України в інших аеропортах; не з'ясовано, що між позивачем та авіаперевізниками були укладені двосторонні угоди про визначення вартості пального з заправкою. Також судом відмовлено в задоволенні клопотання позивача про залучення третіх осіб - контрагентів позивача, які є покупцями авіаційного пального, однак судом самостійно залучено до участі у справі лише одного з покупців - Приватне акціонерне товариство «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України».

Крім того, апелянт зазначає, що місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що відповідач правомірно визначив монопольне (домінуюче) положення позивача на одному товарному ринку, який складається з територій двох аеропортів, однак зазначений висновок зроблений з порушенням положень норм матеріального права, а саме Методики, оскільки території МА «Харків» та МА «Одеса» є межами двох окремих товарних ринків, у зв'язку з чим позивач здійснює діяльність та двох окремих ринках. Тобто, його положення може бути визначено на двох окремих ринках.

Пунктом 6.1. Методики передбачено, що територіальні (географічні) межі ринку певного товару визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів є неможливим або недоцільним. Визначення територіальних меж товарного ринку є обов'язковим етапом визначення монопольного (домінуючого) положення особи на ринку. Апелянт зазначає, що такою мінімальною територією є «територія аеропорту, з якого здійснюється виліт повітряного судна», а отже, відповідачем під час визначення монопольного положення позивача порушено п. 6.1. Методики.

Пунктом 2 рішення Антимонопольного комітету України № 483-р встановлено, що позивач вчинив порушення, передбачене п. 1) ч. 2 ст. 13, п. 2) ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у виді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку шляхом встановлення таких цін та умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку. Апелянт вважає, що зазначені обставини є недоведеними.

Антимонопольний комітет України в оскаржуваному рішенні зазначив, що завищення вартості послуг позивачем становить щонайменше 24 відсотки встановленої ним вартості за рахунок необґрунтованого віднесення до собівартості витрат, пов'язаних з курсовою різницею, заборгованості з відшкодування ПДВ.

На думку апелянта висновок Антимонопольного комітету України про те, що позивач встановив необґрунтовано завищені ціни на послуги з реалізації авіаційного пального, оскільки відніс до собівартості послуг витрати пов'язані з курсовими різницями при погашенні валютного кредиту, заборгованістю з відшкодування ПДВ не відповідає обставинам справи.

Апелянт звертає увагу суду на те, що для обґрунтування вчинення позивачем порушення застосовано положення ст. 134, 138, 139 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла до 01.01.2015 р.), однак, дані положення не регулюють порядок визначення собівартості та не можуть бути застосовані до даних правовідносин.

Крім того, на обґрунтування висновку про завищення собівартості послуг протягом 2014 року - липня 2015 року Антимонопольним комітетом України та місцевим господарським судом застосовано ст. 134, 138, 139 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла до 01.01.2015 р.). В той же час, обґрунтовуючи наявність порушення в діях позивача в період з січня по липень 2015р., Антимонопольним комітетом України та місцевим господарським судом також застосовано вказані статті ПК України в редакції, яка діяла до 01.01.2015 р.

Апелянт зазначає, що Антимонопольним комітетом України вказано, що внаслідок такого завищення, вартість авіаційного пального в МА «Харків» та МА «Одеса» нібито є найвищою на території України. Даний висновок не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки відповідачем не проведено аналіз цін на пальне в усіх аеропортах.

Апелянт звертає увагу апеляційного суду на те, що позивачем двічі було подано клопотання про витребування доказів з метою визначення вартості послуг з реалізації авіаційного пального в інших аеропортах України. Також, з метою визначення відповідності вартості послуг позивача ринковим цінам, які існують на території України, позивачем було подано клопотання про проведення судово-товарознавчої експертизи. Зазначені докази могли підтвердити, що вартість послуг позивача відповідає вартості аналогічних послуг в інших аеропортах України. Однак місцевим господарським судом було відмовлено у задоволенні зазначених клопотань.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.03.2016 у справі № 910/31905/15 порушено апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" на рішення Господарського суду м. Києва від 22.02.2016р., справу призначено до розгляду, викликано повноважних представників сторін в судове засідання.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

22.09.2015 Антимонопольним комітетом України прийнято Рішення № 483-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 128-26.13/104-15 (Рішення АМК), яким:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (далі - ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна", позивач) із січня 2014 року по серпень 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" (п. 1 резолютивної частини Рішення АМК);

- визнано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" протягом листопада 2014 - липня 2015 року, які полягають у встановленні завищеної вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден та умов їх реалізації, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса", шляхом встановлення таких цін та умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (п. 2 резолютивної частини Рішення АМК);

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" штраф у розмірі 11519000 (одинадцять мільйонів п'ятсот дев'ятнадцять тисяч) гривень (п. 3 резолютивної частини Рішення АМК);

- зобов'язано ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом ініціювання внесення змін до договорів про надання послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у частині встановлення прозорих та прогнозованих змін вартості цих послуг (п. 4 резолютивної частини Рішення АМК);

- визнано дії ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" протягом 2014 - липня 2015 року, що полягали в наданні знижок на послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту "Одеса" окремому суб'єкту господарювання без об'єктивно виправданих на те причин, порушенням, передбаченим пунктом 2 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді застосування різних цін до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання (авіаперевізниками) без об'єктивно виправданих на те причин (п. 5 резолютивної частини Рішення АМК);

- за порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, накладено ТОВ "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" штраф у розмір 7199000 (сім мільйонів сто дев'яносто дев'ять тисяч) гривень (п. 6 резолютивної частини Рішення АМК).

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна" (позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 483-р від 22.09.2015 (оскаржуване рішення) у справі № 128-26.13/104-15.

Позивач вважає, що під час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем неповно з'ясовані обставини, які мають значення для справи, порушені та неправильно застосовані норми матеріального права, а викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи, оскільки:

1. Територіальні межі товарних ринків, на яких здійснює діяльність позивач, визначені з порушенням Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої Розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002 (надалі - Методика).

Так, позивач вважає, що відповідач під час визначення меж товарних ринків порушив п. 6.1. Методики, оскільки об'єднав території двох аеропортів, які є двома окремими ринками, в один, а це, на думку позивача, призвело до неправильного визначення мінімальної території доцільного придбання товарів та такі дії є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

2. Не доведено, що позивач встановлював ціни та умови реалізації авіаційного пального, які неможливо було б встановити за умов існування конкуренції на ринку. При цьому відповідачем:

2.1. зроблено необґрунтований висновок про те, що позивачем до складу собівартості послуг включено курсову різницю, відсотки за валютним кредитом та заборгованість з бюджетного відшкодування ПДВ.

Позивач стверджує, що зроблений відповідачем в оскаржуваному рішенні розрахунок собівартості послуг позивача є розрахунком загальних витрат господарської діяльності позивача, а не собівартості послуг, при цьому позивач звернув увагу, що відповідачем взагалі не здійснено визначення собівартості послуг з реалізації 1 тони авіаційного пального із заправкою повітряних суден. Позивач стверджує, що ним до складу собівартості послуг не включались та не могли бути включені витрати на курсові різниці відсотки за кредитами та заборгованість з відшкодування ПДВ.

Позивач вважає, що висновок щодо завищення вартості послуг позивачем шляхом віднесення до собівартості необґрунтованих витрат зроблено відповідачем внаслідок неповного з'ясування обставин справи, що є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним. Також позивач вважає, що висновок відповідача про віднесення заборгованості з ПДВ до складу собівартості не відповідає матеріалам справи, а отже відповідачем неповно з'ясовані обставини справи щодо складу собівартості послуг позивача, що є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

2.2 для визначення складу собівартості послуг позивача застосовані положення Податкового кодексу України, які не стосуються питань собівартості, зокрема, відповідачем неправильно застосовано положення ст. 134, 138, 139 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла до 01.01.2015 р.) для встановлення собівартості послуг позивача, що є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

2.3 не встановлена вартість послуг з реалізації авіаційного пального в більшості інших аеропортів України.

В оскаржуваному рішенні АМК України дійшов висновку про завищення вартості послуг позивача з реалізації однієї тони авіаційного пального із заправкою повітряних суден (без урахування ПДВ) в межах територій Міжнародного аеропорту "Харків" та Міжнародного аеропорту "Одеса" в листопаді 2014 року. Проте, позивач звертає увагу, що для порівняння в оскаржуваному рішенні наведені відомості щодо вартості авіаційного пального лише в трьох аеропортах: Міжнародного аеропорту "Чернівці", Міжнародного аеропорту "Львів", Міжнародного аеропорту "Дніпропетровськ" та не проаналізовано відомості щодо вартості пального в інших аеропортах України, що свідчить про неповне з'ясування обставин справи та внаслідок цього відповідачем зроблено необґрунтований висновок щодо завищення вартості послуг позивачем, що є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

2.4 не з'ясовано, що між позивачем та авіаперевізниками були укладені двосторонні угоди про визначення вартості пального з заправкою.

Також відповідач дійшов висновку, що позивач здійснює односторонню зміну ціни послуг шляхом направлення повідомлень авіаперевізникам факсимільним зв'язком. Однак, такі повідомлення, як вважає позивач, за своєю природою є двостороннім договором (угодою) між сторонами, яке скріплюється печаткою та підписами уповноважених представників, а отже зміна вартості послуг відбувається не в односторонньому порядку позивачем, а шляхом укладення додаткової угоди до договору. Таким чином позивач вважає, що відповідачем неповно з'ясовано обставини укладення двосторонніх угод (повідомлень) про вартість послуг позивача за договорами з авіаперевізниками, що є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

3. Позивача притягнено до відповідальності за зловживання монопольним становищем за відсутності складу порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки становище позивача на ринку визначено з порушенням Методики.

Відповідно до п. 2, 5 оскаржуваного рішення позивач вчинив порушення, передбачене п. 1, 2 ч. 2 ст. 13, п. 2 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Склад порушення, визначеного наведеними нормами, передбачає наявність правильно встановленого монопольного становища суб'єкта, якого притягнено до відповідальності.

Позивач вважає, що оскільки під час визначення монопольного становища відповідачем було порушено положення Методики, зокрема, неправильно визначено межі товарного ринку то в спірному випадку відсутній склад правопорушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, а притягнення позивача до відповідальності у вигляді штрафу за вчинення дій, які не містять складу порушення законодавства про захист економічної конкуренції, є протиправним та порушує права позивача.

Позивач просить суд визнати рішення Антимонопольного комітету України № 483-р від 22.09.2015 недійсним з огляду на наявність підстав, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання цього рішення недійсним.

Відповідач проти позову заперечує з підстав його необґрунтованості, вважає Рішення № 483-р від 22.09.2015 законним, обґрунтованим та таким, що повністю відповідає нормам матеріального та процесуального права, а твердження позивача в апеляційній скарзі не містить обґрунтування, конкретизації та належного доказування, а скарга за своєю суттю складається із загальних фраз щодо мотивів та висновків, викладених у рішенні Комітету.

Відповідач зазначає, що в апеляційній скарзі ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» посилається на порушення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика) при визначені товарних та територіальних меж ринку, однак згідно із пунктом 2.1. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антиомнопльного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (зареєстрованого в Мін'юсті 01.04.2002 за № 317/6605) (далі - Методика) встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії, зокрема як визначення товарних, територіальних, часових меж ринку, визначення бар'єрів для вступу на ринок, а також частки суб'єктів господарювання на ринку.

При цьому, слід зазначити, що пунктом 2.1. Методики передбачено саме можливість, а не обов'язковість включення зазначених вище дій при визначенні монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання.

Так, дослідження становища ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» на ринку послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден здійснювалося відповідно до Методики, з урахуванням пункту 2.2 Методики, згідно з якою етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Споживачами послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є, зокрема, суб'єкти господарювання - авіаперевізники, які здійснюють внутрішні та міжнародні авіаперевезення.

Комітетом було визначено, послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден за показниками взаємозамінності, зокрема, за подібністю призначення, споживчих властивостей та характеристик, якісних показників, подібністю фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, тощо не є взаємозамінними з іншими послугами.

ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» здійснює оптову та роздрібну реалізацію авіаційного пального із заправкою повітряних суден, що здійснюють внутрішні та міжнародні рейси, у межах територій Міжнародного аеропорту «Харків» та Міжнародного аеропорту «Одеса».

ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» здійснює діяльність з надання послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден лише у межах територій Міжнародного аеропорту «Харків» та Міжнародного аеропорту «Одеса».

Відповідно до пункту 6.1 Методики територіальні межі ринку певного товару (послуги) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої, з точки зору споживача, придбання товару (послуги) є неможливим або недоцільним.

Повітряне судно, зважаючи на технічні особливості пересування цього виду транспорту, як правило, може здійснити заправку (дозаправку) авіаційним пальним виключно у межах певного географічного простору - аеропорту, в якому воно перебуває.

За інформацією, отриманою від авіакомпаній, які є споживачами послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту «Харків» та Міжнародного аеропорту «Одеса», виконання польотів без заправки чи дозаправки в цих аеропортах є технічно можливим лише на маршрутах короткої тривалості (до 1-2 години польоту) та за умови, що повітряне судно, яке прибуло або перебуває на території відповідного аеропорту, має достатню кількість палива для здійснення наступного польоту.

Однак тривалість польотів, які здійснюються авіакомпаніями з вильотом з території Міжнародного аеропорту «Харків» чи Міжнародного аеропорту «Одеса», може бути як короткою, так і середньою чи довгою. Такі польоти потребують обов'язкової заправки чи дозаправки в Міжнародному аеропорту «Харків» чи Міжнародному аеропорту «Одеса».

При здійсненні заправки чи дозаправки літака поза межами аеропорту, з якого здійснюється виліт, авіаперевізники враховують ряд факторів, які є індивідуальними в кожному конкретному випадку, зокрема, дальність польоту, завантаженість літака, швидкість та напрямок вітру, розклад рейсів, час обслуговування повітряного судна в аеропорту, отримані часові інтервали для здійснення злету та посадки в аеропортах вильоту та прильоту (слоти), графік виконання поточного технічного обслуговування повітряного судна та ряд інших факторів.

Для здійснення заправки чи дозаправки повітряного судна в інших аеропортах України за умови, що виліт здійснюється з Міжнародного аеропорту «Харків» чи Міжнародного аеропорту «Одеса», авіакомпанії необхідно понести додаткові витрати на паливо (на переліт до іншого аеропорту), знос літака, екіпаж, навігацію, аеропортовий збір, наземний збір, витрати на технічне обслуговування.

Враховуючи зазначене, авіакомпаніям економічно невигідно здійснювати дозаправку повітряних суден в інших аеропортах при вильоті з Міжнародного аеропорту «Харків» чи Міжнародного аеропорту «Одеса».

Крім цього, заправка чи дозаправка в інших аеропортах, з яких не здійснюється виліт, суперечить умовам договору повітряного перевезення пасажирів, вказаних у квитку, оскільки вимагає здійснення додаткових посадки та зльоту не в аеропорту призначення, збільшує тривалість перельоту, що значно знижує комфорт польоту для пасажирів та знижує якість послуги, яка надається. У деяких випадках заправка чи дозаправка в інших аеропортах, з яких не здійснюється виліт, є неможливою, оскільки потребує відхилення від авіаційного маршруту, погодження нових авіаційних маршрутів та отримання нових слотів.

Відтак, споживачеві (авіаперевізнику) невигідно, а іноді навіть неможливо (залежно від типу повітряного судна, авіаційного маршруту тощо) переміщуватися з метою заправки повітряного судна в інші аеропорти України. Отже, територія, в межах якої споживач може задовольнити свій попит на певний товар, обмежена територією аеропорту, з якого здійснюється виліт повітряного судна. Враховуючи зазначене, територіальними межами ринків послуг реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден є територія Міжнародного аеропорту «Харків» та територія Міжнародного аеропорту «Одеса».

Відповідач зазначає, що послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, які не є взаємозамінними, з іншими послугами та які надаються споживачам у межах територій Міжнародного аеропорту «Харків» та Міжнародного аеропорту «Одеса» лише ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна», є ринком товару з однаковими товарними межами у визначених двох територіальних межах, на якому у визначених часових межах позивач займав монопольне (домінуюче) становище.

Відповідач вважає, що доводи апелянта про те, що Комітетом не доведено, що позивач встановлював ціни та умови реалізації авіаційного пального, які неможливо було б встановити за умов існування конкуренції на ринку спростовується наступним.

До Антимонопольного комітету України звернулося з заявою Приватне акціонерне товариство «Міжнародні авіалінії України» (далі - ПрАТ «МАУ») від 11.12.2014 № 1.19-437.

За інформацією, наданої до Комітету (лист від 09.06.2015 № 01.3.1-10/100 (інформація визначена конфіденційною), необґрунтоване зростання ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту «Харків» та Міжнародного аеропорту «Одеса» призвело або може призвести до негативних наслідків для авіакомпанії, зокрема понесення ПАТ «МАУ» додаткових витрат.

Внаслідок необґрунтованого зростання вартості послуг ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у межах територій Міжнародного аеропорту «Харків» та Міжнародного аеропорту «Одеса» за оцінками ПАТ «МАУ», авіакомпанії було завдано збитків на загальну суму 3 229 154,80 грн.

Крім того, Комітет не зобов'язаний був досліджувати вартість аналогічних послуг у всіх аеропортах України, зокрема, в тих, які фактично не використовуються авіакомпаніями з метою здійснення господарської діяльності з пасажирських та вантажних авіаперевезень.

Так, зокрема, за інформацією ТОВ «Міжнародний аеропорт «Дніпропетровськ» (лист від 04.02.2015 № 1.40/72) на території міжнародного аеропорту Дніпропетровськ у період 2013-2015 років реалізацію (поставку) авіаційного пального для повітряних суден здійснювало 3 суб'єкта господарювання. При цьому, вартість 1 тонни авіаційного пального ТОВ «Міжнародний аеропорт «Дніпропетровськ» з 27 листопада 2014 року для внутрішніх та міжнародних рейсів була встановлена на рівні 18 998,33 (без ПДВ).

Тобто, в межах територій аеропортів, де здійснюють діяльність декілька суб'єктів господарювання і у авіакомпанії є можливість вибору того чи іншого надавача послуг, вартість послуг із реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, протягом досліджуваного періоду була нижчою, ніж у ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» на ринках, де Товариство займало монопольне (домінуюче) становище.

З метою здійснення аналізу фактичних середньомісячних витрат ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» в період порушення (листопад 2014 року) на підставі документів, які підтверджують витрати ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» за період із серпня 2014 року до січня 2015 року, встановлено, що структура собівартості послуг ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» з реалізації однієї тонни авіаційного пального із заправкою повітряних суден має такий вигляд (100 відсотків):

60 відсотків - собівартість авіаційного пального;

5,7 відсотка - послуги із заправки авіаційним пальним;

0,1 відсотка - митне оформлення декларацій;

0,4 відсотка - амортизація;

7 відсотків - винагорода за авіапаливозабезпечення;

1 відсоток - орендна плата;

відсоток - витрати на заробітну плату;

відсотки - курсова різниця на закупівлю валюти;

22 відсотки - курсова різниця від перерахунку валютного кредиту;

0,6 відсотка - витрати по кредиту (відсотки);

0,2 відсотка - податки на купівлю валюти.

Структура собівартості послуг ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» з реалізації однієї тонни авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах території Міжнародного аеропорту «Одеса» суттєво не відрізняється.

Аналізом наданої ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» інформації щодо витрат, які віднесені до собівартості, встановлено наступне.

За інформацією ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна», наданою листом від 31.12.2014 № 528 на вимогу голови Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.12.2014 №02-26/1-5414 про надання обґрунтувань щодо встановленої вартості зазначених послуг на території Міжнародного аеропорту «Харків», Товариство повідомило, що стосовно міжнародних рейсів зазнає додаткових витрат з митного оформлення декларацій, наявності заборгованості з відшкодування ПДВ та поповнення обігових коштів. При цьому ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» не надало розрахунку додаткових витрат та обґрунтування їх підвищення, що спричинило значне підвищення вартості послуг для міжнародних рейсів протягом листопада 2014 року.

За інформацією ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна», наданою листом від 05.03.2015 № 70 на вимогу голови Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Комітету від 16.02.2015 № 02-26/1-624 в розрахунках фактичних витрат ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» на надання послуг заправки повітряних суден в МА «Харків» протягом листопада-грудня 2014 року та січня 2015 року закладені витати на курсову різницю на закупівлю валюти, курсову різницю від перерахунку валютного кредиту та витрати по кредиту (відсотки).

На вимоги голови Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.01.2015 № 08-03/153 та від 26.02.2015 № 08-03/433 про надання обґрунтувань щодо встановленої вартості послуг на території Міжнародного аеропорту «Одеса» ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» листом від 17.03.2015 № 77, відповідних обґрунтувань та розрахунків надано не було.

ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» у своєму листі від 20.12.2014 № 524, адресованому ПрАТ «МАУ», зазначає, що значне підвищення ціни пов'язане з додатковими витратами на оформлення та декларування міжнародних рейсів, витратами на забезпечення валютного кредиту, витратами, пов'язаними з курсовою різницею та невідшкодованим ПДВ за міжнародні рейси. Втім, економічне обґрунтування збільшення цих витрат відсутнє.

За інформацією, отриманою від ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна», облікова вартість авіаційного пального за жовтень - листопад 2014 року зменшилась з 14 693,56 грн за тонну до 13 747,73 грн за тонну, або на 6 відсотків. Але при цьому значне зменшення облікової вартості авіаційного пального не відображено в договірних відносинах зі споживачами ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» шляхом зменшення вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден.

Тобто, значне збільшення вартості цих послуг у листопаді 2014 року має бути пов'язане з іншими чинниками.

Відповідно до підпункту «б» підпункту 195.1.2 пункту 195.1 статті 195 Податкового кодексу України паливо для заправки повітряних суден, що виконують міжнародні рейси для навігаційної діяльності чи перевезення пасажирів або вантажів за плату, підлягає оподаткуванню за нульовою ставкою.

Заборгованість з відшкодування ПДВ та поповнення обігових коштів, у тому числі через отримання валютного кредиту, також не може бути віднесена до витрат, що можуть бути включені до собівартості, з огляду на наступне.

Згідно з Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 № 318, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 19.01.2000 за № 27/4248, собівартість реалізованої продукції (робіт, послуг) складається з виробничої собівартості продукції (робіт, послуг), яка була реалізована протягом звітного періоду, нерозподілених постійних загальновиробничих витрат та наднормативних виробничих витрат.

Згідно з підпунктом 134.1.1 пункту 134.1 статті 134 Податкового кодексу України об'єктом оподаткування є, зокрема, прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом зменшення суми доходів звітного періоду, визначених згідно зі статтями 135 - 137 цього Кодексу, на собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг та суму інших витрат звітного податкового періоду, визначених згідно зі статтями 138 - 143 цього Кодексу, з урахуванням правил, встановлених статтею 152 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 138.1 статті 138 Податкового кодексу України витрати, що враховуються при обчисленні об'єкта оподаткування, складаються із: витрат операційної діяльності, які визначаються згідно з пунктами 138.4, 138.6 - 138.9, підпунктами 138.10.2 - 138.10.4 пункту 138.10, пунктом 138.11 цієї статті; інших витрат, визначених згідно з пунктом 138.5, підпунктами 138.10.5, 138.10.6 пункту 138.10, пунктами 138.11, 138.12 цієї статті, пунктом 140.1 статті 140 і статтею 141 цього Кодексу, крім витрат, визначених у пунктах 138.3 цієї статті та у статті 139 цього Кодексу.

Згідно з підпунктами 139.1.2, 139.1.4, 139.1.5 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України до витрат, що не включаються при визначенні оподатковуваного прибутку, відносяться, зокрема: платежі платника податку в сумі вартості товару на користь комітента, принципала, тощо за договорами комісії, агентськими договорами та іншими аналогічними договорами, перераховані платником податків на виконання цих договорів; витрати на погашення основної суми отриманих позик (кредитів); суми податку на додану вартість.

Відповідач зазначає, що з листопада 2014 року закупівля палива здійснюється ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» за національну валюту, тобто витрати, пов'язані з валютними операціями у ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» відсутні.

Враховуючи наведене, завищення вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту «Харків» та Міжнародного аеропорту «Одеса» становить щонайменше 24 відсотки встановленої ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» вартості за рахунок необгрунтованого віднесення до собівартості витрат, пов'язаних з курсовою різницею, заборгованості з відшкодування ПДВ наявності обігових коштів.

Крім цього, за умов існування значної конкуренції на відповідному ринку, суб'єкти господарювання не можуть значною мірою підвищувати ціну на кінцевий товар у зв'язку зі збільшенням ризиків господарської діяльності, зокрема валютних коливань, оскільки існує велика вірогідність того, що при значному підвищенні ціни на товар вони втратять частину покупців та свої позиції на відповідному ринку. На конкурентних ринках, для мінімізації валютних ризиків суб'єктами господарювання застосовуються механізми хеджування валютних витрат, зокрема за допомогою фючерсних контрактів.

Тобто за умов існування значної конкуренції на ринку, ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна» не мало б можливості відносити витрати, пов'язані із ризиками господарської діяльності, до собівартості послуг з реалізації авіаційного пального для заправки повітряних суден.

Відповідач дійшов висновку, що зростання вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден на території Міжнародного аеропорту «Харків» та Міжнародного аеропорту «Одеса», починаючи з листопада 2014 року є економічно необгрунтованим.

Під час розгляду справи представником позивача було заявлено клопотання про призначення судово-економічної експертизи, в обґрунтування якого позивач посилається на те, що його діяльність протягом 2014 року була збитковою. За результатами 2014 року Позивачем отримано збиток в розмірі 18,96 млн. грн.

Представник позивача звертає увагу суду на те, що позивач не отримував доходів від своєї діяльності, що підтверджує необґрунтованість висновку про встановлення ним завищених цін.

Окремо позивач звертає увагу суду на те, що як відповідачем, так і судом першої інстанції не досліджено економічні причини, які впливали на формування вартості послуг позивача та на які посилався позивач. Такими причинами, зокрема, є структура вартості палива, значне коливання курсу іноземної валюти, за яку було придбано паливо, вартість митного оформлення товарів, вартість податків, які були сплачені під час митного оформлення товарів та ін.

Окрім того, відповідно до ст. 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення» на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін, суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін встановлюються вільні ціни.

На послуги з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден не вставлено державні регульовані ціни, а отже позивач вважає, що мав право встановлювати в договорах з авіаперевізниками вільні ціни відповідно до домовленостей сторін.

Позивач вважає, що рішення суду першої інстанції прямо суперечить рішенню АМКУ та не містить досліджень економічних причин визначення вартості послуг, відповідності цін позивача вимогам Закону України «Про ціни і ціноутворення». Для вирішення питання щодо формування вартості та економічних факторів, які впливають на формування вартості послуг потребні спеціальні знання в сфері економіки.

Представники відповідача та третьої особи заперечували проти призначення судової експертизи та зазначили, що місцевий суд, відхиляючи подані позивачем клопотання про призначення судової експертизи, дійшов обґрунтованого висновку, що поставлені позивачем питання не потребують спеціальних знань, а місцевим судом враховано, що відповідно до положень пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідач вважає, що місцевий суд перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 128-26.13/104-15 та повноту їх встановлення, дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи № 128-26.13/104-15, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Відповідно до частини 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно із положеннями статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Як зазначено в листі № 01-8/2651 від 27.11.2006 Вищого господарського суду України "Про деякі питання призначення судових експертиз", судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть змінити інші засоби доказування. Аналогічні за змістом положення містить частина 2 пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012.

Відповідно до частини 2 статті 41 Господарського процесуального кодексу України сторонам було надано право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом.

За змістом пункту 5 постанови № 4 від 23.03.2012 Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. У вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід: визначитися з конкретною установою або конкретним експертом, якими проводитиметься експертиза. З цією метою господарський суд, зокрема, витребує у сторін пропозиції стосовно таких установ та/або судових експертів, у тому числі тих, які не є працівниками зазначених установ. Господарський суд не зв'язаний цими пропозиціями, але може враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення судової експертизи; визначити об'єкти, що підлягають експертному дослідженню; максимально конкретно визначити питання, які мають бути роз'ясненні судовим експертом, та сформулювати їх у логічній послідовності.

Відповідно до частини 3 статті 41 Господарського процесуального кодексу України проведення судової експертизи має бути доручено державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Пунктом 1.5. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджено наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (із змінами та доповненнями) зареєстровано в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 за № 705/3145 встановлено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в установі за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін та заперечення відповідача та третьої особи, дослідивши матеріали справи, приймаючи до уваги предмет та підстави позовних вимог, виходячи з того, що при розгляді справи № 910/31905/15 виникла необхідність визначення розміру складу та структури ціни послуг ТОВ «Лукойл Україна» з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден, а також необхідність визначення розміру прибутку та торговельної націнки встановлених позивачем під час формування ціни послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах Міжнародного аеропорту «Харків» та Міжнародного аеропорту «Одеса» з листопада 2014 року до липня 2015 року, що потребує спеціальних знань, з метою повного об'єктивного розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення у даній справі судової економічної експертизи, проведення якої необхідно доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Керуючись ст.ст. 41, 79, 86, 99 Господарського процесуального кодексу України, -

УХВАЛИВ:

Призначити у справі № 910/31905/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватне акціонерне товариство "Авіакомпанія "Міжнародні Авіалінії України" про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України №483-р від 22.09.2015 року судову економічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні запитання:

1. Чи відповідає формування Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна» вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у період з листопада 2014 року по липень 2015 року в межах територій Міжнародного аеропорту «Харків» та Міжнародного аеропорту «Одеса» вимогам Закону України «Про ціни і ціноутворення», Господарського кодексу України щодо ціноутворення?».

2. Чи було зумовлене економічними причинами (стрімка девальвація гривні, що призвело до збільшення собівартості в гривневому еквіваленті; значні коливання курсу гривні до іноземних валют (долар США та євро), що призвело до значного збільшення вартості пального, мита, акцизного збору та інших платежів в гривневому еквіваленті; зміни ставок обов'язкових платежів, які сплачувались ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна» під час розмитнення палива для повітряних суден для ввезення в Україну; зільшення вартості авіаційного пального, яке імпортується ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна» та інші причини) встановлення Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна» вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден у період з листопада 2014 року по липень 2015 року в межах територій Міжнародного аеропорту «Харків» та Міжнародного аеропорту «Одеса»? Якщо так, то якими?».

3. Який склад і структура ціни послуг ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна» з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах Міжнародного аеропорту «Харків» та Міжнародного аеропорту «Одеса», що встановлювалися товариством з листопада 2014 року до липня 2015 року для реалізації Авіакомпанії МАУ?

4. Який розмір (у відсоткову значенні) прибутку та торговельної націнки (в разі її наявності) встановлювався ТОВ «ЛУКОЙЛ Авіейшен Україна» при формуванні ціни послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах Міжнародного аеропорту «Харків» та Міжнародного аеропорту «Одеса» з листопада 2014 року до липня 2015 року при реалізації Авіакомпанії МАУ?

5. Що спричиняло підвищення вартості послуг з реалізації авіаційного пального із заправкою повітряних суден в межах Міжнародного аеропорту «Харків» та Міжнародного аеропорту «Одеса» з листопада 2014 року до липня 2015 року при реалізації Авіакомпанії МАУ?

Проведення експертизи доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Попередити експертів про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України.

Зобов'язати учасників судового процесу - на вимогу експерта надати останньому всі документи та матеріали, необхідні для проведення експертизи, забезпечувати доступ експертів до об'єктів обстеження.

В розпорядження експертизи надати матеріали справи № 910/31905/15.

Витрати по проведенню експертизи покласти на Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛУКОЙЛ Авіейшн Україна" з наступним віднесенням витрат на винну сторону відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України та одночасно попередити про те, що у випадку не оплати зазначених витрат, справа буде повернута до Київського апеляційного господарського суду і розглянута за наявними у справі матеріалами.

У зв'язку з призначенням будівельно-технічної експертизи, зупинити апеляційне провадження у справі № 910/31905/15 до отримання висновку експерта.

Ухвалу надіслати сторонам по справі та Київському науково - дослідному інституту судових експертиз.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б. Михальська

Б.В. Отрюх