ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"12" травня 2016 р. Справа № 924/884/15

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладюка Ю.В., розглянувши матеріали справи

за позовом Шепетівської міської ради, м. Шепетівка, Хмельницької області

до товариства з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест", м. Шепетівка, Хмельницької області

про розірвання концесійного договору

представники сторін:

позивача: ОСОБА_1 за довіреністю №01-09/21 від 06.01.15р.

ОСОБА_2 за довіреністю

відповідача: ОСОБА_3 за довіреністю №928 від 01.09.15р.

з перервою в судовому засіданні

встановив:

Позивач звернувся із позовом до суду в якому просить розірвати концесійний договір від 02.12.11р., укладений між Шепетівською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест", посвідчений приватним нотаріусом Шепетівського міського нотаріального округу ОСОБА_4, зареєстрований в реєстрі №5076.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що відповідачем не виконано істотні умови договору, зокрема щодо своєчасної сплати концесійних платежів, обов'язку страхування майна переданого у концесію, проведення модернізації котельні.

Письмовими поясненнями від 30 червня 2015 року позивач наводить, що згідно рішення Шепетівської міської ради повноваженнями контролю за виконанням концесійного договору зі сторони концесієдавця наділена комісія.

Пунктом 4 договору обумовлено, що концесієдавець має право здійснювати контроль за дотриманням концесіонером умов договору. 03.02.2015 року головою комісії на адресу відповідача направлено лист з пропозицією надати інформацію за переліком щодо виконання умов договору, в тому числі щодо проведення поліпшень обєкта. Надана відповідь не містила інформації про проведення модернізації котельні по пров. Короленка, 1 а.

27 квітня 2015 року проведено засідання комісії відносно розгляду питання про стан виконання відповідачем умов договору. На засіданні голова комісії навів, що модернізації котельні, всупереч зобовязанням відповідач не провів.

Несвоєчасна сплата концесійних внесків підтверджується довідкою фінансового управління виконкому міської ради від 26 червня 2015 року і виписками по рахунку за 2014 рік.

Порушення відповідачем вимог договору щодо страхування отриманого майна підтверджується тим, що в 2013 2015 роках жодних погоджень щодо вибору страхової компанії відповідач не провів.

В поясненнях від 18.08.15 року позивач стверджує порушення строків та розмірів оплат по договору спричинило порушення фінансування бюджетної сфери: освіти, культури, державного управління. Міський бюджет недоотримав кошти, на які місцева рада розраховувала, укладаючи договір.

У договорі обумовлено, що поліпшення, відповідно до договору полягають у заміні обладнання у складі концесії на нове. Право власності на старе обладнання та встановлене нове належить територіальній громаді.

Тому, невиконання відповідачем обовязку щодо модернізації спричинило позивачу шкоду у вигляді упущеної вигоди, в розмірі вартості інвестиції на модернізацію, що з урахуванням суми інвестицій є істотним порушенням.

У поясненні від 28.09.15р. позивач зазначає, що договором визначено порядок, строки та розмір капіталовкладень конкретного об'єкта (котельні), а не всього цілісного майнового комплексу, переданого в концесію. Зауважує, що відповідач не здійснив модернізацію котельні у строк, встановлений договором, не розробив кошторис на здійснення такої модернізації та не подав для погодження міській раді. Звертає увагу, що підприємство не зверталось до позивача із пропозицією про внесення змін до п.8 концесійного договору. Зауважує, що наданими відповідачем копіями договорів страхування від вогневих ризиків і ризиків стихійних явищ №03-13-10-ВС та №03-13-11-МС від 20.03.13р. відповідно до яких здійснене страхування майна, яке належить ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" на праві договорів фінансового лізингу і вигодонабувачем за яким, відповідно до п.1.6 договорів є ТОВ "Лізингова компанія "Матриця", а не як передбачено п.30 концесійного договору - Шепетівська міська рада. Позивач вважає, що даними договорами підтверджується порушення відповідачем п.30. концесійного договору, згідно з яким відповідач зобов'язався застрахувати майно, отримане в концесію, а натомість застрахував майнові інтереси, пов'язані з володінням, користуванням та розпорядженням застрахованим майном, непередбаченими збитками від підприємницької діяльності. Вигодонабувачем при цьому визначено ТОВ "Шепетівка Енергоінвест", а не Шепетівську міську раду, як передбачено п.30 договору.

В поясненнях від 10 травня 2016 року позивач наводить, що при формуванні бюджету міста на 2014 рік радою до розділу доходів планувалися надходження від сплати концесіонером платежів за строками, обумовленими концесійним договором з урахуванням інфляційних індексів.

Порушення строків та розмірів сплати платежів відповідачем спричинило порушення фінансування бюджетної сфери. Бюджет недоотримав кошти, на які міська рада розраховувала укладаючи договір. Зокрема, вартість очікуваних інвестицій за договором більш ніж в 30 разів перевищує вартість котельні, в яку ці інвестиції повинні бути вкладені. Відповідач не тільки не провів модернізації котельні у строк, визначений договором, ним навіть не розроблено кошторису на здійснення такої модернізації, що є обовязковим за п. 8 договору.

За таких обставин невиконання обовязку щодо модернізації котельні спричинило шкоду позивачу у вигляду упущеної вигоди в розмірі вартості інвестиції 10 500 000 грн.

В справі є копії робочого проекту „Технічне переоснащення котельні з заміною газових пальників на котлі КВГ 6,5 ст. 3 по провулку Короленка, 1а в м. Шепетівка Даним проектом передбачено заміну трьох подових пальників на три пальники „Вaltur 250 МС тепловою потужністю 2, 5 МВт кожен та встановлення технологічного лічильника газу ЛГ-К-150 ОСОБА_5 цьому, в справі наявна лише проектна частина Робочого проекту, кошторис відсутній.

Робочий проект не може слугувати доказом виконання відповідачем п. 8 концесійного договору, оскільки: концесійним договором чітко обумовлено строк проведення модернізації котельні (2012 2014 роки). Проект розроблено в липні 2015 року після спливу строку; модернізація можлива лише за умови попереднього затвердження концесієдавцем кошторису. Проте, останнього до теперішнього часу міській раді не подано.

Про невиконання обовязку по модернізації свідчить також лист ОДПІ від 11.03.15 року, де вказано придбані відповідачем основні засоби. Зокрема, вказані у листі основні засоби не відносяться до проведення модернізації цілісного майнового комплексу і тим більше котельні по пров. Короленка. 1а.

З матеріалів по справі вбачається, що між ТОВ „Лізингова компанія „Матриця та відповідачем укладено договір фінансового лізингу за яким ТОВ „Матриця зобовязана придбати у ТОВ „Адакор та передати відповідачу в платне користування 15 насосних агрегатів, 11 шаф і котел. В справі наявна лише інформація про укладення та копія договору, проте жодного доказу про встановлення зазначених агрегатів на обєктах концесії у справі відсутні.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та наполягав на їх задоволенні.

Відповідач у відзиві на позов та його представник в судовому засідання проти позову заперечують. Зазначають, що п.8 договору, поряд з іншими зобовязаннями, передбачено обов'язок відповідача виконати перелік робіт за рахунок власних інвестицій орієнтовно з обсягами фінансування у розмірі 10 500 000грн. для поліпшення переданих у концесію будівель, споруд і обладнання згідно кошторису, заплановано здійснити модернізацію котельні за адресою: пров. Короленка, 1-А, у м. Шепетівці. Зауважують, що відповідач запропонував внести зміни до п.8 концесійного договору шляхом укладання додаткових угод та направив на адресу позивача проекти додаткових угод які залишені позивачем без розгляду. Повідомляє, що міською радою було відмовлено у погоджені інвестиційної програми. Наголошує, що відповідачем за період з 01.06.12р. по 31.05.15р. проінвестовано близько 8 331 874,40грн. Крім того, вказує, що модернізація об'єктів концесії продовжується, значну частину основних засобів буде введено в експлуатацію перед початком опалювального сезону 2015-2016р.р. Щодо несвоєчасності сплати концесійних платежів відповідач зазначає, що у 2014 році відбувалась часткова затримка їх сплати у зв'язку із достроковим розірванням 29.04.14р. Концесійного договору, об'єктом концесії за яким був цілісний майновий комплекс Шепетівське комунальне підприємство каналізаційно - водопровідного господарства. Звертає увагу суду, що з початку 2015 р., концесійні платежі відповідачем сплачуються не лише своєчасно а й з переплатою, тобто на дату розгляду справи у підприємства відсутня заборгованість по сплаті концесійних платежів.

Зауважує, що відповідачем на виконання п.30 договору здійснено страхування отриманого в концесію майна, зокрема із ПАТ "Страхова компанія "Планета" 01.10.14р. укладено договір добровільного страхування фінансового ризику та майна юридичних осіб за яким страхова сума застрахованого майна становить 6750300грн. Також укладено договори з СК „Скіфія.

Доводи позивача про нездійснення перерахунку тарифів за послуги з централізованого опалення також є безпідставними, оскільки за рішенням виконкому Шепетівської міської ради від 31.03.2015 року (про припинення опалювального сезону з 1 квітня 2014 року) відповідач провів відповідні розрахунки з підстав надання послуг не у повному обсязі. Сума перерахунку дорівнює 633 024 грн.

13 лютого 2015 року Рішенням Адміністративної колегії ХОТВ Антимонопольного комітету на відповідача накладено штрафні санкції. Даним рішенням наведено, що відповідач самостійно припинив порушення законодавства, здійснивши перерахунок.

Перерахунок, як вказує відповідач здійснено ним не за результатами звернення позивача, а згідно закону.

У відзиві від 18 серпня 2015 року відповідач наводить, що на виконання договору концесії, останній уклав договір на виготовлення проектно - кошторисної документації по технічному переоснащенню котла котельні по пров. Короленка, 1А. ПВКФ „Фіалка виготовлено зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, робочий проект газопостачання.

У відзиві від 1 вересня 2015 року відповідач стверджує, що 5 березня 2012 року відповідач уклав договір, в силу якого здійснено діагностику корозійного стану магістральних трубопроводів теплових мереж. На момент укладеного договору концесії сторони не врахували зносу теплових мереж міста, модернізацію яких неможливо здійснити без діагностики. Дане також вплинуло на строки виконання договору.

На виконання договору концесії відповідачем проведено ремонт теплових мереж на дільниці № 1, а також модернізацію насосних агрегатів у котельні.

Майно, яке придбав відповідач на виконання умов договору концесії належить йому на праві власності та може переходити у власність територіальної громади після закінчення строку дії договору.

Законом України „Про концесії встановлено - майно отримане концесіонером за договором концесії страхується концесіонером на користь того учасника, який несе ризик випадкової загибелі речі. У даному випадку, за договором страхування від 1 жовтня 2014 року майно застраховане саме так як вимагає закон. Отже доводи позивача щодо порушення умов договору про особу, на користь якої застраховано майно є безпідставними.

В поясненнях від 26 квітня 2016 відповідач, пославшись на висновки ВГС України у даній справі, зазначив про передчасність подання даного позову, оскільки позивачем не доведено істотність порушення договору. Зокрема, по концесійних оплатах немає заборгованості, а існує переплата. По модернізації обєктів концесії позивач не врахував факту зносу тепломереж міста і проведену у звязку з цим роботу відповідача. Не прийнято до уваги і те, що позивач міг розраховувати на передачу модернізованої котельні не раніше повернення майна з концесії у 2023 році.

Вищеназване свідчить про необхідність належної оцінки істотності допущених відповідачем порушень умов договору.

У поясненнях від 12 травня 2016 року відповідач наводить данні про внесення капіталовкладень відповідача у обєкти концесії по довідці від 07.10.15. Зокрема:

- загальна сума капіталовкладень у котельню по вул. Ватутіна, 26 дорівнює 26 061, 95 грн.;

- загальна суму капіталовкладень у котельню по вул. Залізнична, 77 462 575, 86 грн.;

- по вул. Шешукова, 8б 850 555, 98 грн.;

- по вул. К. Маркса, 30 137 430, 78 грн.;

- по вул. Гагаріна, 9 897, 01 грн.;

- по вул. Радищева, 2 284 999, 84 грн.;

- по вул. Червона, 1 67950, 47 грн.;

- по проспекту. Миру, 38 1 882 160, 80 грн.;

- по пров. Короленка, 1а - 828 603, 15 грн.;

- по пров. К. Маркса, 54 111 207, 40 грн.;

- по вул. К. Маркса, 87 188 859, 63 грн.;

- по вул. Судилківська, 100 62 775 грн.;

- по вул. Ватутіна, 61 923 643, 14 грн.;

- по вул. Старокостянтинівське Шосе, 16 102 367, 39 грн.;

- по вул. Старокостянтинівське Шосе, 28 та 36 - 91 905, 20 грн. і 17 203 грн., 5818 грн.

Розглядом матеріалів справи встановлено.

Відповідно рішення Шепетівської міської ради № 17 від 09.08.2011 року затверджено склад комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію обєктів централізованого водо теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності.

В силу рішення міської ради № 23 від 25 жовтня 2011 року роботу комісії продовжено на строк дії концесійних договорів, на неї покладено повноваження з контролю за виконанням концесійних договорів.

02.12.2011р. між Шепетівською міською радою (концесієдавець) та ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" (концесіонер) укладено концесійний договір відповідно до п.1 якого концесієдавець надає на 12 років концесіонеру право істотно поліпшити та здійснювати управління (експлуатацію) об'єкта концесії з метою задоволення громадських потреб у сфері теплопостачання за умови сплати концесійних платежів та виконання інших умов цього договору. Об'єктом концесії за даним договором є цілісний майновий комплекс "Шепетівське підприємство теплових мереж", юридична адреса якого м. Шепетівка Хмельницька обл., провулок Короленка, 1-а. Перелік майна, що входить до складу цілісного майнового комплексу (склад об'єкту концесії) визначений на підставі даних інвентаризації майна та викладений у додатку №1 до даного договору, який є невід'ємною частиною цього договору.

Відповідно до п.4 договору концесієдавець крім іншого має право вимагати дострокового розірвання цього договору у разі порушення концесіонером його умов та відшкодування збитків, завданих концесієдавцю внаслідок невиконання умов договору.

Концесіонер зобов'язаний виконувати перелік робіт за рахунок власних інвестицій 10 500 000грн., необхідних для поліпшення переданих у концесію будівель, споруд та обладнання згідно кошторису, за умови попереднього затвердження концесієдавцем відповідного кошторису: модернізація котельні за адресою Хмельницька область, м. Шепетівка, пров. Короленка, 1а, термін виконання робіт 2012-2014р.р. (п.8 договору).

Згідно п.10 концесіонер в установленому порядку робить перший внесок за надання об'єкта в концесію на рахунок №0006 ГУДКУ протягом 10 робочих днів з дня підписання акту приймання - передачі об'єкту концесії. Наступні концесійні платежі з розрахунку 40 083,60грн. за місяць вносяться щоквартально незалежно від наслідків господарської діяльності до 25 числа місяця наступного за звітним кварталом.

Сторони передбачили, що ризик випадкової загибелі або пошкодження об'єкта концесії несе концесіонер. Майно отримане концесіонером або створене відповідно до умов цього договору, страхується концесіонером на користь концесієдавця. Страхова компанія обирається концесіонером та погоджується з концесієдавцем. Концесіонер зобов'язаний протягом трьох місяців після отримання об'єкта у концесію укласти угоду про його страхування у разі настання страхових випадків, пов'язаних із пошкодженням чи знищенням об'єкту. (п.29-31 договору).

Згідно п.44 договору на вимогу однієї із сторін цей договір може бути розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав передбачених законодавством України.

Договір посвідчено приватним нотаріусом Шепетівського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстровано в реєстрі за №5076, і підписано обома сторонами.

23.05.12р. Шепетівською міською радою по акту приймання - передачі цілісного майнового комплексу передано у концесію відповідачу цілісний майновий комплекс - Шепетівське підприємство теплових мереж.

Акт підписаний обома сторонами та скріплений їх ппечатками.

11.12.12р. між ПАТ "Страхова компанія "Скіфія" (страховик) та ТОВ "Шепетівкка Енергоінвест" (страхувальник) укладено договір добровільного страхування майна №12-12-08-МС предметом якого є добровільне страхування майна страхувальника на умовах Правил добровільного страхування майна, об'єктом страхування є майнові інтереси страхувальника, що не суперечать чинному законодавству України, пов'язані з володінням, користуванням та розпорядженням застрахованим майном вказаним у додатку №1 до договору. Право на розпорядження, володіння та користування майном підтверджується договором концесії від 02.12.11р. укладеним між страхувальником та Шепетівською міською радою. Вигодонабувач за договором Шепетівська міська рада. (п.п.1.6).

11.12.2013р. між ПАТ "Страхова компанія "Скіфія" (страховик) та ТОВ "Шепетівкка Енергоінвест" (страхувальник) укладено договір добровільного страхування від вогневих ризиків і ризиків стихійних явищ №12-12-07-ВС предметом якого є добровільне страхування майна страхувальника на умовах Правил добровільного страхування майна, об'єктом страхування є майнові інтереси страхувальника, що не суперечать чинному законодавству України, пов'язані з володінням, користуванням та розпорядженням застрахованим майном вказаним у додатку №1 до договору. Право на розпорядження, володіння та користування майном підтверджується договором концесії від 02.12.11р. укладеним між страхувальником та Шепетівською міською радою. Вигодонабувач за договором Шепетівська міська рада. (п.п.1.6).

20.03.13р. між ПАТ "Страхова компанія "Скіфія" (страховик) та ТОВ "Шепетівкка Енергоінвест" (страхувальник) укладено договір добровільного страхування від вогневих ризиків і ризиків стихійних явищ №03-13-11-МС предметом якого є добровільне страхування майна страхувальника на умовах Правил добровільного страхування майна, об'єктом страхування є майнові інтереси страхувальника, що не суперечать чинному законодавству України, пов'язані з володінням, користуванням та розпорядженням застрахованим майном вказаним у додатку №1 до договору. Право на розпорядження, володіння та користування майном підтверджується договором фінансового лізингу №1/09/12 від 04.09.12р. укладеним між страхувальником та ТОВ "Лізингова компанія "Матриця". Вигодонабувач за договором ТОВ "Лізингова компанія "Матриця". (п.п.1.6).

10.12.2013р. між ПАТ "Страхова компанія "Скіфія" (страховик) та ТОВ "Шепетівкка Енергоінвест" (страхувальник) укладено договір добровільного страхування майна №12-13-14-МС предметом якого є добровільне страхування майна страхувальника на умовах Правил добровільного страхування майна, об'єктом страхування є майнові інтереси страхувальника, що не суперечать чинному законодавству України, пов'язані з володінням, користуванням та розпорядженням застрахованим майном вказаним у додатку №1 до договору. Право на розпорядження, володіння та користування майном підтверджується договором концесії від 02.12.11р. укладеним між страхувальником та Шепетівською міською радою. Вигодонабувач за договором Шепетівська міська рада. (п.п.1.6).

10.12.2013р. між ПАТ "Страхова компанія "Скіфія" (страховик) та ТОВ "Шепетівкка Енергоінвест" (страхувальник) укладено договір добровільного страхування від вогневих ризиків і ризиків стихійних явищ №12-13-13-ВС предметом якого є добровільне страхування майна страхувальника на умовах Правил добровільного страхування майна, об'єктом страхування є майнові інтереси страхувальника, що не суперечать чинному законодавству України, пов'язані з володінням, користуванням та розпорядженням застрахованим майном вказаним у додатку №1 до договору. Право на розпорядження, володіння та користування майном підтверджується договором концесії від 02.12.11р. укладеним між страхувальником та Шепетівською міською радою. Вигодонабувач за договором Шепетівська міська рада. (п.п.1.6).

В силу рішення Шепетівської міської ради № 11 від 4 вересня 2014 року відповідачу погоджено передачу Шепетівській ЦРЛ прав, що випливають з концесійного договору на котельню, розташовану по вул. Котика, 83.

01.10.2014р. між ПАТ "Страхова компанія "Планета" (страховик) та ТОВ "Шепетівкка Енергоінвест" (страхувальник) укладено договір добровільного страхування фінансового ризику та майна юридичних осіб №10011014 м, вс, фр предметом якого є страхування майнових інтересів страхувальника, що не суперечать чинному законодавству України, пов'язані з:

володінням, користуванням та розпорядженням застрахованим майном зазначеним у додатку №1 до договору, яке знаходиться в м. Шепетівка;

непередбаченими збитками, яких він зазнав при здійсненні підприємницької діяльності (витратами, що виникли внаслідок перерви у виробництві через пошкодження, знищення майна, заявленого на страхування та були викликані страховим випадком).

Дата закінчення дії договору 30.09.15р.

Відповідачем надано до матеріалів справи лист від 23.12.13р. (вих.№3523) до позивача із проханням про надання дозволу на проведення реконструкції наступних об'єктів: котельня по пр. Миру 38а, котельня по вул. Червона, 1, котельня по вул. Ватутіна, 61а, котельня по вул. Радіщева, 2, котельня по вул. Шешукова, 8б, котельня по вул. Гагаріна, 9, котельня по вул. Старокостянтинівське шосе, 23; рішення Шепетівської міської ради № 8 від 3 лютого 2014 року, яким вирішено надати дозвіл відповідачу на проведення реконструкції котелень за вказаними у листі адресами

Крім того, він додав лист від 18 грудня 2012 року № 741, де вказано, що відповідачем здійснено технічний аудит переданих в концесію обєктів та обладнання, визначено перелік обєктів, які потребували негайного проведення як ремонтних робіт так і повної заміни. У 2012 році концесіонером виконано роботи, термін виконання і обсяги фінансування яких не співпали з зазначеними у п. 8 договору концесії. Тому відповідач звертається з проханням розглянути питання внесення змін до п. 8 договору. (надано в якості доказу направлення виписку з списку на відправку вихідної кореспонденції з штампом пошти). (стр. 121, том 1).

Позивачем додано довідку виконкому міської ради від 14.09.2015 року, де зазначено, що в період з 18 грудня 2012 року по 31 січня 2013 року лист відповідача (вих. 741 від 18.12.2012 року) не зареєстрований.

3 лютого 2015 року виконком Шепетівської міськради звернувся листом до відповідача № 01-4 / 206, де зобовязав останнього надати інформацію про здійснення поліпшень майна чи придбання майна, виконання переліку робіт, необхідних для поліпшення переданих у концесію будівель, споруд і обладнання за рахунок власних інвестицій, коштів місцевого бюджету субвенцій бюджету.

25 лютого 2015 року відповідач направив голові комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію обєктів централізованого водо тепло постачання та водовідведення лист № 176 де подав інформацію про споживання електроенергії, спожитого газу, заборгованість всіх категорій споживачів.

10.11.14р. та 23.03.15р. позивач звертався до відповідача із претензіями про сплату заборгованості по концесійним платежам.

У відповіді на претензію від 23.04.15р. відповідач повідомив про невідповідність викладеної у ній інформації по відношенню до платіжних доручень ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" згідно яких відповідач здійснював концесійні платежі, а тому відхилив претензію від 25.03.15р. на суму 90 147,96грн.

1 грудня 2014 року позивач звернувся листом до Хмельницького обласного ТВ Антимонопольного комітету України де просить зобовязати відповідача провести перерахунок оплати послуг з централізованого опалення.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення антимонопольного комітету №11-р/к від 13.02.15р. визнано, що ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" протягом 2013 року та 9 місяців 2014р. займало монопольне становище на товарних ринках виробництва та постачання теплової енергії для всіх груп споживачів з часткою 100% в межах власних діючих мереж м. Шепетівка. Визнано дії ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" які полягали у встановлені власних умов проведення перерахунку розмірів плати за послугу з централізованого постачання теплової енергії у зв'язку із достроковим припиненням опалювального сезону 2013-2014 років, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, встановлення таких умов придбання товару, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. За вчинення даних правопорушень на відповідача накладено штраф у розмірі 8 000грн.

5.03.2015 року позивач звернувся до ХОТВ антимонопольного комітету України (з листом № 01 28/640) де просить зобовязати відповідача провести перерахунок оплати послуг теплопостачання.

У листі - відповіді № 01-24/11-1296 від 21.04.15 року вказано, що відповідачу надано рекомендації відносно вжиття заходів щодо додаткового перерахунку вартості теплової енергії.

З протоколу засідання комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію обєктів централізованого водо теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності від 27 квітня 2015 року вбачається, що комісія вирішила рекомендувати достроково розірвати концесійний договір від 2.12.2011 року.

29.04.15р. сесією Шепетівської міської ради LXVIII 6 скликання прийнято рішення "Про дострокове розірвання концесійного договору" яким вирішено достроково розірвати Концесійних договір від 02.12.11р., об'єктом концесії за яким є цілісний майновий комплекс "Шепетівське підприємство теплових мереж".

На виконання вказаного рішення 30.04.15р. та повторно 05.05.15р. відповідачу направлялись пропозиції із примірником додаткової угоди про дострокове розірвання концесійного договору.

Листом від 30 квітня 2015 року відповідач повернув позивачу лист від 30 квітня 2015 року. Листом від 25.05.15р. (вих.№ 441) відповідач відмовився від дострокового розірвання концесійного договору.

Розпорядженням Хмельницької ОДА від 5 травня 2015 року № 190/2005р зобовязано звернути увагу Шепетівського міського голови на незадовільний стан розрахунків ТОВ „Шепетівка Енергоінвест за спожитий природний газ.

13 травня 2015 року відповідач звернувся листом до національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, де вказав, що відповідачем затверджена Інвестиційна програма на 2015 рік. Однак, відповідач має відповідь органів місцевого самоврядування про відмову у погодженні програми, що призведе до невиконання надійної роботи котелень.

Згідно довідки фінуправління виконавчого комітету Шепетівської міської ради від 26.06.15р. №02-17/470, довідки управління держказначейської служби від 25 червня 2015 року і виписок по рахунках від 25 червня 2015 року концесійні платежі за 2014 рік відповідачем сплачувались наступним чином: за перший квартал 2014 року платіж в розмірі 120 250,80грн. фактично сплачено 30.05.14р. (згідно договору до 25.04.14р.); за 2-й квартал 2014 року в розмірі 50 000грн. фактично сплачено 26.09.14р. (згідно договору до 25.06.14р.); 17.12.14р. в розмірі 72 908,53грн. за 2-й квартал 2014 року (за договором до 25.07.14р.) та платіж в розмірі 150 000грн. за 3-й квартал 2014р. (за договором до 25.10.14р.); за 4-й квартал 2014 року платіж в сумі 120 250,80грн. фактично сплачено 06.02.15р. (за договором до 25.01.15р.).

Крім зазначеного у справі наявні: акти прийому передачі основних засобів: насосових агрегатів з електродвигуном по вул. Короленка, 1а; висновки експертизи від 24.12.2015 року первинного огляду водогрійного котла по вул. Ватутіна, 61а № 692, 691; декларація про початок виконання будівельних робіт по технічному переоснащенню котельні по пр. Миру, 38а у мю. Шепетівка; декларація про початок виконання робіт по реконструкції котельні з заміною 2 котлів у м. Шепетівка по вул. Ватутіна, 61а; і Шещукова, 8б; висновок експертизи з питань охорони праці по технічному переоснащенню котельні по пр. Миру, 38; висновки експертизи з питань охорони праці по реконструкції котелень по вул. Шешукова, Ватутіна, 61а, пр. Миру, 38а; оборотно сальдові відомості по рахунках 103, 104 (стр. 95 117, том 1); виписка з рахунку відповідача за 01.04.12 р; договір на виготовлення проектно - кошторисної документації від 24 березня 15 року, укладений між відповідачем та ПВК „Фіалка; акти надання послуг ПВК „Фіалка по договору, завдання на проектування; робочий проект ПВК „Фіалка на замовлення відповідача щодо технічного переоснащення котельні з заміною газових пальників по пров. Короленка, 1А м. Шепетівка; робочий проект на переоснащення котельні -пров. Короленка. 1а; пояснювальна записка по техпереостащенню котельні; зведений кошторисний розрахунок вартості обєкта будівництва по технічному переоснащенню котельні по пров. Короленка, 1а; локальний кошторис; акти приймання передачі основних засобів (стр. 40- 45, том 2); акти списання товарів (стр. 46 - 55, том 2); платіжні доручення по оплаті концесії (стр. 56 - 78, том 2); технічний звіт про проведення діагностичних досліджень корозійного стану трубопроводів у котельні пр. Короленка, 1а (стр. 81 -93, том 2); акти приймання передачі модернізованих обєктів, основних засобів (стр. 116 248, том 2).

Згідно довідки відповідача від 28.09.15р. № 1056 загальна сума капіталовкладень ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" на модернізацію котелень становить 6 331 458, 15грн. в т.ч.: виконано робіт 475 646, 70 грн., матеріали - 5 855 811. 45 грн.

Крім того, в справу додано довідку виконкому Шепетівської міськради № 01-17/736 де зазначені періоди прострочення оплат відповідача та оплату наперед; лист ПАТ „Шепетівкагаз від 13.10.2015 року, адресовану начальнику Шепетівського МВ СБУ у Хмельницькій області про недопущення комісії відносно обстеження котелень до приміщення котелень відповідача; листи відповідача, адресовані позивачу з пропозиціями погодження програми інвестицій на 2014 рік; судові рішення першої і апеляційної інстанцій у справі № 924/1275/14 за позовом Шепетівської міської ради до ТОВ „Шепетівка Енергоінвест про внесення змін і доповнень до концесійного договору від 902.12.2011 року, якими позов задоволено частково (перша інстанція) та рішення першої інстанції залишено без змін.; протокол засідання комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію обєктів централізованого водо теплопостачання і водовідведення від 10 березня 2015 року, де вирішено - повернути інвестиційну програму відповідача на 2015 рік для доопрацювання; лист виконкому Шепетівської міськради від 30 .04.2015 року адресований відповідачу де вказано, що проект рішення сесії міської ради „Про погодження інвестиційної програми ТОВ „Шепетівка Енергоінвест на 2015 рік був розглянутий на сесії ради та був відхилений, як такий, що не отримав необхідної кількості голосів.

В силу рішення адміністративної колегії ХОТВ Антимонопольного комітету України від 12 лютого 2016 року № 12 р / к дії позивача, які полягали у непогодженні Інвестиційної програми на 2015 рік відповідача визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Зобовязано позивача, у двомісячний термін усунути порушення законодавства, шляхом приведення процедури погодження Інвестиційної програми у відповідність до вимог законодавства.

Як слідує з довідки Центру надання адміністративних послуг від 22 квітня 2016 року № 14 реєстрація звернень до дозвільного центру, центру надання адмінпослуг виконкому Шепетівської міськради протягом 2012 2016 років ТОВ „Шепетівка Енергоінвест щодо реєстрації декларації на початок виконання робіт обєкта „Модернізація котельні по адресу м. Шепетівка. Пров. Ороленка. 1а не проводилось

Аналізуючи надані пояснення, докази в справі, оцінюючи їх в сукупності, судом до уваги приймається наступне.

Згідно з абз.2 ч.1 ст.175 Господарського кодексу України майнові зобовязання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до ст. 11 ЦК України та ст. 174 ГК України господарські зобовязання можуть виникати, зокрема з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Як вбачається із матеріалів справи 02.12.2011р. між Шепетівською міською радою (концесієдавець) та ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" (концесіонер) укладено концесійний договір відповідно до п.1 якого концесієдавець надає на 12 років концесіонеру право істотно поліпшити та здійснювати управління (експлуатацію) об'єкта концесії з метою задоволення громадських потреб у сфері теплопостачання за умови сплати концесійних платежів та виконання інших умов цього договору. Об'єктом концесії за даним договором є цілісний майновий комплекс "Шепетівське підприємство теплових мереж", юридична адреса якого м. Шепетівка Хмельницька обл., провулок Короленка, 1-а. Перелік майна, що входить до складу цілісного майнового комплексу (склад об'єкту концесії) визначений на підставі даних інвентаризації майна та викладений у додатку №1 до даного договору, який є невід'ємною частиною цього договору.

Згідно з абз. 3, 4 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про концесії" концесія - надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику.

Договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб.

Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

За укладеним між сторонами 02.12.2011 договором Шепетівська міська рада надала на 12 років відповідачу право істотно поліпшити та здійснювати управління (експлуатацію) об'єкту концесії з метою задоволення громадських потреб у сфері теплопостачання за умови сплати концесійних платежів та виконання інших умов концесійного договору.

Шепетівська міська рада стверджує, що відповідач порушив умови концесійного договору, а саме п.8, відповідно до якого встановлено обов'язок концесіонера впродовж 2012-2014 років виконати за рахунок власних інвестицій модернізацію котельні за адресою: Хмельницька область, м. Шепетівка, пров. Короленка, 1а.

Крім того, відповідачем систематично здійснювалась прострочка у сплаті концесійних платежів. Поряд із цим договором визначено, що майно отримане концесіонером або створене відповідно до умов цього договору, страхується концесіонером на користь концесієдавця. Страхова компанія обирається концесіонером та погоджується з концесієдавцем. Концесіонер зобов'язаний протягом трьох місяців після отримання об'єкта у концесію укласти угоду про його страхування у разі настання страхових випадків, пов'язаних із пошкодженням чи знищенням об'єкту. (п.29-31 договору).

Невиконання даних умов договору є істотним порушенням, що є підставою розірвання договору.

Відповідно до ст. 10 Закону України "Про концесії" визначено істотні умови договору концесії, а саме: умови та обсяги поліпшення об'єкту концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів; страхування концесіонером об'єктів концесії, взятих у концесію. Вказані умови також відображені в укладеному між сторонами договорі концесії від 02.12.2011.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкодидруга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Згідно із ч. 2 ст. 15 Закону "Про концесії" концесійний договір може бути розірвано за погодженням сторін. На вимогу однієї із сторін концесійний договір може бути розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законами України.

Пунктом 44 концесійного договору від 02.12.2011 передбачено, що на вимогу однієї із сторін цей договір може бути розірвано за рішенням суду (господарського суду) у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законодавством України.

З наведеного вище вбачається, що підставою для розірвання договору в судовому порядку може бути лише істотне порушення договору стороною. Для визначення істотності порушення, згідно ст. 651 ЦК, суд повинен встановити факт нанесення цим порушенням шкоди другій стороні, визначити ті блага, які друга сторона добросовісно розраховувала отримати укладаючи договір, а також визначити міру того, що друга сторона не зможе отримати внаслідок шкоди, яка завдана першою стороною.

Пункт 4 договору концесії визначені права та обов'язки концесієдавця, зокрема, здійснювати контроль за дотриманням концесіонером умов укладеного договору.

Отже, виключним правом здійснювати контроль за дотриманням концесіонером умов договору наділено саме концесієдавеця Шепетівську міську раду, яка на момент звернення з позовом до суду не надала відповідно до ст. ст. 33, 34 ГПК України доказів (наприклад, документи щодо здійснення перевірки технічного стану об'єкту концесії, складені за його безпосередньою участю як сторони концесійного договору, які б свідчили про результати діяльності концесіонера щодо поліпшення та модернізації котельні) порушення відповідачем ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" умов договору щодо забезпечення модернізації об'єкту концесії, вкладення інвестицій на покращення майна, ефективність експлуатації об'єкту концесії.

Як у позовній заяві, так і в судовому засіданні представником позивача не надано обґрунтувань саме наявності шкоди (в розумінні ст. 22 ЦК України), завданої відповідачем унаслідок невиконання договору. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази щодо розміру шкоди, заподіяної внаслідок невиконання відповідачем умов договору концесії.

Дані висновки ґрунтуються на такому.

Оцінюючи доводи Шепетівської міської ради, викладені у позовній заяві, про те, що відповідач протягом 2014 року невчасно здійснював концесійні платежі, а також про те, що останнім не розпочато модернізацію котельні за адресою: Хмельницька область, м. Шепетівка, пров. Короленка, 1а необхідно зазначити, що відповідачем надано пояснення відносно причин затримки концесійних платежів. Так, ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" вказувало, що затримка була спричинена наявністю заборгованості закладів бюджетної сфери міста, які з ним невчасно розраховувались за отримані послуги з теплопостачання. Крім того, відповідач вказував, що також підтверджується документами наявними в матеріалах справи, що ці затримки були незначними і ніяких негативних наслідків для позивача не настало. При цьому, матеріали справи містять докази, що на дату звернення позивача до суду заборгованості по концесійним платежам у відповідача не існувало, навпаки була переплата.

За таких обставин, суд враховуючи наявність переплати концесійних виплат станом на час вирішення справи, беручи до уваги строк концесії до 2023 року оцінює допущені прострочення як незначні та такі, що в даному випадку не можуть бути оцінені як істотні порушення умов концесійного договору, що спричинили значних наслідків для позивача.

Крім того, суд приймає до уваги наявність доказів щодо здійснення відповідачем ряду дій, спрямованих на виконання умов договору щодо проведення модернізації та неможливість виконання останньої з незалежних від відповідача обставин. Зокрема, у справу додано лист відповідача № 741 від 18 грудня 2012 року (з доказами направлення виписка з реєстру вих. кореспонденції (стр. 121, том 1)), адресований позивачу, де зазначено, що відповідачем здійснено технічний аудит переданих в концесію обєктів, що не передбачалось умовами договору, проте, було необхідним для початку виконання робіт по модернізації. Виконання аудиту стало причиною порушення строків проведення робіт зазначених у договорі.

Суд також звертає увагу на те, що в матеріалах справи наявні докази (лист від 8 листопада 2014 року, адресований позивачу, лист позивача від 30.04.2015 року, де вказано, що проект інвестицій відхилено, як такий, що не отримав голосів на підтримку, заява відповідача про погодження інвестиційної програми), що Шепетівською міською радою не була погоджена Інвестиційна програма на 2014, 2015 роки, в той час як відповідач стверджує, що відсутність погодженої Інвестиційної програми позбавило його можливості модернізувати котельню, виконувати інші роботи, тобто в повному обсязі виконати умови укладеного договору концесії.

На підтвердження вказаного слугує також рішення адміністративної колегії Хмельницького ОТВ Антимонопольного комітету України № 12 рк від 12 лютого 2016 року, яким визнано дії позивача, які полягали у непогодженні Інвестиційної програми на 2015 рік ТОВ „Шепетівка Енергоінвест порушенням законодавства.

Також судом відмічається, що в матеріалах справи наявні документи, що підтверджують намір відповідача на виконання умов п. 8 договору концесії - було укладено договір №1 від 24.02.2015р. на виготовлення проектно-кошторисної документації робіт з технічного переоснащення котла в котельні за адресою: Хмельницька область, м. Шепетівка, пров. Короленка, 1а, відповідно до якого приватною фірмою "Фіалка" був виготовлений зведений кошторис вартості будівництва, робочий проект газопостачання, надано пояснювальну записку до робочого проекту. Послуги по виготовленню проектно-кошторисної документації були оплачені відповідачем в сумі 252 300 грн.

Суд також враховує доводи відповідача що невчасне виконання п. 8 договору концесії сталось з тієї причини, що негайного поліпшення потребували інші об'єкти цілісного майнового комплексу, передані в концесію.

Наведені обставини свідчать про те, що дії відповідача були спрямовані саме на виконання договору та відсутність, в звязку з цим вини відповідача за неналежність виконання останнього, що в свою чергу свідчить про відсутність однієї з складових наявності шкоди вини, як безпідставного ухилення від виконання зобовязання, настання якої необхідно для встановлення істотності порушень, передбачених ст. 651 ЦК України.

Досліджуючи питання страхування обєкта концесії, судом враховується, що за договором концесіонер зобовязаний після отримання обєкта у концесію укласти угоду про його страхування у разі настання страхових випадків повязаних із пошкодженням та знищенням майна (п. 31). У разі настання страхового випадку страхові суми, що виплачуються страховиком, повністю спрямовуються на відновлення робочого стану обєкта концесії (п. 32).

В силу договору страхування, укладеного між відповідачем та СК „Скіфія від 10 грудня 2013 року № 12-13-14 МС (стр. 130, том 1) обєктом страхування є майнові інтереси відповідача, повязані з володінням, користуванням та розпорядженням застрахованим майном, право на яке підтверджується договором концесії від 2 грудня 2011 року, укладеним між відповідачем та Шепетівською міською радою (п. 1.2. страхового договору). При цьому, страховими випадками за вказаним договором є: „Залив, „Механічні пошкодження, „Протиправні дії третіх осіб. Вигодонабувач Шепетівська міська рада.

Таким чином, вищенаведені страхові випадки, майно, яке застраховане та вигодонабувач за договором страхування відповідають умовам концесійного договору про страхування: (обєкт концесії майно, вказане у договорі концесії; страхові випадки пошкодження та знищення майна - „Залив, „Механічні пошкодження, „Протиправні дії третіх осіб., що відповідає поняттю пошкодження, знищення; вигодонабувач позивач).

Такі ж положення містяться і у договорі страхування від 11 грудня 2012 року № 12-12-08 МС. В договорах страхування від 10 грудня 2013 року, № 12-12-07 ВС, укладених між СК „Скіфія та відповідачем, містяться такі ж положення, як і у вказаних вище договорах, окрім того, що додатково страховими випадками є „Пожежа і „Стихійні явища. В даних договорах, зокрема у додатках, де вказано конкретні обєкти, означена, зокрема і котельня, по пров. Короленка. 1а.

Доводи позивача щодо нездійснення відповідачем перерахунку тарифів по централізованому опаленню також не приймаються судом як докази істотності порушення договору, оскільки, станом на час вирішення справи вказані порушення усунуто (як вбачається з рішення Антимонопольного комітету України від 13 лютого 2015 року № 11 рк).

Таким чином, позивач, подаючи даний позов виходив лише з формальних міркувань, без врахування строку договору, а саме з факту неналежного виконання умов договору відповідачем, в той час як судом встановлено, як того вимагає ч.2 ст.651 ЦК України, що вказані порушення не можна віднести до істотних, оскільки в їх настанні відсутня вина відповідача і їх наявність не спричинила значної шкоди Шепетівській міськраді.

Тому, доводи позивача відносно істотного порушення відповідачем умов договору не знайшли свого підтвердження, відтак в задоволенні позову потрібно відмовити.

Судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

В позові відмовити.

Повний текст складено 17 травня 2016 року.

Суддя Ю.В. Гладюк

віддрук 3 прим:

1 - до справи

2, 3 - сторонами