донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

16.05.2016 справа №908/612/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддіМясищева А.М. Мартюхіна Н.О., Ушенко Л.В.
при секретарі: за участю представників сторін: від скаржника: від кредитора: від банкрута: ліквідатор: розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу на постанову господарського судуКалмиковій О.О. не з'явився; не з'явився; не з'явився; Наконечний Олексій Геннадійович, м. Запоріжжя Державної податкової інспекції у Соломя'нському районі ГУ ДФС у м. Києві Запорізької області
від у справі31.03.2016р. №908/612/16
за заявою боржникаТовариства з обмеженою відповідальністю "БМСервіс", м. Запоріжжя
пробанкрутство

В С Т А Н О В И В:

Постановою господарського суду Запорізької області від 31.03.2016р. по справі №908/612/16 (суддя Р.А. Ніколаєнко) визнано товариство з обмеженою відповідальністю "БМСервіс" (; 69057, м. Запоріжжя, вул. Тамбовська, буд. 1-А) банкрутом. Відкрито ліквідаційну процедуру. Ліквідатором банкрута призначено голову ліквідаційної комісії Наконечного Олексія Геннадійовича (ідент.№ НОМЕР_1, АДРЕСА_1).

Зобов'язано ліквідатора здійснити ліквідаційну процедуру відповідно до закону.

Зобов'язано оприлюднити на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.

Постанова господарського суду Запорізької області по справі №908/612/16 від 31.03.2016р. мотивовано тим, що боржником ТОВ "БМСервіс" м. Запоріжжя дотримано всіх встановлених законом вимог щодо ліквідації юридичної особи за рішенням учасників, зокрема положень ст. ст. 105,110,111 ЦК України.

Також матеріалами справи підтверджено, що майна боржника недостатньо для задоволення кредиторських вимог.

Враховуючи встановлені обставини господарським судом визнано ТОВ "БМСервіс", м. Запоріжжя банкрутом, відкрито ліквідаційну процедуру та призначено ліквідатора.

Оскаржуючи постанову господарського суду Запорізької області по справі №908/612/16 від 31.03.2016р. ДПІ у Соломя'нському районі ГУ ДФС у м. Києві просить апеляційну скаргу задовольнити, постанову скасувати та припинити провадження у справі. При цьому посилється на те, що аналіз діяльності боржника ТОВ "БМСервіс" м. Запоріжжя свідчить про наявність численних порушень законодавства, вчинених товариством за час існування, та здійснення процедури банкрутства виключно з метою уникнення відповідальності, унеможливлення визнання недійснимим угод, укладених із суб'єктами господарювання, що мають ознаки "фіктивності", оскільки завершальним етапом процедури банкрутства є виключення платника податків з Єдиного державного реєстру та позбавлення його таким чином правосуб'єктності.

Неплатоспроможність боржника повинна бути обов'язково доведена перед судом заявником шляхом подання доказів, що засвідчують відсутність коштів на рахунках або відсутності активів боржника, документів з банківських установ щодо руху коштів на рахунках боржника, а також вжитих посадовими особами боржника заходів, з метою запобігання банкрутству, що повно та всебічно повинно бути відображено в постанові про визнання боржника банкрутом.

В зазначеній постанові, в порушення вимог чинного законодавства, не зазначаються причини неплатоспроможності боржника, а також не надано інформації про наявність доказів такої неплатоспроможності.

Згідно декларацій з ПДВ якимим задекларовані поставки товарів та сформовано податкові кредити, ТОВ "БМСервіс" м.Запоріжжя здійснювало активну господарську діяльність, яка передувала зверненню до суду із заявою про визнання банкрутом за особливостями передбаченими ст. 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", та відповідно до додатку Д5, формувало податковий кредит та податкові зобов'язання за рахунок одних і тих самих контрагентів.

Крім того, контролюючим органом проведено документальну позапланову невиїзну перевірку боржника з питань дотримання вимог податкового законодавства при взаємовідносинах з ТОВ "БТС Трейд Юніон" та ТОВ "Ревель" з податку на додану вартість та з податку на прибуток за період з 01.01.2013р. по 31.12.2013р. при здійсненні операцій купівлі-продажу товарів (робіт, послуг).

За результатами якої складено акт від 14.11.2014р. №5680/26-58-22-08-11/36460742, яким зафіксовані виявлені під час перевірки чисельні порушення боржником норм податкового законодавства України.

Відповідно до державного реєстру судових рішень міститься інформація щодо наявності кримінальних проваджень, щодо ТОВ "БМСервіс" м. Запоріжжя.

Викладене вище в сукупності свідчить про застосування процедури завідомо фіктивного банкрутства.

Окрім того, факт затвердження ліквідаційного балансу позбавить вказаного платника обов'язку законно провести процедуру зняття з податкового обліку.

Прийнята постанова стосується їх прав та обов'язків ДПІ у Соломя'нському районі ГУ ДФС у м. Києві, оскільки порушення провадження у справі про визнання боржника банкрутом та визнання його банкрутом є підставою для проведення позапланової документальної перевірки податковим органом, при чому в обов'язковому порядку.

Крім того, станом на момент написання апеляційної скарги за ТОВ "БМСервіс", м. Запоріжжя обліковується податкова заборгованість перед ДПІ у Соломя'нському районі ГУ ДФС у м. Києві із податку на прибуток приватних підприємств на загальну суму 233897,01 грн.

Ліквідатор ТОВ "БМСервіс" м. Київ Накоечний О.Г. у відзиві на апеляційну скаргу, просить постанову господарського суду Запорізької області по справі №908/612/16 від 31.03.2016р. - залишити без змін, посилаючись на те, що вона є законною та винесеною без порушення норм матеріального та процессуального права, а апеляційна скарга є безпідставною, та такою, що не грунтується на нормах законодавства, а тому підлягає залишенню без задоволення. Доводи скаржника, щодо порушення вимог Закону про банкрутство, є надуманими, необгрунтованими і не вказують на конкретні порушення та ні чим не підтверждаються.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення ліквідатора судова колегія встановила.

ТОВ "БМСервіс" м. Запоріжжя 14.04.2009р. зареєстровано як юридичну особу за кодом . Первісну адресу реєстрації (в м. Києві) товариство змінювало, на цей час значиться за місцезнаходженням: 69057, м. Запоріжжя, вул.Тамбовська, буд.1-А.

Згідно протоколу №12/15 від 14.12.2015р. учасником ТОВ "БМ Сервіс" м.Запоріжжя прийнято рішення ліквідувати товариство, головою ліквідаційної комісії призначено Наконечного Олексія Геннадійовича, строк для заявлення вимог кредиторів встановлено у два місяці з дня оприлюднення відповідного оголошення на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

В Бюлетені державної реєстрації №339 (34) за 2015 рік здійснено публікацію про знаходження ТОВ "БМСервіс" м. Запоріжжя в процедурі припинення та обрання кандидатури голови ліквідаційної комісії, ці відомості, також, внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Головою ліквідаційної комісії ТОВ "БМ Сервіс" м. Запоріжжя - Наконечним О.Г. про ліквідацію боржника повідомлені ГУ Держземагенства у Запорізькій області, ТОВ "Запоріжське міжміське БТІ" м.Запоріжжя, Управління з питань земельних відносин м. Запоріжжя, Орджонікідзевський відділ ДВС Запорізького міського управління юстиції м. Запоріжжя, ГУ з питань цивільного захисту населення Запорізької обласної держ. адміністрації м.Запоріжжя, інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій облсті, МРЕВ №1 УДАІ України у Запорізькій області, Запорізька міська ВД Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності м. Запоріжжя, ВД Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України у м. Запоріжжя, концерн "Міські теплові мережі" м. Запоріжжя, Управління ПФУ в Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя, ВАТ "Запоріжжяобленерго" м. Запоріжжя, КП "Водоканал" м. Запоріжжя, ДПІ в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя, Реєстраційна служба головного управління юстиції у Запорізькій області м. Запоріжжя.

Ліквідаційною комісією проведено інвентаризацію, внаслідок якої жодних активів, що належать боржнику на праві власності не виявлено (акт проведення інвентаризації необоротних активів від 25.12.2015 року). Відсутність майна станом на 25.12.2015р. підтверджена довідкою голови комісії ТОВ "БМ Сервіс" м. Запоріжжя ( а.с.16)

З довідки ДФС України ГУ ДФС у Запорізькій області ДПІ в Орджонікідзевському районі м.Запоріжжя від 23.12.2015р. №12334/10/08-01-23-15 направленої на запит голови ліквідаційної комісії ТОВ "БМСервіс" м.Запоріжжя - Наконечного О.Г вбачається, що станом на 22.12.2015р. платник єдиного внеску ТОВ "БМСервіс" м. Запоріжжя не має заборгованості зі сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та перебуває на обліку у ДПІ у Соломя'нському районі ГУ ДФС у м. Києві, тому питання про надання інформації щодо наявності або відсутності заборгованості з податків та зборів необхідно звертатися до останнього.

З довідок МВС України РСЦ в Запорізькій області №27/8/2341-5 від 06.01.2016р., Управління з питань земельних відносин Запорізької міської ради №160/02-03 від 22.01.2016р. Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області №1008-22.4/3303 від 24.12.2015р., Департаменту з питань цивільного захисту населення №1049/04-07 від 26.01.2016р., ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області Управління Держгеокадастру у Бердянському районі Запорізької області №22-28-00.3-155/2-10 від 18.01.2016р., ГУ Держгеокадастру у Василівському районі Запорізької області №24-28-23.2526-40/2-16 від 18.01.2016р., ГУ Держгеокадастру у Токмацькому районі Запорізької області №33-28-99.5-41/2-16 від 13.01.2016р., ГУ Держгеокадастру у Запорізькій області №11-28-99-2-298/2-16 від 25.01.2016р. вбачається, що автотранспортних засобів, земельних ділянок, захисних споруд цивільного захисту, введених в експлуатацію об'єктів будівництва за ТОВ "БМСервіс" м. Запоріжжя не зареєстровано.

З письмовою претензією про визнання вимог до боржника у встановлені строки звернулось ТОВ "БСМ Трейд" м. Запоріжжя.

Згідно реєстру грошових вимог боржника (станом на 25.02.2016р.) кредиторська заборгованість боржника перед кредитором - ТОВ "БСМ Трейд" м.Запоріжжя складає 22000,00грн. згідно поданої заяви про визнання кредиторських вимог №10-02/16 від 10.02.2016р. та визнається боржником.

За результатами інвентаризації, загальними зборами учасників ТОВ "БМСервіс" м. Запоріжжя затверджено проміжний ліквідаційний баланс товариства, зобов'язано голову ліквідаційної комісії боржника звернутись до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство ТОВ "БМ Сервіс" м.Запоріжжя (протокол №13/15 від 25.02.2016 року).

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 18.03.2016р. порушено провадження у справі №908/612/16 про банкрутство ТОВ "БМСервіс" м.Запоріжжя, в порядку ст.95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом"; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, інше.

Постановою господарського суду Запорізької області від 31.03.2016р. у справі № 908/612/16 ТОВ "БМ Сервіс" м.Запоріжжя, визнано банкрутом; відкрито ліквідаційну процедуру; ліквідатором призначено голову ліквідаційної комісії боржника Наконечного Олексія Геннадійовича, інше.

Згідно зі ст. 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", якщо вартості майна боржника - юридичної особи, щодо якого прийнято рішення про ліквідацію, недостатньо для задоволення вимог кредиторів, така юридична особа ліквідується в порядку, передбаченому цим Законом. У разі виявлення зазначених обставин ліквідатор (ліквідаційна комісія) зобов'язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство такої юридичної особи. Обов'язковою умовою звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство є дотримання боржником порядку ліквідації юридичної особи, відповідно до законодавства України.

Такий порядок передбачений, зокрема, нормами ч.3 ст.110, ст.111 ЦК України, приписи яких містять загальні положення про ліквідацію юридичної особи (суб'єкта господарювання).

Особлива процедура, що передбачена ст. 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (банкрутство боржника, що ліквідується власником), випливає з процедури добровільної ліквідації юридичної особи, тобто ліквідації юридичної особи за рішенням її учасників (власників) або органу, уповноваженого на це установчими документами.

У зв'язку з цим, необхідними передумовами для звернення із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство боржника, в порядку ст. 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", є дотримання вимог цивільного та господарського законодавства щодо добровільної ліквідації юридичної особи.

Такі передумови полягають у наступному:

Прийняття рішення власником майна (або органом, уповноваженим управляти майном) боржника про звернення боржника до господарського суду із заявою. Проведення аналізу активів боржника у вигляді проведення інвентаризації наявного майна (у тому числі переданого у заставу майна), його належної оцінки та оцінки грошових коштів на рахунках боржника. Аналіз пасивів боржника шляхом публікації оголошення згідно з вимогами ч.ч.2, 5 ст.105 ЦК України. Проведення аналізу активів та пасивів боржника є підставою складення проміжного ліквідаційного балансу, який додається до заяви боржника, відповідно до п. 3 ст. 11 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Повідомлення органу державної податкової служби про ліквідацію підприємства - ч.7 ст.111 ЦК України .

Враховуючи вимоги ч.ч.1,4,8 ст.111 ЦК України, ліквідаційна комісія (ліквідатор) зобов'язана вжити всіх необхідних заходів щодо стягнення дебіторської заборгованості юридичної особи, що ліквідується, та письмово повідомити кожного з кредиторів про припинення юридичної особи в установлені цим Кодексом строки; вжити заходів щодо інвентаризації майна юридичної особи, що припиняється, а також майна її філій та представництв, дочірніх підприємств, господарських товариств, а також майна, що підтверджує її корпоративні права в інших юридичних особах, виявити та вжити заходів щодо повернення майна, яке перебуває у третіх осіб; після закінчення строку для пред'явлення вимог кредиторами скласти проміжний ліквідаційний баланс, що включає відомості про склад майна юридичної особи, що ліквідується, перелік пред'явлених кредиторами вимог та результат їх розгляду.

Крім того, за приписами ч.3 ст.111 ЦК України, під час проведення заходів щодо ліквідації юридичної особи до завершення строку пред'явлення вимог кредиторів ліквідаційна комісія (ліквідатор) закриває рахунки, відкриті у фінансових установах, крім рахунка, який використовується для розрахунків з кредиторами під час ліквідації юридичної особи.

Дотримання визначених вимог та сукупність вказаних дій із доданням належних доказів їх проведення є підставою для звернення ліквідатора (ліквідаційної комісії) із заявою про порушення справи про банкрутство, в порядку ст.95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

При цьому, необхідною та обов'язковою передумовою порушення провадження у справі про банкрутство, на підставі ст.95 Закону України про банкрутство, є надання належних доказів на підтвердження наявності всіх передумов для порушення провадження, згідно з цією статтею, саме на момент звернення боржника із відповідною заявою.

Вимоги до заяви про порушення справи про банкрутство (в тому числі, і до заяви, яка подається боржником) встановлені ст.11 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Постанова господарського суду про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури є, за своєю правовою природою, судовим рішенням, яке повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Проте, господарським судом не враховано та не досліджено дотримання боржником, під час процедури добровільної ліквідації, приписів ст.111 ЦК України.

Ч.7 ст.111 ЦК України встановлено, що для проведення перевірок та визначення наявності або відсутності заборгованості зі сплати податків, зборів, єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, страхових коштів до Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування ліквідаційна комісія (ліквідатор) забезпечує своєчасне подання органам державної податкової служби та Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування документів юридичної особи (її філій, представництв), у тому числі первинних документів, реєстрів бухгалтерського та податкового обліку.

Згідно матеріалів справи, ліквідатором ТОВ "БМ Сервіс" м.Запоріжжя Наконечним О.Г не додано доказів подання органам державної податкової служби та Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування документів юридичної особи в досудовій процедурі ліквідації документів юридичної особи (її філій, представництв), у тому числі первинних документів, реєстрів бухгалтерського та податкового обліку.

Тому, такий факт не свідчить про чітке дотримання ліквідаційною комісією Наконечним О.Г приписів ч.7 ст.111 ЦК України щодо добровільної ліквідації боржника та позбавило органи державної податкової служби та Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування можливості проведення перевірок та визначення наявності або відсутності заборгованості зі сплати податків, зборів, єдиного внеску на загальнообов'язкове державне страхування, страхових коштів до Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування та права заявити свої претензії боржнику (за їх наявності) в досудовій процедурі ліквідації боржника.

Ч.3 ст.111 ЦК України визначено, що під час ліквідації юридичної особи до завершення строку пред'явлення вимог кредиторів ліквідаційна комісія (ліквідатор) закриває рахунки, відкриті у фінансових установах, крім рахунка, який використовується для розрахунків з кредиторами під час лквідації юридичної особи. При цьому чинне законодавство не містить в собі будь - яких виключень щодо вчинення таких дій ліквідатором в досудовій процедурі ліквідації боржника.

Разом з тим, в порушення приписів ч. 3 ст.111 ЦК України ліквідатором не закриті 2 рахунки, відкритих у фінансових установах, а також не визначений рахунок, який буде використовутися для розрахунків з кредиторами під час ліквідації юридичної особи. ( а. с.50)

Згідно матеріалів справи відсутність нерухомого майна у боржника не підтверджена Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, а надана до матеріалів справи довідка голови комісії ТОВ "БМ Сервіс" м. Запоріжжя станом на 25.12.2015р. про відсутність майна не може бути прийнята до уваги судом як належний доказ.

У Витягу з державного реєстру речових прав на рухоме майно (про державну реєстрацію обтяжень та про державну реєстрацію іпотек) виданого 18.03.2016р. міститься запис 4, зареєстрований 26.02.2016р. про перебування у заставі вантажного автомобіля, який є власністю боржника. (а.с.91)

Разом з тим, у скарзі ДПІ у Солом'янському районі ГУ ДФС у м. Києві посилається на наявність заборгованості боржника перед бюджетом з податку на прибуток у сумі 233897,00 грн.

Тому ці обставини свідчать про формування необґрунтованого проміжного ліквідаційного балансу боржником станом на 22.02.2016р.

За таких обставин, наявність вказаних порушень вимог цивільного та господарського законодавства щодо добровільної ліквідації юридичної особи унеможливлює продовження подальшого руху у справі про банкрутство - визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції ліквідатором ТОВ "БМ Сервіс" призначений голова ліквідаційної комісії Наконечний О.Г м. Запоріжжя.

Відповідно до приписів чинного законодавства призначення ліквідатором голови ліквідаційної комісії відбувається у виключних випадках, оскільки він підпадає під ознаки заінтересованої особи боржника. При цьому неможливість призначення ліквідатором арбітражного керуючого не підтверджена матеріалами справи та відповідними висновками суду щодо такого призначення.

Відповідно до ч.4 ст.11 Закону про банкрутство заява про порушення провадження у справі про банкрутство подається боржником лише за наявності майна, достатнього для покриття судових витрат, якщо інше не передбачено цим Законом.

У визначенні таких витрат слід враховувати, зокрема, відшкодування витрат на публікацію оголошень у справі, судового збору, сплаченого кредиторами тощо.

Згідно п. 12 Листа Вищого господарського суду України від 28.03.2013р. №01-06/606/2013 Про Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» заява про банкрутство подається боржником лише за наявності майна, достатнього для покриття судових витрат (частина четверта статті 11 Закону). У визначенні таких витрат слід враховувати необхідність виплати винагороди арбітражному керуючому у мінімальному розмірі не менше ніж за дванадцять місяців його роботи, відшкодування витрат на публікацію оголошень у справі та судового збору, сплаченого кредиторами. У разі відсутності майна, достатнього для покриття судових витрат, господарський суд повинен повернути заяву боржника про порушення провадження у справі про банкрутство у зв'язку з тим, що заява не відповідає вимогам, зазначеним у Законі.

З матеріалів справи вбачається, що ліквідатором складено проміжний ліквідаційний баланс, згідно якого загальна вартість активів боржника складає 0,00 грн., а вартість пасиву дорівнює 22000 грн. 00 коп. Згідно Інвентаризаційного опису ТОВ "БМСервіс" м. Запоріжжя від 25.12.2015р. та Довідки про склад майна ТОВ "БМСервіс" м. Запоріжжя станом на 25.12.2015р. поданої ліквідатором боржника, майно, що належить останньому на праві власності відсутнє.

Таким чином, господарським судом порушена справа за відсутністю у боржника майна, необхідного для покриття судових витрат у справі про банкрутство.

З огляду на наведене постанова господарського суду не відповідає матеріалам справи, приписам чинного законодавства та підлягає скасуванню, а провадження у справі - припиненню.

Керуючись ст.103,104,105 ГПК України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Постанову господарського суду Запорізької області від 31.03.2016р. у справі №913/908/612/16 - скасувати.

Провадження по справі №913/908/612/16 - припинити.

Копію постанови направити державному реєстратору Відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців реєстраційної служби Запорізького міського управління юстиції (Вознесенівський район).

Головуючий А.М. М'ясищев

Судді Н.О. Мартюхіна

Л.В. Ушенко

Надруковано: 7 прим:

1- скаржнику;

1-кредитору;

1-боржнику;

1- ліквідатору;

1 - держ. реєстратору;

1- у справу;

1- ДАГС