ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" травня 2016 р.Справа № 916/5128/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Будішевської Л.О., Величко Т.А.

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату суду №258 від 11.05.2016р. щодо повторного автоматичного розподілу справи та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 11.05.2016р.)

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ПП «Будрембізнес» - ОСОБА_1 за довіреністю;

від Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 за довіреностями

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Будрембізнес»

на рішення господарського суду Одеської області від 25 лютого 2016 року

по справі №916/5128/15

за позовом Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості

до Приватного підприємства «Будрембізнес»

про розірвання договору та зобов'язання вчинити певні дії

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні 12.04.2016р. оголошувалась перерва згідно ст.77 ГПК України.

В судовому засіданні 12.05.16р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

28.07.2015р. Львівський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості (надалі позивач, Львівський центр) звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Приватного підприємства «Будрембізнес» (надалі відповідач, ПП «Будрембізнес»), в якому (з урахуванням уточнення позовних вимог від 09.02.2016р.) просив суд:

- розірвати Договір про закупівлю робіт №19/08-01, укладений 19.08.2011р. між Львівським центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості та ПП «Будрембізнес»;

- зобовязати ПП «Будрембізнес» передати протягом 30 днів після прийняття судом відповідного рішення по акту прийому-передачі Львівському центру будівельний майданчик за адресою: м. Львів, вул. Кн.Ольги, 122 з належно виконаними роботами, відповідно до проектно-кошторисної документації, які були прийняті Львівським центром згідно умов Договору підряду про закупівлю робіт за №19/08-01 від 19.08.2011р.;

- зобовязати ПП «Будрембізнес» повернути протягом 30 днів після прийняття судом відповідного рішення за актом Львівському центру проектно-кошторисну документацію, отриману відповідно до Договору підряду про закупівлю робіт за №19/08-01 від 19.08.2011р.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 19.08.2011р. між ним (ОСОБА_6) та ПП «Будрембізнес» (Генпідрядник) укладено Договір підряду про закупівлю робіт №19/08-01 (Договір), відповідно до якого Генпідрядник зобовязується на свій ризик збудувати і здати у встановлений договором строк обєкт будівництва матеріально технічну базу Львівського центру професійно технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові. На виконання умов Договору 09.09.2011р. позивач надав відповідачу аванс у сумі 35000000грн. на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів для будівництва строком на 3 місяці. Відповідно до погодженого 19.08.2011р. графіка виконання робіт (Додатки: №2/1-1 черга, №2/2- II черга, №2/3- III черга, №2/3- загальний) Генпідрядником повинні були бути проведені у серпні - листопаді 2011р. підготовчі роботи, роботи нульового циклу та влаштування залізобетонного каркасу на загальну суму 9587837грн. Проте відповідач не виконав належним чином умови договору, що підтверджується численними зверненнями позивача на імя відповідача, листами спеціалізованої організації ТОВ «Омега» (яка згідно умов Договору виконувала функції ОСОБА_6 в частині здійснення технагляду). У зв'язку з істотним порушення відповідачем умов Договору, 21.05.2014р. за вих.№191/09-06 та 10.02.2015 року за вих. №51/05-05 позивач направив відповідачу пропозиції про розірвання договору. Проте зазначені пропозиції відповідачем були проігноровані.

З посиланням на норми ст.ст.16, 651, 653, 846, 852, 853 ЦК України, ст.ст.188,206 ГК України Львівський центр професійно-технічної освіти державної служби просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

05.02.2016р. відповідач подав місцевому господарському суду заперечення на позовну заяву, в яких просив відмовити у задоволенні позову.

18.02.2016р. ПП «Будрембізнес» подало суду першої інстанції клопотання про зупинення провадження по справі №916/5128/15 до розгляду Одеським апеляційним господарським судом справи №5017/289/2012. за позовом Львівського центру до ПП «Будрембізнес» про спонукання до виконання договірних зобовязань та стягнення 4869716,17грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 25.02.2016р. (суддя Рога Н.В.) позов Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості задоволено повністю - розірвано Договір про закупівлю робіт №19/08-01, укладений 19.08.2011р. між Львівським центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості та ПП «Будрембізнес»; зобовязано ПП «Будрембізнес» передати протягом 30 днів після прийняття судом відповідного рішення по акту прийому-передачі Львівському центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості будівельний майданчик за адресою: м.Львів, вул.Кн.Ольги, 122 з належно виконаними роботами, відповідно до проектно-кошторисної документації, які були прийняті Львівським центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості згідно умов Договору підряду про закупівлю робіт за №19/08-01 від 19.08.2011р.; зобовязано ПП «Будрембізнес» повернути протягом 30 днів після прийняття судом відповідного рішення за актом Львівському центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості проектно-кошторисну документацію, отриману відповідно до Договору підряду про закупівлю робіт за №19/08-01 від 19.08.2011р.; стягнуто з ПП «Будрембізнес» на користь Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості витрати по сплаті судового збору у розмірі 3654грн.

Рішення суду обґрунтовано посиланням на норми ч.ч.1,2 ст.509, ч.ч.1,2 ст.11, ч.1 ст.626, ст.ст.875,846, 651,653 852 ЦК України, ст. 188 ГК України та вмотивовано тим, що Спеціалізованою організацією ТОВ «Омега» не підтверджено факт виконання робіт ПП «Будрембізнес», оскільки акти виконаних робіт за листопад 2011р. на загальну суму 16376,01385тис.грн., акти на приховані роботи з реєстрами та акт прийому-передачі обладнання на загальну суму 18575,36021тис.грн. були повернуті Генпідряднику з зауваженнями. Крім того, акти про виконані роботи Генпідрядною організацією та інша технічна документація необхідна для підписання актів за період вересень-грудень поточного року, до ТОВ "Омега" не надходили. Генпідрядником, незважаючи на звернення ОСОБА_6, не була повернута сума невикористаного авансу, як то передбачено умовами Договору. ОСОБА_6 має право ініціювати розірвання Договору, якщо Генпідрядник зі своєї вини: виконував роботи із істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений замовником строк (п.13.3. Договору). Як вбачається з матеріалів справи, ПП «Будрембізнес»були порушені істотні умови договору, за таких обставин позивач правомірно, відповідно до умов Договору, направив Генпідряднику повідомлення про розірвання Договору. Матеріалами справи встановлено, що відповідачем було порушено істотні умови Договору підряду, з огляду на що суд доходить висновку про наявність підстав для захисту порушених прав позивача шляхом розірвання в судовому порядку укладеного позивачем та ПП «Будрембізнес» Договору підряду про закупівлю робіт №19/08-01, у звязку з чим, позовні вимоги в частині розірвання Договору підряду про закупівлю робіт №19/08-01 від 19.08.2011р. підлягають задоволенню.

Решта позовних вимог (щодо зобовязання відповідача вчинити певні дії) задоволена судом першої інстанції з огляду на той факт, що зазначені вимоги є похідними від вимоги про розірвання Договору про закупівлю робіт №19/08-01, укладеного19.08.2011р. між Львівським центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості та ПП «Будрембізнес».

Також місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні відхилив клопотання відповідача про зупинення провадження у справі до розгляду Одеським апеляційним господарським судом справи №5017/289/2012 з огляду на його необґрунтованість, оскільки відповідні справи між собою не повязані, так як предметом даного спору є розірвання Договору підряду про закупівлю робіт за №19/08-01 від 19.08.2011р., що за своєю природою є відповідальністю за порушення виконання зобовязань, а предметом розгляду справи №5017/289/2012 є спонукання до виконання ПП «Будрембізнес» зобовязань згідно Договору підряду про закупівлю робіт за №19/08-01 від 19.08.2011р., а саме повернення невикористаної суми авансу та стягнення штрафних санкцій за неналежне виконання договірних зобовязань.

Не погодившись з рішенням суду від 25.02.2016р., ПП «Будрембізнес» звернулося до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати оскаржене рішення прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначив, що судом порушено норми процесуального права, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, в порушення вимог ст.43 ГПК України судом не встановлено та не досліджено всіх обставин справи, які мають істотне значення для вирішення даної справи, тому рішення підлягає скасуванню з наступних підстав:

- судом необґрунтовано та упереджено відмовлено в клопотанні ПП «Будрембізнес» щодо зупинення провадження по справі у зв'язку з тим, що на теперішній час в Одеському апеляційному господарському суді на розгляді перебуває апеляційна скарга ПП «Будрембізнес» на рішення господарського суду Одеської області від 05.11.2015р. о справі №5017/289/2012 за позовом Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості до ПП «Будрембізнес» про спонукання виконання договірних зобов'язань та стягнення 4869716,17грн. Предметом розгляду вищезазначеною справи є правовідносини, що склалися між сторонами з приводу реалізації положень договору підряду про закупівлю робіт №19/08-01 від 19.08.2011р.;

- під час розгляду справи №5017/289/2012, ухвалою суду була призначена судова будівельна-технічна експертиза, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №14646/14647/13-42 від 11.07.2014р. встановлено, що згідно наданих ОСОБА_6 приймання-передачі виконаних робіт за вересень - грудень 2011 р. (з супровідним листом № 08/12-02 від 08.12.2011р.) будівельні роботи виконувались, але експертом не визначена вартість таких робіт. 16.02.2016р. по справі №5017/289/2012 судом апеляційної інстанції постановлено ухвалу про проведення комплексної судової експертизи щодо обсягів та вартості виконаних робіт на об'єкті будівництва - матеріально-технічної бази Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Кн.Ольги, 122 у м. Львові та зупинено провадження по справі. Тому Одеським апеляційним господарським судом на теперішній час встановлюються обставини, що можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі, а саме може бути встановлено, що аванс, який був перерахований Генпідряднику використаний у повному обсязі та на той час роботи було виконано згідно графіку, але зазначені роботи не прийняті Спеціалізованою організацією начебто з існуючих недоліків. Оскільки справа № 5017/289/2012 за своє суттю носить більш фактовий характер та характер дослідження обставин і доказів, то позбавлення ПП «Будрембізнес» його процесуальних прав щодо надання доказів за допомогою висновку експерта є порушенням норм ст. 4-3 ГПК України та господарським судом під час розгляду справи №916/5128/15 не було створено необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства;

- відповідно до п.8.4.4. Договору - Генпідрядник має право зупиняти роботи у разі невиконання ОСОБА_6 своїх зобов'язань за Договором, що призвело до ускладнення або до неможливості проведення Генпідрядником робіт. Крім того, згідно ст. 853 ЦК України -ОСОБА_6 зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду. Відповідно до ч.4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.03.2016р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Таран С.В.) прийнято апеляційну скаргу ПП «Будрембізнес» до провадження та призначено її до розгляду у судовому засіданні.

28.03.2016р. Львівський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості надіслав суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржене рішення без змін.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 29.03.2015р. допущено участь представника позивача - Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості в судовому засіданні Одеського апеляційного господарського суду 12.04.2016р. в режимі відеоконференції.

12.04.2016р. відповідач подав Одеському апеляційному господарському суду клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду та вирішення повязаної з нею іншої справи №5017/289/2012 у задоволенні якого відмовлено у судовому засіданні 26.04.2016р., оскільки колегія суддів вважає відсутньою обставину неможливості розгляду даної справи, у тому числі в суді апеляційної інстанції, до вирішення спору №5017/289/2012, при цьому повязаність цієї справи з розглядуваною не є достатньою підставою для зупинення провадження у справі за нормою ч.1 ст.79 ГПК України.

10.05.2016р. Львівський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості надіслав суду апеляційної інстанції додаткові пояснення по справі.

У звязку із перебуванням судді Таран С.В. у відпустці розпорядженням в.о. керівника апарату №258 від 11.05.2016р. призначено повторний автоматичний розподіл справи №916/5128/15.

Протоколом автоматизованої зміни складу колегії суддів від 11.05.2016р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Величко Т.А.

Ухвалою суду апеляційної інстанції 11.05.2016р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Величко Т.А.) справу №916/5128/15 прийнято до провадження колегії суддів у зазначеному складі.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представники позивача заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги з підстав обґрунтованості оскаржуваного рішення.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході апеляційного розгляду, що 19.08.2011р. між Львівським центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості (ОСОБА_6) та Приватним підприємством «Будрембізнес» (Генпідрядник) укладено Договір підряду про закупівлю робіт №19/08-01 ( надалі Договір №19/08-01), відповідно до якого Генпідрядник зобовязується на свій ризик збудувати і здати у встановлений договором строк обєкт будівництва матеріально технічну базу Львівського центру професійно технічної освіти державної служби зайнятості по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові відповідно до проектно-кошторисної документації та законодавства України, а ОСОБА_6 зобовязується надати Генпідряднику будівельний майданчик, передати затверджену проектно-кошторисну та дозвільну документацію, прийняти вказаний вище обєкт та оплатити вартість робіт у відповідності до договору Цей Договір набирає чинності з дати його укладання і діє до 30.04.2014р. Строк дії Договору продовжується на строк (термін) дії, який необхідно для належного виконання Сторонами своїх зобовязань, які передбачені цим Договором (пункти 1.1, 1.8 Договору №19/08-01).

Відповідно до пункту 1.2 Договору №19/08-01 Генпідрядник виконує роботи у ІІІ черги за цінами, що зазначені у розрахунку до Договірної ціни (Додаток №1/1-І черга, №1/2-ІІ черга, №1/3-ІІІ черга), яка додається до Договору і є його невід'ємною частиною, а ОСОБА_6 зобовязується прийняти роботи та оплатити їх. Розрахунок здійснюється на підставі державних будівельних норм і правил.

Згідно із п.1.4 Договору №19/08-01 склад та обсяг робіт, виконання яких доручається Генпідряднику визначаються на підставі проектної документації. Склад та обсяг робіт можуть бути переглянуті при внесенні змін до проектної документації (п.53 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 року №668- надалі загальні умови) у порядку, передбаченому законодавством України.

Відповідно до п.3.1 Договору №19/08-01 договірна ціна є твердою, визначається на підставі процедури відкритих торгів та становить 259954399,33грн. в тому числі ПДВ 43325733,22грн., що складається: І черга 90355562,05грн. (ПДВ 15059260,34грн.), ІІ черга 78213159,24грн. (ПДВ 13035526,54грн.), ІІІ черга 91385678,04грн. (ПДВ 15230946,34грн.).

Умовами розділу 4 Договору передбачено джерела та порядок фінансування робіт (будівництва обєкта), порядок розрахунків за виконанні роботи. Відповідно до пунктів 4.5, 4.6 Договору №19/08-01 розрахунки проводяться ОСОБА_6 грошовими коштами шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок Генпідрядника наступним чином: щорічного авансування (попередня оплата) в розмірі до тридцяти відсотків річного обсягу робіт на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів строком на три місяці, якщо здійснення попередньої оплати за державні кошти не суперечить чинному законодавству України. Генпідрядник протягом трьох місяців з дня надходження коштів як попередньої оплати або іншого строку (терміну), якщо такий визначений законодавством України, підтверджує їх використання згідно з актом або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням; наступні платежі здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт, актів приймання-передачі обладнання, видаткових накладних, належно складених типових форм КБ-2в і КБ-3, підписаних представниками Генпідрядника та Спеціалізованої організації (а у випадку її відсутності ОСОБА_6). Генпідрядник повинен використати аванс протягом трьох місяців після одержання. По закінченню тримісячного терміну, невикористані суми авансу повертаються ОСОБА_6. ОСОБА_6 має право контролювати використання наданих Генпідряднику сум авансу.

Відповідно до п.4.11,4.12 Договору №19/08-01 передання робіт Генпідрядником і прийняття їх ОСОБА_6 оформляється актом, підписаним Генпідрядником та Спеціалізованою організацію (а у випадку її відсутності - ОСОБА_6). Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються зокрема, акти, довідка за формою КБ-2в, довідка за формою КБ-3 тощо) Генпідрядником та передаються Спеціалізованій організації (а у випадку її відсутності ОСОБА_6). Спеціалізована організація (а у випадку її відсутності ОСОБА_6) перевіряє ці документи на предмет їх відповідності вимогам законодавства України, нормативних документів, цьому договору, проектно-кошторисній документації та фактично виконаним роботам і використаним ресурсам та, в разі відсутності зауважень, підписує їх. Генпідрядник щомісячно, не пізніше 25-го числа звітного місяця, надає Спеціалізованій організації, яка здійснює функції ОСОБА_6 з технічного нагляду, акти виконаних робіт за формою КБ-2в, а остання перевіряє і підписує надані акти протягом 3-х робочих днів та передає їх ОСОБА_6. Відповідальність за відповідність вказаних актів вимогам законодавства, нормативних документів, цьому Договору, проектно-кошторисній документації та фактично виконаним роботам і використаним ресурсам несуть Генпідрядник та Спеціалізована організація. Розрахунок вартості виконаних робіт проводиться Генпідрядником щомісяця, відповідно до Порядку визначення вартості будівництва на території України ДБН Д1.1.-1-2000 (зі змінами та доповненнями та узгодженої договірної ціни).

Відповідно до п.5.1. Договору №19/08-01 строки виконання робіт з будівництва обєкту згідно умов договору підряду становлять: початок робіт серпень 2011р., закінчення робіт грудень 2014р. Датою закінчення робіт (будівництва обєкту) вважається дата їх прийняття у встановленому законодавством порядку відповідною державною комісією. Роботи повинні виконуватись відповідно до графіка виконання робіт (Додатки: № 2/1-1 черга, № 2/2- II черга, № 2/3- III черга, № 2/3- загальний) (п.5.3 договору).

17.01.2014р. між сторонами було укладено додаткову угоду до Договору якою сторони встановили строк закінчення робіт вересень 2014р.

Відповідно до п.8.3.1,8.3.2 Договору №19/08-01 Генпідрядник зобов'язаний по закінченні тримісячного терміну з дати перерахування авансу повернути ОСОБА_6 невикористані суми авансу. Генпідрядник зобов'язаний виконувати роботи у строки, встановлені договором.

Відповідно до пункту 11.15 Договору №19/08-01визначено, що сторона, що порушила майнові права або законні інтереси іншої сторони, зобов'язана поновити їх, не чекаючи пред'явлення їй претензії чи звернення до суду.

Внесення змін у Договір чи його розірвання допускається тільки за згодою Сторін, якщо інше не встановлено Договором або законом, проте у будь-якому випадку з дотриманням законодавства України. У разі відсутності такої згоди, заінтересована Сторона має право звернутися до суду (п.13.1 Договору №19/08-01).

Згідно із пунктом 13.2 Договору №19/08-01 сторона, яка вважає за необхідне внести зміни у Договір чи розірвання його, повинна надіслати відповідну пропозицію другій Стороні. Сторона Договору, яка одержала пропозицію про внесення змін у Договір або його розірвання, у двадцятиденний строк повідомляє другу Сторону про своє рішення. У разі, коли Сторони не досягли такої згоди щодо внесення змін у Договір або його розірвання чи неодержання відповіді у встановлені Договором строки з урахуванням поштового обігу, заінтересована Сторона може звернутися до суду.

Відповідно до п. 13.3 Договору №№19/08-01 ОСОБА_6 має право ініціювати розірвання Договору, якщо Генпідрядник зі своєї вини: виконував роботи із істотними недоліками і не забезпечив їх усунення у визначений замовником строк.

Згідно із погодженим 19.08.2011р. графіком виконання робіт (Додатки: № 2/1-1 черга, № 2/2- II черга, № 2/3- III черга, № 2/3- загальний) Генпідрядником повинні були бути проведені у серпні - листопаді 2011р. підготовчі роботи, роботи нульового циклу та влаштування залізобетонного каркасу на загальну суму 9587837грн.

02.09.2011р. між Львівським центром професійно-технічної освіти державної служби зайнятості та ПП «Будрембізнес» був складений та підписаний ОСОБА_6 приймання- передачі робочої документації та робочих проектів з будівництва матеріально-технічної Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості; 06.10.2011р. між сторонами був складений додатковий акт приймання передачі робочої документації.

22.09.2011р. між сторонами був складений та підписаний ОСОБА_6 здачі-приймання будівельного майданчика матеріально-технічної бази Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості.

На виконання умов Договору №19/08-01 позивач перерахував ПП «Будрембізнес» аванс у сумі 35000000грн. на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів для будівництва матеріально-технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові. Обставина отримання ПП «Будрембізнес» авансу не оспроюється відповідачем, про що останній зазначив у запереченнях на позовну заяву (т.1, а.с.129).

У своїй позовній заяві Львівський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості зазначає, що спеціалізованою організацією - ТзОВ «Омега» (яка згідно вказаного вище Договору виконувала функції ОСОБА_6 в частині здійснення технагляду) перевірено та прийнято виконані роботи з будівництва матеріально-технічної бази Львівського центру ПТО ДСЗ по вул. Кн. Ольги, 122 у м. Львові згідно ОСОБА_6 по формі КБ-2в за вересень на загальну суму 48,626 тис. грн., з них сума придбаних матеріалів складає 137,78 грн.

12.12.2011р. Львівським центром ПТО ДСЗ, у зв'язку з завершення терміну користування авансом, було направлено лист №230/01-23 на адресу Генпідрядника з вимогою про повернення невикористаної суми авансу. В своєму листі-відповіді від 14.12.2011р. Генпідрядник повідомив, що сума авансу у розмірі 35000000грн. ним використана у повному обсязі в терміни, які встановлені Договором а документи на підтвердження цього факту супровідним листом №08/12-02 від 08.12.2011р. надані для перевірки та підписання представникам технічного нагляду ТзОВ «Омега»

19.12.2011р. позивач отримав від ТзОВ "Омега" лист №21/11 від 13.12.2011р., яким підтверджено факт надання актів виконаних робіт за листопад 2011р. на загальну суму 16 376,01385 тис. грн., акти на приховані роботи з реєстрами та акт прийому-передачі обладнання на загальну суму 18 575,36021 тис. грн., та вказано, що 13.12.2011р. опрацьовані акти з зауваженнями повернуті без прийняття Генпідрядником. У зв'язку з відсутністю відповідних документів, станом на 13.12.2011р. ТзОВ "Омега" не може надати інформацію про виконані роботи ПП "Будрембізнес". Крім того, листом №26/11 від 26.11.2011р. ТзОВ "Омега" ще раз проінформувало ОСОБА_6, що станом на 26.12.2011р. належно оформлені акти про виконані роботи Генпідрядною організацією та інша технічна документація, необхідна для підписання актів за період вересень-грудень поточного року, до ТзОВ "Омега" не надходили.

23 грудня 2011р. Львівський центр ПТО ДСЗ листом №238/01-23 повторно звернувся до ПП "БУДРЕМБІЗНЕС" з вимогою про повернення авансу.

Як вбачається з матеріалів справи, 20.01.2014р. позивач направив відповідачу лист, в якому зазначив, що у звязку із зупиненням технічного нагляду за будівництвом на підставі рішення Львівського апеляційного господарського суду від 03.10.2013р. призначеною судовою будівельно-технічною експертизою по визначенню фактично виконаних робіт, Львівський центр ПТО ДСЗ не має компетенції і відповідно можливості прийняти до підпису фактично виконані роботи за актами форми КБ-2в (т.1, а.с.134).

21.05.2014р. за вих.№191/09-06 позивач направив відповідачу лист, в якому проінформував останнього, що 30.04.2014р. закінчився строк дії договору підряду про закупівлю робіт з будівництва матеріально-технічної бази від 19.08.2011р. №19/08-01. Відтак, з огляду на зазначене, договірні відносини як сторонами договору в частині виконання робіт з будівництва означеного вище обєкту завершені (т.1, а.с.47).

28.11.2014р. Львівський центр ПТО ДСЗ направив ПП «Будрембізнес» лист вих №440/09-06, в якому зазначило що відповідно до листа Львівського центру ПТО ДСЗ від 14.11.2014р. №03-4028/0-14, затвердження актів виконаних робіт по будівництву матеріально-технічної бази за вересень-грудень 2011 року на загальну суму 26,4млн.грн. та прийняття обладнання на суму понад 9млн.грн. з сторони Львівського центру ПТО ДСЗ немає можливості, оскільки дані акти необхідно надати на розгляд сертифікованому технагляду для встановлення фактично виконаних обємів. Щодо прийняття обладнання на суму понад 9мон.грн. повідомляється, що згідно листа Мінрегіону України від 08.12.2011р. №7/1516896 вартість обладнання включається до вартості будівельно-монтажних робіт на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт та із врахуванням умов договору підряду (т.1, а.с.135).

10.02.2015 за вих.№51/05-05 позивач направив відповідачу лист з проханням вжити відповідних заходів щодо запобігання розкрадання майна із будівельного майданчика та забезпечення виконання договірних зобовязань.

Місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про обґрунтованість позовних вимог Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості з огляду наступного.

Відповідно до ч.2 ст.509 ЦК України зобовязання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно із ч.ч.1,2 ст.11 ЦК України, цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки. Підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст.509 ЦК України, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію: передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо, або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку.

Згідно із ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ним, та умови, які є обовязковими відповідно до актів цивільного законодавства. Статтею 629 цього ж Кодексу встановлено, що договір є обовязковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно із ст.846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно із ст.653 ЦК України у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо. У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Відповідно до ст.188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Відповідно до ст.852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Місцевий господарський суд встановивши, що відповідачем було порушено істотні умови Договору підряду, обґрунтовано дійшов висновку про наявність підстав для захисту порушених прав позивача шляхом розірвання в судовому порядку укладеного між Львівським центром ПТО ДСЗ та ПП «Будрембізнес» Договору підряду про закупівлю робіт №19/08-01, та задовольнив позовні вимоги в цій частині.

Так, відсутність завершення виконання робіт на обєкті у строк, встановлений договором вересень 2014 року, свідчить про те, що Генпідрядником (відповідачем) допущене істотне порушення договору підряду, оскільки, замовник будівництва (позивач) розраховував на отримання результату підрядних робіт до вересня 2014 року та був позбавлений такої можливості внаслідок порушення відповідачем пунктів 4.11., 4.12. Договору.

В матеріалах справи відсутні докази того, що ПП «Будрембізнес» передало ТзОВ «Омега» належним чином оформлені акти виконаних робіт із технічною документацією для їх підписання Спеціалізованою організацією ТзОВ «Омега».

Разом з цим, відповідачем не доведено, що непідпідписання актів виконаних робіт ТзОВ «Омега» після їх перевірки відбулось внаслідок бездіяльності Спеціалізованої організації та з порушенням з її боку вимог законодавства, чи зобовязань, що виникли в силу договору між Генпідрядником та Спеціалізованою організацією.

На спростування наведених у листуванні з ТзОВ «Омега» фактів відповідачем не надано належних доказів.

Відповідно до п.13.7 Договору №19/08-01 у разі розірвання договору у звязку з припиненням будівництва та з інших підстав, визначених розділом 13 Договору, ОСОБА_6 протягом тридцяти днів після прийняття відповідного рішення за ОСОБА_6 приймає від Генпідрядника будівельний майданчик, виконані роботи, належні ОСОБА_6 матеріали, устаткування, інші матеріальні ресурси, які знаходяться на зберіганні Генпідрядника, а також матеріальні ресурси, які належать Генпідряднику і не можуть бути використані ним на інших обєктах будівництва. ОСОБА_6 сплачує Генпідряднику протягом тридцяти днів після підписання акту вартості прийнятих робіт, матеріалів, устаткування, інших матеріальних ресурсів, а також відшкодовує збитки Генпідрядника, обумовлені розірванням Договору, сплачує предявлені штрафні санкції за порушення своїх зобовязань.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про підставність позовних вимог Львівського центру професійно-технічної освіти державної служби зайнятості про зобов'язання ПП «Будрембізнес» передати протягом 30 дні після прийняття судом відповідного рішення по акту прийому-передачі позивачу будівельний майданчик за адресою: м.Львів, вул. Кн.Ольги, 122 з належно виконаними роботами, відповідно до проектно-кошторисної документації, які були прийняті Львівським центром ПТО ДСЗ згідно умов Договору підряду про закупівлю робіт за №19/08-01 від 19.08.2011р. та зобов'язання відповідача повернути протягом 30 днів після прийняття судом відповідного рішення за актом позивачу проектно-кошторисну документацію, отриману відповідно до Договору підряду про закупівлю робіт за №19/08-01 від 19.08.2011р., оскільки зазначені вимоги є похідними з вимоги про розірвання Договору про закупівлю робіт №19/08-01, укладений 19.08.2011р. між Львівським центром ПТО ДСЗ та ПП «Будрембізнес».

Доводи апеляційної скарги ПП «Будрембізнес» колегія суддів відхиляє з огляду наступного.

У своїй апеляційній скарзі ПП «Будрембізнес», насамперед посилалось на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, яке виразилось у відхиленні клопотання про зупинення провадження по даній справі до розгляду справи №5017/289/2012.

Згідно із ч.ч.1,2 ст.79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави. Господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках: 1) призначення господарським судом судової експертизи; 2) надсилання господарським судом матеріалів прокурору або органу досудового розслідування; 3) заміни однієї з сторін її правонаступником.

Відповідно до розяснень, які містяться у п.3.16 Постанови Пленуму Вищого господарського суду №18 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» статтею 79 ГПК встановлено вичерпний перелік підстав зупинення провадження у справі. Зупинення провадження у справі з інших підстав є неправомірним. Зокрема, відповідно до частини першої статті 79 ГПК господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. При цьому пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (частини третя і четверта статті 35 ГПК). Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв'язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов'язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

На думку колегії суддів, місцевий господарський суд правомірно відхилив клопотання відповідача про зупинення провадження по справі, оскільки справи №916/5128/15 та №5017/289/2012 між собою хоча і повязані, але не вбачається неможливості розгляду даної справи до вирішення спору у справі №5017/289/2012, що виключає можливість застосування ч.1 ст.79 ГПК України.

Посилання скаржника на Висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №14646/14647/13-42 від 11.07.2014р. яким встановлено, що згідно наданих ОСОБА_6 приймання-передачі виконаних робіт за вересень - грудень 2011 р. (з супровідним листом № 08/12-02 від 08.12.2011р.) будівельні роботи виконувались, але експертом не визначена вартість таких робіт колегія суддів відхиляє, оскільки відповідно до умов Договору №19/08-01 (з доповненнями) строк закінчення робіт вересень 2014р. Проте як на час розгляду справи в суді першої інстанції, так і на час апеляційного перегляду, матеріально технічна база Львівського центру професійно-технічної освіти державного центру зайнятості Генпідрядником (відповідачем) не побудована і не здана у встановлений Договором строк, що у відповідності до умов п.13.3 Договору 19/08-01 є підставою для розірвання Договору.

Інші доводи апеляційної скарги ПП «Будрембізнес» не свідчать про неправильність висновків місцевого господарського суду та підставою для скасування рішення слугувати не спроможні

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення господарського суду Одеської області від 25.02.2016р. відповідає обставинам справи та нормам чинного законодавства, зміні або скасуванню не підлягає та має бути залишене без змін.

Керуючись ст.ст.99, 101-103,105 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 25.02.2016р. по справі №916/5128/15 залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписаний 17.05.2016р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Величко Т.А.