донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

23.05.2016 р. справа №905/1657/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3
за участю представників сторін: від позивача за первісним позовом: від відповідача за первісним позовом: ОСОБА_4 за довіреністю; не з'явився;
розглянувши апеляційну скаргу Приватної фірми "Діловий дом", м. Маріуполь Донецької області
на рішення господарського суду Донецької області
від01.03.2016 р.
у справі№ 905/1657/15 (головуючий суддя Осадча А.М., судді Мельниченко Ю.С., Кротінова О.В.)
за первісним позовом позовомПриватної фірми "Діловий дом", м. Маріуполь Донецької області
доПриватного акціонерного товариства "Азовелектросталь", м. Маріуполь Донецької області
про за зустрічним позовом до про стягнення заборгованості за договором підряду у розмірі 289 939 грн. 37 коп., інфляційних втрат у розмірі 176 763 грн. 05 коп., 3 % річних у розмірі 22 853 грн. 58 коп. та пені у розмірі 11 105 грн. 79 коп. Приватного акціонерного товариства "Азовелектросталь", м. Маріуполь Донецької області Приватної фірми "Діловий дом", м. Маріуполь Донецької області стягнення неустойки в сумі 394 800 грн. 02 коп.
В С Т А Н О В И В:

Приватна фірма "Діловий дом" (далі ПФ "Діловий дом", позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) звернулась до господарського суду Донецької області з позовом про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Азовелектросталь" (далі ПАТ "Азовелектросталь", відповідач за первісними позовом, позивач за зустрічним позовом) заборгованості за договором підряду у розмірі 289 939 грн. 37 коп., інфляційних втрат у розмірі 179 372 грн. 48 коп., 3 % річних у розмірі 21 709 грн. 71 коп., пені у розмірі 11 105 грн. 79 коп.

До початку розгляду даної справи місцевим господарським судом від ПАТ "Азовелектросталь" надійшла зустрічна позовна заява про стягнення з ПФ "Діловий дом" неустойки в розмірі 394 800 грн. 02 коп.

В процесі розгляду господарським судом Донецької області справи № 905/1657/15 ПФ "Діловий дом" уточнено позовні вимоги, за остаточними вимогами позивач за первісним позовом просить стягнути з ПАТ "Азовелектросталь" заборгованість за договором підряду у розмірі 289 939 грн. 37 коп., інфляційні втрати у розмірі 176 763 грн. 05 коп., 3 % річних у розмірі 22 853 грн. 58 коп., пеню у розмірі 11 105 грн. 79 коп.

Рішенням господарського суду Донецької області від 01.03.2016 р. у справі № 905/1657/15 позовні вимоги позивача за первісним позовом задоволено частково, стягнуто з ПАТ "Азовелектросталь" на користь ПФ "Діловий дом" заборгованість в сумі 289 939 грн. 37 коп., інфляційні втрати в сумі 176 763 грн. 05 коп., 3 % річних в сумі 22 853 грн. 58 коп., витрати, повязані з оплатою послуг адвокату в сумі 6 845 грн. 30 коп., а також судовий збір у сумі 9 791 грн. 12 коп.; зустрічний позов задоволено в повному обсязі та стягнуто з ПФ "Діловий дом" на користь ПАТ "Азовелектросталь" неустойку в сумі 394 800 грн. 02 коп., витрати зі сплати судового збору в сумі 7 896 грн. 00 коп.

В частині задоволення первісного та зустрічного позовів рішення господарського суду мотивоване обґрунтованістю та доведеністю позовних вимог.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ПФ "Діловий дом" подала апеляційну скаргу, в якій просить дане рішення скасувати в частинах задоволення вимог за зустрічним позовом та відмови у стягненні пені за первісним позовом, прийняти нове рішення, яким відмовити у стягненні неустойки в сумі 394 800 грн. 02 коп. та задовольнити зазначену вимогу за первісним позовом.

В обґрунтування апеляційної скарги заявник посилається на те, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права України.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні позовних вимог за первісним позовом щодо стягнення пені, оскільки ч. 6 ст. 231 ГК України встановлює розмір штрафних санкцій, визначаючи його як облікову ставку НБУ, а договором, відповідно, може бути встановлений інший розмір пені.

Скаржник стверджує, що строк виконання замовником обовязку надати необхідні ресурси для будівництва не можуть бути більшим за строк виконання робіт підрядником, а тому, має місце прострочення кредитора за зустрічним позовом.

Заявник вважає, що зобовязання відносно виконання робіт не є грошовим, відтак, узгоджений умовами п. 7.2. договору вид неустойки є не пенею, а штрафом, обчислювання якого як виду неустойки необхідно проводити лише від суми невиконаного або неналежно виконаного зобовязання, а не від всієї вартості робіт за договором.

ПФ "Діловий дом" вважає, що судом необґрунтовано не задоволено заяву відповідача за зустрічним позовом про застосування позовної давності.

Представник позивача за первісним позовом у судовому засіданні 23.05.2016 р. підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі. Доповнень та уточнень до апеляційної скарги не надано.

Представник відповідача за первісним позовом у судові засідання не зявився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Судовий процес в апеляційній інстанції фіксувався за допомогою технічних засобів фіксації в порядку, передбаченому ст.811 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з ч. 2 ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача за первісним позовом, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи і встановлено місцевим господарським судом, 09.02.2012 р. ПАТ "Азовелектросталь", як замовник, і ПФ "Діловий дом", як підрядник, уклали договір № 76 АЕСр (далі - договір), за умовами пунктів 1.1., 1.2. якого замовник доручає, а підрядник зобовязується на умовах цього договору виконати роботи по улаштуванню приямка і фундаментів під обладнання сушила в цеху № 108 пл. Б ПАТ "Азовелектросталь", згідно локального кошторису № 2-1-1/6 (додаток № 2), що є невідємною частиною цього договору, складеному на підставі проекту № 20030-КЖ ПКО НТК ПАТ "Азовелектросталь" 2011 р. Замовник зобовязується прийняти та оплатити виконані роботи згідно умовам цього договору.

Відповідно до п. 1.3. договору роботи виконуються частково з матеріалів замовника і підрядника згідно підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1/6 (додаток № 3), що є невідємною частиною цього договору. Матеріали, надані замовником, передаються підряднику безкоштовно по акту приймання-здачі. Підрядник по закінченню виконання робіт, передбачених цим договором, зобовязаний представити замовнику звіт про використання матеріалів замовника одночасно з наданням на підпис останнього акту приймання виконаних робіт.

Пунктом 2.1. договору сторони погодили, що загальна вартість усіх робіт, доручених підряднику по цьому договору, визначається на підставі твердої договірної ціни (додаток № 1), що є невідємною частиною даного договору, яка складає 26 158 грн. 72 коп., у тому числі ПДВ 20% - 4 359 грн. 79 коп., у тому числі вартість матеріалів підрядника 2 480 грн. 40 коп., у тому числі ПДВ 20% - 413 грн. 40 коп., а також вартість експлуатації будівельних машин і механізмів підрядника - 1 086 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ 20% - 181 грн. 00 коп.

Згідно з п. 2.2. оплата за виконання робіт проводиться банківським платежем на рахунковий рахунок підрядника протягом 10 банківських днів з дати підписання двостороннього акта виконаних робіт у повному обсязі та виставлення рахунку підрядником. Після підписання договору його загальна вартість зміні не підлягає.

Умовами розділу 3 договору "Строки виконання робіт" сторони встановили:

- п. 3.1. - початок виконання робіт 10.02.2012 року;

- п. 3.2 - строк виконання робіт до 10.04.2012 року.

Відповідно до п. 11.1. цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31 грудня 2012 року.

20.04.2012 року сторони уклали додаткову угоду № 2, за умовами якої підрядник зобовязався виконати додатково роботи з будівництва насосної формувальної лінії KW 3 в цеху № 108 пл. Б ПАТ "Азовелектросталь", а замовник - прийняти та оплатити виконані роботи. Обєм роботи, що підлягає виконанню за цією додатковою угодою, визначається локальним кошторисом № 2-1-1/15 (додаток № 2), складеним на підставі проектів № 20067-1АС л.5, № 20067-1АС л.1.2 ПКО НТК ПАТ "АЕС" та акта на виробництво додаткових робіт (додаток № 4).

Роботи виконуються частково з матеріалів замовника і підрядника, згідно підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1/15. Вартість робіт, які підлягають виконанню за цією додатковою угодою, визначається твердою договірною ціною (додаток № 1), що є невідємною частиною даної додаткової угоди, та складає 28 099 грн. 64 коп., у тому числі ПДВ 20% - 4 683 грн. 27 коп., у тому числі вартість матеріалів підрядника 1 696 грн. 80 коп., у тому числі ПДВ 20% - 282 грн. 80 коп., а також, у тому числі вартість експлуатації будівельних машин і механізмів підрядника 2 841 грн. 60 коп., у тому числі ПДВ 20% - 473 грн. 60 коп.

Початок виконання робіт - квітень 2012 року. Строк виконання робіт до 10 травня 2012 року.

27.04.2012 року сторони уклали додаткову угоду № 5, за умовами якої підрядник зобовязався виконати додатково роботи з обладнання приямку і фундаментів під устаткування сушила в цеху № 108 пл. Б ПАТ "Азовелектросталь", а замовник - прийняти та оплатити виконані роботи. Обєм роботи, що підлягає виконанню за цією додатковою угодою, визначається локальним кошторисом № 2-1-1/35 (додаток № 2), складеним на підставі акта на виконання додаткових робіт (додаток № 4), що є невідємною частиною даної додаткової угоди, до проектів № 20030-КЖ ПКО НТК ПАТ "Азовелектросталь".

Роботи виконуються частково з матеріалів замовника і підрядника, згідно підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1/35. Вартість робіт, які підлягають виконанню за цією додатковою угодою, визначається твердою договірною ціною (додаток № 1), що є невідємною частиною даної додаткової угоди, та складає 7 792 грн. 12 коп., у тому числі ПДВ 20% - 1 298 грн. 69 коп., у тому числі вартість матеріалів підрядника 271 грн. 20 коп., у тому числі ПДВ 20% - 45 грн. 20 коп., а також, у тому числі вартість експлуатації будівельних машин і механізмів підрядника 2 157 грн. 60 коп., у тому числі ПДВ 20% - 359 грн. 60 коп.

Початок виконання робіт - квітень 2012 року. Строк виконання робіт - травень 2012 року.

27.04.2012 року сторони уклали додаткову угоду № 6, за умовами якої підрядник зобовязався виконати додатково роботи з обладнання технологічної бетонного майданчика підїзду до насосної та штукатурку споруди насосної і земельної лабораторії в цеху № 108 пл. Б ПАТ "Азовелектросталь", а замовник - прийняти та оплатити виконані роботи. Обєм роботи, що підлягає виконанню за цією додатковою угодою, визначається локальним кошторисом № 2-1-1/28 (додаток № 2), складеним на підставі акта на виконання додаткових робіт (додаток № 4), що є невідємною частиною даної додаткової угоди.

Роботи виконуються частково з матеріалів замовника і підрядника, згідно підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1/28. Вартість робіт, які підлягають виконанню за цією додатковою угодою, визначається твердою договірною ціною (додаток № 1), що є невідємною частиною даної додаткової угоди, та складає 28 701 грн. 62 коп., у тому числі ПДВ 20% - 4 783 грн. 60 коп., у тому числі вартість матеріалів підрядника 5 905 грн. 20 коп., у тому числі ПДВ 20% - 984 грн. 20 коп., а також, у тому числі вартість експлуатації будівельних машин і механізмів підрядника 3 327 грн. 60 коп., у тому числі ПДВ 20% - 554 грн. 60 коп.

Початок виконання робіт - квітень 2012 року. Строк виконання робіт - травень 2012 року.

11.06.2012 року сторони уклали додаткову угоду № 9, за умовами якої підрядник зобовязався здійснити реконструкцію Експрес-лабораторії (зовнішні та внутрішні мережі водогону і каналізації) в цеху № 108 пл. Б ПАТ "Азовелектросталь", а замовник прийняти та оплатити виконані роботи. Вартість робіт, що повинні бути виконані за цією додатковою угодою, визначаються твердою договірною ціною (додаток № 1), що є невідємною частиною даної додаткової угоди, та складає 93 000 грн. 24 коп., у тому числі ПДВ 20% - 15 500 грн. 04 коп., у тому числі вартість матеріалів підрядника 7 447 грн. 17 коп., у тому числі ПДВ 20% - 1 241 грн. 20 коп., а також, у тому числі вартість експлуатації будівельних машин і механізмів підрядника 8 824 грн. 93 коп., у тому числі ПДВ 20% - 1 470 грн. 82 коп.

Початок виконання робіт - червень 2012 року. Строк виконання робіт - до 15 серпня 2012 року.

Оплата за виконувані роботи по цій додатковій угоді проводиться банківським платежем на поточний рахунок підрядника наступним чином: - передоплата у розмірі 30% від суми додаткової угоди, протягом 5-ти банківських днів з моменту підписання даної додаткової угоди та виставлення рахунку підрядником; - підсумковий розрахунок проводиться замовником на поточний рахунок підрядника протягом 10 банківських днів з моменту підписання акту виконаних робіт та виставлення рахунку підрядником.

Додатковою угодою № 10 від 14.11.2012 року передбачено, що ПАТ "Азовелектросталь" зобовязується виконати додатково до договору № 76 АЕСр. від 09.02.2012 р. реконструкцію Експрес-лабораторії (електричне освітлення) в цеху № 108 пл. Б ПАТ "Азовелектросталь", а замовник прийняти і оплатити виконані роботи. Обєм роботи, що виконуються за цією додатковою угодою, визначаються локальним кошторисом № 2-1-1/72 (додаток № 2), що є невідємною частиною даної додаткової угоди, складеної на підставі проекту № 20270-ЕО.ВП ПКО НТК ПАТ "АЕС".

Вартість робіт, що виконуються за цією додатковою угодою, визначається твердою договірною ціною (додаток № 1), що є невідємною частиною додаткової угоди, і становить 26 798 грн. 88 коп., у тому числі ПДВ 20% - 4 466 грн. 48 коп., у тому числі вартість матеріалів підрядника 470 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ 20% - 78 грн. 34 коп., а також, у тому числі вартість експлуатації будівельних машин і механізмів підрядника 715 грн. 20 коп., у тому числі ПДВ 20% - 119 грн. 20 коп.

Відповідно до пункту 6 цієї угоди початок виконання робіт встановлено з 14 листопада 2012 року, строк виконання робіт до 06 грудня 2012 року.

Додатковою угодою № 12 від 14.11.2012 року передбачено, що ПАТ "Азовелектросталь" зобовязується виконати додатково до договору № 76 АЕСр. від 09.02.2012 р. реконструкцію Експрес-лабораторії (загальні будівельні роботи) в цеху № 108 пл. Б ПАТ "Азовелектросталь", а замовник прийняти і оплатити виконані роботи. Обєм роботи, що виконуються за цією додатковою угодою, визначаються локальним кошторисом № 2-1-1/60 (додаток № 2), що є невідємною частиною даної додаткової угоди, складеної на підставі проекту № 20270-ЕО.ВП ПКО НТК ПАТ "АЕС".

Вартість робіт, що виконуються за цією додатковою угодою, визначається твердою договірною ціною (додаток № 1), що є невідємною частиною додаткової угоди, і становить 211 473 грн. 53 коп., у тому числі ПДВ 20% - 35 245 грн. 59 коп., у тому числі вартість матеріалів підрядника 4 425 грн. 60 коп., у тому числі ПДВ 20% - 737 грн. 60 коп.

Відповідно до пункту 6 цієї угоди початок виконання робіт встановлено з 14 листопада 2012 року, строк виконання робіт - до 06 грудня 2012 року.

У змісті усіх додаткових угод сторони погодили, що в усьому іншому, що не передбачено кожною з цих додаткових угод, діють умови договору № 76 АЕСр від 09.02.2012 р. та сторони підтверджують по ним свої зобовязання.

Пунктом 5.1. договору сторонами врегульовано, що замовник зобовязується прийняти роботу, виконану підрядником; у випадку виявлення допущених до роботи відступлень від умов договору або інших недоліків, заявити про них підряднику без затримки.

Відповідно до пунктів 6.1., 6.2. договору по закінченню виконання робіт сторони не пізніше 5-ти денного строку оформлюють акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідку вартості виконаних робіт і затрат за формою КБ-3. У випадку мотивованої відмови замовника прийняти виконані роботи сторонами складається акт з переліком претензій замовника з вказівкою переліку необхідних доробок за рахунок грошових коштів підрядника та строку їх виконання, при цьому строк усунення недоліків становить не більше 10 календарних днів.

Вимогами розділу 7 "Відповідальність сторін" обумовлено:

- п. 7.1. - у випадку порушення однією з сторін положень цього договору винна сторона відшкодовує усі збитки, понесені в результаті цього порушення, іншій стороні по предявленню претензії і розрахунку збитків потерпілою стороною;

- п. 7.2. - у випадку порушення підрядником строків виконання робіт з вини підрядника він сплачує замовнику неустойку в розмірі 0,5% від вартості робіт по договору за кожен прострочений день. Неустойка нараховується за весь період прострочення.

Згідно з ст. 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Статтею 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Частиною 1 ст. 854 Цивільного кодексу України визначено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

За приписами ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Згідно з ст. 886 ЦК України у разі невиконання або неналежного виконання замовником обов'язків за договором будівельного підряду він сплачує підрядникові неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини.

Статтею 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Штрафними санкціями, згідно з ст. 230 Господарського кодексу України, визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 231 ГК України законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно з ст. 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Частинами 1, 2 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили

На підставі додаткової угоди № 9 від 11.06.2012 р. позивачем на первісним позовом складено акт № 51 приймання виконаних будівельних робіт типової форми № КБ-2в за грудень 2012 року на загальну суму 51 666 грн. 96 коп., довідка про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) за грудень 2012 року типової форми № КБ-3, розрахунок загальновиробничих витрат, звітна відомість ресурсів.

Супровідним листом від 25.12.2012 року акт №51, довідку, підсумкову відомість ресурсів, звітну відомість ресурсів, відомість матеріалів, що поставляється замовником до акту та виставлений рахунок № 47 від 25 грудня 2012 року про оплату виконаних робіт згідно акту № 51 на загальну суму 51 666 грн. 96 коп. з ПДВ, які направлено відповідачу за первісним позовом, що підтверджується описом вкладення у цінний лист ДП "Укрпошта", які були отримані останнім 04.01.2013 р., про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Відповідно до додаткової угоди № 10 від 14.11.2012 р. позивачем за первісним позовом складено акт №54 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року типової форми № КБ-2в на загальну суму 26 798 грн. 88 коп., довідка про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) за грудень 2012 року типової форми № КБ-3, розрахунок загальновиробничих витрат, звітна відомість ресурсів.

Супровідним листом від 25.12.2012 року акт № 54, довідку, підсумкову відомість ресурсів, звітну відомість ресурсів, відомість матеріалів, що поставляється замовником до акту та виставлений рахунок № 48 від 25 грудня 2012 року про оплату виконаних робіт згідно акту № 54 на загальну суму 26 798 грн. 88 коп. з ПДВ, які направлено відповідачу за первісним позовом, що підтверджується описом вкладення у цінний лист ДП "Укрпошта", та були отримані останнім 04.01.2013 р., про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

На підставі додаткової угоди № 12 від 14.11.2012 р. за актом № 46 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року роботи виконані на загальну суму 192 194 грн. 81 коп., про що також складена довідка про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) за грудень 2012 року типової форми № КБ-3, розрахунок загальновиробничих витрат, звітна відомість ресурсів.

Супровідним листом від 25.12.2012 року акт №46, довідку, підсумкову відомість ресурсів, звітну відомість ресурсів, відомість матеріалів, що поставляється замовником до акту та виставлений рахунок № 45 від 25 грудня 2012 року про оплату виконаних робіт згідно акту № 46 на загальну суму 192 194 грн. 81 коп. з ПДВ, які направлено відповідачу за первісним позовом, що підтверджується описом вкладення у цінний лист ДП "Укрпошта", та були отримані останнім 04.01.2013 р., про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Згідно додаткової угоди № 12 позивачем за первісним позовом складено акт № 52 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012 року на загальну суму 19 278 грн. 72 коп., довідка про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) за грудень 2012 року типової форми № КБ-3, розрахунок загальновиробничих витрат, звітна відомість ресурсів.

Супровідним листом від 25.12.2012 року акт №52, довідку, підсумкову відомість ресурсів, звітну відомість ресурсів, відомість матеріалів, що поставляється замовником до акту та виставлений рахунок № 46 від 25 грудня 2012 року про оплату виконаних робіт згідно акту № 52 на загальну суму 19 278 грн. 72 коп. з ПДВ, направлено відповідачу за первісним позовом, які направлено відповідачу за первісним позовом, що підтверджується описом вкладення у цінний лист ДП "Укрпошта", та були отримані останнім 04.01.2013 р., про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Встановлено, що в актах приймання виконаних будівельних робіт № 51, № 52, № 54 за грудень 2012 року не вказані дати їх підписання, відсутні підписи генерального директора ПАТ "Азовелектросталь" та вони не скріплені печаткою підприємства, проте, зазначені акти були повернуті на адресу позивача за первісним позовом, з відтиском штампу "ПАТ "Азовелектросталь". Цех № 108", який засвідчує підпис уповноваженої особи, а тому, у відповідача за первісним позовом відсутні підстави невиконання свого зобовязання щодо підписання спірних актів.

З огляду на дату прийняття відповідачем за первісним позовом робіт за актами 09.01.2013 р., що вірно встановлена судом першої інстанції, приймаючи до уваги отримання рахунків, строк оплати виконаних робіт до 23.01.2013 року включно.

Відповідно до спірних актів прийомки виконаних будівельних робіт заборгованість відповідача за первісним позовом перед позивачем за первісним позовом склала 289 939 грн. 37 коп., доказів погашення якої ПАТ "Азовелектросталь" не надано, а тому, позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Згідно з виписками 06.12.2012 р. та 08.01.2013 р. ПАТ "Азовелектросталь" провело оплату ПФ "Діловий дом" за реконструкцію експрес-лабораторії ц. 108 сплачено 41 333 грн. 28 коп., але сплачено рахунок №28 від 22.08.2012 р., що не виставлявся за спірними актами, відтак, місцевим господарським судом обґрунтовано вказана сума у рахунок оплати заборгованості за спірними актами не віднесена.

В постанові Верховного Суду України від 4 лютого 2014 р. у справі № 3-1гс14 зазначено, що застосування до боржника, який порушив господарське зобовязання, штрафних санкцій, передбачених абз. 3 ч. 2 ст. 231 ГК України, можливо за сукупності таких умов: якщо інший розмір певного виду штрафних санкцій не передбачений договором або законом; якщо порушено господарське зобовязання, в якому хоча б одна сторона є субєктом господарювання, що належить до державного сектору економіки; якщо допущено прострочення виконання негрошового зобовязання, повязаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому співвідношенні розмір штрафу.

Згідно ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Згідно ч. 1 ст. 547 Цивільного кодексу України правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

За приписами ст. 1 Закону України № 543/96-ВР від 22.11.1996 р. "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Умовами договору, на підставі якого заявлені позовні вимоги по даній справі, сторони не передбачили відповідальність "Замовника" за несвоєчасну оплату виконаних робіт у вигляді сплати пені.

Отже, вимога позивача за первісним позовом щодо стягнення пені в сумі 11 105 грн. 79 коп., розрахованої з 31.08.2012 р. по 24.07.2013 р. є необґрунтованою, та такою, що задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Позивачем заявлено до стягнення 3 % річних за період з 24.01.2013 р. по 10.09.2015 р. в сумі 22 853 грн. 58 коп., інфляційні втрати за період з лютого 2013 р. по червень 2015 р. в сумі 176 763 грн. 05 коп.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо необхідності стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом 3 % річних в сумі 22 853 грн. 58 коп. та інфляційних втрат в сумі 176 763 грн. 05 коп.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 22.10.2015 р. призначено комплексну будівельно-технічну та економічну судову експертизу у даній справі з метою визначення обсягів фактично виконаних підрядником робіт за договором підряду №76АЄСр від 09.02.2012 р., належності матеріалів, які були використані, факту передачі даних матеріалів, проведення якої було доручено Донецькому науково-дослідному інституту судових експертиз.

Однак, вказана судова експертиза проведена не була з незалежних від суду причин.

Судова колегія погоджується з місцевим господарським судом щодо необхідності стягнення з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом витрат, повязаних з оплатою послуг адвокату в сумі 6 845 грн. 30 коп.

Щодо вимог за зустрічним позовом судова колегія зазначає наступне.

ПАТ "Азовелектросталь" заявлено до стягнення неустойку в сумі 394 800 грн. 02 коп. за загальний період з 11.04.2012 р. по 30.11.2012 р. на підставі п. 7.2. договору.

Відповідно до ст. 851 Цивільного кодексу України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

З матеріалів справи вбачається, що в якості доказів на підтвердження прострочення ПАТ "Азовелектросталь" заявник апеляційної скарги посилається на дані підсумкових відомостей ресурсів, що складались за актами, та відсутність актів приймання-передачі матеріалів.

За умовами п. 1.3 договору та п. 3 вказаних додаткових угод роботи виконуються частково з матеріалів замовника і підрядника згідно підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису, що є невідємною частиною цього договору. Матеріали, надані замовником, передаються підряднику безкоштовно по акту приймання-здачі. Підрядник по закінченню виконання робіт, передбачених цим договором, зобовязаний представити замовнику звіт про використання матеріалів замовника одночасно з наданням на підпис останнього акту приймання виконаних робіт.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що сторонами підписувались відомості матеріалів, що поставляються замовником на будівництво до кожного акту окремо, зокрема, відомість за актом №13 (арк. справи 26, зворотній бік, том2); відомість за актом №14(арк. справи 41, том2), відомість за актом №27 (арк. справи 47, зворотній бік, том2), відомість за актом №35(арк. справи 56, зворотній бік, том2).

Дана відомість відсутня щодо акту №51, але опосередковано про її наявність свідчить посилання на її направлення позивачу за зустрічним позовом (супровідний лист №47 від 25.12.2012року).

За актом №14 (додаткова угода №2) сторонами підписано акт приймання-передачі матеріалів, обладнання, які підрядник передав замовнику після проведення робіт (металобрухт).

Відомості не містять застережень щодо факту передачі матеріалів замовником у строк, що унеможливлює належне виконання зобовязань підрядником.

Факт виконання робіт як з матеріалів замовника, так і з матеріалів підрядника підтверджено ПФ "Діловий дом" у письмових поясненнях від 05.02.2016 р., згідно з якими відповідач за зустрічним позовом звертає увагу суду, що до кожного акту приймання-передачі виконаних будівельних робіт складалась підсумкова відомість ресурсів. В ст. 6 вказується кількість ресурсу (матеріалів), які використані при виконанні робіт, як наслідок, у разі виконання робіт з ресурсів замовника, у ст. 6 визначається 0 (ціна цих ресурсів не входить до ціни робіт), у разі й якщо у ст. 6 вказана вартість ресурсів, вони надаються підрядником. Аналіз підсумкових відомостей ресурсів за актами №13,№14,№27,№35,№51 свідчить про розподіл обовязків надання будівельних матеріалів і машин між сторонами.

Таким чином, факт відсутності актів приймання-передачі матеріалів та звітів про їх використання, у разі використання матеріалів замовника, свідчить про порушення порядку фіксування факту передачі та використання даних матеріалів, але наявність вказаних вище відомостей матеріалів, що поставляються замовником на будівництво та виходячи з даних підсумкових відомостей ресурсів, беззаперечно не свідчить, що такі матеріали взагалі не передавались.

Строк, протягом якого підрядник зобов'язався виконати роботи, безпосередньо за умовами договору не пов'язаний з датою передання замовником матеріалів, його початок та закінчення чітко визначені календарними датами або місяцями.

Умовами договору не передбачено строку виконання зобов'язання замовника з передачі матеріалів, а фактично визначено, що обсяг матеріалів, які повинні бути передані замовником, зазначені у підсумковій відомості ресурсів.

ПФ "Діловий дом" не надано суду переліку матеріалів, які замовник повинен був передати для виконання робіт та не визначено чи були вони фактично передані зі строком їх передачі, відтак, період прострочки кредитора не визначений, який б унеможливив виконання зобовязання підрядника в строк, передбачений сторонами.

Відомостей про звернення підрядника до замовника з листами щодо несвоєчасного передання матеріалів, неможливості виконання робіт у встановлений договором строк після прийняття матеріалів, та визначення строку відстрочення виконання на строк прострочення кредитора матеріали справи не містять.

Виходячи з вищевикладеного, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачем за зустрічним позовом не доведено факту наявності прострочення кредитора, а також , погодження сторін відстрочення виконання робіт на строк такого прострочення.

Статтею 231 Господарського кодексу України передбачено, що розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Судова колегія вважає, що господарський суд Донецької області дійшов помилкового висновку щодо визначення бази для нарахування неустойки вартості робіт за договором та за кожною додатковою угодою, за якими роботи були виконані з порушенням встановленого строку, змінювалась в бік збільшення та про що сторони безпосередньо вказували у текстах додаткових угод, оскільки неустойку слід обчислювати лише від суми невиконаного або неналежно виконаного зобовязання, а не від всієї вартості робіт за договором.

За умовами договору вартість робіт, що повинні бути виконані за цим договором складає 26 158 грн. 72 коп., кількість днів прострочення виконання робіт складає 20 календарних днів, враховуючи визначену п. 7.2. договору ставку неустойки, обґрунтовано заявленою до стягнення є неустойка в сумі 2 615 грн. 87 коп.

Згідно з додатковою угодою № 2 від 20.04.2012 р. вартість робіт, які підлягають виконанню за цією додатковою угодою складає 28 099 грн. 64 коп., кількість днів прострочення виконання робіт складає 21 календарний день, відтак, з урахуванням положень п. 7.2. договору, обґрунтовано заявленою до стягнення є неустойка в сумі 2 950 грн. 46 коп.

Відповідно до додаткової угоди № 5 від 27.04.2012 р. вартість робіт, які підлягають виконанню за цією додатковою угодою складає 7 792 грн. 12 коп., кількість днів прострочення виконання робіт складає 61 календарний день, враховуючи визначену п. 7.2. договору ставку неустойки, обґрунтовано заявленою до стягнення є неустойка в сумі 2 376 грн. 60 коп.

Додатковою угодою № 6 від 27.04.2012 р. сторонами погоджено вартість робіт в сумі 28 701 грн. 62 коп., кількість днів прострочення виконання робіт складає 153 календарних дня, а тому, враховуючи визначену п. 7.2. договору ставку неустойки, обґрунтовано заявленою до стягнення є неустойка в сумі 21 956 грн. 74 коп.

11.06.2012 року сторонами укладена додаткова угода № 9, за умовами якої вартість робіт, що повинні бути виконані за цією додатковою угодою складає 93 000 грн. 24 коп., кількість днів прострочення виконання робіт складає 107 календарних дня, враховуючи визначену п. 7.2. договору ставку неустойки, обґрунтовано заявленою до стягнення є неустойка в сумі 49 755 грн. 13 коп.

Враховуючи викладене, позовні вимоги в частині стягнення неустойки з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом в сумі 79 654 грн. 80 коп. підлягають задоволенню, неустойка в сумі 315 145 грн. 22 коп. стягненню не підлягає за необґрунтованістю нарахування.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що строк позовної давності відносно стягнення неустойки, яка є предметом зустрічного позову, не є пропущеним.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду підлягає частковому скасуванню, а саме, у частині вирішення спору за зустрічним позовом з прийняттям нового рішення про часткове задоволення зустрічних позовних вимог зі стягненням з ПФ "Діловий дом" на користь ПАТ "Азовелектросталь" неустойки в сумі 79 654 грн. 80 коп. та залишенням рішення суду без змін у частині вирішення спору за первісним позовом.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги, а також пов'язані з проведенням судової експертизи підлягають пропорційному розподілу між сторонами згідно задоволеним вимогам.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Приватної фірми "Діловий дом" на рішення господарського суду Донецької області від 01.03.2016 р. у справі № 905/1657/15 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Донецької області від 01.03.2016 року у справі № 905/1657/15 скасувати частково - у частині вирішення спору за зустрічним позовом.

Зустрічний позов задовольнити частково.

Стягнути з Приватної фірми "Діловий дом" (87502, пр. Перемоги, б. 54 а, м. Маріуполь, Донецька область, ) на користь Приватного акціонерного товариства "Азовелектросталь" (87535, пл. Машинобудівельників, б. 1, м. Маріуполь, Донецька область, ) неустойку в сумі 79 654 грн. 80 коп., судовий збір в сумі 1 593 грн. 10 коп.

У задоволенні решти вимог за зустрічним позовом відмовити.

В решті рішення господарського суду Донецької області від 01.03.2016 р. у справі № 905/1657/15 залишити без змін.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Азовелектросталь" (87535, пл. Машинобудівельників, б. 1, м. Маріуполь, Донецька область, ) на користь Приватної фірми "Діловий дом" (87502, пр. Перемоги, б. 54 а, м. Маріуполь, Донецька область, ) судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 15 725 грн. 46 коп.

Доручити господарському суду Донецької області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий К.І. Бойченко

Судді: Д.О. Попков

ОСОБА_3

Надруковано 5 прим.