ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" травня 2016 р.Справа № 11-29/176-07-4002
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Величко Т.А.

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату суду №199 від 25.04.2016р. щодо повторного автоматичного розподілу справи та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 25.04.2016р.)

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ТОВ «Агрофірма імені ОСОБА_1» ОСОБА_2 за довіреністю;

від ТОВ «Дукла» - ОСОБА_3 - за довіреністю;

від ПРВКВК «Украгротехсервіс» - ОСОБА_4 директор;

від прокуратури - не зявився;

від Відділу ДВС Березівського міжрайонного управління юстиції в Одеській області - не зявився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма імені ОСОБА_1» (вхідний №1884/16 від 05.04.2016р.)

на ухвалу господарського суду Одеської області від 02 березня 2016 року про відмову у задоволенні скарги ТОВ «Агрофірма імені ОСОБА_1» (вх.№2-5498/14 від 27.11.2014р.) на дії органа державної виконавчої служби в порядку, передбаченому ст.121-2 ГПК України (субєкт оскарження Відділ державної виконавчої служби Березівського міжрайонного управління юстиції в Одеській області)

по справі №11-29/176-07-4002

за позовом Південного регіонального виробничо-комерційного відділу концерну «Украгротехсервіс»

до:

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма імені ОСОБА_1»

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Дукла»

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма імені ОСОБА_1»

до Південного регіонального виробничо-комерційного відділу концерну «Украгротехсервіс»

за участю Прокуратури Одеської області

про зобовязання до вчинення певних дій

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 10.05.2016р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

Рішенням господарського суду Одеської області від 22.06.2007р. по справі №11-29/176-07-4002 позовні вимоги Південного регіонального виробничо-комерційного відділення концерну «Украгротехсервіс» (надалі ПРВКВК «Украгротехсервіс», Концерн) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма імені ОСОБА_1», Товариства з обмеженою відповідальністю «Дукла» задоволено частково, вирішено: визнати за Південним регіональним виробничо-комерційним відділенням концерну «Украгротехсервіс» право власності на приплід корів в кількості 189 голів та овець в кількості 883 голів; вилучити у Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма ім.М.О. ОСОБА_1» та передати Південному регіональному виробничо-комерційному відділенню концерну «Украгротехсервіс» овець в кількості 883 голів; вилучити у Товариства з обмеженою відповідальністю «Дукла» та передати Південному регіональному виробничо-комерційному відділенню концерну "Украгротехсервіс" приплід корів в кількості 189 голів та молоко в кількості 591,4 тон. В решті позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма ім. М. О. Посмітного» відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 04.09.2007р. (залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 19.08.2008р.) рішення господарського суду Одеської області від 22.06.2007р. змінено; позов задоволено частково; визнано право власності Південного регіонального виробничо-комерційного відділення концерну «Украгротехсервіс» на молоко в кількості 844,8 т, що знаходиться у ТОВ «Агрофірма ім. М. О. Посмітного»; постановлено вилучити у ТОВ «Агрофірма ім. М. О. Посмітного» та передати Південному регіональному виробничо-комерційному відділенню концерну «Украгротехсервіс» молоко у кількості 844,8т. Апеляційні скарги ТОВ «Агрофірма ім. М. О. Посмітного» та ТОВ «Дукла» залишено без задоволення. В решті частини рішення господарського суду Одеської області від 22.06.2007р. залишено без змін.

06.09.2007р. на виконання постанови Одеського апеляційного господарського суду від 04.09.2007р. та рішення господарського суду Одеської області від 22.06.2007р. були видані відповідні накази.

27.11.2014р. ТОВ «Агрофірма ім.М.О. ОСОБА_1» подало в порядку ст.121-2 ГПК України до господарського суду Одеської області скаргу на дії органа державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення у справі №11-29/176-07-4002 (вхідний номер суду першої інстанції №2-5498/14 від 27.11.2014р.), в якій просило суд визнати незаконною та скасувати постанову державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Березівського міжрайонного управління юстиції в Одеській області від 06.08.2014р. (виконавче провадження №44413804).

В обґрунтування скарги ТОВ «Агрофірма ім. М.О. Посмітного» зазначило, що 24.11.2014р. ним отримано оскаржену постанову від 06.11.2014р. про вилучення 844,8 тон молока. Постанова про повернення виконавчого документу стягувачеві від 06.11.2014р. винесена з порушенням норм чинного законодавства та підлягає оскарженню з огляду на наступне: постанова була винесена державним виконавцем 06.11.2014р., а надіслана лише 20.11.2014р., що є грубим порушенням процесу. Крім того, у постанові про повернення виконавчого документу стягувачеві зазначено, «у боржника відсутнє майно, яке він за виконавчим документом має передати стягувачеві». Але жодних виконавчих дій щодо виявлення у ТОВ «Агрофірма ім. М.О. Посмітного» майна, визначеного виконавчим документом, Березівським ВДВС проведено не було, жодного запиту на адресу ТОВ «Агрофірма ім. М.О. Посмітного» не надіслано. Отже Березівським ВДВС повною мірою знехтувано вимогами закону щодо розшуку майна боржника та безпідставно повернуто виконавчий документ стягувачеві.

За проміжок часу з 27.11.2014р. по 02.03.2016р. ухвалами суду першої інстанції провадження у розгляді скарги ТОВ «Агрофірма ім.М.О. ОСОБА_1» у справі №11-29/176-07-4002 неодноразово зупинялось та поновлювалось.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 02.03.2016р. (головуючий суддя Петренко Н.Д., судді Власова С.Г., Цісельський О.В.) у задоволенні скарги ТОВ «Агрофірма ім. М.О. Посмітного» на дії органа державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення вх.№2-5498/14 у справі №11-29/176-07-4002 відмовлено.

Ухвала вмотивована посиланнями на норми ст.ст.115, 121-2 ГПК України, обгрунтована тим, що як вбачається з матеріалів справи, 06.11.2014р. ВДВС Березівського міжрайонного управління юстиції винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачеві, згідно якої встановлено, що у боржника відсутнє визначене документом майно, яке він за виконавчим документом має передати стягувачу (виконавче провадження №44413804). Відповідно до п.6 ч.1 ст.47 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо, зокрема, у боржника відсутнє визначене виконавчим документом майно, яке він за виконавчим документом має передати стягувачу, або майно, на яке необхідно звернути стягнення з метою погашення заборгованості (крім коштів), а здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними. За таких обставин відсутні підстави для задоволення скарги ТОВ «Агрофірма ім. М.О. Посмітного» на дії органа державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення вх. №2-5498/14 у справі № 11-29/176-07-4002.

Не погодившись з ухвалою господарського суду першої інстанції, ТОВ «Агрофірма ім. М.О. Посмітного» звернулося до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою (вхідний номер суду апеляційної інстанції 1884/16 від 05.04.2016р.), в якій просить скасувати оскаржену ухвалу; задовольнити скаргу ТОВ «Агрофірма ім. М.О. Посмітного» на дії Відділу ДВС Березівського МУЮ в Одеській області; визнати незаконною та скасувати постанову Відділу ДВС Березівського МУЮ в Одеській області про повернення виконавчого документа стягувачу від 06.11.2014р., виконавче провадження №44413804.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ «Агрофірма ім. М.О. Посмітного» зазначило, що оскаржена ухвала є безпідставною, необґрунтовано, такою, що винесена без належного дослідження матеріалів та обставин по справі, тому підлягає скасуванню з наступних підстав:

- місцевим господарським судом встановлено, що 24.11.2014р. ТОВ «Агрофірма ім. М.О. Посмітного» було отримано постанову державного виконавця відділу ДВС Березівського міжрайонного управління юстиції в Одеській області про повернення виконавчого документу стягувачу від 06.11.2014р. (виконавче провадження 44413804, про вилучення 844,8 тон молока). Згідно штемпелю поштового відправлення на конверті, у якому надійшла постанова, лист було направлено на адресу ТОВ «Агрофірма ім. М.О. Посмітного» 20.11.2014р. Отже, грубо порушено встановлені Законом терміни;

- за ч.4 ст.47 ЗУ «Про виконавче провадження» постанова про повернення виконавчого документа повинна бути мотивованою. В порушення зазначеної норми жодних дій щодо виявлення майна у боржника належним чином не вчинялось. Державним виконавцем не було здійснено запитів до державних органів, які мають інформацію щодо обліку тварин у суб'єктів господарювання не здійснювались заходи щодо оголошення в розшук.

- суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні скарги, не звернув увагу на те, що відповідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні грунтується на засобах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування. їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Отже, дії суб'єкта оскарження є такими, що не відповідають приписам ЗУ «Про виконавче провадження» та Конституції України.

Разом з апеляційною скаргою ТОВ «Агрофірма ім. М.О. Посмітного» подало клопотання про відновлення строку на подання апеляційної скарги на вищезазначену ухвалу.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 08.04.2016р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Бєляновський В.В.) відновлено пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги; прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду на 25.04.2016р.

У звязку із перебуванням судді Бєляновського В.В. у відпустці, розпорядженням в.о. керівника апарату №199 від 25.04.2016р. призначено повторний автоматичний розподіл справи №11-29/176-07-4002.

Протоколом автоматизованої зміни складу колегії суддів від 25.04.2016р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Величко Т.А.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 25.04.2016р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Величко Т.А.) прийнято матеріали оскарження ухвали господарського суду Одеської області від 02.03.2016р. по справі №11-29/176-07-4002 до провадження, призначено судове засідання по справі на 10.05.2016р.

В судовому засіданні представники ТОВ «Агрофірма ім. М.О.Посмітного» та ТОВ «Дукла» підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ПР ВКВК «Украгротехсервіс» заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваної ухвали.

Прокуратура Одеської області та орган ДВС своїх представників в засідання суду апеляційної інстанції не направили.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із ч.5 ст.106 ГПК України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення виходячи із наступного.

Судом апеляційної з матеріалів оскарження ухвали та матеріалів справи №11-29/176-07-4002 інстанції встановлено, що 14.08.2014р. державним виконавцем Відділу Державної виконавчої служби Березівського міжрайонного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_5 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №44413804, відповідно до якої державний виконавець постановив:

1. Відкрити виконавче провадження з виконання наказу №11-29/176-07-4002 від 06.09.2007р. про вилучення у ТОВ «Агрофірма ім. Посмітного» та передачу Південному регіональному виробничо-комерційному відділенню концерну «Украгротехсервіс» молоко в кількості 844,8тон.

2. Боржнику добровільно виконати: виконати в семиденний термін з моменту отримання постанови..

3. При невиконанні рішення в наданий для добровільного виконання строк виконати його в примусовому порядку зі стягненням з боржника виконавчого збору та витрат, пов'язаних з провадженням виконавчих дій.

4. Копію постанови направити сторонам виконавчого провадження та органу або посадовій особі, яка видала документ.

5. Постанова може бути оскаржена начальнику відповідного відділу державної виконавчої служби або до Березівського районного суду Одеської області в 10-денний строк з моменту її одержання.

6. Cторони виконавчого провадження мають право знайомитися з матеріалами виконавчого провадження, унесеними до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень, за адресою в мережі Інтернет https://trade.informjust.ua/, ідентифікатор для доступу 952Б52657А4В(зазначається лише в постановах, які направляються стягувачу та боржнику). За передачу ідентифікатора третім особам сторони виконавчого провадження несуть відповідальність, установлену законом.

24.09.2014р. державним виконавцем Відділу Державної виконавчої служби Березівського міжрайонного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_5 в смт.Розквіт було складено Акт, де зазначено: в ході проведення виконавчих дій встановлено, що у боржника відсутнє майно, яке необхідно передати стягувачу, а саме молоко в кількості 844,8тон.

На копії акту (яка наявна в матеріалах справи №11-29/176-07-4002 т.12, а.с.211) міститься відмітка про те, що ОСОБА_6 головний бухгалтер ТОВ «Агрофірма ім..ОСОБА_1» від підпису відмовилася.

06.11.2014р. державним виконавцем Відділу Державної виконавчої служби Березівського міжрайонного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_5 винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві (виконавче провадження №44413804), відповідно до якої державний виконавець з посиланням на приписи п.6 ч.1 ст.47 ЗУ «Про виконавче провадження» постановив:

1. Виконавчий документ судовий наказ №11-29/176-07-4002 виданий 06.09.2007р. господарським судом Одеської області про вилучення у ТОВ «Агрофірма ім. Посмітного» та передачу Південному регіональному виробничо-комерційному відділенню концерну «Украгротехсервіс» молоко в кількості 844,8тон. повернути стягувачу.

2. Копію постанови направити стягувачу.

3. Постанова може бути оскаржена до суду в 10-денний строк з моменту її одержання.

Копія даної постанови була направлена Відділом ДВС Березівського МУЮ в Одеській області на адресу ТОВ «Агрофірма ім..ОСОБА_1» 20.11.2014р., що підтверджується копією відповідного конверту з відбитком штампу відділення звязку від 20.11.2014р. (матеріали апеляційного оскарження ухвали від 02.03.2016р. аркуш 35).

В обґрунтування скарги на дії Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області ТОВ «Агрофірма ім.М.О. ОСОБА_1» посилалось на те, що постанова винесена с порушенням норм чинного законодавства та підлягає скасуванню, оскільки оскаржена постанова була направлена на адресу скаржника з порушення триденного строку (встановленого ч.4 ст.47 ЗУ «Про виконавче провадження»); державним виконавцем не було здійснено жодних дій щодо виявлення у ТОВ «Агрофірма ім.М.О. ОСОБА_1» майна, визначеного виконавчим документом; в порушення приписів ч.4 ст.47 ЗУ «Про виконавче провадження» оскаржена постанова невмотивована підставами її винесення.

Місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення скарги ТОВ «Агрофірма ім.М.О. ОСОБА_1» з огляду наступного.

Відповідно до ст.124 Конституції України та ст.115 ГПК України, рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

Згідно із ст.121-2 ГПК України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена. Скарги на дії органів Державної виконавчої служби розглядаються господарським судом, про час і місце якого повідомляються ухвалою стягувач, боржник чи прокурор та орган виконання судових рішень. Неявка боржника, стягувача, прокурора чи представника органу Державної виконавчої служби в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги. За результатами розгляду скарги виноситься ухвала, яка надсилається стягувачеві, боржникові та органові виконання судових рішень. Ухвалу може бути оскаржено у встановленому цим Кодексом порядку.

Відповідно до розяснень, які містяться у п. 9.13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №9 від 17.10.2012р. «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні, виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє .

Відповідно до ч.5 ст.124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Згідно із преамбулою ЗУ «Про виконавче провадження» цей Закон визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

Виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (ст.1 ЗУ «Про виконавче провадження»).

Згідно із ч.1, п.3 ч.2 ст.17, ч.1 ст.19 ЗУ «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень здійснюється державною виконавчою службою на підставі виконавчих документів, визначених цим Законом. Відповідно до цього Закону підлягають виконанню державною виконавчою службою такі виконавчі документи: судові накази. Державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, зазначеного в статті 17 цього Закону.

Відповідно до пункту 1.5, підпункту 1.5.1 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012р. №512/5 під час здійснення виконавчого провадження державний виконавець приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складання актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених Законом та іншими нормативно-правовими актами. Постанова як окремий документ містить такі обов'язкові реквізити: а) вступну частину із зазначенням: назви постанови, дати видачі постанови та місця її винесення; найменування органу ДВС, прізвища, імені та по батькові державного виконавця, який виніс постанову; назви виконавчого документа, коли та ким виданий, резолютивної частини документа (далі - реквізити виконавчого документа); за зведеним виконавчим провадженням - прізвища, імені та по батькові боржника - фізичної особи, повного найменування боржника - юридичної особи та дати об'єднання виконавчих проваджень у зведене; б) мотивувальну частину із зазначенням мотивів, з яких державний виконавець прийняв відповідне рішення (дійшов певних висновків), і посилання на закон чи інший нормативно-правовий акт (статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт, на підставі якого видано постанову); в) резолютивну частину із зазначенням: прийнятого рішення державного виконавця; прізвища, імені, по батькові фізичних осіб, повного найменування юридичних осіб, яким надсилається копія постанови; строку і порядку оскарження постанови; г) до постанов можуть вноситись також інші відомості, визначені Законом, цією Інструкцією та іншими нормативно-правовими актами; ґ) постанова складається і підписується державним виконавцем у необхідній кількості примірників (копій), один з яких (оригінал) залишається у виконавчому провадженні, а інші (копії) направляються за належністю і у випадках, встановлених Законом або цією Інструкцією, затверджуються начальником відділу або його заступником та скріплюються печаткою; д) у разі якщо постанова державного виконавця є виконавчим документом, вона повинна відповідати вимогам до виконавчого документа, визначеним статтею 18 Закону. Інші посадові особи органів ДВС у випадках, передбачених Законом та цією Інструкцією, виносять постанови з урахуванням вимог, визначених цим пунктом.

Згідно із ст.47 ЗУ «Про виконавче провадження» виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо: 1) є письмова заява стягувача; 2) у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернуто стягнення, а, здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними; 3) стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, не реалізоване під час виконання рішення; 4) стягувач перешкоджає провадженню виконавчих дій або не здійснив авансування витрат на організацію та проведення виконавчих дій, авансування яких передбачено цим Законом, незважаючи на попередження державного виконавця про повернення йому виконавчого документа; 5) у результаті вжитих державним виконавцем заходів неможливо встановити особу боржника, з'ясувати місцезнаходження боржника - юридичної особи, місце проживання, перебування боржника - фізичної особи (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, у зв'язку з втратою годувальника, а також виконавчі документи про відібрання дитини, за якими мають бути стягнуті кошти чи інше майно, та інші виконавчі документи, що можуть бути виконані за безпосередньої участі боржника); 6) у боржника відсутнє визначене виконавчим документом майно, яке він за виконавчим документом має передати стягувачу, або майно, на яке необхідно звернути стягнення з метою погашення заборгованості (крім коштів), а здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними; 7) боржник - фізична особа (крім випадків, коли виконанню підлягають виконавчі документи про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я, у зв'язку з втратою годувальника, а також виконавчі документи про відібрання дитини) чи майно боржника, розшук яких здійснювався органами Національної поліції, не виявлені протягом року з дня оголошення розшуку; 8) коштів, що надійшли від реалізації заставленого майна, недостатньо для задоволення вимог стягувача-заставодержателя за виконавчим документом, на підставі якого звернуто стягнення на заставлене майно; 9) наявна встановлена законом заборона щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо у нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення. Про наявність обставин, зазначених у частині першій цієї статті, державний виконавець складає акт. У разі повернення виконавчого документа з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, стягувачу повертаються невикористані суми внесеного ним авансового внеску разом із звітом державного виконавця про його використання. Про повернення стягувачу виконавчого документа та авансового внеску державний виконавець виносить постанову з обов'язковим мотивуванням підстав її винесення, яка затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований. Копія постанови у триденний строк надсилається сторонам і може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом. Повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією статтею, не позбавляє його права повторно пред'явити виконавчий документ до виконання протягом строків, встановлених статтею 22 цього Закону.

Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали господарського суду Одеської області від 02.03.2016р., копія постанови про повернення виконавчого документа стягувачу від 06.11.2014р. (виконавче провадження №44413804) була направлена Відділом ДВС Березівського МУЮ в Одеській області на адресу ТОВ «Агрофірма ім..ОСОБА_1» 20.11.2014р.

На думку колегії суддів, обставина несвоєчасного направлення ТОВ «Агрофірма ім.М.О.Посмітного» оскаржуваної постанови не є підставою для визнання незаконною та скасування останньої, оскільки направлення постанови з порушенням строків, встановлених ч.4 ст.47 ЗУ «Про виконавче провадження», жодним чином не впливає на законність прийнятої постанови; постанова підлягає скасуванню лише у разі встановлення судом порушення державним виконавцем при її прийнятті приписів ЗУ «Про виконавче провадження».

Факт несвоєчасного направлення постанови не впливає на дійсність та законність постанови та має значення лише для визначення строку на оскарження дій державної виконавчої служби, встановленого ЗУ «Про виконавче провадження» та ч.1 ст.121-2 ГПК України.

ТОВ «Агрофірма ім.М.О.Посмітного» в обґрунтування скарги зазначає, що постанова від 06.11.2014р. є невмотивованою та державним виконавцем не вчинялось жодних дій з розшуку майна, яке підлягало поверненню за виконавчим документом.

У постанові про повернення виконавчого документа стягувачеві від 06.11.2014р. державним виконавцем Чебан О.Г. зазначено про встановлення обставини відсутності у боржника визначеного виконавчим документом майна, яке він за виконавчим документом має передати стягувачу.

24.09.2014р. державним виконавцем Відділу ДВС Березівського МУЮ в Одеській області Чебан О.Г. було складено акт, в якому встановлено відсутність у ТОВ «Агрофірма ім..ОСОБА_1» майна, що підлягало поверненню стягувачу молока у кількості 844,8тон.

Відповідно до підпункту 1.5.2 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012р. №512/5 акт - документ, що підтверджує певні встановлені факти або події: а) текст акта складається з реквізитів виконавчого документа із зазначенням суті проведених дій; за зведеним виконавчим провадженням - повного найменування (прізвища, імені та по батькові) боржника та дати об'єднання виконавчих проваджень у зведене, а також вступної і констатуючої частин. У вступній частині зазначаються назва акта, дата і місце його складання, посада, прізвище, ім'я, по батькові державного виконавця, підстава для складання акта, перелічуються особи, що були присутні під час його складання, із зазначенням їхнього статусу у виконавчому провадженні, місця проживання (місцезнаходження), посад, інших наявних даних, зазначається кількість аркушів, на яких складено акт; б) у констатуючій частині викладаються мета і завдання складання акта, суть і характер проведених виконавчих дій, встановлені факти, події, а також у разі потреби висновки і пропозиції; в) у кінці акта (перед підписами) зазначаються відомості про кількість примірників акта та кому вони надаються (надсилаються); г) акт підписується всіма особами, які брали участь у його складанні. У разі відмови від підписання сторін чи інших осіб, що були присутні при складанні акта, про це робиться відмітка в акті. Відмітка "від підпису відмовився" проставляється напроти імені особи, яка відмовилася від підпису, та засвідчується підписами інших осіб, які були присутніми під час складання акта; ґ) до акта можуть вноситись також інші відомості, визначені Законом, цією Інструкцією та іншими нормативно-правовими актами.

Таким чином оскаржена постанова від 06.11.2014р. є вмотивованою, в ній зазначені обставини, у звязку із якими виконавчий документ підлягав поверненню стягувачу у боржника відсутнє визначене виконавчим документом майно, яке він за виконавчим документом має передати стягувачу. Даний факт підтверджується відповідним актом державного виконавця від 24.09.2014р., відсутність посилань на який в постанові від 06.11.2014р. не свідчить про її незаконність.

Відповідно до ч.1 ст.32, ст.33 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

ТОВ «Агрофірма ім.М.О.Посмітного» ані під час розгляду скарги в суді першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду не надано доказів на спростування обставини відсутності у боржника майна (молока) станом на 24.09.2014р., яка зафіксована у відповідному акті держвиконавця від 24.09.2014р.

Твердження ТОВ «Агрофірма ім.М.О. ОСОБА_1» про нездійснення державним виконавцем запитів до державних органів, які мають інформацію щодо обліку тварин у субєктів господарювання та не здійснення заходів щодо оголошення у розшук не заслуговують на увагу, оскільки враховуючи специфіку властивостей майна, що підлягало поверненню молока (яке є продуктом, що швидко псується) належним доказом відсутності такого майна у ТОВ «Агрофірма ім.М.О.Посмітного» є саме Акт державного виконавця від 24.09.2014р. та відповіді з вищезазначених державних органів стосовно обліку тварин неспроможні спростувати обставину відсутності у боржника молока, зафіксовану Актом від 24.09.2014р.

Посилання скаржника в апеляційній скарзі на те, що дії субєкта оскарження не відповідають приписам Конституції України (ст.19) колегія суддів відхиляє, оскільки вони спростовуються обставинами, встановленими під час розгляду справи в суді першої інстанції та апеляційного перегляду державний виконавець під час прийняття постанови від 06.11.2014р. діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України. Із документів, які містяться в матеріалах оскарження ухвали та в матеріалах справи №11-29/176-07-4002, не вбачається порушень державним виконавцем норм чинного законодавства при прийнятті постанови від 06.11.2014р.

Інші доводи апеляційної скарги ТОВ «Агрофірма ім.М.О. ОСОБА_1» підставою для скасування або зміни оскаржуваної ухвали слугувати не спроможні з підстав, викладених у вище у постанові суду апеляційної інстанції.

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки оскаржуваної ухвали господарського суду Одеської області від 02.03.2016р. відповідають обставинам справи та нормам законодавства, що є підставою для залишення ухвали без змін.

Керуючись ст.ст.99, 101-103,105, 106 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 02.03.2016р. залишити без змін (за скаргою ТОВ «Агрофірма ім. М.О.Посмітного» вх. №2-5498/14 від 27.11.2014р.).

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 16.05.2016р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Величко Т.А.