РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" травня 2016 р. Справа № 902/1261/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Крейбух О.Г.

судді Огороднік К.М. ,

судді Юрчук М.І.

при секретарі Михальчук В.К.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1

відповідача: Палій В.М., Пляшко І.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача Іллінецької міської ради Вінницької області на рішення господарського суду Вінницької області (головуючий суддя Кожухар М.С., суддя Грабик В.В., суддя Маслій І.В.) від 19.01.2016 р. у справі № 902/1261/15

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_5

до Іллінецької міської ради Вінницької області

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

В вересні 2015 року фізична особа-підприємець ОСОБА_5 звернувся до господарського суду Вінницької області з позовом до Іллінецької міської ради Вінницької області про визнання недійсним та скасування рішення.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 19.01.2016р. у справі № 902/1261/15 позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 до Іллінецької міської ради Вінницької області про визнання недійсним та скасування рішення задоволено в повному обсязі.

Визнано недійсним та скасовано рішення 38 сесії 6 скликання Іллінецької міської ради Вінницької області від 24.12.2014 р. в частині розірвання договору оренди водного об'єкту (ставка), що розташований в межах населеного пункту м. Іллінці (мікрорайон Варварівка) площею 11,2462 га водного дзеркала, що закінчується 17.09.2015 року, який укладено 17.09.2010 року між Іллінецькою райдержадміністрацією та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5, та в послідуючому трьохсторонньою угодою змінено орендодавця райдержадміністрацію на міську раду.

Стягнуто з Іллінецької міської ради Вінницької області на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 1218,00 грн. у відшкодування витрат на сплату судового збору.

Відповідач, Іллінецька міська рада Вінницької області, не погоджуючись із даним рішенням, звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 19.01.2016р. у справі № 902/1261/15 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник вказує наступне:

- судом першої інстанції не взято до уваги та не надано правої оцінки, що в листопаді 2014 року до голови Іллінецької міської ради Вінницької області надійшло депутатське звернення ОСОБА_6 про винесення на розгляд чергової сесії питання правомірності використання водного об'єкту орендарем ФОП ОСОБА_5;

- судом не з'ясовано, що розгляд зазначеного депутатського звернення було доручено постійній депутатській комісії з питань регламенту, забезпечення законності, депутатської діяльності і етики Іллінецької міської ради, яка в подальшому скерувала розгляд даного питання іншій постійній депутатській комісії з питань сільськогосподарського виробництва, регулювання земельних відносин та охорони навколишнього середовища;

- 02.12.2014 року на засіданні депутатської комісії з питань сільськогосподарського виробництва, регулювання земельних відносин та охорони навколишнього середовища Іллінецької міської ради був присутній представник орендаря ФОП ОСОБА_5, тому позивачем навмисно вказано суду неправдиву інформацію, що йому не відомо було про вказане вище депутатське звернення, про засідання депутатських комісій та про їх хід і результати розгляду;

- місцевим господарським судом навмисно не з'ясовано того, що під час розгляду питань на засіданні постійної депутатської комісії, представником місцевої громади було проінформовано, що: прокуратурою Іллінецького району проведено перевірку законної діяльності орендаря ФОП ОСОБА_5, за результатами якої винесено прокурорське подання, в якому визнано наявність різних порушень вимог природоохоронного законодавства та умов договору оренди водного об'єкту; 33-єю сесією 6 скликання Іллінецької міської ради від 08.04.2014 року прийнято рішення про звернення до суду з приводу розірвання всіх договірних відносин з орендарем ФОП ОСОБА_5, оскільки останнім не неодноразово порушувались вимоги чинного законодавства;

- судом не з'ясовано, що постійна депутатська комісія після ознайомлення з представленими документальними підтвердженнями пропонувала, зокрема, в особі члена комісії депутата ОСОБА_7 підготувати проект рішення для розгляду на черговій сесії;

- судом першої інстанції не досліджено та не надано оцінки: листу Департамента архітектурно-будівельної інспекції Вінницької області від 10.02.2015 року за № 06-П-72.2, відповідно до якого підтверджується наявність незаконного капітального будівництва позивача в зоні прибережно-захисної смуги; листу СТОВ ім..Шевченка від 26.11.2015 року за № 038, про відсутність на балансі товариства споруд, капітального будівництва, будівлі металевого контейнера (кунга) в зоні прибережно-захисної смуги водного об'єкту орендованого ФОП ОСОБА_8;

- місцевим судом проігноровано також те, що позивач добре знав про засідання депутатських комісій, на яких вирішувалось питання щодо розірвання договорів оренди, тому висновки суду, що рішення 38 сесії Іллінецької міської ради 6 скликання від 24.12.2014 року начебто прийнято без участі і заслуховування особи, якої це рішення безпосередньо стосується не відповідають дійсності.

Таким чином, скаржник вважає, що рішення місцевого господарського суду від 19.01.2016 року прийнято із порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому відповідно до норми ст.104 ГПК України підлягає скасуванню/т.2, а.с.192-200/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.02.2016 року у справі № 902/1261/15, апеляційну скаргу Іллінецької міської ради Вінницької області прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Демянчук Ю.Г., суддя Юрчук М.І. та призначено до розгляду на 16.03.2016 року /т.2, а.с.190-191/.

Ухвалою суду від 29.02.2016 року виправлено описку, допущену в резолютивній частині ухвали суду від 22.02.2016 року /т.2, а.с.205-206/.

Автоматизованою системою документообігу суду на підставі розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 16.03.2016 року у справі № 902/1261/15 проведено автоматичну зміну складу колегії суддів у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Юрчука М.І. та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Демянчук Ю.Г., суддя Огороднік К.М., про що складено протокол зміни складу колегії суддів від 16.03.2016 року /т.2, а.с.228-229/.

Ухвалою суду від 16.03.2016 року апеляційну скаргу прийнято до провадження у новому складі колегії суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Демянчук Ю.Г., суддя Огороднік К.М. /т.2, а.с.230-231/.

В судовому засіданні 16.03.2016 року, після виступу представників сторін, оголошено перерву до 06.04.2016 року /т.2, а.с. 242-248/.

В судовому засіданні 06.04.2016 року, після виступу представників сторін, оголошено перерву до 16.05.2016 року /т.3, а.с.21-25/.

Автоматизованою системою документообігу суду на підставі розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 16.05.2016 року у справі № 902/1261/15 проведено автоматичну зміну складу колегії суддів у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Демянчука Ю.Г. та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Огороднік К.М. суддя Юрчук М.І., про що складено протокол зміни складу колегії суддів від 16.05.2016 року.

Ухвалою суду від 16.05.2016 року апеляційну скаргу прийнято до провадження у новому складі колегії суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Огороднік К.М. суддя Юрчук М.І.

В судовому засіданні 16.05.2016 року представники відповідача підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, вважають, що рішення господарського суду Вінницької області від 19.01.2016 року у даній справі прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, наголошують на тому, що вони були позбавленні права на участь в судовому засіданні за результатами якого було прийняте оскаржуване рішення, на підтвердження чого останніми долучено до матеріалів справи лист непрацездатності від 19.01.2016 року та медичну довідку від 07.04.2016 року.

Представник позивача заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав, викладених у письмовому відзиві, просив оспорюване рішення залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ст.101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, виходячи з наступного.

29.09.2001 року між Вінницькою обласною радою, в особі міського голови Іллінецької міської ради ОСОБА_9 (орендодавець) та СТОВ ім. Шевченка, в особі директора ОСОБА_10 (орендар) укладено договір оренди водного об'єкту (його частини), відповідно до якого орендодавець надає, а орендар приймає в користування на умовах оренди водний об'єкт місцевого значення площею 13,9 га, який розташований в м.Іллінці Іллінецького району Вінницької області /т.1, а.с. 82-83/.

12.04.2002 року архітектурно-планувальне бюро при Іллінецькій РДА на підставі рішення Іллінецької міської ради № 77 від 21.03.2002 року надало дозвіл СТОВ ім.Шевченка на проведення будівельних санітарно-технічних і спеціальних робіт в м.Іллінці по вул.Леніна зі встановлення виробничого приміщення (сторожової будки в прибережній захисний смузі ставка) /т.1, а.с.132/.

Рішенням 5 сесії 4 скликання Іллінецької міської ради від 16.10.2002 року припинено право постійного користування СТОВ ім. Шевченка на умовах оренди землями водного фонду площею 13,9 га /т.1, а.с.115/.

Рішенням 5 сесії 4 скликання Іллінецької міської ради від 16.10.2002 року надано дозвіл ФОП ОСОБА_5 на виготовлення технічної документації щодо надання в користування на умовах оренди земель водного фонду площею 13.9 га. /т.1, а.с. 114/.

Рішенням 6 сесії 4 скликання Іллінецької міської ради від 26.12.2002 року затверджено ФОП ОСОБА_5 технічну документацію по укладанню договору оренди земельної ділянки. /т.1, а.с.127-128/.

01.10.2005 року між Іллінецькою міською радою (надалі - орендодавець, відповідач) та Приватним підприємцем ОСОБА_11 (надалі - орендар, позивач) укладено договір оренди земель водного фонду, відповідно до якого орендодавець надає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку водного фонду, яка знаходиться в межах населеного пункту м. Іллінці (колишня Варварівка) Іллінецького району Вінницької області /т.1, а.с.32-34/.

В оренду передається земельна ділянка водного фонду загальною площею 11,2462 га. На земельній ділянці водного фонду об'єктів нерухомості немає (п.п.2, 3 Договору).

Пунктом 5 Договору передбачено, що Договір укладено на 25 (двадцять п'ять) років.

Відповідно до п.11 Договору, земельна ділянка передається в оренду в цілях риборозведення.

Згідно п.14 Договору, передача земельної ділянки Орендарю здійснюється у п'яти денний строк після державної реєстрації цього договору за актом її приймання - передачі.

Цей договір набирає чинності після підписання сторонами та його державної реєстрації (п.35 Договору).

Договір оренди земель водного фонду зареєстровано у Вінницькій регіональній філії ДП "Центр ДЗК", про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 26.12.2005року за № 08.

Передача об'єкта оренди згідно договору від 01.10.2005 року здійснена шляхом підписання між сторонами акту приймання-передачі /т.1, а.с.7/.

17.09.2010 року між Іллінецькою районною державною адміністрацією (орендодавець) та приватним підприємцем ОСОБА_11 (орендар) укладено договір оренди водного об'єкту (ставка), відповідно до якого орендодавець надає згідно з розпорядженням голови Іллінецької райдержадміністрації № 296 від 16.09.2010р., а орендар приймає в користування на умовах оренди водний об'єкт (ставок) (надалі - "водний об'єкт"), який розташований в межах населеного пункту м.Іллінці Іллінецького району Вінницької області на землях водного фонду Іллінецької міської ради, межі якого встановлені в натурі (на місцевості) і визначені проектом землеустрою щодо відведення земельної ділянки /т.1, а.с.36-38/.

Відповідно до п.1.1 Договору, в оренду передається водний об'єкт місткістю 163 тис.м3 та площею 11,2462 га водного дзеркала. Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, який визначає площу водного дзеркала, нормальний підпірний рівень, стан гідротехнічних споруд та правила експлуатації водного об'єкта, додається до цього договору і є його невід'ємною частиною.

Розділом 2 Договору передбачено, що Договір укладається строком на 5 (п'ять) років і набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами та дійсний до 17.09.2015р.

Відповідно до п.3.1 Договору, водний об'єкт передається в оренду для рибогосподарських потреб.

Згідно п.3.3 Договору, забороняється: розорювання земель (крім підготовки ґрунту для залуження і заліснення), а також садівництво і городництво; зберігання та застосування пестицидів і добрив; влаштування літніх таборів для худоби; будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів; миття і обслуговування транспортних засобів та техніки; влаштування звалищ, гноєсховищ, накопичувачів рідких і твердих відходів виробництва, кладовищ, скотомогильників, полів фільтрації тощо; використання в технології годівлі риби гною.

Підстави припинення дії договору оренди: закінчення терміну дії договору; в разі смерті орендаря - фізичної особи; неможливість використання водного об'єкту внаслідок обставин, що не залежать від орендодавця або орендаря; з інших підстав припинення зобов'язань між сторонами цього договору (п.6.1 Договору).

Пунктом 6.2 Договору передбачені підстави дострокового розірвання договору оренди, зокрема: згода сторін; рішення суду.

Відповідно до п.6.3 Договору, в односторонньому порядку договір може бути розірваний на вимогу однієї із сторін в разі систематичного або грубого одноразового порушення іншою стороною умов даного договору або чинного природоохоронного законодавства.

Розділом 9 Договору встановлено, що цей договір набуває чинності після його підписання сторонами.

18.10.2010 року Державним управлінням охорони навколишнього природного середовища у Вінницькій області видано ФОП ОСОБА_5 дозвіл на спеціальне водокористування за № 4406, терміном дії до 31.12.2013 року /т.2, а.с.32/.

30.12.2010 року між Іллінецькою міською радою (орендодавець) та Приватним підприємцем ОСОБА_11 (орендар) укладено додаткову угоду до договору оренди землі від 01.10.2005 року, якою внесено зміни до договору щодо орендної плати /т.1, а.с.39-40/.

12.03.2014 року до прокуратури Іллінецького району Вінницької області надійшло колективне звернення жителів м.Іллінці Вінницької області щодо використання ФОП ОСОБА_5 земельної ділянки водного фонду площею 11,2462 га, що розміщена в межах населеного пункту м. Іллінці (мікрорайон Варварівка), у якому жителі м.Іллінці Вінницької області зазначають, що внаслідок використання ФОП ОСОБА_5 орендованого ставка, мешканцям мікрорайону Варварівки забороняють підходити до водойми, ловити рибу та інше, окрім цього, вказують, що орендований ставок перебуває у забрудненому стані /т.1, а.с.59-69/.

08.04.2014 року за результатом розгляду колективного звернення жителів м.Іллінці, прокуратурою Іллінецького району Вінницької області винесено Іллінецькому міському голові ОСОБА_12 подання про усунення порушень вимог Земельного кодексу України, Законів України «Про місцеве самоврядування в Україні» та «Про оренду землі» /т.1, а.с.70-73/.

08.04.2014 року Іллінецькою міською радою шостого скликання прийнято рішення, згідно якого серед іншого вирішено: звернутись до землевпорядної організації щодо встановлення фактичної площі земельної ділянки водного фонду ставка мікрорайону «Варварівка»; в разі невідповідності фактичної площі під водним обєктом з площею, яка вказана в договорі оренди юристу міської ради з позовною заявою звернутись до суду про розірвання договору оренди; архітектору та землевпоряднику міської ради в найкоротший термін усунути виявлені прокуратурою району порушення Законів України, вказаних в поданні прокурора /т.1, а.с.146/.

15.04.2014 року ФОП ОСОБА_5 звернувся до управління «БУВР Південного Бугу» про проведення розрахунку потреби у воді для поповнення ставка в цілях риборозведення та отримання дозволу на спеціальне водокористування, що розташований на території Іллінецької міської ради, згідно листа Басейнового управління водних ресурсів річки Південний Буг «БУВР Південного Бугу» за № 06-1/600 від 16.04.2014 року /т.2, а.с.73/.

15.04.2014 року між Басейновим управлінням водних ресурсів річки Південний Буг «БУВР Південного Бугу» та ФОП ОСОБА_5 укладено договір № 06/03 про надання послуг - видача розрахунку з питання обґрунтування потреби у воді та оцінка обсягів водокористування при оренді водного об'єкта /т.2, а.с.74/.

Згідно направлення № 288 від 23.04.2014 року, Державною екологічною інспекцією у Вінницькій області в період з 24.04 по 25.04.2014 року, на підставі згоди Держекоінспекції України на проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) діяльності суб'єктом господарювання № 2/2-1312зг від 03.04.2014 року, звернення жителів м. Іллінці (вх. № 27-Ко від 20.03.2014 року) проведено позапланову перевірку вимог природоохоронного законодавства ФОП ОСОБА_5, що знаходиться за адресою: Вінницька обл., Іллінецький район м.Іллінці, вул.Леніна 78 /т.2, а.с.85/.

25.04.2014 року за результатами перевірки, Державною екологічною інспекцією у Вінницькій області складено протокол № 004288 про адміністративне правопорушення стосовно ФОП ОСОБА_5, поскільки останній здійснює користування водним об'єктом в м.Іллінці (мікрорайон Варварівка) для потреб риборозведення без дозволу на спеціальне водокористування /т.2, а.с.82/.

25.04.2014 року Іллінецька міська рада листом за № 02.25-432 звернулась з вимогою до ФОП ОСОБА_5 про усунення порушення Водного кодексу, що стосується обмеження жителів міста до загального водокористування орендованого водного об'єкта /т.2, а.с.49/.

05.05.2014 року державним інспектором з охорони навколишнього природного середовища Вінницької області винесено постанову за № 04/107 про накладання адміністративного стягнення на ФОП ОСОБА_5 у вигляді штрафу в розмірі 102,00 грн., в зв'язку із відсутністю у останнього дозволу на спеціальне водокористування /т.2, а.с.83/.

Накладений на ФОП ОСОБА_5 адміністративний штраф в розмірі 102 грн. сплачено в добровільному порядку, що стверджується банківською квитанцією від 02.07.2014 року /т.2, а.с.84/.

08.05.2014 року Іллінецька міська рада листом за № 02.25-510 повторно повідомила ФОП ОСОБА_5 про усунунення порушень Водного кодексу, що стосується обмеження жителів міста до загального водокористування орендованого водного об'єкта /т.2, а.с.48/.

20.05.2014 року Державна екологічна інспекція у Вінницькій області на запит Іллінецького міського голови за № 02.18-509 від 08.05.2014 року щодо порушення вимог водного законодавства орендарем водного об'єкта ОСОБА_5 листом за № 1917/07 повідомила наступне: при обстеженні водного об'єкта рівень води в ставку відповідає береговій лінії, ознак загиблої риби або великого скупчення гниття залишків рослинності не виявлено, в межах прибережно-захисної смуги ставка не виявлено великих скупчень засмічень побутових відходів, мають місце порушення з боку місцевих жителів, а саме складування промислових відходів (у вигляді відпрацьованих автомобільних шин), гноярка, розорення ПЗС, самовільно встановлені паркани, побудована тимчасова будівля (розмір 4,5м. на 3,5м.) до урізу води, на яку відсутні правовстановлюючі документи у орендаря водного об'єкта та орендодавця; орендар ФОП ОСОБА_5 на стадії оформлення дозволу на спеціальне водокористування; інших порушень в ході обстеження водного об'єкта не виявлено /т.1, а.с.229/.

16.06.2014 року між Іллінецькою районною державною адміністрацією (орендодавець), ФОП ОСОБА_11 (орендар), Іллінецькою міською радою укладено Угоду про заміну сторони орендодавця водного об'єкта (ставка) від 17.09.2010 року, відповідно до якої замінено сторону орендодавця за договором оренди водного об'єкта (ставка) площею 11,2462 га водного дзеркала із земель водного фонду Іллінецької міської ради в межах м.Іллінці для рибогосподарських потреб - Іллінецьку районну державну адміністрацію Вінницької області на Іллінецьку міську раду Іллінецького району Вінницької області, при незмінності для сторін чинних на цей час умов договору оренди водного об'єкта (ставка), укладеного 17.09.2010 року між Іллінецькою районною державною адміністрацією та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 строком на 5 років /т.1, а.с.42/.

24.06.2014 року між Іллінецькою міською радою та ФОП ОСОБА_11 укладено додаткову угоду до договору оренди водного об'єкту (ставка) від 17.09.2010 року, предметом якої є забезпечення орендарем права громадян (жителів м.Іллінці) на загальне водокористування шляхом здійснення любительського рибальства (кожній окремій фізичній особі на одну вудку з одним гачком без катушки) виключно у межах визначених місць у визначені дні і час (кожної неділі кожного тижня із 6.00 год. до 21.00 год) кожного місяця за виключенням визначених законодавством періодів нересту безкоштовно в межах до 2 кг вилову на одну фізичну особу. Ця Додаткова угода після її підписання сторонами є невід'ємним додатком до Договору оренди водного об'єкту (ставка) від 17.09.2010 року. /т.1, а.с.41/.

03.10.2014 року до Іллінецького районного відділу УМВС України у Вінницькій області від представників жителів м.Іллінці (мікрорайон Варварівка) надійшло повідомлення про злочин, щодо спуску води та вилову риби ФОП ОСОБА_5 на орендованому ним водному об'єкті, просили перевірити законність дій орендаря /т.2, а.с.40/.

03.10.2014 року слідчим слідчого відділу ОСОБА_13 в присутності понятих проведено огляд земельної ділянки, на якій розташований ставок в м.Іллінці по вулиці Леніна, про що складено протокол огляду місця події, згідно якого встановлено, що водойма наповнена водою, проте біля берегів розташований болотяний ґрунт і тим самим видно, що рівень води нижчий, слідів які б становили криміналістичне значення не виявлено /т.2, а.с.38/.

15.10.2014 року Департамент екології та природних ресурсів Вінницької обласної державної адміністрації на запит Іллінецького РВ УМВС України у Вінницькій області за № 6871 від 13.10.2014 року повідомив, що ПП ОСОБА_5 мав дозвіл на спеціальне водокористування № 4406 від 07.10.2010 по 31.12.2013 року, виданий Державним управлінням охорони навколишнього природного середовища у Вінницькій області /т.2, а.с.41/.

17.10.2014 року в.о.начальника Іллінецького РВ УМВС України у Вінницькій області повідомлено представників громади м.Іллінці про те, що повноваження щодо притягнення до відповідальності за самовільне використання водних ресурсів без дозволу на спеціальне водокористування здійснює Державна екологічна інспекція у Вінницькій області, яка була повідомлена Іллінецьким РВ УМВС У Вінницькій області про зазначення правопорушення ФОП ОСОБА_5 /т.2, а.с.42/.

20.10.2014 року повторно протоколом огляду місця події, який складений заступником начальника Іллінецького РВ УМВС ОСОБА_14 в присутності понятих та за участі представників міської ради, було встановлено, що на момент огляду водоперепускної гідроспоруди заставки, які б мали б утримувати воду відкриті і вода стікає у канал дамби. Відстань від рівня води на момент огляду до верхньої точки переливу складає 1 м.60 см. У вершині даного ставка відсутня вода, на її місці видніється мокрий грунт (болото) /т.2, а.с.39/.

22.10.2014 року Іллінецька міська рада звернулась до Басейнового управління водних ресурсів річки Південний Буг з листом за № 02.4-1192, в якому просить направити спеціаліста для проведення обстеження водного об'єкта площею 11,2462 га., який розташований в м.Іллінці, Вінницької області та перебуває в оренді ФОП ОСОБА_5, з причин аварійності заставків, які утримують воду /т.1, а.с.57/.

30.10.2014 року провідним інженером відділу комплексного використання водних ресурсів Тульчинського МУВГ, начальником Іллінецького районного сектору головного управління ДСНС у Вінницькій області, начальником відділу містобудування та архітектури Іллінецької РДА, архітектором Іллінецької міської ради, орендарем об'єкту ФОП ОСОБА_5 було проведено обстеження водного об'єкту (ставка), про що складено відповідний акт. Даним актом встановлено, що укіс греблі зі сторони ставка укріплений залізобетонними плитами, які біля урізу води в декількох місцях мають тріщини, в наслідок чого є розмиття ґрунту. При візуальному обстеженні встановлено, що дерев'яні заставки потребують заміні /т.1, а.с.55/.

07.11.2014 року депутат Іллінецької міської ради ОСОБА_6 звернулась до Іллінецького міського голови із запитом (вих. № 909-02-4 від 06.11.2014р.) щодо винесення на розгляд чергової сесії Іллінецької міської ради питання щодо скасування рішення сесії Іллінецької міської ради від 26.12.2002 року про затвердження технічної документації та надання в оренду земельної ділянки водного фонду, що знаходиться в мікрорайоні Варварівка, правомірності використання водного об'єкту орендарем ОСОБА_5 /т.2, а.с.56/.

26.11.2014 року відбулося засідання постійної комісії з питань регламенту, забезпечення законності, депутатської діяльності і етики Іллінецько міської ради 6 скликання. На порядок денний винесено питання про розгляд звернення депутата Іллінецької міської ради ОСОБА_6, з якого прийнято рішення: розглянути та попередньо вивчити даний запит на постійній комісії з питань сільськогосподарського виробництва, регулювання земельних відносин та охорони навколишнього середовища і з її пропозиціями на сесії міської ради /т.2, а.с.54-55/.

02.12.2014 року відбулося засідання постійної комісії з питань сільськогосподарського виробництва, регулювання земельних відносин та охорони навколишнього середовища Іллінецької міської ради 6 скликання, про що свідчить витяг з протоколу /т.2, а.с.57-62/.

На порядок денний зазначеного засідання винесено питання про розгляд звернення депутата Іллінецької міської ради ОСОБА_6 Зокрема під час розгляду питань на засіданні депутатської комісії, представником місцевої громади було проінформовано про ряд правопорушень природоохоронного законодавства ФОП ОСОБА_5 та умов договору оренди водного об'єкту. За результатом проведеного засідання прийнято рішення: питання про скасування рішення сесії Іллінецької міської ради від 26.12.2002 року «Про затвердження технічної документації та надання в оренду земельної ділянки водного фонду, що знаходиться в мікрорайоні Варварівка» та про правомірність використання водного фонду об'єкту орендарем ОСОБА_5 не виносити на сесію міської ради в зв'язку з тим, що справа про визнання договорів недійсними знаходиться на розгляді Рівненського апеляційного господарського суду.

24.12.2014 року Іллінецькою міською радою шостого скликання прийнято рішення «Про розірвання договору оренди водного об'єкту (ставка), що розташований в межах населеного пункту м. Іллінці (мікрорайон Варварівка) площею 11,2462 га водного дзеркала, що закінчується 17.09.2015 року, який укладено 17.09.2010 року між Іллінецькою райдержадміністрацією та ФОП ОСОБА_5, та в послідуючому трьохсторонньою угодою змінено орендодавця райдержадміністрацію на міську раду».

В рішенні зазначено, що розглянувши колективне звернення громадян мікрорайону Варварівка (236 підписів), враховуючи п.п.6.3 п.6 договору оренди водного об'єкту (ставка) від 17.09.2010 року, керуючись ч.1 ст.651 Цивільного Кодексу України, ст.25 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", міська рада вирішила: розірвати договір оренди водного об'єкту (ставка), що розташований в межах населеного пункту м.Іллінці (мікрорайон Варварівка) площею 11.2462 га водного дзеркала, що закінчується 17.09.2015 року, який укладено 17.09.2010р. між Іллінецькою райдержадміністрацією та ФОП ОСОБА_5 та в послідуючому трьохсторонньою угодою змінено орендодавця райдержадміністрацію на міську раду, в зв'язку з систематичними, грубими порушеннями умов договору, а саме: незаконним спуском ставу без дозволу на спецводокористування, незаконним капітальним будівництвом в зоні прибережно-захисної смуги за один метр від урізу води, стоянок автомобілів на протязі багатьох років та розміщенням кунгу (контейнера), використанням ставу в межах населеного пункту для промислового розведення риби /т.1, а.с.18/.

Таким чином, позивач вважає, що зазначені обставини, які слугували підставою для прийняття радою рішення від 24.12.2014 року не відповідають дійсності, адже позивач не порушував умов договору оренди водного об'єкту (ставка) від 17.09.2010 року. Окрім цього, звертає увагу суду на те, що рішення Іллінецької міської ради прийнято не у відповідності до положень Закону України «Про місце самоврядування».

При прийнятті рішення суд виходив з такого.

Частиною 1 ст.149, ст.151 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання використовують у господарській діяльності природні ресурси в порядку спеціального або загального природокористування відповідно до цього Кодексу та інших законів. Суб'єктам господарювання для здійснення господарської діяльності надаються в користування на підставі спеціальних дозволів (рішень) уповноважених державою органів земля та інші природні ресурси (в тому числі за плату або на інших умовах). Порядок надання у користування природних ресурсів громадянам і юридичним особам для здійснення господарської діяльності встановлюється земельним, водним, лісовим та іншим спеціальним законодавством.

Відповідно до положень ст.ст.46, 48 Водного кодексу України, водокористування може бути загальним або спеціальним. Спеціальне водокористування - це забір води з водних об'єктів із застосуванням споруд або технічних пристроїв, використання води та скидання забруднюючих речовин у водні об'єкти, включаючи забір води та скидання забруднюючих речовин із зворотними водами із застосуванням каналів. Спеціальне водокористування здійснюється фізичними та юридичними особами для задоволення питних потреб населення, а також для господарсько-побутових, лікувальних, оздоровчих, сільськогосподарських, промислових, транспортних, енергетичних, рибогосподарських та інших державних і громадських потреб.

Спеціальне водокористування здійснюється на підставі дозволу (п.9 ч.1 ст.44, ст.49 Водного кодексу України).

Згідно ст.52 Водного кодексу України, строки спеціального водокористування встановлюються органами, які видали дозвіл на спеціальне водокористування. Спеціальне водокористування може бути короткостроковим (до трьох років) або довгостроковим (від трьох до двадцяти п'яти років). У разі необхідності строк спеціального водокористування може бути продовжено на період, що не перевищує відповідно короткострокового або довгострокового водокористування. Продовження строків спеціального водокористування за клопотанням заінтересованих водокористувачів здійснюється державними органами, що видали дозвіл на спеціальне водокористування.

З матеріалів справи вбачається, що ФОП ОСОБА_5 у 2014 та 2015 роках використовував водний об'єкт-ставок за відсутності спеціального дозволу на водокористування, даний факт не заперечується самим позивачем та підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення № 004288 від 25.04.2014 року та постановою про накладення адміністративного стягнення № 04/107 від 05.05.2014 року. При цьому позивач посилається на те, що вказане порушення (тобто використання ставу для рибогосподарських потреб без дозволу на спеціальне водокористування) мало місце не з його вини, а з вини відповідача, оскільки між сторонами виникли спірні правовідносини.

Статтею 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Суб'єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства (ч. 3 ст. 5 ГК України).

Виходячи з положень законодавства та умов укладених договорів оренди земельної ділянки та водного об'єкту, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що саме позивач повинен був забезпечити використання водного об'єкту у відповідності з вимогами законодавства, зокрема, за відповідним дозволом на спеціальне водокористування, а також використовувати ефективні сучасні технічні засоби і технології для утримання своєї території в належному стані, і здійснювати заходи щодо запобігання аварійного спуску води у ставі.

Окрім того, не приймаються до уваги твердження позивача про те, що він не несе відповідальності за стан прибережної смуги, оскільки земельна ділянка захисної смуги йому в оренду не передавалась, об'єктами оренди є лише земельна ділянка під водним плесом та сам водний об'єкт.

Статтею 60 Земельного кодексу України встановлено, що вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм з метою охорони поверхневих водних об'єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності встановлюються прибережні захисні смуги. Прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною: а) для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менш як 3 гектари - 25 метрів; б) для середніх річок, водосховищ на них, водойм, а також ставків площею понад 3 гектари - 50 метрів; в) для великих річок, водосховищ на них та озер - 100 метрів. При крутизні схилів більше трьох градусів мінімальна ширина прибережної захисної смуги подвоюється. Уздовж морів та навколо морських заток і лиманів встановлюється прибережна захисна смуга шириною не менше двох кілометрів від урізу води. Прибережні захисні смуги встановлюються за окремими проектами землеустрою. Межі встановлених прибережних захисних смуг і пляжних зон зазначаються в документації з землеустрою, кадастрових планах земельних ділянок, а також у містобудівній документації. Прибережні захисні смуги встановлюються на земельних ділянках усіх категорій земель, крім земель морського транспорту.

Відповідно до ст.88 Водного кодексу України, з метою охорони поверхневих водних об'єктів від забруднення і засмічення та збереження їх водності вздовж річок, морів і навколо озер, водосховищ та інших водойм в межах водоохоронних зон виділяються земельні ділянки під прибережні захисні смуги. Прибережні захисні смуги встановлюються по берегах річок та навколо водойм уздовж урізу води (у меженний період) шириною: для малих річок, струмків і потічків, а також ставків площею менше 3 гектарів - 25 метрів; для середніх річок, водосховищ на них та ставків площею більше 3 гектарів - 50 метрів; для великих річок, водосховищ на них та озер - 100 метрів. Прибережні захисні смуги встановлюються на земельних ділянках всіх категорій земель, крім земель морського транспорту. Землі прибережних захисних смуг перебувають у державній та комунальній власності та можуть надаватися в користування лише для цілей, визначених цим Кодексом.

Згідно ст.89 Водного кодексу України, прибережні захисні смуги є природоохоронною територією з режимом обмеженої господарської діяльності. У прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється: 1) розорювання земель (крім підготовки грунту для залуження і залісення), а також садівництво та городництво; 2) зберігання та застосування пестицидів і добрив; 3) влаштування літніх таборів для худоби; 4) будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, навігаційного призначення, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів; 5) миття та обслуговування транспортних засобів і техніки; 6) влаштування звалищ сміття, гноєсховищ, накопичувачів рідких і твердих відходів виробництва, кладовищ, скотомогильників, полів фільтрації тощо. Об'єкти, що знаходяться у прибережній захисній смузі, можуть експлуатуватись, якщо при цьому не порушується її режим. Не придатні для експлуатації споруди, а також ті, що не відповідають встановленим режимам господарювання, підлягають винесенню з прибережних захисних смуг.

Системний аналіз норм законодавства дає підстави для висновку, що при наданні земельної ділянки за відсутності проекту землеустрою зі встановлення прибережної захисної смуги, необхідно виходити із нормативних розмірів прибережних захисних смуг, передбачених ст. 88 ВК України, та орієнтовних розмірів і меж водоохоронних зон, що встановлюються відповідно до Порядку визначення розмірів і меж водоохоронних зон та режиму ведення господарської діяльності в них, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 травня 1996 р. № 486.

Враховуючи умови п.4.3 Договору оренди водного об'єкту (ставка) від 17.09.2010 року, саме на орендаря (ФОП ОСОБА_5.) покладається обов'язок, утримувати в належному стані прибережні захисні смуги, смуги відведення, водогосподарські споруди та технічні пристрої, дотримуватись вимог обмеження господарської діяльності в прибережних захисних смугах уздовж наданої в оренду водойми.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що позивач в порушення умов договору оренди водного об'єкту від 17.09.2010 року не виконував свої зобов'язання належним чином (п.4.3 Договору), що стосується утримання в належному стані прибережних захисних смуг, смуг відведення (наявність стихійних смітників, побутових відходів, промислових відходів у вигляді відпрацьованих автомобільних шин згідно подання прокуратури Іллінецького району), водогосподарських споруд та технічних пристроїв (дерев'яні заставки потребують заміни згідно акту від 30.10.2014р.), дотримання вимог обмеження господарської діяльності в прибережних захисних смугах уздовж наданої в оренду водойми .

Разом з тим, рішення, що стосуються дотримання орендарем ФОП ОСОБА_5 вимог природоохоронного законодавства та умов договору оренди при користуванні водним об'єктом, мають прийматись міською радою у відповідності з вимогами Закону, на порушенні якого, а саме: ст.ст. 46, 47, 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» - позивач також грунтує свої позовні вимоги.

Відповідно ч. 2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення), районна, обласна рада проводить свою роботу сесійно. Сесія складається з пленарних засідань ради, а також засідань постійних комісій ради.

Порядок скликання першої сесії міської ради, наступних сесій, черговість проведення (скликання) сесії визначені відповідно ч.ч.2-5 ст.46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні». Зокрема, ч.3 даної статті передбачено, що пленарні засідання ради ведуться відповідно до положень даного Закону та Регламенту ради.

Частиною 6 ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, у разі немотивованої відмови сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті, районної, обласної ради або неможливості його скликати сесію ради сесія скликається: сільської, селищної, міської ради - секретарем сільської, селищної, міської ради; районної у місті, районної, обласної ради - відповідно заступником голови районної у місті, районної ради чи першим заступником, заступником голови обласної ради. У цих випадках сесія скликається: 1) якщо сесія не скликається сільським, селищним, міським головою (головою районної у місті, районної, обласної ради) у строки, передбачені цим Законом; 2) якщо сільський, селищний, міський голова (голова районної у місті, районної, обласної ради) без поважних причин не скликав сесію у двотижневий строк після настання умов, передбачених частиною сьомою цієї статті.

Сесія сільської, селищної, міської, районної у місті ради повинна бути також скликана за пропозицією не менш як однієї третини депутатів від загального складу відповідної ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради, а сесія районної, обласної ради - також за пропозицією не менш як однієї третини депутатів від загального складу відповідної ради або голови відповідної місцевої державної адміністрації (ч. 7 ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Сесію сільської, селищної, міської ради відкриває і веде відповідно сільський, селищний, міський голова, а у випадках, передбачених частиною шостою цієї статті, - секретар ради; сесію районної у місті, районної, обласної ради - голова ради або відповідно заступник голови районної у місті, районної ради чи перший заступник, заступник голови обласної ради. У випадку, передбаченому частиною восьмою цієї статті, сесію відкриває за дорученням групи депутатів, з ініціативи якої скликана сесія, один з депутатів, що входить до її складу, а веде за рішенням ради - один з депутатів цієї ради (ч 10 ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Сесії ради проводяться гласно із забезпеченням права кожного бути присутнім на них, крім випадків, передбачених законодавством. Порядок доступу до засідань визначається радою відповідно до закону. Протоколи сесії ради є відкритими та оприлюднюються і надаються на запит відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації" (ч. 16 ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Відповідно до ч.1 ст. 47 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», постійні комісії ради є органами ради, що обираються з числа її депутатів, для вивчення, попереднього розгляду і підготовки питань, які належать до її відання, здійснення контролю за виконанням рішень ради, її виконавчого комітету.

Частиною 4 ст. 47 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що постійні комісії за дорученням ради або за власною ініціативою попередньо розглядають проекти програм соціально-економічного і культурного розвитку, місцевого бюджету, звіти про виконання програм і бюджету, вивчають і готують питання про стан та розвиток відповідних галузей господарського і соціально-культурного будівництва, інші питання, які вносяться на розгляд ради, розробляють проекти рішень ради та готують висновки з цих питань, виступають на сесіях ради з доповідями і співдоповідями.

Згідно ч.10 ст.47 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», за результатами вивчення і розгляду питань постійні комісії готують висновки і рекомендації. Висновки і рекомендації постійної комісії приймаються більшістю голосів від загального складу комісії і підписуються головою комісії, а в разі його відсутності - заступником голови або секретарем комісії. Протоколи засідань комісії підписуються головою і секретарем комісії. Висновки і рекомендації постійної комісії, протоколи її засідань є відкритими та оприлюднюються і надаються на запит відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації".

Рекомендації постійних комісій підлягають обов'язковому розгляду органами, підприємствами, установами, організаціями, посадовими особами, яким вони адресовані. Про результати розгляду і вжиті заходи повинно бути повідомлено комісіям у встановлений ними строк (ч.11 ст. 47 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Пунктом 7 ч.1 ст.15 Закону України «Про доступ до публічної інформації» передбачено, що розпорядники інформації зобов'язані оприлюднювати - плани проведення та порядок денних своїх відкритих засідань.

Згідно з п.3 ст.15 Закону України «Про доступ до публічної інформації», проекти нормативно-правових актів, рішень органів місцевого самоврядування, розроблені відповідними розпорядниками, оприлюднюються ними не пізніш як за 20 робочих днів до дати їх розгляду з метою прийняття.

Статтею 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що Рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.

Частиною 15 статті 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» зокрема передбачено, що порядок проведення першої сесії ради, порядок обрання голови та заступника (заступників) голови районної у місті, районної, обласної ради, секретаря сільської, селищної, міської ради, скликання чергової та позачергової сесії ради, призначення пленарних засідань ради, підготовки і розгляду питань на пленарних засіданнях, прийняття рішень ради про затвердження порядку денного сесії та з інших процедурних питань, а також порядок роботи сесії визначаються регламентом ради з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності". До прийняття регламенту ради чергового скликання застосовується регламент ради, що діяв у попередньому скликанні.

Відповідно до ч. 15 ст. 47 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», перелік, функціональна спрямованість і порядок організації роботи постійних комісій визначаються регламентом відповідної ради та Положенням про постійні комісії, що затверджується радою з урахуванням вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності" щодо реалізації повноважень ради у здійсненні державної регуляторної політики постійними комісіями відповідної ради.

Отже, вказаний Закон визначає Регламент ради як документ, що регулює процедурні питання роботи ради та її постійних комісій.

Відповідно до ст.9 Регламенту Іллінецької міської ради 6 скликання, затвердженого 3-ю сесією міської ради 6 скликання від 02.12.2010 року (зі змінами та доповненнями, внесеними на 4 сесії 6 скликання 23.12.2010 року та 11 сесією 6 скликання від 30.08.2011 року) (далі - Регламент) /т.2, а.с.155-163/, сесії ради скликаються міським головою в міру необхідності, але не менше одного разу в квартал. У разі немотивованої відмови міського голови, або неможливості його скликати сесію ради, сесія скликається секретарем ради. У випадках, якщо міський голова чи секретар ради без поважних причин не скликали сесію, у двотижневий строк на вимогу суб'єктів, зазначених в даній статті, сесія може бути скликана за пропозицією не менш як однієї третини депутатів від загального складу ради, виконавчим комітетом ради, постійною комісією ради. Розпорядження голови про скликання сесії міської ради, порядок денний та проекти рішень з питань, внесених на пленарне засідання сесії ради, доводиться до відома депутатів та громадськості не пізніше, ніж за 20 днів до дня проведення сесії в один із способів: через засоби масової інформації, офіційний сайт міської ради, дошку оголошень.

Відповідно до ч.ч.4-9 ст.11 Регламенту, при підготовці питань, що виносяться на розгляд ради, проводиться необхідна перевірка стану справ в органах ради, на підприємствах, в організаціях та установах. З найбільш важливих питань, за рішенням ради, вивчається думка виборців. Матеріали і проекти рішень ради, а також пропозиції і зауваження до них попередньо розглядаються відповідними постійними комісіями. Проект порядку денного сесії готується міським головою з врахуванням пропозицій, що надійшли і попередньо розглядаються на засіданні постійних комісій. Для включення до переліку питань, які пропонується розглянути на сесії, необхідно не пізніше, як за 30 днів до сесії, подати у виконавчий комітет для реєстрації та передачі на розгляд міському голові або секретарю ради такі документи: лист-клопотання про необхідність розгляду питання на сесії міської ради; рішення з нормативним обґрунтуванням та погодженням із зацікавленими організаціями; аналітичну доповідну записку, в якій викладається стан справ по запропонованому питанню. Після реєстрації і розгляду міським головою чи секретарем, матеріали передаються на розгляд постійній комісії чи кільком постійним комісіям ради. При цьому встановлюється термін розгляду в комісіях і підготовки рекомендацій, висновків з внесеного питання та проекту рішення, про що повідомляється ініціатору. Комісія розглядає пропозицію і проект рішення на своїх засіданнях у присутності того, хто ініціював розгляд даного питання. При необхідності комісія залучає до розгляду питання фахівців відповідної галузі. Комісія має право вносити зміни до проекту рішень, а також підготувати свій проект рішення.

Відповідно до ч.ч.3, 4 ст.15 Регламенту, проект рішення ради спочатку приймається за основу. Якщо проект, внесений ініціаторами розгляду питання не набрав необхідної кількості голосів, то при наявності альтернативних проектів з одного питання вони ставляться на голосування в порядку надходження. У випадку, коли жоден з проектів не набрав необхідної кількості голосів, сесія утворює узгоджувальну комісію у складі прихильників усіх проектів для вироблення компромісного варіанту. При необхідності для роботи узгоджувальної комісії може оголошуватись перерва в роботі сесії. Пропозиції, доповнення, зміни і зауваження до проекту рішення, а також до програм, заходів і т.п., що приймаються, подаються секретарю сесії в письмовій формі. Ці пропозиції голосуються тільки після того, як проект рішення буде прийнятий за основу. Кожна поправка голосується окремо. Якщо ж з одного питання внесено кілька поправок, то голосуються ті з них, прийняття чи відхилення яких знімає питання про інші поправки. Якщо автор поправки наполягає на виступі, головуючий надає йому слово часом до 3 хвилин. Після голосування усіх поправок голосується кожний пункт чи стаття, кожний проект рішення в цілому.

З матеріалів справи, зокрема, протоколу від 24.12.2014 року 38 сесії 6 скликання Іллінецької міської ради /т.2, а.с.139-154/ вбачається, що оскаржуване позивачем рішення прийнято з порушенням положень ст.ст.46, 47, 59 Закону "Про місцеве самоврядування" та Регламенту Іллінецької міської ради.

Так, до порядку денного 38 сесії 6 скликання були включені питання: 1) Про стан проведення інвентаризації земельного фонду міської ради. Інформує ОСОБА_15 - землевпорядник міської ради; 2) Про внесення змін до міського бюджету. Інформує ОСОБА_16 - начальник фінансово - господарського відділу міської ради; 3) Про виділення матеріальної допомоги. Інформує ОСОБА_16 - начальник фінансово - господарського відділу міської ради; 4) Про надання пільг та звільнення від батьківської плати за утримання дітей у дошкільних навчальних закладах. Інформує ОСОБА_16 - начальник фінансово - господарського відділу міської ради.; 5) Земельні питання. Інформує ОСОБА_15 - землевпорядник міської ради.

Питання 6-е "Про заслуховування ініціативної групи мікрорайону "Варварівка" включено вже під час сесії міської ради за пропозицією міського депутата ОСОБА_17, а саме: включити до порядку денного питання "Про заслуховування ініціативної групи мікрорайону "Варварівка".

Натомість, в процесі обговорення, міський депутат ОСОБА_18 запропонував проголосувати за розірвання договору оренди, якщо це можливо, і секретар міської ради ОСОБА_19 поставила на голосування питання ініціативної групи від громадян мікрорайону "Варварівка" про розірвання договору оренди водного об'єкту (ставка) від 17.09.2010 року.

Як зазначено в протоколі, спільно було написано чорновик рішення "Про розірвання договору оренди водного об'єкту (ставка), що розташований в межах населеного пункту м. Іллінці (мікрорайон Варварівка) площею 11.2462 га водного дзеркала, що закінчується 17.09.2015 року, який укладено 17 вересня 2010 року між Іллінецькою райдержадміністрацією та ФОП ОСОБА_5, та в послідуючому трьохсторонньою угодою змінено орендодавця райдержадміністрацію на міську раду"; секретар міської ради зачитала чорновик рішення, поставила його на голосування та він був проголосований.

За наведеного суд апеляційної інстанції зазначає, що прийнято рішення, яке не було включено до порядку денного сесії, оскільки у порядок денний включено питання лише про заслуховування ініціативної групи мікрорайону «Варварівка».

Тобто проект рішення "Про розірвання договору оренди водного об'єкту (ставка), що розташований в межах населеного пункту м. Іллінці (мікрорайон Варварівка) площею 11.2462 га водного дзеркала, що закінчується 17.09.2015 року, який укладено 17 вересня 2010 року між Іллінецькою райдержадміністрацією та ФОП ОСОБА_5, та в послідуючому трьохсторонньою угодою змінено орендодавця райдержадміністрацію на міську раду" не вносився на розгляд пленарного засідання Іллінецької міської ради та не розглядався на засіданні постійної комісії міської ради з питань сільськогосподарського виробництва, регулювання земельних відносин та охорони навколишнього середовища.

Тим більше оспорюване рішення прийнято без перевірки усіх обставин у постійній комісії ради, без доведення відповідного питання до відома депутатів і населення у порядку, визначеному законодавством та ст.11 Регламенту ради, без участі і заслуховування особи, якої це рішення безпосередньо стосується, тобто ФОП ОСОБА_5 На самій сесії усі матеріали, що стосуються оренди водного ставка до відома депутатів теж не доводились та ними не перевірялись.

Суд відхиляє твердження апелянта, що питання про розірвання договору оренди водного об'єкту від 17.09.2010р. розглядалося постійною комісією з питань сільськогосподарського виробництва, регулювання земельних відносин та охорони навколишнього середовища 02.12.2014р., поскільки на розгляді постійної комісії перебував депутатський запит ОСОБА_6, який стосувався включення до порядку денного сесії питання "Про скасування рішення Іллінецької міської ради від 26.12.2002р. "Про затвердження технічної документації та надання в оренду земельної ділянки водного фонду, що знаходиться в мікрорайоні Варварівка". Крім того постійною комісією вирішено не виносити дане питання на сесію міської ради /т.2, а.с.57-62/.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що при прийнятті оспорюваного рішення, відповідачем також був порушений передбачений законом та Регламентом ради (ст.15) порядок голосування даного рішення, оскільки на голосування поставлено написаний під час сесії чорновик рішення, який за основу не приймався, а проголосований без відповідного обговорення зразу вцілому.

Вказані порушення Закону та Регламенту безперечено вплинули на волевиявлення депутатів та призвели до прийняття протиправного рішення.

Варто зазначити, що оскаржуване позивачем рішення про розірвання договору оренди водного об'єкту прийнято зокрема, у зв'язку із використанням ставу в межах населеного пункту для промислового розведенням риби, що, на думку ради є порушенням з боку орендаря. При цьому не взято до уваги, що згідно договору оренди водного об'єкту (ставу) від 17.09.2010 р., даний водний об'єкт переданий в оренду саме для рибогосподарських потреб. Статтею 51 Водного кодексу України встановлено, що у користування на умовах оренди для рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, лікувальних, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт можуть надаватися водосховища (крім водосховищ комплексного призначення), ставки, озера та замкнені природні водойми.

Також, радою не досліджено питання та не надано оцінки тому, що позивач користується ставом в межах населенного пункту м. Іллінці на підставі Договору оренди водного об'єкту (ставка) від 17.09.2010 року та Договору оренди земель водного фонду від 01.10.2005 року. Відповідно до останнього договору, в оренді позивача перебуває земельна ділянка під водним плесом вказаного ставка, і надана вона йому в цілях риборозведення. Отже, прийняттям рішення про одностороннє розірвання лише Договору оренди водного об'єкту, порушено право позивача на користування земельною ділянкою згідно з призначенням за Договором оренди земель водного фонду від 01.10.2005 року.

Апеляційний господарський суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що викладені в оскаржуваному рішенні висновки щодо порушення Орендарем умов договору шляхом незаконного капітального будівництва в зоні прибережно-захисної смуги, стоянок автомобілів, розміщення кунгу (контейнера) також зроблені без відповідної перевірки та підтвердження відповідними документами. Так, не перевірено, чи надано і кому в оренду земельну ділянку прибережно-захисної смуги, коли і якою саме особою здійснено капітальне будівництво, встановлено контейнер, якими документами підтверджено наявність стоянки автомобілів та ким вона влаштована.

Посилання відповідача на те, що капітальне будівництво у прибережно-захісній смузі здійснено саме позивачем, оскільки в п. 3 договору оренди земель водного фонду зазначено про відсутність об'єктів нерухомості на земельній ділянці водного фонду, судом не приймається, оскільки договором визначено земельну ділянку водного фонду, що передається позивачу в оренду, в межах водного плеса. Ні в цьому договорі, ні в договорі оренди водного об'єкту (ставка) про стан прибережно-захисної смуги ставка не зазначено.

Вказані обставини в своїй сукупності доводять той факт, що належна перевірка та доведення до депутатів обставин щодо порушень, які стали підставою для прийняття рішення про одностороннє розірвання договору оренди водного ставка, не здійснювались.

Посилання апелянта на лист директора СТОВ ім. Шевченка за № 38 від 26.11.2015 року про те, що будівля в прибережно захисній смузі водного об'єкта (ставка) та металевий кунг (контейнер) на балансі СТОВ ім.Шевченка не перебувають /т.2, а.с.45/, лист заступника директора Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Вінницькій області від 19.02.2015 року /т.2, а.с.47/, лист (відповідь на звернення) Іллінецького районного управління УМВС України у Вінницькій області за № 2846 від 06.05.2015 року, в якому встановлено, що договір на постачання електроенергії до сторожового приміщення, що розташований в прибережно-захисній смузі водного об'єкту, укладений 18.11.2005 року № 418 із суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_5, оплату за спожиту електроенергію здійснює ФОП ОСОБА_5 /т.2, а.с.67/ не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки представлені документи також не були доведені до відома депутатів при винесені оскаржуваного рішення.

З огляду на зазначене, доводи викладені апелянтом в апеляційній скарзі про порушення місцевим господарським судом норм матеріального права, відхиляються судом як безпідставні.

Також апеляційним судом не береться до уваги твердження скаржника про те, що останнього було позбавлено права на участь в судовому засіданні суду першої інстанції від 19.01.2016 року. З даного приводу колегія суддів зазначає наступне.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 09.09.2015 року порушено провадження у справі № 902/1261/15 за позовом ОСОБА_5 до Іллінецької міської ради Вінницької області про визнання недійсним та скасування рішення /т.1, а.с.1/.

Розпорядженням керівника апарату суду від 03.11.2015 року, відповідно до п.2.3.12 Положення, п.2 Порядку автоматизованого розподілу судових справ в господарському суді Вінницької області, затвердженого протоколом зборів суддів господарського суду Вінницької області від 30.06.2015 року для розгляду справи № 902/1261/15 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Кожухар М.С., суддя Грабик В.В., суддя Маслій І.В. /т.1, а.с.200/.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 03.11.2015 року справу № 902/1261/15 прийнято до провадження у новому складі суддів: головуючий суддя Кожухар М.С., суддя Грабик В.В., суддя Маслій І.В. /т.1, а.с.202/

Відповідно до п.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012 року № 6, рішення може прийматися тільки тим суддею (суддями), який брав участь у розгляді справи з його початку. В разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору, а його подальше продовження новим (зміненим) складом суду здійснюється у випадках і в порядку, передбачених частиною третьою цієї статті.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 17.12.2015 року продовжено строк вирішення спору у справі № 902/1261/15 на 15 днів /т.2, а.с.14/.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 18.01.2016 року у справі №902/1261/15 в задоволені заяв представника відповідача про відвід суддів, відповідно, ОСОБА_20 та ОСОБА_21 від розгляду справи № 902/1261/15 відмовлено /т.2, а.с.124-125/.

18.01.2016 року в судовому засіданні від представника відповідача Палія В.М. надійшла заява про відвід судді Кожухар М.С. /т.2, а.с.126-131/.

В судовому засіданні від 18.01.2016 року господарським судом Вінницької області оголошено перерву до 19.01.2016 року /т.2, а.с.133-135/.

19.01.2016 року від представників відповідача надійшли заяви про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв'язку із хворобою останніх. Просили надати можливість здійснити належну підготовку заяви про відвід судді Кожухар М.С. Підтверджуючі документи зобов'язувались представити у наступне судове засідання /т.2, а.с.136-138/.

Дослідивши клопотання представників відповідача про відкладення розгляду справи, колегія суддів господарського суду Вінницької області ухвалила: відмовити у задоволенні клопотання та заяви про відкладення розгляду справи, оскільки:

- відповідач є юридичною особою та не був позбавлений права і можливості забезпечити явку в судове засідання інших представників, тим паче, що для захисту своїх прав при розгляді даної справи відповідач уповноважив, крім Палія В.М. та Пляшка І.С., також ОСОБА_22 /а.с. 95 т. 1/, ОСОБА_23 та ОСОБА_24 /а.с.212 т. 1/;

- розгляд справи відкладався та оголошувались перерви неодноразово за клопотанням представників відповідача та їм надавалась можливість на ознайомлення з матеріалами справи і підготовку до розгляду справи;

- відкладення розгляду справи неможливе з огляду на положення ст.69 (ч.1, ч.3) Господарського процесуального кодексу України щодо строку розгляду справи відповідним складом суду, який у даній справі закінчується 19.01.2016 р.

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні клопотань про відкладення розгляду справи, оскільки представництво інтересів сторони в процесі не пов'язане з конкретним колом осіб, відповідач не був позбавлений можливості уповноважити іншу особу на участь у судовому засіданні, проте також приймається до уваги те, що заява від 18.01.2016р. № 15/16 про відвід судді Кожухар М.С. колегією суддів місцевого господарського суду не розглянута.

В заяві про відвід судді Кожухар М.С. від 18.01.2016 року № 15/16, представником відповідача зазначаються обставини, які викликають сумнів в останнього щодо неупередженого ставлення головуючої судді.

Частиною 5 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що питання про відвід судді вирішується в нарадчій кімнаті судом у тому складі, який розглядає справу, про що виноситься ухвала.

Таким чином, заява про відвід судді повинна розглядатися у судовому засіданні.

Відповідно до п.1.2.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції"від 26 грудня 2011 року N 18, якщо спір вирішується (справа розглядається) колегіально, то відповідним зловживанням процесуальними правами може вважатися послідовне заявлення відводів суддям, що входять до складу відповідної колегії, з одних і тих самих підстав, хоча первісну заяву про відвід одного з цих суддів з тих же підстав залишено без задоволення. У таких випадках суд не позбавлений права, відмовивши в задоволенні наступної заяви (клопотання), продовжити розгляд справи, в якій заявлено такий відвід, із зазначенням про це в протоколі судового засідання та в описовій частині судового рішення з наведенням в останньому відповідних мотивів; додатково ухвала як окремий процесуальний документ у такому разі не виноситься.

Відповідно до формулярів (протоколу) судового засідання господарського суду Вінницької області 18 та 19 січня 2016 року подана представником відповідача заява від 18.01.2016р. № 15/16 про відвід судді Кожухар М.С. колегією суддів у нарадчій кімнаті не вирішувалась. В описовій частині рішення господарського суду Вінницької області від 19.01.2016р. у справі № 902/1261/15 про зловживання процесуальними правами представником відповідача шляхом послідовного заявлення відводів суддям, що входять до складу колегії, не зазначено.

Наведе свідчить про порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, зокрема ст.20 Господарського процесуального кодексу України під час розгляду справи, справу розглянуто у незаконному складі колегії суддів.

Відповідно до п.2 ст.103 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Згідно п.1 ч.3 ст.104 ГПК України, порушення норм процесуального права є в будь якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо справу розглянуто господарським судом у незаконному складі колегії суддів.

З огляду на встановлені Рівненським апеляційним господарським судом в сукупності обставини, господарським судом Вінницької області при ухваленні рішення від 19.01.2016 року у справі № 902/1261/15 не допущено порушень норм матеріального та процесуального права, зазначених в апеляційній скарзі скаржником, тому апеляційну скаргу Іллінецької міської ради слід залишити без задоволення. Разом з тим оскаржуване рішення слід скасувати на підставі п.1 ч.3 ст.104 ГПК України та прийняти нове рішення, яким позов задоволити повністю

На підставі ст.49 ГПК України на позивача покладається судовий збір за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.99, 101, 103, п.1 част.3 ст.104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідача Іллінецької міської ради Вінницької області на рішення господарського суду Вінницької області від 19.01.2016 р. у справі № 902/1261/15 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Вінницької області від 19.01.2016 р. у справі № 902/1261/15 скасувати.

Прийняти нове рішення.

1. Позов задоволити в повному обсязі.

2. Визнати недійсним та скасувати рішення 38 сесії 6 скликання Іллінецької міської ради Вінницької області від 24 грудня 2014 р. в частині розірвання договору оренди водного об"єкту (ставка), що розташований в межах населеного пункту м.Іллінці (мікрорайон Варварівка) площею 11,2462 га водного дзеркала, що закінчується 17.09.2015 року, який укладено 17 вересня 2010 року між Іллінецькою райдержадміністрацією та ФОП ОСОБА_5, та в послідуючому трьохсторонньою угодою змінено орендодавця райдержадміністрацію на міську раду.

Стягнути з Іллінецької міської ради Вінницької області (вул.Леніна, 19, м.Іллінці, Вінницька область, 22700, ) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (адреса реєстрації: 21100, АДРЕСА_1; фактичне місце проживання: 22700, АДРЕСА_2 іден.номер НОМЕР_1) 1218,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

Доручити господарському суду Вінницької області видати наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 902/1261/15 повернути господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Огороднік К.М.

Суддя Юрчук М.І.