ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2016 року Справа № 910/18506/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді Прокопанич Г.К.

Суддів Грека Б.М.

Палія В.В.

за участю представників:

Позивача: Булатова В.Б., дов. від 01.01.2016 № 01/01-16; Мацюка А.І., дов. від 17.05.2016 № 17/05-16;

Відповідача: Костюк Т.В., дов. від 31.07.2015 № 300-122/01-8056; Максименко А.П., дов. від 04.04.2016 № 300-122/02-31;

розглянувши касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2016

у справі № 910/18506/15 господарського суду міста Києва

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ - маркет"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів рішення,

В С Т А Н О В И В:

У липні 2015 року товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ - маркет" (далі - ТОВ "АТБ - маркет") звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України), просило визнати недійсними та скасувати:

- п. 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ - маркет" таким, що вчинило порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- п. 27 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ - маркет" штрафу в розмірі 48 600 000,00 грн. за вчинення порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- п. 38 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" далі - Рішення АМК) в частині зобов'язання товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ - маркет" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дати отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції

Рішенням господарського суду міста Києва від 05.10.2015 (суддя Марченко О.В.) у задоволенні позову відмовлено з огляду на те, що АМК України підтверджено обставини, наведені у Рішенні АМК та таке рішення є законним та обґрунтованим.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2016 (головуючий Кропивна Л.В., судді Смірнова Л.Г., Чорна Л.В.) рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2015 скасовано та прийнято нове про задоволення позову з урахуванням того, що висновки АМК України постановлені всупереч вимогам Закону України "Про захист економічної конкуренції" і наявним доказам у справі.

Не погодившись з прийнятим апеляційною інстанцією судовим актом, Антимонопольний комітет України звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, просив оскаржений судовий акт скасувати, рішення місцевого господарського суду залишити в силі, посилаючись на порушення апеляційним господарським судом норм матеріального і процесуального права, а саме, ст. ст. 41, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. ст. 4, 42, 33, 43, 105 ГПК України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 04.04.2016 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду на 12.04.2016.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 15.04.2016 розгляд касаційної скарги перенесено на 17.05.2016.

У судовому засіданні 17.05.2016 оголошено перерву до 24.05.2016.

У запереченнях на касаційну скаргу та додаткових поясненнях до них товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ - маркет" не погоджується з доводами відповідача, зазначаючи про законність та обґрунтованість постанови суду апеляційної інстанції і просить залишити її без змін, а скаргу - без задоволення.

Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "АТБ-Маркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", Підприємство ТОВ "Край-2", ТОВ "Новус Україна", ПАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (п. 2);

- за вчинене порушення на ТОВ "АТБ - маркет" накладено штраф у розмірі 48 600 000,00 грн. (п. 27);

- зобов'язано ТОВ "АТБ - маркет" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дати отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 38).

Приймаючи спірне рішення АМК України дійшов висновків, що:

- схожість у діях суб'єктів господарювання, до яких належить ТОВ "АТБ - маркет" полягає у використанні торговельними мережами у період 2010-2012 схожого механізму ціноутворення, в основу якого покладено здійснений АМК України аналіз загального обсягу реалізованих товарів торговельними мережами у місті Києві та розмір середнього чеку за відповідний період;

- схожість у діях суб'єктів господарювання, до яких належить ТОВ "АТБ - маркет" також полягає у тому, що в угодах про поставку продовольчих товарів (договорах і в додатках до них) між виробниками продовольчих товарів та торговельними мережами містяться схожі умови цінової і нецінової спрямованості;

- політика діяльності торговельних мереж на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом в місті Києві є схожою за різними напрямками та на різних рівнях відповідно до конкретних стратегічних цілей;

- у період 2010-2012 торговельні мережі міста Києва дотримувалися схожої торговельної та цінової поведінки;

- динаміка зміни відповідних показників торговельної діяльності засновувалась на ключових статистичних даних щодо діяльності торговельних мереж за період 2012, а саме, на звітах, які товариство з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" з фіксованою періодичністю надавало торговельним мережам в рамках відповідних договірних відносин.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.01 № 2210-III (далі - Закон № 2210-III) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону № 2210-III передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 6 Закону № 2210-III антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до п. 8.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону № 2210-III для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, у тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Пунктом 8.3 цієї ж постанови від 26.12.2011 передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій); висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно впливають на його поведінку у спірних відносинах; суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, тощо; саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання, на відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону № 2210-III підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Апеляційний господарський суд встановивши, що при прийнятті спірного рішення АМК України не доведено, що схожість поведінки торговельних мереж є наслідком узгодженості конкурентної поведінки торговельних мереж і позивача; не спростовано, що ТОВ "АТБ - маркет" не обмінювалось інформацією з іншими торговельними мережами та, зокрема, і через зв'язок з товариством з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн", з яким у позивача договірні відносини відсутні; не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин (об'єктивних чинників) схожої поведінки таких суб'єктів; саме по собі включення торговельними мережами до договорів поставки додаткових послуг, які пов'язані з просуванням товару на ринку, зокрема, за виставлення товарів на першу полицю, промо-акції, тощо є звичайною практикою на ринку продажу продтоварів у роздрібних торговельних мережах, тобто, обумовлено специфікою відповідного товарного ринку і не може (без доведеного взаємозв'язку з іншими обставинами) беззаперечно свідчити про антиконкурентну поведінку; саме по собі встановлення АМК України факту укладення договорів поставки з умовою про відстрочку платежу для роздрібних торговельних мереж і, як наслідок, отримання ними преференцій для цілей антиконкурентних заборон окремого значення не має, якщо при цьому антимонопольним органом не буде з'ясовано та доведено, що роздрібні торговельні мережі узгоджено, синхронно та одноманітно змінювали договірні умови з постачальниками у кожному році (періоді), який досліджувався, порівняно з минулим роком, а також не встановлено характер, які носили ці зміни - посилення чи послаблення умов договору, а також причинно-наслідкового зв'язку між цими діями та зміною цінових і торгівельних показників торговельних мереж, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Проте, при прийнятті оскарженого судового акта, апеляційний господарський суд не врахував, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 84 ГПК України резолютивна частина рішення має містити висновок про задоволення позову або про відмову в позові повністю чи частково по кожній з заявлених вимог.

Згідно з п. 9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення" у резолютивній частині рішення має бути остаточна відповідь щодо усіх вимог, які були предметом судового розгляду.

Апеляційний господарський суд, задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, порушив вищевказані норми процесуального законодавства, не здійснивши у резолютивній частині постанови висновок по кожній з заявлених вимог.

Крім того, суд апеляційної інстанції, зазначивши у п. 3 резолютивної частини постанови про задоволення позовних вимог у повному обсязі, не звернув уваги на те, що ГПК України не передбачено можливості скасування акта державного чи іншого органу, а йдеться лише про можливість визнання господарським судом такого акта недійсним. Разом з тим вимога про скасування такого акта за своїм правовим змістом тотожна вимозі про визнання його недійсним.

За таких обставин судова колегія погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про задоволення позовних вимог.

Згідно з ч. 2 ст. 1117 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до ч. 1 ст. 11110 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Разом з тим, неправильне застосування апеляційним господарським судом норм процесуального права у вказаній частині не призвело до прийняття неправильного рішення, оскільки має наслідком лише неповноту викладення змісту резолютивної частини.

За таких обставин резолютивна частина постанови Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2016 підлягає зміні, а саме, доповненню висновками по кожній заявленій вимозі, яка була предметом розгляду судом апеляційної інстанції у порядку ст. 101 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2016 у справі № 910/18506/15 змінити, викласти п. 1-3 її резолютивної частини в наступній редакції:

"1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ - маркет" на рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2015 у справі № 910/18506/15 задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2015 у справі № 910/18506/15 скасувати.

3. Позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ - маркет" задовольнити.

Визнати недійсним п. 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ - маркет" таким, що вчинило порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

Визнати недійсним п. 27 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ - маркет" штрафу в розмірі 48 600 000,00 грн. за вчинення порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Визнати недійсним п. 38 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині зобов'язання товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ - маркет" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дати отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції.".

В іншій частині постанову Київського апеляційного господарського суду від 27.01.2016 у справі № 910/18506/15 залишити в силі.

Головуючий суддя Г.К. Прокопанич

Судді: Б.М. Грек

В.В. Палій