ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"24" травня 2016 р.Справа № 916/2654/15

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Одесатурист"

Відповідач: Публічне акціонерне товариство "Одесаобленерго"

Про визнання недійсним рішення

Суддя Рога Н.В.

Представники:

Від позивача: ОСОБА_1 згідно довіреності від 20.01.2014 р.

ОСОБА_2 згідно довіреності від 22.06.2015р.

ОСОБА_3 згідно довіреності від 05.01.2016р.

Від відповідача: ОСОБА_4 - згідно довіреності № 312 від 02.02.2015 р.

ОСОБА_5 згідно довіреності № 5 від 30.12.2015р.

ОСОБА_6 згідно довіреності №538 від 29.07.2015р.

В засіданні брали участь:

Від позивача: ОСОБА_1 згідно довіреності від 20.01.2014 р.

ОСОБА_3 згідно довіреності від 05.01.2016р.

Від відповідача: ОСОБА_4 - згідно довіреності № 312 від 02.02.2015 р.

СУТЬ СПОРУ: Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Одесатурист", звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Одесаобленерго" про скасування рішення Білгород-Дністровської філії ПАТ "Одесаобленерго" №23 від 10.04.2015р. з нарахування обсягу вартості не облікованої електроенергії, за актом про порушення ПКЕЕ від 20.01.2015р.

14 серпня 2015р. позивач надав до суду заяву про уточнення позовних вимог, відповідно до якої просив суд визнати недійсним рішення Публічного акціонерного товариства „Одесаобленерго оформлене протоколом засідання комісії №23 від 10.04.2015р., по розгляду ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕ №032393 від 20.01.2015р. в частині нарахування ТОВ „Одесатурист вартості недоврахованої електричної енергії в розмірі 192 153грн. 86коп.

Представник позивача уточнену позовну заяву підтримує, наполягає на її задоволенні.

Відповідач проти позову заперечує з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву.

Ухвалою суду від 14.08.2015р. у справі призначено комплексну електротехнічну та судову економічну експертизу з метою встановлення: чи дозволяла схема підключення позивача користуватися електроенергією поза приладом обліку?; чи має місце недооблік спожитої електроенергії електролічильником зав. № 0380204 за наявності на ньому перемичок, виконаних проводом мідним 3х35 мм кв. на дообліковому рубильнику, які минають електролічильник? чи існує технічна можливість втручання у схему підключення лічильника зав. № 0380204, у тому числі шляхом доступу був пошкодження пластикового екрану, за наявності непошкоджених пломб?; чи може наявність перемичок на дообліковому рубільнику, які минають електролічильник, вплинути на облік спожитої електричної енергії?; чи є вірним зроблений ПАТ "Одесаобленерго" розрахунок суми вартості недоврахованої електричної енергії, який є додатком до протоколу № 23 від 10.04.2015 р. засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, з урахуванням зроблених експертом-електротехніком висновків? Провадження у справі було зупинено. Ухвалою суду від 08.04.2016р. провадження у справі було поновлено у звязку із надходженням експертного висновку.

20 квітня 2016р. представник відповідача надав до суду клопотання по призначення по справі №916/2654/15 повторної експертизи. Обґрунтовуючи клопотання представник ПАТ „ЕК „Одесаобленого посилається на той факт, що проведена в даній справі електротехнічна експертиза має значні недоліки, а саме експертом не дано чітку відповідь на деякі питання, що на його думку перешкоджає встановленню ін стені по справі. Крім того при проведені відповідного експертного дослідження не було залучено експертів інших галузей.

Згідно письмових пояснень, що надійшли до суду 13.05.2016р., відповідач просив суд залишити клопотання про призначення повторної експертизи без розгляду.

Розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи, заслухав пояснення представників сторін, суд встановив:

25 березня 2008 р. між ПАТ "Енергопостачальна Компанія Одесаобленерго" (Постачальник) та ТОВ "Одесатурист" (Споживач) був укладений Договір № 209 про постачання електричної енергії.

ОСОБА_7 до п.1 Договору Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 2 до Договору № 209 від 25.03.2008 р., а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Згідно п.2.3.3. Договору Споживач зобовязується оплачувати Постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами, встановленими додатками № 5 "Порядок розрахунків" та № 2 "Графік зняття показів обліку електричної енергії".

Пунктом 4.2.3. Договору передбачено, що Споживач сплачує Постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до "ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою НКРЕ від 04 травня 2006 р. № 562, зареєстрованої Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656", за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі-Методика), у разі: самовільного внесення Споживачем змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження Споживачем засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання Споживачем електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пункт 4.2.4. Договору встановлює, що Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Зокрема, п.4.4. передбачено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитку, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження.

Згідно п. 5 додатку № 2 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії" до Договору зняття та перестановка розрахункових лічильників, вимірювальних трансформаторів, зміна схеми електропостачання, а також підключення або відключення розрахункових приладів здійснюється тільки з дозволу Постачальника. У випадку цих змін без відома Постачальника здійснюється перерахунок відповідно до ПКЕЕ.

ОСОБА_7 до п.1 додатку № 5 "Порядок розрахунків" до Договору, розрахунковим періодом для визначення обсягу спожитої електроенергії приймається місяць з 23-го числа попереднього місяця до такого ж числа розрахункового місяця. За дату оплати приймається дата зарахування коштів на поточний рахунок із спеціальним режимом використання Постачальника електроенергії або дата внесення Споживачем готівки в касу Постачальника.

Пунктом 2 додатку № 5 передбачено, що Споживач здійснює оплату за електроенергію до 23-го числа місяця, що пережує розрахунковому місяцю, самостійно авансовим платежем у розмірі 100 % вартості договірної величини споживання електричної енергії згідно з додатком № 1 до договору "Обсяги постачання електричної енергії Споживачу", або вартості величини очікуваного споживання при значному відхиленні споживання електроенергії в розрахунковому періоді.

ОСОБА_7 до п.2.2. додатку № 5 "Порядок розрахунків" остаточний розрахунок за активну електроенергію, за перевищення договірних величин споживання електричної енергії та потужності, оплата нарахувань про протоколах порушень при користуванні електричної енергією, рахунків за надання послуг з компенсації перетікання реактивної енергії, пеня, індекс інфляції, 3 % річних та інші платежі, здійснюються Споживачем самостійно на протязі пяти операційних днів з дня отримання рахунку.

ОСОБА_7 до п. 2 додатку № 6 "Узгодження про установлену потужність" до Договору при порушенні обліку з вини споживача здійснюється перерахунок за використану енергію згідно цього узгодження за період зі дня останньої заміни приладів обліку або перевірки схеми їх підключення, але не більше ніж за 6 (шість) місяців, у подальшому до відновлення обліку. Пунктом 3.1. додатку № 6 визначено, що узгодження про установлену потужність застосовується при розрахунках з постачальником електроенергії і Споживачем при неповідомленні споживачем на протязі доби про знайдені ушкодження в приладах обліку незалежно від того, з якої причини здійснилося ушкодження.

20 січня 2015 р. представниками Білгород-Дністровської філії ПАТ "Одесаобленерго" було здійснено перевірку споживача -ТОВ "Одесатурист" щодо користування електричною енергією за адресою: Одеська обл., м. Білгород-Дністровський, вул. Шевченко, 1, за результатами якої, уповноваженими особами ПАТ "Одесаобленерго" , був складений ОСОБА_7 про порушення № 032393. ОСОБА_7 до вказаного ОСОБА_7 відповідачем був зафіксований факт порушення п.п.3.3.4., 10.2.2. ПКЕЕ, а саме: „установлены перемычки на доучетном рубильнике минуя электросчетчик. Перемычки выполнены проводом 3х35 мм.кв. При отключении доучетного автомата электрическая энергия потребляется, электрическим счетчиком не учитывается. ОСОБА_7 був підписаний представником споживача без зауважень.

06 лютого 2015р. проведено засідання комісії з розгляду актів порушення ПКЕЕ. На підставі Правил та Методики комісія прийняла рішення про проведення нарахування розміру обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. Рішення комісії було оформлене протоколом №1 від 06.02.2015р., відповідно до якого було розраховано вартість не облікованої електричної енергії на суму 340 475грн. 83коп.

17 березня 2015р. для розгляду запиту Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії, лист №01/21-1201 від 03.03.2015р., щодо процедури складання ОСОБА_7 про порушень ПКЕЕ та здійснення за ним розрахунку збитків, завданих ТОВ „Одесатурист, було проведено засідання Комісії Інформаційно-консалтингового центру по роботі із споживачами електричної енергії ПАТ „Одесаобленерго, за результатами якої було здійснено перерахунок обсягу вартості недоврахованої активної електроенергії відповідно до пункту 2.9 ОСОБА_8, виходячи з пропускної спроможності автоматичного вимикача встановленого в схемі поза облікового підключення (100А) та від дня останнього контрольного огляду приладу обліку, але більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяців.

10 квітня 2015р. проведено засідання комісії з розгляду актів порушення ПКЕЕ. На підставі Правил та Методики комісія прийняла рішення про проведення нарахування розміру обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. Рішення комісії було оформлене протоколом №23 від 10.04.2015р., відповідно до якого було розраховано вартість не облікованої електричної енергії на суму 192 153грн. 86коп.

Позивач вважає, що під час складання ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕ та його розгляду відповідач порушив пп..2.5 та 4.6 ОСОБА_8 визначення обсягів та вартості електричної енергії , не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ України №562 від 04.05.2006р. (далі ОСОБА_8). Закріплені в ОСОБА_7 про порушення відповідач не зазначив усіх параметрів, що характеризують електроустановку споживача та здійснив невірний розрахунок за п.2.5 ОСОБА_8, тобто здійснив розрахунок не за шість місяців, як це передбачено п. 2.5 ОСОБА_8, формула 2.6, а за більший період.

Такі дії відповідача, позивач вважає порушенням своїх прав, в звязку з чим просить суд визнати недійсним рішення Публічного акціонерного товариства „Одесаобленерго оформлене протоколом засідання комісії №23 від 10.04.2015р., по розгляду ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕ №032393 від 20.01.2015р. в частині нарахування ТОВ „Одесатурист вартості недоврахованої електричної енергії в розмірі 192 153грн. 86коп.

В обґрунтування позову позивач посилається на ст. 26, 27 Закону України „Про електроенергетику та п. 4.6 ОСОБА_8, відповідно до якого в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї ОСОБА_8 параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення що зроблено відповідачем не було.

Відповідач позовні вимоги не визнає з підстав того, що по-перше, в описовій частині ОСОБА_7 порушень ПКЕЕ вказано про переріз перемичок та останній складає 3х305 мм.кв (мідь), по-друге, дійсно при складанні схеми була допущена помила, проте вона була усунена шляхом долучення до матеріалів справи іншої схеми підключення приладу обліку з порушенням ПКЕЕ. Розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії складено з дотриманням п.2.5 ОСОБА_8, а саме щодо періоду розрахунку, який не перевищує 6 календарних місяців (оскільки контрольний огляд у цей період не здійснювався, період дорівнює 183 календарних днів, а саме з 21.07.2014р. по 19.01.2015р. включно), а також п.2.9 ОСОБА_8 щодо визначення потужності самовільного підключення виходячи з сили струму за найменшим показником проводів (пристроїв), задіяних в схемі самовільного підключення, яким є автоматичний вимикач, номіналом 100А.

Крім того, представник відповідача зазначає, що позивач не заперечує проти вчиненого ним відповідного порушення, шляхом встановлення перемички, проте оскаржуючи відповідне рішення, на думку відповідача, намагається уникнути відповідальність за вчинене правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, на підставі норм чинного законодавства, суд дійшов наступних висновків:

Згідно ст.11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини, крім того, підставами виникнення цивільних обов'язків є завдання матеріальної шкоди.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику", п.10.2, 1.3 ПКЕЕ та ст.275 Господарського кодексу України встановлено, що споживач енергії зобов'язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору про користування та нести відповідальність за порушення правил користування електроенергією.

Як встановлено судом, 25 березня 2008 р. між ПАТ "Енергопостачальна Компанія Одесаобленерго" (Постачальник) та ТОВ "Одесатурист" (Споживач) був укладений Договір № 209 про постачання електричної енергії. ОСОБА_7 до п.1 Договору Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 2 до Договору № 209 від 25.03.2008 р., а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

У відповідні до додатку №7 до Договору та однолінійної схеми електропостачання прилад обліку електричної енергії встановлений на території Споживача. На відповідній території встановлений й щит з дообліковими мережами споживача, дообліковий автомат тощо. Відповідальність за технічний стан електроустановок, встановлених на території позивача, останній несе згідно з п.6-7 додатку №7 до Договору.

Підпункт 5 п.8 ПКЕЕ передбачає, що постачальник електричної енергії має право на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору.

Керуючись Правилами та Договором, уповноваженими представниками енергопостачальника 20 січня 2015р. була здійснена перевірка Споживача -ТОВ "Одесатурист" щодо користування електричною енергією за адресою: Одеська обл., м. Білгород-Дністровський, вул. Шевченко, 1, за результатами якої уповноваженими особами ПАТ "Одесаобленерго" був складений ОСОБА_7 про порушення № 032393. ОСОБА_7 до вказаного ОСОБА_7 відповідачем був зафіксований факт порушення п.п.3.3.4., 10.2.2. ПКЕЕ, а саме: „установлены перемычки на доучетном рубильнике минуя электросчетчик. Перемычки выполнены проводом 3х35 мм.кв. При отключении доучетного автомата электрическая энергия потребляется, электрическим счетчиком не учитывается. ОСОБА_7 був підписаний представником споживача без зауважень.

Згідно з п.6.41 ПКЕЕ постачальник електричної енергії, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляє акт порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії.

Отже, зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, яка застосовується до споживача електричної енергії у випадку допущення ним визначених умовами договору та законодавства порушень у галузі споживання електричної енергії. При цьому, суд зазначає, що єдиною визначеною законом підставою для застосування оперативно-господарської санкції є доведений в установленому законом порядку факт протиправної поведінки порушника, доказом якої у галузі споживання електричної енергії є відповідний акт про порушення правил користування електричною енергією.

Факт викладений в акті про порушення, а саме: встановлення позивачем перемичок з метою поза облікового споживання електричної енергії останнім не заперечується та серед іншого підтверджується, залученими до матеріалів справи CD-диском із записом, здійсненим під час проведення технічної перевірки, з якого вбачається де та яким чином було допущено споживачем порушення обліку електричної енергії.

Крім того, відповідно до висновку судової експертизи від 29.03.2016р. та пояснень судового експерта, які були ним надані в судовому засідання 11.05.2016р., недооблік спожитої електричної енергії електролічильником зав. №0380204 за наявності на ньому перемичок, виконаних проводом мідним 3х35 мм.кв. на дообліковому рубильнику, які минають електролічильник, мав місце.

Отже, з урахуванням встановлених вище обставин суд доходить висновку, що факт недообліку електричної енергії у споживача є встановлений та підтверджений належними та допустимими доказами.

Згідно частини 4 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 2006р. №122 "Про затвердження порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії", обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ.

Згідно п.6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків.

Як вбачається з відповідного розрахунку, він був здійснений виходячи з пропускної спроможності автоматичного вимикача, встановленого в схемі поза облікового підключення, оскільки виходячи з перерізу кабелю (3х3 мм.кв) сила струму є більшою (складає 125 А) ніж сила струму автоматичного вимикача (що вбачається з фото та акту порушень (схема електропостачання споживача) 100А. Згідно за п.2.6 ОСОБА_8, І сила струму, визначається виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі ПУЕ). При цьому, поперечна площа перерізу проводів (кабелів) що використані у схемі самовільного підключення, визначається на підставі показників відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбаченої законодавством у сфері метрології.

Судом встановлено, що нарахування позивачу суми вартості недоврахованого обсягу спожитої електроенергії здійснювалось з дотриманням п.2.5 ОСОБА_8, а саме щодо періоду розрахунку, який не перевищує 6 календарних місяців (оскільки контрольний огляд у цей період не здійснювався, період дорівнює 183 календарних днів, а саме з 21.07.2014р. по 19.01.2015р. включно), а також п.2.9 ОСОБА_8 щодо визначення потужності самовільного підключення виходячи з сили струму за найменшим показником проводів (пристроїв), задіяних в схемі самовільного підключення, яким є автоматичний вимикач, номіналом 100А.

Крім того, вказаний розрахунок було проведено на підставі протокольного рішення Комісії Інформаційно-консультаційного центру по роботі із споживачами електричної енергії ПАТ „Одесаобленерго (далі - ІКЦ), оформленого протоколом №17 від 17.03.2015р. та підписаного окрім начальника ІКЦ, головним спеціалістом Одеського територіального представництва НКРЕКП, заступником начальника інспекції Держенергонагляду в Одеській області, з урахування рекомендацій Управління Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

Згідно статті 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність, а за змістом частини 2 вказаної норми правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної енергії.

ОСОБА_7 до норм статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 ст. 236 Господарського кодексу України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно - господарські санкції (ч.2 ст.236 ГК України).

Згідно ч.1 ст.237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Враховуючи наявність у матеріалах справи підтвердження факту вчинення позивачем порушень ПКЕЕ, які полягають у встановлені останнім перемичок з метою поза облікового споживання електричної енергії, та які закріплені в ОСОБА_7 про порушення, суд дійшов висновку, що факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики підтверджений належними доказами та є доведеним по суті, а тому застосування відповідачем до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування 190 153грн. 86коп. - вартості недоврахованої електричної енергії, є цілком правомірним, таким, що не суперечить умовам договору, ПКЕЕ, ОСОБА_8 та статтям 235 - 237 Господарського кодексу України.

Що ж до посилань позивача та той факт, що при складані ОСОБА_7 про порушення №032393 були допущені помили, а саме: в ОСОБА_7 не вказано переріз проводу „самовільне підключення та намальована схема, яка є додатком до акту про порушення, призводить до короткого замикання, суд до уваги їх не приймає, оскільки переріз перемичок зазначено в описовій частині акту про порушення ПКЕЕ та останній складає 3х35 мм.кв (мідь). Крім того, представник ПАТ „Одесаобленерго не заперечував проти того, що при складанні схеми порушення було допущено помилку, проте її булао усунено шляхом долучення іншої схеми підключення приладу обліку з порушенням ПКЕЕ.

Суд зазначає, що помилка в акті не спростовує факту порушення споживачем Правил та не свідчить про відсутність доказів безоблікового споживання електроенергії, оскільки дефекти акту не спростовують факту порушення Правил, що знайшли своє відображення у акті. Дана позиція узгоджується з правовою позицією Вищого господарського суду України у постанові №910/9615/15 від 16.03.2016р., у постанові № 920/1231/14 від 09.04.2015р., у постанові №918/851/13 від 16.02.2015р.

Що стосується висновків експертизи №8684 від 29.03.2016р. проведеної Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_8 то з цього приводу , суд зазначає наступне.

Як зазначалось вище, ухвалою суду від 14.08.2015р. по справі було призначено комплексну електротехнічну та судову економічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_8. При цьому, на розгляд судового експерти були поставлені наступні питання: 1. чи дозволяла схема підключення позивача користуватися електроенергією поза приладом обліку?; 2. чи має місце недооблік спожитої електроенергії електролічильником зав. № 0380204 за наявності на ньому перемичок, виконаних проводом мідним 3х35 мм кв. на дообліковому рубильнику, які минають електролічильник? 3. чи існує технічна можливість втручання у схему підключення лічильника зав. № 0380204, у тому числі шляхом доступу був пошкодження пластикового екрану, за наявності непошкоджених пломб?; 4. чи може наявність перемичок на дообліковому рубильнику, які минають електролічильник, вплинути на облік спожитої електричної енергії?; 5. чи є вірним зроблений ПАТ "Одесаобленерго" розрахунок суми вартості недоврахованої електричної енергії, який є додатком до протоколу № 23 від 10.04.2015 р. засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, з урахуванням зроблених експертом-електротехніком висновків?

Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання). До проведення таких експертиз у разі потреби залучаються як експерти експертних установ, так і фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах (п.2.1.11 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.01.1998р. за №53/5).

ОСОБА_7 до п.4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.01.1998р. за №53/5 перелік питань (дослівно у формулюванні документа про призначення експертизи (залучення експерта)), які поставлено на вирішення експертизи; якщо питання сформульовано неясно або його редакція не відповідає рекомендаціям, але зміст завдання експертові зрозумілий, то після наведення питання в редакції документа про призначення експертизи (залучення експерта) він може дати відповідні роз'яснення і викласти питання в редакції, що відповідає зазначеним рекомендаціям; якщо поставлено декілька питань, експерт має право згрупувати їх і викласти в послідовності, яка забезпечує найдоцільніший порядок дослідження; якщо деякі питання, що містяться у документі про призначення експертизи (залучення експерта), вирішувались при проведенні експертиз різних видів, - відомості (експертна установа, номер та дата висновку) про ці експертизи; якщо питання, які поставлені на вирішення експертизи, доцільно вирішувати в іншому порядку, ніж той, що визначений у документі про призначення експертизи (залучення експерта), - зазначається, у якому порядку вирішуватимуться ці питання.

Як вбачається з наданого висновку, експертом був змінений текст питань, які були поставлені судом ухвалою від 14.08.2015р., змінено послідовність поставлених питань, а питання 2, 3, 4 були згруповані, при цьому експертом не було надано розяснень причин внесення таких змін.

Дослідивши відповідь на перше питання, з якого вбачається, що без зняття або пошкодження пластикового екрану, опломбованого непошкодженими пломбами ПАТ „Одесаобленерго, у сторонніх осіб відсутня технічна можливість доступу до облікових ланцюгів та втручань в схему підключення електролічильника, суд доходить висновку, що при наданні відповідного висновку судовим експертом не було детально досліджено усіх матеріалів справи, як то: фото та відео матеріали, на яких зафіксовано порушення та які чітко відображають технічну реалізацію порушення схеми підключення електролічильника, а саме: встановлення у схему обліку додаткових елементів перемичок та автоматичного вимикача.

Відносно пятого питання, суд зазначає наступне.

Статтею 10 Закону України „Про судову експертизу визначено, що судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

Пунктом 12.2 передбачено, що до основних завдань електротехнічної експертизи належать: встановлення причин виникнення аварійних режимів в електричних мережах та електрообладнанні, вплив цих режимів на роботу електроприладів та електробезпеку людини, аналіз роботи електроустановок та їх відповідність нормативним вимогам.

Надаючи відповідь на пяте питання, яке експертом на власний розсуд було переформульоване , експерт, на думку суду, вийшов за межі компетенції судового експерта з електротехніки. Пояснення судового експерта, які ним були надані в судовому засіданні 13.05.2016р. щодо наявності у нього компетенції для надання відповіді на відповідне питання, свого підтвердження не знайшли. Крім того, судовим експертом не було надано суду належних пояснень підстав необхідності переформульованя пятого питання, що фактично призвело до зміни його суті.

ОСОБА_7 ч. 5 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

На думку суду, метою оцінки є з'ясування можливості використання даного висновку як джерела фактів, на яких ґрунтується вирішення справи по суті, і водночас самих цих фактів як доказів. Як будь-які інші докази, висновок експерта оцінюється на предмет його допустимості, належності, достовірності і в сукупності - достатності для вирішення справи.

Отже, враховуючи вищенаведене суд критично ставиться до висновку комплексної електротехнічної та судової економічної експертизи №8684 від 29.03.2016р.

ОСОБА_7 до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 32 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

З огляду на вищенаведене, суд доходить висновку про відмову в задоволення позовних вимог ТОВ "Одесатурист" про визнання недійсним рішення Публічного акціонерного товариства „Одесаобленерго, оформленого протоколом засідання комісії №23 від 10.04.2015р., по розгляду ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕ №032393 від 20.01.2015р. в частині нарахування ТОВ „Одесатурист вартості недоврахованої електричної енергії в розмірі 192 153грн. 86коп.

Керуючись ст.ст. 44, 49, 82-85 ГПК України, суд,

ВИРІШИВ:

1. У задоволені позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесатурист" відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 24 травня 2016 р.

Суддя Н.В. Рога