КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" травня 2016 р. Справа№ 910/32172/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Андрієнка В.В.

Буравльова С.І.

при секретарі Місюк О.П.

за участю представників:

від позивача - Лігун А.І.

від відповідача - Жовтун О.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Медполіфарм" на рішення Господарського суду м. Києва від 23.02.2016 (суддя - Ващенко Т.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Медполіфарм"

до Публічного акціонерного товариства „Київенерго"

про скасування рішення, оформленого протоколом,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач ТОВ "Медполіфарм" звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до ПАТ "Київенерго" про скасування рішення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.02.2016 в задоволені позову було відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що рішення прийнято при неповному з`ясуванню обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального права, а тому просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2016 та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи апеляційну скаргу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Шапран В.В., судді: Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.03.2016 апеляційну скаргу прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Шапран В.В., судді: Андрієнко В.В., Буравльов С.І. та призначено до розгляду на 05.04.2016

В судовому засіданні 05.04.2016 по справі було оголошено перерву на підставі ст. 77 ГПК України до 26.04.2016 та в судовому засіданні 26.04.2016 оголошено перерву до 17.05.2016.

Через відділ документального забезпечення до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому представник відповідача просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Представники сторін в судові засідання з`явилися та надали усні пояснення стосовно предмету спору.

Апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні матеріали справи, встановив наступне:

02.03.2015 представниками ПАТ „Київенерго" був складений акт про порушення № 30614.

В даному акті вказано, що позивачем порушено вимоги статей 26, 27 Закону України "Про електроенергетику" та пунктів 3.3, 3.31, 6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ), а саме: пошкоджені пломби електропередавальної організації на випробувальній колодці № 71121802; комірка ТТ № 71121803 в КТП-7052.

23.11.2015 відбулося засідання комісії по розгляду акта про порушення № 30614, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом № 3039 від 23.11.2015, яким вирішено: нарахування провести згідно з п. 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Потужність 799 кВт. Тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 11 год., 6 днів на тиждень. Коефіцієнт використання обладнання К=0,5. Період нарахування з 15.12.14. (з дати останнього контрольного огляду засобів обліку, що передував даті складання акту про порушення) по 02.03.2015. Всього підлягає сплаті: за недораховану електроенергію 373 841,11 грн.; за проведення експертизи 1013,04 грн.

Звертаючись із даним позовом до суду, позивач мотивує свої вимоги тим, що відповідачем порушено Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електроенергією, неправомірно застосовано коефіцієнт використання струмоприймачів та невірно складений акт про порушення, що став підставою для нарахування оперативно-господарської санкції.

Відповідач, в свою чергу, заперечуючи проти заявленого позову, обґрунтовує свої заперечення тим, що при здійснені перевірки працівниками відповідача акт про порушення був складений вірно, а при нарахування розміру оперативно-господарської санкції вірно застосований п.п «в» п. 2.5 Методики.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України визначено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно з частинами 1, 2 і 4 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", чинного на момент виникнення спірних правовідносин, споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України. Аналогічні норми містяться у п. 1.3 і 10.2 ПКЕЕ, ч. 2 ст. 275 Господарського кодексу України.

28.11.2011 між ТОВ «Медполіфарм» та ПАТ «Київенерго» був укладений договір № 11265 про постачання електричної енергії.

Відповідно до умов договору ПАТ «Київенерго» зобов'язалось постачати електроенергію споживачу (ТОВ «Медполіфарм»), а споживач зобов'язався дотримуватися умов договору, Правил користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28 (зі змінами та доповненнями (далі ПКЕЕ)) та сплачувати за спожиту електричну енергію.

Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

02.03.2015 ПАТ «Київенерго» був складений акт про порушення № 30614, в якому вказано, що позивачем порушено вимоги статей 26, 27 Закону України "Про електроенергетику" та пунктів 3.3, 3.31, 6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ), а саме: пошкоджені пломби електропередавальної організації на випробувальній колодці № 71121802; комірка ТТ № 71121803 в КТП-7052.

23.11.2015 відбулося засідання комісії ПАТ «Київенерго» по розгляду акта про порушення № 30614 від 02.03.2015, оформлене протоколом № 3039 від 23.11.2015.

Вказаною комісією було вирішено: застосувати до позивача оперативно-господарську санкцію, нарахування провести згідно з п. 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ. Потужність 799 кВт. Тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 11 год., є 6 днів на тиждень. Коефіцієнт використання обладнання К=0,5. Період нарахування з 15.12.2014 (з дати останнього контрольного огляду засобів обліку, що передував даті складання акту про порушення) по 02.03.2015. Всього підлягає сплаті: за недораховану електроенергію 373 841,11 грн.; за проведення експертизи 1013,04 грн.

Відповідно до п. 8.1.4 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національною комісією з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28.

Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право:

1) на отримання від споживача своєчасної оплати за електричну енергію та інших платежів відповідно до умов договору та законодавства України;

2) на всі види забезпечення виконання зобов'язань споживачем щодо оплати договірних обсягів споживання електричної енергії у формі і видах, передбачених законодавством України;

3) на відшкодування у передбаченому законодавством України порядку несплаченої споживачем частини вартості електричної енергії, що постачається йому на рівні екологічної броні електропостачання;

4) на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку.

У відповідності до ч. 2 ст. 27 ЗУ "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Як встановлено у п. 3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

У пункті 3.31 ПКЕЕ передбачено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Згідно з п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Як вбачається із акту порушення № 30614, представником відповідача був встановлений факт порушення споживачем норм чинного законодавства України в галузі електроенергетики, а саме зафіксоване пошкоджені пломби електропередавальної організації на випробувальній колодці № 71121802.

Як зазначає позивач та вказане підтверджується наявними матеріалами справи, 19.02.2015 Державною інспекцією з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в місті Києва був здійснений захід з державного енергетичного нагляду контролю, за результатами якого складений акт № 08/11-29-75 та визначено перелік та опис виявлених порушень.

На виконання приписів даного акту, позивач направив на адресу відповідача лист № 2/2015 23.02.2015 з проханням направити представників відповідача для розпломбування ячейки РУ-0,4 в ТП 7052 для здійснення ремонтно-профілактичних робіт.

Вказаний лист був отриманий відповідачем 24.02.2015, про що є відповідна відмітка (відбиток штампу) на самому листі позивача.

Відповідно до наданих представниками сторін пояснень, відповідач відповідь на зазначений лист не надав позивачу, представників не направив, в результаті чого, ТОВ «Медполіфарм» самостійно здійснив розпломбування комірки трансформатора, що не заперечувалось самим представником апелянта в суді апеляційної інстанції.

Крім того, 26.02.2015 ТОВ «Медполіфарм» направив відповідачу інший лист № 3/2015, в якому просив останнього направити представників для здійснення опломбування дверцят ячейки РУ-0,4 в ТП 7052 після проведення регламентних робіт.

02.03.2015 представники ПАТ «Київенерго» РЕМ «Західний» прибули до ТОВ «Медполіфарм», опломбували дверцят ячейки РУ-0,4 в ТП 7052 та склали відповідний акт про порушення, а саме пошкодження пломби (розпломбування).

19.05.2015 відповідачем вирішено провести криміналістичну експертизу, проведення якої доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру. На вирішення експертів вказаної установи поставлено такі питання: 1) чи є сліди стороннього втручання в одноразових номерних пломбах відповідача № 71121802 та № 71121803?

Відповідно до п. 1.2 ПКЕЕ експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації;

Згідно з п. 6.38 ПКЕЕ за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Так, з висновку від 24.09.2015 № 5-1-425/Т, зроблених експертом Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру, вбачається наступне: на одноразовій пломбі № 71121803 є наступні сліди стороннього втручання:

- деформація верхньої частини корпусу та верхньої чстинп деталі замикання (якоря) в місці їх з'єднання;

- відсутній пломбувальний елемент в лівому отворі пломби;

- збільшення термічним способом отворів призначених для проходження пломбу вального елементу наданої пломби, що надає можливість доступу до внутрішнього елементу пломби "клин", який фіксує кінці замикання (якір) у корпусі пломби;

- пошкоджені верхні виступи, які призначені для фіксації верхніх кінців якоря, що не дозволяє фіксувати верхні кінці якоря у корпусі наданої пломби.

Таким чином, факт допущення позивачем порушення правил, які регулюють правовідносини сторін, належним чином доведено і матеріалами справи підтверджено.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу 373741,11 грн. вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕУ № 562 від 04.05.2006, У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів,величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W, кВт · год) визначається за формулою доб W = P· t · K (2.4) доб доб в де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів

відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що доб становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі договору;

K (K ) - коефіцієнт використання струмоприймачів в в.i (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Як вбачається з протоколу засідання комісії № 3039 від 23.11.2015 при визначені розміру оперативно-господарської санкції, комісією застосовано коефіцієнт використання обладнання К=0,5, що в свою чергу підтверджує факт наявності доступу працівників відповідача до струмоприймачів (враховуючи зазначені вище положення Методики).

Крім того, відповідно до змісту акту про порушення № 30614, в ньому не зазначено, що споживач перешкоджав працівникам відповідача в доступі до струмоприймачів.

В той же час, апелянт зазначає проте, що відповідачем не вірно було визначено обсяг потужності струмоприймачів та для вирахування розміру оперативно-господарської санкції застосована договірна потужність, а не та, що передбачена положеннями Методики.

Як зазначалось вище, за умовами методики потужність може визначати як сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі.

У випадку відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі, застосовується інший спосіб визначення потужності, а саме шляхом обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

І лише у випадку, неможливості застосувати для визначення потужності перші два способи, застосовується дозволена потужність, визначена у договорі.

Вказане також було підтверджено й поясненнями представника відповідача, наданими в суді апеляційної інстанції.

Так, зокрема представником відповідача було зазначено, що в акті про порушення № 30614, на підставі якого комісіє було прийнято рішення про застосування до відповідача оперативно-господарської санкції та визначено її розмір, вказано, що перелічити усі наявні струмоприймачі не є можливим, що, відповідно, унеможливлює застосування п.п «а» п.2.5 Методики, а також неможливо було провести максимальні виміри всіх наявних струмоприймачів позивача, та виміри проводились при фактичному навантаження споживача на момент проведення вимірів, що також виключає можливість застосування п.п. «б» п.2.5 Методики, а тому відповідачем правомірно, при здійснені розрахунку, застосована дозволена потужність за умовами договору.

Проте, колегія суддів не погоджується із такою позицією відповідача, та зазначає проте, що під час складання акту працівниками відповідача були допущені порушення, що в подальшому призвели до невірного використання Методики.

Так, в акті зазначено, що перелічити усі наявні струмоприймачі не є можливим, при цьому не зазначено причини такої неможливості, не вказано чи це з вини працівників відповідача чи з вини споживача неможливо перерахувати такі струмоприймачі, не зазначено чи наявні/відсутні паспортні дані всіх струмоприймачів, що, відповідно до положень Методики, унеможливлює застосування п.п. «а» та «б» п.2.5, не вказано чому виміри потужності проводились при фактичному навантажені і не зазначено причину неможливості здійснення максимальних вимірів всіх наявних струмоприймачів.

Тобто зі змісту складеного акту не вбачається можливим встановити той факт, що працівниками відповідача були дотримані всі положення Методики щодо вірного визначення основних показників, що застосовуються в подальшому у формулі для розрахунку вартості електричної енергії та, відповідно, правомірно застосовано дозволену потужність за умовами договору.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції, всупереч приписам норм чинного ГПК України, не спростував доводи позивача щодо порушень працівників ПАТ «Київенерго» та не надав належних та допустимих доказів правомірності застосування дозволено потужності за умовами договору, а також не надано роз`яснень того, чому вказаний акт про порушення не містить всіх необхідних вихідних даних (або причин неможливості застосувати ті чи інші дані) для вірно визначення потужності наявних струмоприймачів споживача (ТОВ «Медполіфарм»).

Крім того, позивачем було зазначено проте, що відповідачем при здійснені розрахунку використаної енергії невірно було зазначено період нарахування, а саме з 15.12.2014 по 02.03.2015, оскільки, на думку позивача пломби знімались 01.03.2015, а повторне опломбування працівниками відповідача відбулось 02.03.2015, то відповідно період нарахування має бути з 01.03 по 02.03.2015.

В той же час колегія суддів не в повному обсязі погоджується із такою позицією апелянта, зважаючи на наступне.

Як вбачається із наявних в матеріалах справи листів, що направлялися позивачем на адресу відповідача, 23.02.2015 позивач просив направити працівників відповідача для здійснення розпломбування ячейки РУ-0,4 в ТП 7052, а вже наступним листом, 26.02.2015 просив направити працівників відповідача для опломбування вказаної вище ячейки, отже, розпломбування позивачем трансформатора відбулось в період між 24.02.2015 та 26.02.2015, що спростовує твердження апелянта проте, що розпломбування мале місце 01.03.2015.

В той же час, суд апеляційної інстанції зазначає про те, що 19.02.2015 Державною інспекцією з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в місті Києва був здійснений захід з державного енергетичного нагляду контролю, за результатами якого складений акт № 08/11-29-75 та визначено перелік та опис виявлених порушень.

Відповідно до змісту вказаного акту вбачається, що в процесі здійснення вказаного заходу, відповідним вповноваженим інспектором, на підставі, зокрема ЗУ «Про електроенергетику» та Положень про державний енергетичний нагляд за режимами споживання електричної та теплової енергії, здійснено інспектування/огляд енергоустаткування, що знаходиться в експлуатації та вказано, що лічильники є опломбовані, без будь-яких зауважень щодо наявності пошкоджень на таких пломбах чи взагалі про їх відсутність, що спростовує твердження суду першої інстанції про те, що такий акт не повинен бути прийнятий до уваги, оскільки актом про порушення не визначено відсутність пломб, а встановлено факт їх пошкодження.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи те, що вказаною вище інспекцією здійснювався позаплановий захід щодо інспектування та огляду енергоустаткування, що знаходиться в експлуатації, при пошкоджені пломби у відповідному акті мало бути зазначено про таке пошкодження, а враховуючи відсутність такого зауваження, дане дає право на висновок про наявність пломб на енергоустаткуванні у належному вигляді без будь-яких пошкоджень.

Зважаючи на те, що Державна інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в місті Києва є вповноваженим органом на здійснення відповідних перевірок енергоустаткування, що знаходиться в експлуатації споживача, встановлювати виявлені порушення та визначати дії, необхідні для іх усунення, складений при цьому акт, що містить всі дані, щодо інспектованого енергоустаткування (зокрема відповідність його стану нормам чинного законодавства України в сфері енергопостачання) є дійсним, не оскаржувався споживачем у встановленому законом порядку, встановлені в ньому дані (факти) можуть використовуватися, зокрема, енергопостачальною організацією, при визначені, в даному випадку, періоду використання електроенергії з порушенням приписів законів України.

Таким чином, зважаючи на все вище викладене, колегія суддів зазначає про те, що відповідачем, як і судом першої інстанції, необґрунтовано незастосування до визначення періоду нарахування оперативно-господарської санкції вказаного вище акту Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в місті Києва від 19.02.2015.

Згідно зі статтею 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (стаття 34 Господарського процесуального кодексу України).

Отже, враховуючи все вище викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що комісією ПАТ «Київенерго» при розгляді акту про порушення № 30614 від 02.03.2014 не було повноцінно та досконало вивчено вказаний акт, не було прийнято до уваги порушення, здійснені працівниками відповідача при складані такого акту, не досліджено в повному обсязі правомірності визначення, зокрема потужності всіх струмоприймачів позивача та правомірність застосування пп «в» п.2.5 методики, що в подальшому вплинуло на вірність здійснення розрахунку вартості не облікованої енергії, та не вірно визначений період такого нарахування, чим, відповідно, порушені права позивача як споживача електроенергії.

Стаття 15 Цивільного кодексу України встановлює, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а стаття 16 встановлює способи захисту цивільних прав та інтересів. Ними можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

В свою чергу, статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Таким чином, заявлені позивачем вимоги є обґрунтованими та правомірними, а тому підлягають задоволенню.

Частиною 2 ст. 101 ГПК України визначено, що апеляційний господарський суд не зв`язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до п.2 ч.1. ст. 103 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має права скасувати рішення повністю чи частково і прийняти нове иішення.

Враховуючи положення ст. 104 ГПК України, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю „Медполіфарм" підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2016 у справі № 910/32172/15- підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.4 ст. 49 ГПК України, стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує мито за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору.

Відповідно до викладеного, керуючись ст. 49, 99, 101, п. 2 ст. 103, ч.1 ст. 104, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Медполіфарм" задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 23.02.2016 по справі № 910/32172/15 - скасувати. Постановити нове рішення.

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Скасувати рішення Публічного акціонерного товариства „Київенерго", оформлене протоколом № 3039 від 23.11.2015 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 30614 від 02.03.2015.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Київенерго» (01001, м. Київ, площа Івана Франка,5 код 00131305) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Медполіфарм" (03061, м. Київ, просп. Відрадний, 95-к, код 30757174) судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 1218 грн. та за подання апеляційної скарги в розмірі 1339,80 грн.

Видати судовий наказ. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/32172/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді В.В. Андрієнко

С.І. Буравльов