РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2016 року Справа № 903/1149/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. , суддя Олексюк Г.Є.

при секретарі судового засідання Бучинська Г.Б.

за участю представників сторін:

позивача: представник не з'явився

відповідача: ОСОБА_1, довіреність № 10 від 05.01.2016р.

третьої особи на стороні відповідача :представник не з"явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача на рішення господарського суду Волинської області від 22.12.15р. у справі № 903/1149/15 (суддя Філатова Світлана Тимофіївна)

за позовом ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Р-Інжиніринг"

до відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "СМП"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ "АПГ "Пан Курчак"

про стягнення 102 521,47грн.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Р-Інжиніринг» (надалі-Позивач) звернулося в господарський суд Волинської області з позовною заявою (том 1, а.с. 3-4) до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «СМП» (надалі - Відповідач) про стягнення з Відповідача на користь Позивача 102 521 грн 47 коп. основного боргу та 1 537 грн 82 коп. судового збору.

Рішенням господарського суду Волинської області від 22 грудня 2015 року (том 1, а.с. 127-133), з підстав вказаних у даному рішенні, позов задоволено чатково. Стягнуто з Відповідача на користь Позивача 8 688 грн 77 коп. боргу та 130 грн 33 коп. витрат по сплаті судового збору. У стягненні 93 832 грн 70 коп. основного боргу, відмовлено.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції Позивач, звернувся з апеляційною скаргою (том 2, а.с. 142-143) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій з підстав, вказаних у цій апеляційній скарзі, просить поновити строк на подання апеляційної скарги та рішення господарського суду Волинської області від 22 грудня 2015 року в даній справі скасувати і прийняти нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вказане рішення прийняте з неповним зясуванням обставин, що мають значення для правильного вирішення спарви. Крім того, Позивач, як на підставу скасування рішення суду першої інстанції, посилається на те, що заперечення до акту виконаних робіт від 18 вересня 2015 року на котрий вказує Відповідач не є відповідним актом у розумінні пункту 9.2 Договору підряду № 153-ОВ від 29 квітня 2014 року, а тому не може підтверджувати факт неналежного виконання Позивачем умов договору, згідно акту № 4. Тому, на переконання апелянта, посилаючись на неналежне виконання Позивачем робіт, Відповідач не підтвердив у встановленому порядку факту відповідного порушення Позивачем своїх зобовязань чи інших умов договору, чим позбавив себе можливості посилатися на ці обставини, як то визначає стаття 853 та стаття 882 Цивільного кодексу України. Також, апелянт зауважує, що не відповідачає дійсності висновок суду про те, що за період з 30 квітня 2014 року по 20 січня 2015 року Відповідачем перераховано Позивачу кошти в розмірі 760 000 грн, при цьому, 30 квітня 2014 року та 12 червня 2014 року 240 000 грн з призначенням платежу аванс згідно договору № 153-ВО на закупівлю матеріалів, а решта суми з призначенням платежу оплата згідно договору № 153-ВО від 29 квітня 2014 року за влаштування вентиляційної системи, оскільки такий висновок суперечить умовам договору та призначенню платежу вказаному у банківських виписках, посвідчених банком та наданих Позивачем. Також, апелянт зазначає, що заперечення до акту № 4 від 18 вересня 2015 року не є належним та допустимим доказом перевірки та вчасного висловлювання зауважень до виконаних робіт в розумінні статті 34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки це також суперечить порядку фіксації недоліків, обумовленому у пункті 9.2 Договору підряду № 153-ВО від 29 квітня 2014 року.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 4 лютого 2016 року (том 1, а.с. 141), апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 2 березня 2016 року на 10 годину 00 хвилин.

Позивачем, на виконання вимог ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 4 лютого 2016 року, були подані докази (том 2, а.с. 157-159).

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу з додатками (том 2, а.с. 168-171) в якому, з підстав вказаних у даному відзиві, просить суд залишити рішення господарського суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду розгляд справи було відкладено на 30 березня 2016 року (том 2, а.с. 191-192).

Розпорядженням в.о. керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 30 березня 2016 року (том 1, а.с. 102), у звязку із перебуванням у відрядженні члена колегії Філіпової Т.Л. у період з 30 березня 2016 року по 31 березня 2016 року включно, було призначено автоматичну зміну складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 30 березня 2016 року було призначено розгляд апеляційної скарги Позивача по справі № 903/1149/15 колегією суддів у складі: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Олексюк Г.Є., суддя Василишин А.Р. (том 2, а.с. 204).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду розгляд справи було відкладено на 12 травня 2016 року (том 2, а.с. 207-208).

Представники Позивача та Третьої особи в судове засідання від 12 травня 2015 року не зявилися. Про дату, час та місце розгляду справи належним чином повідомлені, про що свідчать повідомлення про врученя поштового відправлення (том 2, а.с. 210-211). Причини неявки своїх повноважних представників третя особа суду не повідомила. Жодних клопотань від Позивача та Третьої особи щодо відкладення розгляду справи до господарського суду апеляційної інстанції не надходило. Водночас, ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду явка сторін не була визнана обовязковою.

Окрім того, 4 квітня 2016 року, до Рівненського апеляційного господарського суду надійшля заява Позивача за № 50 від 30 березня 2016 року про розгляд даної справи без участі представника Позивача (том 2, а.с. 213).

Згідно з п. 3.9.2. Постанови Пленуму, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 Господарського процесуального кодексу України, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 Господарського процесуального кодексу України), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З врахуванням того, що у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору та поданням заяви апелянта про розгляд справи без участі його представника, в правовому полі статтей 101, частини 1 статті 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників Позивача та Третьої особи, за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши пояснення Відповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги та відзив на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду Волинської області від 22 грудня 2015 року по даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Позивача - без задоволення. При цьому колегія суду виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 29 квітня 2014 року між Позивачем та Відповідачем був укладений договір підряду № 153-ОВ (надалі ОСОБА_3; том 1, а.с. 53-62).

Згідно з умовами пункту 2.1 Договору, в порядку та на умовах, визначених цим договором підряду, Позивач зобов'язався виконати роботи по влаштуванню та пуско-налагоджувальних роботах системи вентиляції та по влаштуванню технологічної вентиляції ковбасного цеху, що знаходиться в м. Нововолинську Волинської області по вул. Луцька, 3, у встановлений договором строк, а Відповідач - передати Позивачу затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому об'єкт для виконання робіт, прийняти роботи і оплатити виконання робіт у встановлений договором строк, у випадку відповідності виконаних робіт умовам договору, ДБН, проектно-кошторисної документації.

Переліки робіт, що підлягають виконанню згідно даного договору, вказані в локальних кошторисах (додаток № 1, додаток № 1.1, додаток № 1.2, які є невід'ємними частинами договору), обсяг робіт та, відповідно, локальні кошториси в процесі виконання договору можуть зазнавати змін, які будуть відображатись у додаткових угодах до цього договору.

Пунктом 3.1 Договору визначено, що загальна сума (вартість робіт) визначено в Договірній ціні (Додаток № 2, Додаток № 2.2, Додаток № 2.3 до даного Договору) і вона становить 681 018 грн, в т.ч. ПДВ 113 503 грн та складається з наступного: вартість робіт по влашуванню та пуско-налагоджувальних роботах системи вентиляції ковбасного цеху, що становить 618 642 грн, в тому числі ПДВ 20%; вартість робіт по влаштуванню технологічної вентиляції ковбасного цеху, що становить 62 376 грн, в т.ч. ПДВ 20 %.

У відповідності до підпункту 3.1.1 Договору, загальна сума (ціна) імпортних матеріалів, необхідних для виконання робіт по влаштуванню системи вентиляції ковбасного цеху становить 324 494 грн 10 коп.

Відповідно до пункту 3.3 Договору, договірна ціна та загальний кошторис на виконання робіт є динамічними, об'єм корегується за фактом виконання робіт. ОСОБА_3 ціна уточнюється лише щодо зміни цін на імпортні товари (п.п. 3.1.1.1), вартість таких матеріалів визначається з врахуванням валютного еквіваленту у відповідності до курсу продажу євро на міжбанківському валютному ринку. Динамічна ціна договору визначається кошторисним розрахунком, до якого включається ціна матеріалів, типовими формами первинних облікових документів з обліку в будівництві (№КБ-2в "Акт приймання-передачі виконаних робіт та витрати"), що надаються Позивачем для Відповідача.

Згідно пункту 3.5.1 Договору, Відповідач перераховує Позивачу для закупівлі матеріалів передоплату в розмірі 527 860 грн в наступному порядку:

· 3.5.1.1. - 200 000 грн протягом 5 робочих днів з моменту підписання даного Договору (перша сума передоплати);

· 3.5.1.2 - 124 494 грн 10 коп. протягом 10-робочих днів з моменту підписання даного Договору (друга сума передоплати);

· 3.5.1.3 - 101 682 грн 95 коп. протягом 15 робочих днів з моменту підписання даного Договору (третя сума передоплати;

· 3.5.1.4 - 101 682 грн 95 коп протягом 20 робочих днів з моменту підписання даного Договору (четверта сума передоплати).

Пунктом 3.5.2 Договору передбачено, що решта оплати вартості робіт, виконаних за даним Договором, з урахуванням (за мінусом) раніше перерахованої передоплати, здійснюється Відповідачем за фактично виконаний об'єм робіт, згідно підписаних актів прийому-передачі виконаних робіт форми КБ-2В, КБ-3 протягом 10-ти робочих днів після їх підписання Відповідачем, шляхом безготівкового перерахунку грошових коштів на банківський рахунок Позивача.

У пункту 3.6 Договору сторони погодили, що платежі, передбачені підпунктом 3.5.1.1 та підпунктом 3.5.1.2, складають 100 % вартості імпортних матеріалів, необхідних для виконання робіт по влаштуванню системи вентиляції ковбасного цеху; при здійснення платежів, передбачених підпунктом 3.5.1.1 та підпунктом 3.5.1.2 даного Договору, здійснюється перерахунок вартості імпортних матеріалів з врахуванням валютного еквіваленту у відповідності до курсу продажу євро на міжбанківському валютному ринку на найближчий день, передуючий дню виконання грошового зобов'язання, коли відбулось закриття торгів на міжбанківський валютній біржі та оприлюднення курсу продажу євро на моменту закриття, згідно інформації на сайті www.finance.ua.

Сума платежу, передбаченого підпунктом 3.5.1.1 та підпунктом 3.5.1.2 даного Договору визначається за наступною формулою: сума, яка підлягає оплаті UAH = частина ціни (вартості) матеріалів UAH/Курс (продажу) UAH/ЄВРО на міжбанківському валютному ринку на 16.04.2014р. х курс (продажу) UAH/ЄВРО на міжбанківському валютному ринку на найближчий день передуючий дню виконання грошового зобов'язання, коли відбулось закриття торгів на міжбанківській валютній біржі та оприлюднення курсу продажу євро на момент закриття.

Крім того, Додатком № 1 до Договору підряду сторони доповнили пункт 3.5 Договору наступним підпунктом: 3.5.1.5 - 82 140 грн протягом 7 робочих днів з моменту підписання (том 1, а.с. 102).

Як вбачається з матеріалів справи, 10 жовтня 2014 року сторони уклали Додаткову угоду № 2 (том 1, а.с. 103-104), якою сторони, у зв'язку із зміною складу та об'ємів робіт, виконання яких погодили в Договорі підряду, що з моменту підписання сторонами даної Додаткової угоди локальні кошториси, які є додатками до Договору в попередній редакції, втрачають свою силу і вважаються недіючими.

Відповідно до пункту 2 додаткової угоди № 2 від 10 жовтня 2014 року сторони дійшли згоди та домовились пункт 3.1 викласти в наступній редакції: загальна сума (вартість робіт) визначена в договірній ціні (додаток № 2, додаток № 2.2) і вона становить - 793 167 грн. та складається з наступного:

· вартості робіт по влаштуванню та пуско-налагоджувальних роботах системи вентиляції II черги ковбасного цеху, що становить - 725 638 грн;

· вартості робіт по влаштуванню системи технологічної вентиляції ковбасного цеху, що становить - 67 529 грн.

Між тим, Додатковою угодою № 3 від 5 грудня 2014 року сторони доповнили пункт 3.5 Договору підпунктом 3.5.6 - 100 000 грн. протягом 10 днів після підписання додаткової угоди.

Додатковою угодою № 4 від 26 грудня 2014 року сторони доповнили пункт 3.5 Договору підпункт 3.5.1.7 - 50 000 грн. протягом 10 днів після підписання додаткової угоди (том 1, а.с. 100-101).

З матеріалів справи вбачається, що 31 грудня 2014 року Позивачем передано, а Відповідачем без зауважень прийняті будівельні роботи за грудень 2014 року по акту № 1 на суму 683 046 грн 16 коп. (том 1, а.с 26-36), по акту № 2 на суму 33 073 грн 01 коп. (том 1, а.с. 37-41). Всього на загальну суму 716 119 грн 17 коп. (том 1, а.с. 100-101).

Позивач, 16 квітня 2015 року надіслав Відповідачу з супровідним листом № 48 від 15 квітня 2015 року (том 1, а.с. 44) акт КБ-2в договору 153-ОВ, довідку КБ-3 договору 153-ОВ, відомість ресурсів договору 153-ОВ, акт КБ-2в договору 158-ОВ, довідку КБ-3 договору 158-ОВ, відомість ресурсів договору 158-ОВ (в двох примірниках).

В підтвердження надіслання відповідачу даних документів Позивач надав суду поштову квитанцію від 16 квітня 2015 року, опис та повідомлення про вручення 20 квітня 2015 року (том 1, а.с. 45; том 2, а.с. 68-70).

При цьому, Відповідач факт отримання вказаних документів, в тому числі акту № 2 за 2015 рік на суму 36 334 грн 16 коп. форми КБ-2в, заперечує.

Як зауважує Позивач, у відповідності до пункту 3.3 Договору ним зроблено списання матеріалів та відкореговано обєми за фактом виконання робіт за типовими формами первинних облікових документів в будівництві КБ-3 та КБ-2в, внаслідок чого загальна вартість робіт з урахуванням придбаних матеріалів за підсумком актів № 1, № 2 та № 4 склала 862 521 грн 47 коп..

Між тим, сплачений Відповідачем аванс в сумі 760 000 грн, які в частині перезараховано за роботи, а решта суми, як зазначає Позивач, становить заборгованість Відповідача, а саме 102 521 грн 47 коп., котрі в розумінні підпункту 3.5.2 Договору регламентовано до сплати, як решту оплати вартості, виконаних Позивачем з урахуванням (за мінусом) раніше перерахованої передоплати та здійснюється Відповідачем за фактично виконаний обєм робіт, згідно підписаних актів прийому-передачі виконаних робіт форми КБ-2, КБ-3 протягом 10-ти робочих днів після їх підписання Відповідачем.

Однак, зазначені вимоги Позивача, Відповідач в повному обсязі не виконав, безпідставно ухиляючись від підписання акту № 2 та прийняття виконаних будівельних робіт, що стало підставою для звернення Позивача з позовом про стягнення з Відповідача на користь Позивача боргу в сумі 102 521 грн 47 коп..

Колегія апеляційного господарського суду зауважує, що укладений між Відповідачем та Позивачем ОСОБА_3 за своєю правовою природою є договором підряду.

Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що: підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України: зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку.

У відповідності до частин 1 та 2 статті 837 Цивільного кодексу України: за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу. ОСОБА_3 підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За приписами статті 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до статті 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її, і, в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

В силу статті 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Частиною 1 статті 846 Цивільного кодексу України визначено, що: строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

У відповідності до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обовязковим для виконання сторонами.

Положенням частини 2 статті 530 Цивільного кодексу України визначено, що: якщо строк (термін) виконання боржником обовязку не встановлений або визначений моментом предявлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час; боржник повинен виконати такий обовязок у семиденний строк від дня предявлення вимоги.

Згідно із статтею 526 Цивільного кодексу України та статтею 193 Господарського кодексу України: зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Приписами частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України закріплено, що: боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобовязання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом, при цьому статтею 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Із системного аналізу діючого законодавства в площинні існування реальних відносин між Позивачем та Відповідачем по Договору в контексті реального виконання Позивачем робіт по Договору та виконання Відповідачем своїх зобовязань по Договору щодо оплати даних робіт (що підтверджується належними та допустимим доказами), колегія суду зазначає наступне.

Відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом; у разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною; акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

При цьому, в оглядовому листі Вищого господарського суду України від 18 лютого 2013 року № 01-06/374/2013 «Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)» зазначено, що відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

У свою чергу, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

З досліджених Додаткових угод та умов Договору слідує, що Відповідач зобов'язався перерахувати Позивачу саме для закупівлі матеріалів 527 860 грн + 82 140 грн. + 100 000 грн. + 50 000 грн., що становить 760 000 грн..

Як вбачається з доказів, наявних в матеріалах справи, зобов'язання, що наведені в пункту 3.5 Договору Відповідач виконав.

А саме, за період з 30 квітня 2014 року по 20 січня 2015 року Відповідачем перераховано Позивачу кошти в розмірі 760 000 грн. що підтверджується долученими до матеріалів справи копіями платіжних доручень (том 2, а.с. 28-39), при цьому: 30 квітня 2014 року та 12 червня 2014 року було сплачено 240 000 грн. з призначенням платежу «аванс згідно договору №153-ВО на закупівлю матеріалів», а решта сум з призначенням платежів «оплата згідно договору №153-ВО від 29.04.2014р. за влаштування вентиляційної системи».

Як зауважує Позивач, 16 квітня 2015 року надіслав Відповідачу з супровідним листом № 48 від 15 квітня 2015 року (том 1, а.с. 44) акт КБ-2в договору 153-ОВ, довідку КБ-3 договору 153-ОВ, відомість ресурсів договору 153-ОВ, акт КБ-2в договору 158-ОВ, довідку КБ-3 договору 158-ОВ, відомість ресурсів договору 158-ОВ (в двох примірниках).

В підтвердження надіслання відповідачу даних документів Позивач надав суду поштову квитанцію від 16 квітня 2015 року, опис та повідомлення про вручення 20 квітня 2015 року (том 1, а.с. 45; том 2, а.с. 68-70).

Колегія суддів відхиляє доводи Позивача, викладені в апеляційній скарзі щодо належного повідомлення Відповідача про передачу робіт в квітні, зазначаючи на те, що листом від 15 квітня 2015 року надсилались акти без зазначення номерів, дат, сум по двом окремим договорам, ідентифікувати їх не є можливим, а в описі (том 2, а.с. 68) зазначений саме акт № 2 (при тому, що акт № 2 датований 31 грудня 2014 року підписаний). Між тим, Позивач належних доказів надіслання саме акту за квітень 2015 року на суму 36 334 грн 16 коп. не надав, і зважаючи на те, що Відповідачем передача робіт по акту заперечена.

З огляду на що колегія суддів зауважує, що статтею 33 ГПК України саме на Позивача покладений обов"язок доведення обставин, на які він посилається в обґрунтування позовних вимог.

Крім того, супровідним листом № 85 від 7 липня 2015 року Позивач надіслав наступні документи: сканкопію завізованої сторінки акту № 4 (договір 153-ОВ); акт КБ-2в №4 (договір 153-ОВ); довідка КБ-3 (договір 153-ОВ); відомість ресурсів до акту № 4 (договір 153-ОВ); сканкопію завізованої сторінки акту №1 (договір 171-ОВ); акт КБ-2в №1 (договір 171-ОВ); довідка КБ-3 (договір 171-ОВ); відомість ресурсів до акту №1 (договір 171-ОВ); акт приймання виконаних будівельних робіт № 4 за 2015 рік на суму 110 068 грн 14 коп. (том 1, а.с. 194).

Вказані документи, в тому числі акт, були отримані відповідачем 23 липня 2015 року, що стверджується повідомленням про вручення (том 1, а.с. 43).

Між тим, Відповідач 18 вересня 2015 року супровідним листом № 927 надіслав Позивачу заперечення по акту виконаних робіт на суму 110 068 грн 14 коп., мотивуючи завищенням вартості матеріалів та застосуванням розцінок, не передбачених кошторисною документацією. Просило скоригувати вартість робіт у зазначеній Позивачем сумі - 110 068 грн 14 коп. на суму на суму - 52 569 грн 62 коп.,дані заперечення були відправленні 22 вересня 2015 року, що підтверджується відтиском штемпеля поштового відділення, який міститься на описі вкладення у цінний лист (том 2, а.с. 4-6).

В свою чергу, неприйняття робіт по акту за квітень 2015 року Відповідач обґрунтовує неотриманням акту та надіслання заперечень по акту від 23 липня 2015 року, 22 вересня 2015 року, при цьому посилаючись на підпункт 5.2.16 Договору, згідно з яким: Позивач зобов'язаний до здачі робіт передати Відповідачу всю виконавчу документацію, необхідну технічну документацію, паспорти, сертифікати та накладні на використані матеріали, а у випадку не виконання Позивачем зобов'язання з надання вказаних документів, Відповідач має право не приймати до розгляду та погодження акт приймання-передачі виконаних будівельних робіт.

При цьому, в підтвердження неотримання всіх необхідних документів Відповідач посилається на зміст супровідного листа № 85, в якому відсутній перелік всіх необхідних документів та електронний скріншот переписки між інженером Позивача () та інженером з проектно-кошторисних робіт Відповідача Третьою особою (; том 2, а.с. 55).

Водночас, судова колегія зауважує, що Відповідач у своїх запереченнях від 18 вересня 2015 року пропонує скоригувати вартість робіт по акту № 4 з 110 068 грн 14 коп. до 52 569 грн 60 коп. (том 2, а.с. 4-5).

Порядок здачі і приймання робіт врегульовано сторонами у розділі 9 Договору, а саме у пункті 9.1 Договору зазначено, що здача-приймання робіт за даним договором здійснюється за актом здачі-прийняття виконаних робіт за даним договором (типові форми КБ-3 та КБ-2в, відомість ресурсів), які Позивач зобов'язується надавати Відповідачу протягом 3 робочих днів з моменту закінчення виконання робіт.

Колегія суддів звертає увагу, що за умовами договору Позивач зобов'язується закінчити виконання робіт протягом 45 календарних днів з моменту отримання першої суми передоплати (підпункт 3.5.1.1 даного Договору) та затвердженої Відповідачем кошторисної документації.

Щодо строків виконання робіт Позивачем, то згідно пункту 4.2 Договору визначено, що перегляд строків виконання робіт може здійснюватись за письмовим погодження сторін у випадку: виникнення обставин непереборної сили; внесення змін до проектної документації; за взаємним погодженням сторони вправі зменшити чи збільшити загальний строк виконання робіт за цим договором; недотримання Відповідачем строків внесення першої суми передоплати, у цьому разі Позивач має право на термін прострочки внесення першої суми передоплати, відстрочити термін виконання робіт.

У відповідності до пункту 4.3 Договору, Позивач зобов'язується розпочати виконання робіт протягом 3 робочих днів з моменту отримання першої суми передоплати (п. 3.5.1.1 договору).

При цьому, колегія суддів зауважує, що як вбачається з матеріалів справи, зміни до розділу 4 Договору щодо строків виконання робіт не вносились.

Тобто, зазначене вище свідчить, що відповідно до пункту 4.1 Договору з урахуванням проплати в сумі 200 000 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 611 від 30 квітня 2014 року (том 2, а.с. 28), Позивач зобов'язався закінчити виконання робіт по Договору 14 червня 2014 року.

Дослідивши Додаткові угоди, підписані представниками сторін, судом встановлено, що сторони у Додатковій угоді № 2 від 10 жовтня 2014 року, змінюючи договірну ціну, строки виконання робіт, при цьому не змінили їх відповідно до вимог пункту 4.2 Договору.

Водночас, пунктом 3 Додаткової угоди № 2 сторони передбачили, що в усьому іншому, що не обумовлено даною додатковою угодою, сторони керуються відповідними умовами Договору підряду та діючим законодавством України.

Згідно Додаткової угоди № 2 та договірної ціни (додатки до Додаткової угоди № 2 від 10 жовтня 2014 року; том 1, а.с. 128) загальна сума (вартість робіт) становить 793 167 грн..

Згідно пункту 3.2 Договору, загальна сума (вартість робіт) договору складається з витрат підрядника на придбання матеріалів, необхідних для виконання робіт, передбачених цим договором, трудові ресурси, обладнання та експлуатацію спеціальних машин та механізмів, адміністративні витрати та вартості самих робіт, що виконуються підрядником за договором.

Як уже було зазначено вище в даній судовій постанові, перерахування коштів для закупівлі матеріалів відбулось з дотриманням порядку, визначеного пунктом 3.5 Договору.

У договірну ціну, погоджену Додатковою угодою № 2, включені і витрати Позивача на придбання матеріалів.

Позивач згідно з підпунктом 5.2.3 Договору зобов'язався використовувати матеріали, придбані для виконання робіт по даному Договору, отриману передоплату на придбання матеріалів виключно за цільовим призначенням для виконання зобов'язань по даному Договору.

Договором обумовлено, що у випадку перевищення підрядником локальних кошторисів (Додаток № 1; том 1, а.с. 127) наступають наслідки, що передбачені пунктом 3 статті 321 Господарського Кодексу України.

Пунктом 3 статті 321 Господасрького суду України установлено, що у разі виникнення потреби значно перевищити приблизний кошторис підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Якщо підрядник не попередив замовника про перевищення кошторису, він зобов'язаний виконати роботу, не вимагаючи відшкодування понесених додаткових витрат.

Пунктом 9.1 Договору визначено, що здача-приймання робіт за даним Договором здійснюється за актом здачі-приймання виконаних робіт за даним договором (типові форми КБ-3 та КБ-2в, відомість ресурсів ), які Позивач зобов'язується надавати Відповідачу протягом 3 робочих днів з моменту закінчення виконання робіт.

Доказами, дослідженими колегією суддів, підтверджується, що за грудень 2014 рік - 31 грудня 2014 року передано Позивачем та прийнято Відповідачем роботи на загальну суму 716 119 грн 17 коп..

Встановлені судом обставини спростовують твердження Позивача щодо виконання робіт по Договору саме на підставі акту № 2 за квітень 2015 року на суму 36 334 грн 16 грн, оскільки, належні докази надіслання саме цього акту відсутні та факт їх отримання заперечено Відповідачем та із супровідного листа № 48 від 15 квітня 2015 року з зазначеними додатками не вбачається надіслання саме акту за квітень.

Оскільки, Позивачем не доведена належними та допустимими доказами передача робіт по акту за квітень 2015 року на суму 36 334 грн 60 грн., а відтак, колегія суддів дійшла висновку, що в розрізі умов статті 882 Цивільного кодексу України і підпункту 3.5.2 Договору, у Відповідача не виникло зобов'язання по оплаті даних робіт.

Водночас, Позивач не позбавлений права передати роботи по акту на 36 334 грн 60 коп., надіславши його Відповідачу саме відповідно до вимог пункту 9.1 Договору.

Що стосується акту № 4 за липень 2015 року, то Відповідач у своїх запереченнях від 22 вересня 2015 року запропонував скоригувати вартість робіт по акту з суми - 110 068 грн 14 коп. до суми - 52 569 грн 60 коп. (том 2, а.с. 4-5), мотивуючи таке коригування ціни - завищенням вартості матеріалів, не обумовлених в погодженому локальному кошторисі.

Згідно підпункту 6.1.12 Договору, у разі виявлення невідповідності робіт у пред'явлених до оплати актах форми КБ-2в, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, Відповідач має право за участю представника Позивача скоригувати суму, що підлягає оплаті.

Це ж право передбачено пунктом 100 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 року № 668).

При цьому, колегія суддів дослідивши матеріали справи зауважує, що невідповідність ціни матеріалів, заявлених в акті (позиції № 2, позиції № 5, позиції № 7, позиції № 8, позиції № 9, позиції № 11, позиції № 13; том 1, а.с. 197-198) цінам на ці матеріали, погодженим в локальному кошторисі до додаткової угоди № 2 (позиції № 44, позиції № 46, позиції № 58, позиції № 57, позиції № 77, позиції № 60, позиції № 81 локального кошторису; том 1, а.с. 76-86, 169 - 172) та відсутність розцінки в локальному кошторисі на пробивання товарів, зазначеної в акті, стверджується локальним кошторисом до додаткової угоди № 2 (том 1, а.с 76-86, 169-172).

Зважаючи на усе вище встановлене у даній судовій постанові, колегія суддів дійшла висновку, що фактично, відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації до додаткової угоди № 2, виконано, передано та прийнято (з урахуванням заперечень до акту) робіт, матеріалів на загальну суму 768 688 грн 77 коп. (з розрахунку 716 119 грн 17 коп. + 52 569 грн 60 коп.).

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи Позивача, наведені в апеляційній скарзі, щодо погодження Відповідачем збільшення вартості матеріалів шляхом перерахування коштів в порядку, визначеному Додатковою угодою № 1, Додатковою угодою № 3, Додатковою угодою № 4, оскільки договірна ціна (вартість робіт) обумовлена сторонами в Додатковій угоді № 2, при цьому, в пункті 3.6 Договору визначено, що платежі, передбачені п.п. 3.5.1.1 та п.п. 3.5.1.2 складають 100 % вартості імпортних матеріалів і змін до п.п 3.2, 3.6 договору не вносилось.

Між тим, згідно пункту 3.2 Договору в загальну суму (вартість робіт) включено витрати Позивача на придбання матеріалів, необхідних для виконання робіт, передбачених цим договором, трудові ресурси, обладнання та експлуатацію спеціальних машин та механізмів, адміністративні витрати та вартість самих робіт, що виконуються Позивачем за цим Договором.

Відтак, судовою колегією не прийняті доводи Позивача, що Договором вартість робіт та вартість матеріалів є розділеною, а сторонами в порядку пункту 3.3 коригувалась договірна ціна для закупівлі матеріалів.

Розділом 5 Договору визначено обовязками Позивача, якими окрім іншого, зокрема пунктами 3.3, 5.2, визначено, що Позивач зобов'язався виконати роботу відповідно до кошторисного розрахунку, обумовивши, що договірна ціна уточнюється лише щодо зміни цін на імпортні матеріали і що Позивач не має права вимагати уточнення динамічної договірної ціни у зв'язку із зростанням цін на матеріали, ресурси, що використовуються для виконання робіт, у разі, коли строки виконання цих робіт порушені з вини Позивача.

Водночас, колегія суддів констатує, що строки виконання робіт сторонами не змінювались, кошторисною документацією до Додаткової угоди № 2 від 10 жовтня 2014 року була погоджена вартість матеріалів та розцінки, на цей час Відповідачем вже були здійснені проплати для закупівлі матеріалів, обумовлені підпунктами 3.5.1.1, 3.5.1.2 Договору (що згідно пункту 3.6 складають 100 % вартості імпортних матеріалів) і змін до цього пункту Договору не вносилось, а тому в колегія суддів відсутні будь-які правові підстави брати до уваги доводи Позивача щодо придбання матеріалів по факту виконання робіт з посиланням на видаткову накладну № 0000029 від 10 лютого 2015 року. Окрім того, відповідно до підпункту 5.1.1 Договору, Позивач використовував власні будівельні матеріали (або придбані) і на момент погодження локального кошторису був обізнаний з їх вартістю та мав кошти для закупівлі матеріалів за погодженими сторонами цінами. Між тим, умовами Договору передбачено, що у випадку перевищення Позивачем локального кошторису (додаток № 1) наступають наслідки, передбачені пунктом 3 статті 321 Господарського кодексу України.

Також, судом відхиляються посилання Позивача на представника Відповідача ОСОБА_4, оскільки Відповідачем заперечено з посиланням на відповідні докази (том 2 а.с. 92-99), а Позивачем не доведено належними доказами повноваження цієї особи та її належність саме до працівників Відповідача.

Що ж стосується доводів Позивача, наведених в апеляційній скарзі, щодо місячного терміну для заперечень по акту, що, на переконання Позивача, не дотриманий Відповідачем, то колегія суддів зазначає таке.

Саме невиконання Позивачем зобов'язань по Договору щодо своєчасного виконання робіт відповідно до будівельних норм та локального кошторису (підпункти Договору 2.1, 5.2.1, 6.1.4), не надіслання документів, визначених підпунктом 5.2.16 Договору, й стало підставою для відкладення прийняття робіт по акту № 4 (як це і було обумовлено сторонами у підпункті 5.2.16 Договору).

Судова колегія зауважує, що надіслання заперечень та вимоги щодо коригування ціни зобов'язувало б Позивача згідно погоджених ним умов підпункту 6.1.12 Договору за участю Відповідача або спростувати заперечення, або скоригувати суму, що підлягає оплаті, що ним не було зроблено.

Пунктом 27 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 року № 668), визначено, що підрядник не може вимагати уточнення приблизної чи твердої договірної ціни у зв'язку зі зростанням цін на ресурси, що використовуються для виконання робіт, у разі, коли строки виконання цих робіт порушені з вини підрядника. У таких випадках ціни на ресурси, якщо інше не передбачено договором підряду, визначаються відповідно до цін, що діяли на зазначену в договорі дату закінчення робіт. Додаткові витрати на виконання робіт, пов'язані із зростанням цін на ресурси після зазначеної дати, компенсуються підрядником.

Зважаючи на те, що зміни до локального кошторису, погодженого 10 жовтня 2014 року, не вносились, то на переконання колегія суддів, заперечення до акту є обґрунтованими, а завищення вартості матеріалів в акті № 4 безпідставним.

Окрім того, судом не беруться до уваги доводи Позивача, наведені в апеляційній скарзі, щодо фактичного прийняття Відповідачем робіт, з огляду на наступне.

В силу пункту 4 статті 844 Цивільного кодексу України, якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов'язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Тобто, це правило не дає права Позивачу добровільно збільшувати передбачену договором вартість робіт.

Виконання Позивачем підрядних робіт на суму, що перевищує вартість робіт, визначену в Договорі підряду без внесення у встановленому законом порядку відповідних змін та доповнень до Договору, слід вважати, що Позивач діяв на власний ризик й несе усі витрати, пов'язані з перевищенням встановленої ціни (вартості) виконуваних робіт.

В матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження факту звернення Позивача до Відповідача за погодженням збільшення вартості будівельних робіт і чи погодився на це останній.

Посилання ж Позивача та суду на те, що Відповідач фактично прийняв виконаний об'єм робіт, не може свідчити про узгодження з Відповідачем перевищення кошторису, оскільки таке узгодження, за змістом частини 4 статті 844 Цивільного кодексу України, має бути проведено до виконання таких робіт.

Крім того, слід зазначити, що акти виконаних робіт за своєю суттю спрямовані на підтвердження факту виконання робіт за договором, тобто визначення їх обсягу, а не вартості виконаних робіт, оскільки вартість визначена умовами договору та кошторисною документацією, яка, в свою чергу, підтверджує факт досягнення сторонами згоди за суттєвими умовами договору.

Також, згідно з правовою позицією Верховного Суду України, наведеною у постанові від 2 жовтня 2012 року в справі № 23/236, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов'язків, можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

З врахуванням усього вищеописаного із врахуванням доказів, наявних в матеріалах справи, колегією суду встановлено, що на виконання Договору Позивач виконав підрядні роботи з на загальну суму 768 688 грн 77 коп., що підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів, однак Відповідач повну оплату за проведені роботи в повному обсязі не здійснив, сплатив лише 760 000 грн. у зв'язку з чим неоплаченою залишається 8 688 грн 77 коп., доказів про оплату зазначених коштів суду не подано.

З огляду на що, Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку про наявність та доведеність порушення права Позивача, що полягає у невиконанні Відповідачем своїх зобовязань по Договору в частині оплати 8 688 грн 77 коп. за виконані позивачем роботи, що вказує на існування обєктивних підстав для часткового задоволення позовних вимог Позивача та стягнення з Відповідача на користь Позивача заборгованості за виконані по Договору роботи в розмірі 8 688 грн 77 коп. (з розрахунку: 716 119 грн 17 коп. (по акту № 1, акту № 2) + 52 569 грн 60 коп. (по акту № 4) - 760 00 грн. (оплата)).

В задовленні позовних вимог в частині стягнення 93 832 грн 70 коп. основного боргу, слід відмовити.

Відтак, враховуючи усе встановлене вище в даній судовій постанові, колегія суддів дійшла до висновку про обґрунтованість вимог Позивача в частині стягнення з Відповідача 8 688 грн 77 коп. боргу. Виконання ж робіт по Договору на суму 93 832 грн 70 коп. Позивачем не доведена, що стало підставою для відмови в задоволенні даної позовної вимоги в цій частині.

А відтак, доводи Позивача, викладені у апеляційній скарзі є безпідставними, нормативно та документально необґрунтованими, спростовуються усім вищевказаним і до уваги судом не беруться.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами і не відповідають вимогам закону.

Враховуючи наведене, Рівненський апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте з врахуванням всіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому не вбачає підстав для його зміни чи скасування.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги, у відповідності до вимог ст. 49 ГПК України, покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103 , 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю "Р-Інжиніринг" на рішення господарського суду Волинської області від 22.12.15 р. у справі № 903/1149/15 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Волинської області від 22.12.15 р. у справі № 903/1149/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 903/1149/15 повернути господарському суду Волинської області.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Олексюк Г.Є.