ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" травня 2016 р.Справа № 11-29/176-07-4002
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.,

суддів Будішевської Л.О., Величко Т.А.

(склад судової колегії змінений відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату суду №199 від 25.04.2016р. щодо повторного автоматичного розподілу справи та протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 25.04.2016р.)

при секретарі судового засідання Шитря О.М.

за участю представників сторін:

від ТОВ «Дукла» ОСОБА_1 за довіреністю;

від ТОВ «Агрофірма імені ОСОБА_2» - ОСОБА_3 за довіреністю;

від ПРВКВК «Украгротехсервіс» - ОСОБА_4 директор;

від прокуратури - не зявився;

від Відділу ДВС Решетилівського РУЮ Полтавської області - не зявився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Дукла» (вхідний №1885/16 від 05.04.2016р.)

на ухвалу господарського суду Одеської області від 02 березня 2016 року про відмову у задоволенні скарги ТОВ «Дукла» (вх. №2-4635/14 від 20.10.2014р.) на дії органа державної виконавчої служби в порядку, передбаченому ст.121-2 ГПК України (субєкт оскарження Відділ державної виконавчої служби Решетилівського районного управління юстиції Полтавської області)

по справі №11-29/176-07-4002

за позовом Південного регіонального виробничо-комерційного відділу концерну «Украгротехсервіс»

до:

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма імені ОСОБА_2»

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Дукла»

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма імені ОСОБА_2»

до Південного регіонального виробничо-комерційного відділу концерну «Украгротехсервіс»

за участю Прокуратури Одеської області

про зобовязання до вчинення певних дій

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 19.05.2016р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

Рішенням господарського суду Одеської області від 22.06.2007р. по справі №11-29/176-07-4002 позовні вимоги Південного регіонального виробничо-комерційного відділення концерну «Украгротехсервіс» (надалі ПРВКВК «Украгротехсервіс», Концерн) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма імені ОСОБА_2», Товариства з обмеженою відповідальністю «Дукла» задоволено частково, вирішено: визнати за Південним регіональним виробничо-комерційним відділенням концерну «Украгротехсервіс» право власності на приплід корів в кількості 189 голів та овець в кількості 883 голів; вилучити у Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма ім.М.О. ОСОБА_2» та передати Південному регіональному виробничо-комерційному відділенню концерну «Украгротехсервіс» овець в кількості 883 голів; вилучити у Товариства з обмеженою відповідальністю «Дукла» та передати Південному регіональному виробничо-комерційному відділенню концерну "Украгротехсервіс" приплід корів в кількості 189 голів та молоко в кількості 591,4 тон. В решті позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма ім. М. О. Посмітного» відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 04.09.2007р. (залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 19.08.2008р.) рішення господарського суду Одеської області від 22.06.2007р. змінено; позов задоволено частково; визнано право власності Південного регіонального виробничо-комерційного відділення концерну «Украгротехсервіс» на молоко в кількості 844,8 т, що знаходиться у ТОВ «Агрофірма ім. М. О. Посмітного»; постановлено вилучити у ТОВ «Агрофірма ім. М. О. Посмітного» та передати Південному регіональному виробничо-комерційному відділенню концерну «Украгротехсервіс» молоко у кількості 844,8 т. Апеляційні скарги ТОВ «Агрофірма ім. М. О. Посмітного» та ТОВ «Дукла» залишено без задоволення. В решті частини рішення господарського суду Одеської області від 22.06.2007р. залишено без змін.

06.09.2007р. на виконання постанови Одеського апеляційного господарського суду від 04.09.2007р. та рішення господарського суду Одеської області від 22.06.2007р. були видані відповідні накази.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 06.08.2014р. (залишеною без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 18.09.2014р. та постановою Вищого господарського суду України від 06.11.2014р.), Південному регіональному виробничо-комерційному відділенню концерну «Украгротехсервіс» відновлено пропущений строк для предявлення наказів господарського суду Одеської області від 06.09.2007р. по справі № 11-29/176-07-4002, а саме про вилучення з ТОВ «Дукла» та передання Південному регіональному виробничо-комерційному відділенню концерну «Украгротехсервіс» приплоду корів в кількості 189 голів та молока в кількості 591,4 тон; про вилучення з ТОВ «Агрофірма ім. М.О. Посмітного» та передання Південному регіональному виробничо-комерційному відділу концерну «Украгротехсервіс» овець в кількості 883 голів; про вилучення з «Агрофірма ім. М.О. Посмітного» та передання Південному регіональному виробничо-комерційному відділенню концерну «Украгротехсервіс» молока в кількості 844,8 тон, та видані дублікати зазначених наказів.

Ухвалою суду першої інстанції від 01.12.2014р. виправлено описку, яка допущена в ухвалі господарського суду Одеської області від 06.08.2014р., шляхом зазначення назви позивача - Південний регіональний виробничо-комерційний відділ концерну «Украгротехсервіс».

20.10.2014р. ТОВ «Дукла» подало в порядку ст.121-2 ГПК України до господарського суду Одеської області скаргу на дії органа державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення у справі №11-29/176-07-4002 (вхідний номер суду першої інстанції №2-4635/14 від 20.10.2014р.), в якій просило суд визнати незаконною та скасувати постанову державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Решетилівського районного управління юстиції від 01.10.2014р. (виконавче провадження №44901293).

В обґрунтування скарги ТОВ «Дукла» зазначило, що 14.10.2014р. ним отримано постанову ВДВС Решетилівського РУЮ про відкриття виконавчого провадження від 01.10.2014р. У пункті 2 вказаної постанови зазначено, що постанову «Боржнику добровільно виконати до 07.10.2014р.». Відповідно до штемпелю поштового відправлення на конверті, у якому надійшла постанова про відкриття виконавчого провадження, датою відправлення листа є 10.10.2014р. Тобто, виконавчою службою порушено приписи п.5 ст.25 ЗУ «Про виконавче провадження». Копія постанови була направлена боржнику за адресою:с.Абазівка, Полтавський район, в той час як у наказі господарського суду Одеської області від 06.09.2007р. адресою боржника зазначено: Полтавська область, Полтавський район, с.Абазівка. ТОВ «Дукла» неправомірно позбавлено права на добровільне виконання рішення, оскільки постанова від 01.10.2014р. направлена після закінчення строку на добровільне виконання рішення (10.10.2014р.). У вступній частині оскаржуваної постанови про відкриття виконавчого провадження як стягувач вказано - Південне регіональне виробничо-комерційне відділення концерну «Украгротехсервіс», але стороною у справі №11-29/176/07-4002 господарського суду Одеської області, яким видано виконавчий документ, позивачем є Південний регіональний виробничо-комерційний відділ концерну «Украгротехсервіс». Крім того, відповідно до ОСОБА_5 державного виконавця ВДВС Решетилівського РУЮ ОСОБА_6 від 21.09.2007р. при примусовому виконанні наказу господарського суду Одеської області № 11-29/176-07-4002 у ТОВ «Дукла» на користь ПРВКВК «Украгротехсервіс» було вилучено приплід корів у кількості 113 голів. Тобто, частково рішення суду вже виконано у 2007р., але в постанові ВДВС Решетилівського РУЮ жодним чином не вказано про даний факт, що може призвести до подвійного стягнення за одним і тим самим рішенням суду, що заборонено законом. З боку виконавчої служби порушено ст.18 ЗУ «Про виконавче провадження» і як наслідок з оскаржуваної постанови незрозуміло, хто саме є стягувачем у виконавчому провадженні.

02.03.2016р. ТОВ «Дукла» подало місцевому господарському суду додаткові пояснення до скарги на дії органа Державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення у справі №11-29/176-07-4002, в яких заявник зазначив, що 05.11.2009р. державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві на підставі п.1 ч.1.ст.40 ЗУ «Про виконавче провадження» - за письмовою заявою стягувача, що у відповідності до приписів ч.5 ст.40 Закону позбавляє стягувача права повторно предявити виконавчий документ до виконання. Протиправність відкриття виконавчого провадження постановою від 01.10.2014р.також ґрунтується на нормі ч.1 ст.51 Закону (в редакції, що діяла на момент відкриття провадження), оскільки як матеріали справи, так і матеріали виконавчого провадження не містять доказів скасування чи визнання постанови про повернення виконавчого документа на підставі п.1 ст.40 Закону (за заявою стягувача), а також не містять доказів про дотримання органами ДВС процедури відновлення виконавчого провадження, оскільки воно вже відкривалось.

За проміжок часу з 20.10.2014р. по 02.03.2016р. ухвалами суду першої інстанції провадження у розгляді скарги ТОВ «Дукла» у справі №11-29/176-07-4002 неодноразово зупинялось та поновлювалось.

10.11.2014р. начальник Відділу ДВС Решетилівського РУЮ надіслав місцевому господарському суду відзив на скаргу, в якому просив відмовити у задоволенні скарги ТОВ «Дукла».

Ухвалою господарського суду Одеської області від 02.03.2016р. (головуючий суддя Петренко Н.Д., судді Власова С.Г., Цісельський О.В.) у задоволенні скарги ТОВ «Дукла» вх№2-4635/14 на дії органа державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення у справі №11-29/176-07-4002 відмовлено.

Ухвала вмотивована посиланнями на норми ст.ст.115, 121-2 ГПК України, обгрунтована тим, що як вбачається з матеріалів справи, 16.10.2014р. до Відділу ДВС Решетилівського РУЮ від боржника надійшла заява про відкладення провадження виконавчих дій, у звязку з несвоєчасним одержанням документів виконавчого провадження та 16.10.2014р. державним виконавцем винесено постанову про відкладення провадження виконавчих дій на строк до 23.10.2014р. Копію постанови 17.10.2014р. заказним листом направлено сторонам, тобто надано боржникові право на самостійне виконання рішення. Крім того, з 07.09.2007р. на виконанні у ВДВС Решетилівського РУЮ перебувало виконавче провадження з виконання наказу №11-29/176-07-4002 виданого господарським судом Одеської області про вилучення у ТОВ «Дукла» на користь ПРВКВК «Украгротехсервіс» приплоду корів в кількості 189 голів та молоко в кількості 591,4тон. 02.11.2009р. державним виконавцем винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу без виконання на підставі п. 1 ст. 40 ЗУ «Про виконавче провадження» згідно заяви стягувача. Відповідно до п. 9.9. Порядку роботи з документами в органах державної виконавчої служби, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 25.12.2008р. № 2274/5 строк зберігання завершених виконавчих проваджень становить 3 роки. Відповідно до акта про вилучення виконавчих проваджень для знищення, вказане виконавче провадження знищено. Тому інформацією про часткове вилучення ВРХ в кількості 113 голів, на момент відкриття виконавчого провадження, державний виконавець не володів. 23.10.2014р. боржником додано копію акту державного виконавця про вилучення приплоду корів у кількості 113 голів від 21.09.2007р. За таких обставин, відсутні підстави для задоволення скарги ТОВ «Дукла» вх. №2-4635/14 на дії органа державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення у справі №11-29/176-07-4002.

Не погодившись з ухвалою господарського суду першої інстанції, ТОВ «Дукла» звернулося до Одеського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою (вхідний номер суду апеляційної інстанції 1885/16 від 05.04.2016р.), в якій просить скасувати оскаржену ухвалу; визнати незаконною та скасувати постанову Відділу ДВС Решетилівського РУЮ Полтавської області «Про відкриття виконавчого провадження» від 01.10.2014р. (виконавче провадження №44901293).

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ «Дукла» зазначило, що оскаржена ухвала є безпідставною, такою, що винесена без належного дослідження матеріалів та обставин по справі, тому підлягає скасуванню з наступних підстав:

- постанову про повернення виконавчого документа стягувачу згідно п.1 ст.40 ЗУ «Про виконавче провадження» винесено 05.11.2009р., а не 02.11.2009р., як то зазначив суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі;

- повернення виконавчого документа за п.1 ч.1 ст.40 ЗУ «Про виконавче провадження» позбавляє стягувача права повторно предявити виконавчий документ. Отже відкриття провадження відбулось всупереч вимозі Закону;

- матеріали справи, як і матеріали виконавчого провадження не містять доказів скасування чи визнання недійсною постанови про повернення виконавчого документа на підставі п.1 ст.40 Закону, а також не містять доказів про дотримання органами ДВС процедури відновлення виконавчого провадження, оскільки воно вже відкривалось;

- судом першої інстанції не було враховано, що Відділом ДВС Решетилівського РУЮ Полтавської області було порушено приписи Конституції України (ст.19), оскільки відкриття виконавчого провадження відбулось не на підставі та не у спосіб, передбачені ЗУ «Про виконавче провадження»;

- суд першої інстанції констатував факт знищення матеріалів виконавчого провадження, за яким відбулось часткове виконання рішення суду шляхом вилучення У ТОВ «Дукла» 113 голів корів. В судовому засіданні представник позивача не заперечував факт повернення 113 корів. Суд першої інстанції, зазначивши зміст даного питання, не навів ніяких мотивів з прийнятого висновку про відмову у задоволенні скарги ТОВ «Дукла», що є порушенням статті 86 ГПК України. Таким чином, питання подвійного стягнення майна, як обгрунтована підстава поданої скарги мала місце як на момент подачи скарги, так і на даний час, оскільки продовжує існувати ризик вилучення тварин загальною кількістю 189 голів корів, що порушує право власності ТОВ «Дукла» на тварин згідно ЦК України.

Разом з апеляційною скаргою ТОВ «Дукла» подало клопотання про відновлення строку на подання апеляційної скарги на вищезазначену ухвалу.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 08.04.2016р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Бєляновський В.В.) відновлено пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги; прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду на 25.04.2016р.

У звязку із перебуванням судді Бєляновського В.В. у відпустці розпорядженням в.о. керівника апарату №199 від 25.04.2016р. призначено повторний автоматичний розподіл справи №11-29/176-07-4002.

Протоколом автоматизованої зміни складу колегії суддів від 25.04.2016р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Мишкіна М.А., судді: Будішевська Л.О., Величко Т.А.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 25.04.2016р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Величко Т.А.) прийнято матеріали оскарження ухвали господарського суду Одеської області від 02.03.2016р. по справі №11-29/176-07-4002 до провадження, призначено судове засідання по справі на 10.05.2016р.

17.05.2016р. ТОВ «Дукла» подало Одеському апеляційному господарському суду додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких зазначило, що судом першої інстанції не було належним чином встановлено обставин, пов'язаних з отриманням виконавчого документа, його пред'явлення до виконання та винесення оскаржуваної постанови про відкриття виконавчого провадження. 05.11.2009р. державним виконавцем ВДВС Решетилівського РУЮ винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві. Даний факт був встановлений судом першої інстанції, визнається сторонами, в тому числі виконавчою службою. Оскільки обставини, пов'язані з поверненням виконавчого документа за заявою стягувача визнаються сторонами, то в силу ч.1 ст.35 ГПК України можуть не доказуватися перед судом. Однак, вказані обставини були досліджені судом першої інстанції не всебічно, що призвело до помилкових висновків. Заява про відмову від подальшого вилучення у боржника предмету стягнення (76 голів

великої рогатої худоби) і повернення виконавчого документа - за підписом директора ПРВКВК «Украгротехсервіс» ОСОБА_5; ОСОБА_1 з ЄДРПОУ підтверджують факт перебування ОСОБА_5 на посаді

керівника ПР ВКВК «Украгротехцентр» в період звернення з такою заявою. Крім того, відповідно до п.7 ч 1 ст.26 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції, що діяла на момент відкриття виконавчого провадження 01.10.2014) державний виконавець відмовляє у відкритті виконавчого провадження у разі якщо виконавчий документ повернуто стягувачу за його заявою, крім виконавчих документів про стягнення аліментів та інших періодичних платежів. Таким чином, державний виконавець органу ДВС ОСОБА_7, навіть якщо не знав, що повинен був відмовити у відкритті виконавчого провадження, то суд першої інстанції, встановивши цей факт, повинен був скасувати таку постанову про відкриття виконавчого провадження як незаконну.

В судовому засіданні представники ТОВ «Дукла» та ТОВ «Агрофірма ім. М.О.Посмітного» підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ПР ВКВК «Украгротехсервіс» заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваної ухвали.

Прокуратура Одеської області та Відділ ДВС Решетилівського РУЮ Полтавської області своїх представників в засідання суду апеляційної інстанції не направили.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із ч.5 ст.106 ГПК України апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення виходячи із наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в ході апеляційного перегляду, що 01.10.2014р. державним виконавцем Відділу державної виконавчої служби Решетилівського РУЮ ОСОБА_7 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №44901293 відповідно до якої державний виконавець постановив:

1. Відкрити виконавче провадження з виконання наказу №11-29/176-07-4002 від 06.09.2007р. господарського суду Одеської області про вилучення ТОВ «Дукла» та передачу Південному регіональному виробничо-комерційному відділенню концерну «Украгротехснервіс» приплід корів у кількості 189 голів та молоко у кількості 591,4 т.

2. Боржнику добровільно виконати: до 07.10.2014 року.

3. При невиконанні рішення в наданий для самостійного виконання строк його виконання буде проводитись в примусовому порядку зі стягненням з боржника виконавчого збору та витрат, повязаних з провадженням виконавчих дій.

4. Копію постанови направити сторонам виконавчого провадження та органу або посадовій особі, яка видала документ.

5. Постанова може бути оскаржена начальнику відповідного відділу державної виконавчої служби або до відповідного суду в 10-денний строк з моменту її одержання.

6. Сторони виконавчого провадження мають право знайомитися з матеріалами виконавчого провадження, унесеними до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень, за адресою в мережі Інтернет http://trade.informjust.ua/, ідентифікатор для доступу 57Б6Г7В59349 (зазначається лише в постановах, які направляються стягувачу та боржнику). За передачу ідентифікатора третім особам сторони виконавчого провадження несуть відповідальність, встановлену законом.

Копія даної постанови була надіслана Відділом ДВС Решетилівського РУЮ на адресу ТОВ «Дукла» за вих.№5446/3 (заперечення органу ДВС від 10.11.2014р.)

16.10.2014р. ТОВ «Дукла» подало органу ДВС заяву про відкладення провадження виконавчих дій.

Постановою державного виконавця Відділу ДВС Решетилівського РУЮ від 16.10.2014р. відкладено провадження виконавчих дій до 23.10.2014р.

03.11.2014р. начальник Відділу ДВС Решетилівського РУЮ надіслав до господарського суду Одеської області заяву про розяснення рішення господарського суду Одеської області від 06.09.2007р. (вхідний номер суду 2-5135/14 від 10.11.2014р.), в якій просив розяснити резолютивну частину рішення господарського суд Одеської області від 06.09.2007р., яким чином та у якому порядку ідентифікувати корів, які являються приплодом, які саме вимоги необхідно виконати шляхом їх цитування (т.11, а.с.170-171).

Як вбачається з Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень «Інформація про виконавче провадження №44901293», постановою державного виконавця органу ДВС від 10.11.2014р. зупинено виконавче провадження на підставі п.1 ч.1 ст.38 ЗУ «Про виконавче провадження» у звязку із направленням 03.11.2014р. виконавчою службою заяви про розяснення рішення; виконавче провадження зупинено до розгляду справи по суті.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.02.2016р. відмовлено у задоволенні заяви Відділу ДВС Решетилівського РУЮ Полтавської області (вх. №2-5135/14.10.2014), оскільки ухвалою господарського суду господарського суду Одеської області від 17.09.2009р. у справі №11-29/176-07-4002 Відділу ДВС Решетиліського ОУЮ вже надавалось розяснення, що виконання наказу господарського суду від 06.09.2007р. по справі №11-29/176-07-4002 має відбуватися незалежно від наявності або відсутності ідетифікації корів, які підлягають вилученню у кількості 189 голів.

Постановою державного виконавця Відділу ДВС Решетилівського РУЮ від 01.04.2016р. поновлено виконавче провадження.

В обґрунтування скарги на дії Відділу ДВС Решетилівського РУЮ ТОВ «Дукла» посилалось на те, що постанова від 01.10.2014р. винесена с порушенням норм чинного законодавства та підлягає скасуванню.

Місцевий господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення скарги ТОВ «Дукла» з огляду наступного.

Згідно із ст.121-2 ГПК України скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена. Скарги на дії органів Державної виконавчої служби розглядаються господарським судом, про час і місце якого повідомляються ухвалою стягувач, боржник чи прокурор та орган виконання судових рішень. Неявка боржника, стягувача, прокурора чи представника органу Державної виконавчої служби в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги. За результатами розгляду скарги виноситься ухвала, яка надсилається стягувачеві, боржникові та органові виконання судових рішень. Ухвалу може бути оскаржено у встановленому цим Кодексом порядку.

Відповідно до розяснень, які містяться у п. 9.13 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №9 від 17.10.2012р. «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні, виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє .

Відповідно до ч.5 ст.124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Згідно із преамбулою ЗУ «Про виконавче провадження» цей Закон визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

Виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (ст.1 ЗУ «Про виконавче провадження»).

Згідно із ч.1, п.3 ч.2 ст.17, ч.1 ст.19 ЗУ «Про виконавче провадження» примусове виконання рішень здійснюється державною виконавчою службою на підставі виконавчих документів, визначених цим Законом. Відповідно до цього Закону підлягають виконанню державною виконавчою службою такі виконавчі документи: судові накази. Державний виконавець відкриває виконавче провадження на підставі виконавчого документа, зазначеного в статті 17 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.18 ЗУ «Про виконавче провадження» (в редакції чинній станом на 01.10.2014р.) 1. у виконавчому документі зазначаються: 1) назва і дата видачі документа, найменування органу, прізвище та ініціали посадової особи, що його видали; 2) дата прийняття і номер рішення, згідно з яким видано документ; 3) повне найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, власне ім'я та по батькові) (для фізичних осіб) стягувача і боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), ідентифікаційний код суб'єкта господарської діяльності стягувача та боржника (для юридичних осіб), індивідуальний ідентифікаційний номер стягувача та боржника (для фізичних осіб - платників податків) або номер і серія паспорта стягувача та боржника для фізичних осіб - громадян України, які через свої релігійні або інші переконання відмовилися від прийняття ідентифікаційного номера, офіційно повідомили про це відповідні органи державної влади та мають відмітку в паспорті громадянина України, а також інші дані, якщо вони відомі суду чи іншому органу, що видав виконавчий документ, які ідентифікують стягувача та боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню, зокрема, дата народження боржника та його місце роботи (для фізичних осіб), місцезнаходження майна боржника, рахунки стягувача та боржника тощо; 4) резолютивна частина рішення; 5) дата набрання законної (юридичної) сили рішенням; 6) строк пред'явлення виконавчого документа до виконання.

Згідно із ст.25 ЗУ «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення такого документа до виконання, він відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, і пред'явлений до виконання до відповідного органу державної виконавчої служби. Державний виконавець протягом трьох робочих днів з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження. У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова. Виконавчий документ, виданий на підставі рішення, яким надано відстрочку виконання, приймається державним виконавцем до виконання після закінчення строку відстрочки в межах строку, встановленого для його пред'явлення. У разі відкриття виконавчого провадження за виконавчим документом про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів, забезпечення позовних вимог або якщо рішення підлягає негайному виконанню строк, встановлений частиною другою цієї статті, не надається. Копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу та боржникові. Постанова про відкриття виконавчого провадження може бути оскаржена сторонами у десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

У своїй скарзі ТОВ «Дукла» посилається на те, що державним виконавцем неправомірно було направлено боржнику копію постанови з порушенням строків, визначених п.2 ст.25 ЗУ «Про виконавче провадження», та за іншою адресою, ніж зазначено у виконавчому листі, що позбавило боржника права на добровільне виконання рішення.

Як вбачається з матеріалів оскарження ухвали господарського суду Одеської області від 02.03.2016р., у наказі про вилучення у ТОВ «Дукла» приплоду корів та молока адреса Боржника зазначена: Полтавська область, Полтавський район, с.Абазівка.

В той же час, копія постанови про відкриття виконавчого провадження від 01.10.2014р. (виконавче провадження №44901293) була направлена Відділом ДВС Решетилівського РУЮ в Полтавській області на адресу ТОВ «Дукла» 10.10.2014р. та за адресою:с.Пащенки Решетилівського району.

На думку колегії суддів, обставина несвоєчасного направлення ТОВ «Дукла» та на іншу адресу оскаржуваної постанови не є підставою для визнання незаконною та скасування останньої, оскільки направлення постанови з порушенням строків, встановлених ч.4 ст.47 ЗУ «Про виконавче провадження», жодним чином не впливає на законність прийнятої постанови; постанова підлягає скасуванню лише у разі встановлення судом порушення державним виконавцем при її прийнятті приписів ЗУ «Про виконавче провадження».

Факт несвоєчасного направлення постанови не впливає на дійсність та законність постанови та має значення лише для визначення строку на оскарження дій державної виконавчої служби, встановленого ЗУ «Про виконавче провадження» та ч.1 ст.121-2 ГПК України.

Відповідно до ч.1 ст.35 ЗУ «Про виконавче провадження» за наявності обставин, що перешкоджають провадженню виконавчих дій, або у разі несвоєчасного одержання сторонами документів виконавчого провадження, внаслідок чого вони були позбавлені можливості скористатися правами, наданими їм цим Законом, державний виконавець може відкласти виконавчі дії за заявою стягувача чи боржника або з власної ініціативи на строк до десяти робочих днів. Про відкладання провадження виконавчих дій державний виконавець виносить відповідну постанову, про що повідомляє сторонам.

Посилання скаржника на позбавлення його вищезазначеними діями державного виконавця права на добровільне виконання рішення спростовуються матеріалами справи, оскільки постановою державного виконавця від 16.10.2014р. за заявою боржника відкладено провадження виконавчих дій до 23.10.2014р. Тобто ТОВ «Дукла» за проміжок часу з 16.10.2014р. по 23.10.2014р. мало час виконати рішення господарського суду добровільно.

Разом з цим, боржник був обізнаний про винесення 01.10.2014р. оскаржуваної постанови, про що свідчить подання 16.10.2014р. ним заяви про відкладення виконавчих дій, виконавчі дії державний виконавець не розпочав після спливу 7-денного строку, вказаного у постанові, відтак неповідомлення боржника про відкриття виконавчого провадження за адресою, вказаною у виконавчому документі, не свідчить про незаконність самої постанови від 01.10.2014р., тим більше, що дії органу ДВС (субєкта оскарження) ТОВ «Дукла» не оскаржуються у відповідній частині.

Обставина невірного зазначення державним виконавцем в оскаржуваній постанові назви стягувача - «Південне регіональне виробничо-комерційне відділення концерну «Украгротехсервіс» замість «Південний регіональний виробничо-комерційний відділ концерну «Украгротехсервіс»» також неспроможна слугувати підставою для скасування постанови від 01.10.2014р., оскільки найменування стягувача «Південне регіональне виробничо-комерційне відділення концерну «Украгротехсервіс» зазначена у наказі господарського суду Одеської області від 06.09.2007р., на підставі якого було відкрите виконавче провадження оскаржуваною постановою.

В частині доводів скаржника про те, що повернення виконавчого документа ПРВКВК «Украгротехсервіс» постановою від 05.11.2009р. на підставі п.1 ч.1 ст.40 ЗУ «Про виконавче провадження» позбавляє стягувача права повторно предявити виконавчий документ до виконання колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.40 ЗУ «Про виконавче провадження» (в редакції, чинній станом на 05.11.2009р.) виконавчий документ, прийнятий державним виконавцем до виконання, за яким стягнення не провадилося або було проведено частково, повертається стягувачеві: 1) за письмовою заявою стягувача; 2) якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, і здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними; 3) якщо стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, не реалізоване під час виконання рішення, одержати певні предмети, що повинні бути передані йому від боржника згідно з рішенням; 4) у разі якщо стягувач перешкоджає провадженню виконавчих дій або не здійснює авансування витрат на проведення виконавчих дій, якщо їх авансування передбачено цим Законом, незважаючи на попередження державного виконавця про повернення йому виконавчого документа; 5) якщо в результаті вжитих державним виконавцем заходів неможливо з'ясувати місцезнаходження боржника - юридичної особи, місце проживання боржника - фізичної особи (за винятком виконавчих документів, зазначених у частині першій статті 42 цього Закону), а також виконавчих документів, за якими мають бути стягнені грошові кошти чи інше майно, та інших виконавчих документів, які можуть бути виконані без безпосередньої участі боржника; 6) якщо у боржника відсутнє майно, яке він за виконавчим документом повинен передати стягувачу, або майно, визначене виконавчим документом, на яке необхідно звернути стягнення з метою погашення заборгованості (крім коштів), і здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними. Про наявність обставин, зазначених у пунктах 2 - 6 частини першої цієї статті, державний виконавець складає акт. У разі повернення виконавчого документа з підстав, встановлених частиною першою цієї статті, стягувачу повертаються невикористані суми внесеного ним авансового внеску із звітом державного виконавця про його використання. Про повернення виконавчого документа і авансового внеску стягувачеві державний виконавець виносить постанову, яка затверджується начальником відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований, і може бути оскаржена до суду в 10-денний строк. Повернення виконавчого документа стягувачеві з підстав, передбачених пунктами 2 - 6 частини першої цієї статті, не позбавляє його права повторно пред'явити виконавчий документ до виконання в межах строків, встановлених статтею 21 цього Закону.

Згідно із п.7 ч.1 ст.26 ЗУ «Про виконавче провадження» державний виконавець відмовляє у відкритті виконавчого провадження у разі: якщо виконавчий документ повернуто стягувачу за його заявою, крім виконавчих документів про стягнення аліментів та інших періодичних платежів (в редакції, чинній станом на 01.10.2014р.).

Згідно із п.9.9 Порядку роботи з документами в органах державної виконавчої служби, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №2274/5 від 25.12.2008р. строк зберігання завершених виконавчих проваджень, переданих на зберігання, становить 3 (три) роки, крім виконавчих проваджень, завершених за постановами про накладення адміністративного стягнення, строк зберігання яких становить 1 (один) рік. Обчислення строків зберігання документів проводиться з 1 січня року, який іде за роком завершення їх діловодством. Наприклад, обчислення строку зберігання завершеного у 2009 році виконавчого провадження, починається з 1 січня 2010 року та закінчується 31 грудня останнього року його зберігання.

Судом апеляційної інстанції з матеріалів оскарження ухвали та матеріалів справи №11-29/176-07-4002 встановлено, що 21.09.2007р. державним виконавцем Відділу ДВС Решетилівського РУЮ ОСОБА_6 на виконання наказу господарського суду Одеської області №11-29 від 06.09.2007р. було вилучено у ТОВ «Дукла» на користь Південного регіонального виробничо-комерційного відділення концерну «Украгротехсервіс» приплід корів у кількості 113 голів, що підтверджується ОСОБА_5 вилучення у боржника предметів, зазначених у рішенні суду та передачі їх стягувачу серія АА №062752 від 21.09.2007р. (копія якого наявна в матеріалах оскарження ухвали від 02.03.20165р. аркуш 37).

05.11.2009р. державним виконавцем Відділу ДВС Решетилівського РУЮ винесено постанову (виконавче провадження №4696781) про повернення виконавчого документу - наказу господарського суду Одеської області від 06.09.2007р. №11-29 про вилучення у ТОВ «Дукла» приплоду корів в кількості 189 голів та молоко в кількості 591,4 тон. стягувачу (ПРВКВК «Украгротехсервіс») без виконання на підставі п.1 ст.40 ЗУ «Про виконавче провадження», згідно заяви стягувача.

У своєму відзиві від 10.11.2014р. Відділ ДВС Решетилівського РУЮ на скаргу ТОВ «Дукла» зазначив про те, що відповідно до акта про вилучення виконавчих проваджень для знищення вищезазначене виконавче провадження знищене. Тому інформацією про часткове вилучення великої рогатої худоби в кількості 113 голів, на момент відкриття виконавчого провадження (01.10.2014р.), державний виконавець не володів. 24.10.2014р. ТОВ «Дукла» додано копію акту державного виконавця про вилучення приплоду корів у кількості 113 голів від 21.09.2007р. Даний акт долучено до матеріалів виконавчого провадження та буде враховано при виконанні рішення суду.

Отже місцевий господарський правомірно зазначив в оскаржуваній ухвалі про те, що станом на день прийняття постанови про відкриття виконавчого провадження (01.10.2014р.) державний виконавець не володів інформацією про повернення виконавчого документа стягувачу постановою від 05.11.2009р.

Колегія суддів звертає увагу скаржника на те, що Законом України №2677-VI від 04.11.2010р. (діє з 09.03.2011р.) Закон України «Про виконавче провадження» було викладено у новій редакції та п.7 ч.1 ст.26 Закону було викладено у наступній редакції «Державний виконавець відмовляє у відкритті виконавчого провадження у разі: якщо виконавчий документ повернуто стягувачу за його заявою, крім виконавчих документів про стягнення аліментів та інших періодичних платежів».

Оскільки закон не має зворотної дії у часі, а станом на 05.11.2009р. ст.26 ЗУ «Про виконавче провадження» не передбачала відмови у відкритті виконавчого провадження у звязку з поверненням раніше виконавчого документа за заявою стягувача, положення п.7 ч.1 ст.26 Закону в новій редакції не могли бути застосовані держвиконавцем при вирішенні питання про відкриття виконавчого провадження 01.10.2014р. та прийнятті оскаржуваної постанови.

Зазначенням у відзиві на скаргу ТОВ «Дукла» Відділом ДВС Решетилівського РУЮ про обізнаність наявності ОСОБА_5 від 21.09.2007р. спростовуються ствердження скаржника про можливість подвійного стягнення за наказом господарського суду Одеської області від 06.09.2007р. №11-29/176-07-4002 в частині вилучення у ТОВ «Дукла» приплоду корів у кількості 189 голів.

Зазначення місцевим господарським судом в оскаржуваній ухвалі невірної дати постанови про повернення виконавчого документа стягувачу згідно п.1 ст.40 ЗУ «Про виконавче провадження» « 02.11.2009р.» замість « 05.11.2009р.» підставою для скасування ухвали господарського суду від 02.03.2016р. слугувати неспроможна, оскільки відповідно до приписів ч.1 ст.89 ГПК України суддя за заявою сторони або за своєю ініціативою виправляє допущені в рішенні, ухвалі описки чи арифметичні помилки, не зачіпаючи суті рішення.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про правомірність оскаржуваної постанови від 01.10.2014р. та не вказують на наявність підстав для скасування або зміни оскарженої ухвали.

Доводи, викладені ТОВ «Дукла» у додаткових поясненнях до апеляційної скарги, є новими мотивами (підставами) оскарження дій органу ДВС та постанови держвиконавця від 01.10.2014р., котрі не розглядались в суді першої інстанції за скаргою ТОВ «Дукла» вх.№2-4635/14 від 20.10.2014р., тому не можуть братись до уваги при перегляді в апеляційному порядку ухвали від 02.03.2016р. про відмову у задоволенні скарги на дії органа державної виконавчої служби в порядку, передбаченому ст.121-2 ГПК України

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що висновки оскаржуваної ухвали господарського суду Одеської області від 02.03.2016р. відповідають обставинам справи та нормам законодавства, що є підставою для залишення ухвали без змін.

Керуючись ст.ст.99, 101-103,105,106 ГПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 02.03.2016р. залишити без змін (за скаргою ТОВ «Дукла» вх. №2-4635/14 від 20.10.2014р. на дії органу ДВС).

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 24.05.2016р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Величко Т.А.