ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2016 року Справа № 927/1347/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді Прокопанич Г.К.

Суддів Палія В.В.

Селіваненка В.П.

за участю представників:

Позивача: Величка А.В., дов. від 05.05.2016 № 7;

Відповідача: Максименко А.П., дов. від 05.04.2016 № 01-15/967;

Третьої особи: ОСОБА_4., наказ від 20.01.2014 № 2к;

розглянувши касаційну скаргу приватного підприємства "П.С.В." на рішення господарського суду Чернігівської області від 18.12.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.02.2016

у справі № 927/1347/15 господарського суду Чернігівської області

за позовом приватного підприємства "П.С.В."

до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача приватного підприємства "Міжрайпаливо"

про визнання недійсним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2015 приватне підприємство "П.С.В." (далі - ПП "П.С.В.") звернулось до господарського суду Чернігівської області з позовом до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), просило визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.09.2015 № 10-р/к у справі № 02-05/10-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Чернігівської області від 18.12.2015 (суддя Федоренко Ю.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.02.2016 (головуючий Власов Ю.Л., судді Хрипун О.О., Корсакова Г.В.) у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятими судовими актами, приватне підприємство "П.С.В." звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, просило оскаржені судові рішення скасувати та прийняти нове про задоволення позову, посилаючись на порушення і неправильне застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 04.04.2016 касаційну скаргу приватного підприємства "П.С.В." прийнято до провадження та призначено до розгляду на 12.04.2016.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 15.04.2016 розгляд касаційної скарги перенесено на 17.05.2016.

У відзиві на касаційну скаргу Чернігівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень і просить залишити їх без змін, а скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що приватне підприємство "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, ч. 1, п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, при закупівлі за державні кошти:"вугілля кам'яне (Г/Ж) 05.10.1", проведеної відділом освіти Городнянської РДА у 2015 році, шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру;

- за наведені порушення накладено на приватне підприємство "Міжрайпаливо" штраф у розмірі 15 000,00 грн., на ПП "П.С.В." у розмірі 68 000,00 грн.;

- зобов'язано приватне підприємство "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." у подальшому при здійсненні господарської діяльності дотримуватись вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

При прийнятті згаданого рішення Відділення виходило, зокрема, з такого:

- відповідно до наказу приватного підприємства "Міжрайпаливо" від 20.01.2014 № 2-к ОСОБА_4 приступив до виконання обов'язків директора підприємства з 20.01.2014. З 01.08.2006 по 20.01.2014 ОСОБА_5 працював на посаді директора приватного підприємства "Міжрайпаливо", що підтверджується матеріалами справи. Крім того, ОСОБА_5 є власником ПП "П.С.В.";

- наказом ПП "П.С.В." від 20.01.2014 № 1-К ОСОБА_5 прийнято на посаду директора ПП "П.С.В.". Рішенням № 1 власника приватного підприємства "Міжрайпаливо" від 20.01.2014 переведено ОСОБА_4 з посади юрисконсульта на посаду директора приватного підприємства "Міжрайпаливо";

- 01.02.2014 між приватним підприємством "Автоцентр" та ПП "П.С.В." було укладено договір № 01-14 (оренди приміщення), відповідно до умов якого підприємство передало, а ПП "П.С.В." прийняло у строкове платне володіння і користування частину приміщення на другому поверсі загальною площею 12,0 кв.м. згідно плану на будівлі № 23, що знаходиться по вул. Курська у місті Чернігові. Згідно з п.1.5 договору підприємство передало, а ПП "П.С.В." прийняло у строкове платне користування телефонний номер "617-451";

- 11.04.2014 між приватним підприємством "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." було укладено договір відповідального зберігання майна з правом користування № 11/04, відповідно до умов якого приватне підприємство "Міжрайпаливо" передало, а ПП "П.С.В." прийняло на відповідальне безвідплатне зберігання нежитлові будівлі, що знаходяться за адресою Чернігівська область, м. Ніжин, вул. Прилуцька, буд. 79А, а саме, блок допоміжних служб літ. "А" загальною площею 540,0 кв.м.; склад ПММ літ. "Б" площею 45,7 кв.м.; навіс літ. "В"; вбиральня літ. "У"; ємність ПММ " 4"; ємність ПММ " 5"; ємність ПММ " 6"; підвищена колія з естакадою " 7"; та транспортні засоби. Відповідно до п. 1.4 договору вантажі приватного підприємства "Міжрайпаливо" вважаються прийнятими на зберігання ПП "П.С.В." з моменту подачі вагонів на під'їздну залізничну колію;

- 01.08.2014 ПП "П.С.В." видано довіреність ОСОБА_4 на право представляти інтереси ПП "П.С.В." на засіданні тендерного комітету щодо розкриття пропозицій на закупівлю вугілля;

- 10.12.2014. між ПП "П.С.В." та товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньвуглезбагачення" було укладено дилерський договір № 16, предметом якого є визнання останнім ПП "П.С.В." своїм дилером у сфері продажу товарів, зокрема вугілля;

- 10.12.2014 між приватним підприємством "Міжрайпаливо" та товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньвуглезбагачення" було укладено дилерський договір № 15, предметом якого є визнання останнім приватного підприємства "Міжрайпаливо" своїм дилером в сферу продажу товарів, зокрема вугілля;

- 02.01.2015 між приватним підприємством "Міжрайпаливо" та ПП "П.С.В." було укладено договір № 4 (оренди), за умовами якого приватне підприємство "Міжрайпаливо" передало, а ПП "П.С.В." прийняло у строкове платне володіння і користування під'їздні колії приватного підприємства "Міжрайпаливо";

- 05.01.2015 директор ПП "П.С.В." ОСОБА_5 видав довіреність № 1 ОСОБА_4 з строком дії до 31.12.2015, якою, зокрема, надано право виступати від імені ПП "П.С.В." в усіх органах державної влади, органах місцевого самоврядування, в місцевих, адміністративних та господарських судах усіх інстанцій, у підприємствах та господарських товариствах, по всім питанням що стосуються господарської діяльності підприємства та його взаємовідносин з іншими суб'єктами господарювання або суб'єктами владних повноважень;

- 20.01.2014 ПП "П.С.В." була видана довіреність з такими ж повноваженнями ОСОБА_4 з строком дії до 31.12.2014;

- згідно з довідкою про приватне підприємство "Міжрайпаливо" директором останнього є ОСОБА_4;

- 27.01.2015 товариство з обмеженою відповідальністю „Волиньвуглезбагачення" надало відділу освіти Городнянської райдержадміністрації гарантійний лист № 27/2, що у випадку перемоги приватного підприємства "Міжрайпаливо" у відкритих торгах замовнику буде поставлено товар у кількості та у строки, визначені документацією конкурсних торгів та договором про закупівлю;

- 27.01.2015 товариство з обмеженою відповідальністю „Волиньвуглезбагачення" надало відділу освіти Городнянської райдержадміністрації гарантійний лист № 27/1 щодо застосування заходів із захисту довкілля при виробництві вугілля марки Г/Ж 13-100;

- відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій 06.02.2015 надійшло дві пропозиції від ПП "П.С.В." та приватного підприємства "Міжрайпаливо";

- 06.02.2015 відбулось розкриття пропозицій конкурсних торгів, що зафіксовано у протоколі № 5, при розкритті пропозицій від обох учасників (ПП "П.С.В." та приватного підприємства "Міжрайпаливо") був присутній директор приватного підприємства "Міжрайпаливо" ОСОБА_4;

- відповідно до пропозицій вартість предмета закупівлі запропонована ПП "П.С.В." складає 644 000,00 грн., а вартість предмета закупівлі запропонована приватним підприємством "Міжрайпаливо" - 649 600,00 грн.;

- пропозиції ПП "П.С.В." та приватного підприємства "Міжрайпаливо" надані замовнику в однаковій формі та містять однакові відмінності від тексту форми відділу освіти, наведеної у п. 2 розділу ІІІ „Підготовка пропозицій конкурсних торгів" документації конкурсних торгів;

- 12.02.2015 проведено оцінку пропозиції конкурсних торгів, відповідно до якої переможцем конкурсних торгів визначено ПП "П.С.В.";

- 27.02.2015 між ПП "П.С.В." та відділом освіти Городнянської РДА укладено договір № 1 про закупівлю товарів за державні кошти, за умовами якого ПП "П.С.В." зобов'язався поставляти відділу освіти вугілля кам'яне марки Г/Ж (13-100) до навчальних закладів району, а відділ освіти прийняти та оплатити за нього на умовах договору;

- відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації від 04.03.2015 № 3 кількість учасників процедури закупівлі - два, а саме, ПП "П.С.В." та приватне підприємство "Міжрайпаливо";

- юридична адреса приватного підприємства "Міжрайпаливо": 14000, м. Чернігів, вул. Комсомольська, буд. 10, за якою приватне підприємство "Міжрайпаливо" займає приміщення на підставі договору № 1 (оренди приміщення) від 02.01.2015 у приватного підприємства "БУДІННОВАЦІЯ", директором якого є ОСОБА_6, засновник та головний бухгалтер приватного підприємства "Міжрайпаливо";

- телефонні номери 617-450 (приватного підприємства "Міжрайпаливо") та 617-451 (ПП "П.С.В.") надані у користування приватним підприємством "АВТОЦЕНТР" (яке знаходиться за адресою: м. Чернігів, вул. Курська,23) за типовим договором № 309 про надання послуг електрозв'язку від 31.10.2007 та належали приватному підприємству „Автоцентр" і на момент проведення тендеру. Приватне підприємство "Міжрайпаливо" вже після проведення тендеру 04.06.2015 уклала із публічним акціонерним товариством „Укртелеком" договір № 22067 про надання послуг бізнес-мережі за телефонним номером 617-450, вказавши в договорі своє місцезнаходження: 14012, м. Чернігів, вул. Курська, 23, що є юридичною адресою іншого учасника - ПП "П.С.В.". Телефонний номер 617-451 приватного підприємства "АВТОЦЕНТР" надає у строкове до 30.01.2016 платне володіння і користування ПП "П.С.В." разом з частинами приміщення буд. 23 по вул. Курській за договором оренди приміщення від 01.02.2014 № 01-14;

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.01 № 2210-III (далі - Закон № 2210-III) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону № 2210-III порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 5 Закону № 2210-III передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону № 2210-III антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-III антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 3 ст. 6 Закону № 2210-III передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону № 2210-III вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

За порушення, передбачені п. 1 ст. 50 Закону № 2210-III накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону № 2210-III.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону № 2210-III підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Кваліфікуючи дії учасників торгів, як антиконкурентні узгоджені дії, Відділенням було зазначено, що ПП "П.С.В." та приватного підприємства "Міжрайпаливо" узгодили умови участі у конкурсних торгах.

Такого висновку Відділення дійшло виходячи з того, що документи, які подавались учасниками відповідних процедур закупівель мають однаковий зовнішній вигляд та оформлення, синтаксичні помилки, за способом викладення інформації практично однакові, ПП "П.С.В." та приватне підприємство "Міжрайпаливо" звертались в одні й ті самі дні до установ та організацій за отриманням необхідних документів, відмінність цінової пропозиції при одних і тих же складових, звільнення та прийняття на роботу працівників між ПП "П.С.В." та приватним підприємством "Міжрайпаливо", наявності господарських відносин між учасниками.

Відділення дійшло висновку, що вказане свідчить про узгодженість їх поведінки під час участі у торгах, а отже, поінформованість один одного про всі умови тендерних пропозицій, що має своїм наслідком спотворення результатів тендеру.

Перелічені дії ПП "П.С.В." та приватного підприємства "Міжрайпаливо" свідчать про домовленість та наявність погодженої конкурентної поведінки між ними, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників, непевність кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найвищими цінами. Дії учасників щодо надання пропозицій для участі у тендері дають підставу вважати, що вони взяли в них участь з метою, щоб торги відбулись, оскільки торги відміняються якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Враховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли обгрунтованого висновку про те, що Відділенням доведено порушення ПП "П.С.В." та приватним підприємством "Міжрайпаливо" конкурентного законодавства у вигляді спотворення результатів торгів та, відповідно, про відмову у позові.

Частиною 2 ст. 1117 ГПК України передбачено, що касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

З врахуванням вищенаведеного підстави для скасування рішення місцевого господарського суду та постанови апеляційної інстанції, якими не порушені норми матеріального та процесуального права, відсутні.

Керуючись ст.ст. 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

П О С Т А Н О В И В:

Рішення господарського суду Чернігівської області від 18.12.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.02.2016 у справі № 927/1347/15 залишити без змін, а касаційну скаргу приватного підприємства "П.С.В." - без задоволення.

Головуючий суддя Г.К. Прокопанич

Судді: В.В. Палій

В.П. Селіваненко