КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" травня 2016 р. Справа№ 910/30235/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В.

суддів: Майданевича А.Г.

Гаврилюка О.М.

за участю представників сторін

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Панамеренко Д.М. - представник за дов. №6388/9 від 31.12.2015 року;

від третьої особи: Яворська Г.І. - представник за дов. б/н від 10.05.2016 року,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Амако"

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.01.2016 року

у справі № 910/30235/15 (суддя: Домнічева І.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Амако"

до Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ВП Електрогруп".

про визнання незаконним проведення конкурсу

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Амако" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення (далі - відповідач) про визнання незаконним конкурсу, який проводить Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, із визначення постачальників (виконавців) при здійсненні закупівлі «Послуга з антикорозійного захисту», запит щодо проведення якого, 18.11.2015 року, опубліковано на офіційному сайті Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення. Заборонити Концерну радіомовлення, радіозв'язку та Телебачення укладати договір, які передбачають оплату Концерном радіомовлення, радіозв'язку та телебачення послуг з антикорозійного захисту до або без проведення процедур, визначених Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Одночасно з поданням позовної заяви позивач подав заяву про забезпечення позову, в якій просив суд вжити заходи по забезпечення позову у вигляді заборонити Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення продовжувати проведення конкурсу із визначення постачальників (виконавців) при здійсненні закупівлі "Послуга з антикорозійного захисту", запит щодо проведення якого, 18.11.2015 року, опубліковано на офіційному сайті Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення.

Позовні вимоги мотивовані тим, що проведення конкурсу із визначення постачальників (виконавців) при здійсненні закупівлі «Послуга з антикорозійного захисту», запит щодо проведення якого, 18.11.2015 року опубліковано на офіційному сайті Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення є незаконним та таким, що здійснюється без проведення процедур, визначених Законом України «Про здійснення державних закупівель» та Законом України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.01.2016 року у справі № 910/30235/15 в позові відмовлено повністю, у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Амако" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.01.2016 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва неповно з'ясував обставини справи, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, зокрема оскаржуване рішення було прийнято без участі відповідача, тим самим судом першої інстанції були порушені норми ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, скаржник вказав, що судом першої інстанції були застосовані норми закону (Закон України «Про телекомунікації»), який не підлягав застосуванню, оскільки відповідач надає послуги і діє в правовому полі, що регламентується Законом України «Про телебачення і радіомовлення».

Також на думку скаржника, відповідач є замовником в розумінні Закону України «Про здійснення державних закупівель» і він відповідно зобов'язаний проводити процедуру закупівель у спосіб та в порядку визначеному Законом України «Про здійснення державних закупівель» та Законом України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності».

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.03.2016 року прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Амако" до провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.04.2016 року розгляд справи було відкладено на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України. Крім того, даною ухвалою на підставі ст. 27 Господарського процесуального кодексу України було залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ВП Електрогруп".

Представник скаржника у судове засідання 12.05.2016 року не з'явився. Про час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином. Що підтверджується судовою розпискою (наявна в матеріалах справи).

У судовому засіданні 12.05.2016 року представники відповідача та третьої особи заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили рішення Господарського суду міста Києва від 19.01.2016 року по справі №910/30235/15 залишити без змін а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Київський апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 19.01.2016 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Амако" - без задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, 18.11.2015 року Концерном радіомовлення, радіозв'язку та телебачення розміщено на власному офіційному сайті запит щодо проведення конкурсу із визначення постачальників (виконавців) при здійсненні закупівлі послуги з антикорозійного захисту, відповідно до якого Відповідач оголосив про початок проведення конкурсу із визначення постачальників (виконавців) при здійсненні закупівлі послуги з антикорозійного захисту за кошти підприємства.

20.04.2014 року набрав чинності Закон України "Про здійснення державних закупівель" № 1197-VII від 10.04.2014 року (далі - Закон). На відміну від попереднього вказаний Закон не містить поняття "державні кошти", яким можна було б керуватися при визначенні сфери застосування Закону.

Проте, як правильно встановлено судом першої інстанції, новий Закон містить поняття "замовники", що дозволяє, на думку законодавця, визначити коло суб'єктів, на яких він розповсюджується.

Так, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону замовники - органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Законом запроваджений новий функціональний підхід до визначення кола суб'єктів державних закупівель, придбання товарів, робіт і послуг якими здійснюється у порядку, установленому цим Законом.

Важливим елементом для розуміння поняття "замовник" у контексті Закону є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби:

1) на комерційній чи промисловій основі;

2) на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов'язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах.

Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво (комерційна діяльність) як самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно ст. 74 Господарського кодексу України, державне комерційне підприємство є суб'єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу.

Держава та орган, до сфери управління якого входить державне комерційне підприємство, не несуть відповідальності за його зобов'язаннями, крім випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що Концерн РРТ відповідно до свого статуту відноситься саме до об'єднання державних комерційних підприємств.

Діяльність Концерну здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку. Концерн РРТ не відноситься до суб'єктів природних монополій відповідно до Закону України "Про природні монополії" і здійснює своє діяльність на конкурентному ринку телекомунікаційних послуг.

Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо).

Різниця в забезпеченні потреб у вищеперелічених випадках, як правильно встановлено судом першої інстанції полягає в тому, що у другому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов'язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.

Основним же показником діяльності Концерну є прибуток. Для його отримання Концерн РРТ самостійно встановлює тарифи на свої послуги, на конкурентній основі вступає у договірні відносини зі своїми контрагентами і відповідно до статуту задовольняє потреби фізичних та юридичних осіб і органів державної влади у своїх послугах.

Дане твердження, як правильно встановлено судом першої інстанції, співвідноситься з основними принципами підприємницької діяльності.

Відповідно до ст. 44 Господарського кодексу України, підприємництво здійснюється на основі:

- вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

- самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

- вільного найму підприємцем працівників;

- комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

- вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

- самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Так, ознаку, передбачену абзацом четвертим пункту 9 частини першої Закону, згідно з яким у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, потрібно розглядати тільки у разі якщо господарські організації (державні, комунальні та інші підприємства) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі (аналогічна позиція міститься в листі від 15.12.2014 року № 3302-05/43502-03 Міністерства економічного розвитку і торгівлі України).

Таким чином, як правильно встановлено судом першої інстанції, Концерн РРТ здійснює закупівлі «Послуга з антикорозійного захисту» самостійно і відповідні норми Закону України "Про здійснення державних закупівель" № 1197-УІІ від 10.04.2014 року на нього не розповсюджуються.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника, що відповідач зобов'язаний проводити процедуру закупівель у спосіб та в порядок визначеному Законом України "Про здійснення державних закупівель" та «Про здійснення державних закупівель» та Законом України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності».

Щодо посилань скаржника про те, що Концерн РРТ здійснює свою діяльність у сфері, визначеній ст. 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" , Київський апеляційний господарський суд відзначає наступне.

Так, дія цього Закону поширюється на суб'єктів, які є замовниками відповідно до статті 1 цього Закону та провадять діяльність, зокрема, у сфері забезпечення функціонування та експлуатація телекомунікаційних мереж фіксованого зв'язку загального користування або надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" фіксований зв'язок - це телекомунікації, що здійснюються із застосуванням стаціонарного (нерухомого) кінцевого обладнання.

До загальнодоступних телекомунікаційних послуг належать: підключення кінцевого обладнання споживача до телекомунікаційних мереж фіксованого зв'язку загального користування (універсальний доступ), послуги фіксованого телефонного зв'язку в межах зони нумерації (місцевий телефонний зв'язок), а також виклик служб екстреної допомоги, послуги довідкових служб і зв'язку за допомогою таксофонів ( ч. 1 ст. 62 Закону України "Про телекомунікації").

Як вбачається з матеріалів справи, Підприємства та філії Концерну РРТ, надають такі послуги:

- технічне обслуговування і експлуатація мереж ефірного телемовлення:

- технічне обслуговування і експлуатація мереж ефірного радіомовлення:

- надання в користування каналів електрозв'язку.

Тобто, як правильно встановлено судом першої інстанції, діяльність Концерну ніяким чином не пов'язана із забезпеченням функціонування та експлуатації телекомунікаційних мереж фіксованого зв'язку загального користування (таксофонів) або надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг.

З огляду на викладене, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог в частині визнання незаконним спірного конкурсу.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне твердження скаржника, що судом першої інстанції були застосовані норми закону (Закон України «Про телекомунікації»), який не підлягав застосуванню, оскільки відповідач надає послуги і діє в правовому полі, що регламентується Законом України «Про телебачення і радіомовлення», оскільки відповідач є оператором телекомунікацій та регулювання порядку, регулювання послуг яких здійснюється відповідно до Закону України "Про телекомунікації".

Крім того, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог в частині заборони Концерну радіомовлення, радіозв'язку та Телебачення укладати договір, які передбачають оплату Концерном радіомовлення, радіозв'язку та телебачення послуг з антикорозійного захисту до або без проведення процедур, визначених Законом України «Про здійснення державних закупівель», з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно ст. 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Тобто, як правильно встановлено судом першої інстанції позовна вимога про заборону відповідачу укладати договори, як спосіб захисту цивільного права чинним законодавством України не передбачено.

Крім того, Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні заяви позивача про забезпечення позову, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 66 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Згідно з ч. 1 ст. 67 Господарського процесуального кодексу України, позов забезпечується, зокрема, накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві. Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22.12.2006 року, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Позивачем в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України не було надано належних та допустимих доказів того, що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову.

При цьому, Київський апеляційний господарський суд не приймає як належне посилання скаржника щодо порушення судом першої інстанції норм ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на наступне.

Позивач був належним чином повідомлений про місце та час розгляду позовної заяви, що підтверджується розпискою по справі (а.с. 106).

Відповідно до п. 3.9.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Позивачем не було надано належних та допустимих доказів в розумінні ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України неможливості бути присутнім в судовому засіданні або направити іншого представника. Крім того, Київський апеляційний господарський суд відзначає, що матеріали справи містять достатньо матеріалів для розгляду та прийняття правомірного рішення.

Київський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позовних вимог.

Таким чином, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом повно і всебічно з'ясовані всі обставини справи та надано їм належну правову оцінку.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що прийняте господарським судом рішення відповідає ст. ст. 43, 85 Господарського процесуального кодексу України, вимогам щодо законності та обґрунтованості, підстав для скасування чи зміни рішення, в тому числі, з мотивів, наведених в апеляційній скарзі не вбачається.

За таких обставин, рішення Господарського міста Києва від 19.01.2016 року у справі №910/30235/15 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Амако" - задоволенню не підлягає.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103 -105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Амако" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.01.2016 року у справі №910/30235/15 - залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/30235/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді А.Г. Майданевич

О.М. Гаврилюк