ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" травня 2016 р.Справа № 916/406/15-г
Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Лисенко В.А.

Суддів: Гладишевої Т.Я., Ліпчанської Н.В.

Секретар судового засідання: Кіртока Л.В.

За участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1, за довіреністю б/н від 28.01.2015р.;

від відповідача - ОСОБА_2, за довіреністю № 13 від 30.12.2015р.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Одесаобленерго

на рішення господарського суду Одеської області від 22.10.2015р.

по справі № 916/406/15-г

за позовом Приватного підприємства Будмеханізація

до Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Одесаобленерго

про скасування оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2015 року Приватне підприємство „Будмеханізація звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго в якому з урахуванням заяви від 24.02.2015р. просило скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану Публічним акціонерним товариством „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго, в особі Біляївського РЕМ, до Приватного підприємства „Будмеханізація, у вигляді нарахування вартості обсягу недооблікованої активної електроенергії та вартості обсягу недооблікованої реактивної електроенергії в загальному розмірі 405 514,19 грн., в т.ч. ПДВ, на підставі рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 08 від 20.02.2015 року за результатами розгляду Акту про порушення Правил користування електричною енергією від 12.11.2014р. за № 028269.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу сторона посилається на незаконне, на думку позивача, притягнення його до відповідальності на підставі Акту про порушення Правил користування електричною енергією від 12.11.2014р. за № 028269.

Рішенням господарського суду Одеської області від 22.10.2015р. (головуючий суддя Демешин О.А., судді: Горячук Н.О., Волков Р.В. ) позов задоволено у повному обсязі; скасовано рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією Публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго, в особі Біляївського РЕМ оформлене Протоколом № 08 від 20.02.2015 року за результатами розгляду Акта про порушення Правил користування електричною енергією від 12.11.2014р. за №028269 про застосування до Приватного підприємства „Будмеханізація оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості обсягу недооблікованої активної електроенергії та вартості обсягу недооблікованої реактивної електроенергії в загальному розмірі 405 514,19 грн.; стягнуто з ПАТ „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго, в особі Біляївського РЕМ на користь ПП „Будмеханізація 1 218 гривень судового збору.

Приймаючи рішення суд першої інстанції дійшов висновку про те, що застосування до позивача з боку відповідача оперативно-господарської санкції на підставі рішення комісії від 20.02.2015 року, оформленого протоколом за № 08, є безпідставним, з огляду на істотні порушення позивачем п.6.41 Правил користування електричною енергією при складанні Акту про порушення ПКЕЕ від 12.11.2014 року № 028269.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Публічне акціонерне товариство Енергопостачальна компанія Одесаобленерго звернулось з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення господарського суду Одеської області та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу сторона наполягає на тому, що Акт № 028269 від 12.11.2014 р. складеним у відповідності до вимог цих Правил та є дійсним. Тому, у комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією були всі підстави для застосування до позивача оперативно-господарської санкції, що є предметом спору по справі.

Апелянт звертає увагу на те, що в Акті № 028269 від 12.11.2014р. було зафіксовано два порушення: заміна пломби енергопостачальної організації та знеструмлення облікових ланцюгів у випробувальній колодці. В подальшому позивачем було встановлено, що щит обліку не опломбовувався, в наслідок чого факт заміни пломби не підтвердився. Проте, скаржник наполягає на тому, що оперативно-господарська санкція була застосована до позивача виключно за порушення у вигляді знеструмлення облікових ланцюгів у випробувальній колодці.

Більш детальніше доводи зазначені у скарзі.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступників висновків.

Відповідно до приписів ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.02.2010 року між Приватним підприємством Будмеханізація (Споживач) та Публічним акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Одесаобленерго (Постачальник) був укладений договір про постачання електричної енергії № 998, згідно з умовами якого, Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (т.1 а.с.33-40).

Відповідно до пункту 2 Договору сторони узгодили під час виконання умов Договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

12.11.2014 року уповноваженими представниками Відповідача в присутності відповідального за електрогосподарство підприємства Позивача - ОСОБА_3 та керуючого підприємства - ОСОБА_4, був складений акт про порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28 (далі - ПКЕЕ), за № 028269.

У вказаному акті вказано, що Позивачем порушено Правила користування електричною енергією шляхом заміни пломби енергозабезпечуючої організації, з метою зміни показань приладу обліку шляхом знеструмлення облікових ланцюгів у випробувальній колодці.

Також, на підставі зазначеного акту був знятий електролічильник заводський № 95180860, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою 015920744 та складено акт про пломбування від 12.11.2014 року за № 06629 та направлений на експертизу.

Відповідальний за електрогосподарство Позивача - ОСОБА_5, в акті про порушення від 12.11.2014 року за № 028269 записав свої зауваження до складеного акту, а саме, що з заміною пломби не згоден.

17.12.2014 року комісією з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією у складі, затвердженою наказом ПАТ „ОДЕСАОБЛЕНЕРГО № 211 від 15.05.2013 року, в присутності представника Позивача ОСОБА_3, було проведено експертизу електролічильника зав. № 95180860 і складено Акт проведення експертизи (лічильника електричної енергії за № 289/14. Метою проведення експертизи було зняття показів, режим роботи і навантаження (за актом).

На підставі акту про порушення Правил користування електричною енергією від 12.11.2014 року за № 028269 та акту проведення експертизи (лічильника електричної енергії) від 17.12.2014 року за № 289/14, комісією Біляївського РЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕ складений протокол за №01 від 20.01.2015 p., згідно якого комісією зроблено висновок, що оплаті за актом № 028269 від 12.11.2014 року підлягає сума у розмірі 783 183,00 грн.

20.02.2015р. було проведене повторне засідання комісії (оформлене протоколом за № 08 від 20.02.2015p.) з розгляду Акту про порушення Правил користування електричною енергією від 12.11.2014 року за № 028269, на якому було вирішено:

1. Протокольне рішення від 20.01.2015 року № 1 по акту про порушення ПКЕЕ № 028269 від 12.11.2015 року - скасувати.

2. Провести перерахунок обсягу та вартості недорахованої активної електроенергії по встановленій потужності, яка вказана в договорі на постачання електроенергії № 998 з моменту останньої технічної перевірки - за 162 дні, застосувавши коефіцієнт використання електроенергії 0,5.

3. Провести рахунок недорахованої електроенергії згідно «Методики обчислення плати перетікання реактивної енергії між електропередавальною організацією та її споживачами».

Згідно Протоколу комісії № 08 від 20.02.2015 р. вирішено, що оплаті за актом № 028269 від 12.11.2014 року підлягає сума у розмірі 405 514,19 грн., в тому числі ПДВ, яка складається з обсягу недооблікованої активної електроенергії на суму 363 713,15 грн. та обсягу недооблікованої реактивної електроенергії на суму 41 801,04 грн.

Вважаючи, що застосування з боку Відповідача оперативно-господарської санкції на підставі рішення комісії від 20.02.2015 року, оформленого протоколом за № 08, є безпідставним, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Вирішуючи питання законності протоколу комісії № 08 від 20.02.2015 р. за актом № 028269 від 12.11.2014 судова колегія звертає увагу на наступне.

Єдиним порушенням, визначеним в акті, є порушення Правил користування електричною енергією шляхом заміни пломби енергозабезпечуючої організації, з метою зміни показань приладу обліку шляхом знеструмлення облікових ланцюгів у випробувальній колодці.

Матеріали справи не містять доказів заміни пломби електропостачальної організації. При цьому, в пункті 2 вищевказаного Акту (Місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан) зазначено про наявність пломби постачальника електричної енергії на дверях щита обліку електроенергії №74250941, однак не вказано, що порушення ПКЕЕ мало місце саме внаслідок заміни вищезазначеної пломби на дверях щита обліку електроенергії.

Якщо мова в Акті йде саме про цю пломбу, то в матеріалах справи (акти про пломбування від 15.02.2010р. та від 14.03.2013р.) взагалі відсутні відомості про те, що до моменту складення Акту про порушення за № 028269 від 12.11.2014р. двері щита обліку електроенергії були опломбовані пломбою з іншим номером та споживача було попереджено про відповідальність за пошкодження такої пломби.

Тобто, в даному випадку, зазначаючи про порушення ПКЕЕ у вигляді заміни пломби, відповідач повинен був довести факт заміни споживачем (позивачем по справі) пломби на двері щиту обліку електроенергії із зазначенням її номеру, на іншу пломбу з іншим номером.

Однак, таких доказів відповідачем не надано.

Крім того, в Акті про порушення за № 028269 від 12.11.2014р. взагалі не зазначено на якому саме устаткуванні мала місце заміна пломби електропостачальної організації.

Так, в Акті про пломбування від 12.11.2014р., складеному після проведеної перевірки, зазначено, що при виконанні пломбування устаткування споживача були зняті пломби з лише з клемної кришки (знято пломбу № 5817470) та з випробувальної колодки (знято пломбу № 5817455). При цьому, ні Акті про порушення за № 028269 від 12.11.2014р., ні в Акті про пломбування від 12.11.2014р. не зазначено про порушення цілісності цих пломб.

Як вбачається з Акту про пломбування від 15.02.2010р. саме пломбами з такими номерами були опломбовані клемна кришка та випробувальна колодка споживача за адресою: с.В.Дальник, вул.Октябрська, 40Б.

З наданої ж відповідачем до матеріалів справи копії Акту про пломбування від 14.03.2013р. не вбачається, що на випробувальній колодці була здійснена заміна пломби №5817455.

Таким чином, відповідачем не доведено такого порушення як заміна пломби електропостачальної організації.

Доводи апеляційної скарги відносно того, що фактично в акті зафіксовано два порушення, а саме знеструмлення облікових ланцюгів у випробувальній колодці, який остаточно кваліфікує порушення ПКЕЕ позивачем при засідання комісії з розгляду актів про порушення не приймаються судовою колегією на підставі такого.

1. В акті про порушення Правил користування електричною енергією від 12.11.2014 року за № 028269 чітко не визначене таке порушення як знеструмлення облікових ланцюгів у випробувальній колодці, оскільки зазначено про порушення Правил користування електричною енергією шляхом заміни пломби енергозабезпечуючої організації, з метою зміни показань приладу обліку шляхом знеструмлення облікових ланцюгів у випробувальній колодці.

2. В протоколі засідання комісії від 20 лютого 2015 р., який на думку апелянта остаточно кваліфікує порушення ПКЕЕ позивачем, ( а.с.60) визначено про виявлення порушень пунктів 3.34 та 3.28 ПКЕЕ.

Пунктом 3.34 визначено порядок проведення робіт, пов'язаних із порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії.

Відповідно до пункту 3.34 Правил "Будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються.

Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами.

Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31-3.32 цих Правил.

Але в акті про порушення Правил користування електричною енергією від 12.11.2014 року за № 028269 , якій є підставою для нарахування оперативно господарської санкції, не визначено, що споживачем були проведені якісь роботи з- цього приводу, які виконані з порушенням вищенаведеного пункту.

Пункт 3.28. Правил визначає, що Споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.

Перевірка програмування виконується за обґрунтованим письмовим зверненням заінтересованої сторони, в якому зазначається вичерпний перелік параметрів, які необхідно перевірити.

Вартість позачергової повірки засобів обліку оплачується стороною, за ініціативою якої здійснюється позачергова повірка засобів обліку.

У разі проведення позачергової технічної перевірки, перевірки програмування перевірки правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи засобу обліку вартість робіт оплачується:

1) суб'єктом господарювання, за ініціативою якого проводилась позачергова технічна перевірка, перевірка програмування, перевірка схем підключення засобу обліку та/або правильності його роботи, ремонт, заміна або експертиза, - у разі, якщо порушень у роботі розрахункових засобів обліку та схем їх підключення за результатами перевірки не виявлено;

2) власником засобу обліку чи суб'єктом господарської діяльності, який відповідає за технічний стан та/або збереження засобу обліку, - у разі, якщо виявлено порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, пошкодження або викрадення розрахункових засобів обліку електричної енергії з вини власника засобу обліку чи суб'єкта господарської діяльності, який відповідає за технічний стан та/або збереження засобу обліку;

3) електропередавальною організацією - у разі, якщо виявлено порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, пошкодження розрахункових засобів обліку електричної енергії або їх невідповідності нормативно-технічній документації з вини електропередавальної організації.

Таким чином, пункт 3.28 Правил взагалі не стосується будь яких порушень, оскільки визначає порядок звернення для проведення з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.

Оскільки в акті про порушення Правил користування електричною енергією від 12.11.2014 року за № 028269, якій є підставою для нарахування оперативно господарської санкції, не визначено в чому полягає порушення пункту 3.28 Правил, доводи апелянта про остаточну кваліфікацію порушень споживача комісією при розгляді акту про порушення Правил користування електричною енергією, є неспроможними.

Доводи апеляційної скарги відносно наявності у споживача такого порушення як знеструмлення облікових ланцюгів у випробувальній колодці не приймаються до уваги на підставі такого.

В обґрунтування своїх доводів апелянт посилається на дослідження засобу обліку шляхом аналізу його графіку навантаження, яке можливе лише внаслідок встановлення шунтуючих перемичок за схемою підключення лічильника (малюнок 2) (а.с. 115 том 1).

Встановлення шунтуючих перемичок позивачем є припущенням відповідача, що не підтверджено матеріалами справи.

Відповідно до висновків судової електротехнічної експертизи № 39 від 12.04.2016 року встановити чи відповідає схема наведена на малюнку № 2 клопотання відповідача від 16.04.2015 р. № 21/295 фактичним підключенням вимірювального комплексу, що міститься у фото фіксаціях не представляється за можливе з причин, наведених у дослідницькій частині висновку. З цього питання експертом зазначено, що в матеріалах справи містяться фото фіксації підключення досліджуваного вимірювального комплексу на об'єкті Споживача, з яких відомо, що вимірювальний комплекс встановлений у шафі обліку електричної енергії, яка розділена на дві частини внутрішньої перегородкою. У лівій частині шафи знаходиться прилад обліку електричної енергії та випробувальна колодка, а у правій частині встановлені фазні шини та вимірювальні трансформатори струму кожної фази. З малюнку №2 відомо, що перемички, які шунтують струмові ланцюги трьох фаз приладу обліку електроенергії мають бути встановлені у випробувальної частині вимірювального комплексу. Проте зважаючи на невеликі величини струмів, що протікають через струмові ланцюги трьох фаз вимірювального комплексу та малу відстань між електричними елементами розташованими у випробувальній колодці слід зазначити, що перемички, у разі їх встановлення способом вказаним у схемі малюнку №2 мали б дуже малі розмірі. Зважаючи на те, що на фотофіксаціях, наведених у матеріалах справи випробувальна колодка показана у закритому кришкою вигляді, встановити наявність чи відсутність між її елементами будь яких перемичок у тому числі і встановлених способом вказаним на малюнку № 2, не уявляється можливим.

Відповідно до ч.5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Звертаючи увагу на те, що висновок експерта не оспорюється сторонами та узгоджується з іншими матеріалами справи, при прийнятті зазначеної постанови судова колегія приймає цей висновок як належний доказ.

Крім того судова колегія звертає увагу на те, що наявність непошкоджених пломб електропостачальної організації на клемній кришці та випробувальній колодці електролічильнику унеможливлює доступ до клем лічильника та втручання в схему з'єднання елементів вимірювального комплексу розташованих у випробувальній колодці, у тому числі шляхом встановлення шунтуючих перемичок.

Таким чином без встановлення експертною установою перемички, які шунтують струмові ланцюги трьох фаз приладу обліку електроенергії, судова колегія не має можливості покласти в основу судового рішення припущення відповідача. На підставі цього, суд вважає, що рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом за № 08 від 20.02.2015p. підлягає скасуванню, оскільки воно ґрунтується на Акті про порушення Правил користування електричною енергією від 12.11.2014 року за № 028269, яким не доведено такого порушення з боку споживача (позивача по справі) як заміна пломби енергопостачальної організації з метою зміни показань приладу обліку шляхом знеструмлення облікових ланцюгів у випробувальній колодці.

Крім того, вищевказаний Акт, в порушення Правил користування електричною енергією та Методики:

- не містить жодних посилань на пункти Правил, які були порушені споживачем (порушення п. 6.41 Правил);

- в акті відсутня інформація про параметри, що характеризують електроустановку споживача, схема підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення (порушення п. 4.6. Методики).

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки місцевого суду, у звязку з чим колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, а підстави, передбачені ст. 104 ГПК України для його зміни чи скасування, відсутні.

У зв'язку з таким апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 99, 101,103 п.1 , 105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Одесаобленерго - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Одеської області від 22.10.2015р. по справі № 916/406/15-г - залишити без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 18.05.2016р.

Головуючий суддя В.А. Лисенко

Суддя Т.Я. Гладишева

Суддя Н.В. Ліпчанська