ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" травня 2016 р. Справа № 921/1212/13-г/4

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Кузь В.Л.

суддів Галушко Н.А.

Данко Л.С.

при секретарі Петрик К.О.

розглянув апеляційну скаргу ОСОБА_2 б/н і дати (вх. № 01-05/2076/16 від 28.04.2016р.)

на ухвалу господарського суду Тернопільської області від 17.03.2016р.

за скаргою Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (надалі ФОП ОСОБА_3.)

на дії Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, м. Тернопіль

у справі № 921/1212/13-г/4

за позовом: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3. , м. Тернопіль

до відповідача: ОСОБА_2, м. Тернопіль

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Тернопільської міської ради, м. Тернопіль

про визнання незаконними дії відповідача щодо недопуску позивача, його працівників та відвідувачів аптеки до приміщення аптеки, яка розташована в нежитловому приміщенні магазину з надбудовою офісних приміщень за адресою: АДРЕСА_3 у м. Тернополі; усунення перешкоди у здійсненні ФОП ОСОБА_3 права користування та розпорядження частиною нежитлового приміщеннями магазину з надбудовою офісних приміщень та 9/1000 частки нежитлового приміщення магазину з надбудовою офісних приміщень по АДРЕСА_3 у м. Тернополі, зобов'язавши ФОП ОСОБА_4: демонтувати за власний рахунок самовільно встановлений цегляний паркан на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_3 у м. Тернополі; демонтувати за власний рахунок самовільно встановлені торгові кіоски та інші тимчасові споруди на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_3 у м. Тернополі; демонтувати за власний рахунок металеву огорожу на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_3 у м. Тернополі, забезпечивши вільний доступ до належного позивачу на праві власності нежитлового приміщення по АДРЕСА_3 у м. Тернополі

за участю представників сторін:

органу ДВСУ - не з'явились;

від позивача - не з'явились;

від відповідача - ОСОБА_5;

від третьої особи - не з'явились.

Автоматизованою системою документообігу суду справу за № 921/1212/13-г/4 розподілено до розгляду наступному складу колегії суддів: головуючий суддя Кузь В.Л., судді Галушко Н.А., Данко Л.С.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 17.03.2016р. у справі №921/1212/13-4 задоволено скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на дії Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області; визнано незаконною та скасовано постанову Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про закінчення виконавчого провадження від 10.12.2015 року № ВП 46143835, відкритого на підставі судового наказу № 921/1212/13-г/4 від 26.12.2014 року; зобов'язано Другий відділ ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області здійснити виконання рішення Господарського суду Тернопільської області у справі №921/1212/13-г/4 в установленому законом порядку.

При винесенні вказаної ухвали місцевий господарський суд виходив з того, що зі змісту акту державного виконавця від 09.02.2015р., який слугував підставою для винесення державним виконавцем 10.12.2015р. постанови про закінчення виконавчого провадження №46143835, зробити висновок про те, що рішення суду у справі №921/1212/13-г/4 виконане в установленому законом порядку неможливо, а долучені сторонами фото- та відеоматеріали свідчать, що демонтаж у повній мірі не проведено, ні кіоску, ні демонтованого паркану до місця їх тимчасового зберігання не відтранспортовано, місце розташування цих об'єктів у належний стан не приведено, благоустрій земельної ділянки не відновлено ні боржником, ні органом ДВС. З огляду на вказані факти суд прийшов до висновку про те, що виконавче провадження по виконанню наказу Господарського суду Тернопільської області №921/1212/13-г/4 від 26.12.2014 року закінчено передчасно, без належних для цього підстав.

Не погодившись із винесеною ухвалою місцевого господарського суду боржник оскаржив її в апеляційному порядку. Апелянт, із покликанням на Положення про технічне обслуговування устаткування підприємств гірничо-металургійного комплексу, затверджене Наказом № 285 від 285 та Положення про технічне обслуговування устаткування коксохімічних підприємств, затверджене Наказом № 387 від 14.10.2005р., визначає значення терміну демонтаж, як зняття виробу чи його складової частини з місця установки, що у випадку з торговим кіоском було зроблено боржником добровільно і підтверджено фото- та відеозйомкою здійсненою на час проведення виконавчих дій.

Крім цього, скаржник покликається на те, що було здійснено демонтаж частини цегляної огорожі розташованої навпроти стіни із дверним прорізом нежитлового приміщення, що належить ФОП ОСОБА_3, чим повністю виконано резолютивну частину виконавчого документа, відтак, на переконання апелянта, у суду не було достатніх підстав визнавати закриття виконавчого провадження передчасним та скасовувати відповідну постанову державного виконавця.

Ухвалами Львівського апеляційного господарського суду від 04.05.2016р. поновлено пропущений строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Тернопільської області, прийнято апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_2 до провадження та призначено до розгляду на 19.05.2016р.

19.05.2016р. на розгляд суду від Тернопільського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області поступило заперечення на апеляційну скаргу, № 330/2850/15 від 18.05.2016р., в якому вказано, що виходом державного виконавця за адресою м. Тернопіль, АДРЕСА_3 встановлено, що тимчасова споруда (кіоск) та цегляний паркан належать ОСОБА_2 на підставі договорів дарування від 26.03.2014р. Ухвалою господарського суду Тернопільської області задоволено подання державного виконавця про заміну сторони виконавчого провадження, замінено боржника ОСОБА_4 на боржника ОСОБА_2.

Виходом державного виконавця за адресою м. Тернопіль, АДРЕСА_3 встановлено, що рішення суду боржником ОСОБА_2 виконано, усунено перешкоди в користуванні ФОП ОСОБА_3 частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_3 у м. Тернополі, шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску), розташованого зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_3 та частини цегляного паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщення аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі по АДРЕСА_3 у м. Тернопіль. Акт складено за участю сторін виконавчого провадження, понятих та працівників поліції. З огляду на викладене орган ДВС просить суд відмовити в задоволенні скарги ФОП ОСОБА_3

В дане судове засідання прибув представник апелянта, який підтримав доводи апеляційної скарги.

Стягувач та орган ДВС участі уповноважених представників не забезпечили, причини неявки суду не повідомили, хоча своєчасно та належним чином були повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчать наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення та реєстр згрупованих поштових відправлень (а.с. 84, 85).

З врахуванням строків розгляду апеляційної скарги на ухвалу місцевого господарського суду, передбачених ч. 2 ст. 102 ГПК України, судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників стягувача та органу ДВС, за наявними в матеріалах справи доказами.

У відповідності до ч. 2 ст. 85 та ч. 1 ст. 99 ГПК України у судовому засіданні 19.05.2016р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови Львівського апеляційного господарського суду.

З матеріалів справи та апеляційної скарги вбачається наступне:

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 24.07.2014 року у справі №921/1212/13-г/4 позов ФОП ОСОБА_3 задоволено частково: постановлено ФОП ОСОБА_4 усунути перешкоди в користуванні ФОП ОСОБА_3 частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_3 у м. Тернополі, шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску) за адресою: АДРЕСА_3 у м. Тернополі, влаштованого зі сторони головного фасаду будівлі. Стягнуто з ФОП ОСОБА_4 на користь ФОП ОСОБА_3 1803,50 грн. судових витрат; в іншій частині позову відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 02.12.2014 року апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_3 задоволено частково, рішення господарського суду Тернопільської області від 24.07.2014 у справі № 921/1212/13-г/4 змінено та викладено пункти 2, 3 резолютивної частини рішення в наступній редакції:

п. 2. Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 , ідент. НОМЕР_2, адреса: 46020, м. Тернопіль, АДРЕСА_3, усунути перешкоди у користуванні фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3, ідент. № НОМЕР_1, адреса:46000, АДРЕСА_1, частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_3 у м. Тернополі, шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску), розташованого зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_3 у м. Тернополі, та частини цегляного паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщення аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі по АДРЕСА_3 у м. Тернополі.

п. 3. Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, ідент. НОМЕР_2, адреса: 46020, м. Тернопіль, АДРЕСА_3, на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, ідент. № НОМЕР_1, адреса: 46000, АДРЕСА_2, - 2164,20 грн. судових витрат.

В решті рішення залишено без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

За заявою ФОП ОСОБА_3 26.12.2014 року місцевим господарським судом видано наказ про усунення ФОП ОСОБА_4 перешкод у користуванні ФОП ОСОБА_3 частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_3 у м. Тернополі, шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску), розташованого зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_3 у м. Тернополі, та частини цегляного паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщення аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі по АДРЕСА_3 у м. Тернополі.

02.12.2015 року Другим відділом державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції винесено вимогу № 30/22177/06, якою зобов'язано стягувача ОСОБА_3 бути присутнім під час проведення виконавчих дій та забезпечити техніку для усунення перешкод в користуванні частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_3 у місті Тернополі, шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску), розташованого зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_3 у м. Тернополі та частини цегляного паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщенні аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі по АДРЕСА_3 у місті Тернополі.

09.12.2015 року працівниками органу ДВС розпочато примусове виконання рішення суду у справі №921/1212/13-г/4 засобами, залученими позивачем, про що свідчить, акт державного виконавця, який складено в присутності сторін виконавчого провадження, понятих та працівників поліції.

На підставі п.8 ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження" 10.12.2016 року державним виконавцем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження у зв'язку із його фактичним виконанням.

Не погодившись із винесеною постановою державного виконавця від 10.12.2015р., ФОП ОСОБА_3 звернувся до Господарського суду Тернопільської області зі скаргою на дії Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, у якій просить визнати незаконною та скасувати постанову про закінчення виконавчого провадження від 10.12.2015 року № ВП 46143835 та зобов'язати виконати рішення господарського суду Тернопільської області по справі №921/1212/13-г/4 в повному обсязі.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні пояснення присутнього представника відповідача, Львівський апеляційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування чи зміни ухвали Господарського суду Тернопільської області від 17.03.2016р. у справі № 921/1212/13-г/4, з огляду на наступне:

Стаття 124 Конституції України передбачає, що судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Відповідно до ст.ст. 115-116 ГПК України, рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження». Виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом.

Наказом Господарського суду Тернопільської області № 921/1212/13-г/4 від 26.12.2014р. зобов'язано ФОП ОСОБА_4 усунути перешкоди у користуванні фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_3 у м. Тернополі, шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску), розташованого зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_3 у м. Тернополі, та частини цегляного паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщення аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі по АДРЕСА_3 у м. Тернополі.

У відповідності до ч. 1 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Згідно із ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Заходи примусового виконання визначаються згідно із законом судом у судовому рішенні. Вибір заходів залежить від змісту спірних правовідносин між сторонами та складу і суті фактичних обставин у справі. Порядок застосування кожного заходу примусового виконання рішення має специфічні риси, які повинні враховуватися державним виконавцем у процесі виконавчого провадження.

Здійснивши сукупний аналіз норм Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Закону України "Про благоустрій населених пунктів", Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244, Порядку визначення відновної вартості об'єктів благоустрою, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 р. № 826, Методики визначення відновної вартості об'єкта благоустрою, затвердженої наказом Міністерства будівництва та житлово-комунального господарства України від 26.10.2006 року № 356, суд прийшов до висновку, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту (далі - ТС), а її демонтаж - комплекс заходів, які передбачають відокремлення ТС від місця її розташування, транспортування до місця її подальшого тимчасового зберігання, з приведенням місця розташування ТС в належний стан, з відновленням його благоустрою.

В ході розгляду апеляційної скарги судовою колегією встановлено, що з метою проведення виконавчих дій органом ДВС 02.12.2015р. ФОП ОСОБА_3 було надіслано вимогу про забезпечення техніки для усунення перешкод у користуванні частиною нежитлового приміщення шляхом демонтажу тимчасової споруди та частини цегляного паркану.

Як вже було зазначено, 09.12.2015р. працівниками органу ДВС було розпочато примусове виконання рішення суду, за результатами проведення якого було складено Акт від 09.12.2015р. Однак, з вказаного акту суду не вбачається можливим зробити висновок про те, що рішення суду у даній справі виконане в установленому законом порядку та в повному обсязі, а подані сторонами фотоматеріали свідчать, що демонтаж ні кіоску, ні цегляної стіни належним чином та в повному обсягу необхідних дій проведений не був.

Так, в акті від 09.12.2015р. не зазначено яким способом і за допомогою яких засобів було вчинено виконавчі дії, що є суттєвим, враховуючи, що згідно акта виконаних робіт № 1/1 щодо демонтажу стіни цегляної та виконання договору підряду від 08.12.2015р. № 8/12/15 такий складений тільки 01.02.2016р.

З наданих сторонами копій фотознімків (а.с. 30,37-44), які не містять ідентифікуючих ознак щодо місця та дати проведення зйомки та об'єктів, які на них зафіксовані, неможливо встановити обставини, які б підтверджували належність виконання наказу суду у виконавчому провадженні № ВП 46143835, також не вбачається вивезення залишків частини паркану, що утруднює прохід, та приведення в належний стан місця розташування кіоску до його демонтажу.

Дані обставини є суттєвими, виходячи з доводів позивача у справі, викладених ним у поданій скарзі від 31.12.2015р., про те, що на час подання такої заяви виконання наказу суду не відбулося у повному обсязі.

Державним виконавцем ні в акті від 09.12.2015р., у постанові від 10.12.2015р. не визначено в який спосіб було демонтовано (знято з місця розташування та перенесено) тимчасову споруду і чи внаслідок проведених дій з виконання судового наказу забезпечено усунення перешкод позивачу та відвідувачів аптеки у доступі до цього приміщення.

Окрім цього, Львівський апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо невиконання встановленого обсягу проведення необхідних дій, визначених як демонтаж тимчасової споруди.

З врахуванням викладеного судова колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваної ухвали, оскільки така винесена у відповідності до норм матеріального та процесуального права.

Судовий збір за перегляд ухвали в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 49 ГПК України, слід покласти на скаржника.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105, 106 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 17.03.2016р. у справі № 921/1212/13-г/4 залишити без змін, а апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 - без задоволення.

2. Справу № 921/1212/13-г/4 повернути господарському суду Тернопільської області.

3. Судовий збір за перегляд ухвали в апеляційному порядку покласти на скаржника.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складений 23.05.2016р.

Головуючий суддя Кузь В.Л.

суддя Галушко Н.А.

суддя Данко Л.С.