КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" травня 2016 р. Справа№ 910/24356/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Лобаня О.І.

Ільєнок Т.В.

секретар судового засідання - Пугачова А.С.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 17.05.2016 року по справі №910/24356/15 (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС"

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2015 року

по справі №910/24356/15 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС"

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.06.2015 №34 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

ВСТАНОВИВ:

В вересні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС" (далі-позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.06.2015 №34 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 877/14-р/887/24-р-02-06-15 (далі-Рішення).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.11.2015 року у справі №910/24356/15 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції від 15.11.2015р., позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на неповне з'ясування обставин господарським судом, що мають значення для справи; на невідповідність висновків, викладених у рішенні першої інстанції, обставинам справи; на неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги та відзиву, дослідивши матеріали справи та заслухавши представників сторін, судова колегія встановила наступне:

25.06.2015р. відповідачем прийнято Рішення №34 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №877/14-р/887/24-р-02-06-15, яким:

1.Визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС" таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринках:

- надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення у межах с. Богданівка, де розташовані діючі мережі, що обслуговуються Товариством (знаходяться на його балансі) з частками 100%;

- надання експлуатаційних послуг у межах с. Богданівка, де розташоване містечко малоповерхової забудови "Нова Богданівка", що обслуговується Товариством (знаходиться на його балансі) з частками 100% (пункт 1 резолютивної частини Рішення).

2.Визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС", які полягають у стягувані зі споживачів, що уклали прямі договори про користування електричною енергією з ПАТ "Київобленерго", плати за обслуговування електрощитових, мереж енергопостачання, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання експлуатаційних послуг, зокрема, обслуговування електрощитових, мереж енергопостачання, а саме дії, які призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 резолютивної частини Рішення).

3.Визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС", які полягають у введенні в дію тарифів на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення без дотримання вимог частини п'ятої статті 32 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринках надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 3 резолютивної частини Рішення).

4.3а порушення, зазначене у пункті 2 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС" штраф у розмірі 68 000 грн.

5.За порушення, зазначене у пункті 3 резолютивної Рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС" штраф у розмірі 34 000 грн.

6.Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС" у двомісячний строк з дня отримання рішення адміністративної колегії Відділення, усунути наслідки вчиненого порушення, що зазначене у пункті 2 резолютивної частини Рішення, шляхом:

- здійснення споживачам, що уклали прямі договори про користування електричною енергією з ПАТ "Київобленерго", перерахунку оплати за експлуатаційні послуги без врахування статі "обслуговування електрощитових, мереж енергопостачання" за період з моменту укладення споживачем договору з ПАТ "Київобленерго" до 01.02.2015 року про, що проінформувати Відділення з наданням підтверджуючих документів;

- розроблення тарифу на експлуатаційні послуги без врахування статті витрат на обслуговування електрощитових, мереж енергопостачання окремо для споживачів, які уклали прямі договори про користування електричною енергією з ПАТ "Київобленерго" та затвердити відповідно до чинного законодавства, про що проінформувати Відділення з наданням підтверджуючих документів.

7.Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС" у двомісячний строк з дня отримання рішення адміністративної колегії Відділення, усунути наслідки вчиненого порушення, що зазначене у пункті 3 резолютивної частини Рішення, шляхом здійснення споживачам перерахунку оплати за послуги з централізованого водопостачання та водовідведення за період в якому застосовувались тарифи на зазначені послуги без дотримання вимог частини п'ятої статті 32 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", про що проінформувати Відділення з наданням підтверджуючих документів.

8.Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС" у двомісячний строк з дня отримання рішення адміністративної колегії Відділення, скласти кошторис витрат на утримання технологічних електричних мереж спільного використання на 2015 рік та подати вказаний кошторис на погодження до відповідного територіального представництва НКРЕКП.

Позивач вважає Рішення таким, що прийняте з порушенням вимог чинного законодавства України, оскільки відповідачем не було дотримано вимог Конституції України, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, у зв'язку з чим не було всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи № 877/14-р/887/24-р-02-06-15 та не було проаналізовано належним чином відносини сторін.

Позивач просить суд визнати Рішення недійсним з огляду на наявність підстав визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач стверджує, що висновки відповідача про те, що дії Товариства, які полягають у стягуванні зі споживачів, що уклали прямі договори про користування електричною енергією з ПАТ "Київобленерго", плати за обслуговування електрощитових, мереж енергопостачання є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, - не відповідають дійсності. Зазначивши, що Товариство та ПАТ "Київобленерго" уклали договір про спільне використання технологічних електричних мереж № UA10-2014-00983/00, згідно з умовами якого здійснювалась компенсація Товариству частки за використання електричних мереж, що в подальшому поверталась споживачам, які уклали прямі договори з ПАТ "Київобленерго" у розмірі пропорційному використаній електроенергії.

Також, позивач не погоджується з висновком відповідача про те, що Товариство займає монопольне (домінуюче) становище на ринках надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення та надання експлуатаційних послуг у межах с. Богданівка з часткою 100 %., оскільки крім нього на території адміністративного населеного пункту с. Богданівка є Комунальне підприємство "Богданівське", що надає ідентичні послуги.

Крім того, позивач зазначає, що посилання відповідача на те, що мешканці містечка не можуть відмовитись від послуг Товариства та дані послуги не мають товарів замінників, - не відповідає реаліям.

Стосовно введення тарифів на водопостачання та водовідведення, позивач зазначає, що проект рішення про підвищення тарифу на водопостачання та водовідведення був оприлюднений Товариством у районній газеті "Нове життя" ще 10 жовтня 2014 року. Рішення про затвердження тарифів на водопостачання та водовідведення було прийняте Богданівською сільською радою 23.12.2014 року, при цьому, в тексті рішення було вказано, що тарифи вступають в силу з 01 січня 2015 року. Позивач також зазначив, що тарифи було повторно оприлюднено в газеті, водночас важливо, що рахунки з новими тарифами почали виставляти лише у перших числах лютого (за минулий розрахунковий період). Крім того, в приватних садибах існує альтернатива отримання водопостачання з власних скважин та водовідведення у септики, вигрібні ями, чим користується деяка частина мешканців, при цьому не отримуючи послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, що надає Товариство. З огляду на наведене, твердження відповідача про те, що споживачі не мали змоги обрати іншого виробника, і як наслідок, це могло призвести до ущемлення їх інтересів, позивач вважає такими, що не відповідають дійсності.

Згідно із ч.1 ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні з наступних підстав.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу тощо.

У відповідності до ч.1 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Як свідчать матеріали справи, позивач звернувся до суду першої інстанції з даним позовом в межах строку, встановленого ч.1 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для оскарження рішень Антимонопольного комітету України.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до частини другої вищенаведеної статті, порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС" є юридичною особою з приватною формою власності, має відокремлене майно, може від свого імені набувати майнових і особистих немайнових прав, нести обов'язки, бути позивачем і відповідачем в суді, має самостійний баланс, поточні та вкладні (депозитні) рахунки у національні та іноземних валютах в установах банків.

Основними видами діяльності Товариства за КВЕД є, зокрема, 40.13.0 Розподіляння та постачання електроенергії; 41.00.0 Збирання, очищення та розподіляння води.

Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС" у розумінні ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є суб'єктом господарювання і до нього можливе застосування норм цього Закону.

Відповідно до пункту 1.6 Порядку визначення виконавця житлово-комунальних послуг, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 25.04.2005 №60, виконавець житлово-комунальних послуг визначається органами місцевого самоврядування, крім випадків коли власник (власники) житлових будинків бажає (бажають) визначити виконавця житлово-комунальних послуг самостійно.

Забудовник, яким є ТОВ "Корпорація розвитку Київської області", визначило експлуатуючою організацією, що здійснює утримання та обслуговування житлового масиву "Нова Богданівка" у селі Богданівка Броварського району Київської області, Товариство з обмеженою відповідальністю "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС", з яким уклало договір на утримання та обслуговування інженерних мереж та місць загального користування від 30.07.2009 №1/НБ/09.

В оскаржуваному Рішенні міститься висновок про те, що позивач є таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринках:

- надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення у межах с. Богданівка, де розташовані діючі мережі, що обслуговуються Товариством (знаходяться на його балансі) з частками 100%;

- надання експлуатаційних послуг у межах с. Богданівка, де розташоване містечко малоповерхової забудови "Нова Богданівка", що обслуговується Товариством (знаходиться на його балансі) з частками 100%.

В свою чергу, позивач заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринках водопостачання, водовідведення та надання експлуатаційних послуг у межах с. Богданівка з часткою 100%.

Частиною 1 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

У відповідності до ч.2 ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

В пункті 15 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 визначено, що у вирішенні спірних питань, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на певних ринках товарів, господарським судам слід мати на увазі, зокрема, таке:

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Під час розгляду справи № 877/14-р/887/24-р-02-06-15, у відповідності до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, Відділенням здійснено дослідження становища позивача на ринках надання експлуатаційних послуг та послуг з централізованого водопостачання та водовідведення, з урахуванням пункту 2.2 зазначеної Методики та відповідно до статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, зокрема, таке:

За інформацією, отриманою Відділенням від позивача, мешканцям Містечка (малоповерхова забудова "Нова Богданівка" у селі Богданівка) Товариством надаються наступні послуги:

1. Житлово-комунальні послуги:

- послуги з централізованого водопостачання та водовідведення.

2. Експлуатаційні послуги:

- технічне обслуговування зовнішніх систем водопостачання та водовідведення;

- обслуговування електрощитових, мереж енергопостачання;

- організація та обслуговування диспетчерської служби;

- прибирання місць загального користування та очищення дощових приямків;

- озеленення території загального користування, поливання території та газонів містечка;

- освітлення місць загального користування;

- забезпечення роботи дощової каналізаційно-насосної станції.

3. Послуги, організацію яких забезпечує Товариство через постачальників комунальних послуг та які підлягають відшкодуванню експлуатуючій організації:

- вивезення твердих побутових відходів;

- організація охорони містечка.

Стаття 13 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" передбачає розподіл житлово-комунальних послуг залежно від функціонального призначення.

Так, залежно від функціонального призначення житлово-комунальні послуги поділяються на:

1) комунальні послуги (централізоване постачання холодної та гарячої води, водовідведення, газо- та електропостачання, централізоване опалення, а також вивезення побутових відходів тощо);

2) послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій (прибирання внутрішньобудинкових приміщень та прибудинкової території, санітарно-технічне обслуговування, обслуговування внутрішньобудинкових мереж, утримання ліфтів, освітлення місць загального користування, поточний ремонт, вивезення побутових відходів тощо);

3) послуги з управління будинком, спорудою або групою будинків (балансоутримання, укладання договорів на виконання послуг, контроль виконання умов договору тощо);

4) послуги з ремонту приміщень, будинків, споруд (заміна та підсилення елементів конструкцій та мереж, їх реконструкція, відновлення несучої спроможності несучих елементів конструкцій тощо).

Таким чином, товарами (послугами), щодо яких визначається монопольне (домінуюче) становище є:

- експлуатаційні послуги;

- послуги з централізованого водопостачання та водовідведення.

Товарними межами ринків, що визначені шляхом формування груп взаємозамінних товарів, у межах яких споживач, за звичайних умов, може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого, є надання послуг:

- централізованого водопостачання;

- централізованого водовідведення;

- експлуатаційних послуг, зокрема, обслуговування електрощитових, мереж енергопостачання.

Оскільки, послуги централізованого водопостачання та водовідведення полягають у необхідності застосування певних інженерних мереж та, відповідно до ст.5 Закону України "Про природні монополії", віднесені до сфери діяльності суб'єктів природної монополії, то Товариство здійснює свою діяльність на ринках, що перебувають у стані природної монополії.

Відділенням зазначено, що вищезазначені послуги за споживчими властивостями не мають товарів замінників.

Щодо бар'єрів вступу (виходу) на ринок.

Характерною рисою експлуатаційних послуг є те, що кожний окремий споживач, який мешкає у Містечку, не може отримати ці послуги від іншого суб'єкту господарювання, окрім позивача, так як Товариству забудовником Містечка передані на утримання та обслуговування інженерні мережі та місця загального користування.

Крім того, згідно із абзацом 3 статті 24 Житлового Кодексу Української PCP, жилий будинок може експлуатуватися тільки однією житлово-експлуатаційною організацією. Якщо для експлуатації будинків відомчого або громадського житлового фонду не може бути створено житлово-експлуатаційну організацію, експлуатація будинків здійснюється безпосередньо відповідним підприємством, установою, організацією.

Бар'єрами вступу на ринки централізованого водопостачання і водовідведення та централізованого опалення є адміністративні, економічні та організаційні обмеження, пов'язані із необхідністю отримання дозвільних документів, побудови (модернізації) відповідної інфраструктури, що потребує значних капіталовкладень та тривалого часу.

Позивач надає послуги з централізованого водопостачання та водовідведення споживачам Містечка на підставі ліцензії (серія АВ №582483), виданої Київською обласною державною адміністрацією.

При визначенні територіальних меж ринків централізованого водопостачання і водовідведення враховано мінімальну територію, за межами якої придбання товарів для споживачів послуг є неможливим. Нею є містечко малоповерхової забудови "Нова Богданівка" у с. Богданівка Броварського району Київської області.

Отже, територіальними (географічними) межами ринків:

- централізованого водопостачання та водовідведення є територія с. Богданівка, де розташовані діючі мережі, що обслуговуються Товариством (знаходяться на його балансі);

- експлуатаційних послуг є територія с. Богданівка, де розташоване Містечко, що обслуговується Товариством (разом з інженерними мережами, які знаходяться на його балансі).

Згідно документів, що наявні у Відділенні, вказані послуги на території Містечка надає лише Товариством.

Часовими межами ринків визначено період, протягом квітня 2011 - 01.02.2015 років, проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Отже, відповідно до абзацу другого частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ТОВ "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС" за результатами діяльності протягом квітня 2011 - червня 2015 років займає монопольне (домінуюче) становище на ринках:

- надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення у межах с. Богданівка, де розташовані діючі мережі, що обслуговуються Товариством (знаходяться на його балансі) з частками 100%;

- надання експлуатаційних послуг у межах с. Богданівка, де розташоване Містечко, що обслуговується Товариством (разом з інженерними мережами, які знаходяться на його балансі) з частками 100%.

Враховуючи вищезазначене, Відділення визначило територіальні межі Містечка, що розташовані у селі Богданівка, а не межі села Богданівка, тобто позивачем неправильно трактується оскаржуване Рішення Відділення.

Як наслідок, доводи позивача про те, що крім Товариства на території адміністративного населеного пункту с. Богданівка є Комунальне підприємство "Богданівське", що надає ідентичні послуги, судовою колегією відхиляються як безпідставні. Так, предмет розгляду справи стосується надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення, надання експлуатаційних послуг, зокрема, у межах Містечка, що розташоване у с. Богданівка. Відділенням встановлено, що зазначені послуги надає лише Товариство. Таким чином, кожен окремий споживач, який мешкає у Містечку, не може отримати ці послуги від іншого cуб'єкта господарювання, окрім Товариства, так як останньому забудовником Містечка передані на утримання та обслуговування інженерні мережі, в тому числі водопровідні та каналізаційні мережі. До того ж, як вище зазначалось, існують бар'єри вступу на ринки централізованого водопостачання і водовідведення та централізованого опалення для інших суб'єктів господарювання.

Зважаючи на наведене, посилання Відділення на те, що мешканці містечка не можуть відмовитись від послуг Товариства та дані послуги не мають товарів замінників, судова колегіє вважає підставними, тоді як заперечення позивача з цього приводу не приймаються до уваги.

Як зазначалось, обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас, за змістом приписів ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Таким чином, факт зайняття Товариством монопольного (домінуючого) становища на ринках водопостачання, водовідведення та надання експлуатаційних послуг у межах с. Богданівка з часткою 100% доведено Відділенням і не спростовано позивачем шляхом подання ним відповідних належних і допустимих доказів.

Позивач стверджує про невідповідність дійсності висновків Відділення про те, що дії Товариства, які полягають у стягуванні зі споживачів, що уклали прямі договори про користування електричною енергією з ПАТ "Київобленерго", плати за обслуговування електрощитових, мереж енергопостачання є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому, позивач зазначає, що Товариство та ПАТ "Київобленерго" уклали договір про спільне використання технологічних електричних мереж № UA10-2014-00983/00, згідно з умовами якого здійснювалась компенсація Товариству частки за використання електричних мереж, що в подальшому поверталась споживачам, які уклали прямі договори з ПАТ "Київобленерго" у розмірі пропорційному використаній електроенергії. Дані твердження позивача не беруться судовою колегією до уваги з огляду на наступне.

Електрозабезпечення житлового масиву "Нова Богданівка" (Містечко) здійснюється згідно з договором про постачання електричної енергії № 2394/220041225 від 14.06.2011, укладеним між позивачем та ПАТ "Київобленерго".

Пунктом 1.1. договору про постачання електричної енергії визначено предмет, який полягає у наступному:

Постачальник (ПАТ "Київобленерго") продає електричну енергію Споживачу (ТОВ ""АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС") для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 400+400 кВА, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього Договору.

Відповідно до умов зазначеного договору сторони мають обов'язки щодо постачання електричної енергії та оплати вартості отриманої електричної енергії.

При цьому, 53 власники будинків житлового масиву "Нова Богданівка" мають прямі договори про користування електричною енергією, укладені з ПАТ "Київобленерго". Розрахунки за спожиту електричну енергію ними здійснюються з ПАТ "Київобленерго" за діючими тарифами (цінами) для населення на підставі показань приладів обліку відповідно до положень пунктів 19, 20, 21, 22, 30 та 38 Правил користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.96 № 28, зареєстрованими в міністерстві юстиції України 02.08.96 за № 417/1442 зі змінами і доповненнями (далі - ПКЕЕ). Умовами даних договорів не передбачено, що споживачі, крім спожитої електричної енергії, мають оплачувати утримання технологічних електричних мереж спільного використання.

Усі витрати, які пов'язанні з наданням послуг з постачання електричної енергії, що надаються суб'єктами господарювання, в тому числі ПАТ "Київобленерго", закладені до тарифу на електроенергію.

Згідно із пунктом 6.29 ПКЕЕ, електропередавальні організації, які використовують електричні мережі інших власників електричних мереж, сплачують останнім плату за спеціальне використання технологічних електричних мереж, яка визначається відповідно до Методики обрахування плати за спільне використання технологічних електричних мереж, затвердженої постановою НКРЕ від 12.06.2008 № 691 (далі - Методика).

Враховуючи зазначене, обслуговування електрощитових та мереж енергопостачання покладено на енергопостачальні компанії, а, отже, вартість цих послуг не повинна перекладатись на споживачів - мешканців Містечка, з якими укладено прямі договори про користування електричною енергією.

При цьому, позивач застосовує тариф, який містить вартість утримання, обслуговування електричних мереж.

Як свідчать матеріали справи, 23.02.2013р. між позивачем та ПАТ "Київобленерго" укладено договір про спільне використання технологічних електричних мереж № UA 10-2013-00339/00 (надалі - Договір).

Спільне використання технологічних електричних мереж відповідно до Договору передбачає відшкодування вартості послуг з утримання технологічних електричних мереж спільного використання енергопостачальною організацією власнику мереж.

Згідно із договором №UA 10-2013-00339/00 від 23.02.2013 ПАТ "Київобленерго" зобов'язується своєчасно сплачувати вартість послуг з утримання технологічних електричних мереж спільного використання.

Таким чином, споживачі, які уклали прямі договори з ПАТ "Київобленерго", сплачують лише за спожиту електричну енергію без вартості утримання електричних мереж, так, як ПАТ "Київобленерго" відповідно до договору про спільне використання електричних мереж компенсує Товариству утримання цих мереж, у відсотковому співвідношенні з кількістю споживачів, що перейшли на прямі договори. Відповідно споживачі, які не уклали прямі договори з ПАТ "Київобленерго" сплачують Товариству вартість спожитої електричної енергії та обслуговування, утримання електрощитових та мереж енергопостачання.

В ході розгляду справи Відділенням встановлено, що позивач після укладення договору про спільне використання технологічних електричних мереж з ПАТ "Київобленерго" продовжує стягувати зі споживачів, які уклали прямі договори про користування електричною енергією з ПАТ "Київобленерго", плату за обслуговування електрощитових мереж енергопостачання у розмірі 112,73 грн. із одного споживача.

Наведене безпосередньо підтверджує Товариство. Так, у листі від 04.03.2015 №80 (вх. Відділення № 01-11-455 від 11.03.2015) Товариство зазначає, що продовжувало виставляти рахунки за послугу "обслуговування електрощитових, мереж енергопостачання" споживачам, які уклали прямі договори про користування електричною енергією з ПАТ "Київобленерго" у зв'язку з тим, що витрати на обслуговування електрощитових та мереж енергопостачання, які несе Товариство у декілька разів перевищують відшкодування, які проводить ПАТ "Київобленерго" згідно договору про спільне використання мереж енергопостачання. Товариство має право на відшкодування своїх витрат згідно укладених договорів із споживачам, понесених у ході господарської діяльності.

Таким чином, позивач, отримуючи відшкодування від ПАТ "Київобленерго" згідно договору про спільне використання мереж енергопостачання, продовжувало стягувати зі споживачів, які уклали прямі договори про користування електричною енергією з ПАТ "Київобленерго", плату за обслуговування електрощитових, мереж енергопостачання, що призвело до ущемлення інтересів споживачів села Богданівка, а саме споживачів, які уклали прямі договори про користування електричною енергією з ПАТ "Київобленерго".

Відділенням також встановлено, що Товариство (після укладення з ПАТ "Київобленерго" Договору) продовжувало щомісячно стягувати із 53 споживачів, які перейшли на прямі договори з ПАТ "Київобленерго", плату за "обслуговування електрощитових, мереж енергопостачання" протягом 1 року (квітень 2014 - квітень 2015) у розмірі - 122,73 грн. Таким чином, із одного споживача протягом року необгрунтовано стягнуто плату за "обслуговування електрощитових, мереж енергопостачання" близько 1 472,76 грн.

При цьому, судова колегія вважає правомірним висновок Відділення, що такі дії Товариства були б неможливими за умови зазнання ним значної конкуренції на ринку надання експлуатаційних послуг, зокрема, обслуговування електрощитових, мереж енергопостачання, адже в такому випадку споживач мав би можливість обирати між кількома виконавцями, і, у разі ущемлення його інтересів, обрав би іншого виконавця.

У випадку ж відсутності конкуренції на відповідному ринку, і, як наслідок, відсутності у споживача Товариства альтернативи щодо придбання експлуатаційних послуг, зокрема, обслуговування електрощитових, мереж енергопостачання, інакше ніж у позивача, вищезазначені дії призвели до настання негативних для споживача наслідків.

Посилання позивача на бухгалтерську довідку про рух транзитних (не власних) коштів, отриманих за комунальні послуги, прибуток за які Товариство не отримує, судовою колегією не приймається до уваги, оскільки остання є внутрішніми документом.

Стосовно введення в дію тарифів на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення без дотримання вимог частини п'ятої статті 32 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", то позивач вважає, що такі його дії не могли призвести до ущемлення інтересів споживачів, а рівно не є порушенням ним законодавства про захист економічної конкуренції. Дані твердження позивача не беруться судовою колегією до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.31 Закону України "Про житлово - комунальні послуги" виконавці/виробники здійснюють розрахунки економічно обґрунтованих витрат на виробництво (надання) житлово-комунальних послуг і подають їх органам, уповноваженим здійснювати встановлення тарифів.

У відповідності до ч.1 ст.16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 статті 7 Закону України "Про житлово - комунальні послуги" до повноважень органів місцевого самоврядування у сфері житлово-комунальних послуг належить встановлення цін/тарифів на житлово-комунальні послуги відповідно до закону.

Частиною 5 статті 32 Закону України "Про житлово - комунальні послуги" передбачено, що у разі зміни цін/тарифів на житлово-комунальні послуги виконавець/виробник не менше ніж за 15 днів до введення їх у дію повідомляє про це споживачів з посиланням на рішення відповідних органів.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням виконавчого комітету Богданівської сільської ради від 23 грудня 2014 року № 70 "Про затвердження тарифів на водопостачання та водовідведення по житловому масиву "Нова Богданівка" вирішено:

1. Затвердити тарифи на водопостачання та водовідведення по житловому масиву Нова Богданівка для першої групи споживачів, а саме:

водопостачання - 10, 489 грн/м3.;

водовідведення -21, 846 грн/м3.

2. ТОВ "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС" довести тарифи до відома споживачів;

- з 01.01.2015 року проводити розрахунки зі споживачами за затвердженими тарифами.

Водночас, в газеті "НОВЕ ЖИТТЯ" № 35 (10401) від 10.10.2014 було опубліковано проект рішення "Про затвердження тарифів на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення для 1-ої групи споживачів" та "Повідомлення про оприлюднення" за редакцією позивача.

Однак, відповідно до ч.5 ст.32 Закону України "Про житлово - комунальні послуги" виконавець/виробник має повідомити споживачів про зміни цін/тарифів на житлово-комунальні послуги посилаючись на рішення відповідних органів, а не на проект рішення, оскільки ці документи можуть відрізнятись.

Крім того, позивач повідомив Відділення, що здійснює розрахунки зі споживачами за затвердженими тарифами за надані послуги з централізованого водопостачання та водовідведення з 01 січня 2015 року.

Тобто, вищезазначене рішенням виконавчого комітету Богданівської сільської ради від 23 грудня 2014 року № 70 вступило в силу через 8 днів після його прийняття, тоді як виходячи з приписів ч.5 ст.32 Закону України "Про житлово - комунальні послуги", споживачі мали бути повідомлені про введення у дію тарифів за надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення за 15 днів, однак позивач не дотримався зазначеного строку і вів їх у дію з 01.01.2015 року.

Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України, зокрема, в постанові від 27.04.2016р. у справі №909/1050/15.

Посилання позивача на те, що тарифи на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення було повторно оприлюднено в газеті, фактично не підтверджується жодними доказами, які б свідчили про дотримання ним вимог ч.5 ст.32 Закону України "Про житлово - комунальні послуги", а тому таке посилання позивача не береться судовою колегією до уваги.

Також не беруться судовою колегією до уваги посилання на те, що в приватних садибах Містечка існує альтернатива отримання водопостачання з власних скважин та водовідведення у септики, вигрібні ями, чим користується деяка частина мешканців, не отримуючи послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, що надає Товариство, оскільки зазначене не спростовує висновків Відділення, до того ж, не підтверджується жодними доказами.

При цьому, судова колегія вважає правомірним висновок Відділення, що дії позивача, які полягають у введенні в дію тарифів на послуги з централізованого водопостачання та водовідведення без врахування вимог ч.5 ст.32 Закону України "Про житлово - комунальні послуги", були б неможливими за умови зазнання ним значної конкуренції на ринку, адже в такому випадку споживач послуг з централізованого водопостачання та водовідведення мав би можливість обирати між кількома виконавцями, і, у разі ущемлення його інтересів, обрав би іншого виконавця.

У випадку ж відсутності конкуренції на відповідному ринку, і, як наслідок, відсутності у споживача Товариства альтернативи щодо придбання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення інакше ніж у Товариства, вищезазначені дії призвели до настання негативних для споживача наслідків.

Так, наведені дії позивача призвели до того, що споживачі Містечка були змушені оплачувати послуги з централізованого водопостачання та водовідведення за новими тарифами, які були введені в дію без дотримання терміну, визначеного ч.5 ст.32 Закону України "Про житлово - комунальні послуги".

Таким чином, з огляду на положення чинного законодавства України та наявні в матеріалах справи докази, судова колегія суд дійшов висновку, що відповідачем в оскаржуваному Рішенні правомірно визнано Товариство таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринках: надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення у межах с. Богданівка, де розташовані діючі мережі, що обслуговуються Товариством (знаходяться на його балансі) з частками 100%; надання експлуатаційних послуг у межах с. Богданівка, де розташоване містечко малоповерхової забудови "Нова Богданівка", що обслуговується Товариством (знаходиться на його балансі) з частками 100%.

Суд також дійшов висновку, що відповідачем в оскаржуваному Рішенні правомірно кваліфіковано дії Товариства як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання експлуатаційних послуг, зокрема, обслуговування електрощитових, мереж енергопостачання, а саме дії, які призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, а також у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринках надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

У відповідності до ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 877/14-р/887/24-р-02-06-15 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи №877/14-р/887/24-р-02-06-15, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

З огляду на встановлене, судова колегія вважає, що висновки викладенні в рішенні адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" №34 від 25.06.2015р. у справі №877/14-р/887/24-р-02-06-15 відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права є законними та обґрунтованими, а тому відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним зазначеного рішення.

Згідно з положеннями ст.43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Згідно із ч. 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказів, які б спростовували вище встановлені та зазначені судом обставини, сторонами не надано.

Доводи, наведені позивачем в апеляційній скарзі судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Виходячи з наведеного, судова колегія вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи. Судова колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судові витрати на підставі ст.49 ГПК України покладаються на апелянта.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 49, 99, 103, 104, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АРКАДА-ЖИТЛОСЕРВІС" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2015 року по справі №910/24356/15 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 16.11.2015 року по справі №910/24356/15 залишити без змін.

3.Матеріали справи №910/24356/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 107 ГПК України.

Постанова Київського апеляційного господарського суду за наслідками перегляду відповідно до ст.105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді О.І. Лобань

Т.В. Ільєнок