ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" травня 2016 р.Справа № 922/673/16

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Аріт К.В.

при секретарі судового засідання Горбачовій О.В.

розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Опта Ексим", м.Харків 3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Форт-Пост", м.Житомир
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників:

позивача - ОСОБА_1 (дов.б/н від 15.02.2016 року);

відповідача - ОСОБА_2 (дов.№18 від 22.07.2015 року);

3-ої особи - не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

10.03.2016 р. позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Опта Ексим", звернувся до господарського суду Харківської області з позовною заявою про визнання недійсним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідача) від 29.12.2015 р. №151-р/к у справі №2/01-125-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у частині визнання дій позивача антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються створення результатів та накладення на позивача штрафу у розмірі 68000,00 гривень. Крім того, позивач просив суд стягнути з відповідача 1378,00 гривень судового збору.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 12.03.2016 р. було прийнято вищевказану позовну заяву до розгляду. Провадження у справі було порушено та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 05.04.2016р.

05.04.2016 р. відповідач надав відзив (вх.№11166), в якому проти позову заперечував повністю.

19.04.2016 р. позивач надав пояснення (вх.№13073) щодо заявлених позовних вимог.

20.04.2016 р. відповідач надав заяву (вх.№13323) про долучення документів.

25.04.2016 р. позивач надав пояснення (вх.№13733) щодо заявлених позовних вимог.

26.04.2016р. відповідач надав клопотання (вх.№14183) про долучення документів.

Судом були досліджені та долучені до матеріалів справи надані документи.

В судових засіданнях 05.04.2016 р. та 20.04.2016 р. були оголошені перерви до 20.04.2016 р. до 11:30. до 26.04.2016 р. до 12:20 відповідно.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 26.04.2016 р. було відкладено розгляд справи на 10.05.16 р.

10.05.16 р. позивач надав клопотання (вх.№14974) про долучення документів.

10.05.2016 р. відповідач надав додаткові пояснення (вх.№15059).

Представник позивача у судовому засіданні 10.05.16 р. позов підтримував, змін не мав.

Представник відповідача у судовому засіданні 10.05.16 р. проти позову заперечував, відзив підтримував.

Третя особа в судове засідання 10.05.16 р. свого представника не направива, про причини неявки суд не повідомила, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином.

Враховуючи те, що норми ст.65 Господарського процесуального кодексу України щодо обов'язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а п.4 ч.3 ст.129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що в межах наданих йому повноважень створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, а тому вважає за можливе розглядати справу за наявними в ній і додатково поданими на вимогу суду матеріалами і документами.

Отже, суд, зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, всебічно та повно дослідивши матеріали справи та надані учасниками судового процесу докази, заслухавши пояснення представників сторін, встановив наступне.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за ознаками вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції прийнято рішення №151-р/к від 29.12.115 по справі №2/01-125-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у сумі 68000 гривень. Вказаним рішенням визнано, що ТОВ "ОПТА ЕКСИМ" та ТОВ "Форт-пост", погодивши свої конкурсні пропозиції під час участі у конкурсних торгах на закупівлю товарів, проведених Управлінням державної служби охорони при ГУМВС України в Харківській обл. (надалі-замовник торгів) за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.6, п.1 ст. 50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" та накладено штраф 68000,00 грн.

Вищевказаним рішенням було визнано, що позивачем вчинені антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та встановлено факт вчинення позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач вважає рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України неправомірним, у зв'язку з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи; недоведенням обставин, які визнано встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи (формального виявлення збігів у діях учасників торгів).

Згідно з ч.1 ст.41 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути-будь-які факктичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, службових осіб, громадян, письмовими та речовими доказами, висновками експертів.

Відповідач зазначає, що при прийнятті рішення були зібрані належні та допустимі докази, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів ТОВ "Опта Ексім" і ТОВ "Форт-пост" (далі-учасники торгів), зокрема: подання конкурсних пропозицій з незначною різницею участі, однаково у оформленні конверти та документації, однаковість прізвища менеджерів учасників торгів, відсутність спростувань стосовно подання про попередні висновки у справі №2/01-125-15, копію якого листом від 15.12.2015 р. направлено позивачу, в якому ТОВ "Опта Ексім" попереджався про те, що в разі неодержання відповіді стосовно вказаного подання розцінюватиметься як згода з відповідними висновками.

Позивач листом від 24.12.2015 №1224/15-1 повідомив, що не згодний з висновками відповідача, проте ніяких спростувань не надав.

Твердження позивача, що відповідачем не досліджено обставин пов'язаних з формуванням цін, спростовується спірним рішенням, яким встановлена різниця ціни у 12% у пунктах 4,5,38,41,48,63,90 пропозиції, які характеризуються найвищою ціною серед усього обсягу продукції або найбільшою кількістю одиниць продукту, цю продукцію позивач та ТОВ НВФ "Венбест-ЛТД" закуповували у одних й тих самих постачальників, тощо. Крім того, позивач та третя особа разом брали участь у процедурі державних закупівель у листопаді 2014 р.

Позивач посилається на постанови Вищого господарського суду України від 18.08.2015 р. у справі №910/4901/15-г та від 04.02.2014 р. у справі №18/450/12, в яких зазначається, що схожість та однакові помилки могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка.

Проте, такі посилання позивача суд не сприймає як належний та допустимий доказ, оскільки схожість в документах учасників торгів є лише одним з багатьох елементів доказової бази щодо вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції учасників торгів.

Позивач посилається на постанови Вищого господарського суду України від 22.09.2015р. у справі №922/445/15, від 08.09.2015 р. у справі №922/5967/14, від 24.02.2015 р. у справі №917/1518/14, в яких зазначено, що однакові дати отримання документів не можуть свідчити про вчинення анти конкурентних узгоджених дій.

Проте, судом встановлено, що у спірному рішенні зазначено, що інформаційні довідки замовлялись одночасно або з невеликим проміжком часу, інше позивачем не спростовано.

Крім того, відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 13.10.2015 р. у справі №922/6033/14: "Не може бути прийнято й посилання на постанови Вищого господарського суду України, оскільки останні прийнято на підставі іншої з'ясованої попередніми судовими інстанціями фактично-доказової бази, ніж у даній справі, в залежності від чого й було прийнято відповідні судові рішення".

Таким чином, посилання позивача на постанови Вищого господарського суду України не мають відношення до даної справи.

Відповідно до ч.1 ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Отже, надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з п.1 ч.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Пунктом 4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.11р. №15 зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Згідно з п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.11р. №15 зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних не є обов'язковою наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих субєктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру субєктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників. Втім, при прийнятті рішень судами вищевказаного не враховано, що призвело до передчасних висновків.

Крім того, відповідно до ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення; цей строк не може бути відновлено.

Згідно з ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ст.34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Враховуючи вищевикладене, дослідивши спірне рішення відповідача та матеріали справи, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги необґрунтовані, не були доведені під час розгляду справи належними та допустимими доказами, та не підлягають задоволенню.

З урахуванням приписів ст.ст.44, 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати суд покладає на позивача.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст.1, 4, 12, 33, 34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Повне рішення складено 16.05.2016 р.

Суддя ОСОБА_3