ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2016 року Справа № 904/2338/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Білецької Л.М (доповідач), суддів: Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б.,

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.

За участю представників сторін:

від ТОВ "Регіон Ріелті Груп": Сокол О.Ю., довіреність №б/н від 20.05.2016 р., представник;

від ТОВ "Господарник": Кірічко Т.Л., довіреність №б/н від 20.05.2016 р., представник;

арбітражний керуючий Гладій О.В. у судове засідання не з'явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином

Розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ГОСПОДАРНИК" на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 13.04.2016 року у справі №904/2338/16

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Регіон Ріелті Груп"

до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "ГОСПОДАРНИК" (49006, АДРЕСА_4; )

про визнання банкрутом,-

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 13.04.2016 року у даній справі (суддя Єременко А.В.) порушено провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "ГОСПОДАРНИК". (49006, АДРЕСА_4; ).

Визнано вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Регіон Ріелті Груп", м. Дніпропетровська в загальній сумі 510 364, 84 грн.

Вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Регіон Ріелті Груп" у сумі 1 474, 66 грн. - відхилено.

Введено мораторій на задоволення вимог кредиторів (зупинення виконання боржником грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), термін виконання яких настав до дня введення мораторію, і припинення заходів, спрямованих на забезпечення виконання цих зобов'язань та зобов'язань щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), застосованих до дня введення мораторію).

Протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів:

- заборонено стягнення на підставі виконавчих та інших документів, що містять майнові вимоги, у тому числі на предмет застави, за якими стягнення здійснюється в судовому або в позасудовому порядку відповідно до законодавства, крім випадків перебування виконавчого провадження на стадії розподілу стягнутих з боржника грошових сум (у тому числі одержаних від продажу майна боржника), перебування майна на стадії продажу з моменту оприлюднення інформації про продаж, а також у разі звернення стягнення на заставлене майно та виконання рішень у немайнових спорах;

- заборонено виконання вимог, на які поширюється мораторій;

- не нараховується неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші фінансові санкції за невиконання чи неналежне виконання зобов'язань із задоволення всіх вимог, на які поширюється мораторій;

- зупинено перебіг позовної давності на період дії мораторію;

- не застосовано індекс інфляції за весь час прострочення виконання грошового зобов'язання, три проценти річних від простроченої суми тощо.

Мораторій на задоволення вимог кредиторів застосовується до вимог кредиторів щодо відшкодування збитків, що виникли через відмову боржника від виконання правочинів (договорів) у процедурі санації.

Дія мораторію на задоволення вимог кредиторів не поширюється на вимоги поточних кредиторів; на виплату заробітної плати та нарахованих на ці суми страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування; відшкодування шкоди, заподіяної здоров'ю та життю громадян; на виплату авторської винагороди, аліментів, а також на вимоги за виконавчими документами немайнового характеру, що зобов'язують боржника вчинити певні дії чи утриматись від їх вчинення.

Дія мораторію не поширюється на задоволення вимог кредиторів у разі одночасного задоволення вимог кредиторів у процедурі розпорядження майном керуючим санацією згідно з планом санації або ліквідатором у ліквідаційній процедурі в порядку черговості, встановленому цим Законом.

Стягнення грошових коштів за вимогами кредиторів за зобов'язаннями, на які не поширюється дія мораторію, провадиться з рахунку боржника в установі банку. Контроль за такими стягненнями здійснює арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор).

Звернення стягнення на майно боржника за вимогами, на які не поширюється дія мораторію, здійснюється виключно за ухвалою господарського суду, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство боржника.

Під час процедури розпорядження майном боржнику дозволено задовольняти лише ті вимоги кредиторів, на які згідно з частиною п'ятою цією статті не поширюється дія мораторію.

З метою виявлення кредиторів банкрута, оприлюднено оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України в мережі Інтернет.

Введено процедуру розпорядження майном боржника строком на сто п'ятнадцять календарних днів до 06.08.16р.

Розпорядником майна призначено арбітражного керуючого Гладія Олександра Васильовича (свідоцтво № 203 від 28.02.13р.; адреса: АДРЕСА_1).

Кандидатуру арбітражного керуючого Бутенка О.О. - відхилено.

Встановлено розмір грошової винагороди розпоряднику майна Гладію О.В. у розмірі двох мінімальних заробітних плат за кожен місяць виконання ним повноважень за рахунок ініціюючого кредитора Товариства з обмеженою відповідальністю "Регіон Ріелті Груп". Сплата грошової винагороди розпоряднику майна здійснюється шляхом її авансування заявником (кредитором).

Органи управління боржника не мають права до припинення процедури розпорядження майном без згоди розпорядника майна приймати рішення про:

- реорганізацію (злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення) і ліквідацію боржника;

- створення юридичних осіб або про участь в інших юридичних особах;

- створення філій і представництв;

- виплату дивідендів;

- проведення боржником емісії цінних паперів;

- вихід зі складу учасників боржника юридичної особи, придбавання в акціонерів раніше випущених акцій боржника;

- участь боржника в об'єднаннях, асоціаціях, спілках, холдингових компаніях, промислово-фінансових групах чи інших об'єднаннях юридичних осіб.

Керівник або орган управління боржника виключно за погодженням з розпорядником майна вчиняють правочини (укладають договори) щодо:

- відчуження або обтяження нерухомого майна боржника, в тому числі його передачі в оренду, заставу, внесення зазначеного майна до статутного капіталу іншого підприємства або господарського товариства, розпорядження нерухомим майном боржника у будь-який інший спосіб;

- одержання та видачі позик (кредитів), надання поруки, гарантій, уступки вимоги, переведення боргу, а також передачі в довірче управління майна боржника;

- розпорядження у будь-який спосіб іншим майном боржника, балансова вартість якого становить понад один відсоток балансової вартості активів боржника, та укладення інших значних право чинів (договорів).

Заборонено власнику майна (органу уповноваженому управляти майном) боржника та боржнику приймати рішення щодо ліквідації, реорганізації боржника, а також відчужувати основні засоби та предмет застави.

Зобов'язано розпорядника майна до 27.05.16р. надати господарському суду відомості про результати розгляду вимог кредиторів, письмовий звіт про надіслання всім кредиторам боржника повідомлення про результати розгляду грошових вимог та їх отримання кредиторами в порядку п. 5 ст. 23 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", скласти реєстр вимог кредиторів та подати на затвердження господарському суду реєстр вимог кредиторів до 27.05.16р.

Призначено попереднє засідання суду на 22.06.16р. о 11:00 год.

Зобов'язано розпорядника майна в порядку п. 2 ст. 17 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" повідомити суди (загальні, господарські та адміністративні) які розглядають позовні вимоги конкурсних кредиторів про опублікування оголошення про порушення справи про банкрутство боржника.

Зобов'язано розпорядника майна повідомити всіх сторін в тому числі кредиторів які заявили свої кредиторські вимоги до господарського суду про день та час призначення господарським судом попереднього засідання.

Зобов'язано арбітражного керуючого не рідше одного разу на місяць надавати господарському суду (комітету кредиторів) звіт про свою діяльність з моменту призначення господарським судом.

Зобов'язано розпорядника майна підготувати та надати в межах строку процедури розпорядження майном господарському суду аналіз фінансово - господарської діяльності, інвестиційне становище боржника та його становище на ринках разом з документами, що підтверджують відповідну інформацію.

Зобов'язано боржника надати розпоряднику майна необхідні документи на його вимоги для підготування аналізу фінансово-господарської діяльності, інвестиційне становища боржника та його становища на ринках.

Зобов'язано розпорядника майна провести в строк до 13.06.16р. інвентаризацію майна боржника та надати інвентаризаційні відомості господарському суду в 10-ти денний строк після закінчення інвентаризації.

Зобов'язано боржника надати розпоряднику майна всі необхідні документи та представити майно для проведення інвентаризації на вимогу розпорядника майна.

Ухвала господарського суду мотивована тим, що 23.04.14р. рішенням господарського суду м. Києва по справі № 910/1386/14 стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ГОСПОДАРНИК" на користь ініціюючого кредитора - Товариства з обмеженою відповідальністю "Регіон Ріелті Груп" заборгованість 500 000, 00 грн., пеню 1 424, 66 грн., штраф 50, 00 грн., 3% річних 328, 77 грн. та судовий збір 10 036, 07 грн.; на його виконання видано наказ 12.05.2014 року, 15.08.2014 року відкрито виконавче провадження № 44421274; в ході виконавчих дій накладено арешт на майно боржника, оголошено заборону на його відчудження та накладено арешт на кошти боржника. Згідно листа Бабушкінського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції № 2019/15 від 02.02.16р. по справі № 910/1386/14 виконавчою службою не виявлено майна, на яке можливо звернути стягнення, на рахунках боржника недостатньо грошових коштів для задоволення вимог стягувача.

З посиланням на ч.3 ст. 10 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що грошові вимоги ініціюючого кредитора є безспірними на суму 510 364 грн. 84 коп. (за винятком пені та штрафу), підтвердженні судовим рішенням і не були задоволенні протягом трьох місяців, тобто є і підтверджено підстави для порушення провадження у справі.

04.05.2016 року до Дніпропетровського апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга боржника, 05.05.2016 року скарга прийнята до провадження колегією суддів головуючий суддя: Білецької Л.М. (доповідач), суддів: Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б., її розгляд призначено у судовому засіданні на 16.05.2016 року, об'єднано до сумісного розгляду апеляційні скарги боржника на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2016 року про прийняття заяви про порушення провадження у справі.

29.04.2016 року заявлено клопотання про фіксацію судового процесу технічними засобами (а.с. 174).

04.05.2016 року надійшло клопотання боржника про розгляд справи без його участі за підписом представника ОСОБА_7

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.05.0216 року строк розгляду апеляційної скарги боржника на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 08.04.2016 року у справі №904/2338/16 продовжено до 20.05.2016 року (а.с. 187).

У апеляційній скарзі боржник посилається на те, що:

- відсутній відзив на скаргу;

- не досліджено питання про наявність майна, яке б повністю покривало вимоги ініціюючого кредитора ;

- не застосована ч. 7 ст. 16 ЗУ "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", у відповідності до якої суд відмовляє в порушенні провадження у справі про банкрутство якщо, серед іншого, вимоги кредитора є повністю забезпеченим майном боржника;

- порушено вимоги ст. 15 ЗУ "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", заяву про порушення провадження у справі про банкрутство підписано представником за довіреністю ОСОБА_8, яка не має повноважень на підписання, оскільки такі повноваження потребують окремого зазначення в довіреності, також не перевірено підстави для відмови у порушенні провадження (ч. 7 ст. 16 ЗУ "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом").

Просить прийняти нове рішення, яким відмовити у порушенні провадження у справі про банкрутство боржника ТОВ «Господарник».

У перебігу апеляційного провадження надійшли клопотання:

- від розпорядника майна про відкладення розгляду на інший час;

- від боржника про зупинення апеляційного провадження у зв'язку з поданням ним касаційної скарги на ухвалу Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.05.2016 р. та ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 8.04.16 р.;

- від боржника про прийняття відмови від апеляційної скарги.

Вислухавши пояснення представників учасників процесу, дослідивши докази у справі, апеляційний господарський суд вважає що подані клопотання не можуть бути задоволені, але апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала про порушення провадження у справі має бути скасована і прийнято нове рішення про відмову у порушенні провадження у справі про банкрутство боржника з таких підстав.

За наслідками розгляду заяви про порушення справи про банкрутство та відзиву боржника господарський суд виносить ухвалу про :

- порушення провадження по справі про банкрутство;

- відмову у порушенні провадження у справі про банкрутство.

Суд відмовляє в порушенні провадження у справі про банкрутство, якщо :

- заявником не доведено наявності підстав для порушення провадження у справі про банкрутство;

- вимоги кредитора є повністю забезпеченими майном боржника;

- вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню в порядку позовного провадження;

- вимоги кредитора (кредиторів) задоволені боржником у повному обсязі до підготовчого засідання суду;

- відсутня хоча б одна з підстав, передбачених ч. 3 ст. 10 цього Закону;

- за наявності підстав, передбачених ст. 15 цього Закону.

Статтею 16 частиною 7 Закону України «Про поновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» передбачено, що суд має відмовити к порушенні провадження у справі, якщо є підстави, передбачені статтею 15 цього Кодексу.

Статтею 15 ч.1 абз. 3 визначено невідповідність щодо змісту вимог , які вимагаються щодо заяви про порушення провадження у справі у цьому Законі.

Вимоги щодо змісту заяви вміщені у статті 11 Закону України «Про поновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», зокрема ч. 7 цієї статті містить вимогу про необхідність надання до заяви кредитора копії виконавчого документа. Ця вимога кредитором виконана не була, а при порушенні провадження у справі залишилась поза увагою суду першої інстанції. Наразі копія виконавчого документа до заяви про порушення провадження у справі додана не була і вже ця одна обставина зумовлює необхідність прийняття рішення про відмову у порушенні провадження у справі про банкрутство.

Крім того, судом першої інстанції не перевірено зазначення у заяві про порушення провадження у справі місцезнаходження боржника. Так, місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку (ст. 93 Цивільного кодексу України).

Кредитором 13.04.15р. у день судового засідання у матеріали справи надана інформаційна Довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного державного реєстру заборон відчудження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єкта (надалі - Довідка) (а.с. 83-116), з якої вбачається, що за боржником на праві власності зареєстрована на тереторії України (в т.ч. Криму), нерухомість перелік якої складає 68 стор., у тому числі і у м. Дніпропетровську. При цьому юридична адреса боржника значиться: АДРЕСА_2. Така сама юридична адреса боржника вказана і у рішенні господарського суду м. Києва від 23.04.14р. у справі № 910/1386/14 (а.с. 13). Виконавчі дії проводились за адресою боржника - АДРЕСА_3, а в заяві про порушення провадження у справі про банкрутство вказана адреса - АДРЕСА_4. Хоча в Довідці вказана ще і інша юридична адреса боржника - станом на 08.12.15р. 17:41:54 02090, АДРЕСА_5 (а.с. 84).

У місті Дніпропетровську боржникові належить будівля торгівельно - демонстраційного центру, АДРЕСА_6 заг. площею 7427, 2 кв. м., тераса, ганки, вхід у підвал, естакади, яка обтяжена арештом в межах виконавчого провадження ВП № 41398172 від 01.07.14р. (а.с. 101 зворотній бік)

З запису станом на 12.08.14р. 08:28:12 (а.с. 111 зворотній бік) ( а виконавче провадження порушено 28.08.2014 р.) вбачається, що юридична адреса боржника вказана АДРЕСА_7.

З копії статуту боржника (а.с. 120) вбачається, що юридична адреса АДРЕСА_4, змінена тільки 01.04.16р. і в цей же день кредитор подав заяву до суду про порушення справи про банкрутство (а.с. 4)

Між тим, за даними ЄДРПОУ з моменту прийняття рішення суду і відкриття виконавчого провадження декілька разів - 31.03.14р., 30.10.14р., 04.12.14р., 10.04.15р., 01.04.16р. реєструвалися зміни юридичних адрес (місцезнаходження) боржника (а.с. 81-82).

Проте судом першої інстанції залишилося не з'ясованим , яке ж фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу боржника.

Також, вимогами статті 15 Закону України «Про поновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» охоплюється обов'язок заявника-кредитора надати докази неспроможності боржника виконати свої грошові зобов'язання перед кредиторами в розмірі, визначеному частиною третьою статті 10 цього Закону, протягом трьох місяців після відкриття виконавчого провадження, якщо інше не передбачено Законом.

Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору(ч.1 ст. 32 ГПК України).

Неплатоспроможність - це неспроможність боржника виконувати після настання встановленого строку грошові зобов'язання перед кредиторами не інакше, як через відновлення його платоспроможності.

За змістом ч. 3 ст. 16 ЗУ "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" якщо справа порушується за заявою кредитора, господарський суд перевіряє обґрунтованість його вимог, їх безспірність, вжиття заходів щодо примусового стягнення за цими вимогами в порядку виконавчого провадження.

Докази неспроможності боржника виконати грошові зобов'язання перед кредиторами є наслідком і результатом виконавчих дій, оскільки у часі їх провадження стає зрозумілим, спроможний боржник виконати своє грошове зобов'язання чи неспроможний, якщо звичайно боржник не виконає рішення суду в добровільному порядку в межах спеціально наданого йому строку. Саме тому законодавець зобов'язує перевірити у підготовчому засіданні вжиття заходів щодо примусового стягнення

Одним із заходів примусового виконання рішень є звернення стягнення на кошти, інше майно боржника (його майнові права), у тому числі, якщо вони перебувають у інших осіб або належать боржникові від інших осіб ( п.1 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про виконавче провадження»).

Звернення стягнення на кошти та майно боржника полягає у його арешті, вилученні та примусовій реалізації ( ч.1 ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження).

Як докази неспроможності виконати безспірні вимоги кредитора до суду першої інстанції були надані:

- постанова про відкриття виконавчого провадження від 15.08.2014 року ( а.с.14).

- постанова про арешт майна боржника від 26.08.2014 року ( а.с.15).

- постанова про арешт коштів боржника від 16.08.2014 року(а.с.16).

- лист від 2.02.2016 року, підписаний невідомою особою замість начальника ВДВС Бабушкінського району Циганко О.В., про що свідчить дужка біля назви його посади, що зазвичай означає підписання іншою особою ніж та, що вказана у цій посаді.

Оскільки вимоги кредитора мають грошовий характер, то перш за все вжито заходів щодо арешту коштів боржника в межах суми боргу, що знаходяться на його розрахункових рахунках в різних банках.

Згідно з п. 10.6 Інструкції про безготівкові рахунки в Україні в національній валюті, затвердженої Постановою Правління Національного Банку України від 21 січня 2004 року №22, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 березня 2004 року за № 377/8976, залежно від наявності/відсутності коштів на рахунку клієнта, на кошти якого накладено арешт, банк здійснює такі дії:

- якщо на рахунку є кошти в сумі, що визначена документом про арешт коштів, то банк арештовує їх на цьому рахунку та продовжує виконання операцій за рахунком клієнта. Банк обліковує документ про арешт коштів на відповідному позабалансовому рахунку.

- якщо на рахунку немає коштів для забезпечення виконання документа про арешт коштів, то банк обліковує його на відповідному позабалансовому рахунку і не пізніше, ніж наступного робочого дня письмово повідомляє орган, який надіслав документ про арешт коштів, про відсутність коштів для його виконання.

П.10.10 зазначеної Інструкції передбачено, що у разі надходження до банку платіжної вимоги/інкасового доручення(розпоряження) за тим виконавчим документом, для забезпечення виконання якого на кошти клієнта накладено арешт, банк виконує її в повній або частковій сумі в межах наявної арештованої суми на рахунку.

Таким чином, належним доказом спроможності або неспроможності боржника виконати грошове зобов'язання може бути виключно повідомлення банку про відсутність коштів або платіжна вимога/інкасове доручення (розпорядження) про перерахування грошей за виконавчим документом.

У відповідності до ч.2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні підтверджуватися певними засобами доказування , не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На цю обставину обґрунтовано звертає увагу і Верховний Суд України у п. 28 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про судову практику у справах про банкрутство» №15 від 18.12.2009 року таким чином: не виконані банком через брак коштів на рахунку боржника платіжні вимоги є доказом неплатоспроможності боржника та безспірності вимог його кредитора .

Платіжні вимоги, так само як і повідомлення банку про відсутність коштів у боржника кредитором не надані, хоча він є стороною виконавчого провадження, отже ним дійсно порушені вимоги ч.1 ст. 15 ЗУ "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" і не надані докази неспроможності виконати боржником його грошові зобов'язання, що є підставою для відмови у порушенні справи про банкрутство.

Судом першої інстанції дійсно допущена неповнота у зясуванні цих обставин справи , що обґрунтовано зазначено у п. 2 апеляційної скарги боржника ( а.с. 194 ).

Наразі ч. 3 ст. 10 ЗУ " Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначено підстави порушення господарським судом справи про банкрутство - якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно становлять не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не було передбачено цим законом.

Безспірні вимоги кредитора - грошові вимоги кредиторів, підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, і постановою про відкриття виконавчого провадження, згідно з яким відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника. До складу цих вимог в тому числі щодо виплати податків, зборів (обов'язкових платежів) не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції (ч. 3 ст. 10 ЗУ " Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом").

Зосередившись на дослідженні виконання цих вимог Закону кредитором, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність підстав для порушення провадження у справі, про підтвердженість їх і судовим рішенням , і постановою про відкриття виконавчого провадження, що не оспорюється і з чим також погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Проте наявність підстав для порушення провадження у справі про банкрутство і їх підтвердження доказами не звільняло суд першої інстанції від обов'язку перевірити і дотримання кредитором вимог ст. 15 Закону України «Про поновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в частині виконання обов'язку кредитором надати і докази неспроможності виконати грошове зобов'язання боржником , чого судом першої інстанції зроблено не було. Натомість кредитор помилково ототожнює докази безспірних грошових вимог і докази неспроможності виконати їх, що не є одним і тим же .

А тому оскаржувану ухвалу від 13.04.16р. про порушення провадження у справі про банкрутство боржника як постановлену з порушенням норм матеріального і процесуального права слід скасувати і прийняти нове рішення про відмову у порушенні провадження у справі про банкрутство.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання про порушення провадження у справі, дослідив тільки наявність підстав для порушення провадження у справі, чим порушив норми матеріального і процесуального права, оскільки поза межами судового розгляду і його оцінки залишилися питання про наявність підстав для повернення заяви про банкрутство ( ст. 15 Закону України «Про поновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»), а відтак і для відмови у порушенні провадження у справі про банкрутство( ч.7 ст.16 цього Закону), про що обґрунтовано стверджує скаржник у апеляційній скарзі( а.с.194) з посиланням на норми законодавства, яке при цьому, на його думку, порушено.

Тому подальша відмова його від апеляційної скарги , аргументи якої він вважає безпідставними, суперечить вимогам того законодавства, на яке він перше посилався, оскільки аргументи апеляційної скарги є абсолютно підставними і порушують його права як боржника. Тим більше, що він не навів ні своїх згод, ні заперечень по суті справи у суді першої інстанції, і його представник з'явився тільки на останні судові засідання у апеляційному суді.

Це узгоджується з вимогами статей 22, 100 ГПК України, відповідно до яких суд може не прийняти відмову від апеляційної скарги, якщо ці дії суперечать вимогам законодавства або порушують законні права та інтереси.

Клопотання розпорядника майна про відкладення судового розгляду на іншу дату також не може бути задоволено, оскільки у разі зайнятості він не позбавлений можливості надати повноваження представнику бути присутнім у судовому засіданні.

Також не може бути задоволено клопотання про зупинення провадження у справі, по-перше оскільки тому, що касаційну скаргу подано на документ, який не може бути оскаржено в касаційному порядку , по-друге, тому що Інформаційний лист ВГСУ від 28.03.2013 р. № 01-06/606/2013 , на який посилається представник боржника, стосується оскарження ухвал про порушення провадження у справі, про що зазначено у його змісті, по-третє, апеляційному розгляду не перешкоджає подання касаційної скарги, оскільки клопотання про зупинення апеляційного провадження подано 24 травня 2016 року, а 25 травня 2016 року вже прийнято постанову і справу направлено для розгляду касаційної скарги.

Керуючись ст.ст. 99, 101-106, Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ГОСПОДАРНИК" на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 13.04.2016 року у справі №904/2338/16- задовольнити.

Ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 13.04.2016 року у справі №904/2338/16 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити у порушенні провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Господарник» (49006, м. Дніпропетровськ, вул. Чичеріна, буд. 21, ).

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом 20-ти денного терміну.

Повний текст складено 26.05.16р.

Головуючий Л.М. Білецька

Суддя Т.А. Верхогляд

Суддя Ю.Б. Парусніков