ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" травня 2016 р. Справа № 8/72-1838

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Орищин Г.В.

суддів Данко Л.С.

ОСОБА_1

розглянув апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" від 22.04.16р., №729

на ухвалу господарського суду Тернопільської області від 11.04.2016р.

у справі № 8/72-1838

за позовом дочірньої компанії "Газ України" національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", м.Київ

до відповідача відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз", м.Тернопіль

про стягнення заборгованості та штрафних санкцій за невиконання умов мирової угоди в сумі 882 700,11 грн.,

представники сторін:

- від позивача не зявився;

- від відповідача ОСОБА_2

Права та обовязки сторін, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України учасникам судового процесу розяснено. Заяв про відвід складу суду не поступало.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 11.04.2016р. у справі №8/72-1838 (суддя Гирила І.М.) частково задоволено скаргу ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" на дії першого відділу ДВС Тернопільського МУЮ у справі №8/72-1838, визнано неправомірними дії першого відділу ДВС Тернопільського МУЮ, які полягають у винесенні постанови про закінчення виконавчого провадження №17555454 від 30.12.2011р. при виконанні наказу господарського суду Тернопільської області від 11.01.2010р. у даній справі, визнано недійсною вказану постанову про закінчення виконавчого провадження. В частині зобов'язання державного виконавця відновити виконавче провадження №17555454 та вжити всі заходи для фактичного повного виконання рішення суду вимоги скарги відхилено.

Оскаржуваною ухвалою встановлено неправомірність дій державного виконавця, які полягали у винесенні постанови про закінчення виконавчого провадження №17555454 від 30.12.2011 р. без стягнення з боржника сум державного мита в розмірі 8828,00 грн. та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236,00 грн. Щодо вимог про зобов'язання державного виконавця відновити виконавче провадження та вжити всі заходи для фактичного повного виконання рішення суду, господарський суд не вправі зобов'язувати державного виконавця до вчинення тих дій, які за законом можуть здійснюватися тільки державним виконавцем або відповідальною особою державної виконавчої служби.

Не погодившись із ухвалою місцевого господарського суду, ВАТ «Тернопільміськгаз» оскаржило її в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі скаржник покликається на те, що позивачем було пропущено процесуальний строк на оскарження дій державного виконавця в порядку ст.121-2 ГПК України, судом першої інстанції такий строк було безпідставно поновлено, а позивач взагалі не подавав клопотання про поновлення цього процесуального строку.

Не погоджуючись із апеляційною скаргою, ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" подала до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Позивач, зокрема, зазначив, що: 1) виконавче провадження №17555454 повинно було бути зупинено на підставі п.15 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження», а поновлено тільки після 06.06.2015р. у звязку із набранням чинності змін до ч.3 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження», чим і пояснюється необізнаність позивача про актуальний стан справ по виконанню наказу господарського суду Тернопільської області від 11.01.2010р. у даній справі; 2) про постанову державного виконавця від 30.12.2011р. про зупинення виконавчого провадження №17555454 позивачу стало відомо лише після отримання листа першого відділу ДВС Тернопільського МУЮ від 08.02.2016р. №3931/06-34/-17; 3) відповідачем не оскаржувалась ухвала господарського суду Тернопільської області від 16.03.2016р. у даній справі, якою встановлено факт дотримання скаржником встановленого ч. 1 ст. 121-2 ГПК України строку для подання скарги на дії ДВС.

Позивач та перший відділ ДВС Тернопільського МУЮ у судове засідання явки повноважних представників не забезпечили, хоча належним чином були повідомлені про час і місце розгляду справи (а.с. 212, 214). Оскільки в матеріалах справи міститься достатньо доказів для розгляду апеляційної скарги по суті, колегія суддів вважає за можливе розглянути без їх присутності.

З матеріалів справи та апеляційної скарги вбачається наступне:

Рішенням господарського суду Тернопільської області від 23.12.2009р. у справі №8/72-1838 позовні вимоги ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" задоволено повністю та стягнуто з ВАТ «Тернопільміськгаз» 746055,02 грн. основного боргу, 114395,83 грн. інфляційних нарахувань, 2224926 грн. трьох відсотків річних, 8828,00 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу (а.с.77-80).

11.01.2010 р. господарським судом Тернопільської області, на підставі ст. 116 ГПК України, видано наказ про примусове виконання рішення суду у даній справі (а.с.81).

12.02.2010 р. головним державним виконавцем першого відділу ДВС Тернопільського МУЮ на підставі заяви стягувача ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання наказу №8/72-1838 від 11.01.2010 р. та визначено боржнику семиденний строк до 19.02.2010 р. для її добровільного виконання (інформація від державного виконавця, а.с. 175-177).

30.12.2011 р. державним виконавцем першого відділу ДВС Тернопільського МУЮ на підставі п. 14 ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження" (у редакції на момент вчинення оскаржуваних виконавчих дій) було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження з виконання судового наказу №8/72-1838 від 11.01.2010 р. (а.с. 96). Вказана постанова винесена із покликанням на те, що комісією ПАТ «Тернопільміськгаз» було списано згідно із Законом України «Про деякі питання заборгованості за спожитий природний газ та електричну енергію», заборгованість, встановлену рішенням суду у даній справі.

Стверджуючи про неповідомлення їй державним виконавцем про закінчення виконавчого провадження та власну необізнаність про існування такої постанови державного виконавця, ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" звернулася до господарського суду Тернопільської області із скаргою від 18.02.2016р. №31/13-646 (а.с. 84-90) в порядку ст.121-2 ГПК України, у якій просила визнати неправомірними дії державного виконавця, визнати незаконною та скасувати постанову про закінчення виконавчого провадження та зобовязати державного виконавця відновити виконавче провадження №17555454 та вжити всі заходи для фактичного повного виконання рішення суду.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, вважає, що ухвалу суду слід скасувати, виходячи з наступного:

Відповідно до ч. 3 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження», про закінчення виконавчого провадження державний виконавець виносить постанову з обов'язковим мотивуванням підстав її винесення, яка затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований. Копія постанови у триденний строк надсилається сторонам і може бути оскаржена в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Як стверджує позивач (стягувач у виконавчому провадженні), державний виконавець не надсилав йому постанови від 30.12.2011 р. про закінчення виконавчого провадження з виконання судового наказу №8/72-1838 від 11.01.2010 р. Датою свого повідомлення із вказаною постановою вважає 12.02.2016р., коли він отримав відповідь першого відділу ДВС Тернопільського МУЮ від 08.02.2016р. №3931/06-34/-17 (а.с. 95) на власний запит від 25.01.2016р. №31/13-253 (а.с. 107). Від вказаної дати, на його думку, слід обраховувати процесуальний строк на оскарження дій державного виконавця в порядку ст.121-2 ГПК України.

Колегія суддів зазначає, що з матеріалів справи не вбачається за можливе встановити факт надіслання чи не надіслання сторонам виконавчого провадження постанови від 30.12.2011 р. про закінчення виконавчого провадження, оскільки згідно інформації, наданої першим відділом ДВС Тернопільського МУЮ (а.с. 110-113), строк зберігання матеріалів відповідного виконавчого провадження сплив, а документи за 2003-2011 роки були знищені згідно акту про вилучення документів для знищення, що не підлягають зберіганню від 19.11.2013р.

У відповідності до ч.ч. 1, 3 ст. 50 ГПК України процесуальні дії вчиняються у строки, встановлені цим Кодексом. Перебіг процесуального строку, обчислюваного роками, місяцями або днями, починається наступного дня після календарної дати або настання події, якими визначено його початок.

Статтею 51 ГПК України передбачено, що строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що не має відповідного числа, строк закінчується в останній день цього місяця.

У випадках, коли останній день строку припадає на неробочий день, днем закінчення строку вважається перший наступний за ним робочий день.

Процесуальна дія, для якої встановлено строк, може бути вчинена до 24-ї години останнього дня строку. Якщо позовну заяву, відзив на позовну заяву, заяву про перегляд рішення та інші документи здано на пошту чи телеграф до 24-ї години останнього дня строку, строк не вважається пропущеним.

В ухвалі від 16.03.2016р. у даній справі (а.с. 119-121), місцевий господарський суд із покликанням на лист першого відділу ДВС Тернопільського МУЮ від 08.02.2016р. №3931/06-34/-17 встановив, що скаржник довідався про порушення його права лише 12.02.2016р.

Водночас, відповідно до п. 9.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №9, встановлений у ч.1 ст. 121-2 ГПК України десятиденний строк для подання скарги є процесуальним і тому відповідно до вимог статті 53 ГПК може бути відновлений за наявності поважних причин його пропуску та на підставі заяви скаржника, яка подається одночасно зі скаргою або викладається в останній у вигляді клопотання. Скарга, пропущений строк подання якої не відновлений, залишається без розгляду, про що з посиланням на статті 53 і 121-2 ГПК судом без виклику сторін виноситься ухвала.

При цьому у вирішенні питання про відновлення пропущеного строку подання скарги на бездіяльність органу Державної виконавчої служби у вигляді невжиття заходів з примусового виконання судового рішення, поданої більш як через десять днів після закінчення визначеного законом строку здійснення виконавчого провадження, господарський суд має, як правило, виходити з неможливості такого відновлення. Наведене ґрунтується на тому, що стягувач, який подав до відповідного органу заяву про відкриття виконавчого провадження та не отримав у визначений законом строк задоволення своїх вимог, вважається обізнаним про ймовірність порушення його прав у виконавчому провадженні незалежно від того, чи отримав він від державного виконавця певні процесуальні документи та чи ознайомлений він з матеріалами виконавчого провадження.

Відповідно до ч.2 ст.30 Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець зобов'язаний провести виконавчі дії з виконання рішення протягом шести місяців з дня винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, а з виконання рішення немайнового характеру - у двомісячний строк. Строк здійснення виконавчого провадження не включає час відкладення провадження виконавчих дій або зупинення виконавчого провадження на період проведення експертизи чи оцінки майна, виготовлення технічної документації на майно, реалізації майна боржника, час перебування виконавчого документа на виконанні в адміністрації підприємства, установи чи організації, фізичної особи, фізичної особи - підприємця, які здійснюють відрахування із заробітної плати (заробітку), пенсії та інших доходів боржника. Строк здійснення зведеного виконавчого провадження обчислюється з моменту приєднання до такого провадження останнього виконавчого документа.

Відповідно до ст.121-2 ГПК України, скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби щодо виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів можуть бути подані стягувачем, боржником або прокурором протягом десяти днів з дня вчинення оскаржуваної дії, або з дня, коли зазначеним особам стало про неї відомо, або з дня, коли дія мала бути вчинена.

Колегія суддів наголошує на тому, що лист першого відділу ДВС Тернопільського МУЮ від 08.02.2016р. №3931/06-34/-17, на який покликається суд першої інстанції, є лише відповіддю органу ДВС на запит позивача від 25.01.2016р. №31/13-253. Стверджуючи про те, що інформація про закінчення виконавчого провадження стала відомою йому 12.02.2016р., позивач (стягувач у виконавчому провадженні) жодним чином не доводить поважності причин свого пізнього звернення до органу ДВС із відповідним запитом (майже через шість років з моменту відкриття виконавчого провадження, при чому, що законом встановлено шестимісячний строк для його проведення).

Крім того, із матеріалів справи вбачається та обставина, що у 2011 році позивач вже був ознайомлений із списанням спірної заборгованості. Так, згідно протоколу №1 від 19.09.2011 р. засідання комісії зі списання заборгованості за спожитий природний газ ПАТ "Тернопільміськгаз" (а.с.132-142) було встановлено наявність заборгованості перед ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" в сумі 39213748,10 грн., яка підлягала списанню. З наведеного протоколу вбачається, що в перелік кредиторської заборгованості в сумі 39213748,10 грн. включено і заборгованість в сумі 891764,11 грн., яка стягнута згідно рішення господарського суду у даній справі. 19.09.2011 р. боржник спеціальним зв'язком направив на адресу ДК "Газ України" повідомлення за вих. №1199 від 19.09.2011 р. (а.с.143-144), в якому вказав інформацію про суми списаної заборгованості, про що свідчить чек №15 від 19.09.2011 р. (а.с. 145). Факт отримання вказаного повідомлення позивач підтверджує (а.с. 126-128).

Не беруться до уваги покликання позивача на те, що його необізнаність про актуальний стан справ у виконавчому провадженні №17555454 пояснюється тим, що виконавче провадження повинно було бути зупинено на підставі п.15 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження», а поновлено тільки після 06.06.2015р. у звязку із набранням чинності змін до ч.3 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження». Такі твердження ґрунтуються винятково на припущеннях позивача, а норма Закону України «Про виконавче провадження» у якій міститься підстава для зупинення виконавчого провадження, яку вказує позивач (п. 15 ч.1 ст.37), вступила в дію лише 09.03.2011р., тобто більш, ніж через рік з моменту відкриття виконавчого провадження. Крім того, з 06.06.2015р. до моменту звернення позивача із запитом від 25.01.2016р. №31/13-253 також пройшло більш, ніж шість місяців.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що позивач, як стягувач у виконавчому провадженні, з моменту предявлення виконавчого документа до виконання та відкриття виконавчого провадження був обізнаним про ймовірність порушення його прав у виконавчому провадженні та, відповідно, не був позбавлений можливості скористатись відповідними механізмами контролю та захисту своїх прав у визначені законодавством строки. Отже, позивачем жодним чином не доведено факту дотримання встановлених строків при зверненні до суду зі скаргою з порядку ст.121-2 ГПК України, а також поважності причин їх пропуску.

Не береться до уваги твердження позивача про неналежність вимог апеляційної скарги, оскільки ухвала господарського суду Тернопільської області від 16.03.2016р., якою встановлено факт дотримання позивачем встановленого ч. 1 ст. 121-2 ГПК України строку для подання скарги на дії ДВС, не була предметом оскарження. Колегія суддів звертає увагу на те, що така ухвала, відповідно до положень ст.106 ГПК України, не підлягає самостійному оскарженню.

Відповідно до ст.ст. 33, 43 ГПК України, кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

За таких обставин ухвала господарського суду Львівської області у даній справі підлягає скасуванню у звязку з порушенням норм процесуального права.

Судовий збір за перегляд ухвали в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 49 ГПК України, слід покласти на позивача.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 99, 101, 103-106, 121-2 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" задоволити.

Ухвалу господарського суду Тернопільської області від 11.04.2016р у справі №8/72-1838 скасувати.

Скаргу дочірньої компанії "Газ України" національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" від 18.02.2016 р. №31/13-646 на дії державного виконавця першого відділу ДВС Тернопільського МУЮ залишити без розгляду.

Стягнути з дочірньої компанії "Газ України" національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" (04116, м.Київ, вул.Шолуденка, 1, ідентифікаційний код 31301827) в дохід Державного бюджету України 1378,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Господарському суду Тернопільської області видати наказ на виконання даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Справу повернути в господарський суд Тернопільської області.

Головуючий суддя Орищин Г.В.

суддя Данко Л.С.

суддя Кузь В.Л.