КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" травня 2016 р. Справа№ 910/26142/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Алданової С.О.

суддів: Зубець Л.П.

Дикунської С.Я.

при секретарі Шмиговській А.М.

за участю представників:

від позивача - не з'явився

від відповідача 1 - не з'явився

від відповідача 2 - не з'явився

від відповідача 3 - не з'явився

від відповідача 4 - не з'явився

від третьої особи - Бикова О.П. (довіреність №4 від 11.01.2016 р.)

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Христинівський молокозавод»

на рішення господарського суду міста Києва від 09.10.2015 р.

у справі №910/26142/14 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Христинівський молокозавод»

до 1. Публічного акціонерного товариства «ФІДОБАНК»

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Вендор»

3. Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України

4. Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Потапчук Зої Анатоліївни

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінанс Траст Груп»

про визнання договору недійсним та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство «Христинівський молокозавод» звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «ФІДОБАНК», Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Вендор», Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України та Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Потапчук З.А. за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінанс Траст Груп» про визнання недійсним договору відступлення права вимоги №3 від 30.07.2014 р., укладеного між ПАТ «ФІДОБАНК» та ТОВ «Фінансова компанія «Вендор», визнання виконавчого напису №258 про звернення стягнення на нерухоме майно - будівлі та споруди загальною площею 3676,60 грн., що знаходяться по вулиці Пушкіна, 24 в м. Христинівка Черкаської області та належить ПАТ «Христинівський молокозавод», вчиненого 19.09.2014 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Потапчук З.А., таким що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду міста Києва від 09.10.2015 р. провадження у справі за позовом ПАТ «Христинівський молокозавод» до Відділу примусового виконання рішень Державної виконавчої служби України та Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Потапчук З.А. припинено. В задоволенні позовних вимог ПАТ «Христинівський молокозавод» відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, без встановлення дійсних обставин справи, без підтвердження належними та допустимими доказами обставин, які суд вважав доведеними.

Представник третьої особи в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив відмовити в її задоволенні, рішення залишити без змін.

Представники позивача та відповідачів в судове засідання не з'явились, про причини неявки суд не повідомили.

Враховуючи те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, а строки розгляду апеляційної скарги обмежені ст. 102 ГПК України, колегія суддів, вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку без участі представників позивача та відповідачів.

Колегія суддів зазначає, що ухвалами від 15.12.2015 р., 25.01.2016 р., 08.02.2016 р., 29.02.2016 р., 21.03.2016 р., 11.04.2016 р. явка сторін у судове засідання обов'язковою не визнавалась.

Зважаючи на те, що неявка представників позивача та відповідачів не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, апеляційний господарський суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами в порядку ст. 75 ГПК України.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника третьої особи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

12.04.2007 р. між ПАТ «Христинівський молокозавод» та ВАТ «Акціонерний комерційний банк «Престиж», правонаступником якого є ПАТ «ФІДОБАНК» укладено договір іпотеки №010-05/761/і нерухомого майна - комплексу будівель та споруд, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського округу Бичковою Т.Д. та зареєстрований у реєстрі за №1442, який забезпечує виконання позивачем зобов'язань щодо повернення Банку кредитних коштів отриманих на умовах генеральної кредитної угоди №010-05/761 від 12.04.2007 р. та всіх кредитних договорів, укладених, чи таких, що можуть бути укладені в подальшому в її рамках, а також додаткових угод до генеральної кредитної угоди №010-05/761 від 12.04.2007 р. чи кредитних договорів, укладених в її рамках, що можуть бути укладені в подальшому.

У зв'язку з порушенням ПАТ «Христинівський молокозавод» своїх зобов'язань за вказаною генеральною кредитною угодою та кредитними договорами, укладеними в подальшому в її рамках, Банком було подано до Печерського районного суду м. Києва позовну заяву про солідарне стягнення з боржника та його поручителів кредитної заборгованості. Під час розгляду цієї позовної заяви сторонами було погоджено наявність та розмір заборгованості та було досягнуто домовленості щодо врегулювання спору шляхом укладення мирової угоди, яка була затверджена ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 28.10.2013 р. у справі №757/16021/13ц.

За змістом умов мирової угоди ПАТ «Христинівський молокозавод» зобов'язано погашати заборгованість, яка виникла на підставі генеральної кредитної угоди №010-05/761 від 12.04.2007 р. та кредитних договорів, що були укладені в рамках її реалізації, за № 012-05/762 від 12.04.2007 р., № 012-05/763 від 23.04.2007 р., № 012-05/1039 від 09.07.2008 р. частинами в порядку та на умовах визначених в даній мировій угоді, а інші сторони у справі № 757/16021/13ц поручились за виконання ПАТ «Христинівський молокозавод» умов мирової угоди.

За умовами затвердженої судом мирової угоди, заборгованість за вищевказаними кредитними договорами переводиться у гривневий еквівалент за офіційним курсом Національного банку України станом на день підписання даної угоди та становить:

- за кредитним договором № 012-05/762 від 12.04.2007 р. - 425743,56 доларів США, що становить еквівалент 3402968,27 грн.;

- за кредитним договором № 012-05/763 від 23.04.2007 р. - 1107589,04 доларів США, що становить еквівалент 8852959,21 грн.;

- за кредитним договором № 012-05/1039 від 09.07.2008 р. - 2850265,98 доларів США, що становить еквівалент 22782175,96 грн.

Відповідно до п. 4.7 мирової угоди сторони домовились, що умови кредитних договорів та договорів іпотеки, поруки, застави, які не змінені цією мировою угодою залишаються діючими та сторони підтверджують по ним свої зобов'язання.

Пунктом 4.8 мирової угоди передбачено, що банк має право достроково вимагати від ПАТ «Христинівський молокозавод» та його поручителів (у т.ч. майнових) погашення залишку заборгованості, яка залишилась не погашеною згідно умов даної мирової угоди, зокрема, у разі прострочення та/або не оплати чергового платежу згідно зазначених у ній графіків.

У подальшому з урахуванням умов мирової угоди між Банком, боржником, поручителями та заставодавцями було укладено додаткові угоди до відповідних кредитних договорів та договорів поруки та застави.

14.05.2014 р. Банком було направлено позивачу та всім поручителям та заставодавцям/іпотекодавцям вимогу про усунення порушення за вих. № 9-1-5/2938 від 14.05.2014 р. у зв'язку з неналежним виконанням позивачем взятих на себе зобов'язань.

Листом вих. № 221 від 21.05.2014 р. позивач визнав наявність заборгованості та повторно зобов'язався погашати заборгованість частинами по 4 млн. грн. щомісячно до повернення в графік погашення встановлений умовами мирової угоди. Проте, позивач вказаного зобов'язання не дотримався і заборгованість не повернув.

30.07.2014 р. між Банком та ТОВ «ФК «Вендор» було укладено договір № 3 про відступлення права вимоги, за умовами якого відступлено права вимоги за кредитними зобов'язаннями, у тому числі по зобов'язанням ПАТ «Христинівський молокозавод», про що останнього було повідомлено листами вих. № 9-1-5/4814 від 19.08.2014 р. (отриманий позивачем 26.08.2014 р., про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №559 5570) та вих. № 9-1-4/4814 від 04.08.2014 р. (отриманий уповноваженим представником позивача 08.08.2014 р., про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №476 730).

30.07.2014 р. між Банком та ТОВ «ФК «Вендор» було укладено договір № 3 про відступлення права за договором іпотеки (посвідчений 30.07.2014 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М.А.), за умовами якого відступлено права вимоги за забезпечувальними зобов'язаннями, у тому числі по зобов'язанням ПАТ «Христинівський молокозавод» перед відповідачем 1 за договором іпотеки.

Станом на 04.09.2014 р. заборгованість ПАТ «Христинівський молокозавод» за генеральною кредитною угодою та укладених в її рамках кредитними договорами, розрахованих за період з 15.07.2012 р. до 22.04.2014 р. та згідно умов затвердженої судом мирової угоди, за період з 23.10.2013 р. по 04.09.2014 р. (включно), становила 38706458,14 грн., та складається з:

- 33024725,64 грн. заборгованості за кредитами;

- 288,97 грн. заборгованості за відсотками, нарахованими відповідно до умов мирової угоди;

- 1107643,98 грн. пені, нарахованої станом на 23.10.2013 р. (дата укладання мирової угоди) на прострочену заборгованість по кредиту за кредитними договорами;

- 4221580,39 грн. пені, нарахованої за порушення умов мирової угоди;

- 352219,16 грн. пені, нарахованої станом на 23.10.2013 р. (дата укладання мирової угоди) на прострочену заборгованість по відсоткам за кредитними договорами.

В матеріалах справи відсутні, а позивачем не надано доказів на погашення вказаної суми заборгованості станом на 04.09.2014 р., а також не спростовано її розмір.

Відповідно до п. 3.2 мирової угоди пеня, нарахована на підставі кредитних договорів, не стягується за умови повного погашення основної суми боргу та після такого погашення. Однак, ні позивачем, ні його поручителями (у т.ч. майновими) не було здійснено повного погашення основної суми боргу. Доказів зворотного матеріали справи не містять.

Відповідно до ч. 1 ст. 512 ЦК України, кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Згідно ч. 1 ст. 516 ЦК України, заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

Вищевказані договори відступлення прав вимоги були укладені у тих самих формах, що й договори на підставі яких виникло зобов'язання, право вимоги за якими передані новому кредиторові - ТОВ «ФК «Вендор».

Посилання позивача на те, що він не отримував відповідного повідомлення про відступлення права вимоги, спростовуються матеріалами справи, зокрема, вищевказаними повідомленнями про вручення поштових відправлень №559 5570), №476 730) та описами вкладеннями у ці поштові відправлення.

Згідно положень ст.ст. 516, 517 ЦК України, заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо боржник не був письмово повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, новий кредитор несе ризик настання несприятливих для нього наслідків. У цьому разі виконання боржником свого обов'язку первісному кредиторові є належним виконанням. Первісний кредитор у зобов'язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення. Боржник має право не виконувати свого обов'язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов'язанні.

Колегія суддів критично оцінює посилання позивача на те, що за спірним договором відступлення права вимоги було передано недійсну вимогу, оскільки позивач, всупереч положень ст.ст. 33, 34 ГПК України, не довів суду належними і допустимими доказами зазначену обставину, а також не спростував розмір заборгованості за кредитними договорами та мировою угодою, що були відступлені за оспорюваним договором.

З огляду на вищезазначене ТОВ «ФК «Вендор», як новий кредитор, звернулось до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису на підставі договору іпотеки. Нотаріусом, після вивчення наданих документів, 19.09.2014 р. було вчинено спірний виконавчий напис №258, згідно якого запропоновано звернути стягнення на будівлі та споруди загальною площею 3676,60 кв.м., що знаходяться по вулиці Пушкіна, 24 в м. Христинівка Черкаської області, які є предметом іпотеки за договором іпотеки, у рахунок погашення вищезазначеної заборгованості позивача за кредитними договорами.

Відповідачем 3 за заявою ТОВ «ФК «Вендор» 10.11.2014 р. було відкрито виконавче провадження № 45369300 щодо виконання вказаного виконавчого напису нотаріуса, про що винесено відповідну постанову.

Посилання позивача на положення п. 4.2 мирової угоди та ч. 1 ст. 559 ЦК України, та на той факт, що, на його думку, договір іпотеки припинив дію, оскільки після укладання мирової угоди не було внесено відповідних змін до цього договору, колегією суддів відхиляються, виходячи з наступного.

В матеріалах справи відсутні, а позивачем не надано належних і допустимих доказів того, що забезпечені зобов'язання за договором іпотеки припинились, а також, що відбулась зміна забезпечуваного зобов'язання без згоди позивача, внаслідок якого збільшився обсяг відповідальності останнього.

Не погоджуючись із законністю вчинення спірного виконавчого напису, позивач просив суд визнати його таким, що не підлягає виконанню, посилаючись на ту обставину, що спірний виконавчий напис на його думку був вчинений за відсутності документів, що підтверджують безспірність вимог відповідача 2, оскільки сума заборгованості позивача за кредитними договорами та мировою угодою є меншою за суму вказану в спірному виконавчому написі.

В абзаці 2 п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 р. № 10 «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам» вказано, що спори про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК України.

При цьому, за змістом ст.ст. 1, 2, 18, 22, 27 ГПК України, ст.ст. 1, 3 Закону України «Про нотаріат», нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. До господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність кредитора, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, за яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що провадження у справі в частині позовних вимог до Відділу ДВС України та нотаріуса слід припинити на підставі ч. 1 ст. 80 ГПК України у зв'язку з тим, що спір і цій частині не підлягає вирішенню в господарських судах України.

Предметом доказування у господарських спорах даної категорії за загальним правилом є обставини, які свідчать про існування правових підстав для вчинення виконавчого напису, зокрема, існування у боржника відповідного боргу перед кредитором та того, чи допускається у спірних правовідносинах застосування вказаного досудового способу вирішення спору.

Частиною 1 ст. 24 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначено, що звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису.

Статтею 26 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» визначено позасудові способи звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, відповідно до якої обтяжувач має право на власний розсуд обрати один із таких позасудових способів звернення стягнення на предмет забезпечувального обтяження, як: передача рухомого майна, що є предметом забезпечувального обтяження, у власність обтяжувача в рахунок виконання забезпеченого обтяженням зобов'язання в порядку, встановленому цим Законом; продаж обтяжувачем предмета забезпечувального обтяження шляхом укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем або на публічних торгах; відступлення обтяжувачу права задоволення забезпеченої обтяженням вимоги у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є право грошової вимоги; переказ обтяжувачу відповідної грошової суми, у тому числі в порядку договірного списання, у разі, якщо предметом забезпечувального обтяження є гроші або цінні папери; реалізація заставленого майна на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Таким чином, в даному випадку, на момент вчинення спірного виконавчого напису законодавство дозволяло застосовувати вказаний спосіб звернення на іпотечне майно.

Пунктом 3.1.4 договору іпотеки встановлено, що у випадку невиконання іпотекодавцем зобов'язань за цим або кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до пункту 5 цього договору, та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свої вимоги, що визначені на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, комісій, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, пов'язаних з реалізацією предмета іпотеки.

Позивач стверджує, що сума заявлена до стягнення на підставі виконавчого напису нотаріусом не відповідає дійсному розміру заборгованості, а також, що дана сума є значно меншою ніж вказано у постанові про відкриття виконавчого провадження. Однак, позивачем не надано контррозрахунку, не зазначено будь-яких помилок в розрахунках або сумах зазначених у виконавчому написі та не надано доказів на підтвердження сплати спірної суми заборгованості. Отже, позивач не довів належними і допустимими доказами обставину невідповідності суми зазначеної у спірному виконавчому написі дійсному розміру його заборгованості.

Як зазначаено вище, спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам ст. 1 ГПК України.

Як зазначено в абз. 3 п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011 р. «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам», до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Отже, господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) для задоволення його вимог за договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

Господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій нотаріуса при його вчиненні та надавати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом ст.ст. 1, 2, 18 ГПК України, ст.ст. 1, 3 Закону України «Про нотаріат», нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а відповідно до ст. 50 вказаного Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Таким чином, позивач, з підстав, визначених у даній справі, не позбавлений права звернутись з відповідним позовом до приватного нотаріуса в порядку цивільного судочинства.

З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в частині визнання недійсним договору відступлення права вимоги №3 від 30.07.2014 р., укладеного між ПАТ «ФІДОБАНК» та ТОВ «Фінансова компанія «Вендор» є необґрунтованими, недоведеними та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивачем, в порушення зазначеної норми, належним чином апеляційну скаргу не обґрунтовано, доказів та підстав для скасування рішення суду першої інстанції апеляційному суду не наведено.

З огляду на викладене, посилання скаржника на те, що рішення суду першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, без встановлення дійсних обставин справи, без підтвердження належними та допустимими доказами обставин, які суд вважав доведеними, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. Крім того, доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду та не підтверджуються наявними матеріалами справи.

Тому колегія суддів вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 09.10.2015 р. у даній справі є таким, що відповідає нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам та матеріалам справи, у зв'язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Христинівський молокозавод» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 09.10.2015 р. у справі №910/26142/14 залишити без змін.

Справу №910/26142/14 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання судовим рішенням апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя С.О. Алданова

Судді Л.П. Зубець

С.Я. Дикунська