ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2016 року Справа № 910/18756/15
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - суддіГрека Б.М., - (доповідача у справі),
суддів :Бондар С.В. Палія В.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуАнтимонопольного комітету України
на постановуКиївського апеляційного господарського суду від 24.03.16
у справі№910/18756/15
господарського судум.Києва
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет"
доАнтимонопольного комітету України
провизнання частково недійсним рішення
за участю представників від:
позивачаСвяташова М.С. (д. від 04.01.16), Сюсель І.М. (д. від 18.11.15)
відповідачаКостюк Т.В. (дов. від 03.11.15), Максименко А.П. (дов. від 04.04.16)

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет" звернулось до господарського суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про:

- визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.15 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 в частині визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет" таким, що вчинило порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- визнання недійсним п. 25 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.15 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 в частині накладення на ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет" штрафу в розмірі 9 400 000,00 грн. за вчинення порушення, передбаченого ч.3 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- визнання недійсним п.38 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.15 № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 в частині зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дати отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням господарського суду м. Києва від 24.11.15 (суддя

Прокопенко Л.В.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 24.03.16 (колегія суддів у складі: головуючого-судді Буравльова С.І., судів: Андрієнка В.В., Шапрана В.В.), позов задоволено повністю з посиланням на те, що у діях позивача відсутні порушення антиконкурентного законодавства.

Не погоджуючись з судовими актами у справі, відповідач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить судові акти скасувати, в позові відмовити. Скарга обґрунтована тим, що судами неправильно оцінені матеріали справи та докази, не взято до уваги, що позивачем, разом з іншими торгівельними мережами, було вчинено антиконкурентні узгоджені дії та використано схожі механізми співпраці з постачальниками. Такі дії торговельних мереж, на думку відповідача, призвели до завищення вартості продукції, що реалізувалася кінцевим споживачам.

Позивач надав відзив, у якому заперечує проти доводів касаційної скарги, судові акти просить залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами та вбачається з матеріалів справи, 29.04.15 Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 242-26.13/150-12 прийнято рішення № 182-р, яким:

- визнано, що ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет", ТОВ "АТБ-Маркет", ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", Підприємство ТОВ "Край-2", ТОВ "Новус Україна", ПАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг", ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (п. 2);

- за наведене в п. 2 порушення на ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет" накладено штраф у розмірі 9400000,00 грн. (п. 25);

- зобов'язано ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дати отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 38).

Рішення № 182-р від 29.04.15 прийняте Антимонопольним комітетом України на підставі подання № 242-26.13/150-12/199-спр від 03.09.13 про попередні висновки у справі № 242-26.13/150-12, яка розпочата за розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України № 09/190-р від 07.05.12 за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Суди позов задовольнити та визнали недійсними оскаржувані положення рішення з посиланням на те, що відповідачем при прийнятті оспорюваного рішення не доведено вчинення ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет" порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки рішення Антимонопольного комітету України не містить аналізу об'єктивних причин включення торговельними мережами у договори поставки положень про відстрочення оплати та про відповідальність постачальників, а також об'єктивних причин надання торговельними мережами постачальникам додаткових послуг з організації торгівлі.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає за необхідне підтримати такі висновки з огляду на наступне.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Положеннями ст. 6 вищевказаного закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до п. п. 8.2, 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.11 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, узгодженими діями (бездіяльністю) суб'єктів господарювання на товарному ринку будуть вважатися дії, які заздалегідь відомі та погоджені вказаними суб'єктами, і наслідком яких є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

З вищевикладеного вбачається, що копіювання суб'єктом ринку торгівельної практики або поведінки інших суб'єктів (які краще обізнані зі специфікою ринку, мають більший досвід), або використання ним загальновідомих маркетингових практик без взаємного узгодження таких дій з іншими суб'єктами ринку не може вважатися антиконкурентною поведінкою. Факт узгодженості дій суб'єктів ринку не презюмується, він має бути належним чином доведеним сукупністю доказів, які підлягають оцінці судами в порядку ст. 43 Господарського процесуального кодексу України.

Судами встановлено, що при винесенні рішення № 182-р Антимонопольним комітетом України не доведено, що схожість поведінки торговельних мереж є наслідком узгодженості конкурентної поведінки торговельних мереж і позивача. Також, судами було встановлено, а відповідачем не спростовано, що позивач не обмінювався інформацією з іншими торговельними мережами. Крім того, Антимонопольним комітетом України не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин (об'єктивних чинників) схожої поведінки таких суб'єктів. Так, оспорюване рішення не містить аналізу собівартості товарів постачальників, оцінки впливу на її формування економічних чинників, таких як зміна курсів іноземних валют, зміна вартості матеріальних ресурсів та фактичного впливу дій позивача щодо включення відповідних умов в договори поставки на збільшення кінцевої вартості продукції.

Досліджуючи поведінку позивача на ринку, відповідач не взяв до уваги, що ціна товару, що реалізується виробником (постачальником) може зростати незалежно від надання торговельними мережами послуг з організації роздрібної торгівлі та економічного ефекту, на який ці послуги спрямовані. Дана обставина підлягала ґрунтовному дослідженню. Однак, відповідач не здійснив такий аналіз і безпідставно поклав всю відповідальність за збільшення ціни на позивача.

Рішення Антимонопольним комітетом України не містить аналізу впливу надання позивачем послуг з організації роздрібної торгівлі на збільшення обсягів реалізації постачальниками відповідної продукції та можливе зменшення витрат на одиницю реалізованої продукції, що, в свою чергу, може призводити до зменшення ціни товару для кінцевого споживача.

При цьому, відповідачем не було взято до уваги численні економічні фактори, що впливають на визначення собівартості кінцевої продукції, не доведено включення в таку ціну вартості додаткових послуг, що надаються постачальникам, формування націнки відносно вартості придбаного товару торгівельними мережами та безпосередньо позивачем. Так, відповідачем не було належним чином проаналізовано формування ціни товару виробником (постачальником), розмір та порядок формування позивачем надбавки, не було досліджено документи товаровиробників, постачальників та будь-які інші експертні матеріали.

Відповідачем встановлено, що в договорах про поставку продовольчих товарів (договорах і в додатках до нього) між виробниками продовольчих товарів та торгівельними мережами містяться схожі умови цінової і нецінової спрямованості. Зокрема, йдеться про умови відстрочки в оплаті постачальникам вартості поставлених ними продовольчих товарів торгівельним мережам, а також про оплату різного роду додаткових послуг, які надаються торговельними мережами, і які мають характер маркетингових.

Але при цьому відповідач у своєму рішенні №182-р посилається на договори, укладені іншими торговельними мережами (які ніяким чином не стосуються позивача та не можуть обґрунтовувати правомірність чи неправомірність його дій), а штрафує позивача, що суперечить принципу справедливості.

До того ж, судова колегія погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що саме по собі включення торгівельними мережами до договорів поставки додаткових послуг, які пов'язані з просуванням товару на ринку, зокрема, за виставлення товарів на першу полицю, промо-акції, тощо є звичайною практикою на ринку продажу продтоварів у роздрібних торговельних мережах, тобто обумовлено специфікою відповідного товарного ринку, і не може (без доведеного взаємозв'язку з іншими обставинами) беззаперечно свідчити про антиконкурентну поведінку.

Саме по собі встановлення Антимонопольним комітетом України факту укладення договорів поставки з умовою про відстрочку платежу для роздрібних торговельних мереж і, як наслідок, отримання ними преференцій для цілей антиконкурентних заборон окремого значення не має, якщо при цьому антимонопольним органом не буде з'ясовано та доведено, що роздрібні торговельні мережі узгоджено, синхронно та одноманітно змінювали договірні умови з постачальниками у кожному році (періоді), який досліджувався, порівняно з минулим роком, а також не встановлено характер, які носили ці зміни - посилення чи послаблення умов договору, а також причинно-наслідкового зв'язку між цими діями та зміною цінових і торгівельних показників торговельних мереж.

Доводи відповідача про те, що позивач незаконно (шляхом монопольних зловживань) перекладає свої ризики на постачальників, ним також не були належним чином доведені.

Так, договір поставки (будь-який договір із досліджених відповідачем) визначає цивільні зобов'язання сторін, на які вони вільно погодилися, підписавши такий договір, виходячи із принципу свободи договору (ст. 627 Цивільного кодексу України). Доказів того, до ці угоди визнані недійсними (повністю чи частково), або розірвані (з підстав кабальності вищевказаних умов) відповідач не надав.

Втім, саме на Антимонопольному комітеті лежить тягар доказування наявності зловживань у діях суб'єкта ринку. Доводячи факт кабальності умов у договорах позивача, відповідач має надати належні докази того, що по-перше, іншу сторону договору (постачальника) такі умови не влаштовують і він намагався їх змінити; по-друге, постачальник має обґрунтовані (а не надумані) підстави вважати, що умови договору не є справедливими; по-третє, немає інших пояснень таким умовам договорів, як лише антиконкурентна поведінка особи (позивача в даному випадку).

Всі ці обставини мав доводити відповідач (який прийняв оскаржуване рішення), але не довів, в порушення ст. 33 Господарського процесуального кодексу України.

Посилання скаржника на наявність положень про відстрочення платежу в договорах позивача не підтверджують факту вчинення позивачем порушення чинного антимонопольного законодавства. Факт такого порушення може бути встановлений лише за наслідками проведення відповідного аналізу динаміки змін договірних умов всіма торговельними мережами і постачальниками, характеру таких змін та причинно-наслідкового зв'язку між вчиненням таких дій та зміною економічних показників їх діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, оспорюване рішення відповідача підлягає частковому визнанню недійсним (в оскаржуваній частині) з огляду на неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи № 242-26.13/150-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів, але спростовуються вищевикладеним та не можуть бути підставою для скасування постанови у справі, а тому, постанову апеляційного господарського суду слід залишити без змін, так як вона ухвалена при повному з'ясуванні всіх обставин справи та при вірному правозастосуванні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.03.16 у справі №910/18756/15 залишити без змін.

Головуючий - суддя Б. М. Грек

Судді С.В. Бондар

В. В. Палій