ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2016 року Справа № 923/1414/15

Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І.,
суддів:Васищака І.М., Грека Б.М.,
за участю представників сторін позивача - Миронова Л.О.; відповідача - Новицький М.З.;
розглянувши касаційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на постановуОдеського апеляційного господарського суду
від18.02.2016
та на рішенняГосподарського суду Херсонської області
від15.10.2015
у справі№ 923/1414/15
за позовомПублічного акціонерного товариства "Запорізький електроапаратний завод"
доХерсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
провизнання частково недійсним рішення № 58-р/к від 04.08.2015

В С Т А Н О В И В:

Публічне акціонерне товариство "Запорізький електроапаратний завод" (далі - ПАТ "Запорізький електроапаратний завод") звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 58-р/к від 04.08.2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", а саме п. 1 та п. 2 цього рішення.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 18.08.2015 порушено провадження у справі № 923/1414/15 за позовом ПАТ "Запорізький електроапаратний завод" до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення № 58-р/к від 04.08.2015.

Рішенням Господарського суду Херсонської області (суддя Задорожна Н.О.) від 15.10.2015 позов задоволено, суд визнав недійсними пункти 1 та 2 рішення від 04.08.2015 № 58-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", прийнятого адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Поліщук Л.В., судді Мишкіна М.А., Туренко В.Б.) від 18.02.2016 рішення Господарського суду Херсонської області від 15.10.2015 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою Одеського апеляційного господарського суду від 18.02.2016 та рішенням Господарського суду Херсонської області від 15.10.2015, Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних судових рішень порушено норми матеріального права, зокрема п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6, ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також норми процесуального права, а саме ст. ст. 22, 43 ГПК України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 06.04.2016 касаційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду на 27.06.2016.

ПАТ "Запорізький електроапаратний завод" подало відзив на касаційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просило відмовити в її задоволенні, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Як встановлено господарськими судами, адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 04.08.2015 за результатами розгляду справи №27/2-15 прийнято рішення №58-/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого:

- визнано дії ПАТ "Запорізький електроапаратний завод" та ТОВ "Компанія Укрперетворювач", які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 30.04.2013 Бериславським міжрайонним управлінням водного господарства із закупівлі товарів: код 27.90.1 - устаткування електричне, інше, та його частини: тиристорно-збуджуюче обладнання ТЕП - 320/75-1122-ВСД-1П1-0УХЛ4 (без трансформатора), у кількості 4 шт., дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 15.04.2013 ВДЗ № 30 (773), оголошення №110167 внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- за порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону на позивача накладено штраф у розмірі 30000 грн.

У рішенні №58-/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" встановлено, зокрема такі обставини.

Оформлення конвертів обох учасників є схожим та має спільні об'єднуючі особливості у правописі та оформленні. Інформація на конвертах розташована у такому порядку:

- повне найменування учасника процедури закупівлі, його адреса (юридична та пошта), ідентифікаційний код ЄДРПОУ, номери контактних телефонів та е-mаіl. При цьому обидва учасники торгів у цій частині конвертів: використовують однаковий шрифт, зазначаючи відповідальних осіб за подання тендерної пропозиції, що суперечить вимогам вказаним у ДКТ, під час написання ІПН не проставляють пробіл між індивідуальним податковим номером платника ПДВ та самим номером, у зазначенні контактного телефону замовника наявні наступні розділові знаки, що не є загально-прийнятими в написанні телефонних номерів, а саме "/";

- у назві предмету закупівлі із зазначенням продукції та дати розкриття, учасники торгів допускають помилку у написанні "для процедури - відкритих торгів", замість якої прописують "для процедури- відкритих торгів". У зазначенні часу відкриття між дефісом та вказаною годиною, між словами "Державних закупівель" зроблено два пробіли, а у написанні часу розкриття цінової пропозиції відсутній пробіл "-11-00";

- у найменуванні замовника (у давальному відмінку) та місцезнаходження, під час заповнення обидва учасники вказують найменування організації замовника з помилкою Беріславське, замість Бериславське, всупереч вимогам вказаним у ДКТ. При цьому обидва учасники пишуть правильно назву міста в адресі замовника;

- маркування на зворотній стороні конвертів: "Не відкривати 30.04.2013р. до 11 год. 00 хв. (за київським часом)".

Відповідно до переліку документів, які необхідно надати учасниками разом із ціновою пропозицією (додаток 1 ДКТ). "Реєстр документів, наданих у складі тендерної пропозиції" відсутній. При цьому, у його назві обидва учасники однаково пишуть "тендерної пропозиції", замість "цінової пропозиції", так, як це передбачено замовником у п. 3 Інструкції з підготовки цінової пропозиції. Водночас, обидва учасники подали "Реєстр документів, наданих у складі тендерної пропозиції", який містить таблицю з трьома стовпчиками, які мають однакові назви, також у стовпчику "найменування документу" перелік документів зазначено в однаковому порядку. Обидва учасника надали довіреності представляти інтереси підприємств з ідентичними за формою та змістом текстами, при цьому має місце однакова граматична помилка в назві замовника - "Беріславське міжрайонне управління водного господарства Держагенства водних ресурсів України".

Замовником у ДКТ передбачене обов'язкове надання додатку 2 "Цінова форма "Пропозиція", згідно з яким учасник не повинен відступати від даної форми. Учасниками подано вищеназваний додаток з однаковим нетиповим оформленням першого та другого абзаців із здвигом вправо.

Також, в процесі розгляду Відділенням АМК встановлено наявність сталих господарських правовідносин між учасниками, а саме, наявність укладених договорів протягом 2012 - 2015 років, на суму 598 969 грн 20 коп., які стосувалися збуту продукції позивача, здійснення пуско-налагоджувальних робіт та вводу в експлуатацію обладнання, що ним виготовляється іншому суб'єкту господарювання.

Виходячи із встановлених обставин, Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло висновку про те, що на стадії підготовки цінових пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах із закупівлі товарів, які проводилися Бериславським міжрайонним управлінням водного господарства, ПАТ "Запорізький електроапаратний завод" та ТОВ "Компанія Укрперетворювач" діяли не самостійно, обмінювалися інформацією та узгодили свої дії на стадії підготовки пропозиції для участі у торгах, що призвело до усунення конкуренції між ними. А характер та кількість виявлених у ході аналізу документів збігів та співпадінь виключають можливість того, що подані у складі цінових пропозицій конкурсних торгів документи готувалися кожним з учасників окремо і без обміну інформацією між ними.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

З огляду на викладене, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням АМК в рішенні АМК, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Виходячи з наведеного судами попередніх інстанцій, порівнюючи тексти, шрифт та літери на конвертах, встановлено, що вони мають певні відмінності, а саме різний шрифт та інформацію, а використані в центрі конвертів словосполучення "пропозиція конкурсних торгів" та "процедури конкурсних торгів" визначені в законодавстві про здійснення державних закупівель та є поширеним серед учасників торгів.

Зазначення в центральній частині конвертів учасників однакового предмета закупівлі відповідає ДКТ замовника та інформації, розміщеній на офіційному загальнодержавному веб-порталі "Державні закупівлі": www.tender.me.gou.ua".

Використання на зворотній стороні конвертів словосполучення "за київським часом" є поширеним в зразках тендерної документації, яка розміщена на офіційному загальнодержавному веб-порталі "Державні закупівлі" та наявна в деяких оголошеннях, що не виключає його використання учасниками при заповненні конвертів.

Крім того, наявність однієї однакової граматичної помилки при визначенні назви замовника також не свідчить про узгодженість дій між учасниками.

Порівняльний аналіз тексту довіреностей на уповноважених осіб учасників свідчить про те, що вони мають відмінності, а розміщення їх зразків на офіційному загальнодержавному веб-порталі "Державні закупівлі" не виключає їх використання учасниками закупівель.

Оформлення переліку документів, які необхідно надати учасниками торгів, разом із ціновою пропозицією замовнику у вигляді реєстру документів, оформленого у вигляді таблиці із зазначенням найменуванням документів та сторінок також є поширеною практикою серед учасників торгів.

При цьому, суд апеляційної інстанцій погодився з висновком місцевого господарського суду про те, що поняття "тендерна пропозиція" означає поданий претендентом комплект документів, розроблених відповідно до тендерної документації, що містить пропозиції та умови, на яких претендент згоден виконати замовлення. Зазначене поняття широко використовувалось в нормативних документах до прийняття Закону України "Про здійснення державних закупівель", що не виключає використання учасниками одного зразка переліку документів.

З врахуванням викладеного, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що викладені в рішенні Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України висновки щодо надання учасниками торгів ряду документів зі спільними особливостями в оформленні, не підтверджують наявність попередньої змови учасників (антиконкурентних узгоджених дій), оскільки це може бути результатом використання однакового програмного забезпечення або простого співпадіння.

Окрім того, судом апеляційної інстанції зазначено, що державні закупівлі за процедурою запиту цінових пропозицій здійснюється за спрощеною процедурою. Відповідно до критерію оцінки цінової пропозицій ДКТ замовника, оцінка цінових пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію: ціни. Кращою є та пропозиція, ціна якої є найнижчою.

Ціни, за якими ПАТ "Запорізький електроапаратний завод" пропонує силове електротехнічне обладнання споживачам є одними із найнижчих в Україні, оскільки він є його виробником, а тому, твердження Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що наслідком узгоджених дій могло бути завдання збитків для його конкурентів чи споживачів не ґрунтується на належних доказах.

ПАТ "Запорізький електроапаратний завод", як встановлено господарськими судами, здобуло перемогу у конкурсі та отримало право на укладення договору з замовником у зв'язку з тим, що ним було запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію за критерієм "найменша ціна", а не з причин усунення конкуренції між учасниками.

При цьому, твердження скаржника про наявність між ПАТ "Запорізький електроапаратний завод" та ТОВ "Компанія Укрперетворювач" господарських правовідносин, судом апеляційної інстанції відхилено, оскільки лише воно не може свідчити про узгодженість їхніх дій з огляду на відсутність будь-яких інших підтверджуючих доказів узгодженої поведінки.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що Херсонським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час розгляду справи №27/2-15 неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що у свою чергу призвело до невідповідності висновків, викладених у спірному рішенні, обставинам справи, відтак, вимога позивача щодо визнання частково недійсним рішення Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 58-р/к від 04.08.2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", а саме п. 1 та п. 2 цього рішення, визнана обґрунтованою.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не спростовують висновків судів попередніх інстанцій та передусім зводяться до переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції в силу положення ч. 2 ст. 1117 ГПК України не має права додатково перевіряти докази.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи фактичні її обставини були встановлені судами попередніх інстанцій на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів в їх сукупності, висновки судів відповідають цим обставинам і їм дана належна юридична оцінка з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а постанову Одеського апеляційного господарського суду від 18.02.2016 та рішення Господарського суду Херсонської області від 15.10.2015 у справі № 923/1414/15 - без змін.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Васищак І.М.

Грек Б.М.