РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" травня 2016 р. Справа № 902/239/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Філіпова Т.Л.

судді Бучинська Г.Б. ,

судді Василишин А.Р.

при секретарі Дроздюк О.В

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, ОСОБА_2

відповідача - ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" та ОСОБА_5 товариства "Сумівське" на рішення господарського суду Вінницької області від 09.02.16 р. у справі № 902/239/15

за позовом ОСОБА_5 товариства "Сумівське" (вул. Кірова, 12, с. Сумівка, Бершадський р-н., Вінницька обл., 24410)

до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" (вул. Першотравнева, 2, м. Вінниця, 21050; адреса для документообігу: вул. Шевченка, 24, м. Бершадь, Бершадський р-н., Вінницька обл.)

про визнання незаконним та скасування рішення комісії

Рішенням господарського суду Вінницький області (суддя Кожухар М.С.) від 12.05.2015 р., залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду (головуючий суддя Мельник О.В., судді Гудак А.В., Грязнов В.В. ) від 08.09.2015 р., у справі №902/239/15 позов задоволено; визнано незаконним та скасовано рішення комісії з розгляду Актів про порушення правил користування електричною енергією СО "Бершадські ЕМ" Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", оформлене протоколом № 10 від 21.01.2015 р. про застосування до споживчого товариства "Сумівське" оперативно-господарської санкції в сумі 52 021,39 грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 09.12.2015 р. постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 08.09.2015 та рішення господарського суду Вінницької області від 12.05.2015 у справі №902/239/15 скасовано. Справу №902/239/15 направлено на новий розгляд до господарського суду Вінницької області.

При новому розгляді рішенням господарського суду Вінницької області від 09.02.2016 р. у справі №902/239/15 (суддя Маслій І.В.) позов задоволено; визнано незаконним та скасовано рішення комісії з розгляду Актів про порушення правил користування електричною енергією СО "Бершадські ЕМ" Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", оформлене протоколом №10 від 21.01.2015 р. про застосування до споживчого товариства "Сумівське" оперативно-господарської санкції в сумі 52 021,39 грн.

Не погоджуючись із рішенням господарського суду Вінницької області від 09.02.2016 р. у справі №902/239/15 Публічне акціонерне товариство "Вінницяобленерго" та Споживче товариство "Сумівське" подали апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції.

Зокрема, Публічне акціонерне товариство "Вінницяобленерго" в апеляційній скарзі просить рішення господарського суду Вінницької області від 09.02.2016 р. у справі №902/239/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі.

В апеляційній скарзі скаржник зазначає, що судом першої інстанції неправомірно викладено висновок про те, що апелянт не надав доказів вилучення кабелю. Скаржник звертає увагу апеляційного суду на те, що в акті про порушення ПКЕЕ за №0142 від 24.12.2014 року в розділі «До акта про порушення додається» в п.2 зазначено опломбований пакет з кабелем; п. 3 Розписка про вилучення лічильника електроенергії в якій зазначається що вилучено зразок кабелю СИП 2x16 (алюміній), також в п.5 зазначено тип засобу вимірювальної техніки та номер пломби, якою було опломбовано пакет з кабелем.

Також, скаржник зазначає, що судом першої інстанції неправомірно викладено висновок про те, що підписаний сторонами Акт за № 43 від 13.10.2014 року про узгодження приєднаної та дозволеної потужності споживача судом не приймається та розрахунок оперативно-господарської санкцій здійснено відповідачем з порушенням Методики.

В свою чергу, 21.01.2015 року перед комісією по розгляду актів про порушення ПКЕЕ на підставі положень абз. 3 п.2.6 Методики сторони дійшли згоди щодо взятих для розрахунку показів шляхом внесення змін до договору про постачання електроенергії в результаті чого підписали Акт за № 43 від 13.10.2014 року про узгодження приєднаної та дозволеної потужності споживача. Що підтверджується розпискою позивача від 21.01.2015 року про погодження з розрахунком по акту №0142 від 26.12.2014 року проведеного на комісії 21.01.2015 року та заперечень щодо взятих показників по розрахунку не має.

Однак, судом першої інстанції було проігноровано вищевказану обставину, що безпосередньо вплинуло на законність прийнятого рішення.

Споживче товариство "Сумівське" в апеляційній скарзі просить апеляційний суд скасувати рішення суду першої інстанції від 09.02.2016 року в частині встановлення в мотивувальній частині рішення обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а саме, те що: ОСОБА_6 є представником та головою СТ «Сумівське»; Акт №102 від 26.12.2014 є правомірним, оскільки факт допущення позивачем порушення ПКЕЕ, у вигляді фіксації індикатором впливу постійного магнітного поля підтверджений матеріалами справи; сам факт правопорушення позивачем не заперечується; у розписці від 21.01.2015 року голова СТ «Сумівське» зазначила, що з розрахунком по акту №0142 від 26.12.2014 року, проведеного на комісії 21.01.2015 року погоджується та заперечень щодо взятих показників по рахунку не має. З підстав зазначених у позові та апеляційній скарзі прийняти нове рішення, яким встановити в мотивувальній частині рішення обставини, що мають значення для справи, а саме те, що: Акт про порушення №0142 від 26.12.2014 складено з порушенням п.п. 4.1, 4.2, 4.6, 4.7 Методики, тому є незаконним.

Зокрема, Споживче товариство "Сумівське" звертає увагу апеляційного суду на те, що суд першої інстанції безпідставно та невмотивовано в описовій та мотивувальній частинах рішення не одноразово називав ОСОБА_6 головою СТ «Сумівське» та представником СТ «Сумівське», про те зазначена особа за статутом СТ «Сумівське» не має повноважень та статусу жодного із вище перерахованих посад.

Також скаржник зазначає, що підпис у акті ОСОБА_6, який не є представником і як засновник згідно закону не наділений такими повноваженнями свідчить лише про те, що з актом про порушення ознайомлений, про що прямо зазначено у тексті акту про порушення № 0142.

При цьому, ОСОБА_6 не будучи уповноваженою особою не мав права давати будь-які пояснення, що не враховано судом першої інстанції.

Також, скаржник звертає увагу апеляційного суду про те, що прийняте рішення в мотивувальній частині про законність акту, суд зазначив, що розрахунок оперативно-господарської санкції здійснено відповідачем з порушенням методики та фактично розкрив зміст порушень, які допущені при складанні акту №0142, що свідчать про його незаконність.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.03.2016 р. апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" прийнято до провадження, справу призначено до слухання.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.03.2016 р. апеляційну скаргу ОСОБА_5 товариства "Сумівське" у справі №902/239/15 прийнято до провадження, справу призначено до слухання. Апеляційну скаргу обєднано з апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" для спільного розгляду в одному апеляційному провадженні.

22.03.2016 р. на адресу Рівненського апеляційного господарського суду від ОСОБА_5 товариства "Сумівське" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому товариство просить суд, відмовити в задоволенні апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в повному обсязі.

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_5 товариства "Сумівське" підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі позивача, та надав пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Вінницької області від 09.02.2016 р. у справі №902/239/15 є незаконним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права. Проти доводів апеляційної скарги відповідача - Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" заперечив та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу відповідача.

Голова ОСОБА_5 товариства "Сумівське" ОСОБА_1 підтримав позицію представника ОСОБА_2 у повному обсязі та надав пояснення щодо обставин справи.

Представники відповідача - Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі відповідача, та надали пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважають, що рішення господарського суду Вінницької області від 09.02.2016 р. у справі №902/239/15 прийнято з неповним зясуванням обставин що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального та процесуального права. Проти доводів апеляційної скарги позивача заперечили та просили залишити її без задоволення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 24.12.2012 р. представники ЕМ, споживач та власник п/ст. (СТ "Сумівське") склали акт №0109642 на заміну засобів обліку 0,4 (0,22) кВ у юридичних споживачів, згідно якого знято, перевірено лічильник НІК 2301АП3 №0640631 з показниками 005980 та встановлено і перевірено лічильник типу НІК 2301АП1 №0766413 з показниками 000009.

24.12.2012 р. сторонами складено акт про пломбування та збереження пломб до акта №0109642, з якого вбачається, що лічильник опломбовано: держтавро 12.ІІ.W, клемник лічильника ПАТ ВОЕ 06232547; інше: ПАТ ВОЕ 06232548/549 № стрічки 147392576.

13.10.2014 р. Публічне акціонерне товариство "Вінницяобленерго" в особі директора СО Бершадські електричні мережі як постачальник та Споживче товариство "Сумівське" як споживач уклали договір про постачання електричної енергії №БЕ 500800, умовами якого передбачено, що постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємною частиною.

Пунктом 4.2.3. договору сторони погодили, що споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (зі змінами і доповненнями), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методикою.

В пункті 7.1 цього договору сторони узгодили, що у разі порушення споживачем (позивачем) вимог нормативно-технічних документів щодо встановлення та експлуатації засобів обліку, їх покази при розрахунках за спожиту електроенергію не використовуються, а обсяги спожитої електроенергії визначаються постачальником електричної енергії розрахунковим шляхом розрахунку згідно з вимогами додатку "Порядок розрахунків".

У додатку № 1 до Договору №БЕ 500800 від 13.10.2014р. сторони визначили обсяги постачання електричної енергії Споживачу та субспоживачам на 2014 рік.

У додатку № 2 до Договору №БЕ 500800 від 13.10.2014р. наведено акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін № 1.

Порядок розрахунків наведено у додатку №3 до Договору №БЕ 500800 від 13.10.2014р.

Додатком № 4 до Договору №БЕ 500800 від 13.10.2014р. є графік зняття показів засобів обліку електричної енергії.

У додатку № 7 до Договору №БЕ 500800 від 13.10.2014р. наведено розрахунок втрат електроенергії в мережах Споживача станом на 01.11.2014р.

Відомості про обєкти Споживача наведені у додатку № 9 до Договору № БЕ 500800 від 13.10.2014р. Так обєктом споживача, зокрема є кафе за адресою: с. Сумівка, вул. Радянська з приєднаною та дозволеною потужністю - 9 кВт.

Перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів зазначено у додатку №10 до Договору №БЕ 500800 від 13.10.2014р. Найменування точки обліку, зокрема є кафе с.Сумівка, вул. Радянська, тип лічильника НІК2301АП1, серійний номер 0766413, дозволена потужність 9 кВт.

Форма акту про використану електричну енергію наведена у додатку №11 до Договору №БЕ 500800 від 13.10.2014р.

13.10.2014р. сторони підписали акт №108 узгодження приєднаної та дозволеної потужності споживача, яким визначили приєднану та дозволену потужність споживача - СТ "Сумівське" - кафе за адресою Вінницька обл., Бершадський р-н., с. Сумівка, вул. Радянська - 9,0 кВт.

26.12.2014 при контрольному огляді приладу обліку електричної енергії представники постачальника електричної енергії (відповідача) виявили порушення Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 (далі по тексту - ПКЕЕ), а саме: споживач при користуванні електричною енергією за адресою: с. Сумівське, вул. Радянська, № дог. БЕ 500800, порушив ПКЕЕ, що полягає у фіксації індикатором впливу постійного магнітного поля". Про виявлені порушення був складений акт № 0142 у присутності співвласника СТ "Сумівське" ОСОБА_6, про що свідчить його підпис в акті.

21.01.2015р. в присутності голови СТ "Сумівське" ОСОБА_6 відбулось засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО "Бершадські ЕМ".

Комісією по розгляду актів про порушення ПКЕЕ прийнято рішення про проведення розрахунку за спожиту без обліку еленергію відповідно до методики п.п. 3 п. 2.1. за період з 27.12.2013р. по 26.12.2014р. за 365 днів, яке оформлене протоколом №10 від 21.01.2015р.

Протокол № 10 від 21.01.2015р. отримано головою СТ "Сумівське" 21.01.2015р.

21.01.2015р. відповідачем здійснено розрахунок вартості за "Актом про порушення ПКЕЕ" №0142 на загальну суму 52 021,39 грн., виходячи з дозволеної потужності - 12,50 кВт. Відповідно до тексту розрахунку: "назва-СТ "Сумівське"; точка обліку: кафе "Сумівка", лічильник № 0715121; адреса: 24410, с. Сумівка, вул. Радянська б.н/у; період порушення: з 27.12.2013р. по 26.12.2014р.; тип порушення: п.п. 3 п. 2.1. "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ", затвердженої постановою НКРЕ № 526 від 04.05.2006р.; опис типу порушення: п.п. 3 п. 2.1. пошкодження розрахункових засобів (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу, тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів засобів обліку".

Даний розрахунок отримано головою СТ "Сумівське" 21.01.2015р.

У розписці від 21.01.2015р. голова СТ "Сумівське" зазначила, що з розрахунком по акту №0142 від 26.12.2014р., проведеного на комісії 21.01.2015р. погоджується та заперечень щодо взятих показників по розрахунку не має.

Сторонами також підписано акт № 43 узгодження приєднаної та дозволеної потужності споживача (представником постачальника акт підписано 13.10.2014р., а представником споживача - 21.01.2015р.), яким визначено приєднану та дозволену потужність споживача - СТ "Сумівське" - кафе за адресою с. Сумівка, вул. Кірова,2 - 12,5 кВт.

Однак, 24.02.2015 р. до господарського суду Вінницької області звернулось Споживче товариство "Сумівське" з позовом до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", про визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційних скарг стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 92 Конституції України засади організації та експлуатації енергосистем визначаються виключно законами України. Такими є Закон України "Про електроенергетику", Закон України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України", Закон України "Про природні монополії", а також відповідні положення Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та Господарського кодексу України (далі - ГК України).

Норми названих законодавчих актів деталізовані, зокрема, в положеннях Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 №28 (далі - Правила), Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N 562 (далі - Методика)

Стаття 26 Закону встановлює, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

За порушення господарських зобовязань до субєктів господарювання та інших учасників господарських відносин згідно зі ст. 235 ГК України можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобовязання, що використовуються самими сторонами зобовязання в односторонньому порядку; до субєкта, який порушив господарське зобовязання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно зі ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

З огляду на положення ст.ст.. 235, 236 ГК України, рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недоврахованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до п. 1.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року № 562 (далі - Методика), ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28 (далі - ПКЕЕ), або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 № 1357 (далі - ПКЕЕН).

Відповідно до п. 2.1. Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: зокрема підпунктом 3 передбачено пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Відповідно до абз. 8 п.2.1. "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією" затверджених Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року № 562 Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 за № 782/12656 індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.

Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними (пункт 2.1 із змінами, внесеними згідно з постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 08.02.2007 № 154, у редакції постанов Національної комісії регулювання електроенергетики України від 18.12.2008 № 1384,від 14.10.2010 № 1338).

Таким чином зазначена методика передбачає або сертифікацію індикаторів, або атестацію індикаторів у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором.

Відтак, колегія суддів звертає увагу на те, що якщо індикатор вмонтовано в прилад виробником, він стає його невід'ємною частиною, а сам прилад набуває додаткових функцій. Таким чином, при проведенні перевірки відповідності приладу до конкретних умов експлуатації в цілому, перевіряється (атестується) робота всіх його елементів в тому числі індикатору.

Зазначені обставини також підтверджені листом ДП "Укрметртестстандарт" від 21.10.2013 № 25-16/46, в якому зазначено, що функціонування індикаторів перевіряється під час проведення державних випробувань лічильників за чинними стандартами та є достатнім.

В стандартах, що поширюються на електролічильники з вбудованим індикатором, мають місце вимоги щодо стійкості їх на вплив постійного та змінного магнітного поля і радіополя на зміну їх функціонування. Фіксування такого типу впливу з видачею інформації на електронний дисплей перевіряється під час проведення державних випробувань лічильників при затвердженні їх типу та періодично контролюється при випуску із виробництва.

До матеріалів справи залучено сертифікат відповідності вимірювальної техніки, виданого виробнику лічильника за рішення Науково-технічної комісії з метрології Міністерства економічного розвитку і торгові України на підставі позитивних результатів державних контрольних випробувань, проведених ДП "Укрметртестстандарт" (акт випробувань від 14.11.2011).

Як вбачається з матеріалів справи, в паспорті лічильника, який придбано позивачем, та в свідоцтві про його приймання зазначено, що він виготовлений і прийнятий відповідно до вимог ТУ У 33.2-5:2006, ГОСТ 30207, ІЕС 610360 та визнаний придатний для експлуатації. Дата перевірки 08.06.2012. В графі "Держаний перевірник" значиться підпис державного перевірника та відтиск печатки.

Обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури (п. 2.2. Методики).

Згідно п. 2.4. Методики, у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення (далі - Договір), зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 Методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.

Відповідно до п. 4.1. Методики, факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення оформляється згідно з формою, наведеною в додатку 3 (п. 4.2. Методики).

Відповідальність за порушення законодавства про електроенергетику визначена ст. 27 Закону України Про електроенергетику, відповідно до якої за порушення законодавства про електроенергетику встановлено законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Недоврахована електрична енергія - це збитки енергопостачальника через правопорушення споживача у сфері електроенергетики, які підлягають доказуванню з урахуванням приписів ст.225 ГК України та ст.ст.22, 614, 1212, 1213 ЦК України.

У відповідності до ст.275 ГК України та Закону України Про електроенергетику, відпуск електричної енергії без договору не допускається.

Відповідно до ст.5 Закону України Про електроенергетику принципами, на яких базується державна політика в електроенергетиці є забезпечення стабільності фінансового стану електроенергетики та забезпечення відповідальності енергопостачальників та споживачів.

Згідно з пунктом 3.33 ПКЕЕ технічна перевірка проводиться електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача.

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ в акті зазначено зміст виявленого порушення - порушення ПКЕЕ а саме фіксація індикатором впливу постійного магнітного поля.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції щодо правомірності складання Акту № 0142 від 26.12.2014 р. оскільки факт допущення позивачем порушення ПКЕЕ, у вигляді фіксації індикатором впливу постійного магнітного поля підтверджений матеріалами справи, сам факт правопорушення позивачем не заперечується.

Щодо застосування відповідачем до позивача оперативно-господарської санкції у вигляді протокольного рішення про донарахування недорахованої електроенергії в сумі 52021,39 грн. слід зазначити наступне.

Відповідно до абз. 1-6 п. 6.42. на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Колегія суддів зазначає, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів має здійснюватися енергопостачальником відповідно до пункту 2.6 Методики (за формулою 2.7 Методики) та з урахуванням пункту 2.4 Методики.

Відтак, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що розрахунок оперативно-господарської санкції здійснено відповідачем з порушенням Методики.

Так, відповідно до п 2.6. Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності Договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення.

За згодою сторін сила струму може бути визначена виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології.

Однак, відповідач всупереч п.2.6 Методики, визначив обсяг недооблікованої електроенергії, виходячи з добової сили струму навантаження 12,5 кВт., у той час, як договором про постачання електричної енергії №БЕ 500800 від 13.10.2014р., зокрема додатками до договору №№ 2,9,10 та актом №108 від 13.10.2014р. даний показник узгоджений сторонами у розмірі 9 кВт , що також зафіксовано і в п. 4 акту про порушення ПКЕЕ.

Посилання відповідача на акт №43, де зазначена дозволена потужність у 12,5 кВт., судом першої інстанції правомірно не прийнято до уваги, оскільки даний акт підписано представником позивача 21.01.2015 р., тобто після складення акту про порушення ПКЕЕ.

Таким чином, враховуючи, що пункт 2.6 Методики містить кілька варіантів визначення потужності, зокрема і за згодою сторін, обираючи той чи інший спосіб, енергопостачальник має обгрунтувати правомірність такого вибору, виходячи з вимог Методики.

Оскаржуване рішення комісії від 21.01.15р. містить застереження про досягнення згоди між постачальником електричної енергії і споживачем, що потужність електромережі становить 12,5 кВт, у той час як на час вчинення споживачем порушення, доведеність обставин якого не викликає сумнівів, діяв укладений між сторонами договір постачання електроенергії від 13.10.14р. та погоджений сторонами розмір дозволеної потужності 9 кВт, який не був застосований при обрахуванні вартості не облікованої енергії без будь яких підстав.

Розрахунок вартості не облікованої електричної енергії, зроблений із застосуванням неправильних вихідних даних є порушенням згаданої вище Методики, що спричиняє незаконність усього рішення комісії.

Відтак, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції щодо визнання незаконним та скасуванням рішення комісії з розгляду Актів про порушення правил користування електричною енергією СО "Бершадські ЕМ" Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго", оформлене протоколом №10 від 21.01.2015 р. про застосування до споживчого товариства "Сумівське", оскільки оперативно-господарська санкція у розмірі 52 021,39 грн. застосована до позивача неправомірно.

Щодо апеляційної скарги ОСОБА_5 товариства "Сумівське", колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 5.1.3 Постанови Кабінету Міністрів України від 15.10.2003 №1631 Про затвердження Порядку видачі дозволів Державним комітетом з нагляду за охороною праці та його територіальними органами, для безпосереднього виконання функцій щодо організації експлуатації електроустановок керівник (роботодавець) повинен призначити особу, відповідальну за електрогосподарство споживача (далі - особа, відповідальна за електрогосподарство), та особу, яка буде її заміщувати у разі відсутності. Відповідальна особа за електрогосподарство повинна оглядати прилад обліку електричної енергії кожного дня і у разі виявлення порушень своєчасно сповіщати керівництво, постачальника електричної енергії.

Позивачем не було надано суду відповідних доказів, які свідчили б про прийняття споживчим товариством рішення або видачі керівником наказу ОСОБА_5 товариства Сумівське, яким був призначений відповідальний працівник за електрогосподарство. Натомість , з матеріалів справи вбачається, що поточний облік електричної енергії та подача результатів цього обліку здійснювалась ОСОБА_6, тобто особою, яка була присутня під час перевірки та надала працівникам відповідача доступ до приладів обліку.

Відтак, апеляційний суд вважає, що є достатні підстави вважати, що акт підписано уповноваженою на те особою, оскільки саме ця особа володіла необхідними знаннями та доступом до місця локалізації облікового пристрою.

Твердження позивача, що акт складено з порушенням Методики, колегія суддів, оцінює критично, оскільки в акті зазначено сам зміст порушення, а саме фіксація індикатором впливу постійного магнітного поля , що відповідає підп.3 п. 2.1 Методики. При цьому жодних зауважень не було висловлено та зафіксовано.

Оцінивши доводи апеляційної скарги позивача щодо недоліків Акту перевірки від 21.01.15р., зокрема відсутність доказів повноважень представника, наявність незаповнених граф тощо, апеляційний суд не знаходить їх суттєвими для вирішення спору, зважаючи на те, що визначальне значення має сам факт порушення та його доведеність. Загальний аналіз та оцінка усіх наявних доказів беззаперечно свідчить, на думку апеляційного суду, що те порушення, яке зафіксовано у Акті перевірки від 21.01.15р. працівниками відповідача у присутності представника позивача, мало місце та було встановлено відповідною перевіркою.

Таким чином, оскільки висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам, колегія суддів не вбачає підстав вносити зміни до мотивувальної частини рішення суду першої інстанції та відхиляє доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 товариства "Сумівське".

Крім того, у судовому засіданні від представника позивача надійшла заява про відшкодування позивачу відповідачем витрат повязаних з явкою до Рівненського апеляційного господарського суду. До клопотання у якості доказів понесених позивачем витрат додано фіскальні чеки з автозаправних станції на купівлю палива.

З цього приводу слід зазначити наступне. Частиною 5 статті 49 ГПК України передбачено, що суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються при задоволенні позову - на відповідача.

Відповідно до статті 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

До інших витрат у розумінні статті 44 ГПК України відносяться, зокрема, суми, які підлягають сплаті особам, викликаним до господарського суду для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи (стаття 30 ГПК); витрати сторін та інших учасників судового процесу, пов'язані з явкою їх або їхніх представників у засідання господарського суду, за умови, що таку явку судом було визнано обов'язковою.

Відповідно до абзацу 1 пункту 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" від 21.02.2013 р. № 7 відповідно до розділу VI Господарського процесуального кодексу України судовими витратами є витрати сторін та інших учасників судового процесу в господарському суді, які пов'язані з розглядом справи і складаються з: судового збору; сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом; витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження; оплати послуг перекладача, адвоката; інших витрат, пов'язаних з розглядом справи. Склад судових витрат не є вичерпним, і оцінка тих чи інших витрат сторін як судових здійснюється господарським судом з урахуванням обставин конкретної справи.

Надавши оцінку поданим доказам здійснених витрат, апеляційний суд вважає, що вимога про компенсацію витрат позивача на придбання палива не може бути задоволена, оскільки витрати , повязані з прибуттям сторін або їхніх представників в судове засідання включаються до складу господарських витрат та підлягають відшкодування лише у разі, якщо суд визнає таку явку обовязковою. Також слід зазначити, що сам факт придбання палива для автомобіля не може свідчити про здійснення витрат, повязаних з прибуттям особи до суду.

Окрім того, відповідно до ст. 74-1 ГПК України господарський суд за власною ініціативою або за клопотанням сторони, третьої особи, прокурора, іншого учасника судового процесу може постановити ухвалу про їх участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції згідно з правилами статті 74-1 Господарського процесуального кодексу може відбуватися під час вирішення господарських спорів у судах першої, апеляційної, касаційної інстанцій та перегляду справ Верховним Судом України.

Відтак, позивач мав право, однак ним не скористався, подати заяву до Рівненського апеляційного господарського суду про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, відповідно до ст. ст. 74-1 ГПК України.

Відтак з урахуванням вище викладеного, доводи апеляційних скарг Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" та ОСОБА_5 товариства "Сумівське" суд апеляційної інстанції не вважає переконливими та відхиляє.

У Постанові Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012р. Про судове рішення зазначено, що рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення суду першої інстанції указаним вимогам відповідає.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав для скасування або зміни рішення, встановлених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105,109,110 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" та ОСОБА_5 товариства "Сумівське" на рішення господарського суду Вінницької області від 09.02.16 р. у справі № 902/239/15 залишити без задоволення, рішення господарського суду Вінницької області - без змін.

Справу № 902/239/15 повернути до господарського суду Вінницької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову суду апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.