ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
"15" квітня 2016 р.Справа № 921/377/14-г/7
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

Господарський суд Тернопільської області

у складі головуючої судді Стадник М.С., судді Шумського І.П. судді Хоми С.О.

розглянувши матеріали справи

за позовом: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, АДРЕСА_1

до відповідача 1: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, АДРЕСА_2

до відповідача 2: Підволочиського районного бюро технічної інвентаризації, вул.Залізнична, смт.Підволочиськ, Підволочиський район, Тернопільська область

про стягнення солідарно 910850,93грн., з яких: 800995,03грн. - упущена вигода, 69137,79грн. - індексація, 40718,11грн. - 3% річних.

За участі позивача: ОСОБА_1 (фізична особа - підприємець) - паспорт НОМЕР_3 від 20.10.1999р., свідоцтво серії НОМЕР_4 від 18.12.2008р.

Суть справи:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся з позовом до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 та Підволочиського районного бюро технічної інвентаризації (з врахуванням заяви від 01.07.2014р.) про стягнення солідарно 910 850,93 грн., з яких: 800 995,03 грн. - упущена вигода, 69 137,79 грн. - індексація, 40 718,11 грн. - 3% річних.

Ухвалою суду від 07.07.2014р. у справі №921/377/14-г/7 у складі суду: судді Стадник М.С., призначено судову економічно-технічну експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз та Тернопільському національному технічному університету ім.І.Пулюя.

Тернопільським національним технічним університетом ім. І.Пулюя на адресу суду направлено 14.11.2014р. висновок судово-технічної експертизи від 10.11.2014р.

Тернопільським відділенням Київського науково - дослідного інституту судових експертиз матеріали справи №921/377/14-г/7 повернуто на адресу господарського суду із висновком судово-економічної експертизи №891/14-22 від 27.02.2015р., в основу якої покладено дані висновку судово-технічної експертизи.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 27.03.2015р. у справі №921/377/14-г/7 призначено додаткову судову економічну експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз.

ТВ КНДІСЕ повернуло на адресу господарського суду матеріали справи №921/377/14-г/7 із висновком судово-економічної експертизи № 195/15-22 від 18.05.2015р.

Ухвалою суду від 09.06.2015р. поновлено провадження у справі.

У відповідності до підпункту 3.1.7. пункту 3.1. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30 (із змінами та доповненнями) та Протоколу зборів суддів господарського суду Тернопільської області №8 від 28 грудня 2010 року, розпорядженням голови господарського суду Тернопільської області від 09.06.2015р. призначено судову колегію для розгляду справи № 921/377/14-г/7 у складі суддів: головуючого судді: Стадник М.С., судді Шумського І.П., судді Андрушків Г.З.

Ухвалою суду від 15.07.2015р. за розпорядженням керівника апарату господарського суду Тернопільської області 14.07.2015р. внесено зміни до складу колегії суддів, у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Андрушків Г.З., призначено судову колегію у складі: головуючого судді: Стадник М.С., судді Шумського І.П., судді Галамай О.З. та зупинено провадження у справі №921/377/14-г/7 у зв`язку з призначенням додаткової судово-технічної експертизи, проведення якої доручено Тернопільському національному технічному університету ім. І.Пулюя.

Тернопільський національний технічний університет ім. І.Пулюя. подав висновок експерта від 05.03.2016р. за результатами проведення додаткової судово-технічної експертизи та повернув матеріали справи № 921/518/14-г/15 до господарського суду.

У зв'язку з переведенням судді Галамай О.З. на посаду судді господарського суду Львівської області, згідно Указу Президента України "Про переведення суддів" від 23.01.2016р. №21/2016, за розпорядженням заступника керівника апарату господарського суду Тернопільської області від 22.03.2016р., згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.03.2016р. та у відповідності до пункту 2.3.47 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30 (із змінами та доповненнями), внесено зміни до складу колегії суддів по розгляду справи №921/377/14-г/7 та призначено судову колегію складі: головуючого судді Стадник М.С., суддів: Шумського І.П. та Андрусик Н.О.

Ухвалами суду від 22.03.2016р. поновлено провадження у справі та призначено судове засідання на 05.04.2016р.

За розпорядженням керівника апарату господарського суду Тернопільської області від 05.04.2016р., у зв'язку із перебуванням судді Андрусик Н.О. у відпустці, згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.04.2016р., внесено зміни до кладу колегії суддів по розгляду справи №921/518/14-г/15 та призначено судову колегію у складі: головуючого судді Стадник М.С., суддів: Шумського І.П. та Хоми С.О.

В судовому засіданні 05.04.2016р. позивач подав клопотання про призначення додаткової судово-економічної експертизи, копію якого вручено представнику фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 На обґрунтування підстав проведення додаткової експертизи позивач посилається на те, що у додатковій експертизі є окремі розбіжності із первинною експертизою на даних якої проведено судово-економічну експертизу. Вважає, що при проведені повторної судово-економічної експертизи експерт має врахувати нові максимальні показники реальної виробничої потужності заводу, які зазначені у додатковій технічній експертизі.

Представник від ФОП ОСОБА_2 витребуваних судом результатів ознайомлення із висновком експертизи не надав, усно повідомив суду, що не заперечує проти висновку додаткової судово-технічної експертизи від 05.03.2016р., при цьому заперечив проти заявленого клопотання позивача, вважаючи його необґрунтованим.

Підволочиське районне бюро технічної інвентаризації звернулось до суду із клопотанням про проведення судового засідання без участі його повноважного представника.

Ухвалою суду від 05.04.2016р. призначено судове засідання на 15.04.2016р. для надання сторонам можливості подати: позивачу - додаткові обґрунтування клопотання про призначення додаткової судово-економічної експертизи, з посиланням на конкретні дані зазначені у додатковому експертному висновку та залежність від них даних зазначених у економічній експертизі; відповідачу 1 - письмові результати ознайомлення із висновком додаткової судово-технічної експертизи та із клопотанням позивача про призначення додаткової судово-економічної експерти.

У судовому засіданні 15.04.2016р. представник позивача підтримав клопотання про призначення додаткової судово-економічної експертизи та надав додаткові обґрунтування її призначення, та просить суд звернути увагу на те, що при проведені первинної судово-економічної експертизи були враховані дані первинної технічної експертизи які є інші у висновку додаткової експертизи,а саме : за даними додаткової експертизи експерт враховує нові максимальні показники реальної виробничої потужності заводу, згідно яких за період з 2009 по 2012 рік виготовлено 4 млн. 228 тисяч штук цегли, тоді як у первинному висновку така кількість складала 2 млн. шт., що є суттєвою різницею яка впливає на результати експертного висновку.

Представник ФОП ОСОБА_2 в судове засідання не з'явився, а подав клопотання про розгляд справи за його відсутності, посилаючись на те,що ним надано усі докази, якими обґрунтовуються заперечення проти позову. Стосовно витребуваної судом письмової згоди (заперечення) щодо висновку експерта повідомив, що відповідач ФОП ОСОБА_2 заперечує проти позову саме у зв`язку з його безпідставністю, а не доведеністю, а тому висловлювати будь-яку позицію щодо висновку експерта вважає недоречним.

Підволочиське РБТІ участі повноважного представника в судовому засіданні не забезпечив, хоча про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, в порядку передбаченому ст. 87 ГПК України.

Суд, розглянувши клопотання позивача про призначення додаткової технічної експертизи у справі, заслухавши доводи представників сторін, вважає за необхідне задовольнити клопотання. При цьому суд виходив із наступного:

- частиною третьою статті 42 ГПК України передбачено право господарського суду призначити додаткову судову експертизу у разі недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта;

- у цих випадках господарський суд виходить з того, що додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо; якщо висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання, при цьому, висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер. В ухвалі про призначення додаткової експертизи суд має чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту (правова позиція викладена у п.15.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи").

Як вбачається із первинного висновку експерта за результатами проведеної судово - економічної експертизи №891/14-22 від 02.03.2015р. та додаткової від №195/15-22 від 19.05.2015р. ,експерт, вирішуючи питання покладені перед ним судом: "1/ Яка сума упущеної вигоди ОСОБА_1 від здійснення господарської діяльності по виробництву цегли з використанням технічної можливості комплексу майна: цегляної печі для випалу цегли, загальною площею 307,1 кв.м. (зазначеною в генплані під літерою "А") цегляної компресорної (зазначеної в генплані під літерою "б"), цегляного складу з побутовими кімнатою (зазначеної в генплані під літерою "в"), піднавісів (дерев'яні стовпи), зазначені в генплані під цифрами "1-2-3-4-5-6", під навісу (металеві стовпи), зазначені в генплані під цифрою "7" та обладнання : транспортер для переміщення цегли, преси по виготовленню цегли ФМК-8 та ФМК-21, розміщеного за адресою вул. Зацерква, с. Остап'є, Підволочиського району, Тернопільської області, за період з 26.01.2009р. по 06.12.2012р.? 2/ Чи підтверджується документами податкової та бухгалтерської звітності одержання доходів від діяльності по виробництву цегли в період 26.01.2009р. по 06.12.2012р. фізичними особами-підприємцями ОСОБА_1, ОСОБА_2 (його представника ОСОБА_3.) та ОСОБА_4, якщо так то в яких розмірах?", при розрахунку суми упущеної вигоди застосував дані первинної технічної експертизи від 14.11.2014р. проведеної з використанням непрямого методу розрахунку, зокрема, використовуючи дані про використання електричної енергії на протязі періоди роботи заводу, за якими Остап'євський цегельний завод міг випускати 400-600 тис.шт. цегли за сезон, що в загальному за сезон 2009, 2010, 2011 та 2012 років складає 2млн. шт. цегли.

На дану кількість можливого випуску цегли експертом у економічній експертизі розраховувалася сума упущеної вигоди,при цьому враховувалися затрати на виготовлення 1000 шт. цегли з врахуванням положень Технологічного регламенту виробництва цегли керамічної, рядкової,повнотілої із розрахунку вартості матеріалів, дизельного пального та затрат електроенергії.

При проведенні додаткової технічної експертизи, у висновку від 05.03.2016р. експертом у основу розрахунків реальної виробничої потужності цегельного заводу в період з 26.01.2009р. по 01.12.2012р. покладено результати господарської діяльності підприємства у 2015 році (за сезон тривалістю 7 місяців реалізовано 1 336 220 штук) та дані про спожиту в 2015р. заводом електричну енергію згідно довідки Підволочиського РЕМ ВАТ "Тернопільобленерго" від 05.10.2015р. та встановлено середньомісячну продуктивність підприємства - 191 000 штук цегли.

В ході проведеного аналізу динаміки споживання підприємством електричної енергії, для якого використовувались дані про спожиту електроенергію за період 2009-2012 роки і величину енергоємності випуску одиниці продукції, експертом зроблено висновок, що реальна виробнича потужність комплексу майна по виготовленню цегли за кожен виробничий сезон становить: у 2009р. - 1 488 000 штук; у 2010р. - 1 372 800 штук; у 2011р. - 787 200 штук; у 2012р. - 580 800 штук. ,що в загальному становить 4 228 800 штук.

Тобто, з додаткового висновку випливає застосування експертом іншого методу розрахунку, використання інших показників як реальної потужності заводу, так і даних про використану електроенергію,що є суттєвою ,новою обставиною , яка встановлена в процесі дослідження, від якої залежить визначення розміру упущеної вигоди та така обставина не може бути усунена шляхом заслуховування експерта, що зумовлює необхідність уточнити експертне дослідження.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне, для забезпечення повного, всебічного та об'єктивного дослідження усіх обставин справи, призначити у справі додаткову судову економічну експертизу, з урахуванням висновків додаткової технічної експертизи.

Відповідно до п.п.1.3,2.1,2.3.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998р. (далі - Інструкція) визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта, експерт має право відповідно до процесуального законодавства заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов'язаних із проведенням експертизи, так як експерту заборонено самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно.

Частиною четвертою статті 31 ГПК України передбачено, що судовий експерт, оскільки це необхідно для дачі висновку, має право просити господарський суд про надання йому додаткових матеріалів.

Слід звернути увагу, що у строк проведення експертизи не включається строк виконання клопотань експерта (п.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних).

Витрати пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення експертизи. Після закінчення розгляду справи такі витрати підлягають розподілу господарським судом на загальних підставах, визначених ч. 5 ст. 49 ГПК України (правова позиція викладена у п. 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" № 4 від 23.03.2012 року).

Оскільки, позивач - фізична особа - підприємець ОСОБА_1 заявив клопотання про призначення додаткової експертизи, то суд покладає обов'язок по оплаті вартості проведення додаткової судової економічної експертизи на позивача .

Враховуючи викладене, керуючись Законом України "Про судову експертизу", ст.ст.31, 41, п.1 ст.79, ст.86 ГПК України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі додаткову судову економічну експертизу проведення якої доручити Тернопільському відділенню Київського науково - дослідного інституту судових експертиз (м. Тернопіль, вул. Січових Стрільців, 4).

2. На вирішення експертів поставити наступні питання:

1/ Яка сума упущеної вигоди ОСОБА_1 від здійснення господарської діяльності по виробництву цегли з використанням технічної можливості комплексу майна: цегляної печі для випалу цегли, загальною площею 307,1 кв.м. (зазначеною в генплані під літерою "А") цегляної компресорної (зазначеної в генплані під літерою "б"), цегляного складу з побутовими кімнатою (зазначеної в генплані під літерою "в"), піднавісів (дерев'яні стовпи), зазначені в генплані під цифрами "1-2-3-4-5-6", під навісу (металеві стовпи), зазначені в генплані під цифрою "7" та обладнання : транспортер для переміщення цегли, преси по виготовленню цегли ФМК-8 та ФМК-21, розміщеного за адресою вул. Зацерква, с. Остап'є, Підволочиського району, Тернопільської області, за період з 26.01.2009р. по 06.12.2012р.?

2/ Чи підтверджується документами податкової та бухгалтерської звітності одержання доходів від діяльності по виробництву цегли в період 26.01.2009р. по 06.12.2012р. фізичними особами-підприємцями ОСОБА_1, ОСОБА_2 (його представника ОСОБА_3.) та ОСОБА_4, якщо так то в яких розмірах?

3. Суд, попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

4. Оплату додаткової судово-економічної експертизи покласти на фізичну особу -підприємця ОСОБА_1 (м. Тернопіль, вул. Слівенська, 3/48, ідентифікаційний номер НОМЕР_2).

5. Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надати суду копію рахунку на оплату експертизи та докази його направлення фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1

6. Зупинити провадження у справі №921/377/14-г/7 до проведення додаткової судово-економічної експертизи.

Копію ухвали направити сторонам у справі та Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (м. Тернопіль, вул.Січових Стрільців, 4).

Головуючий суддя М.С. Стадник

Суддя І.П. Шумський

Суддя С.О. Хома