ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

28.04.2016 Справа № 905/267/15

Господарський суд Донецької області в особі головуючого судді Гринько С.Ю. при секретарі судового засідання Татарині Б.Т., розглянувши матеріали позовної заяви

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Шахтарськтранс (87515, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Італійська, буд.116-А, ).

до відповідача Державне підприємство «Донецька залізниця» (83000, м.Донецьк, вул.Артема, буд.68, ).

третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Актів Груп» м.Київ

про зобовязання здійснити певні дії та стягнення 18 730 545,20 грн

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1 довіреність від 11.01.2016р. (л.сп.180 т.15).

СУТЬ СПРАВИ:

04.06.2015 року позивач звернувся до господарського суду з позовною заявою, в якої зазначені дві вимоги - майнового і не майнового характеру, за що сплачені судові збори в порядку і розмірах, визначених Законом України «Про судовий збір»:

1) про стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 18730545,20грн. (з урахуванням збільшення розміру позовних вимог (л.спр. 91 т.III) за незаконне використання залізничних підїзних колій, які належать позивачу на праві власності за період з грудня 2014 по квітень 2015 року;

2) зобовязати відповідача припинити зловживання правом у вигляді самовільної експлуатації належних позивачеві підїзних залізничних колій при станціях «Софіно-Брідська», «Дронове», «Пелагіївський» Державного підприємства «Донецька залізниця» та надання контрагентам позивача послуг з подачі та забирання вагонів на належних позивачу підїзних залізничних коліях без дозволу позивача.

Обґрунтовуючи свої вимоги позивач посилається на наступне:

1. Право на залізничні колії позивач підтверджує договорами від 31.12.2013року, укладеними між ТОВ «Укрдонінвест» (орендодавець) та ТОВ «Шахтарськтранс» (орендар):

- № 29/46 оперативної оренди основних засобів, які розташовані у місті Сніжне: по вул.Мурманська.1б; вул.Мінська, 2б; вул.Кіцховелі,13а; вул. Лати.,1б; вул. Лати В,1б; вул.Перова,6а; вул. Переїзна,1а; вул Карбишева,1а; вул. Доватора,1а; вул.Транспортна,13а; вул. Юрєва.16а; вул Апшеронська,11а.

- № 30/46 оперативної оренди основних засобів, які розташовані у місті Торезі по вул. Вокзальній, 48, корп. 1.

2. Відповідач порушує правила господарської діяльності та незаконно використовує з грудня 2014 року по час звернення з позовом, без дозволу позивача підїзні залізничні колії до станцій «Софіно-Брідська», «Дронове», «Пелагіївський» Державного підприємства «Донецька залізниця», які належать на праві оперативної оренди ТОВ «Шахтарськтранс».

3. В обґрунтування наявності завданих збитків у сумі 18730545,20грн. посилається на форми ГУ-46 за період з грудня 2014року по квітень 2015 року (відомості плати за користування вагонами), довідкові інформації з залізничних накладних, за якими кошти його контрагентами сплачені не йому за використання його власними коліями, а відповідачу.

4. В обґрунтування підстав для залучення в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет позову про вступ у справу на стороні відповідача позивач посилається на договір № 9т, укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю «Актів Груп» м.Київ (з змінами і доповненнями ) від 12.01.2012року, за яким позивач зобовязався надавати замовнику (третьої особі) наступні послуги: подача на місце навантаження свого локомотиву; навантаження і вивантаження залізничних вагонів, що поступають на адресу замовника зі станцій «Софіно-Брідська», «Дронове», «Пелагіївський» Державного підприємства «Донецька залізниця»; збирання з місць навантаження і вивантаження залізничних вагонів, що відправляються замовником на загальну мережу залізниці через вказані станції по залізничним коліям, що належать виконавцю (позивачу); виконання маневрових робіт; зважування вантажів замовника на дозувальному майданчику, який належить позивачу.

Господарський суд залучив до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Актів Груп» м.Київ, про що зазначив в ухвалі суду від 21.03.2016року.

Третя особа надала пояснення щодо предмету позову вих. № 481 від 11.08.2015 року (л.с. 225 т.14). Між ТОВ «Шахтарськтранс» та ТОВ «Актів Груп» укладений договір № 9т від 12.01.2012 року, який закінчився 31.12.2014 року. 18.10.2010 року він же уклав договір № Э-100199 з ДП «Донецька залізниця» про організацію вантажів і проведення розрахунків за перевезення та надані залізницею послуги із змінами та доповненнями, однією із умов якого є оплата залізничного тарифу, плата за користування вагонами, збори за подачу та забирання вагонів і інші додаткові послуги). Для цих рахунків і обліку сплачених сум для ТОВ «Актівгруп» відкритий особовий рахунок з присвоєнням єдиного коду платника, а саме: 9101994 (п. 2.1.3). За реалізацію умов договору він здійснює сплату ДП «Донецька залізниця», а з особового рахунку ДП «Донецька залізниця» автоматично знімає плату за користування вагонами на підставі відомостей форми ГУ-46. У період з 01.12.2014 року до теперішнього часу на виконання договору № 9т на транспортне обслуговування 12.01.2012 року на станціях «Софіно-Брідська», «Дронове», «Пелагіївський» Державного підприємства «Донецька залізниця» на підїдні залізничні колії ТОВ «Шахтарськтранс» на адресу вантажоотримувача/вантажовідправника ТОВ «Актив Груп» вагони не подавались, маневрові роботи, зважування на вагонних вагах позивача та дозування по його заявках не проводились, відсутні акти виконання вищезазначених робіт. На підставі відомості форми ГУ-46 ТОВ «Актів Груп» є тільки платником за користування вагонами, а не вантажовідправником, вантажовласником чи користувачем підїзних залізничних колій. На вказаних станціях ТОВ «Актів Груп» здійснює лише експедиторські послуги, у тому числі послуги зі сплати за користування вагонами для третіх осіб відповідно до договорів доручення або договорів на організацію транспортних перевезень з вантажовідправниками або замовниками послуг.

При підготовці матеріалів справи до розгляду, було встановлено, що 03.07.2015 року господарський суд, розглянувши заяву позивача про вжиття заходів до забезпечення позову (л.сп.179 т.II), частково її задовольнив, про що зазначив в ухвалі суду (л.ст.62 т.III), застосувавши запобіжні заходи наступним чином:

1. Заборонив Державному підприємству Донецька залізниця вчиняти дії щодо будь-якої експлуатації та обслуговування належних Товариству з обмеженою відповідальністю Шахтарськтранс залізничних підїзних колій при станціях Софіно-Брідська, Пелагіївський, Дронове Державного підприємства Донецька залізниця поза межами договорів № 5/100 від 07.06.2013р., № 5/153 від 24.04.2013р., № 5/260 від 07.06.2013р., в тому числі:

- подавати вагони Товариству з обмеженою відповідальністю Актів Груп (місцезнаходження: 02105, м.Київ, проспект Миру, буд.15-А, кабінет 102, ) чи будь-яким іншим особам з використанням належних Товариству з обмеженою відповідальністю Шахтарськтранс залізничних підїзних колій при станціях Софіно-Брідська, Пелагіївський, Дронове Державного підприємства Донецька залізниця поза межами договорів №5/100 від 07.06.2013р., № 5/153 від 24.04.2013р., №5/260 від 07.06.2013р.;

- приймати вагони, що повертаються з підїзних колій Товариства з обмеженою відповідальністю Шахтарськтранс, від Товариства з обмеженою відповідальністю Актів Груп (місцезнаходження: 02105, м.Київ, проспект Миру, буд.15-А, кабінет 102, ) чи будь-яких іншх осіб поза межами договорів № 5/100 від 07.06.2013р., № 5/153 від 24.04.2013р., № 5/260 від 07.06.2013р.;

- здавати вагони у користування Товариству з обмеженою відповідальністю Актів Груп (місцезнаходження: 02105, м.Київ, проспект Миру, буд.15-А, кабінет 102, ) чи будь-яким іншим особам на належних Товариству з обмеженою відповідальністю Шахтарськтранс залізничних підїзних коліях при станціях Софіно-Брідська, Пелагіївський, Дронове Державного підприємства Донецька залізниця поза межами договорів № 5/100 від 07.06.2013р., № 5/153 від 24.04.2013р., № 5/260 від 07.06.2013р., а також виключати їх з такого користування;

- провадити будь-які приймально-здавальні операції на належних Товариству з обмеженою відповідальністю Шахтарськтранс залізничних підїзних коліях при станціях Софіно-Брідська, Пелагіївський, Дронове Державного підприємства Донецька залізниця поза межами договорів №5/100 від 07.06.2013р., №5/153 від 24.04.2013р., № 5/260 від 07.06.2013р.

2. Наклав арешт на грошові кошти Державного підприємства Донецька залізниця, які знаходяться на відомих Товариству з обмеженою відповідальністю Шахтарськтранс рахунках Державного підприємства Донецька залізниця № 19 у ПАТ Акціонерний банк Експрес-банк, філія у м.Донецьку, МФО 335838, № 403 у ПАТ Акціонерний банк Експрес-банк, МФО 322959, та інших рахунках в межах суми позову у розмірі 724428,48 грн., а також можливих судових витрат 15706,57 грн.

Рішенням господарського суду Донецької області від 12.08.2015 року, залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 18.11.2015 року у справі позовні вимоги з урахуванням клопотання про збільшення позовних вимог задоволені частково.

Вищий господарський суд України постановою від 10.02.2016 року скасував постанову апеляційної інстанції від 18.11.2015 року і рішення господарського суду від 12.08.2015 року та направив справу на новий розгляд.

29.02.2016 року за протоколом автоматизованого розподілу справа передана судді Гринько С.Ю.

Господарський суд приймає рішення за результатами нового розгляду справи за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом з урахуванням абзацу першого ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України, за якою вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обовязковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справ.

Розгляд справи після скасування рішення починається заново.

Господарський суд призначив розгляд справи на підставі ст. 86 ГПК України, про час і місце якого належним чином повідомив сторони і третю особу. Розгляд справи ухвалою від 01 березня призначений на 21 березня 2016року. Ухвалою суду зазначено зобовязання сторін виконати дії для вирішення спору по суті і зазначено, що явка представників сторін і третьої особи є обовязковою. Цією же ухвалою сторони і третя особа були попереджені про наслідки невиконання дій, покладених на сторони ухвалою від 01.03.2016р.

В судових засіданнях брав участь представник позивача, який підтримав позовні вимоги і надав обґрунтування щодо заявлених вимог.

Представник відповідача не скористався своїм правом на участь в судовому засіданні, про час і місце якого був повідомлений через мережу Інтернету ухвалами господарського суду в електронному варіанті за адресою: http:// www.reyestr.court.gov.ua/, розміщено інформацію на сторінці господарського суду Донецької області на офіційному веб-порталі Судова влада в Україні. Ним не надано письмового відзиву на позов. Не надано заяви про зміну його фактичної чи юридичної адреси, не заявлено направляти кореспонденцію на іншу адресу, ніж вказана у ЄДРПОУ.

У звязку з неможливістю явитися представнику сторони в судове засідання, він не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою-п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32-34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Неявка учасника судового процесу в судове засідання не є підставою для скасування судового рішення, якщо ухвалу, в якій зазначено час і місце такого засідання, надіслано йому в порядку, зазначеному в підпункті 3.9.1 підпункту 3.9 цього пункту постанови. Підпункт 3.9.2 підпункту 3.9 пункту 3 доповнено абзацом згідно з Постановою Вищого господарського суду № 3 від 16.01.2013.

З ціллю дотримання принципів змагальності, рівності і захисту прав і інтересів сторони, господарський суд відклав вирішення спору і направив ухвалу суду позивачу за всіма адресами, які в матеріалах справи. Повні найменування і поштові адреси сторін з'ясовуються господарським судом безпосередньо у судовому засіданні. Встановлено, що від імені відповідача апеляційна скарга (л.сп. 34 т.15) подана Краснолиманською дирекцією залізничних перевезень Державного підприємства «Донецька залізниця» ( 84404, Донецька область, м.Красний Лиман, вул. Кірова, 22) і підписана в.о.головним інженером на підставі довіреності від 02.09.2015року № Н-01/1960, виданої Державним підприємством «Донецька залізниця».

За вимогами п. 3 ст. 244 Цивільного кодексу України довіреністю є документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі. Не можуть бути третіми особами у справі відокремлені підрозділи юридичних осіб. Водночас вони можуть на загальних підставах виступати в судовому процесі від імені відповідних юридичних осіб за наявності належних повноважень (частина четверта статті 28 Господарського процесуального кодексу України). Як вбачається з тексту довіреності, довірена особа має право діяти від імені Довірителя, якою є Державне підприємство «Донецька залізниця, представляти його інтереси, зокрема, у господарських судах з правами та обовязками, здійснювати інші повноваження в межах компетенції, визначеної Статутом ДП «Донецька залізниця тощо.

З урахуванням принципів застосування гарантій рівності, змагальності і гласності, господарський суд визначив необхідність направлення відповідачу всіх процесуальних документів, окрім адреси, вказаної у позові ще і на адресу Краснолиманської дирекції залізничних перевезень Державного підприємства «Донецька залізниця» (84404, м. Лиман Донецька область, вул. Кірова, 22).

Відповідач і третя особа, яка залучена до справи, не скористались своїми законними правами, зокрема, на участь в судовому засіданні, жодного разу представники не явились в судове засідання на виклик суду і не надали витребувані судом документи.

За достатністю документів для вирішення спору по суті з урахуванням визначеної позиції відповідача у скарзі на рішення господарського суду Донецької області від 09.08.2015р. (л.спр. 8 т.15), господарський суд на підставі ст. 75 Господарського процесуального кодексу України вирішує спір без явки представника відповідача у строки, визначені ст. 69 цього кодексу.

Перевіряючи надані сторонами документи, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, господарський суд, встановивши фактичні обставини та їх повноту, надавши юридичну оцінку цим обставинам, враховуючи вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції -

ВСТАНОВИВ:

Предметом даного спору є стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди і зобовязання вчинити певні дії.

Поняття збитків надається ст. 22 ЦК України, відповідно до якої виділяють дві групи збитків: реальна шкода та упущена вигода. Відповідно до приписів цієї статті збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Таким чином, упущена вигода це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. В даному випадку мова йдеться не про реальні втрати особи, які вона зробила або зробить, а про ті доходи, які вона неотримала внаслідок порушення її цивільного права відповідачем.

Для правильного вирішення спору, пов'язаного з відшкодуванням упущеної вигоди, господарський суд, насамперед, бере до уваги, що за статтями 33, 34 Господарського процесуального кодексу України (в подальшому за текстом ГПК України) важливе значення має розподіл між сторонами обов'язку доказування, тобто визначення, які юридичні факти повинен довести позивач, які - відповідач.

Кредитор не повинен доводити вину боржника у порушенні зобов'язання. На нього покладений обов'язок доведення факту невиконання або неналежного виконання зобов'язання, прямого (безпосереднього) причинного зв'язку між порушенням зобов'язання (тобто неправомірними діями або бездіяльністю особи, яка заподіяла збитки) і самими завданими збитками та обґрунтування їх розміру. Це правило базується на положеннях ст. 218 Господарського кодексу України (в подальшому за текстом ГК України).

У загальному вигляді склад господарського правопорушення включає чотири елемента:

1) протиправну поведінку, яка має на увазі невиконання або неналежне виконання (порушення) господарських відносин господарського зобов'язання (включаючи неврахування, всупереч вимогам закону (ч.2ст.193 ГК України), інтересів другої сторони зобов'язання або загальногосподарського інтересу) або порушення субєктом законодавчо встановлених правил здійснення господарської діяльності;

2) шкода, яка понесена потерпілою стороною - учасником господарських відносин, яка може проявлятися, зокрема при упущеної вигоді (не отриманому доході) у вигляді сплачених іншим субєктам господарювання коштів за проведення робіт, використовуючи його майно. Цивільним кодексом передбачені певні додаткові умови відшкодування збитків у вигляді втраченої вигоди, або фактори, які впливають на розмір втраченої вигоди, які повинні враховуватися і учасниками господарських відносин. Так, відповідно до ч. 4 ст. 623 ЦК при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) повинні враховуватися заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Ця норма зобов'язує позивача своєчасно отримувати докази щодо здійснення конкретних заходів для забезпечення отримання доходів, зокрема, укладення відповідних договорів тощо. Це положення орієнтує потерпілу сторону на необхідність доведення фактів, які б підтверджували, що потерпілий позивач дійсно планував отримати відповідні доходи, все зробив для їх отримання, мав для цього всі можливості і неодмінно отримав би такий доход, якби договір був виконаний належним чином.;

3) причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення боржником зобов'язання, а не якихось інших обставин, зокрема дій самого кредитора або третіх осіб. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. При цьому, встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Таким чином, позивач мусить довести, що протиправна дія чи бездіяльність відповідача (завдавача) є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.;

4) вина боржника як субєктивний елемент складу господарського правопорушення, тобто відношення до здійсненого правопорушення, що в силу ч.2 ст. 218 ГК України, розуміється як неприймання учасником господарських відносин всіх мір, які залежать від нього для недопущення господарського правопорушення. У випадку невиконання договору, чинне законодавство виходить з принципу вини контрагента або особи, яка завдала шкоду (статті 614 ЦК України). Крім застосування принципу вини при вирішенні спорів про відшкодування шкоди необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв'язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду, і самою шкодою.

За відсутності хоча б одного з цих елементів відповідальність не настає.

При визначенні розміру втраченої вигоди повинні враховуватися тільки точні дані, які безспірно і достовірно підтверджують існування реальної можливості отримання грошових сум або іншого майна, в тому випадку, якби зобов'язання було виконане боржником належним чином. Її розмір повинен бути підтверджений обґрунтованим розрахунком, а також відповідними доказами. Тобто втрачена вигода розглядається як гарантований, безумовний і реальний доход.

Пред'явлення доказів неодержаних доходів (упущеної вигоди) законодавець покладає на позивача, як і обов'язок довести, що ці доходи (вигода) і їх сума не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі припинення незаконним обслуговуванням належними позивачу залізничними коліями при станціях Софіно-Брідська, Пелагіївський, Дронове Державного підприємства Донецька залізниця і приймаючи плату від контрагентів, з якими укладені договори.

Таким чином, тягар доведення наявності і обґрунтування розміру втраченої вигоди покладається теж на позивача, який повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. Таким чином, незважаючи на те що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді втраченої вигоди теж повинні бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами на підкріплення реальної можливості отримання потерпілою стороною відповідних доходів у разі, якби друга сторона виконала свої зобов'язання належним чином.

Частиною 1 ст. 328 ЦК України передбачено, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів.

Матеріалами справи встановлено, що 24.04.2013року ДП «Донецька залізниця» зобовязалась за договором № 5/153 експлуатувати підїзну колію, яка належить Власнику ТОВ «Щахтарськтранс», що примикає стрілочним переводом № 24 до № 3 станції Дронове Залізниці і обслуговувати власним локомотивом. Розгорнута довжина підїзної колії. Подавання вагонів на підїзну колію і зарахування їх у користування власнику (позивачу) колії провадиться повідомленнями. Вагони на підїзну колію подаються локомотивом залізниці на колію Станції Дронове, де провадиться здавання їх власнику колії. На цій колії провадяться приймально-здавальні операції. Подальше просування вагонів виконується локомотивом Власника колії (позивача). Вагони, що повертаються з підїзної колії доставляються локомотивом власника колії на одну з колії № 2,3 станції Дронове Залізниці, де провадиться здавання їх Залізниці на прийомоздавальних коліях. Цей договір діє до 31 травня 2016року ( л.ст.170-172 т.2).

На цих же умовах сторонами підписані 07.06.2013 року аналогічні договори на експлуатацію залізничних підїзних колій, які належать позивачу при станції Пелагіївський ДП «Донецька залізниця» - № 5/260 зі строком дії до 01.07.2015 року (л.ст.173 т.2) і № 5/100 на експлуатацію залізничних підїзних колій, які належать позивачу при станції Софіно-Брідська ДП «Донецька залізниця» зі строком дії до 31.08.2015 року (л.ст. 175-177 т.2).

31.12.2013 року між товариством з обмеженою відповідальністю «УКРДОНІНВЕСТ» (орендодавець) та товариством з обмеженою відповідальністю (орендар) укладені два договори: № 29/46, № 30/46, за якими позивач за актами приймання-передачі від 01.01.2014 року отримав у платне строкове користування до 26 грудня 2016 року з метою організації виробничого процесу майно, у тому числі залізничні колії (л.стр.9-29 т.3) у місті Сніжне Донецької області: по вул.Мурманська,1б; вул.Мінська, 2б; вул.Кіцховелі,13а; вул.Лати.,1б; вул.Лати-В,1б; вул.Перова,6а; вул.Переїзна,1а; вул.Карбишева,1а; вул. Доватора,1а; вул.Транспортна,13а; вул. Юрєва.16а; вул Апшеронська,11а. і у місті Торезі Донецької області по вул. Вокзальній, 48, корп. 1.

Відповідно до п.14 зазначених договорів за користування вагонами (контейнерами) згідно із ст.119 Статуту залізниць України, Правил користування вагонами і контейнерами та Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України та повязанні з ним послуги «Тарифне керівництво № 1», інші збори і плати власник колії сплачує залізниці плату згідно діючому законодавству.

Сторони договорів: № 5/153, № 5/260, № 5/100 про експлуатацію залізничних колій при станціях Дронове, Пелагеевський, Софіно-Брідська ДП «Донецька залізниця» визначились пунктом 4, що подавання вагонів (контейнерів) відповідачем (ДП «Донецька залізниця») на колії, власником яких є позивач провадиться тільки після надходження від позивача відповідних повідомлень.

Інших дозволів використання підїзних колій залізницею цими договорами не передбачено. Цей пункт відповідає вимогам ст.73 Статуту залізниць України, за якою порядок обслуговування контрагентів підприємств, що мають у межах залізничної підїзної колії іншого підприємства свої склади або залізничні колії, які до неї примикають, встановлюються договорами, що укладаються без участі залізниці безпосередньо між контрагентами і підприємством, якому належить залізнична підїзна колія.

Відповідно до цієї статті від 12.01.2012 року між товариством «Шахтарськтранс» (виконавець) та третьою особою ТОВ «Актівгруп» (замовник) підписано договір № 9т (з наступними змінами) на транспортне обслуговування, відповідно до умов якого виконавець зобовязався надати замовнику послуги: подача-забирання вагонів, маневрова робота, зважування, дозування, користування ділянкою залізничної колії в зоні митного контролю, повідомлення, експедиційні послуги, подачі на місця навантаження, вивантаження залізничних вагонів, що поступають на адресу замовника зі станції Софіно-Брідська Донецької залізниці по залізничним коліям, що належать виконавцю та відправляються замовником на загальну мережу залізниць через цю станцію, по залізничним коліям, що належать виконавцю. Згідно п. 3.1 договору № 9т від 12.01.2012 року замовник зобовязався сплачувати виконавцю плату за надані послуги.

Як зазначалося вище дозволів на використання колії ДП «Донецька залізниця» від власника колій не отримувала. Згідно з положеннями ст. 74 Статуту залізниць України будь-яке використання залізницею належної іншому підприємству підїзної колії не допускається, як тільки виключно за погодженням цього підприємства.

Розпорядженням Кабінету міністрів України від 30 жовтня 2014 року № 1053-р. затверджено перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція. Відповідний документ розміщений на Урядовому порталі. Згідно з розпорядженням, до переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася і здійснюється до наступного часу АТО, відносяться м.Торез і м.Сніжне, на території яких знаходиться майно позивача, яке експлуатується відповідачем..

Позивач неодноразово повідомляв відповідача про призупинення подачі вагонів на станції Дронове, Пелагеевський, Софіно-Брідська ДП «Донецька залізниця» у звязку з їх захопленням озброєними особами, припинити надавати будь-які послуги з подачі-забирання вагонів на колії, які належать йому на праві власності ( листи № №: 28/12 від 19.12.2014р., 4/12, 5/12 від 08.12.2014р., 20/12-09, 22/12-09 від 15.12.2014р., 56/03-09 від 23.03.2015р.).

Відповідач з огляду на неодноразові звернення до нього позивача з цього приводу та отримання інформації від позивача про захоплення майна, яке знаходиться на праві власності, повинен був утриматися від незаконного надання послуг контрагентам позивача та іншим особам щодо використання підїзних колій, які належать позивачу та безпідставного прийняття оплати за використання підїзних колій від цих осіб.

Факти використання підїзних колій особою, яка не вправі була користуватися ними, підтверджуються відомостями плати за користування вагонами форми ГУ-46 за період з грудня 2014 року по травень 2015 року, довідкові інформації з залізничних накладних, за якими кошти його контрагентами сплачені не йому за використання його власними коліями, а відповідачу.

За обставин, які не залежали від позивача, а саме: станції при його підїзних коліях були протиправно захоплені невідомими озброєними особами, про що неодноразово повідомлявся відповідач, позивач не надавав і не міг надавати послуги своїм контрагентам на своїх підїзних коліях.

Не дивлячись на проведення АТО в зонах знаходження майна, яке знаходиться на праві власності позивача, відповідач продовжує обслуговувати контрагентів позивача без відому і згоди власника.

Таким чином доведено, що відповідач порушив інтереси другої сторони (позивача) у зобов'язанні (договори № 5/153, 5/260, 5/100 про експлуатацію залізничних колій при станціях Дронове, Пелагеевський, Софіно-Брідська ДП «Донецька залізниця») та порушення субєктом законодавчо-встановлених правил здійснення господарської діяльності - протиправна поведінка відповідача. Доведено понесення потерпілою стороною позивачем як учасником господарських відносин, шкоди, яка проявляється, зокрема, у вигляді сплачених іншим субєктам господарювання коштів за проведення робіт, використовуючи його майно. Причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками доведені фактом обслуговування і продовження обслуговувати контрагентів позивача без відому і згоди власника на коліях, які належать на праві власності позивачу (підтверджуються відомостями плати за користування вагонами форми ГУ-46 за період з грудня 2014 року по травень 2015 року), що є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Вина боржника як субєктивний елемент складу господарського правопорушення, тобто відношення до здійсненого правопорушення, доведена невиконанням своїх зобов'язань по відношенню до сторони за пунктом 4 договорів: № 5/153, № 5/260, № 5/100 про експлуатацію залізничних колій при станціях Дронове, Пелагеевський, Софіно-Брідська ДП «Донецька залізниця», за яким подавання вагонів (контейнерів) відповідачем (ДП «Донецька залізниця») на колії, власником яких є позивач провадиться тільки після надходження від позивача відповідних повідомлень.

Відповідач, як учасник господарських відносин вправі застосувати всі міри, які залежали від нього для недопущення господарського правопорушення, зокрема, виконувати свої зобов'язання не використовуючи майно, яке не належить йому на праві власності без дозволу самого власника, укласти договір на користування коліями, які належать позивачу, використати для своїх цілей інші шляхи.

Що стосується розміру відшкодування упущеної вигоди, господарський суд виходить з наступного.

У Цивільному кодексі присутня норма, відповідно до якої якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим, ніж доходи, одержані особою, яка порушила право (ч. 3 ст. 22 ЦК). Це означає, що якщо порушник господарського зобов'язання отримав доходи внаслідок свого правопорушення (наприклад, в порушення укладеного раніше договору продав товар іншому покупцю за більш високою ціною), розмір упущеної вигоди, що має бути відшкодована потерпілій стороні в якості понесених збитків, не може бути меншим, ніж доходи, що отримав порушник зобов'язання. Ця норма сприяє захисту порушених прав кредитора і позбавляє боржника можливості збагатитися внаслідок порушення зобов'язання.

В свою чергу, згідно ч. 6 ст. 225 ГК України, Кабінетом Міністрів України можуть затверджуватися методики визначення розміру відшкодування збитків у сфері господарювання. Проте, методики розрахунку упущеної вигоди, яка б відповідала реаліям сьогоднішнім економічним відносинам на сьогоднішній день немає. Тимчасова методика виходить з того, що збитки визначаються не із змісту порушення договору, а з характеру наслідків порушення, оскільки одне й те ж порушення може викликати різні наслідки, так само як різні порушення можуть викликати одні наслідки.

Доведено факт, що відповідно до відомостей плати за користування вагонами форми ГУ-46 за період з грудня 2014 року по травень 2015 року (копії засвідчені належним чином знаходяться у матеріалах справи і оригінали були дослідженні в судовому засіданні) залізницею безпідставно отримувалася плата за користування вагонами на коліях позивача без його дозволу від третіх осіб.

Розрахунки упущеної вигоди позивача, яка полягає в тому, що він міг би і повинен був отримати якщо б відповідач не здійснював протиправні дії, доведені документами, які свідчать, що відповідач фактично реально отримав кошти за користування коліями, які належать позивачу на праві власності. Такими документами є відомості плати за користування вагонами форми ГУ-46 за період з грудня 2014 року по травень 2015 року, витяги з банківських рахунків, довідкові інформації з залізничних накладних, за якими кошти його контрагентами сплачені не йому за використання його власними коліями, а відповідачу.

Господарським судом не встановлено, що будь яка сторона за договорами № 5/153, №5/260, № 5/100 зверталась з вимогою про доповнення чи змін до тексту договору, а тому господарський суд вважає, що доведені підстави для задоволення вимог позивача щодо стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, так відповідають положенням, викладеним у ст. 218 Господарського кодексу України.

Доведено також твердженнями третьої сторони, що на станціях Дронове, Пелагеевський, Софіно-Брідська ДП «Донецька залізниця» ТОВ «Актів Груп» здійснює експедиторські послуги, у тому числі послуги зі сплати за користування вагонами для третіх осіб відповідно до договорів доручення або договорів на організацію транспортних перевезень з вантажовідправниками або замовниками послуг. Це твердження ще раз підтверджує неправомірну експлуатацію відповідачем належних позивачу підїзних колій.

Оскільки доведено факт отримання оплати відповідачем за надані транспортні послуги і отримання плати за користування вагонами на коліях, які належать на праві власності позивачу, виходячи з документів, які свідчать про реальне фактичне отримання коштів відповідачем від третіх осіб, а також підтвердження витягами з банківських рахунків отримання цих коштів відповідачем від третіх осіб, господарський суд задовольняє вимогу позову щодо стягнення з відповідача збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 18 730 545,20 грн. Ця сума складається з коштів, які отримані відповідачем за транспортні послуги від: ДП «Сніжнеантрацит» в розмірі 11 302 156,01 грн., ДП «Торезантрацит» в розмірі 975 461,77 грн., ДП «Шахтарськантрацит» в розмірі 1 020 192,97 грн., ДП «УТЛЦ» в розмірі 402 388,54 грн., ПАТ «ГОФ «Червона Зірка» в розмірі 2 094 785,52 грн., ТОВ «ПФК Рутекс» в розмірі 141 627,65 грн., ПП «Сніжне-схід-трейд» в розмірі 14 062,34 грн., ТОВ «Імпульс 2008» в розмірі 133 765,32 грн., ТОВ «Северное» в розмірі 22 637,66 грн., ТОВ «ЦОФ «Северное» в розмірі 283 447,48 грн., ТОВ «Восток-металл 2005» в розмірі 47 376,53 грн., ТОВ «Верхаус» в розмірі 787 165,43 грн., ПП «Содействие» в розмірі 10 290,95 грн. та плата за користування вагонами на коліях позивача, отримана від: ТОВ «ОСОБА_1 груп» в розмірі 1 292 806,80 грн., ПАТ «ГОФ «Червона Зірка» в розмірі 10 791,36 грн., ДП «Сніжнеантрацит» в розмірі 191 588,88 грн.

Всі відомості плати за користування вагонами Державним підприємством «Донецька залізниця» підтверджують, що транспортні послуги виконувались на підїзних коліях при станціях Дронове, Пелагеевський, Софіно-Брідська ДП «Донецька залізниця», які належать на праві власності позивачу ( томи 3-14 справи).

Рішеннями Європейського суду з прав людини (у справі ПАТ "Кіровоградобленерго" проти України" від 27.06.2013) констатовано, що втручання у право заявника на мирне володіння його майном є порушенням статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Європейський суд зазначив, що компанія-заявник була зобов'язана надавати свої послуги за зобовязаннями і не мала змоги ініціювати отримання належного відшкодування через обставини непереборної сили, що обєктивно унеможливлюють виконання зобов'язань, передбачених умовами договору і відсутність чіткого та передбачуваного законодавства в умовах АТО.

Відповідно до викладених обставин господарський суд вважає, що втручання у право власності заявника було доведено. На звернення позивача до відповідача про припинення дій, які порушують його майнові права, ДП «Донецька залізниця» не відповіла, не припинила порушення прав позивача, фактично отримувало від третіх осіб вигоду з користування чужим майном, не запобігало і не припинило здійснювати господарську діяльність на коліях, які належать позивачу, що порушує «справедливий баланс» між вимогами позивача, який захищає свої інтереси та захистом права на мирне володіння майном.

Господарський суд, розглядаючи вимогу про зобов'язання відповідача припинити зловживання правом у вигляді самовільної експлуатації належних позивачем підїзних колій при станціях Дронове, Пелагеевський, Софіно-Брідська ДП «Донецька залізниця» відповідачем та надання послуг з подачі та прибирання вагонів на належних позивачу підїзних залізничних коліях без дозволу позивача з урахуванням того, що матеріалами справи підтверджено право оренди позивача на підїзні залізничні коліях відповідними договорами, а також їх використання відповідачем у власній господарській діяльності в супереч укладеному договору та без дозволу ТОВ «Шахтарськтранс», дійшов наступного.

Як раніше було зазначено, тягар доведення відсутності зловживання правом у вигляді самовільної експлуатації належних відповідачеві підїзних залізничних колій при станціях Дронове, Пелагеевський, Софіно-Брідська ДП «Донецька залізниця» без дозволу власника покладається на відповідача.

Матеріалами справи доведено і не спростовано ДП «Донецька залізниця», що останній не користується коліями, які знаходяться на праві власності у ТОВ «Шахтарськтранс» чи користується ними з дозволу власника, а тому вимога позивача є такою, що відповідає діючому законодавству і статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а тому задовольняється в обсязі, заявленому позивачем.

Приймаючи до уваги, що вина відповідача у виникненні цього спору доведена, судові витрати покладаються на відповідача в розмірі, передбаченому ст. 49 Господарського процесуального кодексу України та Законом України «Про судовий збір» з оплати позову майнового характеру в розмірі 73080,01 грн. та не майнового характеру в розмірі 1218,00грн.

На підставі вищезазначеного та керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 82, 84, 81-1, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

Задовольнити позов Товариства з обмеженою відповідальністю Шахтарськтранс (87515, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Італійська, буд.116-А, ) до відповідача Державного підприємства «Донецька залізниця» (83000, м.Донецьк, вул.Артема, буд.68, ) про зобовязання здійснити певні дії та стягнення 18 730 545,20 грн. в повному обсязі.

Стягнути з Державного підприємства «Донецька залізниця» (83000, м.Донецьк, вул.Артема, буд.68, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Шахтарськтранс (87515, Донецька область, м.Маріуполь, вул. Італійська, буд.116-А, ) упущену вигоду в розмірі 18730545,20 грн., судові витрати в розмірі 74298,01 грн. Всього належить стягненню 18804843,21 грн. (вісімнадцять мільйонів вісімсот чотири тисячі вісімсот сорок три гривні 21 копійка).

Зобовязати відповідача припинити зловживання правом у вигляді самовільної експлуатації належних позивачеві підїзних залізничних колій при станціях «Софіно-Брідська», «Дронове», «Пелагіївський» Державного підприємства «Донецька залізниця» та надання контрагентам позивача послуг з подачі та забирання вагонів на належних позивачу підїзних залізничних коліях без дозволу позивача.

Рішення, повний текст якого оголошений 28.04.2016 року, може бути оскаржено в термін, зазначений в ст. 85 Господарського процесуального кодексу України до Донецького апеляційного господарського суду через місцевий господарський суд.

Суддя С.Ю. Гринько