РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" травня 2016 р. Справа № 924/30/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Філіпова Т.Л.

судді Грязнов В.В. ,

судді Бучинська Г.Б.

при секретарі Дроздюк О.В.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1

відповідача - не з'явився

третьої особи - ОСОБА_2

розглянувши апеляційну скаргу Дошкільного навчального закладу (центр розвитку дитини) "Золотий ключик" на рішення господарського суду Хмельницької області від "24" лютого 2016 р. у справі № 924/30/16

за позовом Дошкільного навчального закладу (центр розвитку дитини) "Золотий ключик", м. Нетішин Хмельницької області

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Нетішин Хмельницької області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Відділу освіти виконавчого комітету Нетішинської міської ради Хмельницької області

про стягнення 34 144,00 грн. шкоди

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 24.02.2016 р. у справі №924/30/16 (суддя Музика М.В.) в позові Дошкільного навчального закладу (центр розвитку дитини) "Золотий ключик" до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Відділу освіти виконавчого комітету Нетішинської міської ради Хмельницької області про стягнення 34 144,00 грн. шкоди - відмовлено повністю.

Не погоджуючись із рішенням господарського суду Хмельницької області від 24.02.2016 р. у справі №924/30/16 позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 24.02.2016 р. по справі №924/30/16 та прийняти нове рішення, яким стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь Дошкільного навчального закладу (центр розвитку дитини) "Золотий ключик" шкоду в розмірі 34 144,00 грн. заподіяну внаслідок не якісного виконання ремонтно-будівельних робіт по Договору підряду №04-26/11 від 9 серпня 2012 року.

В апеляційній скарзі Дошкільний навчальний заклад (центр розвитку дитини) "Золотий ключик" посилається на ту обставину, що господарський суд Хмельницької області порушив норми матеріального та процесуального права що призвело до неправильного вирішення питання та винесення помилкового рішення. Крім того, суд не в повному обсязі з'ясував обставини, що мають значення для справи.

Зокрема, скаржник звертає увагу на порушення відповідачем зобовязань, що випливають з Договору підряду, а саме: п. 11.1 Договору підряду №04-26/11 гарантійний термін становить 10 років, п. 11.2 Договору відповідач гарантує усунення за свій рахунок виявлені недоліки. Відповідно до дефектних актів та претензійних листів встановлено, що відповідач не виконав умови договору.

Крім того, заподіяння шкоди відповідачем та її розмір підтверджується ОСОБА_4 контрольного обміру фактично виконаних робіт з капітального ремонту фасаду дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №8 «Золотий ключик» від 23.07.2015 року та відомістю перерахунку вартості виконаних робіт до акту обстеження та контрольного обміру від 23.07.2015 року з капітального ремонту фасаду дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №8 «Золотий ключик».

Також, апелянт наголошує на тому, що причинний звязком між порушенням стороною зобов'язання, відповідно до Договору, та збитками випливає з п.1, п.2, а саме: відповідачем було завищено вартість виконаних робіт, надано неякісні послуги, не виконано гарантійних зобовязань, що тягне за собою відшкодування шкоди.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 11.04.2016 р. апеляційну скаргу Дошкільного навчального закладу (центр розвитку дитини) "Золотий ключик" прийнято до провадження, справу призначено до слухання.

В судовому засіданні представник Дошкільного навчального закладу (центр розвитку дитини) "Золотий ключик" ОСОБА_1 підтримала доводи апеляційної скарги та надала пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від "24" лютого 2016 р. у справі №924/30/16 є незаконним та необґрунтованим, тому просить його скасувати.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Відділу освіти виконавчого комітету Нетішинської міської ради Хмельницької області ОСОБА_2 підтримала правову позицію ОСОБА_1 та надала пояснення щодо обставин справи.

Відповідач не скористався правом участі на судових засіданнях, повноважного представника не направив, ухвала суду по даній справі, які надсилалась на його адресу, зазначену в апеляційній скарзі та Спеціальних витягах з ЄДРЮО та ФОП, повернулися до суду із відміткою „за зазначеною адресою не проживає.

Апеляційним судом враховується, що в разі, якщо ухвалу суду у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом (п. 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу судами першої інстанції").

Таким чином, відповідач належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, з огляду на що суд приходить до висновку про можливість розгляду справи за наявними в ній матеріалами відповідно до ст. 75 ГПК України.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 09.08.2012 року дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №8 „Золотий ключик (замовник), фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (підрядник) та відділ освіти виконавчого комітету Нетішинської міської ради (платник) уклали договір підряду №04-26/11 (далі договір).

Згідно п. 1.1. договору замовник доручає, а підрядник зобов'язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі виконати капітальний ремонт фасадів дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №8 „Золотий ключик по пров. Миру, 12 в м. Нетішин Хмельницької області. Підрядник має виконувати роботи із залученням власних людських та матеріально-технічних ресурсів.

Замовник зобов'язується прийняти такі роботи у строки та на умовах цього договору, згідно підписаного замовником та підрядником акту приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою №КБ-3 (п. 1.2 договору).

Платник зобов'язується оплатити такі роботи згідно поданих документів заявника (п. 1.3. договору).

Зазначені у п.1.1 види робіт проводяться у відповідності до затвердженої в установленому порядку проектно-кошторисної документації. Проектно-кошторисна документація затверджується замовником та підрядником і є невід'ємною частиною договору (п.1.4. договору).

Вартість, а також перелік виконуваних робіт приведені в додатку №1 (договірна ціна), який є невід'ємною частиною цього договору (п.1.5. договору).

Відповідно до п.2.1 договору вартість робіт, передбачених п.1.1. договору складає 270 371,00 грн.

Оплата вартості виконаних робіт, що передбачені п.2.1. договору, проводиться на підставі підписаних актів приймання виконаних підрядних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою №КБ-3 протягом 5-ти календарних днів шляхом перерахування грошових коштів платником на розрахунковий рахунок підрядника (п.2.3. договору).

По закінченню виконання етапу робіт або роботи в цілому підрядник зобов'язаний письмово повідомити замовника і передати замовникові наступну старанну документацію: акт приймання виконаних підрядних робіт, довідку про вартість виконаних підрядних робіт (п.4.1. договору).

Замовник впродовж 5-ти банківських днів з моменту отримання документації, вказаної у п. 4.1., зобов'язаний повернути підрядникові один екземпляр акту, підписаний замовником, або у той же термін письмово надати мотивовану відмову від приймання робіт (п.4.2. договору).

Платник, згідно п.6.1.1. договору, зобов'язаний оплатити виконані роботи згідно кошторисної документації та акту приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3 до даного договору, отриманого від замовника.

Підрядник, в свою чергу, зобов'язаний виконати роботи, передбачені у цьому договорі і додатках до нього якісно, своїми або притягненими силами і засобами, в узгоджені терміни, самостійно організовуючи роботу на об'єкті відповідно до діючих СНІП, і здати їх замовникові (п. 6.3.2. договору).

У п.11.1. договору сторони передбачили гарантійний термін за даним договором, який складає 10 років з моменту приймання-передачі виконаних робіт.

Підрядник гарантує усунення за свій рахунок виявлених недоліків, допущених у межах гарантійного строку, з його вини (п.11.2. договору).

Впродовж гарантійного терміну усі претензії за якістю робіт підрядника, виконаних в рамках цього договору, регулюються в наступному порядку: замовник письмово інформує підрядника про виявлення дефектів; замовник і підрядник в 3-денний термін з моменту отримання підрядником сповіщення від замовника створюють комісію; комісія визначає причину походження виявленого дефекту; у разі, якщо дефект є результатом неякісної роботи підрядника, сторони встановлюють термін для його усунення силами і засобами підрядника; у разі, якщо сторони не пристають на загальну думку з питання погодження дефекту або терміну його усунення, комісією викликається експерт з незалежної лабораторії по контролю якості (витрати по проведенню експертизи несе підрядник), рішення якого вважається остаточним (п.11.3. договору).

Підрядник гарантує: якість виконання усіх робіт відповідно до проектної документації; своєчасне усунення недоліків і дефектів, що виникли з вини підрядника і виявлених при прийманні робіт і в період гарантійної експлуатації об'єкту (п.11.4. договору).

Усунення дефектів, що виникли з вини підрядника, здійснюється підрядником за свій рахунок. Наявність дефектів, узгоджені терміни їх усунення і факт усунення фіксуються двосторонніми актами (п.11.6. договору).

Договір підряду №04-26/11 на капітальний ремонт фасадів дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №8 „Золотий ключик від 09.08.2012 року підписано сторонами та скріплено їхніми печатками.

ТОВ „Інженерно-технічна компанія розроблено локальний кошторис №2-1-1 на капітальний ремонт фасадів дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №8 „Золотий ключик. Локальний кошторис перевірено керівником проектної групи та затверджено головним інженером.

Окрім того, матеріали справи також містять відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-1 на капітальний ремонт фасадів дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №8 „Золотий ключик по пров. Миру, 12 в м. Нетішин Хмельницької області, погоджену завідувачем ДНЗ №8 та скріплену печаткою закладу.

Філією державного підприємства „Хмельницькийдержбудекспертиза складено експертний звіт № 23-01000-12 щодо розгляду кошторисної частини проектної документації по робочому проекту „Капітальний ремонт фасадів дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №8 „Золотий ключик по пров. Миру, 12 в м. Нетішин Хмельницької області, згідно якого кошторисна документація на проведення зазначених робіт складена відповідно до вимог ДБН Д.1.1-1-2000 „Правила визначення вартості будівництва.

На виконання умов договору замовником дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) №8 „Золотий ключик прийнято, а підрядником ПП ОСОБА_3 здано, згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року від 23.10.2012 року, роботи по капітальному ремонту фасадів дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №8 „Золотий ключик по пров. Миру, 12 в м. Нетішин Хмельницької області, на загальну суму 270 371,00 грн.

Акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2012 року від 23.10.2012 року підписано підрядником, замовником та платником відділом освіти виконавчого комітету Нетішинської міської ради, а також скріплено їхніми печатками.

Заступником завідувача з господарства ДНЗ №8 „Золотий ключик складено, директором ДНЗ №8 „Золотий ключик затверджено дефектний акт на ремонт (капітальний) фасадів дошкільного навчального закладу (ясла-садочок) №8 „Золотий ключик по пров. Миру, 4, м. Нетішин Хмельницької області, про те, що при проведенні капітального ремонту фасадів необхідно виконати передбачені в акті роботи.

Комісією у складі завідувача ДНЗ №8, заступника завідувача з господарства складено дефектний акт №01 на усунення виявлених недоліків відповідно до п.11.2. Договору на капітальний ремонт фасадів дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №8 від 09.08.2012 року №04-26/11, про те, що після проведення капітального ремонту фасадів дошкільного навчального закладу №8 необхідно усунути виявлені недоліки та виконати передбачені в акті роботи.

Дефектний акт №01 підписано підрядником ОСОБА_3, заступником завідувача з господарства та затверджено 06.05.2013 року завідувачем ДНЗ №8. Зазначений дефектний акт надіслано відповідачу разом із претензією №01 від 28.05.2013 року.

29 липня 2013 року, на підставі наказу від 29.07.2013 року №34-аг „Про результати роботи комісії з обстеження фасаду будівлі ДНЗ №8, комісією у складі завідувача ДНЗ №8, заступника завідувача з господарства, вихователя-методиста та генерального підрядника ОСОБА_3 складено акт про те, що згідно п.11.2. Договору на капітальний ремонт фасадів дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №8 „Золотий ключик №04-26/11 від 09.08.2012 року, претензіями до ФОП ОСОБА_3 №01 від 21.05.2013 року, №02 від 26.06.2013 року, дефектними актами №01 від 06.05.2013 року та №02 від 25.06.2013 року, генеральним підрядником ОСОБА_3 виконані його зобов'язання на 98%. Комісія встановила, що необхідно зафарбувати 0,5 м.кв. стіни евакуаційного виходу. ФОП ОСОБА_3 зобов'язується завершити ремонтні роботи 31.07.2013 року. Акт №01 від 29.07.2013 року підписано всіма членами комісії та затверджено завідувачем ДНЗ №8.

14 березня 2014 року комісією у складі завідувача ДНЗ №8, заступником завідувача з господарства, головою ОСОБА_5 трудового колективу, робітником з комплексного обслуговування й ремонту будівель складено акт про те, що після проведення капітального ремонту фасадів дошкільного навчального закладу №8 необхідно усунути виявлені недоліки та виконати перераховані в акті роботи. Акт підписано всіма членами комісії, затверджено завідувачем ДНЗ №8 та підписано підрядником ОСОБА_3.

Зазначений дефектний акт надіслано ФОП ОСОБА_3 разом із претензією №01 та отримано останнім, згідно відмітки на претензії, 19.03.2014 року.

Як вбачається із акту контрольного обміру фактично виконаних робіт з капітального ремонту фасадів ДНЗ (ясла-садок) №8 „Золотий ключик по пров. Миру, 12 від 23.07.2015 року, в ході ревізії фінансово-господарської діяльності відділу освіти Нетішинської міської ради за період з 01.07.2012 року по 31.05.2015 року інспектором господарської групи відділу освіти виконавчого комітету Шепетівської міської ради ОСОБА_6, заступником завідувача з господарства ДНЗ №8 „Золотий ключик ОСОБА_4, завідувачем сектору інспектування в Славутському районі, містах Славуті та Нетішині Шепетівської об'єднаної державної фінансової інспекції ОСОБА_5, провідним державним фінансовим інспектором Шепетівської об'єднаної державної фінансової інспекції ОСОБА_7, проведено обстеження та контрольні обміри виконаних робіт з капітального ремонту фасадів ДНЗ (ясла-садок) №8 „Золотий ключик по пров. Миру, 12, включених підрядником ФОП ОСОБА_3 в акт приймання виконаних будівельних робіт б/н за жовтень 2012 року. В результаті встановлення фактично виконаних робіт та здійснення перерахунку вартості виконаних робіт виявлено завищення вартості на 34 144,00 грн. ОСОБА_4 підписано всіма учасниками перевірки.

Комісією у складі т.в.о. завідувача ДНЗ №8 ОСОБА_8, заступника завідувача з господарства ОСОБА_4 складено дефектний акт №01 на усунення виявлених недоліків відповідно до п.11.2. Договору на капітальний ремонт фасадів дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №8 від 27.07.2015 року, про те, що після проведення капітального ремонту фасадів дошкільного навчального закладу №8 необхідно усунути виявлені недоліки та виконати зазначені в дефектному акті роботи.

Вказаний дефектний акт надіслано відповідачу разом із претензію №01 від 27.07.2015 року, у якій позивач просить ФОП ОСОБА_3 усунути виявлені недоліки відповідно до п.11.2. договору на капітальний ремонт фасадів дошкільного навчального закладу (ясла-садок) №8 від 09.08.2012 року №04-26/11.

Шепетівська об'єднана державна фінансова інспекція надіслала начальнику відділу освіти виконавчого комітету Нетішинської міської ради листа №3-33/3071 від 13.08.2015 року "Щодо усунення порушень законодавства", у якому, зокрема, вказано, що в порушення вимог ч.1 ст. 663 Цивільного кодексу України, п.11.1. договорів підряду №04-26/12 від 09.08.2012 року та №04-26/11 від 09.08.2012 року, укладених із підрядчиком ФОП ОСОБА_3, п. 3.3.10.1. Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, завищено вартість виконаних робіт внаслідок неякісного виконання ФОП ОСОБА_3 окремих робіт на суму 35 612,34 грн., чим завдано матеріальної шкоди (збитків) відділу освіти на вказану суму.

Враховуючи вищевикладене, дошкільний навчальний заклад (центр розвитку дитини) "Золотий ключик" звернувся з даним позовом до суду, у якому просить на підставі ст. 22 ЦК України стягнути з ФОП ОСОБА_3 34 144,00 грн. збитків, заподіяних внаслідок не якісного виконання будівельних робіт по договору підряду №04-26/11 від 09.08.2012 року.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: 1) договори та інші правочини; 2) створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; 3) завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; 4) інші юридичні факти.

Відповідно до ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов'язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно із ч. 1 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Стягнення збитків за порушення договірних зобов'язань здійснюється в порядку ст. 623 ЦК України, при застосуванні норм якої враховується і те, що згідно норм ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п.2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 22 ЦК України визначено, що особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Апелянт вважає, що дефекти виконаних підрядником будівельних робіт, про які йому стало відомо після прийняття робіт у підрядника, а саме починаючи з травня 2013 року, мали би бути усунуті підрядником в порядку розділу 11 договору, який передбачає застосування виданої підрядником гарантії строком на 10 років. При застосуванні гарантії передбачався певний порядок її застосування , а саме п.п. 11.3 передбачено, що замовник і підрядник, діючи спільно, встановлюють наявність дефектів, їх походження, та вину підрядника у наявності дефекту , який є результатом неякісної роботи підрядника. В цьому

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) порушення боржником зобов'язання, що випливає з договору; 2) збитків та їх розміру; 3) причинного зв'язку між порушенням стороною зобов'язання, що випливає з договору, та збитками; 4) вини порушника зобов'язання. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Загальні положення про цивільно-правову відповідальність за завдання позадоговірної майнової шкоди втілено у статті 1166 ЦК України, у відповідності до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, з огляду на положення статей 22, 1166 ЦК України, для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача шкоди та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Разом з цим, судом зауважується, що на позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі - наслідком такої протиправної поведінки (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 20 червня 2011 року у справі №3-56гс11).

Так, на підтвердження факту нанесення збитків в розмірі 34 144,00 грн., позивач наводить акт контрольного обміру фактично виконаних робіт з капітального ремонту фасадів ДНЗ (ясла-садок) №8 „Золотий ключик по пров. Миру, 12 від 23.07.2015 року та відомість перерахунку, складену в ході ревізії фінансово-господарської діяльності відділу освіти Нетішинської міської ради, проведеної Шепетівською об'єднаною державною фінансовою інспекцією.

Згідно зі ст. 15 Закону України "Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні" законні вимоги службових осіб державної фінансової інспекції є обов'язковими для виконання службовими особами об'єкту, що ревізується. Довідка державної фінансової інспекції чи акт перевірки може бути підставою для вчинення відповідних процесуальних дій посадовими особами (зокрема, пред'явлення відповідного позову до суду), однак не позбавляє відповідну особу процесуального обов'язку доводити свої вимоги належними та допустимими доказами. При цьому, вищезазначені акти також не несуть жодного імперативного характеру для учасників спірних правовідносин.

Акти ревізій, в яких відображено узагальнений опис виявлених перевіркою порушень не є правовими документами, які встановлюють відповідальність суб'єкта господарювання та, відповідно, не є актами індивідуальної дії (аналогічна позиція викладена у Постанові Верховного Суду України від 10.09.2013 у справі № 21-237а13).

Акт ревізії і зазначені в ньому відомості та вимога про усунення недоліків за своєю правовою природою не можуть бути безумовним доказом наявності фактів, які в силу норми ст. 35 Господарського процесуального кодексу України не потребують доказування. Акт ревізії не являється первинним документом бухгалтерського обліку та фінансової звітності, він лише фіксує можливі фінансові порушення і не є належним доказом порушення відповідачем своїх зобов'язань за договором.

Такі акти та вимоги не змінюють, не припиняють частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов'язання, визначені договорами, оскільки виявлення будь-яких порушень в діяльності позивача за період перевірки не свідчить про зміну правовідносин між ним та відповідачем, що виникли саме на підставі укладених та виконаних договорів.

Таким чином, акт контрольного обміру фактично виконаних робіт з капітального ремонту фасадів ДНЗ (ясла-садок) №8 „Золотий ключик по пров. Миру, 12 та відомість перерахунку, складені в ході ревізії державної фінансової інспекції від 23.07.2015 р. не є належним доказом на підтвердження порушення відповідачем зобов'язань за договором №04-26/11 від 09.08.2012 року і завдання позивачеві збитків на суму 34 144,00 грн.

Апелянт вважає, що дефекти виконаних підрядником будівельних робіт, про які йому стало відомо після прийняття робіт у підрядника, а саме починаючи з травня 2013 року, мали би бути усунуті підрядником в порядку розділу 11 договору, який передбачає застосування виданої підрядником гарантії строком на 10 років. При застосуванні гарантії передбачався певний порядок її застосування, а саме п.п. 11.3 передбачено, що замовник і підрядник, діючи спільно, встановлюють наявність дефектів, їх походження, та вину підрядника у наявності дефекту, який є результатом неякісної роботи підрядника. Разом з тим, не було подано доказів, які б свідчили про дотримання встановленого договором порядку застосування гарантії.

За правилами частини 2 статті 884 ЦК України підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок природного зносу обєкта або його частин, неправильної його експлуатації або неправильних інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником, або залученим ним іншими особами, неналежного ремонту обєкта, який здійснено самим замовником або залученим ним іншими особами.

Таким чином, виконання умов гарантії в договорі капітального будівництва передбачає усунення підрядником усіх недоліків, виявлених після закінчення виконання робіт, якщо тільки підрядником не буде доведено визначених законом обставин, наявність яких звільняє його від виконання цього обовязку.

Разом із тим, обрання способу захисту порушеного права є правом позивача.

Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що позивачем не доведено наявність в діях відповідача складу цивільного правопорушення, що є необхідним для стягнення з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 34 144,00 грн. шкоди.

Відтак, з урахуванням вище викладеного, доводи апеляційної скарги Дошкільного навчального закладу (центр розвитку дитини) "Золотий ключик" суд апеляційної інстанції не вважає переконливими та відхиляє.

Як розяснено у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.2012 р. "Про судове рішення", рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

Рішення суду першої інстанції указаним вимогам відповідає.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав для скасування або зміни рішення, встановлених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105,109,110 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дошкільного навчального закладу (центр розвитку дитини) "Золотий ключик" на рішення господарського суду Хмельницької області від "24" лютого 2016 р. у справі № 924/30/16 залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

Справу №924/30/16 повернути до господарського суду Хмельницької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову суду апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Бучинська Г.Б.