донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

04.05.2016 справа №908/5215/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівЛомовцевої Н.В. Стойка О.В., Чернота Л.Ф.
при секретарі судового засідання Склярук С.І.
за участю представників сторін
від позивача:не з'явився
від відповідача: від третьої особи:не з'явився не з'явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 м.Запоріжжя
на ухвалу господарського суду Запорізької області
від04.04.2016р.
по справі№908/5215/15 (суддя Носівець В.В.)
за позовомФізичної особи-підприємця ОСОБА_5 м.Запоріжжя
до за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачаТовариства з обмеженою відповідальністю «Агенство нерухомості «Арсенал» м. Запоріжжя Товариства з обмеженою відповідальністю «Южгород» м.Дніпропетровськ
про1. зобов'язання припинити порушення прав на торговий знак згідно свідоцтва НОМЕР_1, дата публікації ІНФОРМАЦІЯ_3., шляхом видалення фотозображення з торговим знаком «ІНФОРМАЦІЯ_1» з рекламного оголошення НОМЕР_2, розміщеного ІНФОРМАЦІЯ_2. на сайті OLX; 2. Стягнення моральної шкоди у розмірі 20 000,00грн.

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_5 м.Запоріжжя звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Южгород» м.Дніпропетровськ за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Южгород» м.Дніпропетровськ про 1. зобов'язання припинити порушення прав на торговий знак згідно свідоцтва НОМЕР_1, дата публікації ІНФОРМАЦІЯ_3., шляхом видалення фотозображення з торговим знаком «ІНФОРМАЦІЯ_1» з рекламного оголошення НОМЕР_2, розміщеного ІНФОРМАЦІЯ_2. на сайті OLX; 2. Стягнення моральної шкоди у розмірі 20 000,00грн.

Ухвалою від 04.04.2016р. позов залишено без розгляду на підставі п. 5 ч. ст. 81 Господарського процесуального кодексу України.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив ухвалу господарського суду Запорізької області від 04.04.2016р. у справі №908/5215/15 скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для розгляду по суті.

Підставами для скасування зазначеної ухвали апелянт зазначає те, що ним було надано всі необхідні для розгляду справи документи, а тому неоплата витрат пов'язаних з проведенням судової експертизи не є підставою для залишення позову без розгляду в силу п. 5 ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України.

Сторони та третя особа у судове засідання не прибули, причини неявки суду не повідомили.

Судова колегія вважає можливим здійснити розгляд апеляційної скарги у відсутності представників сторін за наявними матеріалами справи, оскільки ухвалою про порушення апеляційного провадження від 19.04.2016р. сторони були повідомлені про день та час судового засідання належним чином відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення та штампом вихідної кореспонденції суду на ухвалі про порушення апеляційного провадження.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

Як вбачається з матеріалів справи, позовні вимоги заявлено на підставі ст.ст. 16, 20 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", ст.ст. 23, 432, 1167 ЦК України, ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". В обґрунтування позову зазначено, що відповідно до умов ліцензійного договору № б/н від 01.09.2014 р. позивач придбав виключну ліцензію на право користування знаку для товарів та послуг "ІНФОРМАЦІЯ_1" у своїй господарській діяльності, у тому числі застосування його в рекламі, мережі Інтернет, згідно свідоцтва на знак для товарів та послуг № НОМЕР_3.

При цьому позивач - Суб'єкт підприємницької діяльності ОСОБА_5 м.Запоріжжя посилався на те, що відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Агенство нерухомості «Арсенал» м. Запоріжжя почав здійснювати рекламу (рекламне оголошення № НОМЕР_4 розміщене на сайті OLX) об'єкту нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1, який знаходиться у власності третьої особи, із використанням зображення продовольчого магазину з зареєстрованим торговим знаком "ІНФОРМАЦІЯ_1". Розмістивши вказану рекламу відповідач незаконно використовує торговий знак "ІНФОРМАЦІЯ_1", оскільки права на таке використання у нього відсутні.

Як наслідок протиправної поведінки відповідача, позивач також просить стягнути 20 000,00грн. моральної шкоди.

Відповідач проти позову заперечив з тих підстав, що наявність зображення товарного знаку на об'єкті нерухомості, який пропонується до оренди, не є порушенням права власності на товарний знак, зареєстрований відповідно до Свідоцтва НОМЕР_1. Крім того, наявність вивіски магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» на об'єкті нерухомості не має жодного значення для здавання його в оренду, у зв'язку з чим відповідач замінив спірне зображення в оголошенні НОМЕР_2, розміщеного ІНФОРМАЦІЯ_2. на сайті OLX, і на момент розгляду цієї справи у зазначеному оголошенні міститься лише фото об'єкта нерухомості, в якому відсутнє зображення торгового знаку «ІНФОРМАЦІЯ_1».

Як вбачається з матеріалів справи та досліджено судом за умовами ліцензійного договору про надання виключної ліцензії на використання торговельної марки (знака для товарів і послуг) від 01.09.2014 року ТОВ «ІНФОРМАЦІЯ_1» (ліцензіар) надав ліцензіату (ФОП ОСОБА_5, позивачу) на строк дії договору за винагороду виключну ліцензію на використання товарного знака "ІНФОРМАЦІЯ_1" для цілей, зазначених у пункті 2.1. ліцензійного договору.

Статтею 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначено, що знак - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Статтею 20 Закону «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» встановлено, що будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України. Порушенням прав власника свідоцтва вважається також використання без його згоди в доменних іменах знаків та позначень, вказаних у пункті 5 статті 16 цього Закону. На вимогу власника свідоцтва таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов'язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки. Власник свідоцтва може також вимагати усунення з товару, його упаковки незаконно використаного знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати, або знищення виготовлених зображень знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати.

Дослідивши зазначене, господарський суд визначив, що оскільки позивач вважав, що відповідачем порушується його право інтелектуальної власності на використання знака для товарів і послуг шляхом пропонування в оренду приміщення із використанням зображення продовольчого магазину з зареєстрованим торговим знаком "ІНФОРМАЦІЯ_1", а відповідачем заперечувалося використання торгового знаку "ІНФОРМАЦІЯ_1", в тому числі в цілях реклами приміщення, де раніше розміщувався магазин продовольчих товарів "ІНФОРМАЦІЯ_1", виникла необхідність у призначенні у справі судової експертизи, так як роз'яснення спірних питань, що постали в ході судового розгляду справи, потребувало спеціальних знань.

Ухвалою від 11.11.2015р. судом призначено судову експертизу з питань інтелектуальної власності, яку доручено провести експертам Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності. Перед експертом поставлені питання: 1) Чи використано в оголошенні № НОМЕР_4, розміщеному ТОВ «Агентство нерухомості «Арсенал» 11.08.2015 р. на сайті OLX (аркуш справи 22), знак «ІНФОРМАЦІЯ_1», зареєстрований за Свідоцтвом України на знак для товарів та послуг № НОМЕР_3, для позначення послуги, передбаченої класом 35 Міжнародної класифікації товарів та послуг для реєстрації знаків? 2) Чи є послуги, які надаються ТОВ «Агентство нерухомості «Арсенал», спорідненими з товарами та послугами для яких зареєстровано знак «ІНФОРМАЦІЯ_1» згідно Свідоцтва на знак для товарів та послуг № НОМЕР_3?

Зазначеною ухвалою витрати по проведенню судової експертизи з питань інтелектуальної власності покладено на фізичну особу-підприємця ОСОБА_5 та зобов'язати сплатити рахунок на оплату проведення судової експертизи з питань інтелектуальної власності протягом п'яти банківських днів після його отримання.

Виходячи з аналізу ст.ст. 41-42 Господарського процесуального кодексу України, Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза призначається лише у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Крім того, пунктом 23 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 13.03.2012 р. № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» передбачено, що у разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів. Аналогічним чином суд має діяти в разі повернення матеріалів справи з експертної установи через несплату вартості експертизи.

Залишаючи позов без розгляду на підставі п. 5 ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов наступного: - звернувшись із позовом до суду з вимогами про зобов'язання припинити порушення прав на торговий знак, шляхом видалення фотозображення з торговим знаком "ІНФОРМАЦІЯ_1" з рекламного оголошення, розміщеного на сайті OLX, фізична особа-підприємець ОСОБА_5 мав довести позов належними доказами;

- позивач без поважних причин не виконав покладеного на нього ухвалою суду обов'язку оплатити вартість призначеної у справі експертизи.

Пункт 5 ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України встановлює дві підстави залишення позову без розгляду: позивач без поважних причин не подав витребуваних господарським судом матеріалів, необхідних для вирішення спору, або представник позивача не з'явився на виклик у засідання господарського суду і його нез'явлення перешкоджає вирішенню спору.

Вважаючи висновок судового експерта суттєвим доказом у справі та виходячи з того, що причиною несплати позивачем рахунка від 03.12.2015р. №250 є значно велика для нього сума, суд, залишаючи позов без розгляду, дійшов висновку щодо ненадання позивачем доказів оплати витрат по проведенню судової експертизи, витребуваних судом, без поважних причин.

Господарський процесуальний кодекс визначає обмежене коло підстав залишення позову без розгляду.

Суд не визначив, які саме витребувані матеріали (докази), необхідні для вирішення спору, позивач не надав без поважних причин. Крім того, несплата рахунку експерта від 03.12.2015р. №250, у зв'язку з значним для позивача розміром суми, не є підставою для залишення позову без розгляду на підставі п. 5 ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, враховуючи висновок експерта суттєвим доказом у справі, суд не доручив проведення дослідження іншому експерту, а також не врахував того, що витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи є судовими витратами, розподіл яких здійснюється в порядку, встановленому ст.ст. 44-49 Господарського процесуального кодексу України. Тобто зазначеною нормою права саме визначено порядок сплати витрат, що підлягають сплаті за проведення експертизи, про який йдеться у п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. № 53/5.

Таким чином, при вирішенні спору у даній справі місцевий господарський суд, керуючись приписами статей 33, 34, 43 Господарського процесуального кодексу України, міг також розглянути справу за наявними у ній документами та прийняти відповідне рішення.

З урахуванням викладеного, оскаржувану ухвалу не можна визнати законною та обґрунтованою, оскільки застосування місцевим господарським судом норми пункту 5 частини 1 статті 81 Господарського процесуального кодексу України є неправомірним та передчасним та фактично позбавляє сторону на доступ до правосуддя.

Відповідно до ч. 7 ст. Господарського процесуального кодексу України у випадку скасування апеляційною інстанцією ухвали про залишення позову без розгляду справа передається на розгляд місцевого господарського суду.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга на ухвалу господарського суду Запорізької області від 04.04.2016 року у справі №908/5215/15 підлягає задоволенню, а ухвала господарського суду Запорізької області від 04.04.2016р. у справі № 908/5215/15 - скасуванню.

Керуючись статтями 99, 101, 102, 103, 104, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 м.Запоріжжя задовольнити.

Ухвалу господарського суду Запорізької області від 04.04.2016 року у справі №908/5215/15 - скасувати.

Справу №908/5215/15 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 м.Запоріжжя до Товариства з обмеженою відповідальністю «Агенство нерухомості «Арсенал» м. Запоріжжя за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Южгород» м.Дніпропетровськ про 1. зобов'язання припинити порушення прав на торговий знак згідно свідоцтва НОМЕР_1, дата публікації ІНФОРМАЦІЯ_3., шляхом видалення фотозображення з торговим знаком «ІНФОРМАЦІЯ_1» з рекламного оголошення НОМЕР_2, розміщеного ІНФОРМАЦІЯ_2. на сайті OLX; 2. стягнення моральної шкоди у розмірі 20 000,00грн., передати на розгляд до господарського суду Запорізької області.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий Н.В. Ломовцева

Судді: О.В. Стойка

Л.Ф. Чернота

Надруковано 7 примір.:

1. Позивачу;

2. Відповідачу;

3. третій особі;

4. У справу;

5. ГСЗО;

6. ДАГС