РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2016Справа № 910/1722/16

Суддя Господарського суду міста Києва Карабань Я.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом публічного акціонерного товариства «РОМАНІВСЬКА РАЙАГРОПРОМТЕХНІКА»

до публічного акціонерного товариства «АПЕКС-БАНК»,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору:

на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Іванов Павло Юрійович,

на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «ЛОТУРЕ АГРО»,

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

за участю представників сторін:

від позивача - Леонов Ю.М. (довіреність від 01.03.2016 № б/н);

від відповідача - Драненко Я.В. (довіреність від 04.01.2016 № 403);

від третьої особи 1 - не з'явилися;

від третьої особи 2 - Чирський Ю.В. (довіреність від 05.12.2015 № б/н),

ВСТАНОВИВ :

У лютому 2016 року до Господарського суду міста Києва звернулося ПАТ «РОМАНІВСЬКА РАЙАГРОПРОМТЕХНІКА» з позовом до ПАТ «АПЕКС-БАНК», яким заявлено позовну вимогу про визнання виконавчого напису № 437 щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, вчиненого 20 травня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановим П.Ю. таким, що не підлягає виконанню.

Позов мотивований таким. Позивач стверджує, що приватним нотаріусом вчинено виконавчий напис за відсутністю документів, які б підтверджували безспірність заборгованості, що порушує приписи ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5;

Позивач також зазначає, що останній не був належним чином повідомлений відповідачем про добровільне виконання грошових зобов'язань за кредитним договором від 22.03.2012 № ЮКЛ/220312/1, оскільки, повідомлення-вимоги та лист, копії яких надано приватному нотаріусу, відповідач не отримував, а з їх змістом ознайомився лише після отримання копії вказаних документів в іншій справі.

Крім того, повідомлення-вимоги про виконання зобов'язань, надіслані боржникові та іпотекодержателеві, відрізняються від сум, вказані в оспорюваному виконавчому написі, а також значно відрізняються від розміру заборгованості, який обліковується у позивача; як стверджує позивач, у повідомленні, адресованому боржникові, відсутня інформація щодо звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання зобов'язань за кредитним договором протягом 30 календарних днів з дати отримання вимоги, що суперечить приписам ч. 1 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку»;

Як стверджує позивач, у тексті договору від 22.03.2012 № 1 про внесення змін та доповнень до договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом, внесено зміни до підпунктів а) та б) пункту 1.2 договору іпотеки, проте, вказаний правочин не містить такі підпункти. Позивач вважає, що вказані обставини свідчать про те, що з іпотекодавцем не було погоджено збільшення ліміту кредитування до 45 млн грн та збільшення кредитної ставки.

У позові зазначається, що зміст повідомлення-вимоги від 05.03.2014 № 2016, направлене позивачеві, суперечить умовам, передбаченим у п. 4.1.4 договору іпотеки від 22.03.2012, укладеного між сторонами справи, тобто вказане повідомлення не містить інформації щодо способу звернення.

Як стверджує позивач, на підставі документів, наданих відповідачем приватному нотаріусу із заявою про вчинення виконавчого напису, не можна встановити безспірність вимог відповідача до позивача, оскільки при розрахунку суми заборгованості за нарахованими та простроченими процентами, штрафу та пені, які визначено у повідомленні-вимозі, у заяві про вчинення виконавчого напису та в самому виконавчому написі, виходив з умов, передбачених у додатковій угоді від 05.03.2013 № 8 до кредитного договору, якою збільшено ліміт кредиту та процентну ставку за користування кредитом, і яку визнано недійсною у судовому порядку.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.02.2016 вищевказаний позов ПАТ «РОМАНІВСЬКА РАЙАГРОПРОМТЕХНІКА» прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 910/1722/16.

Також вказаною ухвалою суд залучив до участі у справі приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Іванова Павла Юрійовича як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Відповідач, скориставшись своїм правом, передбаченим ст. 59 Господарського процесуального кодексу України, подав до суду відзив, яким позовну вимогу відхилив повністю з урахування такого.

Посилаючись на приписи ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», ст. 33 ЗУ «Про іпотеку» та постанову Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, відповідач зазначає, що для вчинення виконавчого напису ним було надано приватному нотаріусу всі необхідні документи, зокрема, на підтвердження безспірності заборгованості.

Відповідач стверджує, що останній повідомив відповідним листами боржника та іпотекодавця про звернення стягнення на предмет іпотеки у випадку непогашення заборгованості за кредитним договором; крім того, на підставі оспорюваного виконавчого напису у межах виконавчого провадження предмет іпотеки перебував на реалізації на електронних торгах тричі протягом двох місяців у зв'язку із чим відповідач на підставі ч.ч. 6, 9 ст. 62 ЗУ «Про виконавче провадження» виявив бажання залишити предмет іпотеки за собою; враховуючи наведені обставини державним виконавцем прийнято постанову про передачу майна стягувачеві та видано відповідний акт, який слугував підставою для реєстрації права власності на майно за відповідачем.

При цьому відповідач у відзиві звертає увагу на те, що під час здійснення виконавчих дій на підставі оспорюваного виконавчого напису позивач отримував відповідні повідомлення, а також позивачеві надсилалися копії постанов державного виконавця, однак жодна дія виконавця позивачем не оскаржувалася. Крім того відповідач зазначає, що позивачем не оспорювався факт отримання ним повідомлення про добровільне виконання зобов'язань.

Щодо різних сум боргу у повідомленні-вимозі і в оспорюваному виконавчому написі відповідач зазначив, що така відмінність у сумах заборгованості має місце у зв'язку з їх складанням станом на 05 березня 2014 року (повідомлення-вимога) та на 12 травня 2014 року (виконавчий напис нотаріуса), водночас відповідає умовам кредитного договору.

Відносно недотримання вимог, встановлених ч. 1 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» та невідповідність повідомлення вимогам, встановленим п. 4.1.4 договору іпотеки, відповідач зазначив, що повідомлення (вимога), надіслане іпотекодавцеві та боржникові, складено з дотриманням вказаної норми права; при цьому, відповідно до приписів п. 3 ст. 3 ЗУ «Про іпотеку» вибір способу стягнення є правом стягувача; щодо розбіжності у нумерації пунктів у тексті договору № 1 про внесення змін та доповнень до договору іпотеки та у тексті договору іпотеки відповідач зазначив, що при укладені договору № 1 було допущено технічну помилку, а саме замість пункту 1.1.1, зміни до якого вносилися договором № 1, помилково вказано номер п. 1.2, однак вказана помилка не впливає на суттєві умови договору, права і обов'язки не оспорювалися сторонами договору під час та після його нотаріального посвідчення. Факт нотаріального посвідчення вказаного договору свідчить про ознайомлення сторін з умовами вчиненого правочину і розуміння його умов. Також відповідач вказує на те, що помилка не стосується збільшення кредитного ліміту, встановлення відсоткової ставки. Крім того відповідач стверджує, що викладені у договорі № 1 зміни відповідають умовам кредитного договору та його додатковим договорам. Враховуючи наведене, відповідач зазначає, що твердження позивача про відсутність узгодження змін основного зобов'язання з іпотекодавцем не відповідають дійсності.

Стосовно посилань позивача на рішення суду, яким визнано недійсним додаткового договору від 05.03.2013 № 8, відповідач зазначив, що вказаний судовий акт переглядається в апеляційному порядку, а тому вказане рішення не набрало законної сили.

22 березня 2016 року до господарського суду надійшли письмові пояснення третьої особи ТОВ «ЛОТУРЕ АГРО» від 16.03.2016, з яких вбачається, що оспорюваний виконавчий напис приватного нотаріуса виконанню не підлягає, оскільки розрахунок розміру заборгованості за кредитним договором відповідачем здійснювався з урахуванням умов, встановлених додатковим договором від 05.03.2013 № 8 до кредитного договору, який визнано недійсним рішенням Господарського суду міста Києва від 03.12.2015 у справі № 910/26290/15, залишеним без змін постановою суду апеляційної інстанції від 14.03.2016.

25 березня 2016 року до господарського суду надійшли додаткові письмові пояснення третьої особи ТОВ «ЛОТУРЕ АГРО» від 25.03.2016, з яких вбачається таке.

Так, третя особа 2, посилаючись на ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», стверджує, що відповідачем було подано заяву на вчинення оспорюваного виконавчого напису з перевищенням річного терміну, оскільки, на думку третьої особи 2, виконавчий напис може бути вчинено за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло - у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Також третя особа 2 стверджує, що відповідачем не виконано вимог, встановлених ст. 35 ЗУ «Про іпотеку», тобто неналежним чином повідомлено про порушення основного зобов'язання, повідомлення-вимога відповідача не містить попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки. Крім того, третя особа 2 стверджує, що відповідачем порушено вимоги, встановлені п. 2.3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, відповідачем не надіслано боржникові та іпотекодавцеві повідомлення про порушення основного зобов'язання.

Третя особа 2 у своїх додаткових письмових поясненнях зазначає, що заява відповідача на вчинення виконавчого напису не відповідає вимогам, встановленим п. 2.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки не містить відомостей про номери поточних рахунків, а також періоди, за який здійснюється стягнення, не співпадають у заяві та у розрахунках.

Крім того, як стверджує третя особа 2, оспорюваний виконавчий напис не відповідає вимогам, встановленим п.п. 4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а саме: не містить даних про місцезнаходження боржника - ТОВ «ЛОТУРЕ АГРО»; номери рахунків боржника; суми державного мита, сплачуваного відповідачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника.

У письмових поясненнях від 25.03.2016 третя особа 2 зазначає, що приватним нотаріусом не вчинено дій, спрямованих на перевірку безспірності вимог відповідача.

У судовому засіданні 28 березня 2016 року представником відповідача надано суду додаткові письмові пояснення від 28.03.2016 № 485, у яких ПАТ «АПЕКС-БАНК» наводить доводи у спростування тверджень відповідача і третьої особи 2.

Ухвалою від 28.03.2016 суд задовольнив клопотання відповідача та продовжив строк розгляду спору в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 69 ГПК України.

04 квітня 2016 року до господарського суду надійшли додаткові письмові пояснення позивача від 31.03.2016, які містять аналогічні доводи, які наведено у позові та у поясненнях третьої особи 2.

13 квітня 2016 року до господарського суду надійшло клопотання позивача від 13.04.2016, у якому останній зазначає, що договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом 22.03.2012 за реєстровим № 1732, який пов'язаний з предметом спору у даній справі, суперечить законодавству, чинному на момент його укладення, а саме ст. 70 ЗУ «Про акціонерні товариства», а тому вказаний правочин має бути визнаний недійсним в порядку, встановленому п. 1 с. 1 ст. 83 ГПК України.

У судовому засіданні 20 квітня 2016 року представником відповідача надано суду додаткові письмові пояснення від 18.04.2016 № 628, у яких ПАТ «АПЕКС-БАНК» наводить доводи у спростування тверджень відповідача і третьої особи 2.

У судовому засіданні 20 квітня 2016 року судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши повноважних представників сторін спору та третьої особи 2, повно та всебічно дослідивши обставини справи та докази на їх підтвердження, судом встановлено таке.

Між ПАТ «АПЕКС-БАНК» (далі - банк) та ТОВ «ЛОТУРЕ АГРО» (позичальник) укладено кредитний договір від 22.03.2012 № ЮКЛ/220312/1 та 25 додаткових договорів до нього (далі - Кредитний договір).

Додатковим договором від 05.03.2013 № 8 пункт 1.2 Кредитного договору доповнено таким абзацом: «Починаючи з 05 березня 2013 року плата за користування кредитом на поточний місяць у вигляді процентів становить:

- 25,0 % (двадцять п'ять проценти) річних, у разі якщо обсяг щомісячних грошових надходжень на рахунки позичальника, відкриті в ПАТ «АПЕКС-БАНК», за попередній місяць відповідає обсягам, встановленим в п. 3.3.10 цього договору;

- 26,0 % (двадцять шість процентів) річних, у разі якщо обсяг щомісячних грошових надходжень на рахунки позичальника, відкриті в ПАТ «АПЕКС-БАНК», за попередній місяць не відповідає обсягам, встановленим в п. 3.3.10. цього договору.».

Додатковим договором від 25.10.2013 № 16 пункт 1.2 Кредитного договору доповнено таким абзацом: «На період з 01 жовтня 2013 року по 31 жовтня 2013 року, включно, плата за користування кредитом у вигляді процентів встановлюється на рівні 24,0 % (двадцять чотири процентів) річних».

Додатковим договором від 26.12.2013 № 24 пункт 1.2 Кредитного договору доповнено таким абзацом: «На період з 01 грудня 2013 року по 31 грудня 2013 року, включно, плата за користування кредитом у вигляді процентів встановлюється на рівні 24,0 % (двадцять чотири процентів) річних».

Додатковим договором від 24.01.2014 № 25 сторони, керуючись положеннями Кредитного договору, домовилися внести до Кредитного договору такі зміни та доповнення: « 1.1. банк надає позичальникові кредит у вигляді відновлювальної відкличної кредитної лінії, при виконанні умов, визначених в пункті 3.1.2 цього договору в межах встановленого ліміту кредитування, а позичальник зобов'язується повернути у повному обсязі кредит і сплатити проценти та комісії за користування кредитними коштами. Термін кредитування визначено з 03 березня 2014 року, включно. Термін повного повернення кредиту - 03 березня 2014 року. Ліміт кредитування встановлено у розмірі 45000000,00 грн.

Пункт 1.2 Кредитного договору викладено у такій редакції: « 1.2. Плата за користування кредитом у вигляді процентів становить: 22 % (двадцять два проценти) річних. Розрахунок процентів за користування кредитом здійснюється за період з дати перерахування коштів кредиту позичальникові до повного погашення заборгованості за кредитом. Розрахунок процентів здійснюється за фактичну кількість календарних днів користування кредитом, виходячи з фактичної кількості днів у році (метод факт/факт), враховуючи день надання кредиту та не враховуючи день погашення кредиту. Проценти за користування кредитом за жовтень, листопад та грудень 2013 року сплачуються на рахунок № 0024 до 03 березня 2014 року, включно. Проценти за користування кредитом за період з січня 2014 року до терміну повного повернення кредиту сплачуються на рахунок № 0024 до 03 березня 2014 року, включно.».

У відповідності до 4.1 Кредитного договору за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань по даному договору позичальник сплачує банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діє протягом періоду прострочення відповідного грошового зобов'язання, суми простроченої заборгованості, за кожний день прострочення (з дати виникнення простроченої заборговане по дату погашення простроченої заборгованості, включаючи дату погашення).

Згідно з п. 4.2 Кредитного договору при несвоєчасному поверненні кредиту, процентів за користування кредитом та комісій позичальник сплачує банку штраф в розмірі 5 % від суми непогашеного боргу.

З метою забезпечення виконання ТОВ «ЛОТУРЕ АГРО», як позичальником, зобов'язань за Кредитним договором, між ПАТ «АПЕКС-БАНК», як іпотекодержателем, та ПАТ «РОМАНІВСЬКА РАЙАГРОПРОМТЕХНІКА», як іпотекодавцем, укладено договір іпотеки від 22.03.2011, який посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак І.В. та зареєстровано у реєстрі за № 1732. Приватним нотаріусом накладено заборону відчуження на предмет іпотеки за вказаним правочином і вказану дію зареєстровано в реєстрі за № 1733 (далі - Договір іпотеки).

Відповідно до предмета Договору іпотеки, в порядку та на його умовах, іпотекодавець передає, а іпотекодержатель приймає в іпотеку об'єкт, нерухомості, а саме: будівлі та споруди (насосної станції), які знаходяться за адресою: Житомирська область, Романівський район, село Разіно, вулиця Привокзальна, будинок 18, та належать іпотекодавцеві, (далі - предмет іпотеки) в якості забезпечення виконання в повному обсязі зобов'язань ТОВ «ЛОТУРЕ-АГРО» за Кредитним договором, зі всіма можливими змінами та доповненнями до нього, включаючи також ті, що можуть бути укладені сторонами в майбутньому, щодо вчасного та у повному обсязі погашення основної суми боргу за кредитом та будь-якого збільшення цієї суми, яке прямо передбачене умовами Кредитного договору, сплати процентів та/або комісій у розмірі, строки, в порядку та на умовах, передбачених Кредитним договором, сплати неустойки (штрафу, пені) у розмірі та у випадках, передбачених Кредитним договором, відшкодування збитків та витрат, іншої заборгованості, що можуть виникнути у іпотекодержателя у зв'язку з укладенням та виконанням Кредитного договору (далі - основне зобов'язання).

Згідно з підпунктом 1.1.1 Договору іпотеки зміст та розмір основного зобов'язання, забезпеченого іпотекою, строк і порядок його виконання боржником полягає у такому:

а) боржник зобов'язаний повернути кредит у вигляді відновлювальної відкличної кредитної лінії з лімітом кредитування 30000000,00 (тридцять мільйонів) грн в термін до 20 березня 2013 року включно у відповідності до умов Кредитного договору;

б) боржник зобов'язаний сплачувати щомісяця проценти за користування грошовими коштами в розмірі 23 % (двадцять три процента) річних, а з 01 червня 2012 року у розмірі 23 % (двадцять три процента) річних або 24 % (двадцять чотири процента) річних в залежності від виконання умов Кредитного договору у порядку та строки, що визначені Кредитним договором.

Сторонами Договору іпотеки укладено Договір від 05.03.2013 № 1 про внесення змін та доповнень до Договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щербак І.В. та зареєстровано у реєстрі за № 765, з п. 1 якого вбачається, що сторони домовилися внести до укладеного між ними Договору іпотеки такі зміни: підпункти а) та б) пункту 1.2. Договору іпотеки викласти в такій редакції:

«а) боржник зобов'язаний повернути кредит у вигляді відновлювальної відкличної кредитної лінії з лімітом кредитування 45000000,00 (сорок п'ять мільйонів) гривень в термін до 03 березня 2014 року включно у відповідності до умов Кредитного договору;

б) боржник зобов'язаний сплачувати щомісяця проценти за користування грошовими іонітами в розмірі 23 % (двадцять три процента) річних, а з 01 червня 2012 року у розмірі 23 % (двадцять три процента) річних або 24 % (двадцять чотири процента) річних, а з 05 березня 2013 року у розмірі 25 % (двадцять п'ять процентів) річних або 26 % (двадцять шість проценті) річних, в залежності від виконання умов Кредитного договору у порядку та строки, що визначені Кредитним договором.».

Як вбачається з п.п. 3.1.7 п. 3.1 Договору іпотеки, крім прав, які випливають з інших положень цього договору, іпотекодержатель має право у випадках та на умовах, передбачених Кредитним договором та/або цим договором та законодавством України, звернути стягнення на предмет іпотеки і задовольнити за його рахунок забезпечені згідно цього договору вимоги в повному обсязі на момент фактичного задоволення, в тому числі, суму заборгованості за кредитом, плату за користування кредитом, збитки, неустойки, штрафи, пені, іншу заборгованість та витрати, пов'язані із пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням та зверненням стягнення на предмет іпотеки, а також витрати, пов'язані із утриманням і збереженням предмета іпотеки, витрати на страхування предмета іпотеки, витрати пов'язаних із вчиненням виконавчого напису тощо.

Крім зобов'язань, які випливають з інших положень цього договору, іпотекодержатель зобов'язаний при невиконанні або неналежному виконанні боржником основного зобов'язання та/або умов Кредитного договору та/або цього договору надіслати іпотекодавцеві письмову вимогу про усунення порушень або виконання порушеного основного зобов'язання та/або умов Кредитного договору та/або умов цього договору. Вимога повинна бути оформлена письмово у вигляді офіційного листа на адресу іпотекодавця, підписаного уповноваженою особою іпотекодержателя із зазначенням вимог необхідних до виконання або усунення (п.п. 3.3.2 п. 3.2 Договору іпотеки).

У відповідності до п.п. 3.4.8 п. 3.4 Договору іпотеки, крім зобов'язань, які випливають з інших положень цього договору, іпотекодавець зобов'язаний протягом тридцяти календарних днів задовольнити вимогу іпотекодержателя про усунення порушень або виконання порушеного основного зобов'язання та/або умов цього договору. Перебіг тридцятиденного строку починається з наступного дня після календарної дати здачі до установи зв'язку відповідного листа з вимогою іпотекодержателя усунути порушення або виконати порушене основне зобов'язання та/або умови цього договору (факт здачі до установи зв'язку відповідного листа, може бути, зокрема, підтверджено квитанцією установи зв'язку про направлення офіційного листа (вимоги) іпотекодавцеві).

Згідно з п. 4.1 Договору іпотеки підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки:

- при порушенні боржником умов основного зобов'язання щодо строків погашення заборгованості по кредиту, сплати процентів та/або комісій за користування кредитом, відшкодування збитків, неустойки, штрафів, пені та іншої заборгованості, а також при порушенні іпотекодавцем зобов'язань та умов згідно цього договору та у випадках встановлених законом у іпотекодержателя виникає право задоволення своїх вимог по основному зобов'язанню, шляхом звернення стягнення на предмет, іпотеки, у порядку передбаченому законодавством України, зокрема, Законами України «Про іпотеку», «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом: та іпотечні сертифікати» тощо (п.п. 4.1.1);

- іпотекодержатель розпочинає звернення стягнення на предмет іпотеки якщо протягом тридцяти календарних днів іпотекодавцем не буде виконана вимога про усунення порушень або виконання боржником порушеного основного зобов'язання та/або умов цього договору, яка надсилається іпотекодавцю відповідно до п. 3.3.2. цього договору (п.п. 4.1.2).

Сторонами у п.п. 4.1.3 Договору іпотеки передбачено, що іпотекодержатель має право на свій розсуд, зокрема, звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

У відповідності до п. 4.6 Договору іпотеки у разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса реалізація предмета іпотеки здійснюється шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.

Спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки зазначається іпотекодержателем у офіційному листі (вимозі), що надсилається іпотекодавцю у відповідності з п.п. 3.3.2. цього договору (п.п. 4.1.4 Договору іпотеки).

Згідно з п. 6.6 Договору іпотеки будь-які повідомлення, прохання або вимоги, що пред'являються або надсилаються сторонами по цьому договору повинні надсилатись рекомендованим листом з повідомленням.

Згідно зі статтями 11, 509 Цивільного кодексу України договір є підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (зобов'язань), які мають виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вказівок закону, договору (ст. 526 ЦК України), а одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускаються (ст. 525 ЦК України).

За правовою природою між сторонами спору укладено договір іпотеки, а між відповідачем і третьою особою 2 - кредитний договір, а тому їх права і обов'язки визначаються, зокрема, положеннями глави 71 Цивільного кодексу України та Законом України «Про іпотеку».

Частиною 1 статті 1054 ЦК України унормовано, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

У відповідності до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов'язання може забезпечуватися, зокрема, заставою.

Частиною 1 статті 575 ЦК України передбачено, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя виникають з моменту державної реєстрації іпотеки відповідно до закону (ч. 2 ст. 3 ЗУ «Про іпотеку»).

Так, судом встановлено, що внаслідок порушення третьою особою 2 ТОВ «ЛОТУРЕ АГРО», як позичальником, грошових зобов'язань за Кредитним договором, які полягають у поверненні кредиту ПАТ «АПЕКС-БАНК», як позичальникові, та сплати процентів за користування цими грошовими коштами, відповідач 06 березня 2014 року надіслав ПАТ «РОМАНІВСЬКА РАЙАГРОПРОМТЕХНІКА», як іпотекодавцю, та ТОВ «ЛОТУРЕ АГРО» рекомендовані із повідомленнями поштові відправлення, а саме: повідомлення (вимога) про виконання порушених зобов'язань від 05.03.2014 № 216 (позивачеві) та повідомлення (вимога) про виконання порушених зобов'язань від 05.03.2014 № 217 (третій особі 2).

Факт надсилання вказаних поштових відправлень позивачеві та третій особі підтверджується фіскальними чеками від 06.03.2014, виданими відділенням поштового зв'язку, за номерами відправлень 947 (позивачеві) та 939 (третій особі 2). Вказані розрахункові документи містяться у матеріалах справи у вигляді копій.

Вказані вище листи отримано позивачем 11 березня 2014 року, а третьою особою - 13 березня 2014 року, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень, засвідчені копії яких містяться у матеріалах справи.

Вказані вище копій судом оглянуто в оригіналі у судових засіданнях.

Зі змісту вищевказаних повідомлень (вимог) про виконання порушених зобов'язань вбачається, що станом на 05 березня 2014 року у третій особи 2 перед відповідачем на підставі Кредитного договору виникла заборгованість, яку ПАТ «АПЕКС-БАНК» вимагало негайно погасити, а саме: 45000000,00 грн - заборгованість за кредитом; 3954464,72 грн - прострочені проценти за користування кредитом; 2485277,35 грн - пеня (37554,11 грн) та штраф (2447723,24 грн). Відповідач також у вказаних повідомленнях зазначив, що вказані суми актуальні виключно при погашенні заборгованості за Кредитним договором в термін до 05 березня 2014 року.

Також відповідачем надіслано позивачеві лист від 06.03.2014 № 224 та третій особі лист від 06.03.2014 № 226, яким останніх повідомлено про допущену при розрахунку пені помилку у розмірі облікової ставки НБУ. Враховуючи наведене, відповідач вимагав від позивача та третьої особи усунення порушень за Кредитним договором, тобто погасити заборгованість у таких сумах: 45000000,00 грн - заборгованість за кредитом; 3954464,72 грн - прострочена заборгованість за процентами; 2482594,91 грн - пеня (34871,67 грн) та штраф (2447723,24 грн) за прострочення повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом.

Вказані листи відповідача отримано позивачем 13 березня 2014 року, а третьою особою 2 - 11 березня 2014 року, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, засвідчені копії яких містяться у матеріалах справи.

При цьому, у повідомленні, адресованому позивачеві, відповідач зазначив, що у разі невиконання порушених зобов'язань за Кредитним договором протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати отримання цієї вимоги, ПАТ «АПЕКС-БАНК» буде звернуто стягнення на предмет іпотеки у будь-який спосіб, передбачений чинним законодавством України та Договором іпотеки.

Отже, з огляду на невиконання боржником ТОВ «ЛОТУРЕ АГРО» зобов'язань за Кредитним договором та вимог ПАТ «АПЕКС-БАНК» у тридцятиденний строк, встановлений у повідомленні (вимозі) про виконання порушених зобов'язань, відповідач скориставшись своїм правом, наданим Кредитним договором, Договором іпотеки та законодавством України, звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Іванова Павла Юрійовича зі заявою від 20.05.2014 № 471/1 на вчинення виконавчого напису.

Виходячи зі змісту заяви відповідача від 20.05.2014 № 471/1 та доданих до неї документів, судом встановлено, що станом на 12 травня 2014 року у третьої особи 2 перед відповідачем за Кредитним договором існує заборгованість у таких сумах: 44765376,00 грн - заборгованість за кредитом; 3954464,72 грн - заборгованість по нарахованим та простроченим процентам; 1301901,02 грн - пеня за несвоєчасно сплачений кредит; 114733,65 грн - пеня за несвоєчасно сплачені проценти; 2447723,24 грн - штраф за несвоєчасне повернення кредиту, процентів за користування кредитом та комісій.

Строк, за який здійснюється стягнення заборгованості, визначено з 04 березня 2014 року по 12 травня 2014 року.

Враховуючи наведені обставини, керуючись умовами Договору іпотеки, главою 14 Закону про нотаріат, главою 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, відповідач у заяві від 20.05.2014 № 471/1 звернувся до приватного нотаріуса з проханням вчинити виконавчий напис на Договорі іпотеки.

До вказаної заяви відповідача від 20.05.2014 № 471/1 останнім додано Договір іпотеки, Договір від 05.03.2013 № 1 про внесення змін та доповнень до Договору іпотеки, копію Кредитного договору, розрахунок суми заборгованості, копії листів від 05.03.2014 № 216, від 05.03.2014 № 217, від 06.03.2014 № 224, від 06.03.2014 № 226, копії поштових повідомлень про вручення та виписки по рахункам боржника ТОВ «ЛОТУРЕ-АГРО».

З розрахунку сум заборгованості, доданого до заяви від 20.05.2014 № 471/1, зокрема, вбачається, що проценти за користування кредитом нараховано за період часу з 01 жовтня 2013 року по 02 березня 2014 року, включно, де проценти за жовтень 2013 року нараховувалися за ставкою 24 %, листопад 2013 року - 25 %, грудень 2013 року - 24 %, січень 2014 року - 02 березня 2014 року - 22 %; пеню за прострочення повернення кредиту за період часу з 04 березня 2014 року по 11 травня 2014 року, включно; пеню за несвоєчасно сплачені проценти за користування кредитом за період часу з 04 березня 2014 року по 11 травня 2014 року.

Також судом встановлено, з виписок з рахунків вбачається факт надання кредиту, його часткового повернення, нарахування процентів за користування кредитом та часткова оплата таких процентів, нарахування неустойки.

Так, 20 травня 2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановим П.Ю. вчинено виконавчий напис № 237 на Договорі іпотеки про звернення стягнення на предмет іпотеки (будівлі та споруди (насосної станції), які знаходяться за адресою: Житомирська область, Романівський район, село Разіно, вулиця Привокзальна, будинок 18, що належать ПАТ «РОМАНІВСЬКА РАЙАГРОПРОМТЕХНІКА» на праві приватної власності) для задоволення вимог ПАТ «АПЕКС-БАНК» на загальну суму 52584198,63 грн за Кредитним договором. Строк, за який проводиться стягнення заборгованості - з 04 березня 2014 року по 20 травня 2014 року, включно.

Виконавчий напис перебував на примусовому виконанні відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (ВП № 43459135).

Реалізація предмета іпотеки відбувалася шляхом проведення електронних торгів у порядку, передбаченому Тимчасовим порядком реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 16.04.2014 № 656/5, та з урахуванням приписів ЗУ «Про виконавче провадження».

З протоколів проведення електронних торгів від 16.02.2015 № 50776, від 06.04.2015 № 69876 та від 15.05.2015 № 80901 вбачається, що електронні торги предмета іпотеки, на яке звернуто стягнення, проводилися три рази за такими цінами: 12149783,00 грн (стартова ціна), 9719898,40 грн та 7289923,80 грн, відповідно.

Однак, прилюдні торги не відбулися у зв'язку з відсутністю цінової пропозиції та відсутністю допущених учасників торгів.

Згідно з ч. 9 ст. 62 ЗУ «Про виконавче провадження» майно передається стягувачу за ціною, що дорівнює початковій вартості майна, за якою воно передавалося на реалізацію. Про передачу майна стягувачу в рахунок погашення боргу державний виконавець виносить постанову, яка затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований. За фактом такої передачі державний виконавець складає акт. Постанова та акт є підставами для подальшого оформлення стягувачем права власності на це майно.

Враховуючи наведені обставини та норму права, постановою головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 19.06.2015 ВП № 43459135, затвердженою заступником директора департаменту - начальником відділу, передано у рахунок погашення боргу, за ціною, що дорівнює початковій вартості майна, за якою воно передавалося на реалізацію стягувачеві ПАТ «АПЕКС-БАНК» предмет іпотеки у рахунок погашення боргу зараховано кошти в сумі 12149873,00 грн, як часткове погашення боргу. Також вказаним державним виконавцем складено Акт від 19.06.2015 № 238/1 про передачу нереалізованого майна стягувачеві в рахунок погашення боргу, затверджений заступником директора департаменту - начальником відділу.

На підставі вказаних постанови від 19.06.2015 та Акту від 19.06.2015 № 238/1 державного виконавця ПАТ «АПЕКС-БАНК» приватним нотаріусом Романівського районного нотаріального округу Житомирської області Прогонним Є.М. зареєстровано свідоцтво від 31.08.2015 про право власності на предмет іпотеки за № 1343.

Спір між сторонами справи виник внаслідок того, що, на думку позивача, при вчиненні виконавчого напису від 20.05.2014, зареєстрованого за № 237, на Договорі іпотеки про звернення стягнення на предмет іпотеки у рахунок задоволення вимог ПАТ «АПЕКС-БАНК», приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановим П.Ю. допущено грубе порушення порядку вчинення такого напису нотаріусами, що потягнуло за собою неправомірне виконавче провадження щодо звернення стягнення на предмет застави.

В обґрунтування позову позивач наводить такі доводи.

Позивач стверджує, що приватний нотаріус - третя особа 1 не отримувала від сторін спору та третьої особи 2 первинні документи, які б свідчили про видачу кредиту та здійснення його часткового погашення, а тому, на думку позивача, у третьої особи 1 були відсутні підстави вважати, що загальна сума заборгованості, наведена у заяві від 20.05.2014 № 471/1, є безспірною.

Позивач вказує також на те, що розрахунок заборгованості, доданий до заяви від 20.05.2014 № 471/1, складено відповідачем в односторонньому порядку без врахування думки позивача.

Крім того, позивач у позові стверджує, що останній не отримував згадані вище повідомлення (вимоги), викладене відповідачем у листі від 05.03.2014 № 216, та лист від 06.03.2014 № 226.

Також позивач у своєму позові зазначає, що суми заборгованості за кредитом та процентами за користування кредитом відрізняються від сум, вказаних в оспорюваному виконавчому написі, а також значно відрізняються від розміру заборгованості, який обліковується у ТОВ «ЛОТУРЕ-АГРО».

Крім того, на думку позивача, відповідачем порушено вимоги, встановлені ч. 1 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку», а саме останній не вказав у повідомлені (вимозі) від 05.03.2014 № 217, адресований третій особі 2, інформацію про те, що у разі невиконання вимог протягом тридцяти календарних днів з дати отримання вказаного листа, відповідачем буде звернуто стягнення на предмет іпотеки.

Як стверджує позивач, відповідачем порушено умову, передбачену у п.п. 4.1.4 Договору іпотеки, тобто не вказано у повідомленні (вимозі) спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки.

Водночас позивач вказує на те, що Договором від 05.03.2013 № 1 про внесення змін та доповнень до Договору іпотеки внесено зміни до підпунктів, які відсутні у п. 1.2 Договору іпотеки, що, на думку позивача, свідчить неузгодження відповідачем з іпотекодавцем збільшення ліміту кредиту та кредитної ставки.

Позивач також заперечує проти безспірності вимог відповідача за Кредитним договором, оскільки останній, при здійсненні розрахунку сум заборгованості, вказаних у заяві від 20.05.2014 № 471/1 та в оспорюваному виконавчому написі, виходив з умов, встановлених Додатковим договором від 05.03.2013 № 8, який визнано недійсним рішенням Господарського суду міста Києва від 03.12.2015 у справі № 910/26290/15.

Виходячи з викладених вище обставин та наявних у матеріалах даної справи доказів, суд дійшов висновку, що позов ПАТ «РОМАНІВСЬКА РАЙАГРОПРОМТЕХНІКА» задоволенню не підлягає, з урахуванням такого.

Частиною 1 ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Пунктом 2.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Таким чином, з наведених норм права, зокрема, вбачається, що зверненню до нотаріуса зі заявою про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки має передувати надсилання іпотекодержателем повідомлень іпотекодавцю та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця, відповідної вимоги про усунення порушень та незадоволення зазначеної вимоги щонайменше протягом тридцяти днів.

Так, як встановлено судом вище, відповідачем, як позичальником та іпотекодержателем, на виконання умов, встановлених п.п. 3.3.2 п. 3.2 Договору іпотеки, та п. 2.3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, надіслав боржникові - третій особі-2 та іпотекодавцеві - позивачеві повідомлення (вимоги) про виконання порушених зобов'язань від 05.03.2014 № 216 та від 05.03.2014 № 217, та листів від 06.03.2014 № 224 та від 06.03.2014 № 226 рекомендованими із повідомленнями поштовими відправленнями. Факт надсилання вказаних поштових відправлень та їх отримання позивачем і третьою особою-2 підтверджуються фіскальними чеками, які є належним доказом надання послуг поштовим зв'язком згідно з абзацом 27 п. 2 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270, та повідомленнями поштового зв'язку про вручення вказаним учасникам судового процесу поштових відправлень відповідача.

Також суд бере до уваги наявний у матеріалах справи журнал реєстрації вихідної кореспонденції відповідача (у вигляді копій, а.с. 218, том 1), який свідчить про надсилання позивачеві та третій особі-2 повідомлень (вимог) та листів щодо розміру пені.

Щодо доводів третьої особи-2 про відсутність інформації про наявність та стан пересилання поштових відправлень за номерами відправлень, суд зазначає, що вони спростовуються тим фактом, що така інформація зберігається в системі протягом шести місяців з моменту реєстрації, а тому станом на 22 та 24 березня 2016 року (дні, у які третя особа-2 відслідковувала поштові відправлення відповідача) інформація про надсилання поштових відправлень за №№ 947 та 939, відповідно, є відсутньою.

Відносно доводів третьої особи-2 щодо виправлень у повідомленнях поштового зв'язку про вручення позивачеві та третій особі-2 поштових відправлень відповідача суд зазначає, що такі виправлення не суперечать фіскальним чекам, а навпаки відповідають їх змісту.

Більш того, такі виправлення не спростовують факт надсилання повідомлень (вимог) відповідача від 05.03.2014 № 216 та від 05.03.2014 № 217 іпотекодавцеві та боржникові. Крім того, учасниками судового процесу не надано суду жодного належного доказу на спростування таких фактичних обставин справи, як того вимагають приписи статей 33, 34 ГПК.

Таким чином, суд відзначає, що відповідачем виконано обов'язок з повідомлення іпотекодавця та боржника про усунення порушень або виконання порушеного основного зобов'язання за Кредитним договором за їх адресами, вказаними у договорах іпотеки ти кредитному.

При цьому, як встановлено судом, відповідач повідомив, зокрема, боржника про те, що у разі невиконання ним грошового зобов'язання за Кредитним договором, будуть здійсненні усі, передбачені чинним законодавством України, заходи спрямовані на стягнення заборгованості.

Отже, суд не приймає до уваги доводи позивача неповідомлення про наслідки невиконання вимог останнього, викладених у повідомленнях від 05.03.2014 № 216 та від 05.03.2014 № 217.

Далі, частинами 1 і 3 статті 33 ЗУ «Про іпотеку» визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 1 ст. 39 ЗУ «Про нотаріат» передбачено, що порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється цим Законом та іншими актами законодавства України.

Частиною 1 ст. 88 Закону про нотаріат встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Підпунктом 3.4 п. 3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України) визначено, що строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Так, враховуючи, що позивачем та третьою особою-2 не виконано вимог відповідача протягом встановленого тридцятиденного строку, тобто останніми проігноровані взяті на себе зобов'язання на підставі договорів кредиту та іпотеки, у ПАТ «АПЕКС-БАНК», як кредитодавця та іпотекодержателя, виникло право звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі Договору іпотеки та норм права шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Доводи третьої особи-2 щодо прострочення річного терміну, встановленого ст. 88 Закону про іпотеку для вчинення нотаріусом виконавчого напису, суд до уваги не приймає, оскільки виходячи з правил, встановлених наведеною нормою права та п.п. 3.4 п. 3 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, строк і термін, передбачений названим Законом, обчислюється з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу, тобто у даному випадку, з дня, коли у відповідача виникло право звернення до приватного нотаріуса зі заявою про вчинення виконавчого напису, а таке право у відповідача виникло після спливу тридцятиденного строку, встановленого у вимозі на добровільне усунення порушення зобов'язання за Кредитним договором, тобто з 11 квітня 2014 року (31 календарний день, після вручення повідомлення (вимоги)).

У будь-якому випадку, кінцевою датою повернення кредиту, встановленої Додатковим договором від 24.01.2014 № 25, є 03 березня 2014 року.

Таким чином, доводи третьої особи-2 на увагу суду не заслуговують.

Щодо заперечень проти безспірності вимог відповідача суд зазначає таке.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Пунктами 3.2 глави 16 Порядку вчинення дій нотаріусами України визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

Згідно п. 1 вказаного Переліку для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Вказаний Перелік документів містить вичерпні підстави для вчинення виконавчого напису і розширювальному тлумаченню не підлягає.

Пунктом 3.5 глави 16 Порядку вчинення дій нотаріусами України передбачено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 N 1172.

У п. 10 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні» зазначено таке. Судам слід мати на увазі, що, вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, які викладені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, тільки за наявності всіх умов, передбачених Законом № 3425-XII. Безспірність вимог визначається не нотаріусом або стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості по наданим документам.

Аналогічні роз'яснення містяться у п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 № 10 «Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам».

Таким чином, виконавчий напис - це розпорядження нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов'язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника. Тому вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов'язань боржника.

Отже, господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис не підлягає виконанню.

Так, виходячи з наведених вище норм права, позицій судів вищих інстанції та обставин даної справи, суд дійшов висновку, що безспірність заборгованості можуть підтверджувати виключно первинні бухгалтерські документи, оформлені у відповідності зі статтею 9 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», при вчиненні оспорюваного виконавчого напису.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» первинним документом є - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

В узагальнюючій податковій консультації щодо використання банківських виписок як первинних документів, затвердженої наказом ДПС України від 05.07.2012 № 583 зазначено таке.

Згідно з п.п. 2.1.1 Положення про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 30.12.1998 № 566, підставою для бухгалтерського обліку операцій банку є первинні документи, які фіксують факти здійснення цих операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення та можуть складатися у паперовій формі та/або у вигляді електронних записів (у формі, яка доступна для читання та виключає можливість внесення будь-яких змін). У разі складання їх у вигляді електронних записів при потребі повинно бути забезпечене отримання інформації на паперовому носії.

Підставою для бухгалтерського обліку операцій банку відповідно до підпункту 2.1.1 Положення № 566 є первинні документи, які фіксують факти здійснення цих операцій. У разі складання їх у вигляді електронних записів при потребі повинно бути забезпечене отримання інформації на паперовому носії.

Положенням № 254 визначено перелік первинних документів, які складаються банками залежно від виду операції, та їх обов'язкові реквізити.

Залежно від виду операції первинні документи банку (паперові та електронні) поділяють на касові, які підтверджують здійснення операцій з готівкою, та меморіальні, що використовуються для здійснення безготівкових розрахунків із банками, клієнтами, списання коштів з рахунків та внутрішньобанківських операцій.

До первинних меморіальних документів, які підтверджують надання банком послуг з розрахунково-касового обслуговування, належать меморіальні ордери, платіжні доручення, платіжні вимоги-доручення, платіжні вимоги, розрахункові чеки та інші платіжні інструменти, що визначаються нормативно-правовими актами Національного банку України.

Пунктом 5.1 глави 5 Положення № 254 визначено, що інформація, яка міститься в первинних документах, систематизується в регістрах синтетичного та аналітичного обліку. Запис у регістрах аналітичного обліку здійснюється лише на підставі відповідного санкціонованого первинного документа.

Виписки з особових рахунків клієнтів, що є регістрами аналітичного обліку, вміщують записи про операції, здійснені протягом операційного дня, та є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій чи електронній формі) із особових рахунків клієнтів обумовлюються договором банківського рахунку, що укладається між банком і клієнтом під час відкриття рахунку.

Виписка з особового рахунку клієнта банку може слугувати як документ, що підтверджує суму витрат на оплату банківських послуг з розрахунково-касового обслуговування, за умови зазначення в ній інформації про надання банком таких послуг, сум операцій та заповнення обов'язкових реквізитів.

Аналогічна позиція з цього питання викладена у листі Національного банку України від 11.04.2012 № 12-109/658-3917.

Так, як встановлено судом вище, відповідачем додано до своєї заяви від 20.05.2014 № 471/1 на вчинення виконавчого напису виписки з рахунків, відкриті на підставі Кредитного договору, які є первинними бухгалтерськими документами та свідчать про факт надання кредиту, його часткового повернення, нарахування процентів за користування кредитом та часткова оплата таких процентів, нарахування неустойки.

Крім того, такі виписки з рахунків не спростовують факт наявності заборгованості третьої особи-2 за Кредитним договором.

Доводи позивача щодо розрахунку сум заборгованості, наведеного у заяві від 20.05.2014 № 471/1 та в оспорюваному виконавчому написі, здійсненого з урахуванням умов, встановлених Додатковим договором від 05.03.2013 № 8, який оспорюється у судовому порядку, суд до уваги не приймає в силу наявності таких фактичних обставин.

По-перше, ТОВ «ЛОТУРЕ-АГРО» отримано на підставі Кредитного договору усі транші кредитних коштів, зокрема й тих, що надавалися останньому відповідачем на підставі оспорюваного правочину, яким збільшено кредитний ліміт.

Як встановлено судом, третя особа-2 користувалася кредитними коштами з 23 березня 2012 року, а первинні бухгалтерські документи, які надавалися третій особі-1 та містяться у матеріалах справи, не містять доказів повернення відповідачеві третьою особою-2 кредитних коштів, отриманих після вчинення оспорюваного правочину (05 березня 2013 року) у зв'язку зі збільшенням кредитного ліміту.

По-друге, банківські виписки з рахунків свідчать про часткову сплату процентів за користування кредитними коштами, отриманими, зокрема, на підставі оспорюваного правочину.

Більш того, судом встановлено, що у зв'язку із внесенням до Кредитного договору змін Додатковим договором від 05.03.2013 № 8, до Договору іпотеки було також внесено зміни Договором від 05.03.2013 № 1 про внесення змін та доповнень.

Зміни, внесені до Договору іпотеки Договором від 05.03.2013 № 1, є аналогічними із тими, що внесені до Кредитного договору Додатковим договором від 05.03.2013 № 8, а саме в частині, що стосується розміру кредитного ліміта (45 млн грн), терміну повернення (до 03 березня 2014 року), процентної ставки (з 05 березня 2013 року - 25 % річних або 26 %, в залежності від виконання умов Кредитного договору у порядку та строки, що визначені Кредитним договором).

Тобто Договором від 05.03.2013 № 1 збільшено розмір зобов'язання боржника, виконання якого забезпечене Договором іпотеки.

Крім того, дослідивши умови Договору іпотеки, передбачені у п.п. 1.1.1, та умови, викладені в редакції п. 1.2 Договору від 05.03.2013 № 1, судом встановлено, що останнім договором сторони фактично змінили розміри ліміту кредитування та процентів за користування кредитом на підставі Кредитного договору, які встановлені у підпунктах а) та б) підпункту 1.1.1 Договору іпотеки, а тому суд дійшов висновку, що при складанні договору від 05.03.2013 № 1 було допущено описку у номері пункту, а саме замість підпункту 1.1.1, вказано пункт 1.2 Договору іпотеки.

Також, як встановлено судом вище, суд Договір від 05.03.2013 № 1 про внесення змін та доповнень до Договору іпотеки посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу та зареєстровано у реєстрі за № 765, що свідчить про те, що іпотекодавець обізнаний про зміни, внесені до Кредитного договору Додатковим договором від 05.03.2013 № 8.

Таким чином, доводи позивача судом відхиляються як безпідставні не обґрунтовані.

Суд також зазначає, що заперечення позивача проти розрахунку сум заборгованості останнього перед відповідачем, який викладено у повідомленнях (вимогах) про виконання порушених зобов'язань, та сум, що наведено в оспорюваному виконавчому написі, судом відхиляються з огляду на те, що загальна сума заборгованості змінюється щоденно в сторону збільшення залежно від тривалості затримки сплати боргу. Аналогічна правова позиція узгоджується з тією, що викладена у постанові Верховного Суду України від 20.05.2015 у справі № 6-158цс15.

Поряд із цим суд відзначає, що матеріали справи не містять жодних доказів, які б свідчили про надання позивачем та/або третьою особою-2 відповідачеві будь-яких заперечень на повідомлення (вимоги) останнього, проти розрахунків заборгованості, надання контррозрахунків на суму боргу, будь-яких реагувань під час проведення виконавчих дій, торгів.

Крім того, матеріали справи також не містять доказів, які б свідчили про існування спору у суді, предметом якого була сума заборгованості, наведена в оспорюваному виконавчому написі.

При цьому, суд бере до уваги той факт, що оспорювана дія була вчинена приватним нотаріусом 20 травня 2014 року, однак позивач звернувся з позовом у даній справі лише 04 лютого 2016 року, про що свідчить вхідний штамп суду, тобто через 1 рік і 8 місяців. Водночас, матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про необізнаність тих обставин, які позивач ставить під сумнів у позові у даній справі.

Доводи третьої особи-2 щодо невідповідності заяви відповідача на вчинення виконавчого напису вимогам, встановленим п. 2.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, та оспорюваного виконавчого напису вимогам, встановленим п.п. 4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, судом відхиляються, оскільки вони зводяться до оцінки дій приватного нотаріуса, що, у свою чергу, господарським судам непідвідомче.

Щодо незазначення в оспорюваному виконавчому написі місцезнаходження третьої особи-2 та її поточних рахунків суд зазначає, що вказаний напис не стосується стягнення з третьої особи-2 грошових коштів та боржником є не ТОВ «ЛОТУРЕ-АГРО», а є ПАТ «РОМАНІВСЬКА РАЙАГРОПРОМТЕХНІКА». Відносно державного мита, то розмір даної сплати є у будь-якому випадку не менше, ніж встановлено законодавством.

Крім того, вказані, як вважає третя особа-2, невідповідності не спростовують факт наявності її заборгованості перед відповідачем.

Відносно клопотання позивача про визнання Договору іпотеки недійсним в порядку, встановленому п. 1 с. 1 ст. 83 ГПК України, суд зазначає, що воно відхиляється, оскільки предмет спору пов'язаний з правомірністю виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом, а не з Договором іпотеки.

Обов'язок доказування відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Статтею 34 ГПК України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Виходячи з вищевикладеного, суд дійшов висновку, що доводи позивача щодо вчинення оспорюваного виконавчого напису за відсутності безспірності вимог відповідача та неповідомлення іпотекодавця та боржника про усунення порушень за Кредитним договором зводяться до намагань вказати на порушення приватним нотаріусом саме порядку вчинення нотаріальних дій, а не довести відсутність заборгованості перед відповідачем, спростувати її розмір, а відповідно й відсутність підстав для вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом, тобто відсутність права у відповідача, як кредитодавця та іпотекодержателя, вчиняти дії, спрямовані на задоволення своїх вимог, які виникли на підставі Кредитного договору та Договору іпотеки.

Таким чином, встановивши, що відповідачем надано нотаріусу всі необхідні документи, що підтверджують безспірність заборгованості, наявність доказів належного направлення та отримання позивачем і третьою особою-2 письмових повідомлень (вимог) про усунення порушень, суд дійшов висновку про відмову в позові.

Судовий збір за розгляд справи відповідно до ст. 49 ГПК України покладається на позивача.

Керуючись статтями 4, 32-34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову публічного акціонерного товариства «РОМАНІВСЬКА РАЙАГРОПРОМТЕХНІКА» відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 28 квітня 2016 року.

Cуддя Я.А. Карабань