ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" травня 2016 р.Справа № 923/1899/14
Одеській апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 (головуючого ), ОСОБА_2 і ОСОБА_3,

(склад колегії суддів сформовано на підставі автоматизованого розподілу та перерозподілу справи між суддями)

секретар судових засідань ОСОБА_4

за участю представників:

ТОВ "ЮК-ІНВЕСТ 1982" - ОСОБА_5 (на підставі доручення)

Херсонського обласного ТВ Антимонопольного комітету України ОСОБА_6 (на підставі доручення)

ТОВ ОСОБА_4, Інк - не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Херсонської області від 12.01.2016 р.

по справі №923/1899/14

за позовом ОСОБА_7 з обмеженою відповідальністю "ЮК-ІНВЕСТ 1982"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_7 з обмеженою відповідальністю ОСОБА_4, Інк

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

24.12.2014 р. ОСОБА_7 з обмеженою відповідальністю "ЮК-ІНВЕСТ 1982" (далі позивач) звернулось до господарського суду Херсонської області з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі відповідач) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 85-р/к від 13.11.2014 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався, на те, що в процесі підготовки документації конкурсних торгів товариство не узгоджувало свої дії з уповноваженими особами третьої особи, і діяло самостійно і незалежно упродовж всієї процедури конкурсних торгів.

Кожен з учасників самостійно подавав заявки на участь у процедурі запиту цінових пропозицій, які є різними за визначальним критерієм для обрання переможця, яким є запропонована ціна.

ОСОБА_7 не занижувало ціну пропозиції, а визначило її з урахуванням ринкової обґрунтованості та економічної вигідності і стало переможцем в конкурсних торгах з огляду на запропоновану найнижчу ціну на запропонований лот.

Встановлену відповідачем в оспорюваному рішенні схожість в оформлених учасниками документах позивач пояснює співпаданням та використанням напрацьованих протягом тривалого часу шаблонів, а також тим, що колишній працівник ТОВ "ЮК-ІНВЕСТ 1982" ОСОБА_8 після звільнення був працевлаштований в ТОВ "ОСОБА_4, Інк", де приймав участь у підготовці тендерної документації і використовував напрацьовані шаблони документів з попереднього місця роботи.

Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, що встановлені співпадання та схожості конкурсної документації є саме результатом узгодженості конкурентної поведінки учасників, що призвело до спотворення результатів торгів.

Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога позивача в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Натомість, приймаючи рішення, відповідач не досліджував питання, що стосується цінових пропозицій учасників а також обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку складової пропозицій, зроблених кожним з учасників щодо їх економічного походження.

Таким чином, викладені в рішенні висновки щодо наявності між учасниками узгодженої конкурентної поведінки не ґрунтуються на результатах дослідження у сукупності усіх фактів із зазначенням відповідних доказів, які вірогідно встановлюють узгодженість між учасниками конкурентної поведінки, яка вплинула на ціну конкурсної пропозиції та призвела до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. (т. 1 а.с. 3-13)

Крім того, позивач подав клопотання про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_7 з обмеженою відповідальністю ОСОБА_4, Інк. (т. 1 а.с. 43-44)

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 29.12.2014 р. (суддею Закуріним М.К.) за вказаним позовом порушено провадження у справі № 923/1899/14, залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_7 з обмеженою відповідальністю ОСОБА_4, Інк. (т. 1 а.с.1)

26.01.2015 р. відповідач до місцевого господарського суду подав відзив на позов в якому просив місцевий господарський суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування своєї позиції відповідач послався на приписи норм чинного законодавства України та зазначив, що доводи позивача спростовуються тим, що заявки учасників торгів мають схожий зовнішній вигляд за оформленням, помилками, здійсненням виділення жирним шрифтом назви документа. Довідки про рух грошових коштів, які надавались у складі ПКТ, в учасників схожі за загальним оформленням.

З урахуванням цього відповідач вважає, що учасники торгів домовились між собою щодо умов своїх позицій конкурсних торгів, а також, що учасники були обізнані щодо цінової пропозиції кожного з них, у звязку із чим позивач здобув перемогу у торгах.

З приводу законності та обґрунтованості прийняття оскаржуваного рішення в межах діючих нормативно-правових актів, зокрема законодавства в сфері захисту економічної конкуренції, вказує порушення приписів норм ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та п. 31, а саме узгоджена поведінка учасників торгів не породжує справжню конкуренцію і може нівелювати можливість досягнення мети.

Зважаючи на вищенаведене, аналіз тендерної документації та перелічених обставин вказує на узгоджену поведінку з боку учасників торгів при підготовці до участі в торгах направлену на усунення змагальності під час проведення конкурсних торгів, що в свою чергу, є усуненням конкуренції під час обирання переможця процедури закупівлі та призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником найбільш економічно вигідної пропозиції, що підтверджується судовою практикою за участю органів Антимонопольного комітету України, зокрема постановою ВГСУ від 23.07.2013 № 5017/3318/2012, постановою ВГСУ від 18.01.2011 р. у справі № 07/14-7; постанова ВГСУ 25.12.2012 р. у справі № 5024/840/2012; постанова ВГСУ 17.04.2012 р. у справі № 5023/8636/11; постановою ВГСУ від 24.04.2012р. у справі № 5023/8634/11; постановою ВГСУ від 09.10.2012 р. у справі № 5024/329/2012; постановою ВГСУ від 16.10.2012р. у справі № 5019/634/12; постановою ВГСУ від 27.11.2012р. у справі № 5028/8/4/2012; постановою, тощо). (т. 1 а.с.49-55)

Рішенням господарського суду Херсонської області від 10.03.2015 р. залишеним в силі постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2015р. у задоволенні позову відмовлено повністю (т. 1 а.с. 136-141, т. 2 а.с. 4-8)

Постановою Вищого господарського суду України рішення господарського суду Херсонської області від 10.03.2015 р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2015 р. у справі № 923/1899/14 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Херсонської області.

Постанова прийнята з посиланням на приписи норм чинного законодавства України та з посиланням на те, що зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення, зокрема, у рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, повязаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Окрім того, не вбачається, як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

Крім того, під час розгляду даної справи, з урахуванням встановленого відповідачем порушення, необхідно з'ясувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, тощо. (т. 2 а.с. 51-55)

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 05.11.2015 р. (суддею Задорожною Н.О.) прийнято справу № 923/1899/14 до свого провадження. (т. 1 а.с.1)

29.12.2015 р. відповідач до місцевого господарського суду подав клопотання про зупинення провадження у справі, у звязку із поданням заяви до Верховного суду України заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами. (т. 2 а.с. 72)

11.01.2016 р. відповідач до суду першої інстанції подав відзив на позов, в якому зазначив, що схожість дій позивача та ТОВ «ОСОБА_4, Інк» по підготовці конкурсних пропозицій є саме результатом їх попередньої змови, а не простим співпадінням їх дій, зумовленим іншими факторами, оскільки ступінь схожості текстів документів, розташувань текстів та інших знаків на документах, однаковість багатьох помилок та в цілому сукупність перелічених співпадінь без обміну інформацією не є можливою та об'єктивно свідчить про узгодженість дій учасників торгів, а така узгодженість усуває конкуренцію, є антиконкурентною, направленою на отримання певного результату торгів внаслідок антиконкрентних узгоджених дій, тобто - на спотворення такого результату.

Зазначені факти, на глибоке переконання відділення в сукупності свідчать про наявність попередньої змови між учасниками торгів з метою забезпечення перемоги у торгах позивача, а не про просте співпадіння вказаних обставин.

Негативним наслідком цих дій є сам факт спотворення результатів відкритих торгів з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування код ВБНГ. 1-218-182:2006, ВБНГ. 1-218-530:2006, проведених Службою автомобільних доріг у Херсонській області Державної служби автомобільних доріг України.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками (позивачем та ТОВ «ОСОБА_4, Інк) вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів. (т. 2 а.с. 80-85)

Рішенням господарського суду Херсонської області від 12.01.2016 р. позов задоволено.

Визнано недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.11.2014 року № 85-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Стягнуто з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (73000 м. Херсон, вул. Ушакова, 47, ) р. рахунки не відомі на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ЮК-ІНВЕСТ 1982" (юридична адреса: 03150, м. Київ, вул. Червоноармійська, 47, оф. 24; поштова адреса: 03150, м. Київ, вул. Любченка, 15, оф. 117/3, ) р. рахунки не відомі, 1218 грн. витрат по оплаті судового збору. (т. 2 а.с. 114-120)

Рішення суду прийнято з посиланням на норми чинного законодавства України та з посиланням на те, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи територіальне відділення посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, натомість зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Оспорюване рішення не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження; дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій; не надано оцінки і не встановлено: яким чином виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду справи №52/2-14 не встановлювалася та не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість змін таких цін. (т. 2 а.с. 114-120)

Не погоджуючись з прийнятим рішенням господарського суду від 12.01.2016 р., вперше 17.02.2016 р. Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просило рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.02.2016 р. зазначену скаргу повернуто скаржнику на підставі п. 3 ч. 1 ст. 97 ГПК України.

Виправивши недоліки зазначені в ухвалі суду від 19.02.2016 р., скаржник 12.03.2016 р. вдруге звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.

В обґрунтування вимог викладених в апеляційній скарзі, скаржник навів ті ж самі доводи, що і у суді першої інстанції та зазначив, що схожість в документах не вплинула на результат закупівлі, оскільки позивач здобув перемогу у конкурсі та отримав право на укладання договору з замовником у зв'язку з тим, що ним було запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію за критерієм «найменша ціна», а не з причин усунення конкуренції між учасниками, факт існування якої залишився недоведеним, є непереконливим оскільки узгодженні дій учасників торгів, не спростовує висновку про те, що антиконкурентні узгоджені дії направлені на результат торгів, обумовлений такою узгодженістю.

Крім того, скаржник до апеляційної скарги подав клопотання про відновлення пропущеного процесуального строку для подання апеляційної скарги. Клопотання вмотивовано тим, що копію повного тексту судового рішення скаржник отримав лише 01.02.2016 р. У зв'язку із тим, що скаргу вперше скаржнику повернуто судом апеляційної інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 97 ГПК України, скаржник виправивши недоліки пропустив, встановлений процесуальний строк для подачі апеляційної скарги.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суд від 14.03.2016 р. скаржнику відновлено пропущений процесуальний строк для подачі апеляційної скарги, апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 19.04.2016 р. у складі колегії суддів Мирошниченка М.А. (головуючий), ОСОБА_9 та ОСОБА_2

01.04.2016р. позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

У звязку із тим, що суддя-член колегії ОСОБА_2 з 18.04.2016 р. по 22.04.2016 р. перебував у відрядженні, що унеможливило розгляд справи за його участю, у раніше визначену дату, судом винесено ухвалу від 14.04.2016 р. про перенесення розгляду апеляційної скарги на 12.05.2016 р. об 11:30, про що сторони, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були належним чином повідомлені.

28.04.2016 р. скаржник до суду подав доповнення до апеляційної скарги, з додатками - додатковими доказами на 18 аркушах.

У звязку із тим, що суддя-член колегії ОСОБА_9 з 11.05.2016р. знаходиться на лікарняному 11.05.2016р. було здійснено повторний автоматичний перерозподіл справи для визначення нового судді - члена колегії, за результатами якого до складу колегії, що розглядає цю справу було включено суддю - Аленіна О.Ю.

Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів.

Представник ТОВ ОСОБА_4, Інк в судове засідання не зявився, хоча повідомлявся про розгляд справи належним чином.

Враховуючи вказані обставини, а також думку інших учасників процесу, суд прийняв рішення про розгляд справи за відсутністю представника ТОВ ОСОБА_4, Інк.

Щодо наданих скаржником до письмовий доповнень до апеляційної скарги вищезазначених додаткових доказів на 18 аркушах, суд зазначає наступне.

Згідно приписів ст. 101 ГПК України додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

У Постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" розяснено, що відповідно до частини першої статті 101 ГПК апеляційний суд переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами. Додаткові докази приймаються апеляційним судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою ГПК покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов'язаний самостійно з'ясовувати відповідні причини.

Проте, скаржник у вищевказаних письмових доповненнях до скарги та/або окремим документом не заявив клопотання про залучення цих додаткових доказів до матеріалів справи, а його представник в усних поясненнях наданих суду апеляційної інстанції в судовому засіданні ні чим не обґрунтував факт неподання цих доказів і неможливість подання вказаних доказів суду першої інстанції з причин, що не залежали від відповідача, хоча як вбачається зі змісту та дати складання цих доказів, частину їх відповідач мав в наявності на час розгляду справи в суді першої інстанції і відповідно мав можливість надати їх цьому суду, що ним зроблено не було, а частину він отримав у відповідь на свої запроси, які, тобто запроси, він мав можливість зробити до повторно розгляду справи в суді першої інстанції.

З урахування вищенаведених встановлених судом обставин та приписів ст. ст. 33 і 101 ГПК України, а також розяснень Пленуму Вищого господарського суду України, суд відмовляє у залученні до матеріалів справи наданих суду апеляційної інстанції скаржником до доповнення до апеляційної скарги, додаткових доказів та не враховує їх при розгляді справи на стадії апеляційного провадження.

Представник скаржника (відповідача) в усних поясненнях наданих суду просив рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким у задоволені позову відмовити у повному обсязі.

Представник позивача в усних поясненнях наданих суду просив суд, рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно ст. 85 ГПК України в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Переглянувши відповідно до приписів ст. 101 ГПК України справу повторно, в повному обсягу, заслухавши усні пояснення учасників процесу, обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі (доповненні до неї), у відзиві на скаргу, дослідивши обставини справи та наявні у ній докази, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Як свідчать матеріали справи та це встановив суд першої інстанції, що 30.09.2014 року № 59-рп/к згідно розпорядження адмінколегії територіального відділення відносно позивача та третьої особи розпочато розгляд справи № 52/2-14 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За наслідками розгляду справи територіальним відділенням прийнято рішення від 13.11.2014 року № 85-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано дії позивача та третьої особи, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у відкритих торгах із закупівлі послуг з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування за кодом ВБН Г. 1-218-182:2006, ВБН Г. 1-218-530:2006 лот 4 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на позивача та третю особу накладено штраф по 68000 грн. на кожного.

В процесі розгляду справи № 52/2-14 та дослідження конкурсної документації учасників торгів, а також інших документів, що супроводжували торги встановлено істотну схожість в оформленні документів ТОВ "ЮК-ІНВЕСТ 1982" та ТОВ "ОСОБА_4, Інк".

Зокрема, службою автомобільних доріг у Херсонській області Державної служби автомобільних доріг України (замовник) в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ВДЗ № 238856 (549/10) від 12.12.2011 року було розміщено оголошення про закупівлю за бюджетні кошти через процедуру відкритих торгів послуг з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування код ВБН Г. 1-218-182:2006, ВБН Г. 1-218-530:2006 за шістьма лотами.

Участь у процедурі закупівлі за лотом № 4 "Ремонт і влаштування огороджень у небезпечних місцях, аварійні роботи (ліквідація ямковості струменевим методом)" прийняли два суб'єкта господарювання - ТОВ "ОСОБА_4, Інк" та ТОВ "ЮК-ІНВЕСТ 1982", переможцем в яких визнано останнього.

Документація конкурсних торгів замовника передбачала низку документів, які мають бути подані учасником у складі пропозицій конкурсних торгів (далі - ПКТ). В процесі дослідження документів для участі в торгах, поданих позивачем та третьою особою, відділенням встановлено істотну схожість в оформленні документів обох учасників, що свідчить про обмін інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій, зокрема зафіксовано наступні факти:

- заявки ТОВ "ОСОБА_4, Інк" та ТОВ "ЮК-ІНВЕСТ 1982" на участь у конкурсних торгах, які складаються учасниками в довільній формі, мають схожий зовнішній вигляд за оформленням документа та розміщенням тексту, відсутні однакові розділові знаки у мовних зворотах; у заявках претендентів наявні ідентичні помилки;

- на конвертах, в яких учасники надавала ПКТ наявні однакові помилки, а саме: зазначено "... послуги з поточний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг..." (мовою оригіналу), в той час як в документації конкурсних торгів та в ПКТ інших учасників "... послуги з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг...";

- реєстри документів ПКТ мають схожі особливості, а саме: виділення жирним шрифтом назви документу, оформлення основного тексту документа ідентичне; у документах, які зазначені у "Реєстрах документів ПКТ" учасників наявні однакові помилки;

- довідки про рух грошових коштів, які надавались у складі ПКТ учасників схожі за загальним оформленням: загальне розміщення тексту, виділено жирним шрифтом назву документу, посаду та прізвище особи, яка його підписує; після назви документу в обох учасників поставлено крапку, текст довідок учасників повністю ідентичний, лише змінені місцями абзаци.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі Закон) економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту на ринку.

Статтею 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

За приписом п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону такі дії визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2014р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч.2 ст.6 Закону).

Однак, за результатами оцінки пропозицій найбільш економічно вигідною визнано пропозицію позивача, з яким був укладений договір від 14.02.2012 р. на суму 11557208 грн.

Відповідно до ст. 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів є ціна, а у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок - лише ціна.

У постанові пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (з подальшими змінами) роз'яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка полягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості поведінки, а не виявлятися у простому співпаданні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку; висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару), при цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися в поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку: тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару, тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі за необхідності шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови чинників (пояснень паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання ) (підпункт 8.3 пункту 8).

З оскаржуваного рішення вбачається, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, натомість зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Проте, як вірно встановив суд першої інстанції, оспорюване рішення не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження; дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій; не надано оцінки і не встановлено: яким чином виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду справи не встановлювалася та не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість змін таких цін.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що суд першої інстанції в даному випадку вірно визначився, про наявність підстав для скасування рішення відповідача та правомірно задовольнив позовні вимоги.

За таких обставин апеляційний суд доходить висновку, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються вищевикладеними встановленими обставинами, а тому, рішення господарського суду слід залишити без змін, так як воно ухвалено при повному з'ясуванні всіх обставин справи та при вірному правозастосуванні, а апеляційну скаргу без задоволення.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 33, 43, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Херсонської області від 12.01.2016 р. по справі № 923/1899/14 - залишити без змін, а апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України без задоволення.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у двадцятиденний строк у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: О.Ю. Аленін

ОСОБА_2