ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
про зупинення провадження у справі

"04" травня 2016 р. Справа № 903/98/16

за позовом Заступника військового прокурора Луцького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до відповідача 1: ІНФОРМАЦІЯ_1 , м.Луцьк
відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю Фенікс ІТ, м.Луцьк
про визнання недійсною процедури закупівлі та договору про закупівлю товару за державні кошти недійсним
Суддя Пахолюк В.А.

За участю представників сторін:
від позивача: Смілка В.І. офіцер Західного територіального юридичного відділу, дов. № 30 від 30.12.2015 р.;
від відповідача 1: Рибалко Д.М., дов. № 916 від 14.03.2016р.
від відповідача 2: Богачук Я.О., дов. від 09.03.2016р.
В судовому засіданні взяв участь заступник військового прокурора Луцького гарнізону Набекало М.М.
На підставі ч.3 ст.69 ГПК України спір розглядається з продовженням строку його розгляду.
Суть спору:
Заступник військового прокурора Луцького гарнізону, звертаючись до господарського суду з позовною заявою в інтересах держави в особі: Міністерства оборони України до відповідачів: ІНФОРМАЦІЯ_1 ; Товариства з обмеженою відповідальністю Фенікс ІТ, просить:
1. Визнати недійсною закупівлю предмету: Машини обчислювальні, частини та приладдя до них, код за ДК 26.20.1, проведену ІНФОРМАЦІЯ_2 за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, опублікованого на веб-порталі www.tender.me.gov.ua 17.09.2015р., номер оголошення 198868, шляхом визнання недійсними:
- рішення комітету з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформленого протоколом № 3/2015 від 04.09.2015р. в частині, що пов`язана із закупівлею комп`ютерної техніки;
- рішення комітету з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформленого протоколом № 4/1 від 21.09.2015р.;
- рішення комітету з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформленого протоколом № 5/1 від 21.09.2015р.
2. Визнати недійсним договір поставки № 117 від 06.10.2015, укладений між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ТОВ "Фенікс ІТ".
В обґрунтування зазначених вимог посилається на те, що закупівля ІНФОРМАЦІЯ_2 по предмету: Машини обчислювальні, частини та приладдя до них, код за ДК 26.20.1 за державні кошти відповідно до Закону України Про здійснення державних закупівель за переговорною процедурою була проведена з порушенням законодавства, а саме: із неправомірним обранням переговорної процедури закупівлі, необхідність якої не була обумовлена ані нагальністю у потребі придбання товару, ані строками її придбання; відсутністю у ІНФОРМАЦІЯ_3 права проводити закупівлю за переговорною процедурою в порядку п.2 ч.3 ст.9 Закону України Про здійснення державних закупівель через неналежність до суб`єктів, яким таке право надавалось чинною на той час редакцією Закону; із недотриманням порядку оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі; із ухваленням рішення про обрання переможця закупівлі та акцепт його пропозиції неповноважним комітетом із конкурсних торгів.
Як зазначає прокурор, в порушення вимог Закону України Про здійснення державних закупівель та Закону України Про захист економічної конкуренції Волинським ОВК всупереч принципам державних закупівель:
- добросовісної конкуренції серед учасників;
- максимальної економії та ефективності;
- відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель;
- недискримінації учасників;
- об`єктивності та неупередженій оцінці конкурсних торгів;
- запобігання корупційним діям і зловживанням;
- вільного переміщення товарів;
- свободи надання послуг було обрано переговорну процедуру, яка унеможливила створення належного конкурентного середовища серед учасників з метою обрання найбільш економічно вигідної пропозиції та вплинула на об`єктивність визначення переможця торгів.
Зазначаючи, що процедура закупівлі проведена з порушенням вимог Закону України Про здійснення державних закупівель, наслідком чого є її недійсність, договір поставки № 117 від 06.10.2015 р., укладений між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ТОВ Фенікс ІТ, також підлягає визнанню недійсним.
Представник позивача Міністерства Оборони України в судове засідання не прибув. У клопотанні, поданому на адресу суду за № 214 від 12.03.2016 р., неможливість участі у даній справі представник Міністерства Оборони України Боберський І.М. пояснює участю 14.03.2016 р. в судових засіданнях Апеляційного суду Львівської області та Господарського суду Львівської області. У зв`язку з зазначеними обставинами, розгляд справи просить відкласти на іншу дату.
Відповідач-1 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) письмових пояснень заперечень по суті та предмету спору на адресу суду не подав. Водночас, представник в судовому засіданні проти позову заперечує. На вимогу ухвали суду від 25.02.2016 р. представником подано копії матеріалів тендерного комітету по предмету закупівлі оспорюваних рішень.
Відповідач-2 (ТзОВ Фенікс ІТ) у відзиві на позовну заяву та представник в судовому засіданні у задоволенні позовних вимог просить відмовити повністю. У зв`язку з відсутністю представника Міністерства Оборони України та з`ясування позиції позивача - Міністерства Оборони України та відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_1 , розгляд справи просить відкласти.
Крім того, зазначає, що прокурором в обґрунтування недійсності проведених закупівель не подано відомостей про те, що в переговорах мали намір брати участь інші зацікавлені особи, крім тих, що взяли участь, і що несвоєчасне подання інформації могло вплинути на волевиявлення інших осіб взяти участь у закупівлі. Відтак, подання цієї інформації для її подальшої публікації з п`ятиденним пропуском встановленого законодавством строку не є істотним порушенням, яке вплинуло, чи могло вплинути, на результати закупівлі, оскільки є несуттєвим і не може слугувати для визнання недійсними рішень про закупівлю та договору поставки.
Водночас, проведена закупівля за переговорною процедурою, як відомо товариству, була погоджена Міністерством Оборони України. До того ж, прокурором не наведено доказів того, що має місце заподіяння шкоди інтересам держави, чи що існує ризик заподіяння такої шкоди.
Представником Відповідача ТзОВ Фенікс ІТ на адресу суду подано клопотання від 12.03.2016 р. (вхід. № 01-54/2083/16) про:
1. Витребування у Міністерства Оборони України, ІНФОРМАЦІЯ_1 відомостей з приводу того, чи була проведена ІНФОРМАЦІЯ_2 у вересні жовтні 2015 р. процедура закупівлі комп`ютерної техніки у ТзОВ Фенікс ІТ погодженою з Міноборони.
2. Витребування від військової прокуратури Луцького гарнізону:
2.1. Обгрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді відповідно до ч.4 ст.23 Закону України Про прокуратуру.
2.2. Докази в підтвердження дотримання прокурором ч.4 ст.23 Закону України Про прокуратуру - докази звернення до Міністерства Оборони України згідно з абз.3 ч.4 ст.23 Закону України Про прокуратуру; докази порушення або загрози порушення інтересів держави; докази нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів держави Міністерством Оборони України.
В обґрунтування даного клопотання зазначає про те, що володіє інформацією щодо погодження даної закупівлі Міністерством Оборони України.
Посилаючись на вимоги ст.19 Конституції України, ст.ст.3, 23 Закону України Про прокуратуру, Інформаційний лист Вищого господарського суду України від 23.02.2016 р. № 01-06/348/16 Про деякі питання застосування положень Закону України Про прокуратуру щодо представництва прокуратурою інтересів держави в господарському суді, зазначає, що прокурор не підтвердив підстав для представництва. Отже, вважає, що для законної участі прокурора у цьому провадженні (справі) потрібно підтвердження належними і допустимими доказами таких обставин:
1. Закупівля відбулася без погодження з Міністерством Оборони України;
2. Міністерство Оборони України не здійснює або неналежним чином здійснює захист своїх інтересів.
3. Прокурором дотримано вимоги щодо повідомлення Міністерства Оборони України про звернення до суду.
Суд, розглянувши клопотання Відповідача-2, керуючись ст.38 ГПК України та беручи до уваги вимоги ч.ч.3, 4 ст.23 Закону України Про прокуратуру, з метою необхідності з`ясування наявності підстав здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді та витребування у прокурора необхідних додаткових обґрунтувань та доказів, прийшов до висновку про відкладення розгляду даної справи.
На підставі ухвали суду від 14.03.2016 р. розгляд справи було відкладено на 11.04.2016 р. на 11 год. 00 хв. Зобов`язано прокурора: подати обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді відповідно до вимог ч.ч. 3, 4 ЗУ "Про прокуратуру", докази в підтвердження дотримання прокурором вимог ч.4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру" (докази звернення до МОУ згідно з абзацом 3 ч.4 ст.23 ЗУ "Про прокуратуру", порушення або загрози порушення інтересів держави, нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави МОУ, відсутності органу, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження). Позивача: письмові докази про те, чи була погоджена Міністерством Оборони України проведена ІНФОРМАЦІЯ_2 у вересні жовтні 2015 р. процедура закупівлі комп`ютерної техніки у ТзОВ Фенікс ІТ. Відповідачу-1: письмові пояснення заперечення по суті та предмету спору. Явку прокурора та представників сторін в судове засідання визнано обов`язковою.
На вимогу ухвали суду від 14.03.2016 р. Заступником військового прокурора Луцького гарнізону Набекало М.М. на адресу суду надано додаткові пояснення щодо належності підстав для представництва інтересів держави за даним позовом за № 1765 від 08.04.2016 р. на підставі яких, посилаючись та аналізуючи вимоги ст.ст.2, 29 ГПК України, ч.ч.2, 3 ст.23 Закону України Про прокуратуру зазначає, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування, чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч.4 ст.23 Закону.
Таким чином, якщо захист інтересів держави не здійснюється чи неналежним чином здійснюється компетентним органом державної влади, наведене є підставою для здійснення прокурором заходів представницького характеру шляхом звернення до суду із відповідним позовом.
Щодо підстав для представництва інтересів держави у спірних правовідносинах, то з доводів прокурора, Міністерство Оборони України протягом бюджетного 2015 року, під час якого була здійснена спірна державна закупівля та укладений спірний договір за її результатами як головний розпорядник державних коштів, за рахунок яких здійснюються державні закупівлі підпорядкованими військовими установами та формуваннями не вжило будь-яких заходів для захисту інтересів держави у спірній сфері закупівель, що свідчить про бездіяльність Міністерства Оборони України щодо судового захисту порушених інтересів держави, пов`язаних із раціональним використанням бюджетних коштів на здійснення закупівлі товарів для підпорядкованих військових частин та установ.
Як зазначає прокурор, наявність або відсутність попереднього повідомлення суб`єкта владних повноважень, який визначений прокурором як позивач, при пред`явленні прокурором позову в інтересах держави, ніяким чином не впливає ані на обґрунтування наявності підстав для вжиття представницьких заходів, ані на можливість вирішення по суті судом відповідного спору.
Водночас, позивач у справі Міністерство Оборони України був повідомлений про пред`явлення даного позову, оскільки копію позовної заяви з додатками було направлено на його адресу ще 01.02.2016 р.
Представник позивача в судове засідання не з`явився, водночас, позивач будь-яких письмових пояснень та доказів про те, чи була погоджена Міністерством Оборони України проведена ІНФОРМАЦІЯ_2 у вересні жовтні 2015 р. процедура закупівлі комп`ютерної техніки у ТзОВ Фенікс ІТ не надав.
Прокурор в судовому засіданні просив відкласти розгляд справи для з`ясування обставин відсутності представника Міноборони та ненадання витребуваних судом доказів. Про розгляд справи у більш тривалий термін, як це визначено ч.3 ст.69 ГПК України у поданому клопотанні від 11.04.2016 р. не заперечує.
Відповідач-1 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) у поданих на адресу суду запереченнях від 11.04.2016 р. та представник в судовому засіданні повністю заперечує проти позовних вимог прокурора з наступних підстав:
- Щодо доводів прокурора про неповноважність засідань комітету з конкурсних торгів.
ІНФОРМАЦІЯ_5 не заперечується той факт, що помічник військового комісара з правової роботи майор юстиції ОСОБА_1 та заступник військового комісара полковник Дриженков В.В. станом на 21.09.2015 р. перебували у щорічній основній відпустці та у відрядженні.
Проте, у зв`язку з складною ситуацією, а також для належного та своєчасного забезпечення підрозділів територіальної оборони засобами зв`язку та іншими технічними засобами вказані посадові особи були присутніми під час проведення засідання комітету з конкурсних торгів 21.09.2015 р., яке відбулось з 09:00 год. по 10:20 год. та в подальшому після закінчення засідання конкурсного комітету полковник Дрижанков В.В. вибув у відрядження. Зазначені обставини підтверджує поясненнями посадових осіб.
Крім того, зазначає, що ні Закон України Про здійснення державних закупівель, ні Типове положення про комітет з конкурсних торгів не містить обмежень щодо участі посадових осіб, які перебувають у відпустці тощо.
Щодо існування підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.
ІНФОРМАЦІЯ_6 вправі застосувати переговорну процедуру лише з підстав наявності в Україні особливого періоду, наявність якого підтверджується наступним.
Ст.1 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію визначено, що особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Оскільки, останнє рішення про часткову мобілізацію було прийнято Указом Президента України від 14.01.2015 р. № 15/2015, що підтверджує дію особливого періоду в Україні після завершення часткової мобілізації, ІНФОРМАЦІЯ_4 вправі був застосувати переговорну процедуру закупівлі лише з цієї підстави.
Стосовно доводів прокурора про відсутність повноважень військового комісаріату на проведення переговорної процедури закупівлі та наявність такого права лише у вищого органу управління.
Доводи прокурора з посиланням на п.3 ч.2 ст.39 Закону України Про здійснення державних закупівель щодо того, що за змістом даної норми Закону лише центральний орган управління Міністерство Оборони України має право на проведення переговорної процедури закупівлі, а ІНФОРМАЦІЯ_4 такого права не має є безпідставними, оскільки відповідно до Закону України Про збройні сили України та прийнятих на його виконання нормативних актів організаційно Збройні Сили України складаються з органів військового управління, з`єднань, військових частин, військових навчальних закладів, установ і організацій.
Тобто, ІНФОРМАЦІЯ_4 входить до складу Збройних Сил України та може виступати замовником під час здійснення процедури державних закупівель.
Стосовно порушення строку на оприлюднення рішення про застосування переговорної процедури.
Відповідно до абз.3 ч.1 ст.39 Закону України Про державні закупівлі (у редакції станом на вересень 2015 р.), замовник протягом 3-х робочих днів з моменту прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі забезпечує оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону інформації про застосування переговорної процедури закупівлі.
Остаточне рішення про застосування переговорної процедури закупівлі було прийнято 12 вересня 2015 р., 14 вересня 2015 р. було направлено через веб-портал tender.me.gov.ua повідомлення про застосування переговорної процедури закупівлі. Тим самим, військовим комісаріатом були вжиті всі залежні від нього заходи для забезпечення оприлюднення повідомлення про застосування переговорної процедури закупівлі у 3-х денний строк.
На підставі зазначеного, у задоволенні позовних вимог просить відмовити повністю. До даного пояснення долучає: письмові пояснення членів комітету ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , копію листа Міністерства Оборони України № 322/2/8417 від 01.10.2015 р.
Відповідач -2 (ТзОВ Фенікс ІТ) на підставі заяви від 11.04.2016 р. просить долучити до матеріалів справи: копії документів поштового зв`язку про направлення позивачу копії клопотання ТзОВ Фенікс ІТ від 11.03.2016 р. та копію відзиву ТзОВ Фенікс ІТ на позовну заяву; роздруківку з сайту rozetka.ua щодо цін на оргтехніку.
В даному судовому засіданні було заслухано пояснення по суті справи прокурора та відповідачів 1 та 2.
З метою об`єктивності розгляду даної справи та з`ясування обставин щодо заявленого клопотання прокурором причин відсутності в судовому засіданні представника Міністерства Оборони України та невиконання вимог позивачем ухвали суду від 14.03.2016 р., на підставі ухвали від 11.04.2016 р. розгляд справи було відкладено та продовжено строк її розгляду, як це передбачено ч.3 ст.69 ГПК України.
Прокурором в судовому засіданні 04.05.2016 р. подано клопотання про колегіальний розгляд справи за № 1999 вих.-16 від 04.05.2016 р. (вхід. № 01-54/3968/16 від 04.05.2016 р.), посилаючись на складність даної справи, необхідність забезпечення об`єктивності та неупередженості при її розгляді.
Представник позивача підтримав дане клопотання.
Представник відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 у вирішенні даного питання покладається на розсуд суду.
Представник відповідача ТзОВ «Фенікс ІТ» заперечує проти колегіального розгляду справи, зазначаючи про відсутність для цього підстав, передбачених ст. 46 Господарського процесуального кодексу України.
Суд, розглянувши дане клопотання, відхиляє його як необґрунтоване та безпідставне, виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 46 Господарського процесуального кодексу України справи у місцевих господарських судах розглядаються суддею одноособово. Будь-яку справу, що відноситься до підсудності цього суду, залежно від категорії і складності справи, може бути розглянуто колегіально у складі трьох суддів.
Разом з тим, зборами суддів господарського суду Волинської області від 16.11.2015 року відповідно до Закону України Про судоустрій і статус суддів та Положення про автоматизовану систему документообігу суду визначено, що колегіальний розгляд справи може бути призначений вмотивованою ухвалою судді, який розглядає справу, на підставі ст. 46 ГПК України за наслідками розгляду письмового клопотання сторони у справі або за його власною ініціативою.
Склад колегії визначається автоматизованою системою згідно п.2.3.33 Положення про автоматизовану систему документообігу суду з врахуванням запровадженої спеціалізації суддів.
Враховуючи, що дана господарська справа не відноситься до категорії підвищеної складності, крім того, розгляд справи перебуває на стадії закінчення розгляду спору по суті, а тому підстави для колегіального розгляду відсутні.
Позивачем на адресу суду подано пояснення № 357 від 29.04.2016 р. (вх.. 01-54/3967/16 від 04.05.2016 р.) відповідно до яких позовні вимоги підтримує в повному обсязі з підстав та мотивів, викладених у ній та просить позовну заяву задовольнити.
Відповідачем ТзОВ «Фенікс ІТ» на адресу суду подано письмові пояснення (вх.. №01-54/3948/16) відповідно до яких зазначає наступне.
При розгляді справ про визнання правочинів недійсними повинні застосовуватись ті норми матеріального права, якими регулюються відповідні відносини. В даному випадку джерелом таких норм матеріального права є Закон України «Про здійснення державних закупівель». Стаття 41 цього Закону встановлює безпосередні підстави недійсності укладеного договору.
Однак, у даній справі відсутня будь-яка з підстав, наведених у даній нормі.
Щодо посилань прокурора на передбачений у ст.3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» принцип максимальної економії та ефективності, то на думку відповідача 2, в даній справі прокурором не доведено, що проведення закупівлі відбулось з порушенням вказаних принципів та не надано доказів, що запропоновані Товариством «Фенікс ІТ» ціни були завищеними чи невигідними для замовника.
Крім того, посилаючись на правову позицію Вищого господарського суду України від 14.05.2015 р. у постанові по справі № 904/2383/14 зазначає, що укладення Договору з порушенням принципу максимальної економії та ефективності не визначається Законом України «Про здійснення державних закупівель» як правова підстава для визнання такого договору недійсним. Водночас, таке порушення може бути підставою для застосування відповідальності до осіб, винних у порушенні принципу максимальної економії та ефективності.
Посилаючись на інші обставини порушення процедури закупівлі, прокурор не обґрунтував їх негативні наслідки для осіб в інтересах яких останній звернувся. Відтак, посилання прокурора на ст.3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» в цій частині є безпідставне.
Водночас, судом встановлено, що господарським судом Волинської області на підставі рішення від 05.04.2016 р. у справі № 903/41/16 за позовом Заступника Військового прокурора Луцького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до відповідачів: 1) ІНФОРМАЦІЯ_1 , 2) Товариства з обмеженою відповідальністю Доля і Ко.ЛТД про визнання недійсними рішень комітету з конкурсних торгів, оформлених протоколами №3/2015 від 04.09.2015р., №4/2, №5/2 від 21.09.2015р., та договору №681/02/120 від 15.10.2015р. в позові відмовлено.
Оскільки справа про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформленого протоколом № 3/2015 від 04.09.2015 р. в частині, що пов`язана із закупівлею комп`ютерної техніки є взаємопов`язаною зі справою № 903/41/16 щодо визнання недійсними рішень комітету з конкурсних торгів, оформлених, в т.ч. протоколом № 3/2015 від 04.09.2015 р. в частині, що пов`язана із закупівлею радіоапаратури та засобів зв`язку, яка перебуває на стадії апеляційного розгляду, суд приходить до висновку про зупинення провадження у даній справі до вирішення пов`язаної з нею справи № 903/41/16, що розглядається Рівненським апеляційним господарським судом (ухвала про прийняття апеляційної скарги до провадження від 25.04.2016 р.).
Згідно ч.1 ст.79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов`язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.
Господарський суд, керуючись ч.1 ст.79, ст.86 Господарського процесуального кодексу України,-
ухвалив:

1. Провадження у справі зупинити до вирішення справи № 903/41/16 Рівненським апеляційним господарським судом.

Суддя Пахолюк В.А.