ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

"05" травня 2016 р. Справа № 911/814/16

за позовом публічного акціонерного товариства «Укргідроенерго», м. Вишгород,

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Київградосервіс», м. Ірпінь,

про стягнення 432 372,06 грн.

Суддя О.В. Конюх

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, уповноважена, довіреність від 30.12.2015р. №5/93;

від відповідача: ОСОБА_2, уповноважена, довіреність від 25.04.2016р. б/н;

СУТЬ СПОРУ:

позивач публічне акціонерне товариство «Укргідроенерго», м. Вишгород, звернулось до господарського суду Київської області з позовом від 11.03.2016р. до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Київградосервіс», м. Ірпінь, в якому просить суд стягнути з відповідача 432 372,06 грн., з яких: 212933,69 грн. безпідставно утримуваних коштів, 70 384,79 грн. пені та 149 053,58 грн. штрафу від ціни невиконаних робіт за договором підряду від 18.10.2012р. № 28К.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між позивачем (замовником) та відповідачем (підрядником) було укладено договір підряду від 18.10.2012р. № 28К, за умовами якого відповідач зобовязався виконати роботи з реконструкції водовипуску на ПК 23+00 дренажної системи правобережної греблі, ціна яких була визначена в сумі 2 372 347,20 грн. Позивачем за умовами договору було сплачено відповідачу 237 234,72 грн. авансу та 218 709,25 грн. в якості оплати за виконані роботи. Відповідачем роботи було виконано частково, згідно Акту №1 за листопад 2012р. на суму 243010,28 грн.

Крім того, відповідачем було передано обладнання в монтаж вартістю 203 950,07 грн., яке було оплачено позивачем 04.01.2013р. в обумовленій сумі 203 950,07 грн.

За таких обставин, переплата за роботи за договором склала 237 234,72 + 218 709,25 243 010,28 = 212 933,69 грн.

Обумовлені договором роботи так і не було завершено, а відтак за твердженням позивача вартість невиконаних робіт становить 2 372 347,20 грн. 243 010,00 = 2 129 336,92 грн.

Позивач твердить, що відповідно до свого права, передбаченого пунктами 7.2.7, 7.2.8, 7.2.9 договору та ст. 849 ЦК України відмовився від договору підряду, про що повідомив відповідача листом від 05.08.2015р., направленим відповідачу 06.08.2015р. За таких обставин, позивач вважає, що в порядку ст. 1212 ЦК України підстави для утримання відповідачем переплати за роботи в сумі 212 933,69 грн. відпали, і зазначена сума належить до повернення позивачу.

Крім того, умовами договору підряду було передбачено сплату підрядником пені в розмірі 0,1% від ціни невиконаних зобовязань за кожен день прострочення виконання, але не більше облікової ставки НБУ, а якщо прострочення перевищує 30 календарних днів додатково 7% штрафу від ціни невиконаних зобовязань. За таких обставин, позивач просить суд стягнути з відповідача 70 384,79 грн. пені (у розмірі облікової ставки НБУ за період з 23.07.2013р. по 22.01.2014р. від вартості прострочених робіт 2 129 336,92 грн.) та штраф в сумі 149 053,58 грн. (7% від вартості невиконаних робіт 2 129 336,92.грн.).

Ухвалою господарського суду Київської області від 14.03.2016р. позовну заяву публічного акціонерного товариства «Укргідроенерго» прийнято до розгляду, порушено провадження у справі №911/814/16 та призначено розгляд справи в засіданні господарського суду на 04.04.2016р.

В судовому засіданні 04.04.2016р. розпочато розгляд справи по суті. У звязку з виявленою в процесі розгляду справи необхідністю витребування додаткових доказів, та у звязку із неявкою відповідача розгляд справи було відкладено на 25.04.2016р.

В судовому засіданні 25.04.2016р. представником позивача було подано витребувані судом додаткові документи та докази. Представником відповідача було подано клопотання про відкладення розгляду справи, яке судом було розглянуто, відхилено з мотивів його необґрунтованості, та продовжено розгляд справи по суті.

25.04.2016р. в судовому засіданні відповідачем було подано відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти позову заперечує в повному обсязі. Заперечення мотивовані тим, що з незалежних від підрядника причин роботи за договором були призупинені у звязку з виявленням істотних відхилень стану ґрунту на обєкті, які унеможливили подальше виконання робіт та обумовили необхідність нових проектних рішень, додаткових робіт та внесення змін до договору підряду. Відповідач постійно листами інформував замовника про обставини, які перешкоджають виконанню зобовязань та не залежать від підрядника (всього 18 листів).

Крім того, відповідач заперечив факт розірвання договору підряду, посилаючись на те, що лист від 05.08.2015р. № 5-3/5952 про відмову від договору з боку позивача було підписано головним інженером ОСОБА_3, тобто особою, яка не уповноважена вчиняти від імені позивача юридично значимі дії, зокрема відмовлятися від укладених договорів.

Також відповідач твердить, що договір підряду може бути розірваний не у звязку з порушенням підрядником його умов (що відповідачем заперечується), а у звязку з істотною зміною обставин, що зумовлює собою інші наслідки виплату підряднику плати за фактично виконані роботи та відшкодування збитків. Так відповідач твердить, що у звязку із консервацією обєкта поніс значні витрати по збереженню вже виконаних робіт, а саме в сумі 478 888 грн.

Крім того, відповідач твердить, що позивач в порядку ст. 617 ЦК України не має права на неустойку, оскільки в даному випадку боржник не відповідає за порушення зобовязання.

В судовому засіданні 25.04.2016р. в порядку частини третьої ст. 77 ГПК України судом оголошено перерву до 05.05.2016р., про що представники сторін були повідомлені особисто під розпис.

04.05.2016р. відповідачем подані письмові пояснення, у яких відповідач додатково твердить про безпідставність вимог позивача про повернення коштів в порядку ст.1212 ЦК України, з посиланням на ст. 653 ЦК України, відповідно до якої сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобовязанням до моменту його зміни або розірвання (постанови Верховного Суду України від 17.06.2014р. у справі № 13/096-12, від 22.01.2013р. у справі № 5006/18/13/2012).

Також в порядку ст. 267 ЦК України відповідачем подано письмову заяву від 04.05.2016р. про застосування позовної давності та наслідків її спливу.

Розглянувши позов публічного акціонерного товариства «Укргідроенерго», м. Київ (далі по тексту ПАТ «Укргідроенерго»), до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Київградосервіс», м. Ірпінь Київської області (далі по тексту ТОВ «Київградосервіс»), вислухавши пояснення представників сторін, всебічно та повно вивчивши зібрані у справі докази, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема з правочинів. Згідно ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Майново-господарські зобов'язання між суб'єктами господарювання виникають на підставі договорів (ст. 179 Господарського кодексу України) і сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначені умов договору (ст. 627 Цивільного кодексу України).

18.10.2012р. між ПАТ «Укргідроенерго» (замовник) та ТОВ «Київградосервіс» (підрядник) укладено Договір підряду №28К (далі Договір), відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник забезпечує, відповідно до проектно-кошторисної документації виконання робіт з реконструкції водовипуску на ПК 23+00 дренажної системи правобережної греблі, місцезнаходження обєкту Україна, м. Канів, філія «Канівська ГЕС» ПАТ «Укргідроенерго» (пункти 1.1, 1.3 Договору).

Ціна договору динамічна і становить 2 372 347,20 грн. з ПДВ (пункт 2.2 Договору). Також сторонами погоджено, підписано та скріплено печатками додатки до договору - Договірну ціну, складену в поточних цінах на 07.06.2012р. та Локальні кошториси №2-1-1 та 2-1-2 з відомостями ресурсів та розрахунками загальновиробничих витрат до них (копії залучені до матеріалів справи).

Попередня оплата в розмірі 10% сплачується замовником протягом 10 робочих днів з моменту укладання договору (пункт 2.3.1). Розрахунок за роботи проводиться протягом 30 банківських днів з дати підписання Акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість робіт за формою КБ-3 (пункт 2.4).

Строки виконання робіт становлять 90 календарних днів з дати початку робіт (пункт 3.1). Підрядник приступає до виконання робіт за умови отримання від замовника дозволу на початок робіт та проектно-кошторисної документації. Початок робіт оформлюється двостороннім Актом (пункт 3.2). Сторонами також погоджено та підписано календарний графік виконання робіт, в якому встановлено обсяги та строки виконання кожного з 33 передбачених проектною документацією та локальним кошторисом видів робіт по договору, починаючи з 18.10.2012р. остаточно до 17.12.2012р.

Акт виконаних робіт готує підрядник і надає замовнику до 23 числа звітного місяця; замовник протягом 7 робочих днів перевіряє достовірність Акту та у разі відсутності недоліків підписує його (пункт 4.2).

На основі переданої проектно-кошторисної документації підрядник розробляє проект виконання робіт (ПВР) і узгоджує його із замовником протягом 10 календарних днів з моменту отримання такої документації від замовника (пункт 5.3).

Підрядник зобовязаний інформувати замовника в установленому договором порядку про обставини, що перешкоджають виконанню зобовязань згідно умов договору, а також про заходи, необхідні для їх усунення (пункт 7.1.10). Підрядник має право ініціювати внесення змін до договору (пункт 7.1.12). Якщо в процесі виконання робіт зясується неминучість негативного результату або недоцільність подальшого проведення робіт, підрядник зобовязаний зупинити хід робіт, негайно повідомивши про це замовника. Сторони у пятиденний строк зобовязуються розглянути питання про припинення робіт та погодити порядок розрахунків, що оформляється додатковою угодою (пункт 7.1.5). Замовник має право:

відмовитися від договору підряду в будь-який час до закінчення робіт, оплативши підряднику виконану частину робіт (пункт 7.2.7);

ініціювати внесення змін у договір, вимагати його розірвання та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору (пункт 7.2.8);

відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений даним договором, стає неможливим (пункт 7.2.9).

За невиконання або неналежне виконання своїх зобовязань, в тому числі порушення строків виконання підрядних робіт, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% від ціни невиконаних зобовязань за кожен день прострочення, але не більше облікової ставки НБУ. Якщо прострочення виконання зобовязання перевищує 30 календарних днів, підрядник додатково сплачує штраф у розмірі 7,0% від ціни невиконаних зобовязань (пункт 8.1).

Продовження строку дії договору та виконання зобовязань підрядника щодо виконання робіт оформлюється додатковою угодою до договору та можливе у разі: документально підтверджених підрядником обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі і обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника. При цьому, продовження строку дії договору не призводить до збільшення ціни договору (пункт 13.2).

Додаткові угоди та додатки до договору мають силу та можуть братися до уваги виключно за умови, що вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками (пункт 14.6).

Сторони зобовязуються протягом 5 робочих днів інформувати одна одну про всі обставини, що загрожують або роблять неможливим виконання зобовязань за цим договором та погоджувати заходи по їх усуненню (пункт 14.9). Всі зміни і доповнення до даного договору повинні бути оформлені в письмовій формі і підписані уповноваженими представниками сторін та скріплені їх печатками (пункт 14.10).

Відносини сторін за правовою природою є договором будівельного підряду.

Відповідно до частини 2 ст. 317 ГК України, загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду.

Згідно частин 1, 2 ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обовязковим для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Позивач на виконання умов пункту 2.3.1 Договору платіжним дорученням від 26.10.2012р. № 54807909 перерахував відповідачу аванс в сумі 237 234,72 грн., про що свідчить залучена до матеріалів справи копія банківської виписки, після чого відповідач приступив до виконання робіт.

Згідно до частин 1, 2, 4 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, або етапу робіт, зобовязаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. Передання робіт і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Пунктом 99 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві визначено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи.

До матеріалів справи залучено копії підписаного 21.11.2012р. представниками обох сторін та скріпленого печатками обох сторін Акту КБ-2в №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року всього на суму 243010,28 грн., а також відповідної довідки КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт за листопад 2012р.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 853 ЦК України замовник зобовязаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

До позовної заяви додано копії листів від 19.11.2012р. № ГТО/2165 (адресований директору Канівської ГЕС) та від 17.12.2012р. № ГТО/2403 (адресований директору Канівської ГЕС та підряднику ТОВ «Київградовервіс»), підписані головним інженером проекту, у яких зазначено про виконання робіт з відхиленням від виданої проектно-кошторисної документації (ПКД). Копії листів містять вхідні відмітки філії «Канівська ГЕС», разом із тим, доказів надсилання або вручення зазначених листів підряднику ТОВ «Київградосервіс» позивачем не подано. За таких обставин, роботи за Актом КБ-2в №1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року на суму 243010,28 грн. вважаються прийнятими та належать до оплати відповідно до пункту 2.4 Договору протягом 30 банківських днів з дати підписання акту.

Позивач на виконання умов пункту 2.4 Договору платіжним дорученням від 04.12.2012р. № 1727 перерахував відповідачу за виконані роботи 218709,25 грн., про що свідчить залучена до матеріалів справи копія банківської виписки.

До матеріалів справи додано копію протоколу технічної наради з питань виконання будівельно-монтажних робіт по «Реконструкції водовипуску на ПК 23+00 дренажної системи правобережної греблі» від 21.12.2012р. за участю представників філії «Канівська ГЕС» та підрядника, на якій було вирішено призупинити роботи. У звязку з тим, що фактичний склад ґрунту відрізняється від прийнятого за ПКД, що ускладнює будівельні роботи, було доручено ТОВ «Київградосервіс» терміново розробити план виконання робіт (ПВР) та погодити його із замовником, та передати на баланс Канівської ГЕС придбані для виконання робіт товарно-матеріалі цінності.

Позивач платіжним дорученням від 04.01.2013р. № 6 перерахував відповідачу за матеріали 203950,07 грн., про що свідчить залучена до матеріалів справи копія банківської виписки, а відповідач в свою чергу за Актом №1 приймання-передачі матеріалів в монтаж від 17.01.2013р. (копія залучена до матеріалів справи) передав позивачу в особі філії «Канівська ГЕС» матеріали вартістю 169958,39 грн. (тобто 203950,07 грн. з ПДВ).

Разом із тим, висновки даної технічної наради, оформлені протоколом від 21.12.2012р., не створюють, не змінюють та не припиняють зобовязань сторін за договором підряду, оскільки в порядку частини 1 ст. 651 та ст. 654 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін і вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється. Крім того, у договорі підряду (пункти 7.1.5, 14.6, 14.10) сторони прямо передбачили оформлення змін і доповнень обовязковою письмовою додатковою угодою, підписаною обома сторонами та скріпленою печатками.

Також суду подано копію протоколу технічної наради з питань виконання робіт: «Реконструкція водовипуску на ПК 23+00 дренажної системи правобережної греблі» від 10.07.2013р. за участю представників ПАТ «Укргідроенерго», філії «Канівська ГЕС», ПАТ «Укргідропроект» та підрядника ТОВ «Київградосервіс», на якій було констатовано, що фізико-механічні властивості ґрунтів основи траси водовипуску відрідзяються від проектних, що різко погіршує ефективність проектної конструкції водовиливів. У звязку з цим доручено ТОВ «Київградосервіс» в термін до 22.07.2013р. розробити кошторис на заміну ґрунту та погодити його з ПАТ «Укргідропроект»; до 22.07.2013р. розробити та надати замовнику календарний графік виконання будівельних робіт; зазначено, що в разі невиконання зазначених вимог буде розглянуто питання про розірвання договору з підрядною організацією.

По-перше, висновки даної технічної наради від 10.07.2013р. також не створюють, не змінюють та не припиняють зобовязань сторін за договором підряду, оскільки доказів оформлення даних змін у договірних відносинах підписаною та скріпленою печатками обох сторін додатковою угодою, що є обовязковим за умовами договору (ст.ст. 651, 654 ЦК України, пункти 7.1.5, 14.6, 14.10 Договору) суду не подано, хоча як позивач замовник (пункт 7.2.8 Договору), так і відповідач підрядник (пункт 7.1.12 Договору) мали право ініціювати внесення змін до договору.

Відповідач подав суду копію проекту додаткової угоди №1, та твердить, що направляв його позивачу із супровідним листом від 01.07.2014р. № 93/14. Однак, зазначений лист та проект додаткової угоди датовані 01.07.2014р., тобто через рік після наради і через півтора роки після обумовленого строку виконання робіт за договором підряду. Викладене в проекті додаткової угоди не відповідає передбаченим технічною нарадою заходам по забезпеченню виконання робіт за договором. Крім того, доказів направлення даного проекту та листа позивачу відповідачем не подано. В листі міститься вхідна відмітка невідомої особи, без прізвища, посади та підпису, без печатки або штампу, яка жодним чином не підтверджує вручення даних документів позивачу.

По-друге, суду не подано доказів того, що відповідач виконав доручення технічної наради від 10.07.2013р. Відповідач подав копію листа від 11.12.2013р. №392/13, та твердить, що направляв ПАТ «Укргідроенерго» та директору філії «Канівська ГЕС» локальний кошторис на заміну ґрунту та відомість ресурсів, однак доказів направлення даного листа позивачу відповідачем не подано. В листі міститься вхідна відмітка від 17.12.2013р. невідомої особи, без прізвища, посади та підпису, без печатки або штампу, яка жодним чином не підтверджує вручення даних документів позивачу. Доказів того, що зазначені локальний кошторис та відомість ресурсів були погоджені, підписані та скріплені печатками сторін договору, суду не подано.

Відповідач також подав копію листа від 05.02.2014р. №2/14, та твердить, що направляв ПАТ «Укргідроенерго» та директору філії «Канівська ГЕС» детальний проект з врахуванням рекомендованих пропозицій на виконання додаткових робіт, однак доказів направлення даного листа позивачу відповідачем не подано.

Суд погоджується з твердженням відповідача про те, що обставини, що склалися з виконанням договору підряду, свідчать про наявність істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору.

Разом із тим, згідно вимог ст. 652 ЦК України, істотна зміна обставин є підставою для зміни або розірвання договору, або за згодою сторін, або при відсутності згоди - в судовому порядку.

Судом встановлено, що в установленому законом та договором порядку (шляхом укладення в письмовій формі додаткових угод, підписаних повноважними особами та скріплених печатками) сторони згоди не дійшли, змін в перелік та строки виконання робіт за договором підряду у звязку з істотною зміною обставин не внесли.

Жодна із сторін не зверталася до суду в порядку частини 2 ст. 652 ЦК України про приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились. За таких обставин, твердження відповідача про те, що він не відповідає за порушення зобовязання, оскільки вжив всіх залежних від нього заходів для належного виконання зобовязань матеріалами справи спростовується. Посилання відповідача на статті 550 та 617 ЦК України є безпідставними, оскільки дія обставин непереборної сили та істотна зміна обставин не є тотожними поняттями, і в даному випадку відносини сторін підпадають саме під правове регулювання ст. 652 ЦК України (істотна зміна обставин).

Посилання відповідача на здійснення консервації обєкта будівництва є безпідставними та судом відхиляються. Консервація обєкта будівництва передбачає прийняття розпорядником бюджетних коштів та замовником будівництва за погодженням з усіма інвесторами розпорядчого документа рішення про консервацію, у якому зазначаються причини, які обумовлюють прийняття рішення про консервацію, термін, на який обєкт консервується, джерела фінансування робіт та заходів консервації та забезпечення збереження устаткування, конструкцій і матеріалів, термін розроблення документації, необхідної для проведення вказаних робіт тощо. Після прийняття рішення про консервацію замовник будівництва зобовязаний у місячний термін скласти Акт про припинення будівництва, Відомість стану обєкта, Відомість незмонтованих конструкцій, устаткування, матеріалів і змонтованого спеціального обладнання, що підлягає демонтажу тільки після вводу обєкта в експлуатацію, які залишаються на обєкті і підлягають консервації; Відомість незмонтованих конструкцій, устаткування і матеріалів, які передаються на будівництво інших обєктів. Роботи з консервації обєкта виконуються підрядником, який здійснював будівництво обєкта, на підставі укладення додаткової угоди до договору підряду або за рішенням замовника іншим підрядником на підставі укладення з ним договору підряду на проведення робіт з консервації обєкта.

Жодна з цих дій, передбачених Положенням про порядок консервації та розконсервації обєктів будівництва, затвердженим наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово0комунального господарства від 21.10.2005р. №2 сторонами не здійснювалась, жодних з перелічених обовязкових документів сторонами не складалось.

Договором підряду було передбачено виконання всього комплексу робіт протягом 90 календарних днів (пункт 3.1), але не більше ніж 120 календарних днів (пункт 3.3) з дати початку робіт, який мав бути оформлений двостороннім актом про початок робіт (пункт 3.2). Суд ухвалою від 04.04.2016р. витребовував у позивача зазначений акт, однак, він суду поданий не був, та на твердження представників, не складався.

Разом із тим, відповідач фактично приступив до виконання робіт в листопаді 2012 року, про що свідчить Акт №1 КБ-2в за листопад 2012р. За таких обставин, суд робить висновок про те, що зобовязання підрядником, мали бути виконані не пізніше ніж за 120 календарних днів, тобто не пізніше 28.02.2013р., і сторонами шляхом підписання додаткових угод не було передбачено інше.

Згідно до ст.ст. 610, 612 ЦК України порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобовязання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Оскільки сторони в установленому порядку та в належній формі не встановили нові строки виконання робіт за договором, прострочення підрядника настало 01.03.2013р., а не 23.07.2013р., як твердить позивач.

Крім того, судом встановлено, що вартість невиконаних робіт становить 1 925 386,85 грн., а не 2 129 336,92 грн., як твердить позивач.

Так, загальна вартість робіт за договором сторонами була визначена в сумі 2 372 347,20 грн. (пункт 2.2 договору, погоджена сторонами Договірна ціна) і сторони в установленому порядку та в належній формі зміни до обсягу та вартості належних до виконання робіт не внесли.

Відповідачем було виконано роботи вартістю 243 010,28 грн. (Акт №1 КБ-2в за листопад 2012р.).

Крім того, відповідачем по акту №1 від 17.01.2013р. було передано позивачу матеріали вартістю 203950,07 грн. з ПДВ. Суд дослідив погоджений сторонами, підписаний та скріплений печатками локальний кошторис, та встановив, що вартість зазначених в акті матеріалів була включена в загальну вартість договору, а відтак вартість невиконаних робіт становить 2 372 347,20 243 010,28 203 950,07 = 1 925 386,85 грн.

За таких обставин, право на нарахування передбаченої договором пені (в розмірі облікової ставки НБУ пункт 8.1 Договору) за прострочення виконання робіт у позивача виникло з 01.03.2013р., право на нарахування штрафу в розмірі 7% від вартості невиконаних робіт у позивача виникло з 01.04.2013р.

Суд зауважує, що, оскільки спір виник через прострочення виконання негрошового зобовязання, то до спірних правовідносин не застосовується обмеження розміру пені подвійною обліковою ставкою НБУ, що передбачено ст. 3 Законом України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», водночас, розмір пені, передбачений договором є ще меншим. Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Також суд зауважує, що одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання за договором, штрафу та пені не суперечить статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі статтею 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій (пункт 2.1 Постанови Пленуму ВГСУ 17 грудня 2013 року № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобовязань», Інформаційний лист ВГСУ від 13.07.2012р. № 01-06/908/2012, постанова Верховного Суду України від 27.04.2012р. N 06/5026/1052/2011).

Відповідно до ст. 253 ЦК України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою повязано його початок. Тому період обчислення пені починається з наступного дня після дати, в якій зобовязання мало бути виконано. Відповідно до частини 6 ст. 232 ГК України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобовязань припиняється через шість місяців від дня, коли зобовязання мало бути виконано, якщо інше не встановлено законом або договором.

Відповідно до частини 3 ст. 254 ЦК України строк, що визначений місяцями, спливає у відповідне число останнього місяця строку.

Оскільки інший період нарахування пені в Договорі сторонами не встановлено, нарахування пені має розпочатися з 01.03.2013р. та завершитися 01.09.2013р. Позивачем нараховано пеню починаючи з 23.07.2013р.

Відповідно до пункту 1.12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013р. № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобовязань» з огляду на вимоги частини першої статті 47 і статті 43 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК) господарський суд має зясовувати обставини, повязані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у звязку з порушенням грошового зобовязання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобовязання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань. За таких обставин, суд здійснив власний розрахунок пені (облікова ставка НБУ з вартості невиконаних робіт 1 925 386,85 грн. з 23.07.2013р. по 01.09.2013р., тобто не виходячи за межі заявленого позивачем періоду) та штрафу (7% від вартості невиконаних робіт 1 925 386,85 грн.), та встановив що належна до стягнення з відповідача пеня становить 14 611,84 грн., штраф становить 134 777,08 грн.

Разом із тим, відповідачем в порядку ст.267 ЦК України подано заяву про застосування у справі позовної давності.

Так, в порядку частин 1, 5 ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За зобовязаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

До вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) пунктом 1 частини 2 ст. 258 ЦК України встановлена позовна давність в один рік.

За таких обставин щодо вимог про стягнення з відповідача пені та штрафу, право на нарахування та стягнення яких у позивача виникло з 01.03.2013р. та 01.04.2013р. відповідно, позивачем пропущено строк позовної давності.

Відповідно до частини 4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Таким чином за вимогами позивача про стягнення відповідача пені та штрафу за прострочення виконання робіт має бути відмовлено повністю у звязку із спливом позовної давності.

Відповідно до частини 3 ст. 612 ЦК України, частин 1, 2 ст. 220 ГК України якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобовязання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитись від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до частини 2 ст. 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. А згідно до частини 4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Виходячи з аналізу наведених норм закону, договори підряду становлять певне виключення з загального правила зобовязального права, яке передбачає неможливість односторонньої відмови від зобовязань. Зазначені договори можуть бути розірвані замовником в односторонньому порядку, за певних умов, встановлених законом або договором, та з відповідними наслідками такої односторонньої відмови.

Зазначені права замовника також передбачені пунктами 7.2.7 7.2.9 Договору.

Згідно положень пунктів 7.2.8 та 7.2.9 Договору, пункту 1 частини 1 ст. 611, частини 2 ст. 849 ЦК України умовою дострокової односторонньої відмови від зобовязання та відшкодування збитків є порушення умов зобовязання іншою стороною, яке має полягати в простроченні його виконання або у його невиконанні.

Як зазначено вище, оскільки сторонами у належній формі не досягнуто згоди щодо приведення їх договірних відносин у відповідність до обставин, які істотно змінилися, і жодна із сторін не вимагала зазначеного в судовому порядку, судом встановлено факт порушення відповідачем підрядником умов договору щодо вчасного виконання робіт, у звязку з чим судом встановлено факт наявності у позивача права на неустойку.

Таким чином, враховуючи порушення умов договору підрядником, та у відповідності до свого права, передбаченого договором, позивач відмовився від договору підряду, направивши відповідачу підряднику лист від 05.08.2015р. № 5-3/5952 (копія листа, опису вкладення в лист від 06.08.2015р. та службового чеку «Укрпошти» від 06.08.2015р. залучені до матеріалів справи). Лист підписано головним інженером ОСОБА_3, якому довіреністю від 22.12.2014р. № 5/122 (копія залучена до матеріалів справи) було надано право підписувати договори, додаткові угоди, контракти, що укладаються в рамках проекту «ГЕС Укргідроенерго. Реконструкція. ІІ черга», у тому числі «Проекту реабілітації ГЕС».

Крім того, відповідачу додатково було направлено лист від 09.09.2015р. № 5-2/6670, підписаний генеральним директором ПАТ «Укргідроенерго» ОСОБА_4 про відмову від договору з посиланням на пункт 7.2.9 Договору, з вимогою повернути протягом семи днів з моменту отримання цього листа 212 933,69 грн. авансу (копія листа та опису вкладення в лист залучені до матеріалів справи).

Відповідно до частини 3 ст. 651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. За таких обставин, договір підряду № 28К від 18.10.2012р., є розірваним та зобовязання сторін, обумовлені ним, у сторін припинилися в порядку частини 2 ст. 653 ЦК України.

Позивач вимагає повернення 212 933,69 грн. сплаченого але не використаного авансу як безпідставно утримуваних коштів в порядку ст. 1212 ЦК України.

Відповідач проти заявленої вимоги заперечує, посилаючись на положення частини 4 ст. 653 ЦК України, відповідно до якої сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобовязанням до моменту зміни або розірвання договору.

Зазначене посилання є безпідставним, оскільки до моменту розірвання договору відповідачем виконано а позивачем оплачено частину робіт за договором в загальній сумі 446 960,35 грн. (243 010,28 грн. вартість робіт по Акту №1 КБ-2в за листопад 2012р. та 203950,07 грн. вартість матеріалів, переданих по акту №1 від 17.01.2013р.), і позивач у відповідності до частини 4 ст. 653 ЦК України повернення цих коштів не вимагає.

Разом із тим, судом встановлено існування сплаченої авансом переплати в сумі 212933,69 грн., виконання робіт чи придбання необхідних матеріалів на вказану суму відповідачем жодним чином не доведено. Факт існування такої переплати підтверджується також підписаним обома сторонами та скріпленим печатками обох сторін Актом звірки взаєморозрахунків за період з 01.04.2014р. по 30.06.2014р., копія якого залучена до матеріалів справи. Враховуючи припинення договірних зобовязань позивача та відповідача за договором підряду №28К від 18.10.2012р., підстави для утримання відповідачем зазначених коштів відпали, а відтак вони належать до повернення позивачу.

Посилання відповідача на постанову Верховного Суду України від 22.01.2013р. у справі № 5006/18/13/2012 є безпідставними, оскільки вона стосується інших відносин а саме стягнення коштів, суму яких визначено за результатами аудиту як суму безпідставно завищеної вартості договору підряду, який на час проведення аудиту був повністю виконаний обома сторонами. Посилання відповідача на постанову Верховного Суду України від 17.06.2014р. у справі № 13/096-12 є безпідставними, оскільки вона стосується інших правовідносин , а саме стягнення коштів, які були сплачені за поставлений товар за договором поставки, і які позивач вважав безпідставно утримуваними через неузгодженість ціни.

Посилання відповідача на здійснення ним значних витрат на збереження результатів робіт та понесення збитків, завданих невиконанням робіт за договором, судом відхиляються. По-перше, жодних доказів таких витрат та збитків відповідачем не подано, а рішення суду не може ґрунтуватись на припущеннях, а по-друге, стягнення збитків на користь відповідача не є предметом розгляду у даній справі, оскільки суд розглядає позов в межах предмету позову та підстав позову, визначених позивачем на власний розсуд в порядку ст.ст. 12, 16 ЦК України.

Позовна давність за вимогою про повернення сплаченого та не використаного авансу позивачем не пропущена, оскільки право на позов про повернення зазначених коштів у позивача виникло лише після розірвання договору підряду, на виконання якого цей аванс був сплачений.

За таких обставин, повно та ґрунтовно дослідивши матеріали справи, перевіривши на відповідність закону та дійсним обставинам справи розрахунки заборгованості, надані позивачем, суд задовольняє позов публічного акціонерного товариства «Укргідроенерго» частково, приймає рішення про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «Київградосервіс» 212 933,69 грн. авансу та в порядку ст. 49 ГПК України покладає на сторін судовий збір пропорційно задоволеним вимогам.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 1, 22, 33, 34, 49, 69, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов публічного акціонерного товариства «Укргідроенерго» задовольнити частково.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Київградосервіс» (08201, Київська обл., м. Ірпінь, вул. Садова, буд. 94, ідентифікаційний код 34357689)

на користь публічного акціонерного товариства «Укргідроенерго» (07300, Київська область, м. Вишгород, ідентифікаційний код 20588716)

212933,69 грн. (двісті дванадцять тисяч девятсот тридцять три гривні шістдесят девять копійок) авансу;

3 194,01 грн. (три тисячі сто девяносто чотири гривні одну копійку) судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

3. В іншій частині вимог про стягнення штрафних санкцій відмовити.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 ГПК України.

Повний текст рішення підписано 11.05.2016р.

Суддя О.В. Конюх