ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

"06" травня 2016 р. Справа №16-02/507

Господарський суд Черкаської області в складі головуючого судді Спаських Н.М., із секретарем судового засідання Волна С.В., за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився;

від першого відповідача: ОСОБА_1 - за довіреністю,

від другого відповідача: не з'явився;

від органу ДВС: Середін О.С. - за довіреністю;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу за позовом акціонерного товариства "Укрінбанк" в особі Дніпровської філії АТ "Укрінбанк" до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (перший відповідач), до товариства з обмеженою відповідальністю "Сінніс, ЛТД" (другий відповідач) про стягнення 388 214 грн. 05 коп. (в межах поданої скарги на дії ДВС)

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Черкаської області від 20 квітня 2010 року позовні вимоги акціонерного товариства "Укрінбанк" в особі Дніпровської філії АТ "Укрінбанк" було задоволено повністю та стягнуто солідарно із фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 боргу по кредиту в сумі 304 412 грн., 36 484 грн. 49 коп. процентів, 47 317 грн. 56 коп. пені, 1 941 грн. 07 коп. витрат на сплату державного мита, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та із товариства з обмеженою відповідальністю "Сінніс, Лтд" боргу по кредиту в сумі 304 412 грн., 36 484 грн. 49 коп. процентів, 47 317 грн. 56 коп. пені, 1 941 грн. 07 коп. витрат на сплату державного мита, 118 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

На виконання вказаного рішення господарським судом Черкаської області було видано наказ від 07 травня 2010 року.

25 березня 2016 року відповідачем по справі подано суду скаргу від 24.03.2016 на постанову про відкриття виконавчого провадження, якою (з урахуванням виправлення описки) скаржник просить скасувати постанову Придніпровського відділу ДВС Черкаського міського управління юстиції від 19.08.2013 року про відкриття виконавчого провадження (ВП № 39468404) з виконання постанови № 20824060 від 17.06.2013 року про стягнення з боржника виконавчого збору.

Також заявою від 04.04.2016 року, яка зареєстрована судом 05.04.2016 року ( а.с. 185), скаржник просить прийняти до розгляду додаткову вимогу про скасування постанови Придніпровського відділу ДВС Черкаського міського управління юстиції від 17.06.2013 року № 20824060 про стягнення з СПД ОСОБА_3 виконавчого збору.

Обидві вимоги обґрунтовані тим, що у відповідності до положень ЗУ "Про виконавче провадження", які були чинними на час прийняття оскаржуваних постанов, не передбачено стягнення виконавчого збору у випадку не вчинення органом ДВС примусових дій та не передбачено виділення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме виконавче провадження після закінчення основного виконавчого провадження.

У відповідності до роз'яснення п. 35 Інформаційного листа ВГСУ від 12.03.2009 р. N 01-08/163 "Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів України у другому півріччі 2008 року щодо застосування норм Господарського процесуального кодексу України", при відсутності спеціальної норми щодо вирішення певних питань, які виникають при розгляді скарг на рішення, дії або бездіяльності посадових осіб державної виконавчої служби, до заяв (скарг, подань) учасників виконавчого провадження мають застосовуватися положення, зокрема, статті 22 ГПК, а також розділу XI названого Кодексу (в якому вміщено статтю 83 "Права господарського суду щодо прийняття рішення"). Зазначеною статтею 22 ГПК передбачено право позивача до прийняття рішення зі справи змінити підставу або предмет позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову. З урахуванням наведеного відповідні права щодо скарги на дії чи бездіяльність органів Державної виконавчої служби має й особа, яка подала таку скаргу.

Заяву про уточнення скарги першим відповідачем подано у відповідності до ст. 22 ГПК України, обидві вимоги обґрунтовані одними і тими ж обставинами та ЗУ "Про виконавче провадження", спільний розгляд цих вимог дозволить вирішити всі спірні питання між сторонами, а тому суд вважає, що заяву першого відповідача від 04.04.2016 року про уточнення скарги слід прийняти до розгляду.

В судове засідання представники позивача та другого відповідача не з'явилися, причин неявки не відомі. Неявка учасників процесу на розгляд скарги на дії ДВС згідно положень ст. 121-2 ГПК України не є перешкодою для розгляду скарги.

В судовому засіданні представник скаржника уточнені вимоги за скаргою підтримав повністю та просить суд їх задовольнити.

Представник Придніпровського відділу ДВС із доводами скарги погодився частково.

Заслухавши доводи та пояснення представників учасників процесу, які з'явилися на розгляд скарги, судом було встановлено наступне:

Представник Придніпровського відділу ДВС повідомив суд про знищення на даний час матеріалів виконавчого провадження щодо виконання судового рішення у даній справі, а тому не може надати доказів направлення скаржнику обох оскаржуваних постанов щодо стягнення виконавчого збору.

Зі свого боку представник скаржника доводить, що із вказаними постановами відповідачка ознайомилася лише при зверненні до ДВС 22.03.2016 року (а.с. 173).

За таких обставин суд приходить до висновку, що немає підстав вважати пропущеним 10-денний термін на звернення відповідачки із скаргою на дії ДВС, оскільки доказів про направлення відповідачці копій оскаржуваних постанов з боку Придніпровського відділу ДВС суду не надано. Крім того, за результатами розгляду скарги судом встановлено, що прийняття оскаржених постанов з боку Придніпровського відділу ДВС здійснено неправомірно, а тому відповідачка могла розраховувати на їх неприйняття та не мала потреби постійно перевіряти матеріали виконавчого провадження для негайного оскарження дій виконавчої служби.

Як вбачається із відомостей в оскаржуваних постановах, виконавче провадження з виконання наказу суду від 07.05.2010 року у даній справі було відкрито Придніпровським відділом ДВС 05.08.2010 року, про що прямо вказано у преамбулі постанови від 17.06.2013 року про стягнення з боржника виконавчого збору (а.с. 169).

Представник відділу ДВС пояснив, що у нього немає жодних доказів про те, що судове рішення виконувалося примусово та які дії для цього були вжиті.

Зі свого боку представник скаржника вказала, що всі спірні питання по виконанню судового рішення були у добровільному порядку вирішені між позивачем та відповідачами, і саме тому позивач подав заяву про повернення виконавчого документу без виконання.

Постановою від 16.08.2013 року Придніпровським відділом ДВС було повернуто виконавчий документ стягувачу за його заявою про повернення виконавчого документа без виконання (а.с. 170) на підставі п. 1 ч. 1 ст. 47 ЗУ "Про виконавче провадження".

У постанові ДВС від 16.08.2013 року вказано, що постанова про стягнення з відповідача виконавчого збору виділена в окреме провадження.

Постанова про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 39027,31 грн. була прийнята органом ДВС 17.06.2013 року (а.с. 169 том 2) і на її підставі 19.08.2013 року було прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження (а.с. 171).

Скаржник не має заперечень проти правомірності розрахунку суми виконавчого збору у розмірі 10% від суми стягнення (390273,12 грн.), але доводить, що орган ДВС не мав права відкривати окреме виконавче провадження по стягненню виконавчого збору, бо це не передбачено ЗУ "Про виконавче провадження" на час вчинення цієї дії. Також заперечує проти права відділу ДВС отримати виконавчий збір, якщо дії примусового характеру на виконання судового рішення не вчинялися. Ці обставини вважає підставами для скасування обох постанов Придніпровського відділу ДВС.

Статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Послідовність дій державного виконавця, зокрема, розподіл стягнутих з боржника грошових сум, визначена статтею 43 Закону, відповідно до якої з грошової суми (в тому числі одержаної від реалізації майна боржника), яка стягнута державним виконавцем з боржника, у першу чергу повертається авансовий внесок сторін та інших осіб на організацію та проведення виконавчих дій; у другу чергу компенсуються витрати державної виконавчої служби, пов'язані з організацією та проведенням виконавчих дій, не покриті авансовим внеском сторін та інших осіб;у третю чергу задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків фактично стягнутої суми; у четверту чергу стягуються штрафи, накладені державним виконавцем відповідно до вимог цього Закону. Розподіл грошових сум у вказаній черговості здійснюється в міру їх стягнення.

Дотримання вимог чинного законодавства при прийнятті оскаржуваних постанов судом перевіряється за тим законодавством, яке діяло на час прийняття оскаржених постанов.

Змістом ст. 28 ЗУ "Про виконавче провадження" передбачено, що у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений ч.2 ст. 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню.

Таким чином, єдиною підставою для стягнення із боржника виконавчого збору є невиконання ним судового рішення в добровільному порядку у строк, встановлений у постанові про відкриття виконавчого провадження.

Як вказано вище, згідно судового рішення у даній справі, борг з відповідача було присуджено у виді стягнення коштів і представник Придніпровського відділу ДВС вказав, що у ДВС не збереглися докази вжиття заходів по стягненню суми боргу, оскільки виконавче провадження на час розгляду скарги вже знищено.

У відповідності до ст. 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування повинні діяти лише способами та в порядку, визначеними чинним законодавством України.

Ч. 2 ст. 25 ЗУ "Про виконавче провадження" передбачає, що у постанові (про відкриття виконавчого провадження) державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом.

Ч. 1 ст. 28 вказаного Закону також передбачає, що у разі невиконання боржником рішення майнового характеру у строк, встановлений частиною другою статті 25 цього Закону для самостійного його виконання, постановою державного виконавця з боржника стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає стягненню.

Отже, вказаними нормами чинного законодавства встановлено, що постанова про стягнення з боржника виконавчого збору приймається після закінчення строку, встановленого боржнику для самостійного виконання виконавчого документу.

Натомість з матеріалів справи вбачається, що постанова про відкриття виконавчого провадження на виконання судового рішення у даній справі прийнята державним виконавцем 05.08.2010 року, а постанова про стягнення з боржника виконавчого збору прийнята лише 17.06.2013 року, про що вказано у цій же постанові ( а.с. 169), тобто, аж через три роки.

Наявність такого розриву у часі між прийняттям вказаних постанов підтверджують і представник відповідачки, і представник відділу ДВС.

Пунктом 4.16.2. затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 р. N 74/5 Інструкції про проведення виконавчих дій ( в редакції, чинній станом на 17.06.2013 року) визначено, що постанова про стягнення виконавчого збору виноситься при першому надходженні виконавчого документа державному виконавцю після завершення строку, наданого для добровільного виконання, та встановлення, що рішення боржником у добровільному порядку не виконано.

Отже, постанова про стягнення з боржника виконавчого збору від 17.06.2013 року прийнята із порушенням строків, передбачених нормами ЗУ "Про виконавче провадження".

Також суд погоджується з доводами скаржника про те, що норма абз. 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про виконавче провадження", про те, що виконавчий збір стягується незалежно від вчинення державним виконавцем заходів примусового виконання, передбачених цим Законом, набрала чинності лише зі змінами, внесеними ЗУ від 12.02.2015 р. N 191-VIIІ.

Отже, до цього часу правомірність стягнення виконавчого збору залежала від фактичного вчинення державним виконавцем дій, спрямованих на примусове виконання судового рішення, що у відносинах сторін не мало місця.

Пунктом 20 роз'яснення постанови Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року N 14 "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" передбачено, що відповідно до статей 45, 46 Закону N 606-XIV витрати виконавчого провадження та виконавчий збір стягуються за постановою державного виконавця з боржника, якщо останній не виконав рішення добровільно в установлений для цього строк і воно було виконане примусово.

При розгляді скарги відповідач також просить врахувати, що відділ ДВС не повинен був відкривати окреме виконавче провадження по стягненню суми виконавчого збору, оскільки згідно ч. 7 ст. 28 ЗУ "Про виконавче провадження" (в редакції станом на час прийняття відповідної постанови) визначено вичерпний перелік обставин, за яких відкривається окреме виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору.

Так, вказаною нормою передбачено, що у разі завершення виконавчого провадження з виконання рішення немайнового характеру та в разі закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених статтею 49 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня після завершення (закінчення) такого виконавчого провадження відкриває виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору.

В даному ж випадку вбачається, що постанову про повернення виконавчого документа стягувачу від 16.08.2013 року було прийнято на підставі п. 1 ч. 1 ст. 47 ЗУ "Про виконавче провадження", яка не відноситься до підстав, перелічених у ч. 7 ст. 28 ЗУ "Про виконавче провадження" для відкриття окремого виконавчого провадження по стягненню виконавчого збору із боржника. На думку скаржника, у такому випадку слід було проводити стягнення виконавчого збору (за умови правомірності його нарахування) лише в межах загального виконавчого провадження.

Представник ДВС проти таких доводів заперечень не подав.

Суд погоджується із цими доводами представника скаржника, оскільки вони відповідають ч. 7 ст. 28 ЗУ "Про виконавче провадження", однак у даному випадку навіть нарахування виконавчого збору з боку ДВС було безпідставним.

Такі ж висновки про неможливість відкриття окремого виконавчого провадження по стягненню виконавчого збору викладено і в постанові ВГСУ від 24.04.2013 року по справі № 19/82, в якій зокрема, вказано таке:

"Закон України "Про виконавче провадження" визначає можливість виділення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження та відкриття виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору лише у двох випадках : завершення виконавчого провадження з виконання рішення немайнового характеру та закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 5, 8, 9, 11 - 13 частини першої статті 49 цього Закону. Вчинення відповідних процесуальних дій у випадку повернення без виконання виконавчого документа, виданого на виконання рішення майнового характеру, за письмовою заявою стягувача Законом України "Про виконавче провадження" не передбачено". Отже, у випадку повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених цією ст. 47 Закону України "Про виконавче провадження", та нестягнення виконавчого збору, державний виконавець не має правових підстав у постанові про повернення виконавчого документа зазначати про виділення постанови про стягнення виконавчого збору в окреме провадження та відкривати виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору, оскільки в такому випадку виконавчий збір стягується в частині, що не була стягнута при попередньому виконанні, при наступних пред'явленнях до виконання виконавчого документа державному виконавцеві".

З цих підстав доводи скаржника суд визнає обґрунтованими за всіма вимогами та відхиляє заперечення представника відділу ДВС про те, що нарахування виконавчого збору на час прийняття постанови від 17.06.2013 року було правомірним.

Спосіб захисту порушеного права скаржником обрано належний, виходячи з такого:

Ст. 83 ЗУ "Про виконавче провадження" дозволяє начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, визнати недійсним складений державним виконавцем акт, зобов'язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом.

У відповідності до п. 9.13. постанови Пленуму ВГСУ від 17 жовтня 2012 року N 9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" вказано, що за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

Виходячи з цього, суд може як скасувати, так і визнати недійсною постанову органу ДВС чи інший документ, складений державним виконавцем.

На підставі викладеного суд вважає, що скарга відповідача на дії ДВС підлягає до повного задоволення.

Керуючись ст. 121-2 ГПК України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на дії ДВС від 24.03.2016 року із заявою про уточнення від 04.04.2016 року - задовольнити повністю.

2. Скасувати постанову Придніпровського відділу ДВС Черкаського міського управління юстиції від 17.06.2013 року № 20824060 про стягнення з СПД ОСОБА_3 виконавчого збору.

3. Скасувати постанову Придніпровського відділу ДВС Черкаського міського управління юстиції від 19.08.2013 року про відкриття виконавчого провадження (ВП № 39468404) з виконання постанови № 20824060 від 17.06.2013 року про стягнення з боржника виконавчого збору.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено до Київського апеляційного господарського суду протягом 5 днів.

Повний текст скарги складено 10 травня 2016 року

Суддя Н.М. Спаських