ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

27.04.16р. Справа № 904/10802/15

За позовом Міського комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі", м. Дніпропетровськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан плюс", м. Дніпропетровськ

про стягнення 387 922,12 грн.

Головуючий колегії ОСОБА_1

Суддя Соловйова А.Є.

Суддя Євстигнеєва Н.М.

При секретарі судового засідання Хавіна О.С.

Представники:

Від Позивача: представники ОСОБА_2, довіреність № 2007 від 04.11.2014 р.,

ОСОБА_3, довіреність № 196 від 19.04.2016 р.

Від Відповідача: директор ОСОБА_4, НОМЕР_1 від 23.09.1996 р.

СУТЬ СПОРУ:

Міське комунальне підприємство "Дніпропетровські міські теплові мережі" (далі-Позивач) звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан плюс" (далі-Відповідач), в якому просить господарський суд стягнути з Відповідача на свою користь суму основного боргу в розмірі 191101,68 грн., суму пені в розмірі 87594,81 грн., суму штрафу в розмірі 33690,31 грн., суму інфляційних втрат в розмірі 75535,32 грн., суму судового збору в розмірі 5818,83 грн.

В обґрунтування позову Позивач посилається на те, що роботи станом на день звернення Позивача до суду за договором №137-14-р від 02.10.2014р. у встановлений строк не виконані, передоплата не повернута.

В підтвердження обґрунтованості позовних вимог Позивач надав до позову:

копію договору №137-14-р від 02.10.2014р.;

копії платіжних доручень від 12.11.2014р. та від 22.12.2014р.;

копію листа-вимоги від 25.08.2015р.;

копію відповіді від 24.09.2015р.;

копію витягу з ЄДР щодо Позивача.

Відповідач проти позову заперечує, посилаючись на те, що Позивач перерахував передоплату з порушенням строку, встановленого договором, тому на підставі ст.ст. 538, 612, 613 ЦК України Відповідач не повинен нести відповідальність за несвоєчасно виконану роботу. Також Відповідач стверджує, що частина роботи була ним виконана після отримання передоплати. Решта роботи не виконана з об'єктивних причин, які не залежали від Відповідача. Так, Відповідач вказує на те, що після отримання передоплати діяв опалювальний режим, Позивач не допустив його до роботи на котлах. Крім того, Відповідач вважає, що по закінченню строку дії договору подальше продовження роботи можливе лише після укладення додаткової угоди про продовження строку його дії, від чого Позивач ухилився і намагається повернути кошти за фактично виконані роботи.

До відзиву Відповідач додав (а.с. 41-72):

- копію Договору про закупівлю робіт за державні кошти №098-14-Р від 24 липня 2014 року;

- копії платіжних доручень №№ 5807 від 10.11.2014, 7261 від 19.12.2014;

- копії листів №220 від 06.10.2014, №316 від 06.11.2014, № 165 від 16.06.2015;

- копію Будівельного паспорту внутрішньо домового (внутрішньо цехового) газообладнання, змонтованого ООО Титан Плюс за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Батумськаа, 21-Д;

- копію ОСОБА_5 приймання газообладнання для проведення комплексного тестування (пуско-наладочних робіт) від 30.12.2014 року;

- копію Довідки ДФІ №06-20/73 з від 26.10.2015 року;

- довіреність на представника ТОВ Титан Плюс.

Представник Позивача 29.02.2016 р. подав письмові пояснення (а.с. 87-88), в яких вказує про те, що на виконання умов підписаного сторонами договору Позивач, хоч і з запізненням, здійснив сплату авансового платежу на більшу суму ніж визначено договором, а саме 191101,68 грн., оскільки ці кошти необхідні були Відповідачу для виконання ним відповідних робіт. Відповідач в свою чергу посилаючись на те, що у зв'язку з затримкою авансу та закінчення терміну Договору не виконав та не виконує вчасно свої зобов'язання за договором. Пунктом 2.1 Договору передбачено, що термін виконання робіт складає 45 календарних днів з моменту підписання даного договору, проте строк виконання робіт, за умовами договору може бути продовжено. Станом на 29.02.2016 року Позивач не отримав жодного акту виконаних робіт за договором для їх підписання та прийняття виконання робіт, які в свою чергу є безспірним доказом виконання робіт Підрядником та прийняттям робіт Замовником та підставою для остаточних розрахунків між сторонами.

24.03.2016 року представник Відповідача подав клопотання про долучення додаткових доказів до справи (а.с. 101-148), а саме:

- довідка про вартість виконаних робіт та витрати за вересень 2015 р.;

- розрахунок загально виробничих витрат до локального кошторису №2-1-1 на обладнання;

- підсумкова відомість ресурсів ОСОБА_5 №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2015 р.;

- наказ від 15.10.2014 р. № 454 МКП про початок опалювального періоду;

- розпорядження міського голови № 154 від 31.03.2015 р.

- постанова КМУ від 03.10.07 р. № 1198;

- правила підготовки теплових господарств до опалювального періоду.

12.04.2016р. представник Позивача надав пояснення по справі (а.с. 153-154), в яких вказує про те, що порушення строків авансування з боку МКП Дніпропетровські міські теплові мережі не може вважатись причиною порушення строку виконання робіт, як це зазначає Відповідач. Початок робіт не ставився в залежність від авансування Замовником, а ставився в залежність від моменту підписання Договору, а також вважає, що посилання Відповідача на п. 33 Постанови Кабінету міністрів України від 03.10.07р. №1198 Про затвердження Правил користування тепловою енергією, згідно з яким плановий ремонт обладнання системи опалення споживача виконувати під час опалювального періоду забороняється, не можуть прийматись до уваги, оскільки МКП Дніпропетровські міські теплові мережі в розумінні даної Постанови не є Споживачем теплової енергії, обладнання системи опалення якого підлягає плановому ремонту. Також, відповідно до п. 5 Наказу Міністерства палива та енергетики України, Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 10.12.08р. №620/378 Про затвердження правил підготовки теплових господарств до опалювального періоду до 1 жовтня поточного року повинні бути закінчені всі планові роботи на устаткуванні ДТ, ТМ, ТП, системах опалення, вентиляції та гарячого водопостачання та усунуті всі порушення і дефекти, виявлені в період підготовки до опалювального періоду. Проте, у котельні за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Батумська, 21Д існує технічна можливість забезпечити потреби споживачів у тепловій енергії, використовуючи лише частину котлів. Інші в цей час можуть піддаватись ремонту (включаючи їх повну заміну). Також, посилання Відповідача на те, що з початком 21.10.14 р. опалювального сезону 2014-2015рр. було неможливо проводити роботи, суперечать матеріалам справи. Як вбачається з листа ТОВ Титан плюс № 316 від 06.11.14 р. в цей час роботи по Договору ще не починались. Таким чином, роботи по встановленню електрообладнання були проведені ТОВ Титан плюс вже після початку опалювального сезону 2014-2015 рр.

До пояснень Позивач додав довідку № 1291 від 08.04.16 р. (а.с. 155-156).

20.04.16р. Позивач подав пояснення (а.с. 161-162), в яких вказує про те, що відповідно до ОСОБА_6 з добових відомостей роботи котлів роботи котлів в котельні за адресою: вул. Батумська, 21 Д 3-го теплового району МКП Дніпропетровські міські теплові мережі у період з 21.10.14р. по 18.02.15р. працювали лише котли №№1,3,4,7. Також, відповідно до Журналу реєстрації вступного інструктажу з охорони праці інженер-наладчик ТОВ Титан-плюс ОСОБА_6 та інженер-наладчик ОСОБА_7 ТОВ Титан-плюс 12.12.14р. пройшли інструктаж з охорони праці. Відповідно до Наряду-допуску № 1514 від 12.12.14р. бригада в складі 2 осіб виконувала і роботи по монтажу автоматики безпеки управління котла № 5 у котельні по вул. Батумській, 21Д. Нарядом-допуском обумовлені особливі умови - в діючий котельні. Робоче місце та умови праці перевірені. Заходи безпеки, зазначені у наряді - допуску, забезпечені. Відповідно до Наряду-допуску №1534 від 24.12.14 р. бригада в складі 2 осіб виконувала роботи по монтажу автоматики безпеки управління котла № 5 у котельні по вул. Батумській, 21Д. Нарядом-допуском обумовлені особливі умови - в діючий котельні. Робоче місце та умови праці перевірені. Заходи безпеки, зазначені у наряді - допуску, забезпечені.

До пояснення Позивач подав (а.с. 163-182):

наказ Державного комітету України по нагляду за охороною праці N 254 від 01.10.97р. "Про затвердження Правил безпеки систем газопостачання України";

копію актів ПАТ "Дніпрогаз" від10.04.14 р., від 11.11.14р., від 21.11.14р., від 25.11.14р., від 15.12.14р., 20.01.15р.;

витяг з добових відомостей роботи котлів в котельні за адресою: вул. Батумська, 21-Д 1-го теплового району мКП Дніпропетровські міські теплові мережі;

копію Журналу реєстрації вступного інструктажу з охорони праці;

копію наряду-допуску № 1514 від 12.12.14 р.;

копію наряду-допуску № 1534 від 24.12.14 р.

26.04.16р. Позивач подав клопотання про зміну назви підприємства Міського комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі" на його правонаступника Комунальне підприємство "Дніпропетровські міські теплові мережі" Дніпропетровської міської ради (49044, м.Дніпропетровськ, пр.Дмитра Яворницького, буд.37, ).

До клопотання Позивач подав (а.с.184-195):

копію рішення Дніпропетровської міської ради №26/6 від 13.04.16р.;

копію статуту КП "Дніпропетровські міські теплові мережі" (у новій редакції);

копію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №21896586 станом на 25.04.16р.

Під час судового засідання Відповідач подав документи для залучення до матеріалів справи (а.с. 196-219):

лист вих.№27/04-01 від 27.04.2016р.;

будівельні норми та правила;

копії актів приймання виконаних будівельних робіт.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 03.03.16р. по справі призначено колегіальний розгляд справи.

Ухвалою господарського суду від 04.03.2016р. вирішено розглядати справу № 904/10802/15 колегіально у складі трьох суддів: головуючий суддя - Кеся Н.Б., судді - Соловйова А.Є. та Євстигнеєва Н.М.

Під час судового розгляду оголошувалася перерва з 20.04.16р. до 27.04.16р. в порядку ст. 77 ГПК України.

В судовому засіданні 27.04.2016р. проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення в порядку ст. 85 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, господарський суд -

ВСТАНОВИВ:

Між Міським комунальним підприємством "Дніпропетровські міські теплові мережі" (далі-Замовник), правонаступником якого є Комунальне підприємство "Дніпропетровські міські теплові мережі" Дніпропетровської міської ради, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Титан плюс" (далі-Підрядник) 02.10.2014р. був укладений договір №137-14-Р, відповідно до умов Замовник доручає, а Підрядник приймає на себе зобов'язання виконати роботи з встановлення обладнання для електророзпалу на 2-х котлах ПТВМ-30М (35Гкал/г (40,6 МВт) та на 1-ому котлі ТВГМ-30М (30Гкал/г (34,8 МВт) в котельні за адресою: м.Дніпропетровськ, вул.Батумська, 21 Д (п. 1.1 Договору).

Термін виконання робіт складає 45 календарних днів з моменту підписання даного Договору. Терміни виконання робіт можуть змінитися з внесенням відповідних змін в Договір у разі виникнення обставин, передбачених п.19 "Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві", затверджених Постановою КМ України від 01.09.2005р. за №668 (п.п. 2.1, 2.4 Договору).

Так, пунктом 19 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМ України від 01.09.2005р. за №668, передбачено, що строки виконання робіт (будівництва об'єкта) можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у договір підряду в разі:

виникнення обставин непереборної сили;

невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов'язань порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, ресурсів тощо);

внесення змін до проектної документації;

дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком ипадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами;

виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт будівництва об'єкта).

Відповідно до Додатку №1 до Договору №137-14-Р від 02.10.2014р. (а.с. 20) сторони визначили календарний план виконання підрядних робіт:

строк початку роботи - з моменту підписання Договору;

строк закінчення робіт - через 45 календарних днів після початку робіт.

Пунктом 3.2 Договору сторонами передбачено, що після підписання даного Договору Замовник протягом 10-ти календарних днів оплачує аванс у розмірі 144387,50 грн., в т.ч. ПДВ 20%.

Відповідно до п. 3.1 Договору ціна цього Договору становить 481290,19 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 80215,03 грн., та визначається на підставі кошторисної документації.

Згідно з п. 7.1 Договору здача результатів робіт Підрядником і прийом їх Замовником оформляються актом виконання робіт за формою КБ-2В, виконаним в програмі АВК-5, який підписується уповноваженими представниками сторін.

Відповідно до п. 7.2 Договору допускається поетапна здача робіт по мірі їх фактичного виконання.

За п. 7.5 Договору Замовник зобовязався передати Підряднику фронт робіт і всю необхідну документацію для виконання робіт, передбачених умовами Договору впродовж 5 днів з дня підписання Договору

Згідно з п 7.6 Договору Підрядник зобов'язався повідомляти Замовника про виконання, обставини, які загрожують виконанню Договору з вини Замовника, протягом двох днів з моменту їх виникнення. Протягом п'яти днів з моменту отримання повідомлення від Підрядника Замовник направляє йому відповідь про ухвалені рішення і намічені заходи Згідно з п. 12.1 Договору Підрядник зобов'язаний, зокрема, забезпечити виконання робіт в обсягах та у строки, встановлені цим Договором, відповідно до вимог відповідних державних стандартів.

Відповідно до п. 12.2 Договору Підрядник має право, зокрема, припинити роботи у разі невиконання Замовником своїх зобов'язань за Договором, які привели до ускладнення або неможливості проведення Підрядних робіт.

Згідно з п. 12.3 Договору Замовник зобов'язаний, зокрема, визначити і передати Підряднику фронт робіт на об'єкті.

Відповідно до п. 12.4 Договору Замовник має право, зокрема:

- достроково розірвати цей Договір у разі невиконання зобов'язань Підрядником, повідомивши про це його у строк 10 днів та вимога відшкодування збитків, якщо Підрядник своєчасно не розпочав роботи, або виконує їх так, що закінчення їх у строк, визначений договором підряду, стає неможливим;

- контролювати виконання робіт у строки, встановлені цим Договором;

- відмовитися від Договору підряду і вимагати відшкодування збитків, якщо

Підрядник своєчасно не почав роботи або виконує їх настільки поволі, що закінчення їх в терміни, вказаних в договорі підряду, стає явно неможливим;

- відмовитися від Договору підряду у будь-який час до закінчення виконання робіт (реконструкції об'єкту), сплативши підрядчику виконану частину робіт:

- ініціювати внесення змін в договір підряду, вимагати розірвання договору підряду і відшкодування збитків за наявності істотних порушень Підрядником умов договору підряду;

- якщо під час виконання робіт стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, Замовник має право призначити Підряднику термін для усунення недоліків, а у разі невиконання Підрядником цих вимог - відмовитися від договору підряду і вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншим особам за рахунок Підрядника.

У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов'язань за Договором Підрядник сплачує Замовнику штрафні санкції (пеню) у розмірі передбаченому ст. 231 ГК України, а у разі здійснення попередньої оплати Підрядник, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції (п. 12.6 Договору).

Згідно з п. 14.1 Договору цей Договір набирає чинності з дня підписання його сторонами і діє до 31.12.2014 року, в частині виконання своїх зобов'язань до повного його виконання (останнє слово пункту, що цитується, відсутнє в тексті договору, але за змістом слід вважати таким, що усвідомлювалося сторонами під час його укладення). Закінчення терміну дії Договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, які мали місце під час дії Договору.

Реальне виконання умов договору сторонами вбачається в наступному.

За платіжним дорученням №5807 від 10.11.2014р. МКП "Дніпропетровські міські теплові мережі" здійснило передплату за електромагнітний клапан зг.рах.СФ-00429 від 28.10.2014р. Дог.137-14-Р від 02.10.14р. у розмірі 91000,80 грн. та 19.12.2014 року МКП "Дніпропетровські міські теплові мережі" за платіжним дорученням №7261 перерахувало на рахунок ТОВ "Титан плюс" 100100,88 грн. з призначенням платежу: за електромагнітний клапан зг.рах.СФ-00457 від 17.12.2014р. Дог.137-14-Р від 02.10.14р. (а.с. 21-22).

Вказані суми (усього 191101,68грн.) перераховані Позивачем із порушенням встановленого договором строку після того, як Відповідач звертався з відповідними листами до нього від 06.10.2014року та 06.11.2014рлоку (а.с.55,56).

Наприкінці 2014 року, тобто по закінченню визначеного сторонами строку дії договору, Відповідач частково виконав роботи за договором на суму 189901,62 грн., а саме встановив обладнання для електророзпалу на котлі №5 в котельні Позивача та на котлі №6 цієї ж котельні.

Зазначені обставини підтверджуються:

актом приймання газообладнання для проведення комплексного опробування (пуско-налагоджувальних робіт) від 30.12.2014 року (а.с. 60-61), згідно з яким генеральним підрядником ТОВ "Титан плюс" пред'явлено до приймання комісією за участю МКП "Дніпропетровські міські теплові мережі" для проведення пусконалагоджувальних робіт газообладнання пальник СНД - 44 12 шт. на закінченому будівництвом об'єкті: районна котельня МКП "Дніпропетровські міські теплові мережі" по вул. Батумська, 21 Д;

довідкою ДФІ в Дніпропетровській області №06-20/73 з від 26.10.2015 року про зустрічну звірку з товариством з обмеженою відповідальністю "Титан плюс", проведену з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та взаємних розрахунків з міським комунальним підприємством "Дніпропетровські міські теплові мережі" і товариством з обмеженою відповідальністю "БУД-БІЗНЕС" для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку міського комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі" за період з 01.04.2014 по 30.06.2015року. Так, зустрічною звіркою з ТОВ "Титан плюс" зафіксовано, що товариством надано видаткові накладні на придбання матеріальних ресурсів на загальну суму 163 471,92 грн. з ПДВ для виконання вищевказаних робіт зі встановлення обладнання для електророзпалу на 2-х котлах. Було також встановлено наявність обладнання для електророзпалу на 2-х котлах, що встановлене ТОВ "Титан плюс" за окремим проектом при виконанні будівельних робіт по заміні пальникових пристроїв (а.с. 62-72);

актом приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за вересень 2015 року, який підписано лише з боку Відповідача, згідно з яким роботи виконано на суму 189901,62 грн. (а.с. 102-106);

листом ТОВ „БУД - БІЗНЕС №27/04-01 від 27.04.2016р., який підтвердив, що ТОВ „Титан-плюс у грудні 2014року виконало пусконалагоджувальні роботи на двох котлах ПТВМ -30М №5 та №6, а ТОВ „БУД - БІЗНЕС на правах головного підрядника 31.12.2014року здало виконані роботи Замовнику МКП „Дніпропетровські міські теплові мережі (а.с.196);

копією акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2014року, згідно з якими ТОВ „БУД - БІЗНЕС здійснив реконструкцію котлів в котельні МКП „Дніпропетровські міські теплові мережі за адресою: вул.Батумська, 21д. після встановлення Відповідачем обладнання для електророзпалу на 2-х котлах (а.с.202-207). Акт підписано у двосторонньому порядку, у тому числі за участю Позивача;

під час судового засідання представники Позивача підтвердили факт часткового виконання Відповідачем робіт наприкінці 2014року, після чого, зокрема, котел №5 експлуатується Позивачем разом із встановленим Відповідачем обладнанням для електророзпалу. Визначена Відповідачем в непідписаному Позивачем акті виконаних робіт сума фактично виконаних робіт (189901,62 грн.) останнім не спростована. Позивач вказує на те, що на котлі №6 має місце недокомлектація з боку Відповідача, котел №6 знаходиться в неробочому стані. Визначення в акті виконаних робіт, що вони виконані саме у вересні 2015року, Позивач не підтвердив. Відповідач також пояснив, що частина робіт виконана у грудні 2014року, але роботи не здані ним відповідно до умов договору у звязку з відсутністю згоди з боку Позивача на продовження строку дії договору.

Зважаючи на вищенаведене у сукупності, суд дійшов висновку, що Позивач частково виконав роботи на суму 189901,62 грн. із простроченням виконання цієї частині на 43 дня. Так, згідно з календарним планом, затвердженим сторонами в Додатку №1 до Договору №137-14-Р від 02.10.2014р. (а.с. 20) строк початку роботи - з моменту підписання Договору, строк закінчення робіт - через 45 календарних днів після початку робіт.

Згідно з ч.1 ст.530 України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

На підставі викладеного Відповідач мав виконати роботи за договором строк до 17.11.2014року. Судом встановлено, що роботи фактично та частково на суму 189901,62 грн. виконано наприкінці 2014року. Отже, період прострочки фактично виконаної частини робіт: з 18.11.2014року (перший день прострочки визначений Позивачем у позові) по 30.12.2014року (включно) і складає 43 дня.

У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов'язань за Договором Підрядник сплачує Замовнику штрафні санкції (пеню) у розмірі передбаченому ст. 231 ГК України, а у разі здійснення попередньої оплати Підрядник, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції (п. 12.6 Договору).

Так, частиною 2 статті 231 ГК України встановлено: у разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, зокрема, у таких розмірах: за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.

За позовом Позивач нарахував пеню на підставі п. 12.6 Договору та ст. 231 ГК України у розмірі 0,1% за кожний день прострочення із розрахунку: прострочена сума договору 191101,68 грн., період прострочення: з 18.11.2014року по 18.05.2015року, сума пені склала 87594,81 грн. Також Позивач нарахував штраф у розмірі 7% на суму договору, сума штрафу склала 33690,31 грн.

Отже, оскільки підтвердженим суд вважає період прострочки з 18.11.2014року по 30.12.2014року (включно), підлягає стягненню пеня на суму (189901,62 грн.Х 0,1% Х 43 дня) 8165,77грн.

Заперечення Відповідача про те, що прострочка виконання робіт відбулася через прострочення фінансування з боку Позивача судом відхилюються. Так, суд погоджується в даному випадку із аргументами Позивача про те, що за умовами договору Відповідач зобовязався виконати роботи протягом 45 календарних днів з моменту підписання договору, тобто початок виконання робіт не повязаний з моментом перерахування Позивачем передоплати. Згідно з п. 12.1 Договору Підрядник зобов'язаний, зокрема, забезпечити виконання робіт в обсягах та у строки, встановлені цим Договором, відповідно до вимог відповідних державних стандартів.

Також Відповідач посилається на положення статті 538 ЦК України, згідно з частиною 3 якої у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Судова колегія вважає посилання Відповідача на вказані положення цивільного права помилковими, оскільки ці положення є загальними, в той час як підрядні правовідносини регулюються спеціальними нормами права, які встановлені ст.ст.837-864 ЦК України. Отже, спеціальні норми права не передбачають право підрядника зупинити або відмовитися від виконання робіт через затримку фінансування.

Крім цього, пунктом 18 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМ України від 01.09.2005р. №668, передбачено, що установлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об'єкта) лише може пов'язуватися з виконанням замовником певних зобов'язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо).

Отже, ані умовами укладеного між сторонами договору, ані спеціальними нормами права, не передбачений обовязковий звязок початку виконання підрядних робіт із фінансуванням з боку замовника.

Також Відповідач посилається на положення ст.ст.612, 613 ЦК України і стверджує, що у звязку із простроченням кредитора його прострочення як боржника не настало.

Проте, в силу ч.1 ст.613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він … не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Однак, як вже зазначалося судом вище, з умов договору не вбачається залежність початку виконання підрядних робіт від їх авансування замовником. Отже, у справі відсутнє прострочення кредитора щодо перерахування авансу в розумінні ст.613 ЦК України.

В решті пені суд відмовляє з наступних підстав.

Так, Відповідач стверджує про те, що він не міг виконати весь обсяг робіт у звязку з тим, що в період дії договору почався опалювальний період і Замовник не допускав його до котлів у котельні, а з 1 січня 2015року закінчився строк дії договору, який Замовник відмовився додатково узгоджувати.

Також Відповідач посилається на те, що відповідно до п.33 постанови Кабінету Міністрів України від 03.10.2007р. №1198 "Про затвердження Правил користування тепловою енергією" плановий ремонт обладнання системи опалення споживача виконувати під час опалювального періоду забороняється. Крім цього, Відповідач посилається на те, що згідно з п. 5 Правил підготовки теплових господарств до опалювального періоду, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №620/378 від 10.12.2008р., до 1 жовтня поточного року повинні бути закінчені всі планові роботи на устаткуванні ДТ, ТМ, ТП, системах опалення, вентиляції та гарячого водопостачання та усунуті всі порушення і дефекти, виявлені в період підготовки до опалювального періоду.

Заперечуючи проти неможливості здійснення робіт в опалювальний період, Позивач надав довідку №1291 від 08.04.2016р. (а.с. 155-156), згідно з якою експлуатація котлів, на яких проводяться будівельно-монтажні роботи, неможлива, але експлуатація котельні (без будь-якого погіршення якості теплопостачання), в якій проводяться будівельно-монтажні роботи окремих котлів (включаючи їх повну заміну), є абсолютно нормальною практикою. Так, Позивач вказує на те, що котельня за адресою: м.Дніпропетровськ, вул.Батумська, 21 Д складається з 3-х залів, в яких встановлені сім котлів. Кожен з котлів (кожен з залів) може працювати автономно та незалежно від стану інших. Станом на час розгляду справи у неробочому стані знаходився котел ТВГМ-30 №6, оскільки так і не доукомплектований для електрозапалу в необхідному об'ємі (системою автоматики та безпеки) з боку ТОВ "Титан-плюс".

Водночас судом встановлено, що дійсно, в період дії договору, з 21.10.2014року по 01.04.2015року діяв опалювальний сезон, про що свідчать наказ директора МКП „Дніпропетровські міські теплові мережі від 15.101.2014року №454 та Розпорядження Дніпропетровського міського голови від 30.03.2015року №154-р (а.с.112-113).

За обставинами справи, а також зі змісту наказу Державного комітету України по нагляду за охороною праці N 254 від 01.10.97р. "Про затвердження Правил безпеки систем газопостачання України" вбачається, що замовлені Позивачем підрядні роботи повязані з небезпечним газовим обладнанням, яке постійно знаходиться у фактичному володінні та розпорядженні Позивача. Отже, виконання робіт можливе лише за умови обовязкового сприяння з боку замовника, тобто Позивача, яке полягає в наданні останнім фактичного доступу до котлів в котельні, надання відповідних дозволів, проведення інструктажу тощо.

За п. 7.5 укладеного між сторонами Договору Замовник (Позивач) зобовязався передати Підряднику фронт робіт і всю необхідну документацію для виконання робіт, передбачених умовами Договору впродовж 5 днів з дня підписання Договору

Згідно з п. 12.3 Договору Замовник зобов'язаний визначити і передати Підряднику фронт робіт на об'єкті.

Відповідно до п. 12.2 Договору Підрядник має право припинити роботи у разі невиконання Замовником своїх зобов'язань за Договором, які привели до ускладнення або неможливості проведення Підрядних робіт.

Матеріали справи, які надані Позивачем, а саме: копії актів ПАТ "Дніпрогаз" від10.04.14 р., від 11.11.14р., від 21.11.14р., від 25.11.14р., від 15.12.14р., 20.01.15р.; витяг з добових відомостей роботи котлів в котельні за адресою: вул. Батумська, 21-Д 1-го теплового району МКП Дніпропетровські міські теплові мережі; копія Журналу реєстрації вступного інструктажу з охорони праці; копія наряду-допуску № 1514 від 12.12.14 р., копія наряду-допуску № 1534 від 24.12.14 р. свідчать про те, що Позивач як замовник надав Відповідачеві доступ до обєкту підрядних робіт лише стосовно котлів №5 та №6 (а.с.167-182). На цих котлах Відповідач частково виконав роботи. Факт надання Позивачем відповідного доступу до котла №7, який передбачений договором, матеріали справи не містять.

Суд звернув увагу на те, що згідно з п 7.6 Договору Підрядник зобов'язався повідомляти Замовника про обставини, які загрожують виконанню Договору з вини Замовника протягом двох днів з моменту їх виникнення. Протягом п'яти днів з моменту отримання повідомлення від Підрядника Замовник направляє йому відповідь про ухвалені рішення і намічені заходи

Відповідач не виконав зазначені вимоги договору.

Водночас судом встановлено, що Позивач як замовник не виконав взяті на себе зобов'язання, які встановлені пунктами 7.5 та 12.3 договору, що зробило неможливим виконання підрядних робіт у повному обсязі Відповідачем.

В силу ч.4 ст.612 ЦК України прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.

Крім цього, судом звернуто увагу на те, що Позивач під час строку дії договору взагалі не виявив належної заінтересованості у його виконанні. Так, Позивач з порушенням встановленого договором строку перерахував Відповідачу аванс, із запитами або вимогами щодо виконання робіт у повному обсязі до Відповідача не звертався, крім цього, безпідставно відмовився за зверненням Відповідача узгоджувати подальші строки проведення робіт тощо.

Пунктом 2.4 Договору сторонами було передбачено, що терміни виконання робіт можуть змінитися з внесенням відповідних змін в Договір у разі виникнення обставин, передбачених п.19 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМ України від 01.09.2005р. за №668

Пунктом 19 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМ України від 01.09.2005р. за №668, передбачено, що строки виконання робіт (будівництва об'єкта) можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у договір підряду в разі, зокрема, невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов'язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, ресурсів тощо.

Наведені обставини дозволяють суду зробити висновок про те, що відповідальність за невиконання всього обсягу робіт в узгоджені договором строки не може бути покладена на Відповідача.

Крім цього, суд керується наступним.

На підставі ст.849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до ст.850 ЦК України замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв'язку з невиконанням замовником договору.

Статтею 851 ЦК України передбачено, що підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Враховуючи викладене, суд відмовляє в стягненні частини пені, яка повязується з невиконаною частиною робіт за договором.

Також судова колегія не знаходить правових підстав для стягнення з Відповідача штрафу у розмірі 7% на суму 33690,31грн., оскільки пунктом 12.6 сторонами договору встановлені штрафні санкції лише у вигляді пені.

Крім цього, на підставі пункту 12.6 договору Позивач просить суд зобовязати Відповідача повернути суму передоплати - 191101,68грн. та стягнути з нього інфляційні втрати на суму 75535,32грн., які нараховані на цю суму передоплати за період прострочки: січень 2015року - листопад 2015року.

Суд вважає обґрунтованою суму інфляційних втрат у розмірі 44,53 грн., які визначені судовою колегію на невикористану суму передоплати (191101,68грн. - 189901,62 грн.) 1200,06грн. за період: вересень 2015року листопад 2015року .

Так, пунктом 12.6 договору сторонами узгоджено, що … у разі здійснення попередньої оплати Підрядник, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає Замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції (п. 12.6 Договору).

Як зазначалося вище, судом встановлений факт часткового виконання Відповідачем робіт наприкінці 2014року на суму 189901,62 грн. Даний факт не заперечується Позивачем. Отже, судова колегія присуджує до повернення саме невикористану суму передоплати за умовами договору. Щодо решти передоплати суд відмовляє в задоволенні вимог Позивача, оскільки на цю суму Позивач фактично отримав виконання. Період прострочки суд вважає доведеним лише з вересня 2015 року, а саме за фактом предявлення Позивачем відповідної вимоги в листі на адресу Відповідача від 25.08.2015року №1671 з доказами його відправлення 27.08.2015р.(а.с.23).

Так, умовами пункту 12.6 договору сторони не встановили строки повернення передоплати.

Частиною 2 статті 530 ЦК України передбачено: якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Оскільки термін виконання вищевказаної вимоги Позивача сплинув 03.09.2015року, за період: вересень 2015року листопад 2015року підлягають нарахуванню інфляційні втрати Позивача за умовами договору.

Заперечення Відповідача про те, що повернення передоплати не є грошовим зобовязанням і тому на цю суму не можуть бути нараховані інфляційні втрати згідно зі ст.625 ЦК України, судом прийнято до уваги, але застосовано до цих обставин наступні положення чинного законодавства.

В силу ст.204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 3 статті 6 ЦК України передбачено, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Враховуючи викладене, а також те, що сторони договору встановили обов'язок підрядника повернути суму передоплати у випадку невиконання умов договору з урахуванням індексу інфляції, суд вважає вимогу Позивача про стягнення інфляційних втрат обґрунтованою та задовольняє її частково на суму 44,53грн.

Таким чином, судова колегія задовольняє позов частково на загальну суму 9410,36грн., в решті відмовляє з наведених у рішенні підстав.

Керуючись ст.ст. 4, 32-34, 36, 43, 44, 49, 111-28, 116-117 ГПК України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

Замінити Позивача - Міське комунальне підприємство "Дніпропетровські міські теплові мережі" на його правонаступника - Комунальне підприємство "Дніпропетровські міські теплові мережі" Дніпропетровської міської ради (49044, м.Дніпропетровськ, пр.Дмитра Яворницького, буд.37, ).

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Титан плюс" на користь Комунального підприємства "Дніпропетровські міські теплові мережі" Дніпропетровської міської ради суму основного боргу в розмірі 1200,06 грн., суму пені в розмірі 8165,77грн., суму інфляційних втрат в розмірі 44,53 грн. та суму судового збору в розмірі 141,15 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Видати наказ після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання його повного тексту і може бути оскаржено протягом цього строку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Головуючий колегії Суддя Суддя ОСОБА_1 ОСОБА_5 ОСОБА_8

Повне рішення складено-04.05.16р.