ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2016 року Справа № 920/1572/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Грек Б.М. і Палій В.В.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Алмаз-Центр", м. Суми (далі - Товариство),

на рішення господарського суду Сумської області від 09.12.2015 та

постанову Харківського апеляційного господарського суду від 02.02.2016

зі справи № 920/1572/15

за позовом Товариства

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми (далі - територіальне відділення АМК),

про визнання недійсним та скасування рішення.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - Клещенка О.М.,

відповідача - Солотковської - Сотник О.Й.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним і скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 30.07.2015 № 30 у справі №02-06/25-2012 щодо застосування до Товариства штрафу в сумі 51 000 грн. (далі - Рішення № 30).

Рішенням господарського суду Сумської області від 09.12.2015 (суддя Зайцева І.В.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 (колегія суддів у складі: Івакіна В.О. - головуючий, Камишева Л.М., Пелипенко Н.М.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України Товариство просить скасувати оскаржувані рішення і постанову попередніх судових інстанцій з даної справи та задовольнити позовні вимоги. Скаргу мотивовано прийняттям цих судових рішень з порушенням норм матеріального і процесуального права, в тому числі статті 5, пункту 1 статті 50, статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), статті 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про недоведеність ним підстав для скасування Рішення № 30 та задоволення позову, і просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

У лютому 2015 року державним підприємством "Сумське лісове господарство" (далі - Підприємство) були проведені відкриті торги із закупівлі за власні кошти палива рідинного та газу, олив мастильних за 3 лотами (далі - Торги).

Документацією Торгів передбачалося проведення закупівлі за такими лотами: лот № 1 - дизельне паливо в обсязі 150 тис.л; лот № 2 - дизельне паливо (талони) А 92 (талони), А - 95 (талони) в обсязі 40 тис.л; лот № 3 - оливи в обсязі 7420 л.

Згідно з протоколом розкриття пропозицій Торгів учасниками процедури закупівлі за лотом № 1 стали три суб'єкта господарювання з такими ціновими пропозиціями: товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Центрресурсінвест" - 15,95 грн./л; Товариство - 15,60 грн./л; ТОВ "Лобос-Трейд" - 17,00 грн./л. Учасниками процедури закупівлі за лотом № 2 стали ТОВ "Центрресурсінвест", ТОВ виробничо-торгівельна фірма "Авіас". Для участі у процедурі закупівлі за лотом № 3 пропозицій не надійшло.

За результатами проведеної 16.02.2015 оцінки поданих тендерних пропозицій переможцем Торгів за лотом № 1 визнано Товариство.

02.04.2015 прокуратура Сумської області звернулася до територіального відділення АМК з поданням щодо здійснення перевірки процедури закупівлі палива рідинного та газу, олив мастильних за 3 лотами, проведеної Підприємством.

Згідно з Рішенням № 30 визнано дії Товариства та ТОВ "Лобос-Трейд", які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі палива рідинного та газу, олив мастильних за лотом № 1 - дизельного палива (наливом), проведеної Підприємством 02.02.2015, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За цим же рішенням на Товариство за зазначене порушення відповідно до частини другої статті 52 Закону накладено штраф у сумі 51 000 грн.

При розгляді адміністративною колегією територіального відділення АМК справи № 02-06/25-2015 були встановлені, на її думку, обставини, які свідчили про те, що Товариство узгодило свої дії щодо умов участі в Торгах, а саме: 1) схожість та ідентичність оформлення документів (подані учасниками пропозиції Торгів за своїм змістом мали спільні особливості в оформленні, як-от: однаковий шрифт друку документів, стилістичні та орфографічні помилки; подані учасниками пропозиції Торгів за своєю формою не відповідали тій, яка була визначена замовником, але водночас були ідентичними за своїм змістом та мали особливості в складанні; документи, подані учасниками Торгів у складі конкурсних пропозицій, однаково відрізняються від форм і зразків конкурсної документації, що можна пояснити лише погодженою підготовкою учасниками конкурсної документації на Торги; аналіз документації учасників вказує на узгоджену поведінку між ними під час підготовки до участі в Торгах, відсутність змагальності в Торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обрання переможця при проведенні Торгів; спільні помилки та особливості в оформленні документів, які подаються учасниками Торгів у складі своїх пропозицій, можливі за умови, що між учасниками відбувався обмін інформацією або до підготовки таких документів залучалася одна особа, тобто за умови, коли учасники Торгів діють не самостійно, а узгоджують свою поведінку; подані учасниками реєстри документів мали однакові назви та містили тотожні помилки); 2) одночасне отримання необхідних для участі в Торгах довідок (надання учасниками в складі документів конкурсних пропозицій не однієї, а декількох довідок від контролюючих органів, банківських установ від одного числа з послідовними номерами підтверджує узгодженість дій учасників у ході їх отримання, оскільки є закономірністю, що випливає з оформлення інших документів. Так, запити учасників на адресу банку та довідки про відсутність у них заборгованості по кредитам перед банком, а також довідки про відкриття рахунків мали послідовні порядкові номери та дати створення цих документів; довідки про наявність власних (орендованих) виробничих потужностей і обладнання, необхідних для виробництва або продажу товарів відповідної якості, а також про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, мали однакову назву і були схожі в оформленні; запити учасників на адресу органів юстиції про отримання інформаційних довідок з Єдиної бази даних про підприємства, відносно яких порушено провадження у справі про банкрутство, надійшли одночасно та мали послідовні порядкові номери і дати створення цих документів; будь-яких обґрунтованих пояснень стосовно збігу в обставинах, пов'язаних з одержанням визначених довідок, представники учасників територіальному відділенню АМК не надали); 3) здійснення підготовки конкурсних пропозицій однією особою та обмін інформацією (одна й та сама фізична особа отримала довідки обох суб'єктів господарювання в державній установі; залучення одного й того ж юриста до підготовки документації для всіх учасників тендеру підтверджує єдність їх інтересів, що впливає на їх індивідуальну поведінку стосовно незабезпечення добросовісної конкуренції між собою шляхом надання найбільш економічно вигідної пропозиції; обмін між учасниками тендерною інформацією носить невипадковий характер, а в сукупності всіх обставин свідчить про узгодженість дій учасників конкурсу з метою усунення конкуренції при проведенні Торгів).

Відтак територіальне відділення АМК дійшло висновків про те, що: аналіз тендерної документації та перелічених обставин вказував на узгоджену поведінку з боку Товариства і ТОВ "Лобос-Трейд" при підготовці до участі в Торгах, направлену на усунення змагальності під час проведення Торгів, що, в свою чергу, є усуненням конкуренції під час обирання переможця процедури закупівлі та призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником найбільш економічно вигідної пропозиції.

Схожість в оформленні документів, що подавалися Товариством і ТОВ "Лобос-Трейд" для участі в Торгах, у тому числі й тих документів, які відповідно до вимог законодавства могли бути підготовлені в довільній формі, характер та кількість збігів і помилок у цих документах свідчать про те, що у підготовці відповідних документів учасники допомагали один одному, що підтверджується матеріалами справи і не спростовано Товариством.

Зокрема, одночасне звернення Товариства і ТОВ "Алмаз-центр" до державної податкової інспекції у м. Сумах, Головного управління юстиції у Сумській області та ПАТ "Райффайзен Банк Аваль" за отриманням відповідних довідок, а також одночасне отримання інформаційної довідки та довідки про відсутність заборгованості за кредитами в останній робочий день перед кінцевим терміном подання замовнику тендерних пропозицій свідчить про узгодження названими товариствами своїх дій, спрямованих на формування пропозицій Торгів згідно з вимогами замовника Торгів.

Крім того, отримання для Товариства та ТОВ "Алмаз-центр" документів органів влади, надання яких у складі тендерних пропозицій вимагав замовник, однією особою, яка була працівником Товариства, свідчить про те, що саме Товариство вчиняло активні дії, спрямовані на формування пропозиції Товариства та участь у процедурі закупівлі.

У відповідь на письмові вимоги голови територіального відділення АМК Товариство і ТОВ "Лобос-Трейд" листом підтвердили, що вони не залучали третіх осіб до підготовки та збору документів, наявних в їх тендерних пропозиціях. Також на вимогу голови територіального відділення АМК Товариство листом повідомило, що при складанні документів працівник підприємства, відповідальний за підготовку тендерної пропозиції (ОСОБА_8), використовував інформацію, отриману за допомогою пошукових сервісів. Подальші переходи за посиланнями і, відповідно, адреси сайтів, які були отримані після застосування пошукових запитів, відповідальною особою не фіксувалися, оскільки кількість документів була невеликою. Необхідна інформація або приблизний текст переносилися до документа шляхом копіювання безпосередньо з веб-сторінок. З урахуванням специфіки складання зазначених документів, наявної можливості перегляду документів за допомогою браузера та професійні навички безпосереднього виконавця шаблони документів, інформація з яких повністю або частково була використана як шаблонна для підготовки документів зі складу тендерної пропозиції Товариства, безпосередньо на жорсткому диску комп'ютера не зберігалася.

Документів, інших матеріалів, що підтверджували б використання шаблонів, отриманих з мережі Інтернет під час формування документів власної тендерної пропозиції, Товариством не надано.

Як зазначало ТОВ "Лобос-Трейд" у своєму листі, підготовка та збір документів, які були подані у складі тендерної пропозиції цього товариства для участі у процедурі закупівлі, здійснювалися безпосередньо директором ТОВ "Лобос-Трейд". При цьому для підготовки документів до тендеру це товариство використовувало як шаблони й форми, надані замовником, так і наявні у ТОВ "Лобос-Трейд" після участі в інших процедурах закупівлі. Згідно з доданими до відповідного листа документами назване товариство має шаблони довідок про виконання аналогічних договорів та про наявність працівників відповідної кваліфікації, які й були основою для підготовки відповідних довідок, що надавалися у складі тендерної пропозиції.

Однак твердження ТОВ "Лобос-Трейд" про те, що треті особи не залучалися до підготовки і збору документів, які були надані у складі його тендерної пропозиції, не відповідає дійсності, оскільки територіальним відділенням АМК встановлено та підтверджується матеріалами справи, що інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, та довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів отримувала бухгалтер Товариства. За письмовим поясненням Товариства, саме зазначена особа здійснювала підготовку більшості документів, наданих Товариством у складі пропозиції Торгів, які (документи) мають спільні особливості оформлення та помилки з аналогічними документами, наданими ТОВ "Лобос-Трейд" у складі власної тендерної пропозиції.

Відсутність обґрунтованих пояснень учасників стосовно збігу в обставинах, пов'язаних з одержанням відповідних довідок у ході розгляду справи органом Антимонопольного комітету України, є одним з доказів узгодженої поведінки.

Крім того, повідомлення ТОВ "Лобос-Трейд" неправдивих відомостей територіальному відділенню АМК у розгляді ним справи свідчить про намагання приховати докази, які підтверджують вчинення антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у розгляді справи підтверджено належними доказами, що підготовка і отримання документів здійснювалися працівником іншого учасника (Товариства).

У поданих замовнику документах тендерної пропозиції ще одного учасника процедури закупівлі за лотом № 1 - ТОВ "Центрресурсінвест" відсутні схожості та збіги, які могли б свідчити про погодження названим товариством і Товариством та/або ТОВ "Лобос-Трейд" своєї поведінки під час підготовки та участі у Торгах. При цьому подання ТОВ "Центрресурсінвест" власної тендерної пропозиції для участі у Торгах, у тому числі за лотом № 1, не вплинуло на фактично вчинені дії Товариства і ТОВ "Лобос-Трейд", які були спрямовані на спотворення результатів процедури закупівлі.

Відтак узгоджена поведінка учасників Торгів - Товариства і ТОВ "Лобос-Трейд" - під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, яку підтверджено матеріалами справи, не відповідає суті конкурсу, і негативним наслідком такої поведінки є факт спотворення результатів Торгів через узгодження своєї поведінки конкурсантами. Фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження названими товариствами відповідної поведінки призвела до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Дію договору про закупівлю від 12.03.2015 № Т-6 на суму 2340 тис. грн., укладеного замовником за результатом проведених Торгів з переможцем за лотом № 1 - Товариством, було припинено додатковою угодою від 23.03.2015 № 1 у зв'язку з неможливістю виконавця виконати цей договір за заявленою у пропозиції Торгів ціною. Це, однак, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Твердження Товариства про те, що критеріями для встановлення переможця у Торгах є запропонована учасниками Торгів ціна та умови розрахунків, а не безпосередня присутність їх представників на Торгах, не спростовує висновків територіального відділення АМК стосовно того, що подання ТОВ "Лобос-Трейд" своєї пропозиції Торгів замовнику разом з пропозицією Товариства мало забезпечити можливість проведення процедури закупівлі (щонайменше - усунути таку підставу для скасування Торгів, як подання для участі в них менше двох пропозицій Торгів) та створити у замовника уявлення про наявність конкуренції між учасниками.

Товариством не подано доказів існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку Товариства і ТОВ "Лобос-Трейд" у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання Рішення № 30 недійсним.

Відповідно до положень Закону:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є, зокрема, будь-яка погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону;

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Як зазначено в підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства":

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);

- саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відтак у розгляді даної справи попередні судові інстанції повинні були з'ясувати (встановити) обставини, пов'язані з таким: чи спростовано територіальним відділенням АМК існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому господарськими судами не враховано, що саме територіальне відділення АМК повинне було доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування.

У прийнятті оскаржуваних судових рішень попередні судові інстанції виходили, зокрема, із:

- схожості оформлення документів учасників Торгів (Товариства і ТОВ "Лобос-Трейд");

- одночасності отримання ними необхідних для участі в Торгах довідок та інших документів;

- здійснення підготовки конкурсних документів однією особою та обміну інформацією між учасниками Торгів.

При цьому названими судовими інстанціями:

- не враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками Торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників Торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів Торгів. У зв'язку з цим господарськими судами належним чином не з'ясовано, чи не могла схожість в оформленні учасниками Торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації;

- не перевірено, чи не була послідовність видачі документів державними органами, іншими організаціями зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах (організаціях);

- не взято до уваги, що чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, та це саме по собі ще не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства.

Відтак господарськими судами не встановлено, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала - то якою саме мірою на проведення Торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

Не з'ясувавши, таким чином, усіх обставин справи, що входили до предмета доказування в ній, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Відтак у Вищого господарського суду України відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Отже, відповідно до пункту 3 статті 1119 та частини першої статті 11110 ГПК України оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Алмаз-Центр" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Сумської області від 09.12.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 зі справи № 920/1572/15 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Сумської області.

Суддя В. Селіваненко

Суддя Б. Грек

Суддя В. Палій