ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"10" травня 2016 р.Справа № 916/871/15-г

За позовом Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця"; в особі, якою є Регіональна філія "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" ;

до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Трансінвестсервіс"

3-тя особа відповідача: Державне підприємство "Одеська залізниця";

про стягнення 43370грн.

Суддя Гуляк Г.І.

Представники:

Від позивача: ОСОБА_2 за дорученням;

Від відповідача: ОСОБА_3 - за дорученням;

Від третьої особи: ОСОБА_4 за дорученням;

СУТЬ СПОРУ: ДП "Придніпровська залізниця" в особі відокремленого підрозділу "Дніпропетровська дирекція залізничних перевезень" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до ТОВ з іноземними інвестиціями "Трансінвестсервіс" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ДП "Одеська залізниця" про стягнення штрафу за неправильно вказану в залізничній накладній масу вантажу у розмірі 43 3700 гривень.

Рішення господарського суду Одеської області від 20 липня 2015 року по справі №916/871/15-г у задоволені позову Державного підприємства „Придніпровська залізниця в особі відокремленого підрозділу „дніпровська дирекція залізничних перевезень - відмовлено повністю.

03.09.2015 року постановою Одеського апеляційного господарського суду залишено без змін рішення господарського суду Одеської області від 10.07.2015 року.

Постановою Вищого господарського суду України від 2 лютого 2016 року касаційну скаргу задоволено частково постанову Одеського апеляційного господарського суду від 03.09.2015 року у справі №916/871/15-г та рішення господарського суду Одеської області від 20.07.2015 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

На підставі розпорядження в.о. керівника апарату господарського суду Одеської області від 01.03.2016 року за №345 „Щодо призначення повторного автоматичного розподілу судової справи та відповідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено суддю Гуляк Г.І.

Ухвалою суду від 03.03.2016 року справу №916/871/15-г прийнято до провадження та призначено до розгляду на 21.03.2016 року.

Представник відповідача на виконання ухвали суду від 03.03.2016 року надав відзив на позовну заяву від 21.03.2016 року за вх.№ ГСОО 6820/16, в якому вимоги позивача не визнає та просить суд у задоволенні позову відмовити з підстав викладених у відзиві на позов, вказаний відзив залучено до матеріалів справи.

Крім того представник відповідача звернувся до суду з клопотанням про відкладення розгляду справи, вказане клопотання судом задоволено та розгляд справи було відкладено ухвалою суду від 21.03.2016 року та призначено засідання суду на 04.04.2016 року.

Представник позивача 30.03.2016 року звернувся до суду з клопотанням в порядку ст. 74-1 ГПК України щодо призначення по справі засідання суду в режимі відео конференції та зазначено суд в якому необхідно забезпечити проведення відеоконференції Дніпропетровський апеляційний господарський суд .

Також 30.03.2016 року представник позивача звернувся до суду з клопотанням про заміну сторони її правонаступником, вх. № ГСОО 2-1642/16.

Ухвалою суду від 31.03.2016 року вказану заяву було розглянуто судом та задоволено, здійснено заміну сторони Державне підприємство „Придніпровська залізниця в особі Відокремленого структурного підрозділу „Дніпропетровська дирекція залізничних перевезень його правонаступником Публічне акціонерне товариство „Українська залізниця в особі Регіональної філії „Придніпровська залізниця „Публічного акціонерного товариства „Українська залізниця.

Крім того судом розглянуто та задоволено клопотання позивача щодо призначення засідання суду в режимі відеоконференції, ухвалою суду від 31.03.2016 року призначено засідання в режимі відеоконференції.

04.04.2016 року представник відповідача надав доповнення до відзиву на позовну заяву, які залучено до матеріалів справи.

18.04.2016 року представник відповідача звернувся до суду з клопотанням в порядку ст. 69 ГПК України, вказане клопотання судом розглянуто та задоволено, ухвалою суду від 18.04.2016 року строк розгляду справи продовжено до 19 травня 2016 року та відкладено розгляд справи на 10.05.2016 року.

Представник позивача у судове засідання зявився, позов підтримує та просить суд задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання зявився, вимоги позивача не визнає та просить суд у задоволені позову відмовити повністю.

Представник третьої особи у судове засідання зявився, письмових пояснень стосовно позову не надав, але вказав що з вимоги позивача не погоджується.

За результатами судового засідання справу було розглянуто за участю представників сторін, за наявними в ній матеріалами документів наданих сторонами. У судовому засіданні, в порядку ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, оголошено вступну та резолютивну частину рішення. Фіксація судового процесу технічними засобами не проводилася.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив.

30.08.2014 року ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Трансінвестсервіс" по залізничній накладній № 41666280 зі станції Чорноморська Одеської залізниці відправило на адресу ПАТ ДТЕК Дніпроенерго на станцію призначення Ігрень Придніпровської залізниці вугілля камяне, зокрема у вагоні № 60359213 було відправлено вантаж вагою 68 050 кг. та у вагоні №56864408 було відправлено вантаж вагою 67 300 кг. Вантаж завантажено вантажовідправником, масу визначено на електронних вагах.

Заповнення саме вантажовідправником визначених граф комплекту перевізних документів, в тому числі і накладної, передбачено як п.2 Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Міністерства транспорту України 21.11.2000р. №644 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000р. №863/5048 (надалі - Правила), так і ст. 23 Статуту залізниць України.

01.09.2014р. вантажоодержувачем було надіслано начальнику ст. Ігрень Придніпровської залізниці заявку №380, в якій останній просив на підставі ст. 52 Статуту ЗДУ провести перевірку маси вантажу на 150 тонних вагонних вагах ПД ТЕС, що прибув в вагонах №60359213 та №56864408, а при необхідності видати комерційний акт.

Вказана заява була завірена печаткою вантажоодержувача з проставленням підпису та отримана залізницею 01.09.2014 року, про що свідчить відповідний штамп.

При надходженні вагонів №60359213 та №56864408 на станцію Ігрень Придніпровської залізниці на виконання вищезазначеної заяви та на підставі акту загальної форми № 226 від 01.09.2014 року при переважуванні на вагонних вагах було виявлено, що маса вантажу у вагонах, зазначена у накладній № 41666280, не відповідає фактичній масі вантажу у вагоні № 60359213 вказана маса вантажу складає 68 050 кг., фактично ж встановлено, що маса вантажу складає 64 650 кг., що на 3 400 кг. менше, ніж вказано в накладній, а у вагоні № 56864408 вказана маса вантажу складає 67 300 кг., фактично ж встановлено, що маса вантажу складає 63 100 кг., що на 4 200 кг. менше, ніж вказано в накладній, про що було складено комерційний акт РА № 004066/327 від 01.09.2014року.

Вказаним актом встановлено, що за заявою Вантажоодержувача на підставі ст. 52 Статуту ЗУ було проведено переважування вагону з вугіллям на 150 тонних тензометричних вагах ПД ТЕС, повірених 13.08.2014 року, що знаходяться на технічному обслуговуванні Придніпровської залізниці.

По відправці, вказаній на зворотній стороні акту, при переважуванні виявилось: вагон №60359213 брутто 88 050 кг., тара 23 400 кг., нетто 64 650 кг., що менше документу на 3 400 кг.; вагон №56864408 брутто 85 500 кг., тара 22 400 кг., нетто 63 100 кг., що менше документу на 4 200 кг. Завантаження в вагоні рівномірне, нижче бортів на 30-40 см., без природних відкісів і поглиблень. По документу і фактично вантаж не маркований. Люки, двері закриті, течі вантажу не було. Вантаж, якого не вистачає, в вагоні вміститься міг би. Перезважування проводили ваговик ПД ТЕС ОСОБА_5 в присутності прийомоздавальника ПД ТЕС ОСОБА_6 і старшого прийомоздавальника ст. Ігрень ОСОБА_7 Завідуючого вантажним двором згідно штатного розпису немає.

Згідно витягу з книги зважувань від 01.09.2014р., в якому зазначається, що при зважуванні у вагоні №56864408 виявлено різницю у вазі проти зазначеної у документації на 4 200кг., а при зважуванні у вагоні №60359213 виявлено різницю у вазі проти зазначеної у документації на 3 400кг..

У звязку з виявленням факту неправильного зазначення у залізничній накладній №41666280 маси вантажу залізницею на підставі ст.ст. 118, 122 Статуту залізниць України був нарахований відповідачу штраф у розмірі пятикратної провізної плати в загальній сумі 43 370,00 грн., а саме провізна плата за один вагон складає 4 306,00 грн., таким чином (4 306,00 грн. х 5) + (4 306,00грн. х 5) = 43 370,00 грн.

Вказане і призвело до звернення Державного підприємства Придніпровська залізниця до господарського суду Одеської області з позовною заявою про стягнення з Вантажовідправника нарахованого штрафу.

Відповідач в свою чергу вимоги позивача не визнає та зазначив, що про необхідність доведення залізницею факту щодо того, що вантаж не було частково втрачено під час його перевезення. Стосовно комерційного акту, на підставі якого ґрунтуються заявлені позовні вимоги, відповідач наполягає на тому, що вказаний документ не встановлює факту внесення позивачем неправдивих даних щодо маси вантажу в залізничній накладній, а лише вказує на невідповідність маси вантажу, зазначеної в залізничній накладній, масі вантажу в натурі.

Крім того відповідач вважає, посилання залізниці на комерційний акт, який на думку позивача, встановлює факт внесення неправдивих відомостей щодо маси вантажу в залізничній накладній є хибним, з огляду на проведення зважування відповідачем вагонів на зареєстрованих у залізниці вагонних вагах при присутності представника залізниці під час їх зважування, який своїм підписом на відвісі підтвердив справжність маси вантажу, завантаженого у вагон № 60359213 та вагон № 56864408. Такою відповідач, заперечуючи проти позову, наполягає на маркуванні вантажу, а зазначення у комерційному акті про його відсутність, на його думку, є приховуванням дійсних обставин справи, які вказують на те, що невідповідність маси вантажу виникла в результаті втрати частини вантажу під час перевезення.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом у ході розгляду справи, у серпні 2014р. зі станції Чорноморська Одеської залізниці ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Трансінвестсервіс" відправило на адресу Придніпровської ТЕС для ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" станція призначення Ігрень Придніпровської залізниці, пять вагонів з вантажем вугілля камяне Антрацит, АСШ (0-13), що підтверджується залізничною накладною № 41666280.

Відповідні відмітки вантажовідправника у зазначеній залізничній накладній свідчать про те, що вантаж завантажений вантажовідправником, що маса вантажу визначена на 100т вагонних вагах.

При прибутті вагонів №60359213 та №56864408 на станцію Ігрень Придніпровської залізниці, за заявкою одержувача ПАТ "ДТЕК Днепроенерго" №380 залізницею проведено перевірку маси вантажу, під час якої було виявлено, що маса вантажу у вагонах №60359213 та №56864408 не відповідає масі зазначеній відправником ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Трансінвестсервіс" в накладній №41666280, на підставі чого був складений комерційний акт РА №004066/327 від 01.09.2014р. в якому вказано, що переважування вагонів №60359213 та №56864408 здійснювалося на 150т тензометричних вагах ПД ТЕС, повірених 13.08.2014р., що знаходяться на обслуговуванні Придніпровської залізниці, в результаті чого виявилося, що вагон №60359213 має наступну вагу: брутто 88050 кг., тара 23400 кг., нетто 64650 кг, що менше ніж зазначено в накладній №41666280 на 3400 кг та у вагон №56864408 має наступну вагу: брутто 85500 кг., тара 22400 кг., нетто 63100 кг, що менше ніж зазначено в накладній №41666280 на 4200 кг. Завантаження у вагонах рівномірне, нижче бортів на 30-40см., без природних ухилів та поглиблень. За документом та фактично вантаж не маркований. Люки, двері закриті, протікання вантажу немає.

Матеріали справи містять в собі договір на виконання робіт № 220813/М, укладений 22.08.2013 року між ТОВ "Росукртранс" (виконавець) та ТОВ "ТІС ВУГІЛЛЯ" (замовник), відповідно до умов якого виконавець зобовязався на свій ризик та за завданням замовника виконати роботи з маркування вантажів в залізничних вагонах. Виконавець здійснює запобіжний захід забезпечення збереженості вантажів замовника, а саме маркування вантажів у вигляді збризкування вантажу вапняним розчином. Малюнок та кольорова гама маркування перед початком виконання робіт повинні бути узгоджені з замовником. Виконавець здійснює роботи з використанням власного матеріалу, вартість якого включається у вартість робіт по маркуванню одного вагону.

Згідно п.2.9 договору приймання передачі виконаних робіт оформлюється актом, який складається виконавцем щомісячно та надсилається замовнику не пізніше 10 числа місяця наступного за звітним. До акту додається реєстр із зазначенням номерів вагонів, дати їх маркування з найменуванням місць виконання робіт.

Пунктом 9.1 договору встановлено, що даний договір набуває чинності з моменту його підписання та є дійсним до 01.02.2014 року.

Матеріали справи також свідчать, що дія цього договору, шляхом укладення сторонами додаткових угод, декілька разів продовжувалась та відповідно до останньої редакції додаткової угоди до договору на виконання робіт № 220813/М від 22.08.2013 року, укладеної сторонами 11.12.2014 року, дія цього договору продовжена строком до 31.12.2015 року.

Відповідно до копії акта виконаних робіт № 14 від 31.08.2014 року на виконання умов договору № 220813/М від 22.08.2013 року ТОВ "Росукртранс", 30.08.2014 року здійснило маркування вантажу у вагонах №60359213, 56864408, 61299285, 56596935 та 53500351, тобто в тих вагонах, що прибули на станцію призначення - Ігрень Придніпровської залізниці за накладною №4166280 від 30.08.2014 року.

Відсутність в залізничній накладній відміток про відправлення вантажу із захисним маркуванням суперечить ст. 5, ст. 23 Статуту залізниць України, оскільки залізнична накладна є обов'язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої особи.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Таким чином, якщо в накладній відсутні відмітки вантажовідправника про наявність маркування поверхні вантажу, то ця обставина не може підтверджуватись іншими доказами.

У комерційному акті РА№004066/327 від 01.09.2014 та акті загальної форми №226 від 01.09.2014 по прибуттю вантажу на адресу одержувача також відсутні відомості про фактичну наявність маркування.

За наведених обставин справи, суд приходить до висновку про те, що виходячи з положень ст. 43 ГПК України обставини справи свідчать про недоведеність позивачем обставини невірного зазначення вантажовідправником маси вантажу у спірному вагоні за накладною № 4166280 від 30.08.2014 року, в зв'язку з чим підстави для задоволення позову відсутні, з огляду на наступне.

Згідно з ч. 5 ст. 307 ГК України, яка кореспондується з ч. 4 ст. 909, ч.1 ст.920 ЦК України, умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність субєктів господарювання за цими перевезеннями визначається транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 122 Статуту залізниць України за неправильно зазначені у накладній масу, кількість місць вантажу, його назву, код та адресу одержувача з відправника, порту стягується штраф у розмірі згідно зі статтею 118 цього Статуту, при цьому відправник несе перед залізницею відповідальність за наслідки, які виникли.

Статтею 118 Статуту залізниць України передбачено, що за предявлення вантажу, який заборонено до перевезень або який потребує під час перевезення особливих заходів безпеки, та з неправильним зазначенням його найменування або властивостей з відправника, крім заподіяних залізниці збитків і витрат, стягується штраф у розмірі пятикратної провізної плати за всю відстань перевезення.

Згідно зі статтею 129 Статуту обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць.

Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах; б) у разі виявлення вантажу, багажу чи вантажобагажу без документів або документів без вантажу, багажу чи вантажобагажу; в) псування, пошкодження вантажу, багажу і вантажобагажу; г) повернення залізниці вкраденого вантажу, багажу або вантажобагажу. Залізниця зобовязана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу.

В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми. Порядок складання комерційних актів та актів загальної форми встановлюється Правилами.

Відповідно до пунктів 1.1, 1.3 Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 року № 644, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 року за № 863/5084 (далі - Правила), на кожне відправлення вантажу відправник повинен подати станції навантаження накладну (комплект перевізних документів). Форми бланків перевізних документів, затверджені наказом Мінтрансу від 19.11.1998 року № 460 "Про затвердження бланків перевізних документів". Усі відомості, передбачені формою бланка перевізного документа, повинні бути внесені відправником до відповідних граф. Виправлення не допускаються, у разі зміни відомостей, внесених до перевізного документа відправник зобовязаний заповнити новий перевізний документ.

За вимогами зазначених статей підставою для покладення на відправника відповідальності за неправильне зазначення ним відповідних відомостей є акт загальної форми або комерційний акт, складений у випадках, передбачених статтею 129 Статуту залізниць України.

У застосуванні статей 118 та 122 Статуту залізниць України слід враховувати, що штраф підлягає стягненню за самий факт допущення вантажовідправником зазначених порушень, незалежно від того, чи завдано залізниці у звязку з цим збитки.

Разом з тим, відповідно до ст. 110 Статуту залізниць України залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу, якщо не доведе відсутність своєї вини у недостачі.

Відтак, звертаючись із позовом про стягнення штрафу на підставі ст. 122 Статуту залізниць України за неправильне зазначення вантажовідправником у накладній маси вантажу, залізниця має довести, що вантаж не було частково втрачено під час перевезення.

З метою забезпечення збереженості вантажу відповідно до пункту 6 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу на їх поверхню може наноситися захисне маркування або застосовуватися покриття плівкою (емульсією) чи інше закріплення верхнього шару вантажу. Відправник відповідно до пункту 2.4 Правил оформлення перевізних документів може робити у залізничній накладній відмітку про застосування додаткових заходів щодо збереження вантажу, про відвантаження вантажу із "шапкою", а також про нанесення на поверхню вантажу захисного маркування.

Якщо на зворотній стороні накладної є відмітка відправника про відвантаження вантажу із "шапкою", нанесення захисного маркування, а на станцію призначення вантаж прибув фактично без "шапки", без маркування або з частково порушеним маркуванням, ця обставина може свідчити про втрату частини вантажу під час перевезення, і залізниця повинна довести відсутність своєї вини у нестачі вантажу.

Судом встановлено, що відповідно до копії акта виконаних робіт № 14 від 31.08.2014 року на виконання умов договору № 220813/М від 22.08.2013 року ТОВ "Росукртранс", 30.08.2014 року здійснило маркування вантажу у вагонах №60359213, 56864408, 61299285, 56596935 та 53500351, тобто в тих вагонах, що прибули на станцію призначення - Ігрень Придніпровської залізниці за накладною №4166280 від 30.08.2014 року.

При цьому, судом встановлено, що за даними комерційного та загального актів від 01.09.2014 - під час зважування у вагоні №60359213 має наступну вагу: брутто 88050 кг., тара 23400 кг., нетто 64650 кг, що менше ніж зазначено в накладній №41666280 на 3400 кг та у вагон №56864408 має наступну вагу: брутто 85500 кг., тара 22400 кг., нетто 63100 кг, що менше ніж зазначено в накладній №41666280 на 4200 кг.. Завантаження у вагоні рівномірне, нижче бортів на 30-40 см, за відсутністю природних ухилів та поглиблень. За документом та фактично вантаж не маркований. Люк, двері зачинені, протікання вантажу відсутня.

Водночас, жодних зауважень щодо невідповідності завантаження, кріплення вантажу та нанесення захисного матеріалу на вантаж Одеською залізницею не висловлено і вантаж прийнятий до перевезення. Зазначене зумовлюється приписами абз.4 п.28 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу: «Вантажі, завантажені відправниками у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймаються залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, вантажу, його маркування (у т. ч. захисного) та кріплення у вагоні без перевірки маси та кількості вантажу». Отже, прийняття до перевезення залізницею за накладною, відповідно до якої вантаж був розміщений згідно із розділом ІІ Технічних умов завантаження та кріплення вантажів , а відтак був промаркованим.

Також, додатково факт нанесення захисного покриття (маркування) на вантаж підтверджується наступними доказами, я а саме довідкою вантажоодержувача ПАК ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО, який зазначив, що вантаж завантажений у вагон дійсно був маркований та маса вантажу зазначена у залізничній накладній є вірною масою вантажу при навантаженні і претензій до вантажовідправника з боку вантажоодержувача не має, довідкою представника вантажоодержувача ТОВ «Портінвест Лоджистік», який також підтвердив факт маркування вантажу завантаженого у вагон та про правильність зазначення відповідачем маси вантажу у залізничній накладній, крім того договором від 22.08.2013р. №220813/М на виконання робіт з маркування вантажів в залізничних вагонах. В рамках зазначеного договору від 28.08.2014 року були виконанні роботи по маркуванню вантажу в залізничному вагоні, що підтверджується підписаним актом виконаних робіт та договором від 01.01.2014р. №01-01-14/Э/Т-3 в рамках якого ТОВ «Портінвест Лоджистік» на станції відвантаження, підтвердив факт маркування вантажу в вагоні шляхом підписання акту здачі-прийняття робіт та сплатив кошти за виконанні роботи.

Також суд зазначає, відправником вірно встановлено вагу відправленого вантажу, яка міститься у відомості по зважуванню вагонів - відвіс від 30.08.2014 року, який засвідчений, підписом вагового оператора ОСОБА_8 та підписом комерційного агента - представника залізниці - ДП Одеська залізниця ОСОБА_9.

Як вбачається з матеріалів справи, зважування вантажу на станції відправлення було здійснено на справних 100-тонних електронних вагах вантажовідправника ТОВ Трансінвестсервіс . Зазначені вагонні ваги взяті на облік залізницею, про що свідчить виданий технічний паспорт. Маса вантажу у спірному вагоні визначена на електромеханічних 100-т вагонних вагах, які є справному стані, що підтверджується відповідним проставленням підпису повірника та повірного клейма у паспорті на вагонні ваги, з якого вбачається, що дані ваги є придатними до застосування.

Відповідно до Довідки, наданої ТОВ «ВЕС-СЕРВІС» від 04.05.2016р. №74, ваги 23104ВВ-100Е / 2СД на 2014 рік були повністю повірені та здійснювали роботу в справному стані. Програмний комплекс ПО-У.01, встановлений на вагах 23104ВВ-100Е / 2СД, який забезпечує працездатність ваг, а також зчитування даних по зважуванню та відображенню зазначених даних в читабельному форматі, - не передбачає механізму зміни маси, дати - часу зважування і номера ваг - ці величини надходять до бази даних автоматично і коригуванню не підлягають.

Таким чином, відповідно до відвісу від 30.08.2014 року, складеного ваговим оператором ОСОБА_8, робітник Відповідача, при зважуванні на вагових вагах 23104ВВ-100Э/2СД вагонів №60359213 та №56864408 з вантажем, було встановлено, що маса вантажу складає 70,00 т. та 69,00 т. відповідно. Тим самим, Відповідач у залізничній накладній №41666280 вказав саме ту масу вантажу, яка зазначена в відвісі: 70,00 тон. на вагон №60359213 та 69,00 т. на вагон №56864408.

Отже, відповідач не міг та не мав можливості зазначити в залізничній накладній невірну масу вантажу, оскільки він не має можливості змінювати значення маси вантажу, отриманні ним при зважуванні вагонів на повірених вагах 23104ВВ-100Э/2СД.

При цьому, у відповідності до ст.24 Статуту залізниць України залізниця має право перевіряти правильність зазначених відомостей у залізничній накладній, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній.

Крім того, як зазначено у постанові ВГСУ від 02.02.2016 року, при новому розгляді справи слід зясувати чи були присутні працівники залізниці при зважуванні вантажу, як встановлено судом, організація роботи прийому-здачі вантажу та багажу на підїзній колії ТОВ Трансінвестсервіс врегульована договором № ДН-1-10-250 дНЮ від 12.04.2010 року, укладеним між ТОВ Трансінвестсервіс (Замовник) та Одеською залізницею (Виконавець). За умовами якого, Замовник дає завдання, а Виконавець приймає на себе обовязки у відповідності із завданням Замовника забезпечити за плату виконання прийомо-здавальниками вантажу та багажу Виконавця приймально-здавальних та комерційних операцій з вантажами згідно з Правилами перевезень вантажів залізничним транспортом України на території підприємства Замовника (на всіх коліях станції Хімічна), які включають в себе роботи, зокрема щодо здавання/приймання вантажів Замовнику, п.1.1. Для безпосереднього виконання робіт Виконавець залучає 5 штатних одиниць прийомоздавальників (п.1.2 договору). Згідно п. 7.1, вказаний договір діє до 31.12.2010 року. Відповідно до додаткової угоди від 30.12.2013 року, строк дії договору №ДН-1-10-250 дНЮ від 12.04.2010 року було продовжено до 31.12.2014 року, тобто він діяв під час виникнення спірних правовідносин.

Таким чином, суд вважає слушними твердження відповідача, що саме в рамках зазначеного договору Одеська залізниця надає послуги відповідачу з приймання вантажів та завантажених вагонів на всіх коліях відповідача, в тому числі шляхом присутності комерційного агента залізниці під час зважування вантажу, завантаженого у вагон.

Про участь залізниці у зважуванні вагону 30.08.2014 року свідчать наявні в матеріалах справи відповідні пояснення ДП Одеська залізниця.

Саме в рамках зазначеного Договору від 14.04.2010р. №ДН-1-10-250дню Одеська залізниця надає послуги Відповідачу з приймання вантажів та завантажених вагонів на всіх коліях Відповідача, у тому числі шляхом присутності комерційного агента залізниці під час зважування вантажу завантаженого у вагон.

Адже, у відповідності до ст. 22 Статуту Залізниць виконання залізницею додаткових операцій, пов'язаних з перевезенням вантажів (завантаження, розвантаження, зважування, експедирування тощо), здійснюється на підставі окремих договорів

Відповідно до п.12.2 Договору від 01.09.2013р. №1/245 про експлуатацію підїздної колії між Одеською залізницею та ТОВ «ТІС» при залізничній станції Чорноморська, навантаження та вивантаження на підприємстві (ТОВ ТІС) виконується з додержанням всіх заходів перестороги, які забезпечують повну схоронність вантажів і рухомого складу згідно з ГОСТом 22235-76.

В звязку з зазначеними нормами та з метою не допущення аварійної обстановки на коліях загального користування із-за перевантаження вагонів, комерційні агенти Одеської залізниці здійснюють перевірку правильності завантаження вагонів на підїзної колії Відповідача, шляхом присутності при зважуванні завантажених вагонів та проставляння свого підпису на відповідних протоколах зважування вагонів, які оформляються програмно в автоматичному режимі. Зазначені дії комерційний агент Одеської залізниці - ОСОБА_10, здійснював при зважуванні вагону, про що свідчить проставляння підпису комерційного агенту ОСОБА_10 на протоколі зважування вагонів.

Положенням п.4.4 Збірника тарифів на перевезення вантажів залізничним транспортом у межах України, яким встановлено що збір за зважування не нараховується за контрольні перевірки маси вантажу, визначеної вантажовідправником. Статтею 24 Статуту залізниць України встановлено, що залізниця має право періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній.

Таким чином, за встановленого факту відсутності маркування вантажу у місці відправки, та прибуття у місце призначення без відповідного маркування, суд вважає, що позивачем не доведено факту неправильного зазначення відповідачем маси вантажу. Відтак, відсутні підстави для стягнення заявленого позивачем штрафу.

Аналогічна практика викладена в постановах Вищого господарського суду України від 27.10.2015р. у справі №916/872/15-г, від 25.11.2015р. у справі №916/871/15-г від 30.03.2010р. №11/70, від 18.03.2010р. №43/23-09 та від 24.09.2009р. №8/66.

Судові витрати у справі у відповідності до приписів статті 49 господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 32,33,34,38,43,44,49,82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 85 ГПК України.

Повне рішення складено 16 травня 2016 р.

Суддя Г.І. Гуляк