ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" травня 2016 р. Справа № 926/1707/15

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого-судді: Данко Л.С.,

Суддів: Кузь В.Л.,

ОСОБА_1,

При секретарі судового засідання: Марочканич І.О.,

Розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства Альфа-Банк б/н від 28.12.2015 р. (вх. № ЛАГС 01-05/84/16 від 11.01.2016 р.),

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 14 грудня 2015 року

у справі № 926/1707/15 (суддя Дутка В.В.),

порушеній за позовом

Позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю О.П. (до перейменування ТзОВ «Стефанія»), м. Чернівці,

До відповідача: Публічного акціонерного товариства Альфа -Банк, м. Київ,

Третя особа-1, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_2, м. Чернівці,

Третя особа-2, без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, м. Київ,

Про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, 27.09.2015 р. за реєстровим № 12820, про звернення стягнення на користь Публічного акціонерного товариства Альфа-Банк на: бар, загальною площею 113,4 кв.м. (м. Чернівці, вул. Сагайдачного,2), що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю «Стефанія» (перейменоване у Товариство з обмеженою відповідальністю «О.П.», ), місцезнаходження: 58004, м. Чернівці, вул. Томська, 3-А).

За участю представників сторін:

від апелянта/відповідача: не прибув;

від позивача: не прибув;

від третьої особи-1: не прибув;

від третьої особи-2: не прибув.

Права та обовязки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 27, 28 ГПК України. Заяв та клопотань про відвід суддів не надходило.

Технічна фіксація судового процесу (клопотання представника ПАТ «Альфа-Банк», подане 27.04.2016 р. (а.с. 203) не проводилася.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Львівського апеляційного господарського суду 11.01.2016 року, справу № 926/1707/15 Господарського суду Чернівецької області розподілено головуючому судді Данко Л.С., суддям: Кузь В.Л., Орищин Г.В. (а.с. 77).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 13.01.2016 року у справі № 926/1707/15, поновлено апелянту, за його заявою (а.с. 91) встановлений для апеляційного оскарження строк у даній справі, ухвалою суду від 13.01.2016 р. прийнято апеляційну скаргу ПАТ Альфа-Банк від 28.12.2015 р. (вх. № ЛАГС 01-05/84/16 від 11.01.2016 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 03.02.2016 року, про що сторони та треті особи-1 та 2, без самостійних вимог, були належним чином повідомлені, рекомендованою поштою (оригінали поштових відправок з повідомленням про вручення - в матеріалах справи)(а.с. 82, 83, 84, 85, 86).

З підстав зазначених в ухвалі суду від 03.02.2016 р. розгляд справи відкладено на 02.03.2016 р., про що сторони та треті особи-1 та 2 були повідомлені відповідно до вимог Інструкції з діловодства у господарських судах України (а.с. 118/зворот, представник ТзОВ «О.П.» - під розписку а.с. 119).

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів Львівського апеляційного господарського суду від 01.03.2016 р. у даній справі, у звязку із перебуванням судді Орищин Г.В. у відрядженні, у склад колегії введено суддю Матущак О.І. (а.с. 123, 124). Враховуючи принцип незмінності судді встановлений п. 3 ч. 4 ст. 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (зміна складу колегії суддів) розгляд даної справи починається заново. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених ст. 69 ГПК України строків вирішення спору (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 «Про судове рішення»).

З підстав зазначених в ухвалі суду від 02.03.2016 р. розгляд справи відкладено на 06.04.2016 р., про що сторони та треті особи-1 та 2 були повідомлені відповідно до вимог Інструкції з діловодства у господарських судах України (а.с. 133/зворот), 06.04.2016 р. розгляд справи відкладено на 27.04.2016 р. про що сторони та треті особи-1 та 2, повідомлені (а.с. 199/зворот), 27.04.2016 р. на 04.05.2016 р., про що сторони та треті особи-1 та 2, повідомлені (а.с. 207/зворот).

В судове засідання, яке відбулось 04.05.2016 р. представник апелянта не прибув, був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду даної справи рекомендованою кореспонденцією, як через представника ПАТ «Альфа-Банк», так і безпосередньо за місцезнаходження ПАТ «Альфа-Банк» (а.с. 84 та 85), представник ПАТ «Альфа-Банк» був присутнім у судовому засіданні 27.04.2016 р.

В апеляційній скарзі (а.с. 87-89) апелянт просить, з підстав у ній зазначених, скасувати рішення господарського суду Чернівецької області від 14.12.2015 р. по даній справі та винести нове рішення, яким в позові відмовити, судові витрати покласти на позивача.

Представник позивача, втретє, в судове засідання не прибув, в процесі розгляду даної справи, по-пошті, надіслав Відзив на апеляційну скаргу (а.с. 105-107), долучив ухвалу Шевченківського районного суду м. Чернівці по справі № 727/7002/15-ц у провадженні № 2/727/2094/15 від 09.09.2015 р. про відкриття провадження у справі за позовом ПАТ «Альфа-Банк» до ОСОБА_2, ОСОБА_4 про стягнення заборгованості, ухвалу цього суду від 04.12.2015 р. по справі № 727/7002/15-ц у провадженні № 2/727/2094/15 від 09.09.2015 р. про зупинення провадження до набрання законної сили рішенням у цивільній справі № 761/22326/15-ц провадження № 2/761/8057/2015 за позовом ОСОБА_2 до ПАТ «Альфа-Банк» про припинення зобовязання, відшкодування сплачених коштів, яка перебуває на розгляді в Шевченківському районному суді м. Києва (а.с. 108-109), заяви від 25.02.2016 р. (вх. №ЛАГС 01-04/1541/16 від 25.02.16 р.), від 30.03.2016 р. (вх. № 01-04/2450/16) та від 04.05.2016 р. вх. № ЛАГС 01-04/3277/16 про розгляд даної справи без участі представника ТзОВ «О.П.», просить рішення місцевого суду залишити - без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа-1, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_2, втретє, в судове засідання повноважного представника не направив, був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду даної справи рекомендованою кореспонденцією (а.с. 83), по-пошті за вх. № 01-04/830/16 від 03.02.2016 р. (а.с. 110-112) надіслав заперечення на апеляційну скаргу, заяву про розгляд даної справи без його участі (а.с. 135), у запереченні зазначив, що доводи викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків місцевого суду, просить залишити рішення місцевого суду без змін.

Третя особа-2, без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, втретє, в судове засідання повноважного представника не направив, був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду даної справи рекомендованою кореспонденцією (а.с. 86, 118/зворот, 133/зворот199/зворот, 207/зворот).

З огляду на наведене колегія суддів зазначає наступне.

Враховуючи, що сторін не було позбавлено конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, а також, що сторони та треті особи-1, 2, своєчасно та належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду скарги за відсутності представників скаржника/відповідача, позивача та третіх осіб-1 та 2, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача та відповідача, виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги.

Частиною першою статті 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Як уже було зазначено у цій постанові, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 13.01.2016 р. у справі № 926/1707/15 поновлено скаржнику встановлений для апеляційного оскарження строк, ухвалою суду від 13.01.2016 р. по даній справі прийнято апеляційну скаргу Апелянта до провадження та розгляд скарги призначено на 03.02.2016р., про що сторони та треті особи-1 та 2 були повідомлені рекомендованою поштою - докази знаходяться в матеріалах справи (а.с. 82-86, 118/зворот, 133/зворот, 199/зворот, 207/зворот).

Позивач по даній справі та третя особа-1 без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача подали заяви про розгляд даної справи без участі їхніх представників (а.с. 134, 135, 200, 208).

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість представників сторін та третіх осіб бути присутніми у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Разом з тим, відповідно до абз. 1 п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 передбачено, що у випадку незявлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статті 22 та 27 ГПК України зобовязують сторони та третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін це право, а не обовязок, справа може розглядатись без їх участі, якщо незявлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до приписів ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

Ухвалою суду від 27.04.2016 р. по даній справі, участь повноважних представників сторін та третіх осіб 1, 2, обовязковою не визнавалася.

З огляду на наведене колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду апеляційної скарги по справі № 926/1707/15.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, рішення місцевого суду залишити - без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 14 грудня 2015 р. у справі № 926/1707/15 (суддя Дутка В.В.) позов задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений ОСОБА_3 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 27.09.2015р., за реєстровим номером 12820, про звернення стягнення на користь Публічного акціонерного товариства Альфа Банк на бар, загальною площею 113,4 кв.м. (м. Чернівці, вул. Сагайдачного, 2), що належать на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю Стефанія (перейменоване в Товариство з обмеженою відповідальністю О.П.) м. Чернівці, вул. Томська,3-А, , стягнуто з ПАТ "Альфа-Банк" на користь ТзОВ О.П. 1218,00 грн. судового збору ( п.п. 1 3 резолютивної частини судового рішення)(а.с. 68, 69-71).

Не погоджуючись з даним судовим рішенням місцевого господарського суду, апелянт/відповідач (Публічне акціонерне товариство Альфа Банк) звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 14 грудня 2015 р. у справі № 926/1707/15 та винести нове рішення, яким в позові відмовити (а.с. 87-89).

Апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного судового рішення порушено норм матеріального та процесуального права, що при цьому, суд не повно з'ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, не сприяв повному, обєктивному та неупередженому її розгляду, а тому рішення суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконним та не обґрунтованим.

В частині, що стосується порушення норм процесуального права, апелянт в апеляційній скарзі покликається на те, що місцевий господарський суд встановивши, що в провадженні Шевченківського районного суду м. Чернівці слухається інша повязана справа, від якої залежатиме правильність рішення у даній справі, повинен був винести ухвалу про зупинення провадження, а не відмовляти в позові.

На думку апелянта, про вчинення виконавчого напису - сума заборгованості визначена ПАТ «Альфа-банк» у заяві до нотаріуса є правильною і не може піддаватися сумніву допоки не буде винесено рішення, яке б вплинуло на її розмір, а так як на даний час такі рішення відсутні, вважає судове рішення від 14 грудня 2015 р. у справі № 926/1707/15 незаконним.

Слід зазначити, що ТзОВ «Стефанія», 11.11.2010 р. згідно Протоколу зборів учасників цього Товариства було перейменовано у Товариство з обмеженою відповідальністю «О.П.», дата державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи проведено 16.07.2015 р. номер запису: 7006939, що підтверджується Статутом ТзОВ «О.П.»(нова редакція), Товариство є юридичною особою (п. 1.6. Статуту)(а.с. 58).

Місцевим судом встановлено та вбачається з матеріалів даної справи, що 26.02.2007 р. між ОСОБА_2 та Публічним акціонерним товариством Акціонерний комерційний Промислово-Інвестиційний банк було укладено Кредитний договір № 396, відповідно до умов якого Банк надав останньому кредит у сумі 300 000 (триста тисяч) доларів США, що еквівалентно 1515000.00 (один мільйон п'ятсот п'ятнадцять тисяч) грн., згідно офіційного курсу гривні до дол. CШA, який встановлений НБУ станом на 26 лютого 2007 року, за користування кредитом встановлена ставка 12 (дванадцять) відсотків річних у дол. США, комісійна винагорода становить 1 (один) відсоток річних від суми заборгованості за кредитом в дол. США, а ОСОБА_2 зобов'язався повернути кредит та відсотки за ним до 26.02.2027 року (а.с. 14-16).

26.02.2007р. між Публічним акціонерним товариством Акціонерний комерційний Промислово-Інвестиційний банк (Іпотекодержатель - за договором) та Товариством з обмеженою відповідальністю Стефанія (перейменовано в Товариство з обмеженою відповідальністю О.П., про що свідчить Статут останнього у новій редакції) (Іпотекодавець за договором) для забезпечення виконання Позичальником зобов'язань за Кредитним договором № 396 від 26.02.2007р. укладено Договір іпотеки, відповідно до якого ТзОВ Стефанія передало в іпотеку ПАТ Акціонерний комерційний Промислово-Інвестиційний банк нерухоме майно, а саме: приміщення бару, загальною площею 113,4 кв.м., яке знаходиться за адресою: м. Чернівці, вул. Сагайдачного, буд. 2 (а.с. 17-19).

17.12.2012 р. укладено Договір про відступлення прав вимоги (а.с. 60-65), за яким, первісним кредитором право вимоги за Кредитним договором відступлено Публічному акціонерному товариству Альфа-Банк (Відповідач - по даній справі).

05.08.2015 р. ОСОБА_2 (третя особа-1 без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача у даній справі) за вх. № 52758, на розгляд Шевченківського районного суду м. Києва (а.с. 20) подано позовну заяву до ПАТ Альфа Банк про припинення зобов'язань ОСОБА_2 перед ПАТ Альфа Банк в частині нарахування відсотків за користування кредитом та комісійної винагороди за обслуговування кредиту з моменту уступки первісним кредитором права вимоги за Кредитним договором № 396 від 26.02.2007 р., відшкодування ОСОБА_5 сплачених сум починаючи з 17.12.2012 р. до 01.03.2015 р. у розмірі 53208,65 дол. США за відсотками та 448,46 дол. США за комісійну винагороду шляхом зарахування цих платежів, загальною сумою 53255,11 дол. США, в рахунок погашення основного зобовязання.

Як вбачається з матеріалів даної справи та встановлено місцевим судом, 14.08.2015 р. Шевченківський районний суд м. Києва порушив провадження у справі № 761/22326/15-ц (а.с. 21), яке на час розгляду цього спору не завершене.

Окрім того, в провадженні Шевченківського районного суду м. Чернівці знаходиться справа № 727/7002/15-ц, провадження № 2/727/2094/15, за позовом ПAT Альфа Банк від 21.08.2015р. до ОСОБА_2 та ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за Кредитним договором № 396 від 26.02.2007 р. на загальну суму 3922457,41 грн. (за кредитом - 3814861,03 грн., по відсотках - 82583,13 грн., по комісії 12715.5 грн., по пені - 12297.75 грн.).

Як вбачається з матеріалів справи, 09 вересня 2015 р. Шевченківським районним судом м. Чернівці постановлено ухвалу про відкриття провадження у справі № 727/7002/15-ц, провадження № 2/727/2094/15, та призначено попереднє судове засідання на 16.09.2015 р. (а.с. 108).

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 04.12.2015 р. провадження у справі № 727/7002/15-ц, провадження № 2/727/2094/15, зупинено до набрання законної сили рішенням по цивільній справі № 761/22326/15-ц, провадження № 2/761/8057/2015, у справі за позовом ОСОБА_2 до ПАТ «Альфа-Банк» про припинення зобовязання, відшкодування сплачених коштів, яка перебуває на розгляді в Шевченківському районному суді м. Києва (а.с. 109).

20.08.2015 р. ПАТ Альфа-Банк надіслав на адресу позичальника - ОСОБА_2 та TзOB О.П. вимогу про усунення порушень (а.с. 26), а саме: про дострокове повернення у тридцятиденний строк кредиту, сплату нарахованих відсотків за користування кредитом та нарахованої неустойки в сумі 180879,22 доларів США (що еквівалентно 3807186,88 грн.). Вимога одержана іпотекодавцем - 29.08.2015 р., про що свідчить рекомендований лист з повідомленням (а.с. 29, 30).

27.09.2015 р. ОСОБА_3, Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу вчинений виконавчий напис, за реєстровим номером 12820 (а.с. 27), про звернення стягнення на бар, загальною площею 113,4 кв.м. (м. Чернівці, вул. Сагайдачного, 2), що належать на праві власності ТзОВ Стефанія, яке виступало майновим поручителем за зобов'язаннями ОСОБА_2 по кредитному договору № 396 від 26.02.2007р., на користь ПАТ Альфа-Банк. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного предмету іпотеки, нотаріус запропонував задовольнити вимоги ПАТ Альфа-Банк на загальну суму 3801671,08 грн.

13.10.2015 р. старшим державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області ОСОБА_6 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження про примусове виконання виконавчого напису № 12820 від 27.09.2015р. про звернення стягнення на приміщення бару, що знаходиться за адресою: м. Чернівці, вул. Сагайдачного, 2. та належить на праві власності ТОВ О.П. (колишня назва Стефанія)(а.с. 28).

Позивач у позовній заяві вказує, що виконавчий напис № 12820 від 27.09.2015р. є таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений з порушенням ч. 1 ст. 88 Закону України Про нотаріат, Глави 16 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, ч. 2 п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р., без перевірки безспірності заборгованості боржника, оскільки станом на його вчинення між позивачем та відповідачем був судовий спір щодо розміру заборгованості за основним зобов'язанням, яке забезпечене іпотекою.

Оцінюючи подані позивачем докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимоги позивача підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. ст. 11, 15 Цивільного кодексу України цивільні права й обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбаченні законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Положеннями ст. 16 ЦК України встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011 р. "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 15 Господарського процесуального кодексу України справи у спорах про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.

Тож, з аналізу вищенаведених норм законодавства вбачається, що суд може захистити порушене право, зокрема, шляхом визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до абз. 3 ст. 1 Закону України "Про іпотеку" іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частинами першою та третьою ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

В силу приписів ст. 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про іпотеку" (відповідної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України в постанові від 24.02.2011 р. у справі № 42/664).

Таким чином, за змістом приписів вказаної норми Закону, письмова вимога до боржника та майнового поручителя про усунення порушення повинна передувати у часі реалізації іпотекодержателем права на задоволення своїх вимог на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Як зазначалось вище, 20.08.2015р. ПАТ Альфа Банк звертався до позивача з вимогою про сплату боргу за кредитним договором.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.п. 1-3 гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 р., для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені:

відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника;

дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи;

номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи;

строк, за який має провадитися стягнення;

інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо.

Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 р.

Пунктом 1 Переліку передбачено, що для одержання виконавчого напису подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається з матеріалів справи, 05.08.2015 р. ОСОБА_2 на розгляд Шевченківського районного суду м. Києва подано позовну заяву до ПАТ Альфа Банк про припинення зобов'язань ОСОБА_2 перед ПАТ Альфа Банк в частині нарахування відсотків за користування кредитом та комісійної винагороди за обслуговування кредиту з моменту уступки первісним кредитором права вимоги за Кредитним договором № 396 від 26.02.2007р., відшкодування ОСОБА_5 сплачених сум починаючи з 17.12.2012р. до 01.03.2015р. у розмірі 53208,65 дол. США за відсотками та 448,46 дол. США за комісійну винагороду шляхом зарахування цих платежів, загальною сумою 53255,11 дол. США, в рахунок погашення основного зобовязання. 14.08.2015р. Шевченківський районний суд м. Києва порушив провадження у справі №761/22326/15-ц,яке на час розгляду цього спору не завершене.

Окрім того, в провадженні Шевченківського районного суду м. Чернівці знаходиться справа №727/7002/15-ц, провадження № 2/727/2094/15, за позовом ПAT Альфа Банк від 21.08.2015р. до ОСОБА_2О та ОСОБА_4 про стягнення заборгованості за Кредитним договором № 396 від 26.02.2007р. на загальну суму 3922457,41 грн., провадження за якою було відкрито судом 09.09.2015 р., а 04.12.2015 р. Шевченківським районним судом м. Чернівці провадження у справі №727/7002/15-ц, зупинено до набрання законної сили рішенням по цивільній справі № 761/22326/15-ц, провадження № 2/761/8057/2015, у справі за позовом ОСОБА_2 до ПАТ «Альфа-Банк» про припинення зобовязання, відшкодування сплачених коштів, яка перебуває на розгляді в Шевченківському районному суді м. Києва.

Таким чином, та обставина, що на час вчинення виконавчого напису - 27.09.2015 р., у суді існував спір щодо розміру заборгованості за Кредитним договором № 396 від 26.02.2007 р. спростовує факт безспірності заборгованості боржника.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 11.03.2015р. у справі № 6-141цс14 та від 04.03.2015 р. № 6-27цс15).

Колегія суддів вважає на необхідне зазначити, що як подання на розгляд суду, зазначених вище у цій постанові позовних заяв, так і порушення провадження у справах № 761/22326/15-ц (в Шевченківському районному суді м. Києва) та № 727/7002/15-ц (в Шевченківському районному суді м. Чернівці) за цими позовами, мали місце до моменту вчинення спірного виконавчого напису нотаріуса, тобто до 27.09.2015 р., щодо розміру заборгованості за вищевказаним кредитним договором, що виключає можливість стягнення заборгованості у безспірному порядку, відповідно вказаний виконавчий напис вчинено із порушенням вимог чинного законодавства, відтак твердження апелянта про те, що місцевий господарський суд, встановивши, що і іншому суді слухається повязана справа, від вирішення якої залежатиме правильність рішення у даній справі, повинен був винести ухвалу про зупинення провадження є безпідставним.

Твердження апелянта в апеляційній скарзі про те, що подана ПАТ «Альфа-Банк» заява нотаріусу з розрахунком суми заборгованості за Кредитним договором № 396 від 26.02.2007 р. «є правильною і вона не може піддаватися сумніву» оцінюється судом критично, оскільки у справах № 761/22326/15-ц (в Шевченківському районному суді м. Києва) та № 727/7002/15-ц (в Шевченківському районному суді м. Чернівці) рішення, яке б носило характер остаточного не прийнято, що не заперечується самим апелянтом.

Інші твердження апелянта/відповідача, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не спростовують висновків місцевого господарського суду та спростовуються матеріалами даної справи.

Відповідно з пунктом 4 частини 3 статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно зі ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Відповідно до ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Виходячи із приписів ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 43 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Оглянувши та дослідивши всі обставини даної справи, оцінивши їх в сукупності, колегія суду приходить до висновку, що рішення Господарського суду Чернівецької області від 14 грудня 2015 р. по справі № 926/1707/15 є обґрунтованим, ухвалене на підставі повного зясуванням обставин, що мають значення для справи, твердженнями апелянта, які викладені в апеляційній скарзі рішення місцевого суду не спростовують, відтак відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування зазначеного судового рішення.

Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на апелянта/відповідача.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 34, 43, 44, 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 14 грудня 2015 року у справі № 926/1707/15 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на апелянта.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали справи повернути Господарському суду Чернівецької області.

Головуючий суддя Данко Л.С.

Суддя Кузь В.Л.

Суддя Матущак О.І.

04.05.2016 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 10.05.2016 р.