ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2016 року Справа № 922/5373/15

Вищий господарський суд України у складі колегії: головуючого, судді Васищака І.М., суддів Грека Б.М., Студенця В.І., за участі представників сторін Н. Чалої (дов. від 10.10.2015), І. Мазур (дов. від 08.04.2016), розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу приватного підприємства "Гермес-Гарант" на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 8 лютого 2016 року у справі № 922/5373/15 за позовом приватного підприємства "Гермес-Гарант" до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа - приватне акціонерне товариство "Торгівельно-промисловий консорціум "Юніком", про визнання недійсним рішення,

УСТАНОВИВ:
У вересні 2015 року приватне підприємство "Гермес-Гарант" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30 червня 2015 року № 98-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 3/01-59-15 у частині, що стосується приватного підприємства "Гермес-Гарант" з підстав невідповідності закону.

Відповідач позов не визнав.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 24 листопада 2015 року позов задоволено.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду до участі у справі третьою особою залучено приватне акціонерне товариство "Торгівельно-промисловий консорціум "Юніком".

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 8 лютого 2015 року (судді І. Тарасова, А. Білецька, В. Потапенко) рішення скасовано та в позові відмовлено з мотивів безпідставності вимог.

Приватне підприємство "Гермес-Гарант" просить постанову скасувати з підстав неправильного застосування апеляційним господарським судом статті 43 Господарського процесуального кодексу України та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти доводів касаційної скарги заперечує і в її задоволенні просить відмовити.

Приватне акціонерне товариство "Торгівельно-промисловий консорціум "Юніком" право на подання відзиву на касаційну скаргу не використало і його представник у судове засідання не з'явився.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Господарськими судами встановлено, що розпорядженням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 2 квітня 2015 року № 63-рп/к розпочато розгляд справи № 3/01-59-15 за ознаками вчинення приватним підприємством "Гермес-Гарант" і приватним акціонерним товариством "Торгівельно-промисловий консорціум "Юніком" - учасниками конкурсних торгів на закупівлю автомобілів для перевезення не менше ніж 10 людей (шкільний автобус), що проводилися у жовтні 2014 року відділом освіти Вовчанської районної державної адміністрації Харківської області, порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Перевіркою було з'ясовано:

- конкурсні пропозиції учасників були подані замовнику в один день з різницею у часі 2 хвилини;

- однакове оформлення довідок, які подаються у довільній формі;

- необґрунтований розмір цін, запропонованих на торги;

- отримання учасниками в один день довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), що контролюються органами Державною податковою службою;

- замовлення та отримання учасниками в один день інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство;

- наявність між учасниками господарських відносин;

- конверти учасників "Комерційна частина конкурсної пропозиції" оформлені однаково;

- у формі "Пропозиція" в обох учасників зазначено "в особі директора А.В. Кузміча" у приватного підприємства "Гермес-Гарант" та "в особі директора В.І. Зімена" у приватного акціонерного товариства "Торгівельно-промисловий консорціум "Юніком", при цьому ініціали стоять перед прізвищем.

- у переліку документів пропозиції учасниками торгів однаково зазначено "Перелік документів, що передаються на тендер". До того ж однаковий перелік наданих документів з однаковою нумерацією. Також у пунктах 12 - слово "бази", 18 - слово "платежів", 19 - речення "в єдиній базі даних про підприємства", 24 - речення "виданий безпосередньому виробнику товару", 26 - речення "реєстру підприємств та організацій України" однаково перенесені на строку нижче;

- довідка про дані підприємства в учасників торгів виконана однаково, а саме перелік даних надрукований в однаковому порядку "юридична адреса..., поштова/фактична адреса....";

- у складі документів пропозиції конкурсних торгів, які надані приватним підприємством "Гермес-Гарант" знаходиться рішення власника від 1 липня 2013 року № 2 щодо переведення директора підприємства ОСОБА_5 з посади директора за сумісництвом на посаду директора за основним місцем роботи. Зазначене рішення підписано власником ОСОБА_6 Крім цього у складі документів пропозиції конкурсних торгів, які надані приватним акціонерним товариством "Торгівельно-промисловий консорціум "Юніком", надано протокол засідання ради від 23 грудня 2013 року № 4, де головою наглядової ради зазначено ОСОБА_6, що, за висновком відділення Антимонопольного комітету України, свідчить про взаємопов'язаність зазначених підприємств та їх узгодженої поведінки;

- у обох учасників торгів рахунки відкриті у одному банку - публічному акціонерному товаристві "ВТБ Банк" відділення "Черкаське";

- інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, отримані учасниками торгів в один день - 3 жовтня 2014 року за послідовними номерами № 723/4-33 і 725/4-33. При цьому ці довідки подані учасниками в один день - 3 жовтня 2014 року за номерами № 343;

- довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів) отримані учасниками торгів в один день - 6 жовтня 2014 року;

- учасниками торгів у складі пропозиції конкурсних торгів надано однакові сертифікати якості на автотранспортні засоби офіційного виробника.

- аналізом цін, запропонованих учасниками торгів було встановлено, що різниця в загальній вартості і ціни за одиницю продукції у пропозиціях відрізняється на 0,94 відсотків (приватне акціонерне товариство "Торгівельно-промисловий консорціум "Юніком" - 441 666 грн 67 коп.(без ПДВ), приватне підприємство "Гермес - Гарант" - 445 883 грн 33 коп. (без ПДВ ), що свідчить про попередню домовленість у встановленні ціни конкурсних пропозицій;

- за інформацією відділення "Черкаське" публічного акціонерного товариства "ВТБ Банк" між розрахунковими рахунками обох учасників здійснювались операції з перерахунку коштів, що підтверджує наявність господарських відносин між учасниками торгів. При цьому, як зазначено в інформації банку, приватне акціонерне товариство "Торгівельно-промисловий консорціум "Юніком" надавало фінансову допомогу приватному підприємству "Гермес-Гарант", що також свідчить про залежність одного підприємства від другого.

За таких обставин адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 3/01-59-15 прийнято рішення від 30 червня 2015 року № 98-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

- визнано, що приватне підприємство "Гермес-Гарант" та приватне акціонерне товариство "Торгівельно-промисловий консорціум "Юніком", погодивши під час участі у конкурсних торгах на закупівлю автомобілів для перевезення не менше ніж 10 людей (шкільний автобус), які проводились відділом освіти Вовчанської районної державної адміністрації у жовтні 2014 року, свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги Приватного акціонерного товариства "Торгівельно-промисловий консорціум "Юніком", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини 2 статті 6 пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 вирішальної частини цього рішення, накладено на приватне підприємство "Гермес-Гарант" та приватне акціонерне товариство "Торгівельно-промисловий консорціум "Юніком" штрафи у розмірі 68 000 грн.

Позивач стверджує, що дії учасників торгів не були узгодженими і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що висновки адміністративної колегії ґрунтуються на припущеннях щодо антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів і подані стороною докази не доводять спотворення їхніх результатів.

Апеляційний господарський суд з таким висновком не погодився.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. У розумінні статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Апеляційний господарський суд правомірно зазначив, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Дійшовши висновків про те, що Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доведено порушення приватним підприємством "Гермес-Гарант" та приватним акціонерним товариством "Торгівельно-промисловий консорціум "Юніком" конкурентного законодавства у вигляді спотворення результатів торгів, апеляційний господарський суд обґрунтовано скасував рішення господарського суду і відмовив у задоволенні позову.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 8 лютого 2016 року у справі № 922/5373/15 залишити без змін, а касаційну скаргу приватного підприємства "Гермес-Гарант" без задоволення.

Головуючий, суддя І. М. Васищак
Суддя Б. М. Грек
Суддя В. І. Студенець