номер провадження справи 9/61/14-18/149/15
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.04.2016 справа № 908/2785/14

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ЗІМЗ Енергомонтаж» (69032, місто Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України, 92-А)

до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Енергомашекологія» (69037, місто Запоріжжя, вул. 40 років Радянської України, 39-Б)

про стягнення суми 653503,58 грн.

головуючий суддя Носівець В.В.,

судді Попова І.А., Смірнов О.Г.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність № 17/02/16 від 17.02.2016 р., паспорт серії СА № 049220 від 24.10.1995 р.;

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність № б/н від 15.01.2016 р., паспорт серії СВ № 825759 від 14.06.2003 р.; ОСОБА_3, довіреність № б/н від 15.01.2016 р., паспорт серії СВ № 523965 від 11.06.2002 р.;

викликана особа: ОСОБА_4, експерт, свідоцтво № 455 від 29.05.2007 р.

СУТНІСТЬ СПОРУ:

До господарського суду Запорізької області 06.08.2014 р. року звернувся позивач товариство з обмеженою відповідальністю «ЗІМЗ Енергомонтаж» з позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю «Енергомашекологія» про стягнення з відповідача на користь позивача суми 653503,58 грн., з яких: 584879,58 грн. основного боргу, 6258,21 грн. пені, 34291,57 грн. 20% річних, 28074,22 грн. інфляційних втрат.

Ухвалою суду від 06.08.2014 року порушено провадження у справі № 908/2785/14, присвоєно справі номер провадження 9/61/14, судове засідання призначене на 19 серпня 2014 року; розгляд справи відкладався на 09.09.2014 р., потім на 30.09.2014 р. Ухвалою суду від 26.09.2014 р., на підставі заяви судді Боєвої О.С., враховуючи складність справи, розпорядженням голови господарського суду Запорізької області № 01-04/100/14 від 26.09.2014 р., справу № 908/2785/14 прийнято до колегіальний розгляду у складі трьох суддів господарського суду Запорізької області: головуючий суддя - Боєва О.С., судді: Азізбекян Т.А., Сушко Л.М., судове засідання призначено на 23.10.2014 р.; розгляд справи відкладався на 07.11.2014 р.; в судових засіданнях оголошувались перерви. Ухвалою суду від 21.11.2014 р. колегією суддів у складі трьох суддів господарського суду Запорізької області: головуючий суддя - Боєва О.С., судді: Азізбекян Т.А., Сушко Л.М., враховуючи положення ст. 41 ГПК України, призначено судову будівельно-технічну (оціночно-будівельну) експертизу, проведення якої доручено експертам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз. Ухвалою суду від 05.01.2015 р. для вирішення питання щодо визначення іншої експертної установи для проведення судової будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи згідно ухвали суду 21.11.2014 р. провадження у справі № 908/2785/14 поновлено, судове засідання призначено на 21.01.2015 р. Ухвалою суду від 21.01.2015 р. доручено проведення судової будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи, призначеної ухвалою господарського суду Запорізької області від 21.11.2014 року у справі № 908/2785/14, фахівцям Запорізької торгово-промислової палати. Ухвалою суду від 14.08.2015 р. у звязку з необхідністю поновлення провадження у справі та перебуванням судді Азізбекян Т.А. у відпустці, розпорядженням керівника апарату господарського суду Запорізької області від 14.08.2015р. № 01-04/352/15 справа передана та прийнята до колегіального розгляду суддів у складі: головуючий суддя: Боєва О.С., судді: Смірнов О.Г., Сушко Л.М.; провадження у справі поновлено, судове засідання призначено на 02.09.2015 р. Ухвалою від 02.09.2015 р. (колегія суддів у складі: головуючий Боєва О.С., судді: Давиденко І.В., Смірнов О.Г.) призначено судову будівельно-технічну (оціночно-будівельну) експертизу, проведення якої доручено експертам товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональне судово-експертне бюро»; матеріали справи № 908/2785/14 направлені до ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро»; провадження у справі зупинено до отримання результатів судової будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи.

До суду від директора ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро м. Запоріжжя» 20.10.2015 р. надійшло клопотання № 6422 від 08.10.2015 р. про направлення на адресу ТОВ «РСЕБ» додаткових матеріалів у справі, а саме: проектну документацію №12/07/05 по обєкту «ПАО «ЗМЖК» «Реконструкция системы газоочистки. Очистка отходящих газов котла Е25-3,9-380Д. Установка эл.фильтров ЭГУ 45-17-7-6WS640-400-2» виконану ТОВ «Енергомашекологія».

Розпорядженням щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ від 21.10.2015 р. № П-656/15, враховуючи закінчення терміну повноважень судді-доповідача ОСОБА_5, відповідно до пунктів 2.3.3, 2.3.47, 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи № 908/2785/14.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, враховуючи закінчення терміну повноважень судді-доповідача ОСОБА_5, справу № 908/2785/14 (номер провадження справи 9/61/14) передано на розгляд головуючому судді (судді-доповідачу) Носівець В.В. Ухвалою господарського суду Запорізької області від 22.10.2015 р. справу № 908/2785/14 прийнято до колегіального розгляду у складі трьох суддів: головуючий суддя Носівець В.В., судді Давиденко І.В., Смірнов О.Г., присвоєно справі номер провадження 9/61/14-18/149/15, поновлено провадження у справі, судове засідання призначено на 17.11.2015 р. Розпорядженням керівника апарату господарського суду Запорізької області № 01-04/488/15 від 17.11.2015 р., у звязку з перебуванням судді Давиденко І.В на лікарняному, справу № 908/2785/14 передано на колегіальний розгляд у складі трьох суддів господарського суду Запорізької області: головуючий суддя Носівець В.В., судді Попова І.А., Смірнов О.Г. Ухвалою господарського суду Запорізької області від 17.11.2015 р. справу № 908/2785/14 прийнято до колегіального розгляду у складі трьох суддів: головуючий суддя Носівець В.В., судді Попова І.А., Смірнов О.Г., судове засідання призначено на 17 листопада 2015 р.

Ухвалою суду від 17.11.2015 р. клопотання директора ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро м. Запоріжжя» задоволено, направлено на його адресу проектну документацію, зупинено провадження у справі до отримання результатів судової будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи.

На адресу суду 19.01.2016 року надійшов супровідний лист директора ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро м. Запоріжжя» № 6569 від 15.01.2016 р., яким надіслано три примірника висновку по результатам проведення судової будівельно-технічної експертизи № 2159 від 14.01.2016 р. з додатками та матеріали справи.

Ухвалою суду від 08.02.2016 р. провадження у справі № 908/2785/14 поновлено та призначено судове засідання на 22.02.2016 р.; з метою надання сторонами додаткових пояснень та отримання відповідей від експерта в судових засіданнях оголошувались перерви до 16.03.2016 р., потім до 05.04.2016 р. Ухвалою суду від 16.03.2016 р., в порядку ст.ст. 30, 31 ГПК України, викликано в судове засідання, призначене на 05.04.2016 р. судового експерта ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро» ОСОБА_4 В судовому засіданні 05.04.2016 р. оголошено перерву до 12.04.2016 р., зобовязано експерта надати письмові пояснення на додаткові зауваження відповідача. Розгляд справи здійснювався без застосування технічних засобів фіксації судового процесу; за наявними у справі документальними доказами; закінчений 12.04.2016 р., оголошенням вступної та резолютивної частини рішення.

Представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги з підстав, що викладені в позові та додаткових поясненнях від 22.02.2016 р. (Т.5. арк.с. 60); просив позов задовольнити в повному обсязі. Підставою для звернення з позовом до суду зазначено неналежне виконання відповідачем зобовязань щодо оплати виконаних підрядником (позивачем у справі) робіт в рамках договором підряду № 0503/2013 від 05.03.2013 р. за період вересень та жовтень 2013 р., внаслідок чого утворилась заборгованість у розмірі 584879,58 грн. Акти виконаних робіт №№ 1-17 за вересень 2013 р. на суму 1335647,37 грн. та №№ 1-7 за жовтень 2013 р. на суму 282599,90 грн. замовником, в установлені пунктами 10.1, 10.2 договору строки, підписані та повернуті на адресу підрядника не були. Відповідно до п. 10.2 договору тільки невідповідність якості виконаних робіт проектній документації та невідповідність обсягів виконаних робіт, обсягам вказаним в Актах виконаних робіт, дає право відповідачу на відмову від підписання Акту приймання-передачі виконаних робіт до їх усунення. Не прийняття виконаних робіт з підстав не передбачених договором чи законом та їх не оплата є порушенням прав позивача. Враховуючи наявність порушення відповідачем грошового зобовязання, позивач, керуючись п. 13.4 договору, ст. 625 ЦК України нарахував до стягнення пеню, 20% річних та інфляційні втрати. Під час розгляду спору у позивача до судового експерта, який брав участь в судових засідання, будь-яких питань стосовно проведеного експертного дослідження не виникло.

Представники відповідача проти позову заперечили, однак письмового відзиву протягом розгляду справи так і не надали на вимогу суду. В заяві № 0409-02 від 04.09.2014 р. (Т.2, арк.с. 58) зазначали, що в проваджені господарського суду Запорізької області знаходилась справа № 908/17/14 між тим ж учасниками про стягнення 601711,79 грн. Предметом спору по даній справі було стягнення суми основного боргу у розмірі 584879,58 грн., 9124,46 грн. пені, 9124,46 грн. 20% річних, 1813,71 грн. збільшення боргу за рахунок інфляції. Зазначені позовні вимоги ґрунтувалися на договорі підряду № 0503/2013 та нормах Цивільного кодексу України, що регулюють підряд на капітальне будівництво. Рішенням суду від 30.01.2014 р. позов частково задоволено, з ТОВ «Енергомашекологія» стягнуто 584879,58 грн. суму основного боргу, 1665,21 грн. пені, 9124,46 грн. 20% річних, 1511,40 грн. втрат від інфляції. Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 02.04.2014 р. рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нове рішення в позові відмовлено. Вищий господарський суд України визнав правову позицію суду апеляційної інстанції правильною. Враховуючи постановлені судові рішення у справі № 908/17/14, відповідач зазначає, що позивач намагається усунути ті недоліки, які були ним допущені та були підставою для відмови в задоволені позову, шляхом подачі нового позову, не змінюючи при цьому ні предмет, ні підставу позову. З огляду на викладене, просили суд припинити провадження у справі № 908/2785/14 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 80 ГПК України. Представники відповідача двічі надавали зауваження до експертного висновку від 15.03.2016 р. (вх. № 0906/6304) та від 04.04.2016 р. (вх. № 0906/9067), зазначали про невідповідність вартості фактично виконаних підрядних робіт, завищення вартості робіт, невідповідність робіт проектній документації. За підрахунками відповідача, наведеними у зауваженнях до експертного висновку, загальна велична завищення фактичної вартості виконаних робіт перевищує розмір основного боргу заявленого до стягнення позивачем та є підставою для відмови в задоволенні позову.

Судовий експерт, на вимогу суду, надав письмові пояснення на зауваження відповідача.

Заслухавши представників сторін, експерта, вивчивши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗІМЗ Енергомонтаж» (підрядник, позивач у справі) та товариство з обмеженою відповідальністю «Енергомашекологія» (замовник, відповідач у справі) 05.03.2013 р. уклали договір підряду № 0503/01 (надалі договір).

Відповідно до п. 1.1 договору підрядник зобовязується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати замовнику у встановлені даним договором строки будівельно-монтажні роботи на обєкті: «Реконструкція системи газоочистки. Очищення відхідних газів від котла Е25-3,9-380Д. Встановлення ел.фільтрів ЕГУ 45-17-7-6WS640-400-2» (ПАТ «Запорізький МЖК», м. Запоріжжя, вул. Харчова, 3) (далі роботи), а замовник зобовязується прийняти завершені роботи та оплатити їх.

Пунктом 1.2 договору встановлено, що перелік робіт та їх вартість визначаються сторонами в додатку № 1, який є невідємною частиною даного договору. Строки та етапи виконання робіт визначаються згідно з календарним графіком виконання робіт (додаток № 2), узгодженим з замовником, який є невідємною частиною даного договору.

Додаток № 1 до договору являє собою зведені розрахунки витрат на замовлені будівельно-монтажні роботи, а отже і є кошторисом, який відповідав намірам сторін та їх волевиявленню. Договірна ціна сторонами не складалась.

Початок виконання робіт 11.03.2013 р., закінчення виконання робіт 30.11.2013 р. (п. 2.1 договору).

Згідно з п. 3.1 договору (в редакції додаткової угоди № 1 від 12.06.2013 р.) загальна вартість робіт по даному договору складає 2258194,41 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 376365,74 грн. Остаточна ціна договору визначається сумою вартості виконаних робіт згідно з підписаними сторонами та замовником актами приймання-здачі виконаних робіт.

Ціна по даному договору є динамічною, встановлюється на весь період дії даного договору, включає в себе весь комплекс будівельно-монтажних робіт, що виконуються по даному договору та може бути змінена у разі зміни обємів чи складу робіт, що виконуються підрядником (п. 3.2 договору).

Згідно п. 6.1 договору до початку виконання робіт замовник передає підряднику проектну документацію і необхідну робочу документацію.

За умовами п. 11.1 договору оплата за виконані роботи проводиться за фактично виконані підрядником та прийняті замовником обєми робіт протягом 20 банківських днів з моменту підписання обома сторонами актів приймання-здачі виконаних робіт.

Строк дії договору встановлений сторонами від дати підписання договору та до повного виконання сторонами своїх зобовязань по даному договору (п. 15.2 договору).

Сторонами погоджені та підписані перелік і вартість будівельно-монтажних робіт (додаток № 1) та календарний графік робіт (додаток № 2). Про відсутність/не передання замовником проектної документації і необхідної робочої документації позивачем не заявлялося.

Відповідно до п. 10.1 договору приймання-здача виконаних підрядником робіт здійснюється шляхом підписання сторонами актів приймання-здачі виконаних робіт. Акти приймання-здачі виконаних робіт надаються підрядником та повинні бути підписані замовником не пізніше пяти календарних днів з дня закінчення робіт.

На підтвердження факту виконання позивачем зобовязань за договором та обумовлених підрядних робіт, суду надані: підписані сторонами та скріплені печатками довідки форми № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та акти форми № КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2013 р. на суму 250260,00 грн. та за травень 2013 р. на суму 303592,31 грн.; не підписані замовником довідки форми № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та акти форми № КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за вересень та жовтень 2013 р.

Роботи за квітень-травень 2013 року, виконані за умовами договору № 0503/01 прийняті замовником та оплачені, що підтверджено сторонами спору.

Через відмову замовника прийняти довідки форми № КБ-3 і акти форми № КБ-2в за вересень та жовтень 2013 р., підрядник їх направив поштою.

Супровідним листом вих. № 159 від 27.09.2013 р. (Т.1, арк.с. 92) позивач направив відповідачу для підписання в двох екземплярах: довідку про вартість виконаних будівельних робіт № 1/09 за вересень 2013 р., акти №№ 1-17 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 р., просив по одному екземпляру підписаних актів та довідки провернути на адресу позивача. Направлення документів відповідачу підтверджується копією фіскального чеку № 3553 від 27.09.2013 р. з описом вкладення в цінний лист (Т. 1, арк.с. 93-94). Документи отримані відповідачем 09.10.2013 р. (Т.1, арк.с. 94).

Супровідним листом вих. № 183 від 01.11.2013 р. (Т.1, арк.с. 121) позивач направив відповідачу для підписання в двох екземплярах: довідку форми № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт № 3/10 за жовтень 2013 р. на суму 282599,90 грн. та акти форми № КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 р. № 1 на суму 75660,00 грн., № 2 на суму 75660,00 грн., № 3 на суму 10196,49 грн., № 4 на суму 10196,49 грн., № 5 на суму 55669,58 грн., № 6 на суму 11703,00 грн., № 7 на суму 43514,34 грн., всього на загальну суму 282599,90 грн., просив по одному екземпляру підписаних актів та довідки провернути на адресу позивача. Направлення документів відповідачу підтверджується копією фіскального чеку № 8209 від 01.11.2013 р. з описом вкладення у цінний лист (Т.1, арк.с. 122-124). Документи отримані відповідачем 06.11.2013 р. (Т.1, арк.с. 124).

Пунктом 4.1.1 договору передбачено право замовника відмовитися від приймання завершених робіт у випадку виявлення недоліків та відступів від проектної і технічної документації, які виключають можливість їх використання, до повного їх усунення підрядником.

Разом з тим, пунктом 4.2.2 договору встановлений обовязок підрядника при відсутності недоліків прийняти та оплатити виконані роботи на визначених даним договором умовах.

Отримавши довідки форми № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та акти форми № КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за вересень та жовтень 2013 р. відповідач протягом пяти днів не заявив про виявлення недоліків та відступів від проектної і технічної документації, які виключають можливість використання завершених робіт, до повного їх усунення підрядником (п. 10.1, п. 4.1.1 договору).

Відповідач підписані зі свого боку довідки про вартість виконаних будівельних робіт та акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень-жовтень 2013 р. на адресу позивача не повернув, будь-яких письмових зауважень, заперечень, мотивованої відмови від підписання актів через виявлені недоліки у виконаній роботі, відмови від договору, довідки стосовно реальних, на його думку, обєму, вартості виконаних робіт тощо підряднику не направив у передбачений договором термін.

На наданих до суду актах та довідках за вересень-жовтень 2013 р. мається напис, зроблений позивачем, про те, що документ направлений на адресу відповідача, не повернутий та з боку відповідача не підписаний.

Відповідач зобовязання щодо оплати виконаних підрядних робіт за вересень-жовтень 2013 р. на загальну суму 1618247,27 грн. в повному обсязі не здійснив, сплатив лише 1033367,69 грн., внаслідок чого заборгованість склала 584879,58 грн.

Натомість відповідач, за межами встановленого договором строку для прийняття робіт чи мотивованої відмови у їх прийнятті, направив позивачу у грудні 2013 року листи відносно виконання договору та проведення розрахунків за ним (Т.2, арк.с. 24-27).

Листом від 05.12.2013 р. № 0512-01 відповідач повідомив про направлення позивачу комплекту кошторисів на виконання робіт по реконструкції системи газоочищення котла Е25-3,9-380Д ПАО «ЗМЖК» (на розгляд і оформлення) і акту звірки взаємних розрахунків по даному об'єкту (на підписання). В листі відсутні вказівки про будь-які додатки до нього та не вказано про розгляд кошторисів за який період йде мова.

Розгляд документів (комплекту кошторисів), як процедура, не передбачений умовами договору. Так само, відсутні договірні умови щодо необхідності створення комплекту кошторисів (як до початку виконання робіт, так і після їх виконання). Отже, зміст листа № 0512-01 від 05.12.2013 р. не свідчить про відмову від прийняття робіт через виявлені недоліки або невідповідність робіт проектній і технічній документації, які виключають можливість їх використання.

Листом від 10.12.2013 р. № 1012-01 відповідач повідомив позивача, що ним не можуть бути узгоджені та підписані акти виконаних робіт форми КБ-2 на виконання робіт по реконструкції системи газоочищення котла Е25-3,9-380Д ПАО «ЗМЖК» по договору, в звязку з відсутністю можливості перевірки правильності формування вартості, застосування коефіцієнтів і розцінок, прийнятих для розрахунку нормо-годин роботи обладнання. Просив надіслати локальні кошториси та інформаційні моделі.

Листом від 18.12.2013 р. № 1812/01 відповідач знов просив надати локальні кошториси та інформаційні моделі на виконання пунктів 4.1.3 та 4.4.3 договору.

У додатку № 1 до договору визначена вартість замовлених видів робіт, у договорі та додатковій угоді № 1 погоджена загальна вартість робіт, тобто при їх підписанні відповідач перевірив правильність формування вартості, застосування коефіцієнтів і розцінок, прийнятих для розрахунку нормо-годин роботи обладнання, на підставі чого сторони погодили ціну договору.

Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою КМУ № 668 від 01.08.2005 р. (надалі Умови № 668) містять визначення терміну «документи про виконання договору підряду» визначення терміну «виконавча документація», як зазначено у пунктах 4.1.3 та 4.4.3 договору, відсутнє.

Згідно Умов № 668 документи про виконання договору підряду документи про хід виконання договору підряду, відповідність робіт і матеріальних ресурсів нормативним вимогам та здійснення контролю за виконанням договірних зобов'язань (журнали виконання робіт, акти та довідки про виконані роботи, акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, журнали авторського нагляду, матеріали перевірок тощо).

Із зазначених документів позивачем представлені відомість виконаних робіт за березень-жовтень 2013 р., відомість виконаних робіт за грудень 2013 р., акти проміжного приймання відповідальних конструкцій, акти на закриття скритих робіт, акти на зовнішній огляд швів не підлягаючих УЗК, акти на перевірку герметичності зварювальних швів; схема зняття осадительного електрода зі стенда-кантователя, робочі креслення (Т.2, арк.с. 28-29, Т.3, арк.с. 2-56).

Кошториси, згідно визначення термінів в Умовах № 668, віднесені до кошторисної документації, а не до виконавчої, і згідно п. 5 Умов № 668 кошторис не є істотною умовою договору підряду.

Інформаційні моделі, очевидно, можливо віднести до виконавчої документації, однак про ці моделі відсутні умови договору: на чию вимогу, ким та у які строки складаються, яку інформацію в собі містять, де і ким перевіряються/зберігаються тощо.

Отже, зміст листів № 1012-01 від 10.12.2013 р. та № 1812/01 від 18.12.2013 р. також не свідчить про відмову від прийняття робіт через виявлені недоліки або невідповідність робіт проектній і технічній документації, які виключають можливість їх використання.

Листом від 26.12.2013 р. № 2612-03 відповідач повідомив, що направлені відомості виконаних робіт не є підставою для розрахунків за договором, знов просив надати локальні кошториси та інформаційні моделі на виконання пунктів 4.1.3 та 4.4.3 договору, а також надати комплект виконавчої документації, згідно п. 1.17 ДБН А.3.1-5-2009.

Частина перелічених у листі № 2612-03 документів та документів, згідно пункту 1.17 ДБН А.3.1-5-2009, надана підрядником замовнику, про що зазначено вище, інша частина відсутня, оскільки не велася та не складалася обома сторонами договору; так, згідно пункту 1.17 та додатків В, Г, М до ДБН А.3.1-5-2009 відповідні журнали і акти заповнюються не тільки підрядником, а й замовником будівництва, в тому числі вноситься інформація про замовника будівництва із підписом керівника (представника) технічного нагляду замовника, зазначається про виконання схем оперативного контролю якості, зазначаються зауваження контролюючих органів і служб, зауваження представників проектної організації; генпідрядник інформує членів комісії проміжного прийняття відповідальних конструкцій про дату і місце її роботи тощо. Тобто, відповідач також не виконував належним чином приписи договору, ДБН А.3.1-5-2009 та Умов № 668.

Отже, зміст листа № 2612-03 від 26.12.2013 р. не свідчить про відмову від прийняття робіт через виявлені недоліки або невідповідність робіт проектній і технічній документації, які виключають можливість їх використання.

Через невжиття відповідачем дій щодо остаточного розрахунку за виконані підрядні роботи за вересень-жовтень 2013 р. позивач звернувся з позовом до суду.

Оцінивши надані докази, суд дійшов висновку, що вимога позивача про стягнення з відповідача 584879,58 грн. основного боргу підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст. 11, 509 ЦК України підставою виникнення зобовязань (цивільних прав та обовязків) є, зокрема, договір. Зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку.

Згідно ч. 1 ст. 193 ГК України, ст. 526 ЦК України субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).

Приписами ст. 629 ЦК України встановлено, що договір є обовязковим для виконання сторонами.

Згідно зі статтями 837, 852, 853 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу. Якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків Замовник зобовязаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до частини четвертої, шостої статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання обєкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Приписи ст.ст. 837, 849, 852, 853, 882 ЦК України передбачають:

по-перше, право перевіряти хід робити, обовязок замовника негайно розпочати прийняття робіт та прийняти виконані роботи;

по-друге, дії замовника у разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, а саме: негайно заявити про них; вимагати усунення недоліків підрядником у розумний строк або усунути їх самостійно, з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу; вимагати розірвання договору та відшкодування збитків; просити суд визнати акти недійсними; відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання обєкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою, відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Як свідчать матеріали та пояснення сторін, відповідач своєчасно не заявив про недоліки у виконаній роботі; не вимагав усунення недоліків підрядником; не усував такі недоліки самостійно; не просив зменшити плату за роботу через усунуті самостійно недоліки в ній; не зробив заяви про відмову від прийняття виконаних робіт внаслідок виявлення недоліків, які виключають можливість використання обєкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою; не направляв лист про розірвання/припинення договору; не вимагав визнання спірних актів недійсними в судовому порядку; не вимагав відшкодування збитків.

Порушення умов договору та приписів діючого законодавства щодо порядку прийняття підрядних робіт позбавляє відповідача, як замовника, на застосування наслідків, що передбачені в разі: усунення виявлених недоліків самостійно, відмови від прийняття виконаних робіт та/або дострокового розірвання/припинення договору.

Односторонній акт здачі чи приймання результату роботи має юридичну чинність доти й остільки, поки й оскільки за позовом іншої сторони він не визнаний судом недійсним.

Донецьким апеляційним господарським судом 02.04.2014 р. у справі № 908/17/14 та Вищим господарським судом України 22.07.2014 р. в позові ТОВ «ЗІМЗ Енергомонтаж» про стягнення з ТОВ «Енергомашекологія» 584879,58 грн. основного боргу за вересень-жовтень 2013 р., 9124,46 грн. пені, 9124,46 грн. 20% річних, 1813,71 грн. збільшення боргу за рахунок інфляції, який ґрунтувався на договорі підряду № 0503/01 та нормах Цивільного кодексу України, що регулюють підряд на капітальне будівництво, відмовлено.

За висновками судів апеляційної та касаційної інстанцій у справі № 908/17/14, через неотримання від позивача витребуваних документів про виконання договорів підряду відповідач був позбавлений можливості прийняти роботи, оцінити і розрахувати їх обсяг, визначити вартість виконаних обсягів підрядних робіт. Враховуючи встановлені на підставі додатково доданих документів обставини справи, наявні в матеріалах справи акти форми № КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року та акти форми № КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013, які підписані в односторонньому порядку позивачем, не є належними доказами, що підтверджують виконання підрядних робіт у зазначених у них обсягах і вартістю за відповідними договорами, прийняття таких робіт відповідачем, та настання обовязку з оплати робіт. Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обовязків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором. Відповідної позиції дотримується Верховний Суд України в постанові від 02.10.2012 р. у справі №23/236, яка за приписами ст.111-28 ГПК України є обовязковою у правозастосовчій діяльності судів. Обовязок доведення виконання робіт за актами виконаних робіт підписаними в односторонньому порядку покладено на будівельні підприємства, тобто підрядника, і останній повинен подати всі необхідні докази у розумінні ст. 32, 34 ГПК України у підтвердження своїх доводів, а у разі необхідності заявити клопотання про проведення будівельної експертизи, оскільки у відповідності зі статтею 43 ГПК України наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності, і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Позивачем не доведені обставини щодо фактичних обсягів виконаних позивачем підрядних робіт на об'єкті відповідача та їх вартості.

ТОВ «ЗІМЗ Енергомонтаж» позиваючись 06.08.2014 р. у справі № 908/2785/14 до ТОВ «Енергомашекологія» про стягнення 584879,58 грн. основного боргу за вересень-жовтень 2013 р., 6258,21 грн. пені, 34291,57 грн. 20% річних, 28074,22 грн. інфляційних втрат також обґрунтувало свої вимоги умовами договору підряду № 0503/01 та нормами Цивільного кодексу України, що регулюють підряд, однак, окрім цього, врахувало правові висновки у справі № 908/17/14, наводило інші аргументи щодо правовідносин сторін, висловило правову позицію щодо листування сторін у грудні 2013 р. після виконання робіт у вересні-жовтні 2013 року, визнало необхідність проведення експертизи у справі, що є іншими обставинами та доказами згідно висновків, наведених в судових актах у справі № 908/17/14. В звязку із цим, колегія суддів не погоджується із доводами відповідача у справі № 908/2785/14 щодо необхідності припинення провадження із зазначених відповідачем підстав у заяві № 0409-02 від 04.09.2014 р. (Т.2, арк.с. 58).

Правова позиція відповідача у справі № 908/2785/14 зведена до неможливості за наданими актами та довідками за вересень-жовтень 2013 р. перевірити правильність формування вартості робіт, застосування коефіцієнтів і розцінок, прийнятих для розрахунку нормо-годин роботи обладнання та людей; відповідач переконаний у завищенні позивачем відповідних показників: коефіцієнтів розміру прибутку, працезатрат та заробітної плати працівникам, коефіцієнтів по теплоізоляційним роботам, кількісних (вагових) обсягів змонтованого обладнання (осадительних електродів, газоходів, сходових майданчиків). Відповідач стверджував, що зазначене потягло збільшення вартості робіт на 40% мінімум.

Відповідно до ст. 41 ГПК України для розяснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, якщо наявні у справі докази є взаємосуперечними.

Внаслідок наявності суперечностей між сторонами щодо дійсної фактичної вартості та обсягів виконаних робіт у вересні 2013 р. за актами №№ 1-17 та у жовтні 2013 р. за актами №№ 1-7, колегія суддів: головуючий суддя Боєва О.С., судді: Давиденко І.В., Смірнов О.Г., 02.09.2015 р. доручила експертам товариства з обмеженою відповідальністю «Регіональне судово-експертне бюро» проведення у даній справі судової будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи.

На вирішення експерта поставлені наступні питання:

1. Який перелік та обєми (обсяги) будівельно-монтажних робіт фактично виконано ТОВ ЗІМЗ Енергомонтаж згідно актів приймання виконаних будівельних робіт № 1 - № 17 за вересень 2013 р. та актів приймання виконаних будівельних робіт № 1 - № 7 за жовтень 2013 р. відповідно до договору підряду № 0503/01 від 05.03.2013 р.?

2. Яка вартість фактично виконаних ТОВ ЗІМЗ Енергомонтаж будівельно-монтажних робіт згідно актів приймання виконаних будівельних робіт № 1 - № 17 за вересень 2013 р. та актів приймання виконаних будівельних робіт № 1 - № 7 за жовтень 2013 р. відповідно до договору підряду № 0503/01 від 05.03.2013 р.?

Відповідно до ст. 42 ГПК України висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам. Якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин. Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

Відповідно до дослідницької частини висновку № 2159 експертне дослідження проводилося шляхом вивчення наданої технічної документації, співставлення її з нормативними документами, діючими на території України в галузі будівництва, методом візуального дослідження із здійсненням необхідних замірів і описів, здійснювалася фотозйомка, розрахунки проводилися в лабораторії ТОВ «РСЕБ» Обєкт дослідження представляв собою металеву конструкцію, яка складається з двох електрофільтрів, що знаходяться в утеплених металевих кожухах, системи повітроводів та іншого технологічного обладнання, необхідного для функціонування системи очищення відхідних газів від котла Е25-3,9-380Д. На момент огляду система газоочищення знаходилася в режимі експлуатації.

За результатами проведеної судової будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи № 2159 від 14.01.2016 р. (Т. 5, арк.с. 21-52) експертом наданий наступний висновок (мовою оригіналу):

« 1. Произведенным исследованием определено, что перечень и объемы строительно-монтажных работ, согласно актов приемки выполненных строительных работ №1-№17 за сентябрь 2013 г. и актов приемки выполненных строительных работ №1-№7 за октябрь 2013 г. согласно договора подряда №0503/01 от 05.03.2013 г., соответствуют фактически выполненным строительным работам по объекту «ПАО «ЗМЖК» Реконструкция системы газоочистки. Очистка отходящих газов от котла Е25-3,9-380Д. Установка эл.фильтров ЭГУ 45-17-7-6/У8640-400-2». Полный перечень и объемы строительных работ указаны в исследовательской части заключения (таблицы №1-№24).

2. Стоимость строительных работ по объекту «ПАО «ЗМЖК» Реконструкция системы газоочистки. Очистка отходящих газов от котла Е25-3,9-380Д. Установка элфильтров ЭГУ 45-17-7-6/У3640-400-2», согласно актов приемки выполненных строительных работ №1-№17 за сентябрь 2013 г. и актов приемки выполненных строительных работ №1-№7 за октябрь 2013г., согласно договора подряда №0503/01 от 05.03.2013 г., принятых в данном исследовании как фактически выполненные, с учетом НДС-20% составляет 1618247,27 грн. (один миллион шестьсот восемнадцать тысяч двести сорок семь грн. 27 коп.)».

Для розяснення питань, що виникли у відповідача та щодо яких ним надані заперечення до експертного висновку, викликався експерт, з пояснень якого слідує, що дослідження питань згоди між виконавцем та замовником та періодів виробництва не входить до компетенції судового експерта з будівельно-технічних досліджень. Крім того, до завдання, відповідно до ухвали господарського суду Запорізької області від 02.09.2015 року, на вирішення експерту не поставлені питання про відповідність складеної виконавчої документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, в тому числі застосованих підвищуючих коефіцієнтів, коефіцієнтів прибутку та трудовитрат. Довідково зазначено, що при складанні кошторисної документації використовуються державні нормативи ДБН, ДСТУ (відповідно до періоду виконання), в тому числі норми трудовитрат, які визначені до даного виді робіт. Витрати на оплату праці, відповідно до діючого законодавства України, розраховуються на підставі Закону про оплату праці, у зв'язку із чим порівняння зазначених величин недоцільно. Данні зазначені в п. 4 та в п. 5 зауважень по Актам виконаних робіт № 7, № 8, № 10 та № 15 за вересень 2013 року (табл. 7, 8, 10 та 15 висновку) не відповідають даним зазначеним у висновку експерта. Зазначена у п. 4 зауважень проектна документація не містить відомостей щодо фактичної ваги осадительних електродів. Загальна вага змонтованих елементів згідно Актів виконаних робіт № 10 та № 15 за вересень 2013 року складає 16,897 т (14,137+2,76), а не 23,047 т. Наданий до зауважень акт б/н виконаних робіт за жовтень 2013 року не є обєктом дослідження даного висновку експерта.

Досліджені судом докази, свідчать що відповідач не обґрунтував підстави не підписання документів про вартість і обсяг виконаних позивачем підрядних робіт, його доводи є помилковими.

Укладаючи договір, кожна із сторін прийняла на себе певні зобовязання щодо його виконання, однак відповідач, покладений на нього обовязок щодо вчасного прийняття виконаних позивачем підрядних робіт або вчинення інших передбачених договором і законом дій не виконав, факт порушення відповідачем умов, визначених договором, доведений та підтверджується матеріалами справи.

Факт виконання позивачем у вересні-жовтні 2013 р. будівельно-монтажних робіт на обєкті «Реконструкція системи газоочистки. Очистка відхідних газів від котла Е25-3,9-380 Д. Установка ел. фільтрів ЕГУ 45-17-7-6WS640-400-2» (ПАТ «Запорізький МЖК», м. Запоріжжя, вул. Харчова, 3), в рамках договору підряду від 05.03.2013 р. № 0503/01, відповідно обсягів та вартості, зазначених у довідках про вартість виконаних будівельних робіт № 1/09 за вересень 2013 р. та № 3/10 за жовтень 2013 р., а також актах виконаних робіт №№ 1-17 за вересень 2013 р. та актах №№ 1-7 за жовтень 2013 р., на загальну суму 1618247,27 грн., підтверджується матеріалами справи та висновком судової будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи.

Таким чином, суд дійшов висновку, що обсяги та вартість виконаних робіт визначені позивачем правильно, роботи виконані у відповідності до проектної та технічної документації та відповідно до досягнутих домовленостей при укладенні договору, при цьому суд не вбачає мотивів відхилення висновку судового експерта у даній справі.

Отже, вимога позивача про стягнення із відповідача заборгованості за виконані підрядні роботи у розмірі 584879,58 грн. за вересень-жовтень 2013 р. задовольняється судом.

За порушення відповідачем строків оплати виконаних підрядних робіт, позивач, враховуючи положення п. 13.4 договору, ст.ст. 611, 625 ЦК України просив стягнути 6258,21 грн. пені за період з 16.04.2014 р. по 31.07.2014 р., 34291,57 грн. 20% річних за період з 16.04.2014 р. по 31.07.2014 р. та 28074,22 грн. інфляційних втрат за період з 16.04.2014 р. по 31.07.2014 р.

Відповідно до ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки. Згідно зі ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України підставою застосування передбаченої цією нормою відповідальності є прострочення боржником виконання грошового зобов'язання.

Як передбачено ч. 1 ст. 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору (ч. 1 ст. 631 ЦК України). Згідно зі статтями 251, 253 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення; перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. Статтею 530 ЦК України визначено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Виходячи з аналізу викладеного вище слідує, що для оцінки правильності нарахування позивачем штрафних та компенсаційних санкцій слід встановити не тільки документально підтверджену суму боргу, а й дату коли зобовязання мало бути виконано, тобто зясувати момент прострочення боржником виконання грошового зобовязання. Прострочення слід розглядати як юридичний склад, що тягне за собою зміну правовідносин сторін по зобов'язанню, яке не виконано в строк. Складовими прострочення при цьому є такі юридичні факти: наявність між сторонами договірних відносин, настання строку виконання зобов'язання, невиконання стороною зобов'язання у встановлений строк.

Умовами п. 13.4 договору учасники правочину визначили, що у разі прострочення замовником здійснення оплати по договору замовник зобовязаний сплатити підряднику пеню у розмірі 0,01% від несплаченої суми за кожен день прострочення, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який нараховується пеня, а також 20% річних.

Порядок, підстави та строки оплати за виконані роботи узгоджені сторонами в п. 11.1 договору протягом 20 банківських днів з моменту підписання обома сторонами Актів приймання-передачі виконаних робіт.

Разом з тим, як вже зазначалося вище, між сторонами існували суперечки щодо обсягів та вартості виконаних робіт; акти виконаних підрядних робіт № 1 - № 17 за вересень 2013 р. та № 1 - № 7 за жовтень 2013 р. замовником (відповідачем у справі) без поважних причин підписані не були, вартість виконаних робіт за цими актами сторонами не узгоджена, що стало підставою для призначення судової експертизи у справі.

В такому разі, моментом узгодження обсягу і вартості робіт та настання строку виконання зобовязання по оплаті виконаних робіт є момент визнання судом безпідставною відмови в підписанні спірних актів і довідок за вересень-жовтень 2013 р. та визначення експертним шляхом реальних обсягу і вартості виконаних робіт за вказаний період.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Доказів остаточного розрахунку за виконання підрядні роботи за договором підряду № 0503/2013 від 05.03.2013 р. відповідач суду не надав.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Судові витрати по оплаті експертного дослідження покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 22, 33, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Енергомашекологія» (69037, м. Запоріжжя, вул. Сорок років Радянської України, буд. 39-Б, ідентифікаційний код 35755522) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ЗІМЗ Енергомонтаж» (69032, м. Запоріжжя, вул. Сорок років Радянської України, буд. 92-А, ідентифікаційний код 38520970) 584879,58 грн. (пятсот вісімдесят чотири тисячі вісімсот сімдесят девять грн. 58 коп.) основного боргу, 11697,59 грн. (одинадцять тисяч шістсот девяносто сім грн. 59 коп.) судового збору, 23000,00 грн. (двадцять три тисячі грн. 00 коп.) витрат за проведення судової експертизи. Видати наказ.

3. В інший частині позову відмовити.

Відповідно до ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Рішення оформлено і підписано, згідно із вимогами ст. 84 ГПК України, 19 квітня 2016 р.

Головуючий суддя В.В. Носівець

Судді І.А. Попова

ОСОБА_6