ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

18.04.16р. Справа № 904/7384/14

За позовом: Обслуговуючого кооперативу "Самара-Газогін", м. Дніпропетровськ

До відповідача: Приватного підприємства Інженерно-технічного центру "Теплотехнік", м. Дніпропетровськ

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство "Дніпрогаз", м. Дніпропетровськ

Про зобов'язання передачі інформації по експлуатації предмету договору підряду та виконавчої документації

Суддя Крижний О.М.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1, наказ № 1 від 28.05.2008 року, паспорт серії АЕ 028928 виданий 16.02.1996 року, голова кооперативу

від відповідача: ОСОБА_2, довідка з ЄДРПОУ № 542317, паспорт серії АЕ 019472 виданий 13.12.1995 року, директор, ОСОБА_3, договір №9 від 10.10.2014р., посвідчення № 1319 від 27.03.1997 року, адвокат

від третьої особи: ОСОБА_4, довіреність № 91 юр від 30.12.2015 року, представник

СУТЬ СПОРУ:

Обслуговуючий кооператив "Самара-газогін" звернувся до Приватного підприємства Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" з позовом про зобовязання відповідача надати позивачу та третій особі технічну інформацію та виконавчу документацію по наступним об'єктам та ділянкам збудованого відповідачем магістрального та розподільчих газопроводів:

- технічна інформація та виконавча документація по збудованому магістральному газопроводу діаметром Ш 225мм, згідно робочого проекту: від ПК22+87 до ПК46+45 (друга черга);

- технічна інформація та виконавча документація по збудованому магістральному газопроводу діаметром Ш 160мм, згідно робочого проекту: від ПК0+87 до ПК3+45;

- технічна інформація та виконавча документація по збудованому газопроводу по садовому товариству "Самарське", згідно робочого проекту: від ПК11+40 до ПК12+54; від ПКУ0 до ПКУ1+41; від ПКТ 0+2,5 до ПКТ 1+34; від ПКФ 0 до ПКФ 0+55,7; від ПКФ 0+55,7 до ПКФ (0+55,7) + 52;

- технічна інформація та виконавча документація по збудованому газопроводу діаметром Ш 63мм, згідно робочого проекту: від ПК2+31,4 до ПК7+31,4 по вул. Малинова в садовому товаристві "Родничок", а саме:

1. згідно ДБН В.2.5-20-2001:

- сертифікати, паспорти або інші документи заводів-виробників (або їх завірені копії), які засвідчують якість труб, зєднувальних деталей, зварювальних та ізоляційних матеріалів;

- технічні паспорти заводів-виробників (ЦЗЗ, ЦЗМ) або їхні копії на обладнання, вузли, зєднувальні деталі, ізоляційні покриття, ізолюючі фланці, арматуру діаметром понад 100мм, а також інші документи, що засвідчують якість обладнання (виробів);

- інструкції заводів-виробників з експлуатації газового обладнання та приладів;

- будівельні паспорти: підземного (надземного) газопроводу, газового вводу; внутрішньо домового (внутрішньо цехового) обладнання, ГРП, резервуарної установки ЗВГ, а також протоколи перевірки зварних стиків сталевого газопроводу радіографічним методом, протоколи механічних випробувань зварних стиків сталевого та поліетиленового газопроводів, протокол перевірки зварних стиків сталевого газопроводу ультразвуковим методом та протокол перевірки якості стиків, виконаних контактним зварюванням та паянням, що оформлені згідно з формами, викладеними в додатках П, Р, С, Т, У, Ф, Х, Ц, Ш;

- акт розбивки та передачі траси (майданчику) для підземного газопроводу та резервуарів ЗВГ;

- журнал виробництва робіт (для підземних газопроводів протяжністю понад 100м та резервуарів ЗВГ) за вимогою замовника;

- акт приймання передбачених проектом установок електрохімічного захисту (для підземних газопроводів та резервуарів ЗВГ);

- акт приймання газообладнання для проведення комплексного випробування (для підприємств та котелень) відповідно до додатку Ю;

- акт приймання очищеної внутрішньої порожнини сталевих газопроводів, які підлягають відновленню;

- технічні свідоцтва на застосовані в будівництві газопроводів матеріалів і виробів закордонного виробництва;

- протокол вхідного контролю всіх конструкцій, виробів та матеріалів, що застосовуються при будівництві;

- протокол перевірки та атестат обладнання, використаного при зварюванні поліетиленових труб;

- копії дозволів Держнаглядохоронпраці України на застосування при будівництві труб, зєднувальних деталей та арматури закордонного виробництва.

2. згідно з "Переліком документації", що надається представнику ПАТ "Дніпрогаз" при здачі в експлуатацію стального або поліетиленового газопроводу:

1. робочий проект, з нанесеним виконанням, геодезичними відмітками, з зазначенням початку і закінчення робіт, підписами головного інженера і виконавця робіт, узгоджений з техрадою ПАО 2Дніпрогаз", техрадою ГПК "Земград", з зацікавленими організаціями;

2. Виконавчо-технічна документація:

2.1 будівельний паспорт;

2.2 акт вводу в експлуатацію;

2.3 заяву на реєстрацію об'єкт в Держнаглядохоронпраці або завірена замовником копія;

2.4 копію висновків експертизи з питань охорони праці;

2.5 акт границь обслуговування (оригінал + копія) або копія листа з проханням про передачу на баланс ПАТ "Дніпрогаз" з позитивною ухвалою керівника;

2.6 акт геодезичної розбивки траси газопроводу з виносом проміжних реперів вздовж всього газопроводу, підписаний геодезистом від спеціалізованої організації;

2.7 наказ про призначення відповідального за технічний нагляд за будівництвом з боку замовника з наданням відповідних документів (кваліфікаційного сертифікату з технічного нагляду);

2.8 наказ про затвердження проектної документації замовником;

2.9 копія посвідчення зварювальника;

2.10 копія посвідчення керівника зварювальних робіт;

2.11 копія протоколу механічних іспитів зварних зєднань стального газопроводу;

2.11.1 копія атестації зварювального апарату (для поліетилену);

2.12 протокол висновків з якості зварних зєднань візуально-оптичним і радіографічним методами контролю (для стального газопроводу);

2.12.1 акт на зварку контрольного стику (для поліетилену);

2.13 сертифікати, паспорти або інші документи заводів-виробників (або їх завірені копії), що засвідчують якість труб, зєднувальних деталей, зварювальних та ізоляційних матеріалів (для стального газопроводу);

2.13.1 роздруківка зі зварювального апарата контрольного стику;

2.14 копії дозволів Держнаглядохоронпраці на застосування при будівництві труб, з'єднувальних деталей і арматури, обладнання закордонного виробництва;

2.14.1 протокол механічних іспитів зварних зєднань поліетиленового газопроводу;

2.14.2 протокол висновків з якості зварних зєднань візуальним методом контролю (для поліетилену);

2.15 протокол вхідного контролю всіх конструкцій, виробів і матеріалів, які використовуються при будівництві;

2.15.1 роздруківка всіх зварних стиків на збудованому газопроводі;

2.16 технічні паспорти заводів-виготовлювачів (ЦЗЗ, ЦЗМ) або їхні копії на обладнання, вузли, зєднувальні деталі, ізоляційні покриття, ізолюючі фланці, арматуру діаметром понад 100мм, а також інші документи, що засвідчують якість обладнання (виробів);

2.16.1 акт на очистку внутрішньої порожнини поліетиленового газопроводу;

2.17 акти ревізії на запорно-регулюючу арматуру:

2.17.1 сертифікати, паспорти та інші документи заводів-виробників (або їх завірені копії), що посвідчують якість труб, зєднувальних деталей, зварювальних та ізоляційних матеріалів;

2.18 акт перевірки якості захисного покриття надземного газопроводу;

2.19 паспорт ІФС;

2.20 акт первинної перевірки ІФС на відсутність короткого замикання;

2.21 акт перевірки опору контуру заземлення надземного газопроводу (згідно проекту);

2.22 акт контрольної геодезичної зйомки на відповідність збудованих споруд та інженерних мереж проекту (проектним відміткам) від спеціалізованої організації);

2.23 акти засвідчення прихованих робіт:

- на облаштування підстилки для вкладання газопроводу;

- присипки газопроводу з пошаровим ущільненням;

- облаштування КТ, КП, футлярів(підземний газопровід);

- облаштування опор надземного газопроводу;

- облаштування заземлення надземного газопроводу:

- облаштування захисту від блискавки (акт вводу в експлуатацію)

- укладки сигнальної стрічки і контрольного провідника(поліетиленовий газопровід);

- акт герметизації вводів підземних інженерних комунікацій будівель та споруд в радіусі 50 метрів від осі газопроводу; а також інші акти на вимогу представника експлуатуючої організації;

2.24 схема зварних стиків підземного газопроводу 2-примірника (1 калька);

2.25 виконавча зйомка щойно збудованого газопроводу з вказівкою горизонтальних та вертикальних проектних відміток;

2.26 журнал виконання робіт для газопроводів довжиною більше 100 метрів п. 14.5 ДБН.В.2 5.20.2001.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2015 року (Головуючий колегії, суддя Новікова Р.Г., судді: Євстигнеєва Н.М., Мартинюк С. В.) позовні вимоги Обслуговуючого кооперативу "Самара-газогін" до Приватного підприємства Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Публічного акціонерного товариства "Дніпрогаз" задоволено частково; зобовязано Приватне підприємство Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" надати Обслуговуючому кооперативу "Самара-газогін" протягом двох місяців з моменту набрання чинності рішенням суду технічну інформацію та виконавчу документацію по наступним об'єктам та ділянкам збудованого відповідачем магістрального та розподільчих газопроводів:

- технічну інформацію та виконавчу документацію по збудованому магістральному газопроводу діаметром Ш 225мм, згідно робочого проекту: від ПК22+87 до ПК46+45 (друга черга);

- технічну інформацію та виконавчу документацію по збудованому магістральному газопроводу діаметром Ш 160мм, згідно робочого проекту: від ПК0+87 до ПК3+45;

- технічну інформацію та виконавчу документацію по збудованому газопроводу по садовому товариству "Самарське", згідно робочого проекту: від ПКУ0 до ПКУ1+41;

- технічну інформацію та виконавчу документацію по збудованому газопроводу діаметром Ш 63мм, згідно робочого проекту: від ПК2+31,4 до ПК7+31,4 по вул. Малинова в садовому товаристві "Родничок", а саме:

1. згідно ДБН В.2.5-20-2001:

- сертифікати, паспорти або інші документи заводів-виробників (або їх завірені копії), які засвідчують якість труб, зєднувальних деталей, зварювальних та ізоляційних матеріалів;

- технічні паспорти заводів-виробників (ЦЗЗ, ЦЗМ) або їхні копії на обладнання, вузли, зєднувальні деталі, ізоляційні покриття, ізолюючі фланці, арматуру діаметром понад 100мм, а також інші документи, що засвідчують якість обладнання (виробів);

- інструкції заводів-виробників з експлуатації газового обладнання та приладів;

- будівельні паспорти: підземного (надземного) газопроводу, газового вводу; внутрішньо домового (внутрішньо цехового) обладнання, ГРП, резервуарної установки ЗВГ, а також протоколи перевірки зварних стиків сталевого газопроводу радіографічним методом, протоколи механічних випробувань зварних стиків сталевого та поліетиленового газопроводів, протокол перевірки зварних стиків сталевого газопроводу ультразвуковим методом та протокол перевірки якості стиків, виконаних контактним зварюванням та паянням, що оформлені згідно з формами, викладеними в додатках П, Р, С, Т, У, Ф, Х, Ц, Ш;

- акт розбивки та передачі траси (майданчику) для підземного газопроводу та резервуарів ЗВГ;

- журнал виробництва робіт (для підземних газопроводів протяжністю понад 100м та резервуарів ЗВГ) за вимогою замовника;

- акт приймання передбачених проектом установок електрохімічного захисту (для підземних газопроводів та резервуарів ЗВГ);

- акт приймання газообладнання для проведення комплексного випробування (для підприємств та котелень) відповідно до додатку Ю;

- акт приймання очищеної внутрішньої порожнини сталевих газопроводів, які підлягають відновленню;

- технічні свідоцтва на застосовані в будівництві газопроводів матеріалів і виробів закордонного виробництва;

- протокол вхідного контролю всіх конструкцій, виробів та матеріалів, що застосовуються при будівництві;

- протокол перевірки та атестат обладнання, використаного при зварюванні поліетиленових труб;

- копії дозволів Держнаглядохоронпраці України на застосування при будівництві труб, зєднувальних деталей та арматури закордонного виробництва.

2. згідно з "Переліком документації", що надається представнику ПАТ "Дніпрогаз" при здачі в експлуатацію стального або поліетиленового газопроводу:

1. робочий проект, з нанесеним виконанням, геодезичними відмітками, з зазначенням початку і закінчення робіт, підписами головного інженера і виконавця робіт, узгоджений з техрадою ПАО "Дніпрогаз", техрадою ГПК "Земград", з зацікавленими організаціями;

2. Виконавчо-технічна документація:

2.1 будівельний паспорт;

2.3 заяву на реєстрацію об'єкт в Держнаглядохоронпраці або завірена замовником копія;

2.4 копію висновків експертизи з питань охорони праці;

2.6 акт геодезичної розбивки траси газопроводу з виносом проміжних реперів вздовж всього газопроводу, підписаний геодезистом від спеціалізованої організації;

2.9 копія посвідчення зварювальника;

2.10 копія посвідчення керівника зварювальних робіт;

2.11 копія протоколу механічних іспитів зварних зєднань стального газопроводу;

2.11.1 копія атестації зварювального апарату (для поліетилену);

2.12 протокол висновків з якості зварних зєднань візуально-оптичним і радіографічним методами контролю (для стального газопроводу);

2.12.1 акт на зварку контрольного стику (для поліетилену);

2.13 сертифікати, паспорти або інші документи заводів-виробників (або їх завірені копії), що засвідчують якість труб, зєднувальних деталей, зварювальних та ізоляційних матеріалів (для стального газопроводу);

2.13.1 роздруківка зі зварювального апарата контрольного стику;

2.14 копії дозволів Держнаглядохоронпраці на застосування при будівництві труб, з'єднувальних деталей і арматури, обладнання закордонного виробництва;

2.14.1 протокол механічних іспитів зварних зєднань поліетиленового газопроводу;

2.14.2 протокол висновків з якості зварних зєднань візуальним методом контролю (для поліетилену);

2.15 протокол вхідного контролю всіх конструкцій, виробів і матеріалів, які використовуються при будівництві;

2.15.1 роздруківка всіх зварних стиків на збудованому газопроводі;

2.16 технічні паспорти заводів-виготовлювачів (ЦЗЗ, ЦЗМ) або їхні копії на обладнання, вузли, зєднувальні деталі, ізоляційні покриття, ізолюючі фланці, арматуру діаметром понад 100мм, а також інші документи, що засвідчують якість обладнання (виробів);

2.16.1 акт на очистку внутрішньої порожнини поліетиленового газопроводу;

2.17 акти ревізії на запорно-регулюючу арматуру:

2.17.1 сертифікати, паспорти та інші документи заводів-виробників (або їх завірені копії), що посвідчують якість труб, зєднувальних деталей, зварювальних та ізоляційних матеріалів;

2.18 акт перевірки якості захисного покриття надземного газопроводу;

2.19 паспорт ІФС;

2.20 акт первинної перевірки ІФС на відсутність короткого замикання;

2.21 акт перевірки опору контуру заземлення надземного газопроводу (згідно проекту);

2.22 акт контрольної геодезичної зйомки на відповідність збудованих споруд та інженерних мереж проекту (проектним відміткам) від спеціалізованої організації);

2.23 акти засвідчення прихованих робіт:

- на облаштування підстилки для вкладання газопроводу;

- присипки газопроводу з пошаровим ущільненням;

- облаштування КТ, КП, футлярів (підземний газопровід);

- облаштування опор надземного газопроводу;

- облаштування заземлення надземного газопроводу:

- облаштування захисту від блискавки (акт вводу в експлуатацію)

- укладки сигнальної стрічки і контрольного провідника (поліетиленовий газопровід);

- акт герметизації вводів підземних інженерних комунікацій будівель та споруд в радіусі 50 метрів від осі газопроводу; а також інші акти на вимогу представника експлуатуючої організації;

2.24 схема зварних стиків підземного газопроводу 2-примірника (1 калька);

2.25 виконавча зйомка щойно збудованого газопроводу з вказівкою горизонтальних та вертикальних проектних відміток;

2.26 журнал виконання робіт для газопроводів довжиною більше 100 метрів п. 14.5 ДБН.В.2 5.20.2001.

Відмовлено в задоволенні позовних вимог про зобовязання відповідача надати наступні документи згідно з "Переліком документації", що надається представнику ПАТ "Дніпрогаз" при здачі в експлуатацію стального або поліетиленового газопроводу - акт вводу в експлуатацію (пункт 2.2 Переліку); акт границь обслуговування (оригінал та копія) або копія листа з проханням про передачу на баланс ПАТ "Дніпрогаз" з позитивною ухвалою керівника (пункт 2.5 Переліку); наказ про призначення відповідального за технічний нагляд за будівництвом з боку замовника з наданням відповідних документів (кваліфікаційного сертифікату по технічному нагляду (пункт 2.7 Переліку); наказ про затвердження проектної документації замовником (пункт 2.8 Переліку)

Відмовлено в задоволенні позовних вимог про зобовязання відповідача надати технічну інформацію та виконавчу документацію третій особі без самостійних вимог на предмет спору ПАТ "Дніпрогаз".

Відмовлено в задоволенні позовних вимог про зобовязання відповідача надати технічну інформацію та виконавчу документацію по збудованому газопроводу по садовому товариству "Самарське", згідно робочого проекту: від ПК11+40 до ПК12+54; від ПКТ 0+2,5 до ПКТ 1+34; від ПКФ 0 до ПКФ 0+55,7; від ПКФ 0+55,7 до ПКФ (0+55,7) + 52.

Стягнуто з Приватного підприємства Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" на користь Обслуговуючого кооперативу "Самара-газогін" суму судового збору в розмірі 609 грн.

Стягнуто з Обслуговуючого кооперативу "ОСОБА_5 - газогін" на користь Приватного підприємства Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" суму витрат на адвокатські послуги в розмірі 1000 грн.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.09.2015 року апеляційну скаргу Приватного підприємства Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" залишено без задоволення, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2015 року у справі № 904/7384/14- залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 03.02.2016 року касаційну скаргу Приватного підприємства Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" задоволено частково. Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.09.2015 та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2015 у справі № 904/7384/14 скасовано в частині задоволення позову, а справу в цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції. В іншій частині постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.09.2015 року залишено без змін.

На підставі Положення про автоматизовану систему документообігу суду справу №904/7384/14 передано на розгляд судді Крижному О.М.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 18.02.2016 року суддею Крижним О.М. прийнято справу №904/7384/14 до свого провадження, судове засідання призначено на 02.03.2016 року.

Отже, судом на новому розгляді розглядається справа в частині позовних вимог, що були задоволені судом першої та апеляційної інстанцій при першому розгляді справ, про що вказав у своїй постанові Вищий господарський суд України.

02.03.2016 року позивачем подані пояснення, згідно яких просить зобов'язати приватне підприємство Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" надати обслуговуючому кооперативу "Самара-газогін" та публічному акціонерному товариству "Дніпрогаз" технічну інформацію та виконавчу документацію по наступним об'єктам та ділянкам збудованого ним магістрального та розподільчих газопроводів (згідно переліку в позовній заяві).

02.03.2016 року від відповідача надійшло клопотання, згідно якого просить у разі відмови позивачу в позові стягнути з позивача на користь відповідача фактично понесені судові витрати в сумі 5 115,20 грн., які складаються із оплати судового збору за розгляд апеляційних та касаційних скарг та послуг адвоката.

11.03.2016 року відповідачем подано до суду додатковий відзив на позову, у якому надає пояснення з урахуванням постанови Вищого господарського суду України від 03.02.2016 року, згідно яких просить в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

16.03.2016 року від третьої особи надійшли письмові пояснення, у яких зазначає про те, що фактично відповідачем виконано зобов'язання за договором підряду в частині виконання будівельних робіт (хоча і не в повному обсязі). Але не підготовлено та не надано позивачу відповідну виконавчо-технічну документацію, виконання робіт повністю завершено та збудований газопровід введено в експлуатацію, у зв'язку з чим відповідач зобов'язаний передати наявну в нього виконавчо-технічну документацію на збудований об'єкт.

Згідно пояснень, поданих до суду 23.03.2016 року позивач зазначає, що постановою Вищого господарського суду України від 16.03.2016 року по справі №5005/4821/2011 залишені без змін рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.05.2015 року та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2015 року спростоване твердження відповідача про настання обов'язку передання ним технічної документації та іншої інформації після погашення ОК "Самара-газогін" неіснуючої заборгованості за виконані роботи.

08.04.2016 року відповідачем подано до суду пояснення по справі, відповідно до яких зазначає, що спірний договір підряду розірваним не вважає, як про те зазначає позивач, оскільки своїм листом повідомляв позивача про відмову в розірванні даного договору за згодою сторін, а розірвання договору в односторонньому порядку не допускається. Стосовно неналежної якості робіт відповідач посилається на те, що дані роботи не є неналежно виконаними, а невиконаними з причин невиконання позивачем взятих на себе зобов'язань щодо фінансування підрядних робіт. Щодо посилання позивача на те, що виконання підрядних робіт припинилося відповідачем у травні 2010 року, відповідач зазначає, що роботи виконувались до кінця 2013 року, однак виконання цих робіт призупинялося, причому з вини позивача, оскільки останнім не надавалась проектна та дозвільна документація та несвоєчасне фінансування. Щодо актів виконаних робіт відповідача зазначає, що договором підряду не вимагається щомісячного надання актів виконаних робіт, на його думку достатньо одного зведеного акту, оскільки кількість актів виконаних робіт не впливають ні на якість ні на кількість виконаних робіт. Крім того, відповідач стверджує, що протягом виконання підрядних робіт службами ПАТ "Дніпрогаз" контролювалось виконання робіт, велись журнали виконаних робіт та складались акти прихованих робіт та будівельні паспорти. Відповідач зазначає, що акт приймання-передачі виконаних робіт по формі КБ-2в та довідка про вартість виконаних робіт по формі КБ-3 позивачем не підписані, а отже обов'язку передати технічну документацію не настав. Також відповідачем подано клопотання про доручення до матеріалів справи судової практики.

11.04.2016 року позивачем подані пояснення по справі, відповідно до яких пояснює, що відповідачем влітку 2010 року безпідставно припинено виконання робіт посилаючись на нібито існуючу заборгованість. Однак, позивач стверджує, що рішенням суду по справі №5005/4821/2011 встановлено відсутність заборгованості з боку замовника. Також позивач зазначає, що у зв'язку із припинення відповідачем виконання підрядних робіт був змушений залучити до виконання цих робіт іншу підрядну організацію, яка виконувала ці роботи починаючи з 2011 року. На думку позивача вказати чітко обсяг робіт виконаний відповідачем, не надається можливим, оскільки у позивача відсутні відповідні документи. Щодо оплати за виконані роботи відповідача, позивач посилається на рішення господарського суду по справі №5005/4821/2011. Стосовно актів виконаних робіт зазначає, що був єдиний акт приймання-передачі виконаних робіт за березень 2011 року. Інших актів в рамках цього договору не надавались підрядником замовнику. Щодо надання пояснень та доказів виконання підрядних робіт іншою підрядною організацією, позивач повідомляє, що до матеріалів справи залучено договір на виконання підрядних робіт з ТОВ "Іва", додаткові угоди до нього, акт виконаних робіт та довідка про вартість робіт.

18.04.2016 року відповідачем подані до суду пояснення, відповідно до яких зазначає, що впродовж 2010 року ПП ІТЦ "Теплотехнік" побудував більше 8 км вуличних газопроводів, згідно укладених із замовником додаткових угод до договору та договорів підряду із садовими товариствами (у яких ОК "Самара-газогін" виступив замовником, а садові товариства - інвесторами). У березні 2011 року після того, як замовник ОК "Самара-газогін" відмовився від прийняття виконаних робіт, підрядник ПП ІТЦ "Теплотехнік" роботи призупинив, скориставшись своїм правом згідно п. 1.5 договору призупиняти усі роботи на об'єкті до відновлення фінансування, та звернувся до господарського суду з відповідним позовом до ОК "Самара-газогін". У липні 2011 року замовник ОК "Самара-газогін" уклав договір підряду між ним та ТОВ "Іва" на будівництво вуличних газопроводів. Замовник ОК "Самара-газогін" подав до Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Дніпропетровській області (далі Інспекція ДАБК) декларацію про початок робіт по вуличним газопроводам 25 садових товариств, в якій у розділі 4 вказав одного підрядника ТОВ "Іва" (достовірно знаючи, що ПП ІТЦ "Теплотехнік" вже почав виконувати ці роботи). 29.12.2011 року Інспекцією ДАБК проведено реєстрацію згаданої декларації за № ДП 5. Також відповідач вважає за необхідне повідомити, що проведення ТОВ "Іва" повторних іспитів на герметичність на газопроводах, змонтованих ПП ІТЦ "Теплотехнік", є протизаконною дією та ніяк не відміняє необхідність проведення повторних іспитів на герметичність робітниками ПП ІТЦ "Теплотехнік", які згідно п.1.4.1 ПБСГУ несуть відповідальність за якість монтажу газопроводу

Згідно пояснень ПАТ "Дніпрогаз", поданих до суду 18.04.2016 року, останній зазначає, що на сьогоднішній день ним виконані всі технічні вимоги, пов'язані з прийняттям в експлуатацію газопроводів, збудованих на замовлення ОК "Самара-Газогін", та здійснюється їх експлуатація на підставі відповідних договорів, з виконанням всього комплексу робіт по технічному обслуговуванню газопроводів та газового обладнання. Відсутність виконавчо-технічної документації, яка знаходиться у відповідача, заважає належному прийняттю в експлуатацію зазначеного газового обладнання відповідно до встановленого порядку. Крім цього, зазначає, що у ПАТ "Дніпрогаз" як газорозподільного підприємства відсутня повна первинна інформація від забудовника щодо технічних особливостей будівництва газових мереж, яка необхідна у разі проведення робіт з реконструкції підземних ділянок газопроводів, аварійно-відновлювальних робіт та інших заходів, пов'язаних з експлуатацією збудованих газорозподільних мереж.

Розгляд справи був відкладений з 02.03.2016 року на 23.03.2016 року, з 23.03.2016 року на 13.04.2016 року, у судовому засіданні 13.04.2016 року оголошено перерву до 15.04.2016 року, з 15.04.2016 року оголошено перерву до 18.04.2016 року.

Ухвалою суду від 13.04.2016 року відмовлено Обслуговуючому кооперативу "Самара-Газогін" в задоволенні заяви про відвід судді.

У судовому засіданні 18.04.2016 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, господарський суд -

В С Т А Н О В И В:

20.08.2008 року між обслуговуючим кооперативом "Самара-газогін" (далі - замовник) та приватним підприємством інженерно-технічний центр "Теплотехнік" (далі підрядник) був укладений договір підряду №06/08 (далі договір), відповідно до п.1.1 якого підрядник зобовязується виконати своїми силами за завданням замовника з використанням матеріалів замовника, а замовник зобовязується прийняти та оплатити комплекс робіт з монтажу розподільчого газопроводу середнього тиску для газифікації ОК "ОСОБА_5 газогін".

Згідно п.1.3 договору обсяг, характер робіт, передбачених пунктом 1.1 договору визначається кошторисом, яка є невідємною частиною цього договору (додатки №1,2).

Згідно з п. 2.2 договору договірна ціна є динамічною й підлягає корегуванню тільки за взаємною згодою сторін шляхом підписання сторонами відповідної додаткової угоди до даного договору у наступних випадках: 2.2.1 при збільшенні замовником об'ємів робіт, зміни складу робіт, зміни у діючій проектній документації; 2.2.2 при набранні чинності нових законодавчих актів, які впливають на ціноутворення у будівництві (за згодою сторін); 2.2.3 при збільшенні цін на будівельні матеріали (окрім 100% оплачених на момент подорожчання); 2.2.4 при відмінності фактичних умов виконуваних робіт від проектних, передбачити які при узгодженні договірної ціни сторони не могли у момент укладення договору.

Пунктом 2.3 договору передбачено, що всі зміни первісної договірної ціни, зміни кошторисної документації, обсягів та строків виконання робіт оформлюються додатковою угодою до цього договору в письмовій формі.

Відповідно до п.3.1 договору строки виконання етапів будівельно-монтажних робіт визначаються графіком виконання робіт (додаток №3), який є невідємною частиною цього договору.

Згідно з п. 3.3 договору за закінчення робіт приймається виконання будівельно-монтажних робіт зовнішнього газопроводу згідно з проектом та кошторисом з підписанням проміжних актів на приховані роботи та наявного журналу виконаних робіт з відміткою техслужб ТОВ "Дніпрогаз". Підписання будівельних паспортів та актів приймання завершеного об'єкту системи газопостачання проводиться одночасно зі здачею в експлуатацію об'єкту газопостачання і не може бути причиною відмови у підписанні форми КБ-2в (акту приймання виконаних підрядних робіт).

Пунктом 5.6 договору сторони передбачили, що підрядник зобов'язується здати роботи замовникові у стані, що відповідає його вимогам, СНІП, ДБН та іншим документам погодженим сторонами. Підрядник гарантує відповідність використаних матеріалів, обладнання та робіт, що виконуються, вимогам державних стандартів, технічних умов та інших нормативних актів.

Відповідно до п. 5.8 договору сторони обумовили, що підрядник зобов'язується до кінця звітного місяця готувати акти приймання-передачі виконаних підрядних робіт та надавати їх на узгодження замовникові.

Згідно пункту 5.10 договору підрядник зобовязується забезпечити виконання дій та оформлення документації, перелічених в додатку №5 до договору "Перелік документації, що надається підрядником".

Підрядник зобов'язався виконати усі роботи у повному обсязі, після завершення робіт передати усю необхідну інформацію для вводу системи газопостачання в експлуатацію замовникові, а також співпрацювати із замовником при укладенні договорів поставки газу (п.5.14 договору).

Відповідно до п. 7.3 договору підрядник здає замовнику виконані роботи за актом приймання виконаних підрядних робіт, у яких зазначається об'єм та вартість виконаних робіт.

Пунктом 7.5 договору встановлено, що приймання робіт проводиться протягом 3-х робочих днів після отримання замовником акту приймання-передачі виконаних підрядних робіт, який підписують уповноважені представники обох сторін.

Договір вступає в силу з моменту його підписання та діє до виконання сторонами усіх зобов'язань за договором (п. 12.13 договору).

Невід'ємними частинами укладеного договору є належним чином оформлені та підписані уповноваженими представниками сторін наступні додатки: додаток №1.1 - договірна ціна; додаток № 1.2 - локальний кошторис та відомість ресурсів; додаток № 2 - графік фінансування об'єкту; додаток № 3 - графік виконання робіт на об'єкті; додаток № 4 - перелік документів, що надається замовником; додаток № 5 - перелік документів, що надається підрядником; додатковою угодою № 02/11/09 до договору підряду № 06/08 від 20.08.2009 р. сторони узгодили, що оплата за виконані роботи проводиться згідно з графіком фінансування, здача об'єкту в експлуатацію проводиться після повної оплати.

В додатковій угоді № 1 від 20.08.2008 р. до договору сторони визначили, що у звязку з очікуваним зростанням вартості поліетилену, необхідного для виготовлення газових труб, замовник сплачує підряднику повну вартість поліетиленових труб для здійснення попередньої оплати заводу - виробнику у розмірі 1 222 959,08 грн.

До договору підряду сторонами було укладено додаткові угоди щодо виконання робіт з монтажу газопроводів до окремих садових товариств, а також кошториси до цих додаткових угод.

Так, в матеріалах справи містяться додаткові угоди до договору підряду №06/08 від 20.08.2008 року, №02/11/09 від 02.11.2009 року, №07/12/09 від 07.12.2009 року, №01/04/10 від 01.04.2010 року, №10/08/10 від 10.08.2010 року, №11/08/10 від 11.08.2010 року, №04/09/10 від 04.09.2010 року, №01/10/10 від 01.10.2010 року, №19/10/10 від 19.10.2010 року, №22/10/10 від 22.10.2010 року. В перелічених додаткових угодах сторонами визначено обсяг та вартість підрядних робіт. Також додано кошториси до додаткових угод, в яких визначено вартість робіт та порядок розрахунків.

На підставі виданих ПАТ "Дніпрогаз" технічних умов забудовником (ОК "ОСОБА_5 газогін") було виготовлено проектну документацію та укладено договори підряду з будівельними організаціями ПП "ІТЦ "Теплотехнік".

Перша черга будівництва газопроводу була прийнята ПАТ "Дніпрогаз" в експлуатацію в 2011 року, виконавчо-технічна документація здана в архів ПАТ "Дніпрогаз".

Стосовно другої черги будівництва листом №40 від 14.12.2011 року позивач повідомляв відповідача про необхідність усунення виявлених недоліків та виконання робіт з установки кранів, коверів та бетонування майданчиків під них. У випадку відмови відповідача усунути перелічені недоліки, позивач повідомляв про відмову від договору підряду на підставі частини 3 статті 849 Цивільного кодексу України та доручення проведення цих робіт іншому підряднику, а також вимагав в тижневий строк надати на адресу ПАТ "Дніпрогаз" всю технічну документацію, яку повинен надати підрядник для вводу в експлуатацію збудованого газопроводу.

Не отримавши позитивної відповіді, позивач звернувся з позовом до відповідача про зобов'язання надати необхідну документацію по експлуатації предмету договору підряду, що і є причиною спору.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст. 861 Цивільного кодексу України підрядник зобов'язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.

А отже, документи щодо експлуатації предмета договору підряду повинні передаватись підрядником разом з результатами роботи.

На цю обставину звернув увагу і Вищий господарський суд України при направлення справи на новий розгляд.

Згідно з п. 5.14 договору підрядник зобовязаний виконати всі роботи в повному обсязі, за завершенням робіт передати замовнику всю необхідну інформацію для введення системи газопостачання в експлуатацію, а також надати сприяння замовнику щодо укладення договорів поставки газу. При цьому у пункті 3.3 договору передбачено, що за закінчення робіт приймається виконання будівельно-монтажних робіт щодо зовнішнього газопроводу згідно проекту та кошторису з підписанням проміжних актів прихованих робіт та наявності журналу виконаних робіт із записом техслужб ВАТ "Дніпрогаз". Підписання будівельних паспортів та актів приймання завершеного будівництвом об'єкту системи газопостачання здійснюється одночасно із здачею в експлуатацією об'єкта газопостачання та не може бути підставою для відмови від підписання акту приймання виконаних підрядних робіт.

Частиною 4 статті 882 Цивільного кодексу України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Таким чином, виходячи із наведених умов договору підряду та зазначених норм права обов'язок передати інформацію по експлуатації предмету договору підряду та виконавчу документацію ставиться в залежність від виконання робіт. При цьому закінчення робіт підтверджується підписаними сторонами проміжними актами та журналом виконаних робіт із записом техслужб ВАТ "Дніпрогаз".

З викладеного слідує, що вся необхідна інформація та відповідна документація має передаватись після закінчення робіт за наявності підписаних сторонами проміжних актів приймання-передачі виконаних робіт і заповнення журналу виконаних робіт записом техслужб ВАТ "Дніпрогаз".

У той же час, рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 14.05.2015 року по справі №5005/4821/2011, яке залишено без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2015 року та постановою Вищого господарського суду України від 16.03.2016 року в задоволенні позову Приватного підприємства Інженерно-технічного центру "Теплотехнік" до Обслуговуючого кооперативу "Самара-газогін" про зобовязання підписати акт приймання виконаних робіт та довідку про вартість виконаних підрядних робіт; стягнення заборгованості за виконані підрядні роботи в сумі 366 950, 92 грн. відмовлено.

При прийнятті вказаних рішень судами встановлено, що Приватним підприємством Інженерно-технічного центру "Теплотехнік" не виконано у повному обсязі обумовлені договором підрядні роботи, що також підтверджується висновками судових експертиз, які призначалися при розгляді вказаної справи. Також судами встановлено про неможливість дійти беззаперечного висновку щодо обсягів і вартості виконаних позивачем за договором спірних робіт, у зв'язку з чим суд не прийняв доводи позивача та погодився з позицією відповідача та відмовив в задоволенні позову.

Даними рішеннями встановлено, що Приватне підприємство Інженерно-технічного центру "Теплотехнік" протягом 2008-2010 років на підставі договору підряду №06/08 від 20.08.2008 року виконав комплекс будівельно-монтажних робіт з будівництва газопроводу. З травня 2010 року припинив фактично всі роботи, посилаючись на відсутність фінансування з боку замовника.

Згідно з ч.3 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Як вбачається із рішень судів по справі №5005/4821/2011 в позові відмовлено з підстав того, що не можливо встановити обсяг та вартість виконаних робіт приватним підприємством інженерно-технічний центр "Теплотехнік".

Таким чином, судами встановлено, що відповідачем підрядні роботи у повному обсязі не виконані, акти приймання виконаних робіт не підписані. А отже, з урахуванням п.5.14 договору та приписів ст. 861 Цивільного кодексу України обов'язок передачі усієї необхідної інформації для введення системи газопостачання в експлуатацію замовнику ще не настав.

Висновком судової експертизи, яка призначалась у справі №5005/4821/2011 та проводилась Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз встановлено, що відповідно до затверджених між замовником та підрядником додаткових угод №01/04/10 від 01.04.2010 року роботи по виконанню пяти врізок в розподільчий газогін середнього тиску діаметром 225 мм для газифікації садового товариства „Курган, №22/10/10 від 22.10.2010 року роботи по виконанню 12 врізок в розподільчий газогін середнього тиску діаметром 225 мм для газифікації садових товариств, вхідних у ОК „Самара-газогін, відповідно до затверджених тільки підрядником додаткової угоди №27/04/10 від 27.04.2010 роботи з монтажу розподільчого газоліну середнього тиску діаметром 110 мм та довжиною 520 метрів для газифікації садового товариства „Агрус тільки підрядником додаткової угоди №11/11/10 від 11.11.2010 роботи з монтажу розподільчого газоліну середнього тиску діаметром 63 мм та довжиною 300 метрів для газифікації садового товариства „Рассвет-2 фактично виконані, але не в повному обсязі.

Щодо обсягів виконаних робіт експерт зазначає, що роботи по виконанню 5 врізок в розподільчий газогін середнього тиску діаметром 225 мм для газифікації садового товариства „Курган фактично виконані на 96,26%; по виконанню 7 врізок в розподільчий газогін середнього тиску діаметром 225 мм для газифікації садових товариств, вхідних у ОК „Самара-газогін фактично виконані на 54,6%; роботи з монтажу розподільчого газо гону середнього тиску діаметром 110мм та довжиною 520 метрів для газифікації садового товариства „Агрус фактично виконані на 88,46%; з монтажу розподільчого газо гону середнього тиску діаметром 63 мм та довжиною 300 метрів для газифікації садового товариства „Рассвет-2 фактично виконані на 50,0%; роботи по виконанню семи врізок в розподільчій газогін середнього тиску діаметром 225 мм фактично виконані на 53,9%; роботи з монтажу розподільчого газогону середнього тиску діаметром 160 мм та довжиною 368 метрів для газифікації садового товариства „Самарське без продувки і пневматичного випробування виконані на 96,16%; по виконанню 5 врізок в розподільчий газогін середнього тиску діаметром 225 мм для газифікації садового товариства „Курган фактично виконані на 98,59%; з монтажу розподільчого газогону середнього тиску діаметром 63 мм та довжиною 140 метрів для газифікації садового товариства „Самарське фактично виконані на 88,37%; з монтажу розподільчого газогону середнього тиску довжиною 485 метрів, в тому числі 38 метрів діаметром діаметром 90 мм та 447 метрів діаметром 63 мм для газифікації садового товариства „Меліоратор фактично виконані на 88,06%; з монтажу розподільчого газогону середнього тиску діаметром 90 мм та довжиною 73 метрів для газифікації садового товариства „Ивушка фактично виконані на 91,06%; з монтажу розподільчого газогону середнього тиску довжиною 513 метрів, в тому числі 173 метри діаметром 90 мм та 340 метрів діаметром 63 мм для газифікації садового товариства „Слива фактично виконані на 88,09%; з монтажу розподільчого газогону середнього тиску діаметром 63 мм та довжиною 150 метрів для газифікації садового товариства „Весна фактично виконані на 88,14%; з виконання 7 врізок в розподільчий газогін середнього тиску діаметром 225 мм ля газифікації садових товариств, вхідних у ОК „Самара-газогін виконані на 98,72%; з монтажу розподільчого газогону середнього тиску діаметром 63 мм та довжиною 500 метрів для газифікації садового товариства „Родничок виконані на 89,58%; з монтажу розподільчого газогону середнього тиску діаметром 110 мм та довжиною 460 метрів для газифікації садового товариства „Агрус виконані на 90,15%; з монтажу розподільчого газогону середнього тиску діаметром 63 мм та довжиною 150 метрів для газифікації садового товариства „Рассвет-2 фактично виконані на 87,96%.

Даний висновок складений судовим експертом ОСОБА_6, при цьому враховувався висновок залучених спеціалістів.

У висновку спеціаліста ОСОБА_7 від 16.06.2012 р., залученого до проведення судової будівельно-економічної експертизи, зазначено, що з журналів виконаних робіт та робіт вказаних у акті виконаних робіт (Ф-2) вбачається, що перелік та обєми виконаних робіт відповідають тій кількості робіт, які необхідні для будівництва газопроводів та відповідають кількості та обємам робіт вказаних у акті виконаних робіт (Ф-2) за виключенням кількості встановлених поліетиленових фасонних частин та кількості виготовлених зразків для механічних випробувань зварних зєднань, при цьому фактів виконання зайвих робіт та завищення обємів виконання не встановлено, а використання матеріалів та тривалість експлуатації машин і механізмів відповідають кількості та обсягам будівельно-монтажних робіт.

З висновку спеціаліста ОСОБА_7 від 16.06.2012 р. вбачається і те, що підрядні роботи передбачені додатковими угодами виконані у такому обсязі: додаткову угоду №02/11/09 від 02.11.2009 р. та додаткову угоду №07/12/09 від 07.12.2009 р. - виконано в повному обсязі; додаткову угоду №01/04/10 від 01.04.2010 р. виконано в повному обсязі, крім встановлення пяти коверів, невиконані роботи з установки пяти коверів не включені ПП ІТЦ "Теплотехнік" до акту виконаних робіт (Ф-2); додаткову угоду №10/08/10 від 10.08.2010 р., додаткову угоду №11/08/10 від 11.08.2010 р., додаткову угоду №04/09/10 від 04.09.2010 р., додаткову угоду №04/09/10 від 04.09.2010 р., додаткову угоду №01/10/10 від 01.10.2010 р. та додаткову угоду №19/10/10 від 19.10.2010 р. - виконано в повному обсязі; додаткову угоду №22/10/10 від 22.10.2010 р. про виконання 12 врізок в розподільчий газопровід Д 225 мм виконано на 54,6 %, вартість невиконаних робіт в розмірі 45, 4 % від загальної вартості передбачених даною угодою робіт не включена ПП ІТЦ "Теплотехнік" до акту виконаних робіт (Ф-2); додаткову угоду №27/04/10 від 27.04.2010 р. - виконано в повному обсязі; додаткову угоду №03/09/10 від 03.09.2010 р. про монтаж розподільчого газогону середнього тиску діаметром 110 мм та довжиною 520 метрів виконано на 88,46%, вартість невиконаних робіт в розмірі 11,54 % від загальної вартості передбачених даною угодою робіт не включена ПП ІТЦ "Теплотехнік" до акту виконаних робіт (Ф-2); додаткову угоду №11/11/10 від 11.11.2010 р. про монтаж розподільчого газогону середнього тиску діаметром 63 мм та довжиною 300 метрів виконано на 50,0 %, вартість невиконаних робіт в розмірі 50,0 % від загальної вартості передбачених даною угодою робіт не включена ПП ІТЦ "Теплотехнік" до акту виконаних робіт (Ф-2).

У висновку спеціаліста ОСОБА_5 від 03.07.2012 р., залученого до проведення судової експертизи, вказано про те, що підрядником не виконані по основному договору п. 5.8 та п. 7.3, по трьохсторонніх інвестиційних договорах п. 8.2 та п. 8.3 (в деяких договорах п. 9.2 та п. 9.3).

Крім того, у своєму висновку спеціаліст ОСОБА_5 зазначає, що обєми робіт, відображені в акті прийому виконаних підрядних робіт форми КБ-2в за березень 2011 року не розмежовано ні по місяцях, ні по окремих ділянках траси магістрального газопроводу діаметром 225 мм та вуличних розподільчих газопроводах окремих садових товариств. Фактична довжина траси збудованого магістрального газопроводу середнього тиску діаметром 225 мм складає 4557 м, а акти скритих робіт за підписом представника замовника надані лише для ділянки траси магістрального газопроводу середнього тиску діаметром 225 мм довжиною 2381 м, при цьому, акти скритих робіт на підтвердження решти виконаних підрядних робіт відображені в акті прийому форми КБ-2в за березень 2011 року відсутні. Використання машин та інших механізмів нічим не підтверджується. Спеціалістом ОСОБА_5 було надано оцінку за кожною з додаткових угод до договору та визначено частку виконання робіт.

Також матеріали справи №5005/4821/2011 місять повідомлення судових експертів ОСОБА_8 та ОСОБА_6 про неможливість надання висновку №1401-13 додаткової комісійної судової будівельно-технічної експертизи у звязку з тим, що вартість робіт, які зазначені у кожній затвердженій між сторонами додатковій угоді не відповідає вартості робіт, що зазначена у актах приймання виконаних робіт (ф. КБ-2в) затвердженій ПП ІТЦ "Теплотехнік", а експертами не надається за можливе визначити дійсну вартість виконаних робіт за договором підряду №06/08 від 20.08.2008 р. з додатковими угодами до нього.

При цьому суд зазначає, що хоча висновки проведених експертиз мають суперечливий характер щодо обсягів виконаних робіт, про що зазначалося і у рішеннях судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій по справі №5005/4821/2011, однак даними висновками підтверджується виконання підрядником робіт не в повному обсязі. Інші докази, що підтверджують виконання робіт у повному обсязі, відсутні.

Надаючи оцінку поясненням сторін, суд звертає увагу на ситуативність та суперечливість позиції позивача по даній справі.

Позивач, обґрунтовуючи даний позов, стверджує, що роботи другої черги виконані відповідачем у повному обсязі і наполягає у звязку з цим на переданні документів на побудований обєкт.

Однак, під час розгляду справи №5005/4821/2011 ОК "Самара-газогін", де був відповідачем по справі, у своїх поясненнях та відзивах стверджував протилежне, що роботи підрядником (ПП ІТЦ „Теплотехнік) у повному обсязі не виконані.

По справі №5005/4821/2011 ОК "Самара-газогін" заперечуючи проти позову зазначає про відсутність заборгованості, оскільки підрядником роботи виконані не в повному обсязі. Зокрема, у своєму клопотанні про призначення додаткової експертизи (а.с. 230-237 Т.10 справи №5005/4821/2011) ОК "Самара-газогін" критикує висновки експертизи та вважає невідповідними висновки спеціаліста ОСОБА_7 та судового експерта про встановлення по деяким актам факту виконання підрядником робіт (цитата) "… Замість проведення експертних досліджень і застосування спеціальних знань і відповідних методик експерт повністю, дослівно продублювала текст висновків фахівця ОСОБА_7, в якому лише голослівно і бездоказово по кожній додатковій угоді зазначено, що "роботи виконано в повному обсязі", що так нічим документально і не підтверджено (і не може бути підтверджено навіть особистою присутністю ОСОБА_7 при проведенні робіт, оскільки він не був при цьому присутній і якими "методами" він визначив обсяги виконаних робіт невідомо ні йому, ні тим більше експерту!..." (а.с. 233-234 Т.10 справи №5005/4821/2011).

При розгляді ж даної справи позивач стверджує, що роботи відповідачем виконані, а тому настало зобовязання відповідача передачі всієї необхідної документації для введення системи газопостачання в експлуатацію.

Отже, позивач при розгляді даних справ змінював свою позицію, обираючи для себе зручну. У звязку з цим не можуть бути прийняті як доказ повного виконання робіт відповідачем, надана третьою особою декларацію про готовність обєкту до експлуатації, підписана позивачем. Також це стосується пояснення позивача, що виконання робіт відповідачем у повному обсязі підтверджується одностороннім підписанням відповідачем акту виконаних робіт. Даній обставині вже надавалася оцінка судами при розгляді справи №5005/4821/2011, якою встановлено, що зазначені в акті роботи виконанні не в повному обсязі.

Підтвердженням того, що відповідачем підрядні роботи у повному обсязі не виконані, також є протокол міжвідомчої координаційної наради за участю голови Дніпропетровської районної державної адміністрації від 23.11.2011 року. Даний протокол складений за результатами наради, на якій зокрема вирішувалось питання заміни підрядної організації для закінчення будівництва газопроводу та усунення недоліків другої черги магістрального газопроводу середнього тиску та роз приділення вуличних газових мереж для газифікації садово-дачних кооперативів на острові "Самарський" Ювілейної селищної ради та інших садово-дачних товариств, розташованих на землях Дніпропетровського району. За результатами проведеної наради прийнято рішення підтримати звернення правління ОК "Самара-газогін" про вирішення питання про заміну підрядної організації для закінчення будівництва магістрального газопроводу та вуличних мереж.

Даний протокол підтверджує факт того, що відповідачем обумовлені договором підрядні роботи у повному обсязі не виконані.

Згідно пояснень відповідача, у березні 2011 року останній призупинив виконання робіт користуючись своїм правом, передбаченим у п.1.5 договору, посилаючись на відсутність фінансування з боку замовника.

Також суд звертає увагу, що згідно пояснень позивача у судових засіданнях, новий підрядник (ПП "Іва") не завершував будівництва тієї дільниці газопроводу (по довжині), який розпочав будувати відповідач. Таким чином, ділянка роботи відповідача (так звана друга черга друга черга) не завершена.

Отже, такого "обєкту" як "газопровід" (навіть другої черги) не існує. Відповідно до умов договору та норм законодавства документації на введення обєкта в експлуатацію може бути передана лише після завершення будівництва, при чому не кожної черги, а всього обєкту.

Таким чином, у звязку з відсутністю самого обєкта будівництва, строк виконання зобов'язання з передачі документів, що є предметом позову, не настав.

Також суд звертає увагу, що при розгляді справи встановлено, що газопровід другої черги в дійсності експлуатується на підставі договору №3593/08/150315 від 01.05.2014 року на експлуатацію складових Єдиної газотранспортної системи України (між власником та газорозподільним підприємством). Факт того, що спірний газопровід експлуатується без введення в експлуатацію відповідно до вимог чинного законодавства підтверджує позивач у своїх поясненнях, поданих до суду 02.03.2016 року (Т.2 а.с.178-182), третя особа у поясненнях №65/17/1-02 від 02.03.2016 року (Т.2 а.с.201-206) та поясненнях №130/17/1-01 від 18.04.2016 року. Також про те, що газопровід експлуатується без вводу його в експлуатацію неодноразово повідомлялося сторонами та третьою особою у судових засіданнях.

Однак, відповідно до статті 861 Цивільного кодексу України визначає обовязок підрядника передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.

В даному випадку визначені дві підстави, які зобовязують підрядника передати документи відпадають, як встановлено вище, результат роботи відсутній (роботи підрядником у повному обсязі не виконано), результат роботи використовується і без документів відповідача обєкт експлуатується.

За викладеного позовні вимоги про зобов'язання передачі інформації по експлуатації предмету договору підряду та виконавчої документації задоволенню не підлягають.

Крім того, суд звертає увагу, що у прохальній частині позивач просить зобовязати відповідача передати позивачу та третій особі технічну інформацію та виконавчу документацію по відповідним обєктам. Тобто, позов заявлено і в інтересах третьої особи.

Статтею 54 Господарського процесуального кодексу України визначені вимоги до змісту позовної заяви, та передбачено, що у ній, зокрема, має бути зазначено зміст позовних вимог (ч.2 п.4), виклад обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, зазначення доказів, що підтверджують позов, законодавство, на підставі якого подається позов (ч.2 п.5).

Таким чином за цією нормою позов, як цивільно-процесуальний засіб, яким забезпечується реалізація права на звернення в суд, це вимога заінтересованої особи про захист порушеного або оспорюваного права.

Із урахуванням викладеного, за умовами договору та норм права у відповідача відсутній обов'язок передавати документацію третій особі у справі за позовом позивача.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача.

Крім того, пунктом п. 4.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013р. №7 (зі змінами та доповненнями) передбачено, що у випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Таким чином, оскільки дана справа переглядалась в апеляційному і касаційному порядку, за результатами яких передана на новий розгляд, при новому розгляді справи суд має розподілити судові витрати за розгляд апеляційної та касаційної скарги. У звязку з тим, що як апеляційну так і касаційну скаргу подавав відповідач по справі, а отже і сплачував за їх розгляд судовий збір, при новому розгляді у звязку із відмовою в задоволенні позову, судовий збір має розподілись на його користь.

У той же час, постановою Вищого господарського суду України від 03.02.2016 року постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.09.2015 та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 25.05.2015 у справі №904/7384/14 скасовано в частині задоволення позову, а справу в цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції. В іншій частині постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.09.2015 року залишено без змін.

Відтак, оскаржувані рішення скасовані частково, суд переглядає справу в частині, а отже і судовий збір має розподілятися пропорційно.

Абз. 3 п.4.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 року №7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" визначено, якщо пропорції задоволення позовних вимог точно визначити неможливо (зокрема, при частковому задоволенні позову немайнового характеру), то судові витрати розподіляються між сторонами порівну.

Таким чином, з відповідача підлягає до стягнення на користь позивача судовий збір за перегляд справи в апеляцій інстанції у розмірі 304,50 грн. (609,00/2) та судовий збір за перегляд постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.09.2015 року у розмірі 730,80 грн. (1 461,60/2). При цьому суд зазначає, що за розгляд касаційної скарги на постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.09.2015 року сплаті підлягав судовий збір у розмірі 1 461,60 грн. (120 відсотків судового збору, який підлягав сплаті за розгляд позовної заяви). Згідно платіжного доручення № 225 від 22.09.2015 ПП ІТЦ "Теплотехнік" сплачено судовий збір у розмірі 1653,60 грн., тобто у більшому розмірі, ніж підлягав сплаті.

Стосовно розподілу судового збору у розмірі 852,60 грн. за перегляд постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.01.2015 року суд зазначає, що у судовому засідання представник відповідача відмовився від вимоги щодо розподілу даної суми, а просив лише розподілити суми судового збору сплаченого за розгляд апеляційної та касаційної скарг, якими переглядалось рішення суду від 25.05.2015 року та постанова ДАГС від 07.09.2015 року. До того ж, оскільки подання касаційної скарги відбулося з ініціативи відповідача, вказаний судовий збір необхідно покласти на відповідача на підставі ч.2 ст.49 ГПК України (при розгляді питання лише щодо подання та розгляду вказаної касаційної скарги).

Також відповідач заявив клопотання про стягнути на його користь витрати, пов'язані із оплатою послуг адвоката.

При розподілі між сторонами судових витрат, а саме - витрат на оплату послуг адвоката - суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 6.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" №7 від 21.02.2013 року, витрати позивачів та відповідачів, третіх осіб, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригінала ордеру адвоката, виданого відповідним адвокатським об'єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

За змістом частини третьої статті 48 та частини п'ятої статті 49 Господарського процесуального кодексу України у їх сукупності можливе покладення на сторони у справі як судових витрат тільки тих сум, які були сплачені стороною за отримання послуг саме адвоката (у розумінні пункту 1 статті 1 та частини першої статті 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"), а не будь-якої особи, яка надавала правову допомогу стороні у справі. Аналогічну правову позицію викладено у Рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 № 6-рп/2013 у справі № 1-4/2013.

Відповідачем залучено до матеріалів справи виписку з договору №9 про надання адвокатських послуг від 10.10.2014, укладений між приватним адвокатським бюро "Тотус" та приватним підприємством Інженерно-технічний центр "Теплотехнік". Відповідно до п. 1 договору про надання адвокатських послуг безпосереднє надання адвокатських послуг доручається адвокату ОСОБА_3

Також до матеріалів справи залучено ордер №9 від 10.10.2014 року, виданий адвокату ОСОБА_3 та свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №0691 від 27.03.1997 року.

Витрати на оплату послуг адвоката позивача підтверджуються квитанцією №114 від 14.10.2014 року на суму 2 000,00 грн. (Т.2 а.с. 187). Однак, даною квитанцією підтверджується оплата 2 000,00 грн. на користь приватного адвокатського бюро "Тотус".

Відповідно до п.3 ст. 4 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" Адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). Відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань організаційно-правовою формою приватного адвокатського бюро "Тотус" є приватне підприємство.

Оскільки на підтвердження понесених витрат відповідачем надано квитанцію про оплату таких послуг приватному адвокатському бюро, яке за своєю організаційно-правовою формою є саме приватним підприємством, а не адвокатським бюро або адвокатським об'єднанням з надання правової допомоги, як того вимагає Закон, понесені позивачем витрати не можуть бути розцінені господарським судом як витрати на оплату послуг адвоката, відповідно до статті 44 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі викладеного, вимога відповідача про стягнення з позивача на свою користь відшкодування судових витрат за надання правової допомоги задоволенню не підлягає.

Відповідно до абз.6 п.12 Постанови пленуму Вищого господарського суду України №7 від 17 травня 2011 року "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення. Водночас апеляційний господарський суд у мотивувальній частині своєї постанови не лише вправі, а й повинен зазначити власну правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку обставин справи.

Керуючись ст.ст.1, 33, 34, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Обслуговуючого кооперативу "Самара-газогін" (49008, АДРЕСА_1, ідентифікаційний код 35863193) на користь Приватного підприємства Інженерно-технічний центр "Теплотехнік" (49089, м. Дніпропетровськ, вул. Будівників, буд. 45а, ідентифікаційний код 32781607) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 304,50 грн., судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 730,80 грн.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 25.04.2016 року.

Суддя О.М. Крижний