ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" квітня 2016 р. Справа № 922/1770/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Гребенюк Н.В., суддя Потапенко В.І., суддя Слободін М.М.,

при секретарі Бєлкіній О.М.,

за участю представників:

позивача ОСОБА_1 дов. № 01.01 від 04.01.2016р.,

відповідача ОСОБА_2 дов. № 1 від 01.02.2016р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. №623 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 15.02.2016 р. у справі № 922/1770/15,

за позовом Приватної фірми "Фармарост 2011", м. Харків,

до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Приватне підприємство "Фармарост 2011" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2014 р. № 246-р/к у справі № 3/20-107-14 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу".

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.06.2015 р. у справі № 922/1770/15 (суддя Жиляєв Є.М.), яке залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 19.08.2015 р. (судді Здоровко Л.М. - головуючий, ОСОБА_3, ОСОБА_4А.) позов задоволено.

Постановою Вищого господарського суду України від 22.12.2015 р. касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково. Рішення господарського суду Харківської області від 02.06.2015 р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 19.08.2015 р. зі справи № 922/1770/15 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 15.02.2016 року (суддя Добреля Н.С.) позов задоволено. Визнано недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 246-р/к від 23.12.2014 року у справі № 3/20-107-14. Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного підприємства "Фармарост 2011" 1218,00 грн. судового збору.

Відповідач не погодився з даним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 15.02.2016 року скасувати та прийняти нове рішення у справі, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. В обґрунтування своєї правової позиції зазначає про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права та з неповним зясуванням обставин справи, а також без врахування вказівок постанови Вищого господарського суду України від 22.12.2015 року у даній справі.

Позивач відзиву на апеляційну скаргу не надав, в судовому засіданні просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним та таким, що прийняте у відповідності з нормами чинного законодавства.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач здійснює роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі Ліцензії Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоровя України серії АВ № 578527 від 07.06.2011 року.

Позивач здійснює закупівлю товару у постачальника - ПФ "Гамма-55" у відповідності до умов договору поставки № 1/ФР від 04.07.2011 року, згідно якого поставка здійснюється окремими партіями, що формуються постачальником за заявкою покупця, яка подається покупцем виходячи із власних потреб у закупівлі товару, транспортом та силами постачальника у місце (аптеку) вказану покупцем (п.п.2.1., 2.3., 2.4. Договору).

Між приватною фірмою "Гамма-55", яка здійснює діяльність з оптової реалізації лікарських засобів на підставі Ліцензії серія АВ № 598226 від 08.02.2012 року, (принципал) та позивачем (агент) укладено агентський договір б/н від 01.04.2014 року, відповідно до умов якого принципал доручає агенту проведення організаційних заходів, а також маркетингових та консалтингових робіт з метою забезпечення поставок товару принципала потенційним споживачам (п.1.2. договору).

Пунктом 7.3 агентського договору передбачено, що для реалізації цілей даного договору позивачу надано право реалізовувати його товар кінцевому споживачеві за оптовими цінами, за умови придбання таким споживачем від трьох одиниць одного найменування товару (упаковок), а також повідомляти всіма незабороненими способами зацікавленим особам та контрагентам, про наявність у агента товарів по оптовим цінам, в тому числі рекламою на фасаді Аптека оптових цін або Оптові ціни.

01 серпня 2014 року позивачем було затверджено Положення про продаж товарів в аптечній мережі Приватного підприємства "Фармарост 2011" (далі Положення), відповідно до п. 1.3 якого вказане Положення розроблено на виконання агентського договору №б/н від 01.04.2014 р., укладеного між ПП "Фармарост 2011" та ПФ Гамма-55.

Пунктом 3.1 Положення передбачено, що товари по оптовій ціні надаються автоматично, при виконанні умов п. 2.1 даного Положення, з використанням автоматизованого бухгалтерсько-касового комплексу.

Працівники аптек при здійсненні покупцем першої покупки інформують його про наявність товарів по оптовій ціні та умовах їх надання, а також знайомлять з даним Положенням та розяснюють питання, що виникли у покупця (п. 3.2 Положення).

Відповідно до п. 4.1 Положення при придбанні від трьох одиниць одного товару, в одній торговій точці однією покупкою, встановлюється оптова ціна, яка прирівнюється до ціни поставки (вхідної ціни від оптового постачальника).

Фасади аптек, через які позивач здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, на зеленому фоні розміщені написи білим кольором наступного змісту: "Аптека оптових цін*" та "*при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару".

З матеріалів справи вбачається, що фасад торгівельного закладу та цінник "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" є офіційно зареєстрованим знаком для товарів та послуг (свідоцтво № 134635 від 25.12.2014 р.), фасад торговельного закладу та цінник торговельного закладу "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" є офіційно зареєстрованими промисловими зразками (патент № 26711 від 25.03.2014 р. та патент № 26712 від 25.03.2014 р. відповідно).

У торгівельних точках, де здійснює свою діяльність позивач, на віконцях, через які здійснюються відпуск лікарських засобів, розміщено візуальну інформаційну табличку форматом А5 зеленого кольору із надписом білого кольору "Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара".

Для додаткового дослідження та встановлення наявності або відсутності повноти, точності, правдивості інформації щодо розміщення на фасадах аптек надписів "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН", позивач звернувся до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України з заявою про проведення такого фахового дослідження.

02.04.2015р. Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України було надано консультаційний висновок № 004/15, відповідно до якого, зокрема, встановлено, що у випадку якщо ПП "Фармарост 2011" здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього підприємства, відповідає дійсності, зокрема така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів.

Крім того, відповідно до вказаного висновку, у випадку якщо позивач здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього підприємства відповідає дійсності, зокрема така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів, оскільки:

- не містить неповних, неточних або неправдивих даних про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- не містить неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

- не приписує повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- не містить посилань на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Місцевим господарським судом встановлено, що до Антимонопольного комітету України надійшла заява ОСОБА_5 (від 24.03.2013 року) про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції ПП "Фармарост 2011" (ідентифікаційний код - 37658099, місцезнаходження: 61117, м. Харків, вул. Золочівська, буд. 19) у вигляді інформації, що вводить в оману, шляхом розміщення на власних аптечних закладах написів та "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН".

ОСОБА_6о. Голови Антимонопольного комітету України від 14.04.2014 року № 14-01/239-А Харківське обласне територіальне відділення уповноважено за заявою провести дослідження щодо наявності ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції в діях ПП "Фармарост 2011" та прийняти відповідне рішення.

Так, ОСОБА_5 у заяві зазначив, що він відвідав аптеку ПП "Фармарост 2011", звернувши увагу на вивіску АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН, проте у ПП "Фармарост 2011" немає ліцензії на оптову торгівлю лікарськими засобами. У зв'язку з чим, заявник повідомив, що зазначена недобросовісна реклама впливає на рішення споживача, як потенційного покупця, на здійснення покупки саме в цій аптеці.

За результатами розгляду заяви за ознаками вчинення ПП "Фармарост 2011" порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) прийнято розпорядження від 22.04.2014 р. № 118-рп/к про початок розгляду справи № 3/20-107-14.

Окрім цього, під час розгляду справи до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зі скаргою звернувся ОСОБА_5 про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції ПП "Фармарост 2011" у вигляді усвідомленого та цілеспрямованого надання неправдивої, чи неточної і неповної інформації щодо ціни товару, яку, на думку скаржника, можна розглядати тільки як недобросовісну конкуренцію і бажання вплинути на рішення покупця про вчинення покупок саме в цій аптеці.

З метою з`ясування сприйняття споживачами лікарських засобів напису АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН та його впливу на наміри щодо придбання товарів в аптечному закладі з таким написом проведено опитування потенційних споживачів.

За його результатами встановлено, що основним критерієм вибору аптечного закладу для споживачів є ціна, при цьому, напис АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН вплинув би на наміри 70% респондентів щодо придбання лікарських засобів в такому аптечному закладі.

Також, 65% опитаних респондентів сприймають напис таким чином, що зазначений аптечний заклад здійснює оптову торгівлю лікарськими засобами, при цьому при купівлі від 3-х одиниць одного товару є можливість придбати ліки за оптовою ціною виробника, яка є нижчою за роздрібні ціни.

23 грудня 2014 року Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було винесене рішення № 246-р/к у справі № 3/20-107-14, згідно якого:

- визнано дії ПП "Фармарост 2011" щодо розміщення на фасадах аптечних закладів напису "Аптека оптових цін" порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, зокрема неправдивих відомостей внаслідок обраного способу їх викладення, та неповної інформації щодо цін реалізації товарів, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання;

- до ПП "Фармарост 2011" застосовано штраф у сумі 68 000 грн. та його зобов'язано припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення розповсюдження неповної та неправдивої інформації.

Вказане вище стало підставою для звернення позивача до господарського суду Харківської області з позовом, в якому останній просив визнати вказане рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету недійсним.

15.02.2016 року господарським судом Харківської області прийнято оскаржуване рішення, з підстав наведених вище.

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Приписами статті 15-1 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції встановлено, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Відповідач, приймаючи рішення № 246-р/к у справі № 3/20-107-14 від 23.12.2014 року, вказав, що позивачем у звязку з зазначенням на фасадах аптек напису АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН порушено ст. 15-1 Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції, оскільки позивач не здійснює оптову реалізацію лікарських засобів, бо не має відповідної ліцензії; під оптовою ціною позивач має на увазі встановлення при придбанні лікарських засобів від 3-х одиниць одного товару цін на рівні цін придбання у постачальника ПП Гамма-55. В той час, як ПП Гамма-55 не є виробником або імпортером, а отже ціни, що пропонуються позивачем не є оптовими цінами виробника; за інформацією заявників під час купівлі ними лікарських засобів та медичної продукції оптові ціни позивача були вищими, ніж роздрібні ціни його конкурентів.

Вищий господарський суд України при перегляді рішення господарського суду Харківської області від 02.06.2015р. та постанови Харківського апеляційного господарського суду від 19.08.2015р. вказав на те, що при новому розгляді справи слід вичерпно з'ясувати обставини, пов'язані з правильністю кваліфікації дій ПП "Фармарост 2011" згідно з оспорюваним рішенням.

На думку колегії суддів, виконуючи вказівки Вищого господарського суду України, місцевий господарський суд, зясувавши обставини, які залишились поза увагою попередніх судових інстанцій, дійшов вірних висновків, зазначивши наступне.

Так, той факт, що позивач не здійснює оптову торгівлю лікарськими засобами та не має відповідної ліцензії, наданими доказами не спростовується та позивачем не заперечується, разом з тим вказані обставини не свідчать про неможливість здійснювати реалізацію лікарських засобів за оптовою ціною при придбанні від трьох одиниць одного товару, адже поняття оптової торгівлі не є тотожним від реалізації товару за оптовою ціною.

Позивачем також не заперечується, що ціни, які пропонуються, не є оптовими цінами виробника, а є цінами посередника ПП Гамма -55, однак матеріали справи не містять доказів, які б свідчили, що позивач доводив до відома споживачів інформацію про реалізацію лікарських засобів за оптовими цінами виробника.

Сприймання споживачами того, що оптова торгівля лікарськими засобами - це можливість придбати ліки за оптовою ціною лише виробника є наслідком необізнаності споживачів у порядку формування цін на лікарські засоби та самого поняття "оптова ціна", про що свідчать результати анкетування. Так, певна частина респондентів взагалі не розуміє значення поняття оптова ціна, деякі вважають, що це є ціною виробника, а деякі що це є ціною посередника.

Крім того, Положенням про продаж товарів в аптечній мережі ПП "Фармарост 2011" встановлено, що оптовою ціною вважається саме ціна, яка прирівнюється до ціни поставки (тобто ціна, за якою позивач придбав товар у ПФ "Гамма-55").

Пунктом 3.2 даного Положення передбачено обовязок працівника аптеки повідомити на запит споживача умови відпуску товару по оптовій ціні, а також ознайомлення покупця з самим Положенням та розяснення питань, що виникли у останнього.

А отже, позивачем створено умови для надання споживачам за їх вимогою інформації щодо значення оптової ціни при придбанні у позивача медичних товарів.

Також, матеріали даної справи не містять доказів, які б свідчили про обмеження позивачем права споживачів отримати інформацію щодо змісту поняття оптова ціна при придбанні лікарських засобів в аптеках позивача.

Чинне законодавство України не виділяє поняття "оптова ціна виробника" та "оптова ціна посередника", тому твердження відповідача про неможливість визнання оптової ціни як ціни посередника безпідставно.

Оскільки ПФ "Гамма-55" має відповідну ліцензію на оптову торгівлю лікарськими засобами, тобто ціни, по яким товар одержується від неї, є саме оптовими цінами, позивач ніяким чином не вводить споживачів в оману зазначаючи, що при купівлі трьох одиниць одного товару застосовуються оптові ціни. При цьому, доказів того, що "оптова ціна" формується із включенням до її складу агентської винагороди, матеріали справи не містять.

Щодо надання оцінки доводам Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що позначення з написом "Аптека оптових цін" розміщується ПП "Фармарост 2011" на фасаді аптечних закладів починаючи з лютого 2014 року, а напис "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" розміщений пізніше (у червні 2014року), і притому не всі товари реалізуються за оптовими цінами, а існує окремий перелік товарів, який доводиться до відома споживачів додатково, колегія суддів зазначає наступне.

За оптовими цінами реалізуються всі товари, тобто ціна реалізації від трьох одиниць товару дорівнює закупівельній ціні, при цьому ціна зазначається на ціннику, який має дві ціни, виділені кольором.

Перелік, товарів, на який посилається відповідач, є роздруківкою цін, що міститься в куточку споживача для інформування споживачів про принцип ціноутворення.

Стосовно оцінки результатів проведеного територіальним відділенням Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, анкетування споживачів щодо розуміння ними позначення "Аптека оптових цін", колегія суддів зазначає наступне.

З наданих територіальним відділенням анкет неможливо встановити де саме проводилось опитування, в анкеті не зазначено в якій аптеці проводились опитування, крім того, опитування мало інформативний характер, питання в анкетуванні сформовані та складені таким чином, що повністю виключають розуміння опитуваними особами принципу формування ціни - "від трьох одиниць", а спрямовані лише на з'ясування відносин до рівня ціни та ціни конкурентів.

Судом першої інстанції правильно зазначено, що приватною фірмою "Гамма-55", як оптовим постачальником та принципалом, також проводились анкетування споживачів в період з 15.12.2015 року по 15.01.2016 року, згідно якого опитування проводилось в аптечних закладах, які належать ПП "Фармарост 2011", з метою виявлення думки потенційних споживачів лікарських засобів для запобігання порушень законодавства про захист економічної конкуренції. З результатів цього анкетування вбачається, що 76% опитаних - розуміють надпис на аптечному закладі "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН*" (*при придбанні від 3-х одиниць одного товару), як можливість придбати лікарські засоби в кількості від 3-х одиниць за оптовою ціною; 24% опитаних - розуміють напис на аптечному закладі "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН*" (*при придбанні від 3-х одиниць одного товару), як можливість придбати будь-який один лікарський засіб по оптовій ціні.

Як було зазначено вище, 01 серпня 2014 року позивачем було затверджено Положення про продаж товарів в аптечній мережі ПП "Фармарост 2011" (далі - Положення), яке розроблено на виконання агентського договору №б/н від 01.04.2014 р., укладеного між ПП "Фармарост 2011" та ПФ "Гамма-55".

Пунктом 3.1 Положення визначено, що товари по "оптовій" ціні надаються автоматично, при виконанні умов п. 2.1 даного Положення, з використанням автоматизованого бухгалтерсько-касового комплексу.

Працівники аптек при здійсненні покупцем першої покупки інформують його про наявність товарів по "оптовій" ціні та умовах їх надання, а також знайомлять з даним Положенням та роз'яснюють питання, що виникли у покупця (п. 3.2 Положення).

Відповідно до п. 4.1 Положення при придбанні від трьох одиниць одного товару, в одній торговій точці однією покупкою, встановлюється "оптова" ціна, яка прирівнюється до ціни поставки ("вхідної ціни від оптового постачальника").

Окрім того, фасади аптек, через які позивач здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, на зеленому фоні розміщені написи білим кольором наступного змісту: "Аптека оптових цін*" та "*при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару".

У торгівельних точках позивача, на віконцях, через які здійснюються відпуск лікарських засобів, розміщено візуальну інформаційну табличку форматом А5 зеленого кольору із написом білого кольору "Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара".

З консультативного висновку Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності №004/15 у сфері захисту від недобросовісної конкуренції від 02.04.2015р., який міститься в матеріалах справи та додатків до нього вбачається, що позивач використовує інформаційні таблички та розміри шрифтів для людей зі слабим зором, тому будь-яка особа може побачити інформаційне повідомлення "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару".

Також, відповідно до вказаного висновку, у випадку якщо позивач здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього підприємства відповідає дійсності, зокрема така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів, оскільки:

- не містить неповних, неточних або неправдивих даних про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

- не містить неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

- не приписує повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

- не містить посилань на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

На противагу вказаним консультативним висновкам, відповідач посилається на матеріали проведеного анкетування, з метою з'ясування сприйняття споживачами лікарських засобів напису Аптека оптових цін та його впливу на їх наміри.

А отже, місцевий господарський суд правомірно дійшов висновків щодо неоднозначності результатів вказаного анкетування, який вважає, що сприйняття споживачами того, що оптова торгівля лікарськими засобами - це можливість придбати ліки за оптовою ціною лише виробника є наслідком необізнаності споживачів у порядку формування цін на лікарські засоби та самого поняття "оптова ціна", оскільки, як свідчать наявні в матеріалах справи копії анкет, частина споживачів сприймають оптову ціну як ціну посередника, частина - як ціну виробника, інші - взагалі не розуміють значення цього терміну.

В той же час, така неоднозначність у розумінні написів (загального) поняття "оптова ціна" усувається: по-перше, додатковим написом "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару", розміщеним як на фасадах, так і в приміщеннях аптек; по-друге, змістом вищенаведених угод та Положення (текст якого також розміщено в залах аптек, про що свідчать додатки до консультативного висновку Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності №004/15 у сфері захисту від недобросовісної конкуренції від 02.04.2015р.).

Стосовно надання оцінки обставинам, що згаданий напис ("при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару"), по суті, не узгоджується з позначенням "Аптека оптових цін", оскільки цей напис фактично означає, що придбання товару на інших умовах, ніж у ньому зазначено (тобто до 3-х одиниць 1-го товару) здійснюється не за оптовими цінами то способу повідомлення споживачів даної інформації, судом першої інстанції встановлено наступне.

Як вже зазначалось, Положенням позивача визначено, що оптовою ціною вважається саме ціна, яка прирівнюється до ціни поставки (тобто ціна, за якою позивач придбав товар у ПФ "Гамма-55"). Окрім того, п. 3.2 Положення передбачено обов'язок працівника аптеки повідомити на запит споживача умови відпуску товару по "оптовій" ціні, а також ознайомлення покупця з самим Положенням та роз'яснення питань, що виникли у останнього.

Таким чином, позивачем створено умови для надання споживачам повної інформації щодо значення оптової ціни при придбанні у позивача медичних товарів.

Відповідно до пункту 4 "Порядку формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання", затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 25 березня 2009 р. № 333 (надалі - Порядок) оптово-відпускна ціна є ціною одиниці імпортованого товару або ціною одиниці товару, що встановлюється в договорі, укладеному між вітчизняним товаровиробником та суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром.

Згідно з підпунктом 2 пункту 5 Порядку закупівельна ціна одиниці товару визначається суб'єктом господарювання, що здійснює оптову торгівлю товаром, для його подальшої реалізації через аптечну мережу за формулою Цз = Цов + Нпз, де Цз - закупівельна ціна; Цов - оптово-відпускна ціна; Нпз - постачальницько-збутова надбавка в межах граничного розміру.

У відповідності до Словника "Економічних термінів" оптова (гуртова) ціна - оптова ціна підприємства або ціна товаровиробника, за якою товари реалізуються іншим підприємствами та організаціям.

За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що чинним законодавством України не передбачено, що лише виробники та імпортери мають право реалізувати лікарські засоби по оптовим цінам, діюче законодавство України не виділяє поняття "оптова ціна виробника" та "оптова ціна посередника".

Сприймання споживачами того, що оптова торгівля лікарськими засобами - це можливість придбати ліки за оптовою ціною лише виробника є наслідком необізнаності споживачів порядку формування цін на лікарські засоби та самого поняття "оптова ціна".

Отже, на думку колегії суддів, ціна, за якою реалізує товар ПФ "Гамма-55", є оптовою ціною, а отже позивач ніяким чином не вводить споживачів в оману зазначаючи, що при купівлі трьох одиниць одного товару застосовуються оптові ціни.

Крім того, підставою для початку розгляду справи № 3/20-107-14 антимонопольним комітетом, була заява ОСОБА_5, проте доказів існування такої особи до матеріалів справи не надано, як і не надано доказів існування будинку № 39/19 по вулиці Танкопія у місті Харкові, що підтверджується листом Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області від 20.02.2015 року № 59/612.

А отже, реалізація лікарських засобів з використанням назви "АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН" здійснюється у повній відповідності до рекомендаційних розяснень Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №1-тк/рр. від 19.08.2014 року, якою визначені умови здійснення реалізації лікарських засобів ПП "Фармарост 2011", з використанням на фасадах аптек написів Аптека оптових цін, а саме:

- фасади аптек, через які ПП "Фармарост 2011" здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, а надписи "Аптека оптових цін*" та "*при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" - білим.

- з метою уникнення поширення неправдивої інформації та введення в оману споживачів продукції на віконцях, через які здійснюються відпуск лікарських засобів, розміщено візуальну інформаційну табличку форматом А5 зеленого кольору із надписом "Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара" (мова оригіналу) білого кольору.

- ПП "Фармарост 2011" належним чином інформує споживачів про правові підстави реалізації лікарських засобів на зазначених умовах, а саме фасад торговельного закладу та цінник АПТЕКА ОПТОВИХ ЦІН є офіційно зареєстрованими промисловими зразками.

- цінник Аптека оптових цін має чітке позначення "Оптова ціна (від 3-х одиниць)" та "Роздрібна ціна". Зазначені позначення оформлені різними кольорами.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про те, що в діях позивача не вбачається порушення ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, місцевий господарський суд обґрунтовано зазначив, що відповідачем не доведено того, що позивач поширює інформацію, яка вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, оскільки відомості, розміщені позивачем на фасаді та вітринах своїх торгових точок, відповідають дійсності.

Відповідачем не доведено в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій позивача, які, на думку відповідача, мають ознаки недобросовісної конкуренції.

А тому, доводи, викладені в апеляційній скарзі є непереконливими та такими, що спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.

Колегія суддів зазначає, що при розгляді справи судом апеляційної інстанції апелянтом не надано ніяких додаткових пояснень та відповідних доказів, які б спростували висновки, викладені в рішенні господарського суду першої інстанції, та всупереч вимог ст.33 Господарського процесуального кодексу України не доведені ті обставини, на які апелянт посилався, як на підставу своїх вимог.

Таким чином, на думку колегії суддів, під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді рішення, у звязку з чим апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст. ст. 99, 101, ч.1 ст.103, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача, Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків, на рішення господарського суду Харківської області від 15.02.2016 р. у справі № 922/1770/15 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 15.02.2016 р. у справі № 922/1770/15 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Гребенюк Н.В.

Суддя Потапенко В.І.

Суддя Слободін М.М.