ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" квітня 2016 р. Справа № 917/2400/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Бородіна Л.І., суддя Плахов О.В.,

при секретарі Міракові Г.А.,

за участю представників:

позивача за первісним позовом ОСОБА_1 на підставі довіреності від 01.12.2015р. №185;

відповідача за первісним позовом ОСОБА_2 на підставі довіреності від 01.12.2015р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Текро-Дніпро", с.Потоки, Кременчуцький район, Полтавська область (вх. №338 П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 20.01.2016р. у справі № 917/2400/15

за первісним позовом: Приватного підприємства "Поло-Інвестбуд", м. Кременчук, Полтавська область,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Текро-Дніпро", с. Потоки, Кременчуцький район, Полтавська область,

про стягнення 77 845,88 грн.

та за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Текро-Дніпро", с. Потоки, Кременчуцький район, Полтавська область,

до відповідача: Приватного підприємства "Поло-Інвестбуд", м. Кременчук, Полтавська область,

про стягнення 292 949,60 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Полтавської області від 20.01.2016р. у справі №917/2400/15 (суддя Гетя Н.Г.) частково задоволено первісний позов Приватного підприємства "Поло-Інвестбуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Текро-Дніпро" про стягнення 77 845,88грн.; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Текро-Дніпро" на користь Приватного підприємства "Поло-Інвестбуд" 52 595,20грн. заборгованості, 22 941,81грн.інфляційних, 1 422,86грн. три відсотки річних та 1 201,14грн. судового збору; в іншій частині первісного позову відмовлено; відмовлено у задоволенні зустрічного позову ТОВ "Текро-Дніпро" до ПП "Поло-Інвестбуд" про стягнення 292 949,60 грн.

Рішення суду з посиланням на статті 32, 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, статті 22, 611 Цивільного кодексу України, статті 224, 225 Господарського кодексу України, мотивовано тим, що відповідачем за зустрічним позовом не доведено належними та допустимими доказами, що зміна конструктивних елементів обєкту будівництва сталась з вини позивача за первісним позовом, а отже відсутні підстави для стягнення збитків, заподіяних внаслідок неякісного виконання будівельних робіт за Договором підряду від 12.10.2012р. №423 у розмірі 292 949,60 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Текро-Дніпро" з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 20.01.2016р. у справі №917/2400/15 та прийняти нове рішення, яким задовольнити зустрічні позовні вимоги ТОВ "Текро-Дніпро" та стягнути з ПП "Поло-Інвестбуд" на користь ТОВ "Текро-Дніпро" вартість будівельних робіт, повязаних з усуненням недоліків якості в сумі 292 949,60грн. та судові витрати; відмовити у задоволенні первісного позову ПП "Поло-Інвестбуд" до ТОВ "Текро-Дніпро".

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, скаржник зазначає, що місцевий господарський суд дійшов передчасного висновку про відмову в задоволенні зустрічного позову про стягнення збитків, заподіяних внаслідок неякісного виконання будівельних робіт за Договором підряду від 12.10.2012р. №423 у розмірі 292 949,60 грн., зазначає, що його зобовязання перед ПП Поло-Інвестбуд припинено у зв'язку з зарахуванням зустрічних однорідних вимог, також посилаєтсья на висновок №625 Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ім.проф. ОСОБА_3, якому не було надано належної оцінки місцевим господарським судом.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 08.02.2016р. апеляційну скаргу прийнято до провадження, справу призначено до розгляду на 02.03.2016р.

29.02.2016р. апелянтом подано до апеляційного господарського суду доповнення до апеляційної скарги(вх.№2297).

На підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 01.03.2016р. у звязку з хворобою судді Шутенко І.А., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Здоровко Л.М., судді Бородіної Л.І., судді Плахова О.В.

Пунктом 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України Про судове рішення від 23.03.2012р. №6 встановлено, що в разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору, а його подальше продовження новим (зміненим) складом суду здійснюється у випадках і в порядку, передбачених частиною третьою цієї статті.

Враховуючи викладене, колегія суддів у новому складі розпочала розгляд апеляційної скарги спочатку.

У судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 02.03.2016р. представником відповідача було заявлено клопотання про виклик у судове засідання експерта для надання пояснень з наступних питань:

1) Чи відповідає завершений будівництвом обєкт ангар з металевими фермами, розташований у с.Потоки, Кременчуцького району Полтавської області на території ТОВ "Текро-Дніпро", погодженого між сторонами проекту?

2) Чи відповідає завершений будівництвом обєктом ангар з металевими фермами, розташований у с.Потоки, Кременчуцького району Полтавської області на території ТОВ "Текро-Дніпро", будівельним стандартам в Україні? Якщо ні, то якою є вартість будівельних робіт, що необхідна для приведення такого обєкту у відповідність до будівельних норм і стандартів?

3) Чи являється завершений будівництвом обєкт ангар з металевими фермами, розташований у с.Потоки, Кременчуцького району Полтавської області на території ТОВ "Текро-Дніпро" придатним та безпечним для його експлуатації?

Крім того, представником відповідача було заявлено клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої запропоновано доручити Полтавському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. заслуженого професора ОСОБА_3.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 02.03.2016р. відкладено розгляд справи на 04.04.2016 р. об 11:00 год.; запропоновано Приватному підприємству "Поло-Інвестбуд" надати до Харківського апеляційного господарського суду письмові пояснення щодо заявленого представником відповідача клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи та у разі наявності запропонувати питання судовому експерту.

04.03.2016р. позивачем за первісним позовом Приватним підприємством "Поло-Інвестбуд" подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№ 2510).

21.03.2016р. позивачем за первісним позовом Приватним підприємством "Поло-Інвестбуд" подано до апеляційного господарського суду пояснення (вх.№3094), в яких зазначає про відсутність підстав для задоволення клопотання апелянта про призначення судової будівельно-технічної експертизи з підстав відсутності обєкту дослідження та недоцільності призначення та проведення судової будівельно-технічної експертизи.

28.03.2016р. апелянтом повторно було подано до апеляційного господарського суду клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи (вх.№3359), проведення якої пропоновано доручити Полтавському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. заслуженого професора ОСОБА_3 , на вирішення експерта просить поставити наступні питання:

- Чи мало можливість ТОВ "Текро-Дніпро" натурним обстеженням виявити невідповідність обєкту будівництва, (що є предметом Договору №423 від 12.10.2012р.) в частині забезпечення стійкості вимогам будівельних норм і стандартів України під час підписання Акту приймання-передачі за грудень 2012року?;

- Чи відповідають роботи та послуги з будівництва обєкту, (що є предметом Договору №423 від 12.10.2012р.) вимогам будівельних норм і стандартів в Україні щодо забезпечення стійкості та, чи є ці роботи (послуги) прихованими?;

- Чи виникли виявлені недоліки (дефекти) обєкту, (що є предметом Договору №423 від 12.10.2012р.) внаслідок: природного зносу обєкта або його частин; неправильної його експлуатації; неналежного ремонту обєкта, який здійснено самим замовником або залученими ним матеріалами?;

- Чи знаходиться дії чи бездіяльність ПП "Поло-Інвестбуд" в безпосередньому причинному звязку із наслідками (збитками)?;

- Якою є вартість прямих (дійсних) матеріальних збитків ТОВ "Текро-Дніпро", завданих ПП "Поло-Інвестбуд", внаслідок неякісного виконання будівельних робіт (послуг) за Договором №423 від 12.10.2012р.?.

У судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 04.04.2016р. представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив суд скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 20.01.2016р. у справі №917/2400/15 та прийняти нове рішення, яким задовольнити зустрічні позовні вимоги ТОВ "Текро-Дніпро" та стягнути з ПП "Поло-Інвестбуд" на користь ТОВ "Текро-Дніпро" вартість будівельних робіт, повязаних з усуненням недоліків якості в сумі 292 949,60грн. та судові витрати; відмовити у задоволенні первісного позову ПП "Поло-Інвестбуд" до ТОВ "Текро-Дніпро".

Також, представник відповідача по первісному позову підтримав заявлене клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Представник позивача по первісному позову заперечив проти задоволення заявленого клопотання та заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Колегія суддів розглянувши клопотання відповідача за первісним позовом про призначення судової будівельно-технічної експертизи та клопотання про виклик до суду в якості спеціаліста судового експерта Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора ОСОБА_3, вважає, що у задоволенні клопотань слід відмовити, враховуючи наступне.

Щодо клопотання позивача про виклик до суду експерта колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 постанови Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи господарський суд у необхідних випадках розглядає можливість виклику судового експерта для уточнення питань, які ним мають бути розяснені, а також для перевірки матеріалів з точки зору їх повноти, достатності та придатності для проведення експертизи; зясувати усі інші обставини, повязані з проведенням судової експертизи.

Колегія суддів дослідила висновок від 24.09.2015р. №625 експерта Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ім.проф. ОСОБА_3 у судовому засіданні 04.04.2016р. та відхиляє клопотання про виклик експерта у судове засідання, оскільки зазначений висновок здійснювався вже після укладання та виконання робіт по договору підряду № 09/06 від 2 червня 2016 року та без участі представників позивача за первісним позовом.

Щодо клопотання відповідача за первісним позовом про призначення судової будівельно - технічної експертизи.

Відповідно до статті 41 Господарського процесуального кодексу України, для розяснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних обєктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Пунктом 2 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" визначено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування.

В обґрунтування поданого клопотання апелянт посилається на необхідність визначення причин втрати стійкості конструктивного елементу спірного обєкту та відповідності проведених підрядних робіт технічним та технологічним вимогам, що звичайно ставляться.

Колегія суддів, досліджуючи надане апелянтом клопотання та питання, які він просить поставити на вирішення експерта, дійшла висновку про недоцільність проведення судової експертизи у звязку з тим, що як зазначає позивач за зустрічним позовом, виконано певний об'єм робіт по договору підряду № 09/06 від 2 червня 2016 року та вже неможливо достовірно встановити стан та якість робіт по договору підряду № 423 від 12 жовтня 2012 року.

Враховуючи, що наявних матеріалів справи достатньо для розгляду апеляційної скарги по суті, що представники сторін у судове засідання зявились і надали пояснення у справі в обґрунтування своїх вимог і заперечень, та зважаючи на строки розгляду апеляційної скарги на рішення суду у відповідності до приписів статті 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 05.09.2014р. між Приватним підприємством "Поло-Інвестбуд" (надалі - підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Текро-Дніпро " (надалі - замовник) було укладено договір підряду № 27-09 на виконання робіт по обєкту благоустрій території ТОВ "Текро-Дніпро" (надалі - Договір підряду) (т.1 а.с.7-9), відповідно до умов якого підрядник зобов'язався на власний ризик виконати у відповідності до умов даного договору роботи по обєкту благоустрій території ТОВ "Текро-Дніпро", а замовник зобов'язався прийняти та оплатити виконані роботи згідно з актами приймання виконаних робіт (пункт 1.2 Договору підряду).

Як передбачено пунктом 2.1. Договору підряду, підрядник розпочне виконання робіт з 05 вересня 2014р. і завершить виконання робіт 31 грудня 2014р. Роботи проводяться за взаємоузгодженим календарним графіком виконання робіт (додаток 1) до договору, у відповідності з діючими нормативними документами.

Згідно з пунктом 7.1 Договору підряду, здавання приймання виконаних робіт оформлюється актами виконаних робіт, підписаними двома сторонами: підрядником і замовником.

Як вбачається із матеріалів справи, акти приймання-передачі виконаних робіт за жовтень 2014р. форма КБ-2в (т. 1 а.с.25-28), за грудень 2014 форма КБ-2в (т. 1 а.с.12-14), підписані уповноваженими особами замовника та підрядника та скріплені печатками, містять посилання на Договір підряду.

Загальна вартість робіт за цим договором складається з сум, вказаних в підписаних сторонами актах виконаних робіт.

Замовник проводить розрахунки за виконані роботи: передплата в розмірі 50% на придбання матеріалів; доплата після підписання актів виконаних робіт в 10-денний термін (пункт 3.1 Договору підряду)

Відповідно до пункту 4.1 договору підряду вартість робіт за цим договором складає 480 000,00грн. в т.ч. ПДВ 20% - 80 000,00 грн. Сторони можуть змінити ціну договору, якщо зріст цін на будівельні матеріали, послуги та інші ресурси для виконання робіт складає більш ніж 25% від їх вартості на дату підписання договору.

Відповідно до пункту 5.2.1 Договору підряду , підрядник у рамках цього договору має право отримувати оплату за виконанні роботи у розмірах передбачених цим договором.

Пунктом 5.3.2 Договору підряду сторони погодили, що замовник у рамках цього договору зобовязується своєчасно здійснювати оплату за виконані роботи по даному договору, згідно підписаних актів виконаних робіт, шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника.

Відповідно до пункту 10.1. Договору підряду, даний договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2014р.

Замовником та підрядником також складено, підписано та скріплено печатками локальний кошторис на будівельні роботи №2 на будівельні роботи благоустрій території ТОВ "Текро-Дніпро" (т.1 а.с.21-23).

Згідно матеріалів справи, позивач виконав взяті на себе зобов'язання з благоустрою території ТОВ "Текро-Дніпро" на загальну суму 232 466,40 грн., що підтверджується наявними у матеріалах справи актами приймання-передачі виконаних робіт: від 30.10.2014р. за жовтень 2014р. на суму 139 999,20 грн., від 31.12.2014р. за грудень 2014р. на суму 92 467,20грн.(т.1 а.с.12-14, а.с.25-28).

Акти підписані уповноваженими особами замовника та підрядника та скріплені печатками та не містять жодних зауважень.

Проте, як вбачається з реєстру платежів ТОВ "Текро-Дніпро" за виконанні роботи згідно договору №27-09 від 05.09.2014р. відповідач за первісним позовом свої зобов'язання щодо оплати вартості виконаних робіт виконав частково, сплативши на користь позивача грошові кошти 12.11.2014р. у розмірі 139 999,20грн. за актом приймання-передачі виконаних робіт від 30.10.2014р. за жовтень 2014р та 03.03.2015р. частково за актом від 31.12.2014р. за грудень 2014р. у розмірі 39 872,00грн. (т.1 а.с.32)

Решта коштів по акту від 31.12.2014р. за грудень 2014р. у розмірі 59 595,20грн. залишились неоплаченими, що відповідачем за первісним позовом не спростовується.

07.08.2015 року позивач за первісним позовом на адресу відповідача за первісним позовом надіслав претензію з вимогою оплатити заборгованість за договором підряду № 27-09 від 05.03.2014р. у сумі 52 595,20грн.(т. 1 а.с.62 )

Однак, дана претензія була залишена відповідачем за первісним позовом без задоволення, що і стало підставою для звернення позивача за первісним позовом до суду 18.11.2015р.

03.12.2015р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Текро-Дніпро" звернулось до господарського суду Харківської області з зустрічною позовною заявою до Приватного підприємства "Поло-Інвестбуд" про стягнення збитків, заподіяних внаслідок неякісного виконання будівельних робіт за Договором підряду від 12.10.2012р. №423 у розмірі 292 949,60 грн.

Свої вимоги відповідач за первісним позовом ТОВ "Текро-Дніпро" мотивував тим, що у травні 2015р. після зливи та сильного вітру, позивачем виявлено зміни конструктивних елементів спірного обєкту будівництва за Договором підряду від 12.10.2012р. №423 та з метою їх усунення звернувся із претензією до ПП Поло-Інвестбуд, проте позивач за первісним позовом залишив її без розгляду.

02.06.2015р. між ТОВ Текро Дніпро та Приватним підприємством Інженерний центр Енергоексперт було укладено договір підряду №09/06, предметом якого є виконання Посилення каркасу ангару. Згідно даного договору відповідач за первісним позовом здійснив оплату на користь ПП Інженерний центр Енергоексперт в загальній сумі 345 544,80 грн.

В подальшому, з метою встановлення причин змін конструктивних елементів обєкту будівництва за Договором підряду №423 ТОВ "Текро-Дніпро" звернулось до Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.проф. ОСОБА_3.

Висновком №625 експертного будівельно-технічного дослідження від 24.09.2015р. встановлено, що спірний обєкт будівництва в частині забезпечення стійкості не відповідає будівельним нормам і стандартам України. Вартість будівельних робіт, що необхідна для приведення даного обєкту у відповідність до будівельних норм і стандартів визначена 314 620,00 грн.

Як зазначає відповідач за первісним позовом, в звязку з тим, що він мав заборгованість перед ПП Поло-Інвестбуд згідно Договору підряду №27-03 у сумі 52 595,20 грн., він 31.08.2015 р. провів зарахування однорідних вимог та зменшив вартість відшкодування робіт по усуненню виявлених недоліків якості по Договору підряду №423 на суму заборгованості по Договору підряду №27-03, а отже вважає, що його зобовязання перед ПП Поло-Інвестбуд припинено у зв'язку з зарахуванням зустрічних однорідних вимог.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 20.01.2016р. у справі №917/2400/15 частково задоволено первісний позов ПП "Поло-Інвестбуд" до ТОВ "Текро-Дніпро" про стягнення 77 845,88грн.; стягнуто з ТОВ "Текро-Дніпро" на користь ПП "Поло-Інвестбуд" 52 595,20грн. заборгованості, 22 941,81грн. інфляційних, 1 422,86грн. три відсотки річних та 1 201,14грн. судового збору; в іншій частині первісного позову відмовлено; відмовлено у задоволенні зустрічного позову ТОВ "Текро-Дніпро" до ПП "Поло-Інвестбуд" про стягнення 292 949,60 грн.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають з дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також з дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

За приписами статті 174 Господарського кодексу України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно зі статтею 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Частинами 1, 3 статті 843 Цивільного кодексу України передбачено, що договір підряду визначає ціну роботи (яка включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу) або способи її визначення.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором (стаття 854 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 849 Цивільного кодексу України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цих Кодексів, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України, частина 7 статті 193 Господарського кодексу України).

Враховуючи, що матеріалами справи підтверджується належне виконання позивачем за первісним позовом робіт за Договором підряду, про що в матеріалах справи містяться відповідні акти приймання-передачі виконаних робіт за договором підряду на виконання робіт по обєкту благоустрій території ТОВ "Текро-Дніпро" № 27-09 від 05.09.2014р., підписані уповноваженими особами сторін та скріплені печатками, проте, за виконані позивачем роботи апелянт розрахувався частково, колегія суддів вважає визначену позивачем за первісним позовом суму заборгованості за договором підряду у розмірі 52 595,20грн. обґрунтованою та такою, що підлягає стягненню.

Щодо позовних вимог позивача за первісним позовом в частині стягнення з відповідача за первісним позовом 3 % річних в сумі 1 441,34грн. за період з 11.01.2015р. по 31.10.2015р. та інфляційних втрат в сумі 23 809,34грн. за період з 11.01.2015р. по 31.10.2015р., колегія суддів зазначає наступне.

Згідно вимог статті 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Крім того, як встановлено в пункті 1.3 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013р. №14 Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобовязань, з урахуванням приписів статті 549, частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України та статті 1 Закону України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань правовими наслідками порушення грошового зобовязання, тобто зобовязання сплатити гроші, є обовязок сплатити не лише суму основного боргу, а й неустойку (якщо її стягнення передбачене договором або актами законодавства), інфляційні нарахування, що обраховуються як різниця добутку суми основного боргу на індекс інфляції, та проценти річних від простроченої суми основного боргу.

Наслідки прострочення боржником грошового зобовязання у вигляді інфляційного нарахування на суму боргу та трьох процентів річних виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Отже, місцевим господарським судом правомірно застосовано приписи статті 625 Цивільного кодексу України, оскільки інфляційні нарахування на суму боргу та три проценти річних від простроченої суми, сплата яких передбачена вказаною статтею, не є штрафною санкцією, а виступає способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів в наслідок інфляційних процесів за весь час прострочення по їх сплаті.

Досліджуючи наданий позивачем за первісним позовом розрахунок, та з урахуванням приписів законодавства України, судова колегія апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача за первісним позовом 3 % річних в сумі 1 441,34грн. та інфляційних втрат в сумі 23 809,34грн. підлягають частковому задоволенню у розмірі 1 422,80грн. за період з 13.01.2015р. по 31.10.2015р. 3 % річних та 22 941,80грн. інфляційних втрат за період з 13.01.2015р. по 31.10.2015р.

Як вбачається із матеріалів справи, 12.10.2012р. між Приватним підприємством "Поло-Інвестбуд" (підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Текро-Дніпро " (замовник) було укладено договір підряду № 423 (надалі - Договір підряду №423) (т.1 а.с.99-100).

Відповідно до пункту 1.1. Договору підряду №423, замовник доручає, а підрядник зобовязується виконати наступні роботи: будівництво тимчасової металевої споруди без фундаменту розміром 12*30 на території ТОВ "Текро-Дніпро". Замовник зобовязується прийняти та оплатити виконані роботи згідно з актами приймання виконання робіт (пункт 1.2. Договору підряду №423).

Як передбачено пунктом 2.1. Договору підряду, підрядник розпочне виконання робіт з 12 жовтня 2014р. і завершить виконання робіт 30 листопада 2014р.

Згідно з пунктом 6.1 здавання приймання виконаних робіт оформлюється актами виконаних робіт, підписаними двома сторонами: підрядником і замовником.

Як вбачається із матеріалів справи, акти приймання-передачі виконаних робіт за грудень 2014р. примірна форма КБ-2в (т. 1 а.с.103-107), підписані без зауважень уповноваженими особами замовника та підрядника та скріплені печатками, містять посилання на Договір підряду.

Загальна вартість робіт за цим договором складається з сум, вказаних в підписаних сторонами актах виконаних робіт.

Замовник проводить розрахунки за виконані роботи: передплата в розмірі 50% на придбання матеріалів; доплата після підписання актів виконаних робіт в 10-денний термін (пункт 3.1 Договору підряду №423).

Відповідно до пункту 4.1 Договору підряду №423, вартість робіт за цим договором складає 586 000,00грн. в т.ч. ПДВ 20% - 97 666,67грн. Сторони можуть змінити ціну договору, якщо зріст цін на будівельні матеріали, послуги та інші ресурси для виконання робіт складає більш ніж 25% від їх вартості на дату підписання договору.

Відповідно до пункту 5.3.1 Договору підряду , замовник у рамках цього договору має право у будь-який час перевіряти хід і якість робіт, що виконуються підрядником.

Пунктом 5.4.2 Договору підряду №423 сторони погодили, що замовник у рамках цього договору зобовязується своєчасно здійснювати оплату за виконані роботи по даному договору, згідно підписаних актів виконаних робіт, шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок підрядника.

Відповідно до пункту 10.1. Договору підряду, даний договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2012р.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач за первісним позовом виконав взяті на себе зобов'язання з будівництва тимчасової металевої споруди без фундаменту розміром 12*30 на території ТОВ "Текро-Дніпро", а відповідачем за первісним позовом було здійснено оплату на суму 585 832,80грн., що підтверджується наявними у матеріалах справи банківськими виписками: від 12.10.2012р. на суму 293 000,00грн.(т.1 а.с.120-121), від 17.12.2012р на суму 193 000,00грн. (т.1 а.с.122), від 23.07.2013р на суму 6 000,00грн.(т.1 а.с.123), від 08.05.2014р. на суму 93 832,00грн.(т.1 а.с.124).

В обґрунтування зустрічних позовних вимог ТОВ "Текро-Дніпро" зазначає, що у травні 2015 року після зливи та сильного вітру, ним було виявлено зміни конструктивних елементів тимчасової металевої споруди без фундаменту розміром 12*30 та з метою їх усунення він звернувся з претензією №15123-15124 від 27.05.2015 р. до ПП Поло-Інвестбуд (т. 1 а.с.125-126 ).

У судових засіданнях Харківського апеляційного господарського суду представник ПП Поло-Інвестбуд неодноразово наголошував, що жодних претензій та телефонограм підприємство не отримувало.

Відповідно до пункту 5.31 "Державної уніфікованої системи документації Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації" затвердженої наказом Держспоживстандарту України від 7 квітня 2003 р. № 55 "Вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003", відмітка про надходження (реєстрацію) документа до організації містить такі дані: скорочену назву організації, дату (за потреби - годину і хвилину) надходження документа і реєстраційний індекс документа, які ставлять у правому куті нижнього берега лицьового боку першого аркуша документа.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що наявна у матеріалах справи претензія №15123-15124 від 27.05.2015 р. (т. 1 а.с.125-126 ) не є належним доказом у розумінні статті 34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки на штампі зазначеної претензії відсутній реєстраційний індекс документа, та зазначено іншу назву підприємства ПП Поло-Будінвест, (відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юидичних та фізичних осіб-підприємців повне найменування позивача за первісним позовом Приватне підприємство Поло- Інвестбуд (т.1 а.с.71-73)

Колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Статтею 884 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами.

Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об'єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник.

У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення.

Однак матеріали справи не містять доказів повідомлення підрядника про виявлені недоліки та про виклик експерта.

Відповідно до пункту 6 Оглядового листа Вищого господарського суду України "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду" (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України) від 18.02.2013р. №01-06/374/2013, обов'язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.

Матеріалами справи підтверджується, що апелянтом були прийняті виконані позивачем за первісним позовом роботи, про недоліки виконаних робіт апелянтом було заявлено лише після звернення позивача за первісним позовом про стягнення заборгованості за Договором підряду, за наведених обставин, колегія суддів вважає, що доводи апелянта не підтверджуються матеріалами справи та спрямовані на ухилення від виконання взятих на себе зобовязань за Договором підряду.

В обґрунтування зустрічної позовної заяви ТОВ "Текро-Дніпро" зазначає, що оскільки ПП "Поло Інвестбуд" не було надано відповіді на претензію щодо усунення недоліків за Договором підряду №423 в частині забезпечення стійкості тимчасової металевої споруди без фундаменту розміром 12*30 , 02.06.2015р. між ТОВ Текло-Дніпро (замовник) та ПП "Інженерний центр Енергоексперт" (підрядник) було укладено договір підряду №09/06 (т.1 а.с.136-138), предметом якого є виконання "Посилення каркасу ангару".

Пунктом 1.1 вказаного договору передбачено, що в порядку та на умовах, визначених цим договором, підрядник зобовязується за плату виконати посилення каркасу ангару, а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконані підрядником роботи.

Колегія суддів зазначає, що вказаний договір не містить посилань на усунення недоліків за Договором підряду № 423 в частині забезпечення стійкості тимчасової металевої споруди без фундаменту. Також з договору підряду №09/06 не можливо встановити щодо якого саме ангару здійснювалися роботи та чи не були ці роботи спрямовані на подальшу модернізацію, оновлення об'єкту.

Крім того, як зазначає відповідач за зустрічним позовом, одночасно з виконанням будівельних робіт за договором підряду №09/06 та з метою встановлення причин зміни конструктивних елементів спірного обєкту будівництва звернувся до Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ім.проф. ОСОБА_3 та посилається на висновок №625 від 24.09.2015р.

Пунктом 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 30.05.1997р. №8 "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах" встановлено, що при дослідженні висновку експерта суди повинні виходити з того, що висновок експерта не має наперед встановленої сили та переваги над іншими джерелами доказів, підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності.

Як вбачається з наданого апелянтом висновку Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ім.проф. ОСОБА_3 №625 експертного будівельно-технічного дослідження по листу ТОВ Текро-Дніпро №16964-16965 від 17.06.2015р. (т.1 а.с.179 - 179), яким встановлено, що завершений обєкт будівництва ангар з металевими фермами, розташований у с. Потоки Кременчуцького району Полтавської області на території ТОВ Текро-Дніпро не відповідає наданій на дослідження проектній документації в звязку з наступним:

- в розділі Схема расположения элементов каркаса лист 2 робочого проекту крайні ряди колон по осях 1-1 та 6-6 передбачено улаштувати з квадратного перерізу (умовне позначення С1) 100х4, довжиною 5585 мм. Фактично дані колони улаштовані з круглого перерізу (умовне позначення К1) 159х6 як і в середині ряду;

- в розділі Поперечный разрез. Фасады листи 8,9 робочого проекту зі сторони фасаду по осі 1-6 передбачено улаштування віконних отворів. Фактично віконні отвори відсутні;

- зі сторони фасаду по осі А-Г фактично улаштований навіс. Робочим проектом даний навіс не передбачено.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначені недоліки можливо було встановити замовником при прийнятті об'єкта.

Крім того, у висновку зазначено, що натурним обстеженням встановлено, що в будівлі ангару з металевими фермами, яка розташована в с. Потоки Кременчуцького району Полтавської області на території ТОВ Текро-Дніпро на всій площині мається значні пошкодження (тріщини, вирізи, сколи, отвори) та деформації конструкцій профільного листа обшивки стін та покриття. В окремих ділянках листи частково відірвані. Відсутня частина елементів зєднань, пошкоджені та частково відсутні само різи, які використовуються для кріплення профільованих листів до конструкції обрамлення, неточна підгонка елементів у вузлах сполучення. Через пошкодження конструкцій стін та покриття профільного листа до приміщення ангару потрапляють опади.

Досліджуючи вказаний висновок, колегія суддів зазначає, що обстеження відбулося без участі представника відповідача по зустрічному позову, якого не було повідомлено про запрошення експерта. Також у висновку не зазначено причин, з яких відбулися вказані зміни конструкцій обєкту будівництва, та чи є в цьому винні дії ПП Поло-Інвестубуд чи є наслідком неправильної експлуатації вказаного обєкта чи наслідком зливи та сильного вітру у травні 2015 року, про які неодноразово зазначав позивач по зустрічному позову.

Крім того, колегія суддів зазначає, що зазначені у висновку пошкодження та деформації, відхилення від проекту, апелянт мав можливість виявити під час підписання акта приймання-передачі виконаних робіт за грудень 2014р. форма КБ-2в (т. 1 а.с.103-107), та заявити про них підряднику, проте акт приймання передачі підписаний уповноваженими особами замовника та підрядника та скріплені печатками, та не містять жодних зауважень щодо недоліків.

У судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 04.04.2016р. на запитання головуючого судді щодо причин не встановлення недоліків обєкту будівництва тимчасової металевої споруди без фундаменту розміром 12*30 на території ТОВ "Текро-Дніпро" під час підписання актів прийому передачі, представник апелянта зазначив, що зазначені у висновку будівельно-технічної експертизи відступи від проектної документації не впливали на стійкість конструкції.

Колегія суддів також зазначає, що згідно з пунктом 4 частини 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, якби управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 614 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини, якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

В силу приписів частин 1 та 2 статті 623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків та їх розміру; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вина.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Як вбачається з приписів статті 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Згідно зі статтею 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Проте, апелянтом не доведено протиправної поведінки позивача за первісним позовом та матеріалами справи не підтверджується доведеність завдання апелянту шкоди в заявленому розмірі внаслідок недоліків виконання робіт про обєкту будівництва тимчасової металевої споруди без фундаменту розміром 12*30

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що ТОВ Текро-Дніпро не доведено належними та допустимими доказами у розумінні статті 34 Господарського процесуального кодексу України, факту неналежного виконання ПП Поло Інвестбуд своїх зобовязань за Договором підряду №423, не надано належних доказів звернення до позивача за первісним позовом з заявою про виявлення та усунення недоліків та не доведено, що зміна конструктивних елементів обєкту будівництва, що є предметом Договору підряду №423 , сталася саме з вини ПП Поло-Інвестбуд .

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, про відсутність правових підстав для задоволення зустрічного позову ТОВ Текро-Дніпро до ПП Поло-Інвестбуд про стягнення збитків, заподіяних внаслідок неякісного виконання будівельних робіт за Договором підряду від 12.10.2012р. №423 у розмірі 292 949,60 грн.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Полтавської області від 20.01.2016р. у справі № 917/2400/15 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 91, 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Текро-Дніпро" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 20.01.2016р. у справі №917/2400/15 залишити без змін.

Головуючий суддя Здоровко Л.М.

Суддя Бородіна Л.І.

Суддя Плахов О.В.