ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" квітня 2016 р.Справа № 922/5722/14

Господарський суд Харківської області у складі:

головуючий суддя Інте Т.В.

судді: Присяжнюк О.О. , Калініченко Н.В.

при секретарі судового засідання Федоровій К.О.

розглянувши справу

за первісним позовом Приватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія", м. Київ
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Городок", м. Харків
про та зустрічним позовом до про стягнення коштів Товариства з обмеженою відповідальністю "Городок", м. Харків Приватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія", м. Київ стягнення коштів
за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом - ОСОБА_2, дов.;

відповідача за первісним позовом - ОСОБА_3, дов. від 22.12.14 р., ОСОБА_4

ВСТАНОВИВ:

Позивач за первісним позовом - Приватне акціонерне товариство "Українська технологічна компанія", звернувся до господарського суду Харківської області з первісним позовом, в якому просить стягнути з відповідача за первісним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю "Городок" основний борг в сумі 210889,70 грн., 54653,09 грн. штрафу та 5310,86 грн. судового збору, мотивуючи свої вимоги неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом його грошових зобов'язань за договором підряду № 01/08 від 01.08.13 р.

Так, позивач за первісним позовом, зазначає, зокрема, що заборгованість в сумі 210889,70 грн. це різниця між сумою авансу (950000,00 грн.) та вартістю виконаних робіт і поставлених відповідачем за первісним позовом матеріалів (739110,30 грн.).

21.01.15 р. представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Городок" - відповідач за первісним позовом, надав через канцелярію суду зустрічну позовну заяву, в якій (з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог від 24.06.15 р., від 29.07.15 р. та заяви про зменшення позовних вимог від 11.03.16 р., які були прийняті судом) просить стягнути з Приватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія" основний борг в сумі 345867,94 грн., інфляційні втрати в сумі 283122,27 грн., 3% річних в сумі 24470,64 грн., судові витрати по справі (судовий збір та витрати на оплату судових експертиз) в сумі 38621,27 грн.

Зустрічні позовні вимоги мотивовані порушенням з боку відповідача за зустрічним позовом зобовязань за договором підряду № 01/08 від 01.08.13 р., а саме несплатою коштів за поставлені позивачем за зустрічним позовом будівельні матеріали та виконані будівельні роботи, при грубому порушенні відповідачем за зустрічним позовом норм ст. 875 та ст. 877 ЦК України та умов договору.

Розглянувши зустрічну позовну заяву та додані до неї документи, суд визнав їх такими, що відповідають вимогам ст.ст. 1, 2, 3, 5, 10, 12, 21, 32 - 38, 45, 54-58 ГПК України, та прийняв зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Городок" до сумісного розгляду разом із первісним позовом.

В судовому засіданні оголошувалась перерва з 03.02.15 р. по 11.02.15 р., для надання сторонами додаткових доказів.

03.02.15 р. відповідач за первісним позов надав відзив, в якому проти задоволення первісного позову заперечував та зазначив, що позивач за первісним позовом порушив норми ст. 875 та ст. 877 ЦК України та умови договору (розділи 2, 6, 19) своєчасно не надавши проектно-кошторисну документацію (кошторис) та будівельний майданчик (фронт робіт). Крім того, відповідач за первісним позовом зауважив, що позивач за первісним позовом порушив графік фінансування робіт.

03.02.15 р. відповідач за первісним позов надав клопотання про призначення експертизи, в якому (з урахуванням доповнень до вказаного клопотання від 11.02.15 р.) просив призначити судову будівельно-технічну експертизу.

В звязку з тим, що під час розгляду справи в поясненнях сторін виникли розбіжності щодо обсягів виконаних відповідачем за первісним позовом робіт та вартості закуплених ним матеріалів, які були використані при виконанні робіт за спірним договором, суд ухвалою від 11.02.15 р. зупинив провадження у справі та призначив у ній будівельно-технічну експертизу з постановкою перед експертом питань запропонованих сторонами, а саме:

- яка вартість фактично закуплених та використаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Городок" будівельних матеріалів для будівництва за договором підряду №01/08 від 1.08.2013 по виконанню комплексу робіт з улаштування бетонних ростверків, улаштування підігріву підлог, улаштуванню бетонних підлог, штукатурки, шпаклівки (2 шари), фарбування (2 шари), улаштування монолітних бетонних доріг (6100 кв.м.), бордюрів дорожніх на об'єкті - за замовленням Приватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія" в інтересах: TOB АПО "Цукровик Полтавщини" Глобінський цукровий завод - за адресою: вул. Заводська, м. Глобіно, Полтавської області ("Цех утилізації жому цукрового буряку потужністю 1200т/сутки")?;

- яка вартість фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Городок" з будівництва за договором підряду №01/08 від 1.08.2013 по виконанню комплексу робіт з улаштування бетонних ростверків, улаштування підігріву підлог, улаштуванню бетонних підлог, штукатурки, шпаклівки (2 шари), фарбування (2 шари), улаштування монолітних бетонних доріг (6100м2), бордюрів дорожніх на об'єкті - за замовленням Приватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія" в інтересах: TOB АПО "Цукровик Полтавщини" Глобінський цукровий завод - за адресою: вул. Заводська, 1 м. Глобіно, Полтавської області ("Цех утилізації жому цукрового буряку потужністю 1200т/сутки")?;

- який об'єм матеріалів був поставлений TOB "Городок" для виконання робіт визначених додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013 року? Чи підтверджується поставка матеріалів на ПрАТ "Українська технологічна компанія" документально?;

- яка вартість матеріалів поставлених TOB "Городок" для виконання робіт визначених додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013 року, згідно розцінок додаткової угоди №1 від 03.10.2013 року?;

- який об'єм виконаних робіт TOB "Городок" за додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013 року?;

- яка вартість виконаних робіт TOB "Городок" за додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013 року згідно розцінок, визначених додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року?

Проведення експертизи суд доручив ХНДІСЕ ім. Засл. проф. ОСОБА_5.

03.06.2015р. на адресу суду від Харківського науково - дослідного Інституту судових експертиз ім. Засл. професора ОСОБА_5 надійшла господарська справа № 922/5722/14 та висновок судової будівельно-технічної експертизи №2095.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 05.06.15 р. провадження у справі № 922/5722/14 поновлено та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 15.06.15 р.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 15.06.15 р., з огляду на те, що дана справа є складною за своїм правовим характером та потребує детального розгляду та об'єктивної оцінці зібраних у ній документальних доказів та висновку судового експерту, з метою повного і всебічного з'ясування усіх обставин спору, для розгляду справи № 922/5722/14 призначено судову колегію.

За результатами автоматичного визначення складу колегії суддів, для розгляду даної справи призначена судова колегія у складі: головуючий суддя Інте Т.В., судді Калініченко Н.В., Присяжнюк О.О.

29.07.15 р. позивач за первісним позовом надав письмові пояснення, в яких зазначив, що експерт невірно відобразив у висновку фактичні дані, зробив висновки, які не ґрунтуються на матеріалах господарської справи, дав на поставлені питання інші висновки, що явно не узгоджуються з описовою частиною, та здійснив підміну понять.

29.07.15 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Городок" подало заяву про відвід суддів господарського суду Харківської області Інте Т.В. та Калініченко Н.В.

Керуючись ч.5 ст. 20 ГПК України, суд, для вирішення заяви TOB "Городок" про відвід суддів, видалився до нарадачої кімнати, у зв'язку з чим в судовому засіданні була оголошена перерва до 10 год. 00 хв. 30.07.15 р.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 30.07.15 р., суд, в задоволенні заяви про відвід суддів вмотивовано відмовив.

Крім того, в судове засідання 30.07.15 р. було викликано та заслухано судового експерта, відповіді якого на деякі питання щодо проведеної експертизи суд не задовольнили.

11.08.15 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Городок" подало заяву про відвід судді господарського суду Харківської області Калініченко Н.В.

Керуючись ч.5 ст. 20 ГПК України, суд, для вирішення заяви TOB "Городок" про відвід судді, видалився до нарадачої кімнати, у зв'язку з чим в судовому засіданні була оголошена перерва до 15 год. 45 хв. 11.08.15 р.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 11.08.15 р., суд, в задоволенні заяви про відвід судді вмотивовано відмовив.

11.08.15 р. відповідач за первісним позовом надав доповнення до відзиву, в яких зазначив, що причиною порушення договірних обов'язків є невиконання позивачем за первісним позовом умов спірного договору, зокрема його пунктів 2.6, 6.2, 6.5, у зв'язку з чим просив відмовити у первісному позові в повному обсязі.

Крім того, 11.08.15 р. відповідач за первісним позов надав клопотання про призначення додаткової експертизи, в якому просив призначити додаткову судову будівельно-технічну експертизу.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 11.08.15 р. клопотання відповідача за первісним позовом було задоволено частково, провадження по справі зупинено, перед експертом були поставлені наступні питання:

- яка вартість матеріалів поставлених TOB "Городок" для виконання робіт визначених додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013 року, згідно розцінок додаткової угоди №1 від 03.10.2013 року? (4-те питання у висновку);

- яка вартість виконаних робіт TOB "Городок" за додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013 року згідно розцінок, визначених додатковою угодою №1 від 03.10.2013 року? (6-те питання у висновку).

Проведення експертизи суд доручив Харківському науково-дослідному Інституту судових експертиз ім. Засл. професора ОСОБА_5, м. Харків.

14.09.15 р. на адресу суду надійшли матеріали справи № 922/5722/14 та клопотання судового експерта, в якому останній просив надати додаткові документи та просив забезпечити прибуття, належні умови праці, а також безперешкодне обстеження об'єктів дослідження.

Крім того, 14.09.15 р. у зв'язку з відпусткою судді Калініченко Н.В., склад колегії було змінено: головуючий суддя Інте Т.В., судді Присяжнюк О.О. та Суярко Т.Д.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.09.15 р., провадження по справі поновлено та зобов'язано сторін в судове засідання 07.10.15 р. надати витребувані судовим експертом документи.

В судовому засіданні 07.10.15 р. позивач за первісним позовом надав проектно-кошторисну документацію на проведення будівельних робіт в Глобінському цукровому заводі по вул. Заводська, 1 в м. Глобіно Полтавської області, в частині улаштування монолітних залізобетонних доріг.

Враховуючи надання позивачем за первісним позовом витребуваних документів, суд ухвалою від 07.10.15 р. зупинив провадження у справі та направив витребувані документи та матеріали справи судовому експерту для проведення судової експертизи.

05.02.2016р. на адресу суду від Харківського науково - дослідного Інституту судових експертиз ім. Засл. професора ОСОБА_5 надійшла господарська справа № 922/5722/14 та висновок судової будівельно-технічної експертизи №8494.

Оскільки обставини, які зумовили зупинення провадження у даній справі були усунені, суд ухвалою від 09.02.16 р. провадження у справі поновив та призначив її до розгляду на 11.03.16 р.

10.03.16 р., у зв'язку з довготривалою відпусткою судді Суярко Т.Д., склад колегії було змінено: головуючий суддя Інте Т.В., судді Присяжнюк О.О. та Калініченко Н.В.

11.03.16 р. позивач за первісним позовом надав додаткові пояснення, в яких повідомив про незгоду з висновками судової експертизи від 29.01.16 р. № 8494.

11.03.16 р. відповідач за первісним позовом надав додаткові обґрунтування зустрічного позову, в яких зазначив, що судовими експертизами встановлено відсутність порушення ТОВ "Городок" технологічних умов будівництва, умов договору та додатків до нього.

У зв'язку з відпусткою судді Калініченко Н.В., керуючись рішенням Ради Суддів України № 21 від 03.03.2016 щодо внесення змін до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, суд повідомив сторін про перенесення судового засідання у справі № 922/5722/14 з 11 березня 2016 року на 16 березня 2016 року о 11:30.

В судове засідання 16.03.16 р. для надання пояснень було викликано судового експерта ОСОБА_1

16.03.16 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Городок" подало заяву про відвід судді господарського суду Харківської області Калініченко Н.В.

Керуючись ч.5 ст. 20 ГПК України, суд, для вирішення заяви TOB "Городок" про відвід судді, видалився до нарадчої кімнати, у зв'язку з чим в судовому засіданні була оголошена перерва.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 16.03.16 р., суд, в задоволенні заяви про відвід судді, вмотивовано відмовив.

28.03.16 р. судовий експерт надав письмові пояснення, в яких останній розяснив висновки експертизи щодо вартості закуплених та поставлених TOB "Городок" на обєкт будівництва матеріалів та висновки про відповідність виконаних відповідачем за первісним позовом робіт умовам спірного договору.

28.03.16 р. відповідач за первісним позовом надав додаткові заперечення на первісний позов та пояснення до зустрічного позову, в яких зазначив, що будь-яка вина підрядника (TOB "Городок") по виконанню умов та обов'язків договору - відсутня. Отже, на думку відповідача за первісним позовом, заявлені вимоги за первісним позовом є надуманими, безпідставними і суперечать закону, а обґрунтування позовних вимог вирвані з контексту правовідношень по усьому предмету договору підряду від 1.08.2013, як частина договірних правовідношень, а також суперечать результатам комісійних судових будівельно-технічних експертиз №2095 від 27.05.2015 та №8494 від 29.01.2016 р, проведених двома незалежними колегіями судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_5. Обґрунтування розміру позовних вимог позивач за первісним позовом - ПАТ "УТК" (Замовник), в порушення ст. 33 ГПК України, не підтвердив жодним доказом, а позовні вимоги побудовані на маніпуляції даними стосовно будівельних матеріалів.

В судовому засіданні оголошувалась перерва з 28.03.16 р. по 14.04.16 р., для надання сторонами додаткових документів.

14.04.16 р. позивач за первісним позовом надав додаткові пояснення, в яких зазначив, що єдина договірна ціна, що була підписана між сторонами стосувалась улаштування монолітних доріг 6100 кв.м. - інших робіт ПрАТ "УТК" для TOB "Городок" не доручав, об'єми робіт, їх вартість і строки виконання не погоджував. Про наявність акту №2 від 01.10.2013 року позивачу за первісним позовом стало відомо після звернення до суду з позовною заявою від 23.12.2014 року. До цього моменту акт виконаних робіт позивачу за первісним позовом не надавався. Роботи, які визначені цим актом, не узгоджувались та не приймались. Крім того, позивач за первісним позовом зауважив, що твердження TOB "Городок" про те, що замовник мав передати будівельний майданчик 01.08.2013 року (момент укладання договору) під улаштування монолітних доріг не відповідає дійсності, оскільки, відповідно до умов п. 1.2. договору, перелік (склад) та обсяги види робіт, що доручаються до виконання підряднику , визначені у договірній ціні (додаток №1), яка була підписана 03.10.2013 року. Позивач за первісним позовом також зазначив, що припинення фінансування з 15.10.2013 року, обумовлено тим, що підрядник приступив до виконання робіт із запізненням на 10 (десять) календарних днів. Крім того, на думку ПрАТ "УТК", посилання TOB "Городок" про те, що позивач за первісним позовом невчасно передав будівельний майданчик 6100 кв.м. є необґрунтованим, оскільки жодним документом, узгодженим сторонами чи нормативним актом, не передбачено, що замовник зобов'язаний передати одразу весь фронт робіт. ПрАТ "УТК" передавало його поетапно по мірі підготовки. На думку позивача за первісним позовом, прострочене фінансове зобов'язання у ПрАТ "УТК" перед TOB "Городок" було відсутнє, оскільки воно могло виникнути після виконання TOB "Городок" робіт за договором та підписання сторонами акту приймання-передачі робіт. Акти приймання-передачі виконаних робіт були надіслані TOB "Городок" після порушення провадження по справі.

14.04.16 р. відповідач за первісним позовом надав доповнення та додаткові документи по справі, які були досліджені судом та долучені до матеріалів справи.

Крім того, 14.04.16 р. відповідач за первісним позовом надав заяву, в якій просив застосувати строк спеціальної позовної давності до вимоги про стягнення штрафу.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні 14.04.16 р. підтримав свій позов, проти задоволення зустрічного позову заперечував.

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні 14.04.16 р. підтримав зустрічний позов, проти задоволення первісного позову заперечував.

Зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Приватним акціонерним товариством Українська технологічна компанія (позивачем за первинним позовом) на умовах генерального підряду виконувались роботи по будівництву цеxy по утилізації жому цукрового буряку потужністю 1200 т/добу за адресою Полтавська область, м. Глобине, вул. Заводська, 1 (далі - об'єкт). На кожному етапі робіт по будівництву об'єкта залучались субпідрядні організації, що виконували певні об'єми робіт.

Так, 01 серпня 2013 року між Приватним акціонерним товариством Українська технологічна компанія (позивач за первісним позовом, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Городок (відповідач за первісним позовом, підрядник) було укладено договір підряду №01/08 від (далі договір; а.с. 15, 1-й том), відповідно до умов якого, підрядник взяв на себе зобов'язання виконати комплекс будівельно-монтажних робіт з улаштування бетонних ростверків, улаштування підігріву підлог, улаштуванню бетонних підлог, штукатурки, шпаклівки (2 шари), фарбування (2 шари), улаштування монолітних бетонних доріг (6100 кв.м.), бордюрів дорожніх, у відповідності з завданням замовника, проектною документацією, в об'ємах передбачених договором та додатками до нього, а також забезпечити готовність результату робіт здачі-приймання, а замовник зобов'язався прийняти належно виконані роботи та здійснювати своєчасне фінансування виконаних робіт у терміни та на умовах, зазначених даним договором.

Пунктом договору 1.5 визначена адреса розташування обєкта будівництва: Україна, Полтавська область, м. Глобине, вул. Заводська,1.

Предмет договору має дві складові: будівельні роботи всередині цеху утилізації жому цукрового буряку, потужністю 1200 т/добу (об'єкта) , а саме:

- виконання комплексу робіт з улаштування бетонних ростверків, улаштування підігріву підлог, улаштуванню бетонних підлог, штукатурки, шпаклівки (2 шари), фарбування (2 шари); та будівельні роботи зовні об'єкту - улаштування монолітних бетонних доріг (6100 кв.м.), бордюрів дорожніх.

Відповідно до п. 1.2. договору, сторони досягли згоди, що перелік (склад) та обсяги (види) робіт, що доручаються до виконання підряднику будуть визначені договірною ціною.

Договірна ціна робіт за цим договором визначається додатками (п. 3.1. договору).

Згідно з п.3.2. договору, до договірної ціни (вартості робіт) входять: вартість робіт, матеріалів та обладнання поставку яких здійснює підрядник за згодою замовника, їх доставка на будівельний майданчик, вантажно-розвантажувальні роботи, інші платежі, які має сплатити підрядник згідно з чинним законодавством України та інші витрати підрядника, повязані з виконанням робіт за цим договором, а також винагороду підрядника.

Фінансування здійснюється в межах графіку фінансування, виконання робіт (додаток №1) шляхом перерахування коштів замовником на поточний рахунок підрядника на умовах викладених у цьому договорі. Відхилення від графіку фінансування, виконання робіт в сторону збільшення обмежується 10 (десять) відсотків (п. 10.2. договору).

Поточні авансові платежі проводяться замовником не пізніше 10 числа звітного місяця відповідно до графіку фінансування, виконання робіт (п. 10.4. договору). Поточні щомісячні платежі за виконанні роботи проводяться замовником не пізніше 20 числа звітного місяця, згідно підписаних актів приймання-передачі виконаних робіт (п. 10.5. договору).

З матеріалів справи вбачається, що за період з 01.08.13 р. по 23.09.13 р. замовник перерахував на рахунок підрядника авансові платежі в сумі 150820,00 грн., що підтверджується відповідними платіжними дорученнями (а.с. 41-44, 2-й том).

30.09.13 р. сторони підписали акт виконаних робіт до договору на суму 128522,34 грн. (а.с. 45, 2-й том).

01.10.13 р. підрядник склав акт виконаних робіт № 2 до договору на суму 282354,65 грн. (а.с. 46, 2-й том). Вказаний акт замовником не підписувався.

02.10.13 р. замовник перерахував на рахунок підрядника грошові кошти в сумі 30000,00 грн. у якості оплати за роботу за спірним договором, що підтверджується відповідним платіжним дорученням (а.с. 47, 2-й том).

Таким чином, в ході виконання будівельних робіт в середині об'єкту замовником було здійснено послідовну передоплату та часткову оплату за виконану роботу на загальну суму 180820,00 грн.

Проведені будівельні роботи визначені проміжним актом виконаних робіт б/н від 30.09.2013 та додатковим актом виконаних робіт №2 від 01.10.2013 р., є пов'язаними та стосуються виконання підрядником робіт всередині об'єкту, згідно п.1.1 договору.

03.10.2013 року між сторонами було укладено додаткову угоду №1 до спірного договору (далі додаткова угода; а.с. 30, 1-й том), відповідно до умов якої, підрядник взяв на себе зобов'язання поставити матеріали та виконати будівельні роботи з улаштування монолітних залізобетонних доріг 6100 кв.м. (далі - роботи), тобто виконання другої складової частини предмету договору (роботи зовні об'єкту).

Загальна вартість виконання робіт та поставки матеріалів за додатковою угодою №1 склала 1821769,60 (п. 2. додаткової угоди).

Відповідно до п. 3. додаткової угоди, термін виконання та фінансування робіт за цією додатковою угодою, визначається графіком фінансування, виконання робіт (далі графік фінансування, виконання робіт; а.с. 29, 1-й том).

Для виконання робіт за цією додатковою угодою замовник надає підряднику підготовлене дорожнє корито, ущільнене за відмітками (п. 4. додаткової угоди). За нарізання та ущільнення дорожнього корита підрядник відповідальності не несе (п. 5. додаткової угоди).

Згідно з додатком № 2 до додаткової угоди (договірна ціна), вартість матеріалів складає 1183594,60 грн., вартість робіт складає 638175,00 грн., що в сукупності складає 1821769,60 грн.

Відповідно до графіку фінансування, виконання робіт (а.с. 29, 1-й том), сторони визначили передплату в сумі 950000,00 грн.

04.10.2013 року, на виконання умов договору, позивачем було проведено передплату у розмірі 950000,00 грн., що підтверджується відповідним платіжним дорученням (а.с. 48, 2-й том).

Відповідно до умов графіку фінансування, виконання робіт, підрядник мав приступити до виконання робіт по влаштуванню залізобетонних доріг 08.10.2013 року.

Згідно з п. 2.1. договору, підрядник розпочинає виконання будівельно-монтажних робіт (етапів робіт), передбачених даним договором, в строк, згідно графіку фінансування, виконання робіт (додаток № 2), але за умови передачі по актам замовником підряднику:

- дозвільної документації для виконання робіт за цим договором (п. 2.1.1. договору);

- земельної ділянки для забудови і спорудження об'єкту та закріплених на місцевості координат меж виділеної для будівництва ділянки (п. 2.1.2. договору);

- закріплених на місцевості реперів та знаків виносу головних всієї будівлі (п. 2.1.3. договору);

- належним чином затвердженої проектної документації стадії Робоча документація або її частини (п. 2.1.4. договору). Датою завершення виконання будівельних робіт по цьому договору є дата підписання уповноваженими представниками сторін кінцевого акта приймання-передачі виконаних будівельних робіт та повідомлення підрядником замовника про готовність об'єкту до введення його в експлуатацію.

З матеріалів справи вбачається та не заперечується сторонами, що 03.10.13 р. замовником був наданий підряднику будівельний майданчик розміром 1600 кв.м., в той час коли за умовами договору це повинен бути будівельний майданчик площею 6100 м2. Пізніше замовник передав ще 1500 кв.м., після чого площа переданої земельної ділянки для будівництва склала 3100 кв.м.

17.10.2013 року підрядник отримав технічну документації до додаткової угоди № 1 (а.с. 144, 6-й том).

18.10.2013 року замовником було узгоджено заявку (а.с. 33, 1-й том) щодо поставки підрядником матеріалів для влаштування дорожнього покриття, а саме: 1) пісок 500 куб. м.; 2) щебінь 590 куб. м.; 3) гранітний відсів - куб. м., заявка мала бути виконана підрядником у строк до 21.10.2013 року.

Позивач за первісним позовом зазначає, що, враховуючи зрив строків виконання робіт та несвоєчасність забезпечення робіт будівельними матеріалами, він 21.10.2013 року звернувся до підрядника з листом №2110/13-1 (а.с. 34, 1-й том), в якому повідомив про залучення до виконання робіт компанію TOB Шляхбудмонтаж. Об'єм робіт, який планувався до передачі TOB Шляхбудмонтаж 3000 кв.м.

21.10.2013 року підрядник листом №10/21 (а.с. 95, 5-й том) звернувся до замовника та повідомив про порушення останнім умов, щодо фінансування договору, а саме неотриманням підрядником оплати в розмірі 230000,00 грн., яка була передбачена до оплати 15.10.2013 року. Крім того, у вказано листі підрядник зазначив, що з метою забезпечення виконання графіку робіт, ТОВ Городок виконав додаткові роботи з підготовки дорожнього корита площею 700 кв.м.

22.10.2013 року підрядник листом №10/22 (а.с. 97, 5-й том) звернувся до замовника та повідомив про порушення останнім умов, щодо фінансування договору, а саме неотриманням підрядником оплати в розмірі 190000,00 грн., яка була передбачена до оплати 21.10.2013 року.

У відповідь на вказані листи, замовник направив підряднику лист №2310/13-1 від 23.10.2013 року (а.с. 37, 1-й том), в якому повідомив про те, що посилання на несвоєчасність фінансування за договором вважає безпідставним оскільки підрядником було розпочато виконання робіт із значним запізненням на 10 (десять) календарних днів при тому, що передоплата за договором була проведена вчасно, а також було надано фронт робіт. Також замовник просив звернути увагу на розділ 11 Договору приймання-передача виконаних робіт, оскільки від початку робіт підрядником не було надано жодного акту виконаних робіт. Крім того замовник звертав увагу підрядника на те, що роботи які виконуються останнім виконуються з грубим порушенням, а саме:

- недотримується товщина піщаного насипу, замість проектної 15 см товщина насипу становить 7-10 см;

- службі генерального підрядника та технагляду не передаються акти прихованих робіт та не отримується дозвіл на наступні роботи;

- роботи виконуються без інженерного супроводження, відмітки визначені проектною документацією не контролюються;

- документи по поставці матеріалів (товаротранспортні накладні, сертифікати якості) не надаються, що не дає змоги проводити контроль обмірів постачання яких проводиться на об'єкт;

- ігнорування зауважень служби технагляду та генерального підрядника приводять до браку в роботах та зриву строків виконання робіт;

- роботи проводяться настільки повільно, що їх закінчення у строк визначений договором є неможливим. Замовник також просив підрядника терміново усунути недоліки у виконаних роботах та збільшити кількість робочого персоналу із 3-х до 20-ти чоловік для своєчасного завершення робіт.

Позивач за первісним позовом зазначає, що замість усунення недоліків та збільшення кількості персоналу, необхідного для своєчасного завершення робіт, підрядник починаючи з 24 жовтня 2013 року забрав весь робочий персонал з будівельного майданчику який виконував роботи. В підтвердження чого надав акти про відсутність робочого персоналу на будівельному майданчику від 24 та 25 жовтня 2013 року (а.с. 42-43, 1-й том).

31.10.2013 року замовник направив підряднику листа №3110/13-1 (а.с. 39, 1-й том), в якому повторно просив збільшити кількість робітників, необхідних для виконання робіт.

02.11.2013 року на ім'я голови правління замовника ОСОБА_6, надійшла доповідна записка від начальника дільниці ОСОБА_7, та виконроба ОСОБА_8 (а.с. 45, 1-й том), про те, що 30.10.2013 року з будівельного майданчика підрядною організацією TOB "Городок" була забрана спеціальна техніка (бобкет), 01.11.2013 року відсутній робочий персонал, 02.11.2013 року був забраний грейдер і каток.

Позивач за первісним позовом зазначає, що оскільки підрядник не усунув недоліки які були визначені листом №2310/13-1 від 23.10.2013 року, а в подальшому самоусунувся від виконання робіт, він (замовник) 04.11.2013 року направив відповідачу за первісним позовом лист №0411/13-1 (а.с. 44, 1-й том), в якому повідомив про розірвання договору підряду №01/08 від 01 серпня 2013 року. Крім того, в листі замовник просив у строк визначений п. 15.6. договору повернути грошові кошти (аванс) за невиконані роботи та сплатити штраф, згідно з п. 13.8 договору, за необґрунтовану відмову від виконання умов договору.

Позивач за первісним позовом зауважує, що відповідачем за первісним позовом було виконано робіт та поставлено матеріалів за додатковою угодою № 1 до договору на загальну суму 739110,30 грн.

На підставі викладено, беручи до уваги авансовий платіж в сумі 950000,00 грн., позивач за первісним позовом просить стягнути з відповідача за первісним позовом борг в сумі 210889,70 грн. (950000,00 грн. - 739110,30 грн.) та 54653,09 грн. штрафу, згідно з п. 13.8 договору, за необґрунтовану відмову від виконання умов договору.

В свою чергу, відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) зазначає, що замовник, в порушення законів ст.875, ст.877 ЦК України та умов договору, своєчасно не сформував по договору проектно-кошторисну документацію (далі - кошторис). Більш того, замовник порушив обов'язки по фінансуванню робіт, односторонньо змінив умови договору, не спланував пов'язаність робіт з третіми особами, що передбачено п.2.6 договору і тому своєчасно не підготовив та не передав будівельний майданчик, а також штучно і недобросовісно створив неіснуючі підстави вини підрядника з метою одностороннього розірвання цього договору.

За розрахунками позивача за зустрічним позовом, останній виконав роботи та поставив матеріалів під час виконання спірного договору на загальну суму 1476687,94 грн. (вартість робіт складає 1108943,14 грн. та 367744,80 грн. вартість закуплених, але не використаних матеріалів).

На підставі викладено, беручи до уваги висновки експертиз та загальну суму платежів в розмірі 1130820,00 грн., позивач за зустрічним позовом просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом основний борг в сумі 345867,94 грн., інфляційні втрати в сумі 283122,27 грн. та 3% річних в сумі 24470,64 грн.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з наступного.

Частина 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 ЦК України).

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ч. 1 ст.843 ЦК України).

За приписами частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В частині 1 статті 854 ЦК України закріплено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Відповідно до частини четвертої статті 882 ЦК України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Судова колегія зазначає, що в матеріалах справи містяться 3 (три) акти виконаних робіт (а.с. 45-46, 49, 2-й том).

Перший акт виконаних робіт б/н від 30.09.13 р. на суму 128522,34 грн. (а.с. 45, 2-й том) був підписаний сторонами та оплачений замовником в повному обсязі, що підтверджується відповідними платіжними дорученнями (а.с.41-44, 47; 2-й том).

Другий акт від 01.10.13 р. на суму 282354,65 грн. (а.с. 46, 2-й том) та третій акт від 31.10.13 р. на суму 1065810,95 грн. (а.с. 49, 2-й том) були направлені підрядником на адресу замовника 06.11.13 р., що підтверджується відповідним супровідним листом та поштовим чеком з описом (а.с. 183-184, 2-й том).

Втім, замовник другий та третій акти виконаних робіт не підписав, при цьому другий акт від 01.10.2013 р. був частково оплачений замовником на суму 52297,66 грн., що становить різницю між сумою сплачених замовником коштів в ході виконання будівельних робіт в середині об'єкту (180820,00 грн.) та вартістю робіт за першим актом (128522,34 грн.).

Враховуючи наявність в матеріалах справи підписаного сторонами акту виконаних робіт б/н від 30.09.13 р. на суму 128522,34 грн., беручи до уваги повну оплату робіт за вказаним актом виконаних робіт та часткову оплату замовником робіт за актом виконаних робіт №2 від 01.10.13 р. на суму 282354,65 грн., судова колегія вважає твердження позивача за первісним позовом про те, що інших робіт (крім улаштування монолітних залізобетонних доріг) ПрАТ "УТК" для TOB "Городок" не доручав, об'єми робіт, строки їх виконання та вартість виконання таких робіт не погоджував, не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами справи.

Як вже було зазначено, проведені будівельні роботи визначені проміжним актом виконаних робіт №б/н від 30.09.2013 та додатковим актом виконаних робіт №2 від 01.10.2013 р., є пов'язаними та стосуються виконання робіт підрядником всередині об'єкту, згідно п.1.1 договору.

Дійсно, сторонами не підписувалась договірна ціна (відповідно до п. 1.2. договору) щодо виконання робіт всередині об'єкту. Втім, факт підписання замовником акту виконаних робіт б/н від 30.09.13 р. на суму 128522,34 грн., свідчить про те, що сторони дійшли згоди щодо переліку, обсягів та вартості робіт, які підрядник зобовязався виконати і виконав всередині обєкту.

Вищевикладена позиція узгоджується з позицією Вищого господарського суду України, яку він виклав в пункт 1 оглядового листа від 18.02.2013 N 01-06/374/2013 "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду", в якому зазначено, зокрема, що підписання актів здачі-приймання виконаних робіт свідчить про укладення договору підряду у спрощений спосіб, і цей договір є підставою для виникнення у його сторін майново-господарських зобов'язань (див. постанову Вищого господарського суду України від 11.05.2012 № 21/5005/14068/2011).

Таким чином, узгодженість сторонами цін по договору підряду №1/08 від 01.08.2013 р., прямо підтверджується підписаним сторонами двостороннім проміжним актом виконаних робіт № б/н від 30.09.2013 року по цьому договору. Отже, акт виконаних робіт б/н від 30.09.2013 включає ціну на матеріали та роботи, а сам факт підписання стонами цього акту і його оплата замовником визначає та підтверджує узгодженість цін на матеріали і роботи по договору.

Крім того, роботи та закуплені матеріали за цими актами виконаних робіт, які здійснені за п.1.1 предмету договору "виконання комплексу робіт з улаштування бетонних ростверків, улаштування підігріву підлог, улаштуванню бетонних підлог, штукатурки, шпаклівки (2 шари), фарбування (2 шари)", підтверджуються наданими доказами - первинною бухгалтерською документацією закупки та поставки матеріалів, узгодження цін від 08.08.2013 р. (а.с. 136, 3-й том) на проведення робіт і вартість матеріалів, висновками судової експертизи.

Судова колегія враховує, що стосовно виконаних робіт та їх якості по додатковому акту виконаних робіт №2 від 01.10.2013 р. будь-які заперечення, або зауваження з боку замовника були відсутні. Отже, враховуючи здійснення позивачем за первісним позовом конклюдентних дій по оплаті робіт проміжного акту виконаних робіт б/н від 30.09.2013 та частковій оплаті робіт за актом виконаних робіт № 2 від 01.10.2013 р., а також враховуючи положення закону ч.4 ст. 882 ЦК України, роботи за другим актом (а.с. 46, 2-й том) від 01.10.13 р. на суму 282354,65 грн., вважаються прийнятими замовником без зауважень, а отже підлягають оплаті.

Твердження замовника про необізнаність про існування другого акту (а.с. 46, 2-й том) від 01.10.13 р. на суму 282354,65 грн., судовою колегією не приймаються, оскільки в матеріалах справи містяться докази направлення 06.11.13 р. підрядником на адресу замовника (03680, м. Київ, вул. Жуковського, 20) двох актів (№ 2 від 01.10.13 р. та № 3 від 31.10.13 р.), а саме супровідний лист та поштовий чек з описом (а.с. 183-184, 2-й том).

Судова колегія враховує, що на час слухання справи, місцезнаходження позивача за первісним позовом змінилось, втім, відповідно до п. 20.7 договору, сторони зобов'язані письмово інформувати одна одну про зміну своїх реквізитів не пізніше 5 робочих днів з дати настання таких змін. У випадку порушення цього обов'язку усі ризики пов'язаних з цим несприятливих наслідків несе сторона, яка порушила обов'язок, а непоінформована сторона, яка вчинила необхідні дії з викорис танням застарілих реквізитів, не вважається такою, що порушила свої обов'язки.

При цьому, позивач за первісним позовом не надав жодного доказу інформування відповідача за первісним позовом про зміну своїх реквізитів, отже, саме позивач за первісним позовом несе всі ризики настання пов'язаних з цим несприятливих наслідків.

Як вже було зазначено, замовник наполягає, що підрядником було виконано робіт та поставлено матеріалів (передбачених додатковою угодою №1 до спірного договору підряду) на загальну суму 739110,30 грн., у звязку з чим, беручи до уваги авансовий платіж в сумі 950000,00 грн., позивач за первісним позовом просить стягнути з відповідача за первісним позовом борг в сумі 210889,70 грн.

Таким чином, для правильного вирішення спору, суду необхідно встановити вартість виконаних підрядником робіт, які передбачені додатковою угодою №1 до спірного договору підряду, та вартість поставлених матеріалів для виконання цих робіт.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу (ч. 1 ст. 41 ГПК України).

З метою всебічного, повного та об'єктивного вирішення спору, ухвалою господарського суду Харківської області від 11.08.15 р. була призначена повторна судова будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному Інституту судових експертиз ім. Засл. професора ОСОБА_5.

У висновку експерта № 8494 від 29.01.16 р. за результатами проведення судової експертизи, зазначено:

- вартість матеріалів поставлених TOB "Городок" для виконання робіт визначених додатковою угодою № 1 від 03.10.2013 року до договору підряду № 01/08 від 01.08.2013 року, згідно розцінок додаткової угоди № 1 від 03.10.2013 року, складає 554902,85грн. (п'ятсот п'ятдесят чотири тисячі дев'ятсот дві грн. 85коп.). Вартість будівельних матеріалів поставлених TOB "Городок" закуплених, поставлених на об'єкт будівництва відповідно до товарно-транспортних накладних але не застосованих при будівельних роботах, відповідно додаткової угоди № 1 від 03.10.2013 року, складає 367744,80грн. (триста шістдесят сім тисяч сімсот сорок чотири грн. 80 коп.);

- вартість фактично виконаних робіт TOB "Городок" за додатковою угодою № 1 від 03.10.2013 року до договору підряду № 01/08 від 01.08.2013 року згідно розцінок, визначених додатковою угодою № 1 від 03.10.2013 року по влаштуванню монолітних залізобетонних доріг на об'єкті "Цех утилізації жому цукрового буряку, потужністю 1200т/добу" по вул. Заводська, 1 в м. Глобине Полтавської області, складає 650864,77 грн. (шістсот п'ятдесят тисяч вісімсот шістдесят чотири грн. 77коп.).

В частині 1 ст. 42 ГПК України зазначено, що висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Стаття 43 ГПК України передбачає, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

В п. 18 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" роз'яснено, що у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Дослідивши висновок судового експерта № 8494 від 29.01.16 р. та письмові пояснення судового експерта, заслухавши останнього під час судових засідань, суд приходить до висновку про те, що експертне дослідження проведено кваліфікованими експертами з дотриманням приписів Закону України "Про судову експертизу" та ГПК України, висновки експертів належним чином мотивовані, обґрунтовані та узгоджуються з іншими матеріалами справи.

Враховуючи викладене, судова колегія визнає доведеним той факт, що підрядником було виконано робіт та поставлено матеріалів (передбачених додатковою угодою №1 до спірного договору підряду) на загальну суму 1018609,57 грн. (вартість робіт в сумі 650864,77 грн. та 367744,80 грн. вартість закуплених, але не використаних матеріалів).

Таким чином, вартість фактично виконаних робіт, які визначені додатковою угодою № 1 від 03.10.2013 року до договору підряду №01/08 від 01.08.2013, та вартість поставлених для виконання цих робіт матеріалів, перевищує зроблений замовником авансовий платіж (950000,00 грн.).

Отже, твердження позивача за первісним позовом про те, що різниця між сумою авансу сплаченою останнім та вартістю виконаних робіт і поставлених матеріалів відповідачем за первісним позовом становить 210889,70 грн. (на користь останнього) є необґрунтованими та спростовуються висновком судових експертів.

На підставі викладеного, судова колегія приходить до висновку, що вимога про стягнення з відповідача за первісним позовом боргу в сумі 210889,70 грн. є необґрунтованою та такою, що підлягає відхиленню.

Крім того, замовник просить стягнути з підрядника штраф в сумі 54653,09 грн., згідно п. 13.8 договору, за необґрунтовану відмову від виконання умов договору.

Згідно зі ст.ст. 610, 611 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), а у разі порушення зобов'язання, настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до приписів статті 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

В частині 1 ст. 548 ЦК України закріплено, що виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Відповідно до п. 13.8. договору, якщо підрядник невмотивовано відмовляється від подальшого виконання робіт на будь-якому етапі будівництва об'єкта та при умові належного виконання замовником всіх своїх обов'язків передбачених даним договором, підрядник сплачує замовнику штраф в розмірі 3% від договірної ціни.

Таким чином, для застосування санкції передбаченої п. 13.8. договору необхідно одночасне існування двох умов: 1. невмотивована відмова підрядника від подальшого виконання робіт на будь-якому етапі будівництва об'єкта та 2. належне виконання замовником всіх своїх обов'язків передбачених даним договором.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши представників сторін, судова колегія приходить до висновку, що замовник не має право для застосування п. 13.8. договору в даному випадку, виходячи з наступного.

Згідно з п. 6.2. спірного договору, матеріально-технічне забезпечення виконання робіт (забезпечення матеріалами, виробами та обладнанням, які необхідні для виконання робіт по цьому договору) здійснює:

- підрядник, в обсягах взятих на себе зобов'язань згідно проектно-кошторисної документації (п. 6.2.1.);

- замовник, в обсягах необхідних для виконання робіт по цьому договору, за винятком тих, що передбачені в графіку фінансування, виконання робіт (додаток №1), й забезпечення якими здійснює підрядник.

Відповідно до п. 6.5. договору, забезпечення робіт проектно-кошторисною документацією здійснюється замовником, який зобов'язаний узгодити її із підрядником та не менше ніж за 5 днів до початку виконання робіт по цьому договору надати її останньому.

Отже, умовами спірного договору саме на замовника покладено забезпечення робіт проектно-кошторисною документацією.

Втім, як вбачається з матеріалів справи, замовник вчасно не надав проектно-кошторисну документацію (кошторис), визначений додатками 1-3 в договорі, які згідно умов повинні становити невід'ємну частину договору. При цьому, договір не передбачає умови відкладення терміну передачі кошторису або його фрагменту підряднику.

Обґрунтовуючи вимоги первісного позову, замовник посилається лише на графік фінансування, виконання робіт з улаштуванням монолітних залізобетонних доріг (6100 кв.м.), що по своє суті не є кошторисом, а лише його фрагментом, оскільки п.1.1 договору передбачає більш широкий спектр робіт. Більш того, на момент вступу в дію договору - 01.08.2013 р. був відсутній і цей фрагмент кошторису, який був наданий замовником більше ніж через два місяці, а саме - 03.10.2013 року. В той же час, кошторис повинен був наданий замовником на момент вступу в дію договору (п.6.2.2., п.6.5 та розділ 19 договору).

Крім того, згідно з ч.1 статті 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Таким чином, згідно умов договору та ст.875 ЦК України, замовник був зобов'язаний надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), а саме земельне корито під улаштування монолітних бетонних доріг площею 6100 кв.м.

Згідно з п.5 додаткової угоди №1 від 3.08.2013 р., за нарізання та ущільнення дорожнього корита підрядник відповідальності не несе. А згідно листа замовника №2110/13-1 від 21 жовтня 2013 року (а.с. 34, 1-й том) замовником було надано лише будмайданчик розміром 1600 кв.м., а за умовами договору це повинна бути будівельний майданчик площею 6100 кв.м. Як зазначає підрядник, пізніше замовник передав ще 1500 кв.м. але так і не зміг надати підряднику весь будівельний майданчик, загальною площею 6100 кв.м.

Як підтверджують докази, які містяться в матеріалах справи, після 03.10.2013 р. замовник передав тільки незначну частину фронту робіт площею 1600 кв.м. Отже, будмайданчик (корито) площею 6100 кв.м. замовник не підготовив, чим порушив умови договору та ст.875 ЦК України.

Посилання позивача за первісним позовом про те, що жодним документом узгодженим сторонами чи нормативним актом не передбачено, що замовник зобов'язаний передати одразу весь фронт робіт, судовою колегією відхиляються, оскільки умовами спірного договору (п.1.1) та додаткової угоди № 1 до нього передбачені роботи з улаштування бетонних доріг площею саме 6100 кв.м., умов щодо поетапного передання зазначеного фронту робіт ані договір, ані додаткова угода до нього не містить.

Крім того, відповідно до п. 2.1 договору, замовник мав передати підряднику проектну документацію та земельну ділянку для забудови за актами, проте, жодного акту, в порушення умов п. 2.1 договору, замовником не було складено та надано підряднику.

Більш того, з матеріалів справи вбачається, що між замовником та TOB "Шляхбудмонтаж" був укладений договір підряду №2005/13-1 від 20.05.2013 р. (тобто до укладення спірного договору підряду), відповідно до умов якого, саме TOB "Шляхбудмонтаж" було зобовязано підготовити земельне корито під улаштування монолітних бетонних доріг площею 6100 кв.м.

При цьому, згідно з п. 2.6. договору, замовник зобов'язаний узгодити з підрядником терміни та умови виконання робіт третіми особами, яких замовник безпосередньо залучає до виконання робіт на об'єкті будівництва.

Отже, оскільки до виконання робіт на об'єкті будівництва замовником були залучені треті особи, зокрема, TOB "Шляхбудмонтаж", замовник мав узгодити з підрядником терміни та умови виконання робіт третіми особами. Тим більше, що саме TOB "Шляхбудмонтаж" було зобовязано підготовити земельне корито під улаштування монолітних бетонних доріг площею 6100 кв.м., тобто, фронт робіт для підрядника за додатковою угодою до спірного договору.

Таким чином, замовник не виконав важливий, координуючий та зобов'язуючий п.2.6 договору.

Сторони в п.8.8. договору визначили, що підрядник не несе відповідальність за порушення графіку виконання робіт, які виникли з вини замовника чи третіх осіб, з якими замовником укладені самостійні договори. Замовник у разі письмової вимоги зобов'язується компенсувати підряднику документально підтверджені реальні збитки, завдані діями третіх осіб, з якими замовником укладені самостійні договори на об'єкті будівництва у разі завдання йому таких збитків.

Судова колегія наголошує, що ненадання замовником підряднику вчасно фронту робіт та проектної документації, які передбачені договором, свідчить про те, що порушення графіку виконання робіт сталося саме з вини замовника.

Крім того, відповідно до п. 2.2 договору, термін виконання робіт, вказаних в п.1.1 цього договору та передачі замовнику збудованого за цим договором обєкту передбачено "Графіком фінансування, виконання робіт", (додаток №1 до цього договору), який є невідємною частиною цього договору.

При цьому, підрядник зобов`язується повністю завершити будівництво та передати готовий об`єкт замовнику в строк передбачений "Графіком фінансування, виконання робіт" при належному (в розмірі та на умовах передбачених цим договором) фінансуванні зі сторони замовника.

Пунктом 11.3. договору визначено, що у разі виявлення в процесі виконання робіт недоліків, допущених з вини підрядника, замовник повідомить про це підрядника. Підрядник зобовязаний усунути недоліки в узгоджені із замовником строки.

У разі не оплати чи прострочення оплати виконаних робіт на строк, що перевищує 7 (сім) робочих днів:

А) Підрядник має право припинити роботи, передбачені договором, на час затримки оплати;

Б) Термін виконання робіт, визначений у графіку виконання робіт автоматично подовжується на фактичну кількість днів затримки замовником оплати виконаних робіт.

З матеріалів справи вбачається, що 15 та 21 жовтня 2013 року і в подальшому замовник не виконав обов'язок щодо фінансування робіт, відповідно до графіка фінансування, виконання робіт.

Враховуючи викладене, судова колегія зазначає, що посилання замовника на порушення підрядником строків виконання робіт, не може бути підставою для невиконання замовником його обовязків щодо фінансування робіт, оскільки порушення графіку виконання робіт виникли не з вини підрядника, отже, відповідно до п. 8.8. договору, останній не несе відповідальності за ці порушення.

Таким чином, замовник порушив умови договору щодо надання будівельного майданчику (6100 кв.м.), узгодження термінів та умов виконання робіт третіми особами, своєчасного надання кошторису та вчасного фінансування, чим перешкоджав та унеможливлював виконання договору.

Враховуючи вищезазначені порушення позивачем за первісним позовом умов договору, беручи до уваги право відповідача призупиняти виконання робіт у звязку простроченням оплати, підстави для застосування санкції передбаченої п. 13.8. договору відсутні.

Щодо заяви відповідача за первісним позовом про застосування строків позовної давності, судова колегія зазначає наступне.

Як роз'яснено в п.2.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів", за змістом ч.1 ст.261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Оскільки судова колегія визнала, що підстави для застосування санкції передбаченої п. 13.8. договору були відсутні, строки позовної давності в даному випадку не застосовуються.

Щодо посилань замовника на розірвання спірного договору, судова колегія зазначає наступне.

В статті 651 Цивільного Кодексу зазначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з п. 15.4. договору, замовник має право розірвати цей договір в односторонньому порядку та з підстав, передбачених в п. 4.4.7 цього договору, а також якщо підрядник допустив недоліки у роботах та дефекти матеріалів і не усунув їх за вимогою замовника, у строки погоджені сторонами; та за умови настання обставин, згідно п. 13.8. договору.

Отже, для виникнення у замовника права одностороннього розірвання спірного договору необхідно настання обставин, згідно п. 13.8. договору.

Втім, як вже було зазначено, підстави для застосування п. 13.8. договору в даному випадку були відсутні.

Більш того, з наданих сторонами доказів, результатів і висновків проведеної судової експертизи, вбачається, що підрядником роботи передбачені додатковою угодою № 1 виконанні у відповідності до умов спірного договору, отже зазначені замовником в листі №2310/13-1 від 23.10.2013 року (а.с. 37, 1-й том) недоліки не відповідали дійсності, оскільки товщини насипу піску, щебеню, грандвідсіву, а також якість робіт відповідають проектним та технічним нормам додаткової угоди №1, узгодженої сторонами 03.10.13 р., а затримка в будівництві відбулася з вини замовника, у зв'язку з порушенням істотних умов та обов'язків п.1.1, п.2.1, п.2.2, п.2.6 договору та графіку фінансування, виконання робіт.

Крім того, відповідно до п. 4.4.7 договору, замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку, попередивши підрядника за 14 (чотирнадцять) календарних днів до дати розірвання договору та вимагати відшкодування збитків, у випадку якщо підрядник:

- порушив графік фінансування, виконання робіт більше ніж на 30 (тридцять) календарних днів (додаток №1). В цьому випадку підрядник зобов'язується протягом 2-х банківський днів з дати отримання вимоги повідомлення) повернути на поточний рахунок замовника сплачені ним грошові кошти (аванс) за невиконані Підрядником роботи з урахуванням встановленого індексу інфляції, а також нарахованих штрафних санкцій передбачених цим договором;

- не приступив до виконання робіт по даному договору протягом п'яти календарних днів з моменту виконання замовником вимог п.2.1. договору. В цьому випадку підрядник зобов'язується протягом 2-х банківський днів з дати отримання вимоги (повідомлення) в повному обсязі повернути на поточний рахунок замовника сплачені ним грошові кошти (аванс) з урахуванням встановленого індексу інфляції, а також нарахованих штрафних санкцій передбачених цим договором.

Таким чином, спірний договір передбачає певний порядок його розірвання (попередження підрядника за 14 календарних днів до дати розірвання договору).

Проте, з матеріалів справи вбачається, що замовником не був дотриманий встановлений порядок розірвання договору.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що підстави для одностороннього розірвання замовником спірного договору були відсутні.

За таких підстав, вимоги позивача за первісним позовом є позбавленими фактичного та правового обґрунтування, такими, що не відповідають як матеріалам справи, так і нормам чинного законодавства, у зв'язку з ненаданням доказів в підтвердження обставин, викладених у первісному позові, що порушує умови ст. 33 ГПК України, згідно якої, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог і заперечень та подати відповідні докази.

Щодо зустрічного позову, судова колегія зазначає наступне.

Так, позивач за зустрічним позовом просить стягнути з відповідача за зустрічним позовом основний борг в сумі 345867,94 грн., інфляційні втрати в сумі 283122,27 грн., 3% річних в сумі 24470,64 грн., судові витрати по справі (судовий збір та витрати на оплату судових експертиз) в сумі 38621,27 грн.

Згідно з до п.15.6 договору, замовник повинен оплатити всі належно виконані, але неоплачені роботи. Вартість робіт, виконаних належним чином, та вартість матеріалів (належної якості), доставлених та належним чином складованих на будівельному майданчику, за умови документального підтвердження вартості таких матеріалів, підлягає оплаті.

В пункті 10.8 договору закріплено, що у випадку необхідності припинення виконання робіт з вини чи ініціативи замовника чи з незалежних від сторін обставин, замовник зобов'язаний оплатити підряднику фактично виконані належним чином роботи та компенсувати всі понесені витрати.

Як вже було зазначено, припинення виконання робіт сталося саме з вини замовника, отже, останній має оплатити підряднику фактично виконані належним чином роботи та компенсувати всі понесені витрати.

Як вже було зазначено, матеріали справи, в тому числі судова експертиза від 29.01.16 р. № 8494, підтверджують виконання підрядником робіт на загальну суму 1429486,56 грн. (за першим актом 128522,34 грн., за другим актом 282354,65 грн. та 1018609,57 грн. за третім актом).

В той же час, відповідно до п. 6.6 договору, сторони дійшли згоди, що замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку виконання робіт за цим договором або під час їх виконання не залежно від вартості додаткових робіт (в тому числі якщо їх вартість перевищує 10% визначеної у погодженому сторонами в графіку фінансування, виконання робіт).

Згідно з п. 3.4 договору, договірна ціна, розмір якої визначений у цьому розділі договору може бути переглянутою лише у наступному випадку:

- зміни обсягу робіт, визначеного цим договором та додатками до нього;

- при затвердженні робочої документації Замовником якщо технічні характеристики або специфікація обладнання змінюються порівняно з передбаченими в проектній документації (Стадії П);

- у випадку, якщо на погоджену сторонами дату здійснення оплати, відбулися зміни законодавчих та інших нормативно-правових актів України та рішень органів місцевої влади та органів місцевого самоврядування, які впливають на виконання підрядником умов цього договору тільки шляхом підписання сторонами додаткової угоди до даного договору, яка повинна бути укладена сторонами до початку виконання таких робіт. Після здійснення замовником оплати зміна ціни - не допускається.

Відповідно до п. 10.2 договору, фінансування здійснюється в межах графіку фінансування, виконання робіт (додаток №1) шляхом перерахування коштів замовником на поточний рахунок підрядника на умовах викладених у цьому договорі. Відхилення від графіку фінансування, виконання робіт в сторону збільшення обмежується 10 (десять) відсотків.

Враховуючи викладене, ціна договору не є твердою, та, згідно з п.3.4, п 10.2 договору, договірна ціна, розмір якої визначений у цьому розділі може бути переглянутою, зокрема, у випадку зміни обсягу робіт, визначеного договором та додатками до нього.

Судова колегія зазначає, що у зв'язку з не підготовкою і не передачею замовником будмайданчика (корита для дороги) у повному розмірі - 6100 кв.м., а лише його частини - 3100 кв.м., відбулася зміна обсягів робіт. Тому підрядник в ході виконання договірних робіт вимушено використовував приоб'єктний склад для будівельних матеріалів, оскільки з вини замовника був позбавлений можливості поставляти будівельні матеріали безпосередньо на будівельний майданчик. Що в свою чергу стало причиною понесенням підрядником додаткових витрат на послуги самоскида та автонавантажувача.

Згідно з ст.850 ЦК України, замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.

З наданих позивачем за зустрічним позов доказів (а.с. 101-126, 7-й том) вбачається, що останній поніс додаткові витрати в сумі 47201,38 грн., що становить 6,7 % від вартості виконаних робіт за додатковою угодою № 1.

Таким чином, загальна вартість фактично виконаних робіт та понесених витрат під час виконання спірного договору складає 1476687,94 грн. (вартість робіт та матеріалів в сумі 1429486,56 грн. та 47201,38 грн. витрат). При цьому, загальна сума сплачених замовником коштів за спірним договором складає 1130820,00 грн.

Враховуючи викладене, неоплаченими залишились роботи на суму 345867,94 грн. (1476687,94 грн. - 1130820,00 грн.).

Судова колегія наголошує, що відмова замовника від підписання акта виконаних робіт за договором підряду за відсутності своєчасно наданих зауважень до виконаних робіт не звільняє замовника від обов'язку щодо їх оплати (пункт 6 оглядового листа Вищого господарського суду України від 18.02.2013 № 01-06/374/2013 "Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду").

Крім того, як вже було зазначено, відповідно до пункту 10.8 договору, у випадку необхідності припинення виконання робіт з вини чи ініціативи замовника чи з незалежних від сторін обставин, замовник зобов'язаний оплатити підряднику фактично виконані належним чином роботи та компенсувати всі понесені витрати.

Згідно зі ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Стаття 525 ЦК України встановлює, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Станом на момент розгляду справи, відповідач за зустрічним позовом 345867,94 грн. заборгованості не сплатив та не надав суду жодних доказів, які б спростовували суму заявленого боргу чи підтверджували б оплату заборгованості.

Отже, враховуючи вищевикладене, відповідач за зустрічним позовом визнається судом таким, що прострочив виконання зобов'язання з оплати виконаних позивачем за зустрічним позовом робіт в сумі 345867,94 грн.

Згідно з ч.1 ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Враховуючи викладене, а також те, що відповідно до ст. 526 ЦК України, ст. 193 ГК України, зобовязання повинні виконуватись належним чином і у встановлений строк відповідно до умов і порядку укладеного між сторонами договору та згідно з вимогами закону, суд визнає вимогу позивача за зустрічним позовом щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом заборгованості в сумі 345867,94 грн., належно обґрунтованою, доведеною матеріалами справи та такою, що підлягає задоволенню.

Крім того, позивач за зустрічним позовом просить стягнути інфляційні втрати в сумі 283122,27 грн. за період з 01.11.13 р. по 01.02.16 р. та 3% річних в сумі 24470,64 грн. за період з 01.11.13 р. по 10.03.16 р.

Відповідно до ч.2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З аналізу вищезазначеної норми вбачається, що кредитор отримує право вимагати від боржника сплати інфляційних втрат та 3% річних лише після прострочення останнім виконання грошового зобов'язання.

В свою чергу, позивач за зустрічним позовом вважає, що прострочення грошового зобовязання розпочалось з 01.11.13 р., оскільки відповідач за зустрічним позовом прострочив сплату поточних платежів за графіком фінансування, виконання робіт (а.с. 29, 1-й том).

Втім, суд не погоджується з такими висновками позивача за зустрічним позовом, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 10.5. договору, поточні щомісячні платежі за виконанні роботи проводяться замовником не пізніше 20 числа звітного місяця, згідно підписаних актів приймання-передачі виконаних робіт.

В той же час, відповідач за зустрічним позовом від підписання актів виконаних робіт відмовився, що в свою чергу свідчить про неможливість застосування в даному випадку п. 1.3 та п. 10.5 договору.

Доказів направлення на адресу відповідача за зустрічним позовом вимог про оплату вартості виконаних робіт позивач за зустрічним позовом не надав.

Листи позивача за зустрічним позовом від 21.10.13 р. та 22.10.13 р. (а.с. 95-97) не можуть бути визнанні у якості вимог, оскільки в цих листах зазначено про відсутність належного фінансування та необхідність виконання відповідачем за зустрічним позовом зобовязань за спірним договором. Втім, вимоги щодо оплати виконаних робіт у певній сумі вказані листи не містять.

Крім того, в абз. 4 п. 1.7 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 грудня 2013 року № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань", розяснено, що подання ж кредитором позовної заяви, адресованої господарському суду (а не боржнику) і надіслання останньому як відповідачеві копії такої заяви є складовими судової процедури, а не цивільних правовідносин, і відповідні дії не можуть розглядатися як вимога у розумінні зазначеної норми ЦК України.

Таким чином, враховуючи те, що сторонами процедура прийняття виконаних робіт не була дотримана, беручи до уваги не направлення позивачем за зустрічним позовом вимоги про оплату виконаних робіт, визначення чіткої дати виникнення грошового зобов'язання у відповідача за зустрічним позовом (що може бути підставою для нарахування позивачем за зустрічним позовом 3% річних та інфляційних втрат), є неможливим.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що період нарахування інфляційних втрат та 3% річних був невірно визначений позивачем за зустрічним позовом, у звязку з чим вимоги про стягнення інфляційних втрат в сумі 283122,27 грн. за період з 01.11.13 р. по 01.02.16 р. та 3% річних в сумі 24470,64 грн. за період з 01.11.13 р. по 10.03.16 р. є необґрунтованими та такими, що підлягають відхиленню.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 49 ГПК України, відповідно до приписів якої, при відмови у задоволенні позову судові витрати не відшкодовуються, а при частковому задоволенні позову - витрати по сплаті судового збору за подання позову покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки, в задоволенні первісного позову було відмовлено, судові витрати за його подання не відшкодовуються.

При цьому, беручи до уваги часткове задоволення зустрічного позову, витрати по сплаті судового збору за подання зустрічного позову та витрати на оплату судових експертиз покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених зустрічних позовних вимог.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст. ст. 1, 4, 12, 33, 43, 44-49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні первісного позову відмовити.

Зустрічний позов задовольнити частково.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Українська технологічна компанія" (02160, м. Київ, пр-т Алішера Навої, б. 69, оф. 371, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Городок" (61144, м. Харків, вул. Гвардійців-Широнінців, б. 79В, кв. 65, ) основний борг в сумі 345867,94 грн. та 20441,71 грн. судових витрат (судовий збір та витрати на оплату судових експертиз).

В задоволенні решти зустрічних позовних вимог відмовити.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття, оформленого відповідно до вимог ст. 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 19.04.2016 р.

Головуючий суддя Суддя Суддя ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11