ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2016 рокуСправа № 912/4737/15
Господарський суд Кіровоградської області в складі судді Змеула О.А. розглянув у судовому засіданні справу

за позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Партнер-12"

до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи"

ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Факторингова компанія "ОСОБА_2 плюс"

з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3,

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_4, довіреність від 11.02.16;

від відповідача І: ОСОБА_5, довіреність № ДВК-1867 від 10.07.15.

ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Партнер-12" звернулося до господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою від 04.12.2015 про визнання виконавчого напису від 18.10.2015 приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрованого в реєстрі за № 14337, таким, що не підлягає виконанню повністю.

Ухвалою господарського суду від 07.12.2015 зазначену позовну заяву прийнято та порушено провадження в справі, яку призначено до розгляду в засіданні на 28.12.2015, залучено до участі в справі приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, сторін та третю особу в справі зобов'язано подати необхідні для розгляду справи матеріали, зокрема, приватного нотаріуса ОСОБА_3 зобов'язано подати господарському суду посвідчені копії матеріалів щодо оскарженого виконавчого напису та матеріалів, які були підставою для його вчинення.

Ухвалою господарського суду від 28.12.2015 розгляд справи відкладено на 02.02.2016, зобов'язано учасників судового процесу подати докази необхідні для розгляду справи, а також вдруге зобов'язано приватного нотаріуса ОСОБА_3 (третю особу в справі) подати господарському суду нотаріально посвідчені копії матеріалів щодо оскарженого виконавчого напису та матеріалів, які були підставою для його вчинення. Однак витребувані судом матеріали приватним нотаріусом Чуловським суду не надіслані, причини ненадіслання суду не повідомлено.

Ухвалою господарського суду від 02.02.2016 строк вирішення спору продовжено на п'ятнадцять днів, розгляд справи відкладено на 17.02.2016, зобов'язано учасників судового процесу подати докази необхідні для розгляду справи, а саме приватного нотаріуса ОСОБА_3 (третю особу в справі) подати господарському суду нотаріально посвідчені копії матеріалів щодо оскарженого виконавчого напису та матеріалів, які були підставою для його вчинення.

17.02.2016 представник позивача подав клопотання про залучення іншого відповідача у справі - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Факторингова компанія "ОСОБА_2 плюс" (01133, м. Київ, вул. Щорса, 31, ідентифікаційний код 38004195). Заявник посилається на те, що зі змісту інформаційної довідки з Державного реєстру іпотеки № 4674554 слідує, що іпотекодержателем предмету іпотеки є ТОВ "Факторингова компанія "ОСОБА_2 плюс" на підставі договору про відступлення прав за іпотечними договорами від 28.11.2012, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та 29.11.2012 внесено відомості до Державного реєстру іпотек.

Також відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру іпотеки № 56061437 від 28.03.2016, сформованої за запитом господарського суду слідує, що іпотекодержателем предмету іпотеки є ТОВ "Факторингова компанія "ОСОБА_2 плюс" на підставі договору про відступлення прав за іпотечними договорами від 28.11.2012, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та 29.11.2012 внесено відомості до Державного реєстру іпотек.

Ухвалою господарського суду від 17.02.2016 клопотання позивача про залучення до участі в справі іншого відповідача було задоволено, залучено до участі в справі в якості іншого відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Факторингова компанія "ОСОБА_2 плюс"; розгляд справи відкладено на 15.03.2016 о 10:00 год., зобов'язано учасників судового процесу подати докази необхідні для розгляду спору.

Після цього позивач звернувся до суду із заявою про зміну підстави позову, просить визнати виконавчий напис від 18.10.2015 приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрованого в реєстрі за № 14377, таким, що не підлягає виконанню.

Господарський суд заяву позивача про зміну підстави позову прийнято до розгляду.

Ухвалою господарського суду від 15.03.2016 розгляд справи відкладено на 15.04.2016.

Позивач позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Первісний відповідач надав відзив на позовну заяву та з урахуванням поданої позивачем заяви про зміну підстав позову, позовні вимоги не визнає повністю, вважає їх безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, посилаючись на те, що

жодний із виконавчих документів, що передував виконавчому напису № 14337 від 18.10.2015 не призвів до належного виконання зобов'язання боржником за кредитним договором;

позивачем не надано жодних доказів належного повного або часткового виконання зобов'язань за кредитним договором № 030/09.07/88-362, що свідчило б про невідповідність реальної суми заборгованості та суми заборгованості зазначеної у виконавчому написі;

наявність судового рішення про стягнення з ОСОБА_7 заборгованості за кредитним договором не звільняє ОСОБА_7 від відповідальності за невиконання грошового зобов'язання на нерухоме майно, передане в іпотеку.

ТОВ "Факторингова компанія "ОСОБА_2 плюс" пояснення по суті позовних вимог не надіслало, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлено належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення № 550, 515.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вимоги ухвал господарського суду від 07.12.2015, від 28.12.2015, від 02.02.2016, від 17.02.2016, від 15.03.2016 не виконав, витребувані судом посвідчені копії матеріалів щодо оскарженого виконавчого напису від 18.10.2015, та матеріалів, які були підставою для його вчинення, суду не надіслав. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення № 277, №406, № 797, № 542, про причини невиконання ухвал господарський суд не повідомив, примірники ухвал господарського суду направлялися за адресою приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3: 03131, м. Київ, вул. Передова, 15-Б.

Відповідно до даних, що містяться у Єдиному реєстрі нотаріусів на даний час, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, № свідоцтва 7425, контактні дані: 01001, м. Київ, пров. Музейний, 10, прим. 505.

Ухвалу господарського суду від 15.03.2016 направлено на адресу приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3: 01001, м. Київ, пров. Музейний, 10, прим. 505, яку отримав власноруч 22.03.2016, однак витребувані судом документи до дня судового засідання, що проводилося 15.04.2016 до господарського суду не надходили.

28.03.2016 до господарського суду надійшла заява ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Партнер-12" про забезпечення позову шляхом заборони Державному підприємству "Сетам" (04053, м. Київ, вул. Артема, 73) вчиняти дії, що стосуються реалізації шляхом проведення електронних торгів предмета іпотеки: комплекс, що знаходиться в м. Кіровограді по вул. Мурманська, 29А.

Ухвалою господарського суду від 31.03.2016 розгляд вищевказаної заяви призначено на 15.04.2016, зобов'язано відповідачів подати пояснення з власними міркуваннями щодо заяви про вжиття заходів до забезпечення позову.

ТОВ "Кредитні ініціативи" проти заяви про вжиття заходів до забезпечення позову заперечило, вважає такою, що має виключно технічний характер, спрямований на зупинення виконавчого провадження та як наслідок ухилення від виконання належним чином умов кредитного договору № 030/09.07/88-362.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 15.04.2016, повне найменування первісного відповідача - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" (04655, м. Київ, Оболонський район, вул. Вікентія Хвойки, буд. 21, ідентифікаційний код 35326253).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, які приймали участь у судовому засіданні, оцінивши наявні в справі докази, господарським судом встановлено нижченаведені обставини.

Між Акціонерним комерційним банком "ТАС-Комерцбанк", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Сведбанк" (банк) та ОСОБА_7 (позичальник) 04.09.2007 укладено кредитний договір №030/09-07/88-362КЛ, за умовами якого банк надав позичальнику грошові кошти у вигляді кредитної лінії в сумі 30 000 доларів США на споживчі цілі на строк з 04.09.2007 по 03.09.2017 з сплатою за користування кредитом процентів у розмірі 13,5% річних за весь строк фактичного користування кредитом.

Забезпеченням виконання, зобов'язання по погашенню заборгованості за кредитом, сплаті процентів за користування кредитом, пені за несвоєчасну сплату процентів і несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом,, відшкодування збитків у зв'язку з порушенням, умов даного договору та інших витрат банку, пов'язаних з одержанням виконання, виступає іпотека: комплекс, що знаходиться за адресою: м. Кіровоград по вул. Мурманська, 29А, що належить ЗАТ "Партнер".

Між Акціонерним комерційним інноваційним банком "ТАС-Комерцбанк" (іпотекодержатель) та Закритим акціонерним товариством "Партнер" (іпотекодавець), укладено договір іпотеки, нотаріально посвідчений 04.09.2007, зареєстрований у реєстрі за № 2739, з метою забезпечення виконання позичальником основного зобов'язання, іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю належне йому на праві власності майно: Комплекс, що розташований в місті : м. Кіровограді по вул. Мурманській. 29 А: А - ремонтний цех, цегла - 131,1 кв.м, Б - складське приміщення, цегла - 34,2 кв.м, Г - будівля прохідної, цегла, В - огорожа, І - замощення, які розташовані на земельній ділянці розміром 2 600,00 кв.м, яка знаходиться в користуванні іпотекодавця на підставі Державного акта на право постійного користування землею, виданого 08.05.1997 року, зареєстрований за № 824, бланк ІІ-КР № 000085.

Рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.02.2011 у справі № 2-1157/11 стягнуто з ОСОБА_7 заборгованість за кредитним договором станом на 09.02.2010 в сумі 33055 доларів США 20 центів, що за курсом НБУ еквівалентно 262514,48 грн та 43740,26 грн пені, а саме заборгованість по кредиту 26250 доларів США, заборгованість по процентам 6805 доларів США 20 центів, пеня за несвоєчасне погашення кредиту та відсотків 43740,26 грн. На виконання вищевказаного рішення видано виконавчий лист, який передано до Кіровського відділу державної виконавчої служби Кіровоградського міського управління юстиції.

Постановою Кіровського ВДВС Кіровоградського МУЮ від 29.11.2011 повернуто виконавчий документ стягувачу у зв'язку з відсутністю у боржника ОСОБА_7 майна, на яке може бути звернено стягнення.

Відповідно до статуту ТОВ "Партнер-12" є правонаступником прав та обов'язків Приватного акціонерного товариства "Партнер", яке з метою приведення діяльності до вимог Закону України "Про акціонерні товариства" змінило своє найменування на Приватне акціонерне товариство "Партнер" із Закритого акціонерного товариства "Партнер", є правонаступником прав та обов'язків Закритого акціонерного товариства "Партнер", що створене згідно договору №106/35 купівлі-продажу майна державного підприємства.

Із листа №627/3-1 від 30.09.2013 слідує, що 28.11.2012 між ПАТ "Сведбанк", який в свою чергу виступає правонаступником АКБ "ТАС-Комерцбанк" та Факторинговою компанією "Вектор Плюс" було укладено договір факторингу.

28.11.2012 між ТОВ "Вектор Плюс" та ТОВ "Кредитні ініціативи" укладено договір факторингу, внаслідок якого відбулася заміна кредитора, а саме ТОВ "Кредитні ініціативи" набуло статусу нового кредитора/стягувача за договором від 04.09.2007 №030/09.07/88-362КА позичальником згідно якого є ОСОБА_7М.".

Станом на 01.09.2013 загальна сума заборгованості становить 65787,61 доларів США, а саме: за кредитом - 26250,00 доларів США, за відсотками - 16060,87 доларів США, пеня - 23476,74 доларів США.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 22.11.2013 вчинив виконавчий напис № 1922, на підставі якого звернув стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог ТОВ "Кредитні ініціативи" станом на 01.09.2013, а саме:

заборгованість за кредитом - 26250,00 доларів США, що за курсом НБУ станом на 01.09.2013 становить 209816,25 грн;

заборгованість за відсотками за користування кредитом - 16060,87 доларів США, що за курсом НБУ станом на 01.09.2013 становить 128374,53 грн.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 14.06.2012 у справі № 5013/422/12, яке набрало законної сили 12.11.2012, звернуто стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог ПАТ "Сведбанк", правонаступником якого є ТОВ "Кредитні ініціативи", станом на 23.03.2012 у розмірі:

заборгованість за кредитом - 26250,00 доларів США, що за курсом НБУ станом на 23.03.2012 становить 209624,63 грн;

заборгованість за відсотками за користування кредитом - 10878,04 доларів США, що за курсом НБУ станом на 23.03.2012 становить 86868,76 грн;

пеня 5551,60 доларів США, що за курсом НБУ станом на 23.03.2012 становить 44333,41 грн.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 18.10.2015 вчинив оскаржений виконавчий напис № 14337, на підставі якого звернуто стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог ТОВ "Кредитні ініціативи" станом на 01.09.2015 у розмірі:

заборгованість за кредитом - 26250,00 доларів США, що за курсом НБУ станом на 01.09.2015 становить 572392,25 грн;

заборгованість за відсотками за користування кредитом - 23246,85 доларів США, що за курсом НБУ станом на 01.09.2015 становить 506907,31 грн.

Позивач зазначає підставою для звернення із даним позовом те, що ТОВ "Кредитні ініціативи" задовольнив неоднаразово шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки тотожні вимоги по оплаті кредиту та відсотків на загальну суму 128935,76 доларів США.

Як слідує із матеріалів справи, 28.11.2012 між ПАТ "Сведбанк" та Факторинговою компанією "Вектор Плюс" укладено договір факторингу. Відповідно до п.2.1, 2.2 договору банк відступив фактору свої права вимоги заборгованості по кредитних договорах, укладених з боржниками, право на вимогу якої належить банку на підставі документації. З моменту відступлення банком фактору прав вимоги заборгованості від боржників, всі гарантії, надані боржниками щодо заборгованостей, стають дійсними для фактора та вважаються наданими фактору. Разом з правами вимоги до фактора переходять всі пов'язані з ними права, зокрема права грошової вимоги щодо нарахованих та несплачених боржниками процентів, комісій, штрафних санкцій та інших обов'язкових платежів.

ТОВ "Кредитні ініціативи" відповідно до ст. 514 Цивільного кодексу України як новому кредитору перешли права первісного кредитора/стягувача за договором 030/09.07/88-362 КЛ від 04.09.2007, за яким позичальником є ОСОБА_7.

У пункті 12.2 Іпотечного договору сторони узгодили умову про те, що за іпотекодержателем застосовується один із наведених нижче способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя: у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до ст. 13 Цивільного кодексу України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п'ятою цією статті, суд може зобов'язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

Із ухваленням судового рішення про задоволення вимог кредитора припиняються правовідносини сторін, що грунтуються на кредитному договорі, зокрема, сплата чергових платежів, сплата та нарахування відсотків, разом з тим виникає грошове зобов'язання із повернення кредитних коштів в повному обсязі та нарахованих на цей час відсотків, невиконання якого тягне відповідальність, встановлену ст. 625 Цивільного кодексу України.

Вчинення виконавчих написів врегульовано главою 14 Закону України "Про нотаріат", згідно зі ст.ст. 87, 88 якого для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Виходячи з того, що рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.02.2011 у справі №2-1157/11 було стягнуто з з ОСОБА_7 заборгованість за кредитним договором у сумі 33055 доларів США 20 центів, у т.ч. заборгованість по кредиту 26250 доларів США, заборгованість по процентам 6805 доларів США 20 центів, пеня за несвоєчасне погашення кредиту та відсотків 43740,26 грн, то з моменту набрання рішенням законної сили у боржника виникло зобов'язання з повернення всієї суми кредиту та нарахованих процентів, у тому числі шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, (у редакції на момент вчинення спірного виконавчого напису) у п. 1 відносить до таких документів нотаріально посвідчені угоди, що передбачають, зокрема, право звернення стягнення на заставлене майно. Згідно з наведеною нормою для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 за №296/5, у п.п. 3.1, 3.5 глави 16 розділу ІІ передбачає, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 №1172.

Тобто вказаними приписами законодавства встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Пленум Вищого господарського суду України у п. 8 постанови від 24.10.2011 за №10 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" роз'яснив, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Отже, при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, необхідно перевіряти належність кредитору права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому в силу ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Так, спірним у справі виконавчим написом нотаріуса передбачено звернення стягнення на нерухоме майно, передане в іпотеку.

Іпотека відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. У ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотека визначена як окремий вид застави нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Ті обставини, що на час вчинення оспореного виконавчого напису вже існувало рішення господарського суду Кіровоградської області від 14.06.2012 у справі № 5013/422/12 про звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог ПАТ "Сведбанк", правонаступником якого у спірних відносинах є ТОВ "Кредитні ініціативи", щодо стягнення тої ж суми заборгованості за кредитом, а також існував виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 22.11.2013, яким було звернуто стягнення на предмет іпотеки для задоволення вимог ТОВ "Кредитні ініціативи" станом на 01.09.2013 у розмірі заборгованості за кредитом - 26250,00 доларів США, що за курсом НБУ станом на 01.09.2013 становить 209816,25 грн, заборгованості за відсотками за користування кредитом - 16060,87 доларів США, що за курсом НБУ станом на 01.09.2013 становить 128374,53 грн, спростовує заперечення ТОВ "Кредитні ініціативи" про безспірність вимог та заборгованості боржника (позивача).

ТОВ "Кредитні ініціативи", як правонаступник у відносинах за кредитним договором, не надав нотаріусу достовірної інформації щодо про наявності судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки та іншого виконавчого напису нотаріуса про звернення стягнення на цей же предмет іпотеки.

Посилання первісного відповідача на те, що йому не було передано наказу господарського суду № 5013/422/12, не спростовують того, що він, як новий кредитор мав право звернутися до попередніх кредиторів з вимогою надати йому всі необхідні документи, а також звернутися до відповідного суду для проведення заміни новим кредитором та правонаступником.

З огляду на встановлені обставини справи господарський суд дійшов до висновку про те, що позов слід задовольнити відносно первісного відповідача - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи".

Що стосується іншого відповідача - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Факторингова компанія "ОСОБА_2 плюс", то необхідно виходити з того, що він не звертався до приватного нотаріуса ОСОБА_3 із заявою про вчинення виконавчого напису для чергового звернення стягнення на предмет іпотеки, а тому в задоволенні позову до цього відповідача слід відмовити.

При розгляді заяви про забезпечення позову господарський суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою, зокрема, сторони має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

До предмета доказування в даному випадку входить ймовірність припущення, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Необхідно виходити з того, що забезпечення позову можливе за умови, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду в цій же справі у якій розглядається відповідна заява.

Згідно ст. 67 Господарського процесуального кодексу України види забезпечення позову повинні бути співвідносними із заявленими позивачем вимогами.

У постанові пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" від 26.12.2011 № 16 з наступними змінами, зокрема у п. 1, викладено наступну правову позицію: "У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням, зокрема: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів."

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обґрунтування необхідності забезпечення позову полягає в доказуванні обставин, з якими пов'язано вирішення питання про забезпечення позову.

До предмета доказування в даному випадку входить ймовірність припущення, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду в даній справі.

Заявник посилається на те, що:

державний виконавець ВДВС Кіровоградського МУЮ ОСОБА_8 11.11.2014 виніс постанову, на підставі якої відкрив виконавче провадження по примусовому виконанню спірного виконавчого напису;

по виконавчому провадженню 18.11.2015 описано та арештовано предмет іпотеки, 14.12.2015 призначено експерта для участі у виконавчому провадженні, 15.01.2016 складено висновок про вартість предмета іпотеки, передано на реалізацію предмет іпотеки до ДП "Сетам", електронні торги призначено на 29.03. - 31.03.2016 о 09:00 год.;

у випадку реалізації предмета іпотеки в примусовому порядку за спірним виконавчим написом, виконання рішення суду у справі шляхом винесення державною виконавчою службою постанови про закінчення виконавчого провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження" стане неможливим.

Господарський суд виходить с того, що при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи та підстави позову, позивачем не оспорюється сума заборгованості, на стягнення якої видано оспорюваний виконавчий напис.

Як вбачається зі змісту статті 66 Господарського процесуального кодексу України, необхідною умовою вжиття заходів до забезпечення позову є наявність обставин, які свідчать про те, що в разі невжиття таких заходів можуть виникнути перешкоди щодо виконання рішення суду. Безпосередньою метою вжиття заходів є саме забезпечення виконання рішення.

Незалежно від результатів вирішення господарським судом спору в даній справі видача наказу та примусове виконання рішення за вищевказаними позовними вимогами не провадиться, оскільки право позивача захищається шляхом визнання факту, а не передачі майна чи вчинення певних дій. Отже, очевидним є відсутність обставин, які можуть утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду у цій справі.

Таким чином, вжиття заходів до забезпечення позову в даному випадку суперечить змісту статті 66 Господарського процесуального кодексу України та з огляду на обставини справи є безпідставним.

Згідно з положеннями ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання позову покладаються на первісного відповідача, а витрати зі сплати судового збору за подання заяви про забезпечення позову покладаються на позивача.

У засіданні господарського суду оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Керуючись статтями 44, 49, 66, 82, 83, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р I Ш И В:

Позов ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Партнер-12" до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 від 18.10.2015, зареєстрований в реєстрі за № 14337, на підставі іпотечного договору від 04.09.2007, що посвідчений 04.09.2007 приватним нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_9 за реєстровим № 2739.

Стягнути з ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Кредитні ініціативи" (04655, м. Київ, Оболонський район, вул. Вікентія Хвойки, буд. 21, ідентифікаційний код 35326253) на користь ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Партнер-12" (25000, м. Кіровоград, вул. Мурманська, 29А, ідентифікаційний код 13760847) 1218,00 грн витрат зі сплати судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

У задоволенні позову стосовно ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Факторингова компанія "ОСОБА_8 плюс" відмовити.

У задоволенні заяви ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Партнер-12" від 28.03.2016 про вжиття заходів до забезпечення позову відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Кіровоградської області протягом десяти днів з дня підписання повного рішення, оформленого відповідно до статті 84 ГПК України.

Повне рішення складено 20.04.2016

Суддя О.А. Змеул