РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" квітня 2016 р. Справа № 906/1634/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Гулова А.Г.

суддя Грязнов В.В. ,

суддя Петухов М.Г.

при секретарі Максютинській Д.В.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1 - керівника, ОСОБА_2 - представника за довіреністю від 16.12.2015р.

відповідача: не зявився.

третьої особи: не зявився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Виробничо-комерційної фірми "Урарту"

на рішення господарського суду Житомирської області від 04.02.16 р.

у справі № 906/1634/15 (суддя Прядко О.В. )

за позовом Виробничо-комерційної фірми "Урарту", м. Баранівка, Житомирська область

до Дочірнього підприємства "Водоканал" Червоноармійського селищного підприємства по житлово-комунальному обслуговуванню, смт. Червоноармійськ, Житомирська область

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Управління державної казначейської служби України у Червоноармійському районі Житомирської області, смт. Червоноармійськ, Червоноармійський р-н, Житомирська обл.

про стягнення 132 829,74 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 04.02.2016р. у справі №906/1634/15 у задоволенні позову Виробничо-комерційної фірми "Урарту" до Дочірнього підприємства "Водоканал" Червоноармійського селищного підприємства по житлово-комунальному обслуговуванню, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Управління державної казначейської служби України у Червоноармійському районі Житомирської області про стягнення 132829,74 грн. відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Виробничо-комерційна фірма "Урарту" звернулась з апеляційною скаргою, вважає його незаконним та таким, що підлягає до скасування, з огляду на те, що судом першої інстанції неповно з'ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи та зроблені внаслідок неправильного застосування норм матеріального і процесуального права.

Зазначає, що 09.10.2013р. між ДП "Водоканал" Червоноармійського селищного підприємства по житлово-комунальному обслуговуванню (замовник/відповідач) та Виробничо - комерційною фірмою "Урарту" (генпідрядник/позивач) було укладено договір № 59 будівельного генпідряду на виконання робіт по об'єкту "Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт. Червоноармійськ Житомирської області. II черга" за державні кошти з додатком до нього.

Матеріалами справи підтверджено, що після укладення договору між замовником та генпідрядником було підписано нову договірну ціну на будівництво об'єкта "Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт. Червоноармійськ Житомирської області. II черга", що здійснюється у 2013 році на суму 314078,40грн. (у тому числі ПДВ 52346,40 грн). Крім того, сторони між собою погодили, що договірна ціна є твердою.

Згідно з платіжним дорученням від 10.10.2013р. № 53 замовником було перераховано на рахунок генпідрядника 50000,00 грн. з призначенням платежу: "субвенція державного бюджету, аванс "Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт. Червоноармійськ Житомирської області. II черга", договір № 59 від 09.10.2013р.".

Відповідно до пп. 6.1.3 п. 6.1 договору визначено обов'язок замовника письмово попередити генпідрядника про початок виконання робіт (в залежності від початку фінансування).

Перерахування замовником 10.10.2013р. на рахунок генпідрядника коштів у розмірі 50000,00грн. як аванс за будівельні роботи, слід вважати повідомленням замовника про початок виконання робіт в розумінні пп. 6.1.3 п. 6.1 договору.

На виконання умов договору, зазначає скаржник, у 2013 році позивач виконав будівельні роботи на суму 149994,00 грн., на підтвердження чого до справи надано підписані сторонами та скріплені печатками довідку про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати/ за листопад 2013 року форми КБ-3 та акт № 71 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2013 року форми КБ-2в.

Таким чином, загальний розмір сплачених генпідряднику у 2013 році коштів за виконані роботи по реконструкції об'єкта склали 149994,00 грн. (50000,00 + 99994,00), тобто проведені в межах бюджетних призначень, виділених замовнику за рахунок державної субвенції на 2013 рік.

У квітні 2014 року генпідрядником було продовжено будівельні роботи на об'єкті, що підтверджується підписаними між сторонами довідкою про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати/ за квітень 2014 року форми КБ-3 та актом приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2014 року форми КБ-2в від 30.04.2014р. на суму 75436,80 грн..

З урахуванням погоджених сторонами особливих умов, передбачених додатком № 1 до договору, вказує позивач, та, оскільки зазначені акт та довідка за квітень 2014 року були підписані замовником без застережень, це підтверджує факт виконання генпідрядником реконструкції об'єкта на суму 75436,80 грн. та прийняття вказаної роботи замовником з усіма підтверджуючими документами.

Однак, суд прийшов до помилкового висновку щодо ненастання строку виконання обовязку відповідача по оплаті виконаних позивачем робіт та відсутності вини відповідача.

З посиланням на ст.ст. 96, 525, 526, 617, 837, 854 ЦК України, ст. 193, 218 ГК України, рішення Європейського суду з прав людини у справі "Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України" від 18 жовтня 2005 року, скаржник звертає увагу, що відсутність бюджетних коштів, передбачених у видатках Державного бюджету України на певний рік не виправдовує бездіяльність відповідача і не є підставою для звільнення останнього від відповідальності за порушення зобов'язання.

Відповідно до пп. 6.1.3 п. 6.1 договору визначено обов'язок замовника письмово попередити генпідрядника про початок виконання робіт (в залежності від початку фінансування). Встановивши, що відсутність коштів для фінансування робіт визначена сторонами як підстава для розірвання договору замовником, у відповідності до пп. 6.2.1 п. 6.2 договору, суд не звернув уваги на те, що, незважаючи на відсутність бюджетного фінансування, відповідач не розірвав договір із позивачем та не повідомив позивача про відсутність фінансування.

Взявши на себе зобовязання по оплаті робіт, зазначає позивач, та не маючи фінансування, він за три роки двічі звернувся з листом до розпорядника коштів - РДА про виділення фінансування, при цьому, другий раз - під час судового розгляду справи.

Висновки суду про те, що зобовязання щодо оплати виконаних робіт виникає у відповідача виключно за умови надходження бюджетних коштів, суперечать нормам матеріального права.

Зазначає, що поза увагою суду залишилась та обставина, що відповідно до п.4.1 договору підряду, сторони погодили, що розрахунки здійснюються відповідно до п.7 ст.51 Бюджетного Кодексу, а цією нормою регулюються видатки бюджету, пов'язані з функціонуванням закордонних дипломатичних установ України, включаючи видатки на утримання їх працівників, які здійснюються виключно через Міністерство закордонних справ України .

Судом не встановлено, вказує скаржник, яке відношення має обєкт реконструкції, Червоноармійська РДА та ДП «Водоканал» до Міністерства закордонних справ та чи відомо цьому Міністерству про те, що воно фінансує реконструкцію кладовища в одному із селищ Житомирщини.

Також, з посиланням на ст.ст. 511, 530 ЦК України, вказує, що акт приймання-передачі виконаних підрядних робіт є первинним документом, що відповідає вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність в Україні", який підтверджує факт здійснення господарської операції.

Просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 04.02.16р. у справі №906/1634/15 та постановити нове рішення - про задоволення позову в повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу Дочірнє підприємство "Водоканал" Червоноармійського селищного підприємства по житлово-комунальному обслуговуванню зазначає наступне.

Відповідно до договору № 59 будівельного підряду по об'єкту «Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт. Червоноармійськ Житомирської обл. II черга» за державні кошти, генпідрядник приймає на себе зобов'язання виконати будівельно-монтажні роботи по об'єкту згідно проектно-кошторисної документації в строки, визначені цим договором та завершити «під ключ» на суму 200000 грн.

Замовником було проведено авансування робіт в сумі до 30% від загальної вартості робіт у сумі 50000 грн. і оплачено в грудні 2013 р. 99994 грн., згідно акту виконаних робіт від 12 листопада 2013р.

Згідно з пунктом 1.2. договору замовник приймає виконані підрядні роботи згідно з договором та сплачує генпідряднику їх вартість в межах бюджетних призначень відповідно до узгоджених та підписаних сторонами «актів виконаних робіт» за формою КБ - 2 та «довідки про вартість виконаних робіт» за формою КБ - 3 з усіма необхідними підтверджуючими документами згідно з проектно-кошторисною документацією, договору, ДБН.

Звертає увагу, що на сьогоднішній день підтверджуючих документів генпідрядником не надано:

- акти виконаних робіт не погоджено (не підписано) технічним наглядом;

- не надано на погодження і підпис акти прихованих робіт.(п.2 додатку №1 до договору №59 від 03.03.2013р.);

- не надано виконавчі схеми для перевірки фактично виконаних обсягів робіт (п.2 додатку №1 до договору №59 від 03.06.2013р.);

- не надано довідок (копій накладних на їх придбання та товарно-транспортних накладних на їх доставку), підтверджуючих фактичні витрати генпідрядника для визначення вартості виконаних робіт (п.4, п.4.1., п.4.2., п.4.4. додатку до договору №59 від 03,06.2013р.

Замовнику не передано загальний журнал робіт по будівництву об'єкта Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт. Червоноармійськ Житомирської обл. II черга».

Згідно з п.6.2.4. договору замовник має право повернути документи генпідряднику без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів, зазначених в пункті 1.2. розділу 1 цього Договору, що було і зроблено.

Згідно з п.1.4. договору обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені або збільшені від реального фінансування видатків.

Зауважує, що генпідрядник виконував будівельно-монтажні роботи по договору №59 від 9 жовтня 2013р. в 2014р., однак на 2014 рік договору виконання робіт по генпідряду не було, повідомлення про початок робіт не було і сторони не домовились про виконання будь-яких робіт.

Генпідрядник, виконуючи роботи в 2012-2014 роках на об'єкті «Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт. Червоноармійськ Житомирської обл.» допустив неякісне виконання робіт, яке проявилось у 2015-2016 рр.

Вказує, що в лютому-березні 2016р. була проведена перевірка якості робіт на об'єкті і виявлено неякісно виконаних робіт на суму 262263,6 грн.

Просить рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Від третьої особи - Управління державної казначейської служби України у Червоноармійському районі Житомирської області надійшли письмові пояснення, в яких зазначає, що відповідач, Дочірнє підприємство «Водоканал» Червоноармійського селищного підприємства по житлово-комунальному обслуговуванню, віднесено до мережі бюджету Червоноармійського району як одержувач бюджетних коштів Червоноармійської селищної ради.

У жовтні 2013 року на реєстрацію до УДКСУ у Червоноармійському районі був наданий договір № 59 від 09.10.2013р. на суму 200000,00 грн. з вищезазначеною назвою об'єкта на «Реконструкцію існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт.Червоноармійськ Житомирської області II черга» (198000,00 грн. за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій та 2000,00грн співфінансування за рахунок коштів селищного бюджету) .

Фінансування за рахунок коштів субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій надійшло в сумі 150000,00 грн. з них проплачено згідно довідок КБЗДБ2 -149994,00 грн. (з них 50000,00 грн. аванс).

У 2014 році субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій Червоноармійському району не передбачалось, Червоноармійський районний та Червоноармійський селищний бюджети у розписах на 2014 р. вищевказані видатки не планували . Тому, реєстрація бюджетних зобов'язань та бюджетних фінансових зобов'язань протягом 2014 бюджетного року на «Реконструкцію існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт.Червоноармійськ Житомирської області II черга» була неможлива.

Просять розглядати справу без участі їхнього представника.

Разом з тим, позивач виконав вимоги ухвали суду від 05.04.2016р. та надіслав на адресу суду: письмові пояснення щодо вручення претензії від 27.08.2015р., вих.27-08/15 відповідачу та щодо остаточної договірної ціни за виконані роботи відповідно до договору №59 від 09.10.2013р.

Відповідач також виконав вимоги ухвали суду від 05.04.2016р. та надіслав на адресу суду: письмові пояснення щодо отримання майстром претензії позивача від 27 серпня 2015 р. вих. 27-08/15; копія наказу № 27-к від 06.06.2012 р. про прийняття ОСОБА_3 на роботу майстром дільниці з експлуатації та ремонту житлового фонду; витяг з наказу № 47-к від 03.11.2014 р. про переведення ОСОБА_3 на посаду майстра водопровідно-каналізаційного господарства з 03.11.2014р.; посадова інструкція провідного фахівця з водопровідно-каналізаційного господарства; довідка про те, що ОСОБА_3 дійсно працює в ДП «Водоканал» на посаді майстра; пояснення директора ДП «Водоканал» про отримання претензії позивача від 27.08.2015 р.; копія наказу № 44-к від 25 серпня 2015 р. про відпустку директора ДП «Водоканал» з 26 серпня по 4 вересня 2015 р.; копія заяви директора ДП «Водоканал» від 25 серпня 2015 р. про надання відпустки з 26 серпня 2015 р. по 4 вересня 2015р.; оригінал претензії ВКФ «Урарту» від 27 серпня 2015 р. № 27-08/15; копія претензії ВКФ «Урарту» від 27 серпня 2015 р. № 27-08/15 з підписом майстра ОСОБА_3 про отримання її 27.08.2015 р..

У судовому засіданні представники позивача підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надали пояснення в обґрунтування своєї правової позиції. Просять скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 04.02.16р. у справі №906/1634/15 та постановити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Представники відповідача та Управління державної казначейської служби України у Червоноармійському районі Житомирської області в судове засідання не з'явилися, останній заявив клопотання про розгляд справи без участі його представника.

Враховуючи норми ст.ст.101, 102 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представників відповідача та третьої особи, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого судового рішення, колегія суддів розглянула апеляційну скаргу за їхньої відсутності, за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення представників позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів справи, спір між сторонами виник в процесі виконання підрядних робіт по об'єкту "Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт. Червоноармійськ Житомирської області. ІІ черга" за державні кошти.

Судом встановлено, з метою проведення реконструкції по вищевказаному об'єкту, КП "Житомирводпроект" на замовлення ДП "Водоканал" було розроблено проектну документацію будівництва загальним кошторисом в сумі 322854,00 грн. (а. с. 117 - 121, т.1).

За експертним звітом ДП "Укрдержбудекспертиза" кошторисна частина проектної документації за робочим проектом "Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт. Червоноармійськ Житомирської області. ІІ черга" була оцінена як позитивна (а. с. 159, т.1).

23.07.2013р. наказом директора ДП "Водоканал" № 40 (а. с. 160, т.1) було затверджено зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва в розмірі 322854,00 грн. (161 - 163, т.1).

09.08.2013р. ДП "Водоканал" Червоноармійського СП ЖКО було зареєстровано у інспекції ДАБК у Житомирській області декларацію про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт. Червоноармійськ Житомирської області. ІІ черга" відповідно до якої кошторисна вартість об'єкта будівництва становить 322854,00 (а. с. 73-76, 164 - 167, т.1).

Згідно з розпорядженням голови Червоноармійської районної державної адміністрації Житомирської області від 29.08.2013р. № 230 (а. с. 103, 104, т.1), будівельні роботи на об'єкті на суму 322854,00 грн. були включені до переліку тих, які підлягають фінансуванню за рахунок субвенцій з державного бюджету у 2013 році по Червоноармійському району (п. 41), в обсязі фінансування 200000,00 грн., у розмірі субвенції на суму 198000,00 грн. та за рахунок місцевого бюджету - 2000,00 грн.

26.12.2013р. голова Червоноармійської районної державної адміністрації Житомирської області виніс розпорядження за № 348 (а. с. 105, 106, т.1), за яким в новій редакції було визначено перелік об'єктів та заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій Червоноармійського району, на які планувалося використання субвенцій з державного бюджету у 2013 році. За переліком "Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт. Червоноармійськ Житомирської області. ІІ черга" під п. 40 кошторисною вартістю 322854,00 грн., в обсязі фінансування 153250,00 грн., з них: за рахунок державної субвенції 150000,00 грн., а за рахунок місцевого бюджету - 3250,00 грн.

У процесі розгляду спору до матеріалів справи сторонами було надано дві копії договорів №59 будівельного генпідряду на виконання робіт по об'єкту "Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт. Червоноармійськ Житомирської області. ІІ черга" за державні кошти, укладені між ДП "Водоканал" Червоноармійського селищного підприємства по житлово-комунальному обслуговуванню та Виробничо-комерційною фірмою "Урарту", які ідентичні за змістом, однак відрізняються між собою за датою їх укладення.

Згідно з наданим позивачем примірником вказаного договору, останній укладено 03.06.2013р.(а.с.13-18,т.1). При цьому, представлений відповідачем примірник містить іншу дату його укладення, а саме: 09.10.2013р. (а.с. 169 - 174,т.1).

Номер та дата договору генпідряду примірника відповідача відповідають даним, які зазначено в довідці про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) за листопад 2013 року (а.с. 177, 178, т.1) та акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2013 року (а.с.179 - 182, т.1), підписаних як позивачем, так і відповідачем. Натомість, надані позивачем до справи вищевказані документи, ні дати ні номера договору, як підстави для їх укладення, не містять (а.с.134 - 139, т.1).

Також, наданий відповідачем примірник договору вказаний в платіжних дорученнях як підстава оплати виконаних позивачем робіт по реконструкції об'єкта на суму авансу у розмірі 50000,00 грн. та часткової оплати робіт на суму 99994,00 грн. (а. с. 176, 183,т.1).

Крім того, як вбачається з пояснень третьої особи, які були надані як до суду першої інстанції (а. с. 188-189, т.1), так і до суду апеляційної інстанції (а.с. 63-64, т.2), саме договір № 59 від 09.10.2013р. у жовтні 2013 року був поданий на реєстрацію бюджетних зобов'язань до УДКСУ у Червоноармійському районі Житомирської області.

З огляду на наведене, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що належним доказом у справі є саме примірник договору, наданий відповідачем, тобто договір, укладений 09.10.2013р..

Так, 09.10.2013р. ДП "Водоканал" Червоноармійського селищного підприємства по житлово-комунальному обслуговуванню (замовник/відповідач) та Виробничо-комерційною фірмою "Урарту" (генпідрядник/позивач) укладено договір № 59 будівельного генпідряду на виконання робіт по об'єкту "Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт. Червоноармійськ Житомирської області. ІІ черга" за державні кошти з додатком до нього (далі - договір, а. с. 169 - 175, т.1).

Пунктом 1.2 договору сторони погодили, що замовник приймає виконані підрядні роботи згідно договору та сплачує генпідряднику їх вартість в межах бюджетних призначень відповідно до узгоджених та підписаних сторонами актів виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3в з усіма необхідними підтверджуючими документами згідно з проектно-кошторисною документацією, договору, ДБН.

За п. п. 3.1 - 3.3 договору визначено, що ціна договору становить 200000,00 грн., у тому числі ПДВ 33333,33 грн. (ціна договору визначається з урахуванням закону України "Про податок на додану вартість"). Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Договірна ціна робіт встановлюється динамічною і підлягає коригуванню при наступних умовах: виникнення обставин непереборної сили; прийняття нових законодавчих та нормативних актів, що впливають на вартість робіт; суттєва відмінність фактичних умов виробництва від проектних, передбачити які при узгодженні ціни генпідрядник не міг; внесення змін до проектної документації. Уточнення договірної ціни можливе за двосторонньої згоди та обґрунтовується розрахунками і оформлюється сторонами шляхом укладення додатків до договору.

У пункті 4.1 договору сторони визначили, що замовник оплачує генпідряднику виконані роботи по мірі надходження коштів. Розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі п. 7 ст. 51 Бюджетного кодексу України; замовником проводиться авансування робіт в сумі 30% від загальної вартості робіт передбачених на період виконання; розрахунки по договору проводяться між сторонами протягом терміну за умовами розрахунків пропозицій конкурсних торгів з дня підписання акту прийому виконаних робіт по формі КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3в.

У п. 4.2. договору зазначено, до рахунку генпідрядник надає замовнику кожний місяць оцінку вартості виконаних робіт з усіма необхідними підтверджуючими документами згідно з вимогами проектно - кошторисної документації.

Форма розрахунків - безготівкова, шляхом перерахування коштів на р/р генпідрядника. (п.4.3. договору)

Також, підпунктами 6.1.1., 6.1.3. пункту 6.1 договору сторони передбачили обов'язок замовника сплачувати виконані роботи по мірі надходження фінансування та обов'язок замовника письмово попередити генпідрядника про початок виконання робіт (в залежності від початку фінансування).

Вказаний договір № 59 від 09.10.2013р. був зареєстрований та взятий на облік Управлінням Державної казначейської служби України у Червоноармійському районі Житомирської області, як бюджетні зобов'язання.

Слід зазначити, замовником та генпідрядником було укладено договірну ціну, в поточних цінах станом на 26.04.2013р., на будівництво об'єкта "Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт.Червоноармійськ Житомирської області. ІІ черга", що здійснюється у 2013 році на суму 314078,40 грн. (у тому числі ПДВ 52346,40 грн). Крім того, сторони погодили, що договірна ціна є твердою (а. с. 26, 27, т.1).

Згідно з платіжним дорученням від 10.10.2013р. № 53 замовником було перераховано на рахунок генпідрядника 50000,00 грн. з призначенням платежу: "субвенція державного бюджету, аванс "Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт. Червоноармійськ Житомирської області. ІІ черга", договір № 59 від 09.10.2013р." (а. с. 176, т.1).

Як вбачається з матеріалів справи, генпідрядник на виконання умов договору у 2013 році виконав будівельні роботи на суму 149994,00 грн., на підтвердження чого до справи надано підписані сторонами та скріплені печатками довідку про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати/ за листопад 2013 року форми КБ-3 та акт № 71 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2013 року форми КБ-2в (а. с. 177 - 182, т.1).

Відповідно до платіжного доручення № 54 (а.с. 183, т.1), 12.11.2013р. замовником було перераховано на рахунок генпідрядника залишок суми за виконані у 2013 році будівельні роботи у розмірі 99994,00 грн. Вказане стало можливим внаслідок надходження замовнику субвенції з державного бюджету на вище вказану суму.

Загальний розмір сплачених генпідряднику у 2013 році коштів за виконані роботи по реконструкції об'єкту склали 149994,00 грн. (50000,00 + 99994,00), тобто проведені в межах бюджетних призначень, виділених замовнику за рахунок державної субвенції на 2013 рік.

В подальшому, у квітні 2014 року генпідрядником було продовжено будівельні роботи на об'єкті, що підтверджується підписаними між сторонами довідкою про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати/ за квітень 2014 року форми КБ-3 та актом приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2014 року форми КБ-2в від 30.04.2014 р. на суму 75436,80 грн. (а.с.24- 25, 28 - 31, т.1).

Як убачається із матеріалів справи, пояснень представника відповідача, які були надані у судовому засіданні 05.04.2016р., роботи, виконані у 2014 році, оплачені не були, у зв'язку із відсутністю фінансування, що підтверджується листами № 131 від 14.05.2014р. та № 6 від 18.01.2016р. до Червоноармійського селищного голови ОСОБА_4 з проханням включити до переліку об'єктів та заходів, на які використовуватиметься субвенція з державного бюджету по Червоноармійському районі на об'єкт "Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт. Червоноармійськ Житомирської області. ІІ черга" кошторисною вартістю 322854,00 грн.

Відповідач за виконані та прийняті підрядні роботи на суму 75 436,80 грн. не розрахувався, тому, відповідно до ст. 530 ЦК України, позивач звернувся з претензією від 27.08.2015р. №27-08/15, яку 27.08.2015р. отримав майстер ДП"Водоканал" ОСОБА_3, що підтверджено представниками сторін у своїх поясненнях.

Відповіді на вказану претензію отримано не було, тому позивач, керуючись ст.ст. 509, 525, 526, 530, 625, 627, 837, 843, 846, 853, 854 ЦК України та ст.ст. 173, 174, 175, 179, 180, 193, 198, 199, 202, 231, 232 ГК України звернувся з позовом до господарського суду про стягнення з відповідача на його користь 132 829,74 грн., а саме: 75436,80 грн. - боргу за виконані роботи, 49712,85 грн. - інфляційних втрат, 3403,96 грн. - 3% річних та 4276,13 грн. - пені ( з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог від 08.12.2015р. №08-12/15).

Як зазначалося вище, рішенням господарського суду Житомирської області від 04.02.2016р. у справі №906/1634/15 у задоволенні позову Виробничо-комерційної фірми "Урарту" до Дочірнього підприємства "Водоканал" Червоноармійського селищного підприємства по житлово-комунальному обслуговуванню, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Управління державної казначейської служби України у Червоноармійському районі Житомирської області про стягнення 132829,74 грн. відмовлено.

Відмовляючи в позові, місцевий господарський суд виходив з того, що п. п. 1.2.,4.1.6.1,6.2 договору сторони передбачили, що розрахунок за виконану роботу проводиться по мірі надходження коштів та в межах бюджетних призначень. Відсутність коштів для фінансування робіт навіть визначена сторонами як підстава для розірвання договору замовником.

Суд вказав, що належними та допустимим доказами у справі підтверджено відсутність фінансування виконаних генпідрядником у 2014 році будівельних робіт на суму 75436,80 грн., що виключає вину замовника у невиконанні ним умов прийнятих зобов'язань, а тому дійшов висновку, що строк виконання відповідачем своїх зобовязань по договору № 59 від 09.10.2013р. будівельного генпідряду на виконання робіт по об'єкту "Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт. Червоноармійськ Житомирської області. ІІ черга" за державні кошти не наступив.

Колегія суддів не погоджується із таким висновку суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України та ст.174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

В силу вимог ч. 1 ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Відповідно до ч. 4. ст. 879 ЦК України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Як зазначалося вище, в договорі, а саме в п.п. 4.1, 4.2 сторони передбачили, що замовник оплачує генпідряднику виконані роботи по мірі надходження коштів; розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі п.7 ст. 51 Бюджетного кодексу України; розрахунок за договором проводиться з дня підписання акту прийому виконаних робіт по формі КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт по формі КБ-3в згідно рахунку.

Також, підпунктом 6.1.1. пункту 6.1 договору сторони передбачили обов'язок замовника сплачувати виконані роботи по мірі надходження фінансування.

Відповідно до п. 6.2.1. договору замовник має право достроково розірвати цей договір у разі відсутності коштів для фінансування робіт.

Статтею 251 Цивільного кодексу України передбачено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

За нормами статті 212 Цивільного кодексу України, особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).

Особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити припинення прав та обов'язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (скасувальна обставина).

Якщо настанню обставини недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала.

Якщо настанню обставини недобросовісно сприяла сторона, якій це вигідно, обставина вважається такою, що не настала.

Отже, укладаючи умовний правочин з відкладальною обставиною, його сторони повязують виникнення прав і обовязків за таким правочином з певною обставиною, щодо появи якої в майбутньому у сторін існує лише відповідна вірогідність.

Відкладальна обставина може полягати у діях як однієї із сторін договору, так і третьої особи, яка нею не є, але у будь-якому разі повинна обумовлювати настання (зміну) відповідних прав і відповідних обов'язків обох сторін договору, а не лише однієї з них, та у момент укладання договору стосовно такої обставини має бути невідомо, настане вона чи ні.

Таким чином, на відміну від строку, яким є визначений проміжок часу до відомого моменту або події, яка неминуче має настати, відкладальна обставина має характер такої обставини, що може і не настати.

Разом з тим, в договорі міститься посилання, на те, що розрахунки здійснюються на підставі п.7 ст. 51 Бюджетного кодексу України, хоча дана стаття взагалі регулює видатки, пов'язані з функціонуванням закордонних дипломатичних установ України.

Судом встановлено, замовник, наперед знаючи про відсутність фінансування, допустив підрядника до виконання підрядних робіт і прийняв їх без зауважень, що підтверджується підписаними сторонами 30.04.2014р. актом приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2014 року форми КБ-2в від 30.04.2014 р. (а.с. 28-31, т.1) на суму 75436,80 грн. та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт/ та витрати/ за квітень 2014 року форми КБ-3 (а.с. 24-25, т.1).

Позивач, керуючись, зокрема, ст. 530 ЦК України, звернувся до відповідача з претензією про сплату вартості виконаних підрядних робіт у сумі 75 436,80 грн., яку вручив (за погодженням керівника відповідача) його представнику 27.08.2015р., що убачається із пояснень, наданих як позивачем, так і відповідачем, наявною у матеріалах справи претензією, де стоїть підпис представника відповідача ОСОБА_3

Однак, як вбачається з матеріалів справи, вартість виконаних підрядних робіт у сумі 75436,80грн. відповідач не сплатив, посилаючись на відсутність фінансування.

Судом враховується, згідно з частиною першою статті 96 Цивільного кодексу України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями.

Статтями 525, 526 даного Кодексу і статтею 193 Господарського Кодексу встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має викопуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов"язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов"язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Враховуючи викладене, відсутність бюджетних коштів не виправдовує бездіяльність ДП "Водоканал" Червоноармійського селищного підприємства по житлово-комунальному обслуговуванню і не є підставою для звільнення його від відповідальності за порушення зобов'язання, оскільки, як встановлено судом, за відсутності фінансування підрядника було долучено до виконання робіт, а з листами від 14.05.2014р. № 131 та від 18.01.2016р. №6 (про вирішення питання фінансування) відповідач звертався уже після прийняття 30.04.2014р. підрядних робіт.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 15.05.2012р. у справі № 11/446 та в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України" від 18.10.2005р.

Відповідно до статті 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

За змістом пунктів 4.1., 4.2. договору підставою для проведення розрахунків є акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, довідка про вартість робіт форми КБ-3в та рахунок підрядника.

Таким чином, отримавши 27.08.2015р. претензію позивача з вимогою сплатити борг у сумі 75 436,80 грн., відповідач зобов'язаний був здійснити оплату у семиденний строк від дня її отримання (останній день платежу 03.09.2015р.)

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Судом не беруться до уваги доводи відповідача щодо неякісно виконаних підрядником робіт у 2012-2014 роках на об'єкті "Реконструкція існуючого захисту від підтоплення паводковими водами території кладовища в смт. Червоноармійськ Житомирської області. ІІ черга", які виявлені у лютому - березні 2016 р. на суму 262263,60 грн., про що складено акт від 30.03.2016р., де зазначено про неякісно виконані роботи згідно актів за червень - листопад 2013р., оскільки це не стосується предмета позову.

Так, предметом позову у даній справі є вимога позивача про сплату відповідачем вартості підрядних робіт, виконаних у квітні 2014 року, про що складено акт приймання - передачі робіт від 30.04.2014р..

При цьому слід зазначити, відповідальність підрядника за неналежну якість робіт врегульовано ст. 858 ЦК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позову в частині стягнення з відповідача основної суми заборгованості у розмірі 75436,80грн.

За частиною 1 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У зв'язку з тим, що відповідач свій обов'язок щодо оплати за виконані будівельні роботи не виконав, позивачем нараховано інфляційні за період з 01.05.2014р. по 30.09.2015р. у сумі 49712,85 грн., 3% річних за період з 01.05.2014р. по 30.10.2015р. у сумі 3403,96 грн. та пеню за період з 01.05.2014р. по 31.10.2015р. у сумі 4276,13грн..

Відповідно до статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних з простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Виходячи із положень зазначеної норми, наслідки прострочення боржником грошового зобов'язання у вигляді інфляційного нарахування на суму боргу та 3% річних, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом, не є санкціями, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові, а тому ці кошти нараховуються незалежно від вини боржника та незалежно від сплати ним неустойки (пені) за порушення виконання зобов'язання (Постанова Верховного суду України від 12.12.11р. в справі №07/238-10).

Як зазначалося вище, претензію відповідач отримав 27.08.2015р., що ним не заперечується, останнім днем оплати є 03.09.2015р., отже прострочення зобов'язання слід рахувати з 04.09.2015р.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що інфляційні втрати підлягають нарахуванню за вересень 2015року на суму 75 436,80 грн.

Судова колегія, перевіривши розрахунок інфляційних втрат, приходить до висновку щодо стягнення інфляційних втрат у розмірі 1735,05 грн. (75436,80 грн. х1,023).

Щодо 3% річних, колегія суддів зазначає наступне.

Позивачем заявлено до стягнення 3 % річних у розмірі 3403,96 грн. за період з 01.05.2014р. по 30.10.2015р.

Проте, 3% річних підлягають нараховуванню за період з 04.09.2015р. по 30.10.2015р. на суму 75 436,80 грн.

Перевіривши розрахунок 3% річних, колегія суддів приходить до висновку про стягнення 3% річних у сумі 353,42 грн. (75436,80 грн.х3%х57 днів).

Крім того, позивач нарахував відповідачу пеню у розмірі 4276,13 грн.

Статтею 546 ЦК України визначено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним (ст. 547 ЦК України).

З огляду на те, що договором не передбачено застосування до замовника за невиконання грошового зобов'язання такого виду відповідальності як пеня, у позивача відсутні правові підстави для її нарахування.

Таким чином, колегія суддів вважає, що підстави для стягнення пені відсутні.

З огляду на вказане, судова колегія зазначає, що відображені вище висновки суду першої інстанції є помилковими, оскільки судом неповно з'ясовано обставини справи, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, підтверджуються належними доказами та відповідають нормам чинного законодавства, відповідно, апеляційна скарга Виробничо-комерційної фірми "Урарту" підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч.1 ст.104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 04.02.2016р. у справі №906/1634/15 слід скасувати та позов задовольнити частково.

Згідно зі ст.49 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання позову та апеляційної скарги, у зв'язку із частковим задоволенням, підлягають стягненню з відповідача на користь позивача пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Виробничо-комерційної фірми "Урарту" задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 04 лютого 2016 року у справі №906/1634/15 скасувати. Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Дочірнього підприємства "Водоканал" Червоноармійського селищного підприємства по житлово-комунальному обслуговуванню (12000, Житомирська обл., Червоноармійський р-н, смт. Червоноармійськ, вул. Небесної сотні,13, ) на користь Виробничо-комерційної фірми "Урарту" (12700, Житомирська обл., Баранівський р-н, м. Баранівка, вул. Старченка,1, ) 75436,80 грн. заборгованості, 353,42грн. 3% річних, 1735,05грн. інфляційних втрат, всього - 77525,27грн., 1126,61 витрат зі сплати судового збору.

В решті позову відмовити.

3. Стягнути з Дочірнього підприємства "Водоканал" Червоноармійського селищного підприємства по житлово-комунальному обслуговуванню (12000, Житомирська обл., Червоноармійський р-н, смт. Червоноармійськ, вул. Небесної сотні,13, ) на користь Виробничо-комерційної фірми "Урарту" (12700, Житомирська обл., Баранівський р-н, м. Баранівка, вул. Старченка,1, ) 1239,28 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити господарському суду Житомирської області.

5. Справу №906/1634/15 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Гулова А.Г.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Грязнов В.В.