Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "18" квітня 2016 р. Справа № 910/1315/16

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Гансецького В.П.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, дов. № 4 від 29.02.16р.

від відповідача: ОСОБА_2, дов. № 30-2/45177/3 від 06.10.15р.

від третьої особи - ОСОБА_3: не з'явився

від третьої особи - приватного нотаріуса ОСОБА_4: не з'явився

розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал" (м.Житомир)

до Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк" (м.Харків)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_3 (м.Житомир)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 (м.Київ)

про визнання виконавчого напису нотаріуса № 8976 від 19.12.14р. таким, що не підлягає виконанню

Позивач звернувся з позовом про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису № 8976, вчиненого 19.12.14р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, згідно якого звернуто стягнення на нежитлові будівлі, загальною площею 288,6 кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2 кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1 кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0 кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5 кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9 кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Житомир, вул.Ольжича, буд.7-а, що належать на праві власності ТОВ "Термінал".

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримала у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, додаткових поясненнях від 17.03.16р., від 31.03.16р. та від 18.04.2016р. Зокрема, зазначила, що відповідачем не дотримані умови п.6.2 договору, та не повідомлено позичальника та іпотекодавця у встановленому порядку про виконання порушеного зобов'язання. Крім того, подані нотаріусу документи не підтверджують безспірність заборгованості боржника, оскільки розмір боргових зобов'язань, зазначений в оспорюваному виконавчому написі нотаріуса № 8976 від 19.12.14 р. не співпадає з розміром суми заборгованості, яка зазначена у вимогах, тому у нотаріуса були відсутні підстави для вчинення оспорюваного виконавчого напису.

Відповідач у відзиві на позовну заяву (т.1, а.с.213-218) та його представник в судовому засіданні проти позову заперечив, просив відмовити у його задоволенні з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Зокрема, зазначив, що оскільки позивач не виконував належним чином умови кредитного договору, банком правомірно було прийнято рішення достроково повернути кошти шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, подавши заяву про вчинення виконавчого напису.

Треті особи письмових відзивів по суті позову не подали, вимог ухвал суду не виконали, в судове засідання не з'явилися, своїх представників в судове засідання не направили, про причини неявки суд не повідомили, хоча про час та місце розгляду справи повідомлені своєчасно та належним чином (т.1, а.с.73-76).

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

08 травня 2008 року між АКІБ "УкрСиббанк", правонаступником якого є ПАТ "УкрСиббанк" (банк) та громадянином ОСОБА_3 (позичальник) був укладений договір про надання споживчого кредиту № 0 (т.1, а.с.24-27), за умовами якого банк зобов'язався надати позичальнику кредитні кошти в іноземній валюті, долар США, в сумі 60000,00 (Шістдесят тисяч доларів США 00 цнт.), що дорівнює еквіваленту 303000,00 (Триста три тисячі грн. 00 коп.) гривень за курсом НБУ на день укладання договору, а позичальник зобов'язався прийняти, належним чином використовувати і повернути банку кредитні кошти (кредит) та сплатити плату за кредит у порядку та на умовах, зазначених у даному договорі (п.1.1 договору від 08.05.08р.).

З метою забезпечення вимог ПАТ "УкрСиббанк" (відповідач) за договором про надання споживчого кредиту, 08 травня 2008 року між Товаристовом з обмеженою відповідальністю "Термінал" (іпотекодводавець, позивач) та АКІБ "УкрСиббанк" (іпотекодержатель, відповідач) був укладений договір іпотеки, предметом якого є адмінпобутове приміщення (приміщення за №№1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 1-5, 1-6, 1-7, 1-8) літ."А", цегла, загальною площею 100,7 кв.м., що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Ольжича, буд.9-а, що належить на праві власності позивачу, вартість предмету іпотеки становить 812287,00грн. (т.1, а.с.28-29).

Договір іпотеки посвідчено ОСОБА_5 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу 08.05.2008р. та зареєстровано в реєстрі за № 8163.

Договором про внесення змін та доповнень від 06.01.2009 року до Договору іпотеки від 08.05.2008 сторони погодили викласти п.1.1 в наступній редакції:

Іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю наступне нерухоме майно - нежитлові будівлі загальною площею 288,6 кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2 кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1 кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0 кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5 кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9 кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Житомир, вул.Ольжича, буд.7-а, що належать на праві власності ТОВ "Термінал".

Внаслідок неналежного виконання боржником - ОСОБА_3 прийнятих на себе зобов'язань за договором про надання споживчого кредиту № 0 від 08.05.2008р., відповідач звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису.

19.12.2014 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 8976, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: нежитлові будівлі, загальною площею 288,6 кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2 кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1 кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0 кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5 кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9 кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Житомир, вул.Ольжича, буд.7-а, що належать на праві власності ТОВ "Термінал". (т.1, а.с.22-23).

07.09.2015 року старшим державним виконавцем Богунського відділу державної виконавчої служби Житомирського управління юстиції, на підставі виконавчого напису нотаріуса № 8976 від 19.12.2014 року, винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 48618027 (т.1, а.с.30).

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що він не отримував жодних повідомлень або письмових вимог від відповідача про усунення порушення договору про надання споживчого кредиту № 0 від 08.05.2008. Відповідно відповідачем не могли бути надані нотаріусу докази направлення вимоги на адресу позивача. А отже, спірний виконавчий напис від 19.12.2014 року, реєстраційний номер 8976, було вчинено з порушенням вимог чинного законодавства, а саме - без доказів спливу тридцяти днів з моменту надісланого іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцем. Також вказав, що розмір заборгованості не є безспірним, тому нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис.

Дослідивши в сукупності всі обставини та матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, господарський суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Предметом даного спору є вимога позивача про визнання виконавчого напису, який вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 19.12.2014 та зареєстрованого в реєстрі за № 8976.

Відповідно до ст.18 Цивільного кодексу України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч.1 ст.33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Згідно з ч.1 ст.7 вказаного Закону за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Статтею 35 Закону України "Про іпотеку" встановлено обов'язок іпотекодержателя у разі порушення іпотекодавцем основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору надіслати останньому та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги, і надають іпотекодержателю право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки лише після спливу тридцятиденного строку, встановленого для виконання іпотекодавцем цієї вимоги.

Відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Пунктом 4.1 договору іпотеки від 08.05.2008р. визначено, що іпотекодержатель має право звернення стягнення на предмет іпотеки, зокрема, у разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов'язання за цим договором, або будь-якого зобов'язання, що забезпечене іпотекою за цим договором; виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до п.2.3 ст.2 глави 16 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" вчинення виконавчого напису у разі порушення основного зобов'язання та або умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю і боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця.

Згідно п.1 Постанови КМУ від 29.06.1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" для одержання виконавчого напису серед інших документів, подаються оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення.

Відповідно до п. 6.2 договору про надання споживчого кредиту від 08.05.2008, в разі застосування банком права дострокового повернення всієї суми кредиту, банк повідомляє позичальника про встановлення нового (дострокового) терміну повернення всієї наданої йому суми кредиту та сплати плати за користування таким кредитом за договором, шляхом направлення відповідної письмової вимоги поштою (цінним листом з описом та повідомленням про вручення) за адресою позичальника;

- терміни дострокового повернення кредиту та сплати плати за кредит вважаються такими, що настали, а кредит і плата за кредит-обов'язковим до повернення і сплати в повному обсязі банку з 32 (тридцять другого) календарного дня, рахуючи з дати одержання позичальником повідомлення (вимоги) банку про дострокове повернення кредиту .

Отже, опис вкладення та оригінал документа про надання послуг поштового (фіскальний чек, тощо) зв'язку є обов'язковими документами, які підтверджують надіслання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення за договором , оскільки останнє передбачено п.6.2 договору про надання споживчого кредиту № 0 від 08.05.2008, ст.35 Закону України "Про іпотеку", п.2.3 ст.2 глави 16 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", п.1 Постанови КМУ від 29.06.1999 року № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів".

Таким чином, враховуючи умови п.6.2 договору, право на дострокове повернення кредиту виникає у банка після отримання боржником вимоги про встановлення нового дострокового терміну повернення наданої суми кредиту та сплати плати за користування кредитом.

Позивач заперечує факт отримання письмової вимоги від банку про дострокове повернення коштів, отриманих ОСОБА_3 за договором про надання споживчого кредиту №.

ПАТ "УкрСиббанк" в якості доказу надіслання на адресу боржника та іпотекодержателя повідомлень про дострокове повернення кредитних коштів надав письмові вимоги в порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку" № 30-11/18257 , № 30-11/18258 від 28.10.2014р та рекомендовані повідомленнями про вручення поштового відправлення (т.2, а.с.62-67).

Але рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення не може вважатись належним доказом надіслання вимоги про дострокове повернення кредиту, оскільки відповідно до п.6.2 укладеного договору про надання споживчого кредиту визначено, що письмова вимога має бути надіслана цінним листом з описом та повідомленням про вручення.

Відповідачем, в порушення п.6.2 договору не подано документа, зокрема, опису вкладення, який безпосередньо підтверджує перелік документів, надісланих на адресу боржника та іпотекодавця, зокрема, вимоги про дострокове повернення кредитних коштів.

Таким чином, банком не дотримано порядку належного повідомлення боржника та іпотекодавця про дострокове погашення заборгованості за договором про надання споживчого кредиту № 0 від 08.05.2008 року.

Подані Банком на підтвердження належного виконання ним умов договору рекомендовані повідомлення (т.2 а.с.64, 67) не можуть вважатися доказами дотримання Банком умов договору про надання споживчого кредиту № 0 від 08.05.08р. та Постанови КМУ від 29.06.1999 року № 1172, оскільки з цих повідомлень не можливо встановити - що саме Банк надсилав позичальнику та іпотекодавцю.

Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом вчинення виконавчого напису, але не перешкоджає зверненню з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання відповідно до ч.2 ст.35 Закону України "Про іпотеку".

Крім того, слід зазначити, що статтею 87 Закону України "Про нотаріат" визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року (ч.1 ст.88 Закону України "Про нотаріат").

Згідно ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Виходячи зі змісту викладених вище положень діючого законодавства, виконавчий напис може бути вчинений нотаріусом лише у випадку наявності документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, яка виникла на підставі певного зобов'язання.

Оскільки безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору зі сторони боржника стосовно її розміру, строку, за який вона нарахована тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Разом з тим, подані нотаріусу документи не підтверджують безспірність заборгованості боржника, оскільки розмір заборгованості, визначений у виконавчому написі нотаріуса становить 26833,84 дол. США, в той час, як у вимогах про дострокове повернення коштів загальна сума боргу становить 27000,03 дол. США.

Відповідно до вимог ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідач доказів на спростування викладених у позовній заяві обставин суду не надав. При цьому, позивач довів суду обґрунтованість заявлених позовних вимог належними та допустимими доказами.

Отже, позов підтверджений належними доказами, копії яких долучено до матеріалів справи, заявлений відповідно до приписів чинного законодавства та підлягає задоволенню.

За таких обставин, виконавчий напис № 8976 вчинений 19.12.14р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 визнається судом таким, що не підлягає виконанню.

Сплата судового збору покладається на відповідача.

Також, господарський суд вважає за необхідне у зв'язку з умисним, неодноразовим, під час розгляду даної справи, невиконанням третьою особою - приватним нотаріусом ОСОБА_4 вимог ухвал господарського суду, які набрали законної сили, надіслати в порядку ст.90 ГПК України щодо нього окрему ухвалу органу юстиції та повідомлення до органу поліції.

Керуючись ст.ст. 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 8976, вчинений 19.12.14р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4, згідно якого звернуто стягнення на нежитлові будівлі, загальною площею 288,6 кв.м., а саме: господарську будівлю літ. "Б", площею 79,2 кв.м., господарську будівлю літ. "В", площею 44,1 кв.м., господарську будівлю літ. "Д", площею 15,0 кв.м., господарську будівлю літ. "Е", площею 21,5 кв.м., господарську будівлю літ. "Ж", площею 28,9 кв.м., господарську будівлю літ. "И", площею 59,6 кв.м., що знаходяться за адресою: місто Житомир, вул.Ольжича, буд.7-а, що належать на праві власності ТОВ "Термінал".

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "УкрСиббанк", 61001, м.Харків, проспект Московський 60, ідентифікаційний код 09807750:

- на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал", 10003, м.Житомир, вул.Ольжича 7-а, ідентифікаційний код 22046764 - 2067,00 грн. судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 19.04.16

Суддя Гансецький В.П.

друк: 3 прим.

1 - у справу,

2 - третій особі - приватному нотаріусу (01000, м.Київ, вул.Передова 21) (рек. з повід. про вруч.),

3 - третій особі - ОСОБА_3 (10000, АДРЕСА_1)(рек. з повід. про вруч.).