Господарський суд Чернігівської області
========================================================================================================================================================================

РІШЕННЯ

19.04.2016 Справа № 927/181/16

За позовом Приватного підприємства П.С.В.,

вул. Курська, 23, м. Чернігів, 14021

до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, пр-т Миру , 49-а, м. Чернігів, 14000

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, Приватне підприємство Міжрайпаливо, 14000, м. Чернігів, вул. Комсомольська, 10,

про визнання недійсним рішення

Суддя Демидова М.О.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №1 від 24.02.2016;

від відповідача: не прибув;

від третьої особи: ОСОБА_2- директор, наказ №2-к від 20.01.2014, паспорт серія НК 268456, виданий Ніжинським МВ УМВС України у Чернігівській області 27.02.1997,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до господарського суду Чернігівської області з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №36-р/к у справі № 02-05/36-2015 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в оспореному рішенні відповідачем у справі викладені помилкові висновки, що не відповідають фактичним обставинам, щодо наявності узгоджених антиконкурентних дій позивача та ПП «Міжрайпаливо», які, за викладеними у рішенні доводами відповідача, виразилися у спотворенні результатів тендерів при закупівлях за державні кошти вугілля камяного марки Г/Ж (13-100) (05.10.1), проведених у 2015 році Червоненським психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації, Відділом освіти Менської районної державної адміністрації, Комунальним закладом «Бахмацький районний центр первинної медико-санітарної допомоги» Бахмацької районної ради, Відділом освіти Ічнянської районної державної адміністрації, Комунальним закладом «Березнянський багатопрофільний навчально-реабілітаційний центр» Управління освіти та науки Чернігівської обласної державної адміністрації, Відділом освіти Талалаївської районної державної адміністрації, шляхом усунення конкуренції між учасниками тендерів.

У судове засідання прибули повноважні представники позивача та третьої особи у даній справі.

Відповідач явку свого повноважного представника у засідання суду не забезпечив, про час та місце судового розгляду справи судом повідомлявся належним чином шляхом надсилання за його юридичною адресою ухвали господарського суду.

До початку судового розгляду справи по суті позивачем суду надано письмову заяву від 10.03.2016 про часткову зміну позовних вимог, у якій позивачем викладено вимогу про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2015 №36-р/к у справі № 02-05/36-2015 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Вказана заява прийнята судом до розгляду відповідно до ст. 22 Господарського процесуального кодексу України.

Письмовим відзивом від 09.03.2016 № 01-14/763 (том справи 1, а.с. 96-105) відповідач проти вимог позову заперечив, посилаючись на його безпідставність та наявність у діях ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайпаливо» ознак антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендерів під час закупівель за державні кошти вугілля камяного марки Г/Ж (13-100) (05.10.1), проведених у 2015 році Червоненським психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації, Відділом освіти Менської районної державної адміністрації, Комунальним закладом «Бахмацький районний центр первинної медико-санітарної допомоги» Бахмацької районної ради, Відділом освіти Ічнянської районної державної адміністрації, Комунальним закладом «Березнянський багатопрофільний навчально-реабілітаційний центр» Управління освіти та науки Чернігівської обласної державної адміністрації, Відділом освіти Талалаївської районної державної адміністрації, шляхом усунення конкуренції між учасниками тендерів.

Дослідивши обставини справи, надані докази у їх сукупності, вислухавши присутніх під час судового розгляду справи представників учасників судового процесу, суд встановив такі фактичні обставини.

28.12.2015 Адміністративна колегія Чернігівського обласного територіального ідідлення Антимонопольного комітету України прийняла рішення № 36-р/к (справа № 02-05/36-2015 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі за текстом рішення).

Пунктом 1 рішення відповідач визнав, що Приватне підприємство «Міжрайпаливо» та Приватне підприємство «П.С.В.» (позивач у даній справі) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, частиною 1 пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендерів під час закупівель за державні кошти вугілля камяного марки Г/Ж (13-100) (05.10.1), проведених у 2015 році Червоненським психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації, Відділом освіти Менської районної державної адміністрації, Комунальним закладом «Бахмацький районний центр первинної медико-санітарної допомоги» Бахмацької районної ради, Відділом освіти Ічнянської районної державної адміністрації, Комунальним закладом «Березнянський багатопрофільний навчально-реабілітаційний центр» Управління освіти та науки Чернігівської обласної державної адміністрації, Відділом освіти Талалаївської районної державної адміністрації, шляхом усунення конкуренції між учасниками тендерів. Пунктом 2 0за порушення, вказані у пункті 1 рішення, на ПП»Міжрайпаливо» накладений штраф у розмірі 24000 грн. 00 коп., на ПП «П.С.В.» накладений штраф у розмірі 68000 грн.

Пунктом 3 рішення ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайпаливо» зобовязані в подальшому при здійсненні господарської діяльності дотримуватися вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

За викладеними в оскаржуваному рішенні відповідача відомостями відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від імені ПП «Міжрайпаливо» та ПП «П.С.В.» мають право підпису засновник ОСОБА_3 (засновник), ОСОБА_4 (з 16.06.2006 до 11.02.2015 від імені ПП «Міжрайпаливо» та з 25.10.2013 від імені ПП «П.С.В.». За висновками відповідача ОСОБА_4 з 25.10.2013 по 11.02.2015 мав право представляти інтереси ПП «Міжрайпаливо» та ПП «П.С.В.» одночасно; директор ПП «Міжрайопаливо» ОСОБА_2 мав повноваження на представництво інтересів ПП «П.С.В.» за довіреністю від 20.01.2014 № 1 і обидва підприємства є повязаними через засновника та керівний склад підприємства «Автоцентр», єдиним засновником якого був ОСОБА_3, а з 28.09.2015 керівником ПП «Автоцентр» є ОСОБА_2

Також відповідач у рішенні та запереченнях проти позову посилається на те, що фактичним місцезнаходженням ПП «Міжрайпаливо» та ПП «П.С.В.» є м. Чернігів, вул. Курська, 23, вказані юридичні особи користуються телефонними номерами (617-450-ПП «Міжрайпаливо» та 617-451 ПП «П.С.В.»), зареєстрованими за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1, які ПАТ «Укртелеком» надало у користування ПП «Автоцентр». За висновком відповідача між ПП «Міжрайопаливо» та ПП «П.С.В.» існують ділові стосунки і вони є повязаними особами у розумінні Законів України «Про захист економічної конкуренції» та «Про здійснення державних закупівель», оскільки між вказаними підприємствами укладені: договір відповідального зберігання майна з правом користування від 11.02.2014 № 11/04, за яким ПП «Міжрайпаливо» на безвідплатне зберігання ПП «П.С.В.» передано цілісний майновий комплекс за адресою: м. Прилуки, провулок Андріївський 1-й, буд. 22; договір відповідального зберігання майна з правом користування від 11.04.2014 № 11/04, за яким ПП «Міжрайпаливо» передано ПП «П.С.В.» на безвідплатне зберігання передано цілісний майновий комплекс за адресою: м. Ніжин, вул. Прилуцька, буд. 79-А; договір оренди від 02.01.2015 № 4 про строкову до 31.12.2015, передачу у користування ПП «П.С.В.» підїзних колій. Крім того, відповідач посилається на факт укладення позивачем та третьою особою у справі 10.12.2014 із ТОВ «Волиньвуглезбагачення» на однакових умовах дилерських договорів № 15 (П.П. «П.С.В.») та № 16 (ПП «Міжрайпаливо). За висновками відповідача ТОВ «Волиньвуглезбагачення» під час тендерів мало можливість завдяки укладеним дилерським договорам визначати умови господарської діяльності обох учасників тендерів (ПП «Міжрайпаливо» та ПП «П.С.В.»), а тому відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» позивач та третя особа повязані відносинами контролю із ТОВ «Волиньвуглезбагачення». Як зазначено в оскаржуваному рішенні відповідача, ПП «Міжрайпаливо» при доставці вугілля на однакову відстань 120 км (Червоненський психоневрологічний інтернат та Відділ освіти Талалаївської РДА) пропонувало різну ціну 1 тони вугілля камяного Г/Ж (13-100) 2370 грн./т та 2580 грн./т з ПДВ відповідно; із найншою відстанню 49 км (Відділ освіти Ічнянської РДА) 2400 грн./т, що є вищою пропозицією порівняно з пропозицією, наданою КЗ «Березнянський БНРЦ» - 2340 грн./т із відстанню 150 км, яка, в свою чергу, є нижчою порівняно з ціновою пропозицією Відділу освіти Талалаївської РДА на 30 км (150 км-120 км+30 км) меншу відстань 2580 грн. /т.

Як зазначає відповідач, ПП «П.С.В.» поставляло за однаковою ціною 2280 грн./т вугілля Відділу освіти Ічнянської РДА (відстань 68 км) та КЗ «Березнянський БНРЦ» (відстань 180 км), завдаючи собі майнову шкоду. При доставці вугілля Віділу освіти Талалаївської РДА (де знаходиться матеріально-технічна база позивача) ціна вугілля склала 2090 грн./т, а КЗ «Бахмацький РЦ ПМСД» (59 км) 1920 грн./т, Відділу освіти Ічнянської РДА (відстань 68 км) 2280 грн./т, Відділу освіти Менської РДА (140 км) - 2200 грн./т, Червоненському психоневрологічному інтернату (110 км) 2190 грн./т, що, за доводами відповідача, спростовує твердження ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайпаливо», що різниця у цінах повязана з різними відстанями доставки вугілля до кінцевого споживача та конюктурою ринку, яка піддається різкому коливанню, логістикою та кількістю вугілля, що поставляється.

Рішенням відповідача зафіксовано, що ПП «П.С.В.» орендує дві одиниці автотранспорту у ПП «Міжрайпаливо», крім того, документи для участі у тендерах оформлювалися ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайпаливо» одночасно і одночасно укладалися із Замовниками договорі завдатку №1 від 03.07.2015 та № 2 від 03.07.2015. Тендерні пропозиції зазначеними підприємствами також надано в один день останній день визначеного для цього строку.

З посиланням на вказані вище обставини відповідач в оскаржуваному рішенні дійшов висновку про те, що ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайопаливо» заздалегідь планували свою узгоджену поведінку під час участі у тендерах з метою спотворення результатів торгів і створили штучну конкуренцію; при проведенні Замовниками тендерів на ринку державних закупівель (закупівель вугілля камяного) в межах Чернігівської області було відсутнє конкурентне середовище між ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайпаливо».

25.02.2015 позивач звернувся до Господарського суду Чернігівської області із позовом про визнання недійсним рішення Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2015 № 36-р/к (справа № 02-05/36-2015) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Під час судового розгляду справи судом встановлено, що відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців власник та директор ПП «П.С.В.» ОСОБА_4 в період з 25.10.2013 по 11.02.2015 був одночасно особою, що має право вчиняти юридично значимі дії без довіреності в ПП «Міжрайпаливо». ОСОБА_5 до 25.10.2013 був засновником ПП «П.С.В.» і до 07.04.2015 - засновником ПП «Міжрайпаливо». ОСОБА_4 є засновником ПП «П.С.В.» з 25.10.2013 та з 20.01.2014 одночасно є директором цього підприємства. В період з 01.08.2008 до 20.01.2014 ОСОБА_4 займав посаду директора ПП «Міжрайпаливо».

При цьому судом встановлено, що у рішенні відповідача відсутнє посилання на факти здійснення керівництва ПП «Міжрайпаливо» ОСОБА_4 після 20.01.2014.

Як свідчать матеріали справи, оголошення про проведення першого за хронологією тендеру (Червоненський психоневрологічний інтернат Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської ОДА) опубліковане 31.03.2015, тобто через тривалий час після звільнення ОСОБА_4 з посади директора ПГІ «Міжрайпаливо».

За доводами позивача ОСОБА_3 , починаючи з 25.10.2013 (майже за 1,5 року до оголошення про проведення тендеру Черіюненським психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської ОДА), не має впливу на діяльність ПП «П.С.В.», оскільки продав свою частку у статутному капіталі ОСОБА_4 Крім того, ОСОБА_3 продав ОСОБА_6 свою частку у статутному капіталі ПП «Міжрайпаливо». Як зазначає позивач, станом на 31.03.2015 ОСОБА_4 не мав жодного впливу на ПП «Міжрайпаливо» і не міг визначати умови його господарської діяльності, а ОСОБА_3 не мав жодного впливу і не міг визначати умови господарської діяльності ані ПП «П.С.В.», ані ПП «Міжрайпаливо».

Судом встановлено, що ПП «П.С.В.» 05.01.2015 видавалася довіреність № 1 на ім'я ОСОБА_2, який є директором ПП «Міжрайпаливо», на представництво інтересів підприємства на період до 31.12.2015.

У відповідності до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів Червоненського психоневрологічного інтернату від 14.08.2015 ОСОБА_2 представляв інтереси ПП «Міжрайпаливо», у відповідності до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів відділу освіти Менської РДА від 09.06.2015 ОСОБА_6 представляла інтереси ПП «Міжрайпаливо», ОСОБА_7 - інтереси ПП «П.С.В.», у відповідності до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів КЗ «Бахмацький районний центр первинної медико-санітарної допомоги» від 10.07.2015 ОСОБА_4 представляв інтереси ПП «П.С.В.», у відповідності до протоколу розкриттяя пропозицій конкурсних торгів КЗ «Березнянський багатопрофільний навчально- реабілітаційний центр» від 10.08.2015 ОСОБА_2 представляв інтереси ПП «Міжрайпаливо», у відповідності до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів відділу освіти Талалаївської РДА від 31.08.2015 ОСОБА_2 представляв інтереси ПП «Міжрайпаливо».

В оспореному рішенні відповідача не зазначено, яким чином ОСОБА_2 міг представляти інтереси ПП «П.С.В.» під час процедури закупівлі вугілля кам'яного марки Г/Ж (13-100) вказаними юридичними особами.

Матеріалами справи, її обставинами підтверджено факти укладення між ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайопаливо» договорів від 11.04.2014 відповідального зберігання майна з парвом користування, відповідно до умов яких позивачеві у безоплатне користування передані цілісні майнові комплекси у м. Ніжині та м. Прилуки.

Крім того, між позивачем та третьою особою укладений договір оренди № 4 від 02.01.2015, за яким ПП «Міжрайпаливо» передало ПП «П.С.В.» в платне користування під'зні залізничні колії.

З урахуванням викладеного є підтвердженим факт існування господарських відносин між позивачем та П «Міжрайпаливо».

Матеріалами справи також підтверджено, що ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайпаливо» є дилерами TOB «Волиньвуглезбагачення», з яким позивачем та третьою особою 10.12.2014 укладено дилерські договори. Інформація про факт укладення дилерський договорів надавалася підприємствами для участі у тендерах.

Судом встановлено, що участь у тендерах №1-№6 із закупівлі вугілля кам'яного марки Г/Ж (13-100), крім позивача та ПП «Міжрайпаливо», приймали інші юридичні особи:

- у тендері, який проводився Червоненським психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської ОДА - ПП «Востоксервіс»;

- у тендері, який проводився відділом освіти Менської РДА - TOB «Будівельно- монтажне управління», ПП «Пік-Інвест» та ПП «Топ-Максі»;

- у тендері, який проводився комунальним закладом «Бахмацький районний центр первинної медико-санітарної допомоги» Бахмацької районної ради - МПП фірма «Ладо» та ПП «Топ-Максі»;

- у тендері, який проводився відділом освіти Талалаївської РДА - ПП «Востоксервіс».

Встановивши фактичні обставини справи, всебічно та повно оцінивши доводи сторін та надані докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про необхідність відмови у задоволенні позовних вимог у повному обсязі з таких підстав.

Ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На підставі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Спірні правовідносини регулюються Законами України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про Антимонопольний комітет України», а також іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Згідно ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій. оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Слід зазначити, що. відповідно до ст. 18 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб'єктам господарювання, об'єднанням забороняється схиляти інших суб'єктів господарювання до вчинення порушень законодавства по захист економічної конкуренції чи сприяти вчиненню таких порушень. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом (ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Правовий аналіз наведених норм свідчить про те, що кваліфікація відповідачем дій (бездіяльності) позивача як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребувала від відповідача комплексного дослідження відповідного товарного ринку, а також встановлення та зазначення у рішення фактичних обставин, що мають свідчити про схожість згаданих дій (бездіяльності), їх узгодженість, наявність у цих дій (бездіяльності) антиконкурентного характеру та відсутність об'єктивних причин для вчинення цих дій (бездіяльності).

Водночас ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із наведенням наявних доказів у відповідному рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не проявом специфіки відповідного товарного ринку (яка зокрема, може полягати в односторонньому копіюванні суб'єктом господарювання поведінки свого конкурента).

У п. 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Пунктом 8.3 цієї ж постанови від 26.12.2011 передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів.

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Матеріалами справи підтверджено, що власник та директор ПП «П.С.В.» ОСОБА_4 в період з 25.10.2013 по 11.02.2015 був одночасно особою, що має право вчиняти юридично значимі дії без довіреності в ПП «Міжрайпаливо». ОСОБА_5 до 25.10.2013 був засновником ПП «П.С.В.» і до 07.04.2015 - засновником ПП «Міжрайпаливо». ОСОБА_4 є засновником ПП «П.С.В.» з 25.10.2013 та з 20.01.2014 одночасно є директором цього підприємства. В період з 01.08.2008 до 20.01.2014 ОСОБА_4 займав посаду директора ПП «Міжрайпаливо».

У рішенні відповідача відсутнє посилання на факти здійснення керівництва ПП «Міжрайпаливо» ОСОБА_4 після 20.01.2014, тобто станом на час проведення досліджених відповідачем у своєму рішенні тендерів.

Як свідчать матеріали справи, оголошення про проведення першого за хронологією тендеру (Червоненський психоневрологічний інтернат Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської ОДА) опубліковане 31.03.2015, тобто через тривалий час після звільнення ОСОБА_4 з посади директора ПГІ «Міжрайпаливо».

У рішенні відповідача також не надано оцінку таким обставинам:

- ОСОБА_3, починаючи з 25.10.2013 (майже за 1,5 року до оголошення про проведення тендеру Черіюненським психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської ОДА), не має впливу на діяльність ПП «П.С.В.», оскільки продав свою частку у статутному капіталі ОСОБА_4;

- ОСОБА_3 продав ОСОБА_6 свою частку у статутному капіталі ПП «Міжрайпаливо».

Відповідачем не досліджено, яким чином станом на 31.03.2015 ОСОБА_4 міг впливати на діяльність ПП «Міжрайпаливо» та визначати умови його господарської діяльності, а ОСОБА_3 мав вплив на умови умови господарської діяльності ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайпаливо».

Матеріалами справи підтверджені доводи відповідача про те, що ПП «П.С.В.» 05.01.2015 видавалася довіреність № 1 на ім'я ОСОБА_2, який є директором ПП «Міжрайпаливо», на представництво інтересів підприємства на період до 31.12.2015.

У відповідності до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів Червоненського психоневрологічного інтернату від 14.08.2015 ОСОБА_2 представляв інтереси ПП «Міжрайпаливо», у відповідності до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів відділу освіти Менської РДА від 09.06.2015 ОСОБА_6 представляла інтереси ПП «Міжрайпаливо», ОСОБА_7 - інтереси ПП «П.С.В.», у відповідності до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів КЗ «Бахмацький районний центр первинної медико-санітарної допомоги» від 10.07.2015 ОСОБА_4 представляв інтереси ПП «П.С.В.», у відповідності до протоколу розкриггя пропозицій конкурсних торгів КЗ «Березнянський багатопрофільний навчально- реабілітаційний центр» від 10.08.2015 ОСОБА_2 представляв інтереси ПП «Міжрайпаливо», у відповідності до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів відділу освіти Талалаївської РДА від 31.08.2015 ОСОБА_2 представляв інтереси ПП «Міжрайпаливо».

Судом не можуть бути взяті до уваги твердження відповідача про те, що наявність між позивачем та третьою особою ділових відносин та факт знайомства їх керівників може бути достатнім доказом антиконкурентних узгоджених дій під час проведення тендерів, оскільки доказуванню підлягає така поведінка, яка має виражатися в укладенні будь-яких угод з цього приводу, усних чи письмових домовленостей та наявності плану, за яким розподіляються ролі учасників змови (узгоджених дій) та їх послідовна поведінка, метою якої є саме спотворення результатів тендеру.

В оспореному рішенні відповідача не зазначено, яким чином ОСОБА_2 міг представляти інтереси ПП «П.С.В.» під час процедури закупівлі вугілля кам'яного марки Г/Ж (13-100). У рішенні відповідача також відсутнє посилання на факти та докази участі ОСОБА_2 у підготовці та поданні тендерних пропозицій ПП «П.С.В.».

Відповідач в оскаржуваному рішенні не вказує, яким чином, при вчиненні якої юридично значимої для проведення тендерів дії така довіреність була використана ОСОБА_2, а сам лише факт видачі такої довіреності не може свідчити про антиконкурентні узгоджені дії позивача та третьої особи.

Матеріалами справи, її обставинами підтверджено факти укладення між ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайопаливо» договорів від 11.04.2014 відповідального зберігання майна з правом користування, відповідно до умов яких позивачеві у безоплатне користування передані цілісні майнові комплекси у м. Ніжині та м. Прилуки.

Також між позивачем та третьою особою укладений договір оренди № 4 від 02.01.2015, за яким ПП «Міжрайпаливо» передало ПП «П.C.B.» користування під'їзні залізничні колії.

З урахуванням викладеного є підтвердженим факт існування господарських відносин між позивачем та ПП «Міжрайпаливо», проте відповідачем не зазначено, яким чином наявність укладених позивачем та третьою особою господарських договорів може спричинити недопущення, усунення, обмеження конкуренції на ринку.

Знаходження позивача та ПП «Міжрайпаливо» за однією і тією ж адресою та використання ними схожих номерів телефонів самі по собі не можуть свідчити про узгодженість їх дій у проведенні тендерів. Крім того, подання однією і тією ж особою (як зазначає відповідач, ОСОБА_2О.) витягів з державних реєстрів в процесі підготовки документації не обов'язково підтверджує антиконкурентну узгодженість дій юридичних осіб в процесі підготовки документації, оскільки відповідачем не встановлено визначальну роль ОСОБА_2 у підготовці тендерної документації одночасно обох учасників тендерів позивача та третьої особи.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові судової колегії Вищого господарського суду України від 18.08.2015 у справі № 910/4901/15-г.

Матеріалами справи підтверджено, що ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайпаливо» є дилерами TOB «Волиньвуглезбагачення», з яким позивачем та третьою особою 10.12.2014 укладено дилерські договори. Інформація про факт укладення дилерських договорів надавалася підприємствами для участі у тендерах.

Суд враховує, що відповідно до ст.6 Господарського кодексу України, одним з принципів господарювання є принцип свободи підприємницької діяльності.

Відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Укладеним між позивачем та ТОВ «Волиньвуглезбагачення» дилерським договором врегульовані виключно відносини позивача з виробником щодо продажу продукції виробника. При цьому зі змісту вказаної угоди не вбачається, що ТОВ «Волиньвуглезбагачення» визначає умови та зміст господарської діяльності позивача.

За таких обставин твердження відповідача про те, що укладення дилерських договорів є ознакою антиконкурентних узгоджених дій позивач третьої особи, є безпідставним. Вказані господарсько-правові угоди укладені задовго до оголошення та проведення Тендерів №№ 1-6, тому відсутні підстави вважати їх доказами антиконкурентними узгодженими діями з метою спотворенн результатів тендерів, що стали предметом дослідження відповідача. Крім того, у кожному з цих договорів сторін договору є взаємні права та обов'язки, порушення яких тягне за собою взаємну відповідальність.

Таким чином, відповідач дійшов невірного висновку про те, що одне підприємство (ТОВ «Волиньвуглезбагачення») має вирішальний вплив на умови та діяльність господарювання іншого (ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайпаливо»).

Є юридично неспроможними доводи відповідача щодо наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій позивача та третьої особи у тому, що ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайпаливо» надали свої пропозиції в останній день строку, визначеного оголошенням про проведення тендерів. Останній день визначеного тендерним комітетом строку входить до проміжку часу, визначеного для подання тендерних пропозицій, тому вчинення дій з подання документів в межах даного строку є цілком правомірним, здійснюється на підставі вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» і не може вважатися доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій особами, що звертаються із пропозиціями.

Щодо доводів відповідача про необґрунтованість запропонованих ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайпаливо» цін на вугілля суд вважає за необхідне зазначити таке.

Судом встановлено та зазначено вище, що участь у тендерах №1-№6 із закупівлі вугілля кам'яного марки Г/Ж (13-100), крім позивача та ПП «Міжрайпаливо», приймали інші юридичні особи.

Відповідно до ч.2 ст.190 Господарського кодексу України вільні ціни визначаються суб'єктами господарювання самостійно за згодою сторін.

У переліку документів, необхідних для подання для участі у тендерах, відсутній розрахунок економічно обґрунтованої ціни вугілля. Крім того, відповідно до експертного висновку ЧК-311 від 04.08.2015 Чернігівської регіональної торгово-промислової палати, середня ринкова вартість вугілля кам'яного марки Г/Ж фракції 13-100 в межах Чернігівського регіону станом на 04.08.2015 складає 2300 грн. тону.

Відповідач у Таблиці № 5 оскаржуваного рішення наводить дише дані про ціни, запропоновані ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайпаливо», в той час як на участь у Тендерах подавали свої пропозиції і інші суб'єкти господарювання. Відповідач також не вказує, чи надавали інші учасники розрахунки їх цінових пропозицій та економічне обґрунтування їх ціни вугілля.

Не можуть бути прийняті судом до уваги і доводи відповідача щодо наявності між ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайпаливо» відносин оренди транспортних засобів як одного з доказів антиконкурентної поведінки позивача та третьої особи.

Крім того, відповідачем в оспорюваному рішенні взагалі не викладено висновок за результатами дослідження факту оренди позивачем у третьої особи двох транспортних засобів.

Як зазначено в оскаржуваному рішенні відповідача, довідки, витяги та виписки, що надавалися органами Міністерства юстиції України, Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства доходів та зборів України ГІП «П.С.В.» та ПП «Міжрайпаливо», датовані одними і тими ж числами та мають схожі вихідні номери. На думку суду, така схожість не і достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) суб'єктів господарювання.

У відповідності до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до частин четвертої, п'ятої статті 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом.

Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Відповідач, зосередившись виключно на доведенні узгодженості дій суб'єктами господарювання на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів, не зазначив у своєму рішенні жодних доказів на підтвердження негативного впливу дій позивача та третьої особи на стан конкуренції, її обмеження або усунення.

За таких обставин судом не можуть бути прийняті до уваги доводи відповідача щодо схожості окремих дій та реквізитів документів позивача та третьої особи під час підготовки документів для подання їх для участі у тендерах.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Вищого господарського суду України від 22.12.2015 у справі № 910/2781/15-г.

В оскаржуваному рішенні відповідач також послався на те, що ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайпаливо» одночасно, а саме 03.07.2015, уклали із відділом освіти Талалаївської районної державної адміністарції договори завдатку (щодо внесення забезпечення конкурсних торгів).

При цьому відповідачем не враховано те, що зазначена угода розроблена не позивачем, а відділом освіти Талалаївської РДА як додаток де документації конкурсних торгів на закупівлю вугітля кам'яного марки Г/Ж (13-НЮ).

Як вбачається з оскаржуваного рішення, оголошення про проведення вищевказаних торгів публікувалося за процедурою «відкриті торги» (окрім відділу освіти Ічнянської РДА).

Ст.20 Закону України «Про здійснення державних закупівель» передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Відповідно до ч. 1 ст.25 вказаного Закону, пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті.

Згідно ст. 28 вказаного Закону, Замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої пропозиції конкурсних торгів.

Замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів, яких не було відхилено згідно з цим Законом (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених у документації конкурсних торгів.

Критеріями оцінки є, зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок - ціна.

Таким чином, враховуючи тип конкурсу, що проводився замовниками під час закупівлі вугілля кам'яного марки Г/Ж (13-100), а саме відкриті торги, та його специфіку конкурсу, конкуренція під час проведення відкритих торгів реалізується учасниками торгів виключно на стадії можливості для будь-якого суб'єкта господарювання безперешкодно взяти участь у таких торгах та на стадії підготовки і подачі конкурсної пропозиції для участі.

Після проходження зазначених етапів будь-які активні дії учасників торгів, що можуть викликати конкуренцію, виключаються, оскільки далі результат торгів залежить лише від висновків та результатів оцінки конкурсною комісією прийнятих та не відхилених пропозицій.

У рішенні відповідачем не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ПП «П.С.В.» та ПП «Міжрайпаливо» або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі, замовниками конкурсів не було відхилено жодної конкурсної пропозиції з підстав пов'язаності осіб (п.6 ч.І ст.17 Закону України «Про здійснення державних закупівель»), а оцінка кращої пропозиції відбувалася за кращою ціною.

Відповідачем не доведено належними доказами факту обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) позивача та третьої особи або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на ринку протягом досліджуваного періоду, а тому рішення відповідача ґрунтується лише на припущеннях.

Відповідачем не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів, які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх тендерних пропозицій.

Аналогічні правові позиції викладено у постанові Вищого господарського суду України 08.09.2015 у справі № 922/5967/14, постанові Вищого господарського суду України 08.09.2015 у справі № 922/5967/14, постанові Вищого господарського суду України від 29.09.2015 у справі № 910/3551/15-г.

Частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

З урахуванням викладеного вище позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню у повному обсязі.

Судові витрати покладаються на відповідача відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

в и р і ш и в :

1. Позовні вимоги задовольнити повністю.

2.Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.12.2015 №36-р/к у справі № 02-05/36-2015 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

3.Стягнути з Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 14005, м. Чернігів, проспект Миру, буд. 49-а, код 21404813, на користь Приватного підприємства «П.С.В.», 14021, м. Чернігів, вул. Курська, буд. 23, код 34759678, витрати зі сплати судового збору у розмірі 1378 грн. 00 коп. Видати наказ позивачу після набрання рішенням законної сили.

В судовому засіданні 19.04.2016 оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Дата складення та підписання повного рішення 25.04.2016.

Суддя М.О. Демидова