КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" квітня 2016 р. Справа№ 910/23904/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Чорної Л.В.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі судового засідання: Дяченко Р.Г.

від позивача: Мойсук Л.А. (довіреність № 13-01 від 22.12.2015 року)

від відповідача: Якименко Ю.В. (довіреність № 221 від 22.12.2015 року, Чабан Д.Ф. (довіреність № 218 від 15.12.2015 року), Карнаухов А.Л. (довіреність від 02.03.2016 року)

розглянувши апеляційну скаргу апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Укртранснафта»

на рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2015 року

у справі № 910/23904/15 (суддя: Чебикіна С.О.)

за позовом публічного акціонерного товариства «Нафтохімік Прикарпаття»

до публічного акціонерного товариства «Укртранснафта»

про стягнення 106 921 555, 81 грн.,

за зустрічним позовом публічного акціонерного товариства «Укртранснафта»

до публічного акціонерного товариства «Нафтохімік Прикарпаття»

про визнання договору удаваним та недійсним,-

ВСТАНОВИВ:

В вересні 2015 року позивач за первісним позовом звернувся з позовними вимогами до Публічного акціонерного товариства «Укртранснафта» та просив стягнути з останнього заборгованість згідно договору № ОР -15-19 від 18 березня 2015 року в сумі - 99 765 204, 48 грн. , пеню в розмірі 6 813 081,85 грн. та 3 відсотки річних в розмірі 343 269, 48 грн.

В вересні 2015 року публічне акціонерне товариство «Укртранснафта» звернулось з зустрічним позовом до публічного акціонерного товариства «Нафтохімік Прикарпаття», в якому просили визнати удаваним договір оренди резервуарних ємкостей від 18.03.2015 року № ОР-15-19, укладений між сторонами, та визнати недійсним договір оренди резервуарних ємкостей від 18.03.2015 року № ОР-15-19, укладений між публічним акціонерним товариством «Нафтохімік Прикарпаття» та публічним акціонерним товариством «Укртранснафта» (а.с. 75-86 том 1).

Також у вересні 2015 року публічне акціонерне товариство «Укртранснафта» подало до суду клопотання в порядку п.2 ч.1 ст. 83 ГПК України (а.с.85 -87 том 2), в якому просило визнати удаваним договір оренди резервуарних ємностей від 13.11.2014 року №ОР-14-51, визнати недійсним договір оренди резервуарних ємностей від 13.11.2014 року № ОР-14-51, визнати удаваним договір оренди резервуарних ємностей від 10.02.2015 року №ОР-15-04, визнати недійсним договір оренди резервуарних ємностей від 10.02.2015 року №ОР-15-04, укладений між ПАТ «Нафтохімік Прикарпаття» та ПАТ «Укртранснафта».

Рішенням господарського суду Київської області від 28.09.2015 року первісний позов задоволено частково: стягнуто з публічного акціонерного товариства "Укртранснафта" заборгованість у розмірі 99 765 204 грн. 48 коп., пеню у розмірі 3 658 539 грн. 84 коп., 3% річних у розмірі 185 542 грн. 38 коп., в іншій частині первісного позову публічного акціонерного товариства "Нафтохімік Прикарпаття" відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач за первісним позовом - публічне акціонерне товариство «Укртранснафта» звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення господарського суду м. Києва від 28.09.2015 року скасувати повністю та постановити нове рішення, яким зустрічний позов публічного акціонерного товариства «Укртранснафта» задовольнити повністю, а в задоволенні первісного позову публічного акціонерного товариства «Нафтохімік Прикарпаття» відмовити в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав на те, що суд першої інстанції при прийнятті рішення не прийняв до уваги, що договір оренди укладений між сторонами, був удаваний, оскільки між сторонами фактично продовжувалися правовідносини щодо зберігання нафти. Також звернув увагу на те, що враховуючи правовідносини, які склались між сторонами, при укладанні оскаржуваного договору оренди повинно було бути застосовано положення про державні закупівлі, встановлені Законом України «Про здійснення державних закупівель» та законом України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності». Отже, оскільки цих положень застосовано не було, вказав на те, що зміст вищевказаного правочину суперечить цивільному законодавству України та підзаконним нормативним актам.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27 жовтня 2015 року апеляційну скаргу прийнято до провадження в складі колегії суддів: головуючий суддя Руденко М.А., судді Дідиченко М.А. та Пономаренко Є.Ю. та призначено до розгляду на 24.11.2015 року на 11. год. 30 хвилин.

В подальшому розгляд справи неодноразово відкладався.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни колегії суддів від 29 березня 2016 року (а.с.104 том 3), у зв'язку з находження суддів Смірнової Л.Г. у відпустці справа розглядається колегією суддів у складі: головуючий суддя Руденко М.А., судді Чорна Л.В. та Пономаренко Є.Ю.

Апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається на підставі ч.1 ст.102 ГПК України у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

У разі зміни складу суду апеляційної інстанції розгляд ним справи починається заново, а отже, спочатку починається й визначений статтею 102 ГПК строк розгляду апеляційної скарги (відповідно до п.9-2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 17.05.2011 року «Про деякі питання практики застосування розподілу Х11 Господарського процесуального кодексу України»).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 29 березня 2016 року апеляційну скаргу ПАТ «Укртранснафта» на рішення господарського суду від 28.09.2015 року прийнято до провадження у визначеному складі суду, розгляд справи призначено на 29 березня 2016 року.

В судовому засіданні 29 березня 2016 року у справі оголошено перерву та призначено до розгляду на 12.04.2016 року

В судовому засіданні 12.04.2016 року представники апелянта підтримали доводи апеляційної скарги та просили задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким в задоволені первісного позову відмовити в повному обсязі, зустрічні позовні вимоги задовольнити.

Представник позивача зазначив, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в справі в матеріалах справи письмові докази, апеляційний господарський суд прийшов до висновку , що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 25.04.2014 року між публічним акціонерним товариством "Укртранснафта" та публічним акціонерним товариством "Нафтохімік Прикарпаття" було укладено договір №5/2014 про надання послуг зі зберігання нафти (а.с.10-15), на виконання умов якого позивач за первісним позовом прийняв у відповідача за первісним позовом на зберігання нафту , що підтверджується актами приймання-передачі нафти на зберігання №1 від 28.05.2014 року (а.с. 18 том 1) та №2 від 14.07.2014 року (а.с.19 том 1).

Відповідно до п. 2.2 вищевказаного договору зберігання, в редакції додаткової угоди №1 від 03.06.2014 року (а.с. 16 том 1), ПАТ «Нафтохімік Прикарпаття» зобов'язався прийняти на безоплатній основі на зберігання нафту на термін, погоджений сторонами (але не більше ніж 90 днів), забезпечити її схоронність, вести її облік, повернути стороні 1 зі зберігання нафту відповідної якості у терміни та кількості, що зазначені у письмовому зверненні сторони 1.

13.11.2014 року між публічним акціонерним товариством "Нафтохімік Прикарпаття" та публічним акціонерним товариством "Укртранснафта" було укладено договір оренди резервуарних ємностей №ОР-14-51 (а.с.21 -26 том 1), відповідно до умов якого орендодавець передав орендареві в тимчасове, платне користування (оренду) майно, що належить орендодавцеві на праві власності, а саме: резервуари відповідно до переліку.

Передача зазначеного майна підтверджується актом поклажі нафти за договором оренди № ОР-14-51 від 13.11.2014 року (а.с.27 том 1) та актом приймання-передачі майна за договором оренди резервуарних ємкостей № ОР-14-51 від 13.11.2014 року (а.с.28 том 1).

10.02.2015 року між публічним акціонерним товариством "Нафтохімік Прикарпаття" та публічним акціонерним товариством "Укртранснафта" було укладено договір оренди резервуарних ємностей, відповідно до переліку, строком з 01.01.2015 року по 17.03.2015 року.

Відповідно до акту приймання-передачі майна з оренди до договору оренди №ОР-15-04 від 18.03.2015 року орендар передав, а орендодавець прийняв з оренди спірне майно.

18.03.2015 року між публічним акціонерним товариством "Нафтохімік Прикарпаття" та публічним акціонерним товариством "Укртранснафта" було укладено договір оренди резервуарних ємностей №ОР-15-19 (далі - "договір оренди №ОР-15-19") відповідно до умов якого орендодавець передав орендареві в тимчасове, платне користування (оренду) майно, що належить орендодавцеві на праві власності, а саме: резервуар РВС V 20 000 куб.м. Р-402, інвентарний № 24882, резервуар РВС V 20 000 куб.м. Р-403, інвентарний № 24885, резервуар РВС V 20 000 куб.м. Р-404, інвентарний №24886, резервуар РВС V 20 000 куб.м. Р-405, інвентарний №24887, резервуар РВС V 20 000 куб.м. Р-406, інвентарний №24888, резервуар РВС V 20 000 куб.м. Р-407, інвентарний №25773, резервуар РВС V 20 000 куб.м. Р-408, інвентарний №25774, резервуар РВС V 20 000 куб.м. Р-409, інвентарний №25775, резервуар РВС V 20 000 куб.м. Р-410, інвентарний №25776, строком з 18.03.2015 року по 30.04.2015 року, що підтверджується актом поклажі нафти за договором оренди №ОР-15-19 від 18.03.2015 року (а.с. 47 том 1) та актом приймання-передачі майна за договором оренди №ОР-15-19 від 18.03.2015 року (а.с.48 том 1).

Звертаючись з первісним позовом про стягнення заборгованості за надані послуги з оренди резервуарних ємкостей, ПАТ «Нафтохімік Прикарпаття» зазначив на те, що ПАТ Укртранснафта» неналежним чином виконує свої грошові зобов'язання за договором оренди від 18.03.2015 року № ОР-15-19. Зазначив також, що після закінчення строку дії вищевказаного договору продовжує користуватись об'єктом оренди.

В свою чергу ПАТ «Укртранснафта» звертаючись з зустрічним позовом про визнання удаваним укладеного між сторонами договору оренди резервуарних ємкостей № ОР-15-19 від 18.03.2015 року та визнання його недійсним зазначив на те, що на підставі вищевказаного договору між сторонами фактично продовжились відносини щодо зберігання нафти, що свідчить про його удаваність. Окрім того, зазначив, що оспорюваний договір було укладено з порушенням норм чинного законодавства, що є підставою для визнання його недійсним.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги позивача за первісним позовом вказав на те, що між сторонами виникли правовідносини по договору оренди майна, а саме резервуарів та стягнув заборгованість по орендній платі в розмірі 99 765204,48 грн., неустойку у вигляді пені в розмірі 3 658 539,84 грн. та на підставі ч.2 ст.625 ЦК України три відсотки річних в розмірі 185 542,38 грн. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом зазначив, що відсутні підстави вважати, що сторони при укладанні оскаржуваного договору мали на меті укладання іншого правочину, ніж той, який вони фактично уклали. Також зазначив, що правовідносини щодо оренди спірного майна існували між сторонами з 2014 року, про що свідчать укладені договори оренди, однак в подальшому ПАТ «Укртранснафта» на оплатні послуги зі зберігання не погодилось, при цьому нафту після закінчення безоплатного 90-денного терміну зі зберігання не забрали. Прийшов до висновку про те, що відносини за договором зберігання фактично припинились в силу приписів ст.ст.615, 651, 653 ЦК України. Вказав, що безпідставним є твердження ПАТ «Укртранснафта» про те, що укладанням оспорюваного договору оренди сторони фактично продовжили відносини зі зберігання нафти за договором від 25 квітня 2014 року № 5/2014, оскільки на момент укладання оспорюваного правочину вищевказаний договір припинив свою дію. Щодо недійсності оспорюваного правочину зазначив на те, що оскільки предметом оренди є резервуари для зберігання нафти, тобто нерухомі речі, то в силу положень ч.3 ст.2 Закону України «Про здійснення державних закупівель» відсутні підстави для застосування вищевказаного закону при укладанні договору оренди.

Проте колегія судів не погоджується з висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 936 ЦК України за договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов'язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності.

Частиною 1 ст. 283 ГК України передбачено, що за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.

Таким чином, зважаючи на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що зберігальне зобов'язання може бути як самостійним предметом договірного зобов'язання, так і додатковим обов'язком іншого зобов'язання, хоча правова природа зберігання полягає саме у спрямуванні волі та волевиявленні сторін на зберігання речі, при цьому послугу надає зберігач, а оплачує поклажодавець.

У тому разі, коли умовами договору врегульовано порядок та умови передавання майна від сторони, названої орендарем, стороні, названій орендодавцем, і водночас остання відповідає за збереження переданого майна, то мова йде про правовідносини зберігання.

Зважаючи на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що якщо договором оренди сторони оформлюють відносини зберігання, такий правочин слід визначати як удаваний.

Як видно з матеріалів справи, а саме зі змісту договору зберігання № 5/2014 від 25 квітня 2014 року та оспорюваного договору оренди від 18 березня 2015 року № ОР-15-19, між сторонами були укладені договори оренди резервуарних ємкостей, з метою продовження правовідносин щодо зберігання нафти, з метою уникнення здійснення процедур закупівлі визначених Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Окрім того, колегія суддів приймає до уваги те, що нафта передана на зберігання, відповідно до договору зберігання від 25 квітня 2014 року № 5/2014 , фізично ніколи не поверталась зі зберігання та в подальшому при укладанні договорів оренди з ПАТ «Нафтохімік Прикарпаття» не передавалась, незважаючи на підписання сторонами по кожному із договорів оренди відповідних актів поклажі нафти та актів повернення з поклажі нафти. При цьому, колегія суддів зазначає, що складання актів поклажі та актів інвентаризації підтверджують укладання між сторонами договору зберігання.

Також, оскаржуваний договір містить інші кваліфікуючі умови договору зберігання, а саме позивач за первісним позовом зобов'язується за власний рахунок забезпечити схоронність нафти ПАТ «Укртранснафта», забезпечувати проведення перевірки наявності нафти, визначення її кількості та якості представниками сторін зі складанням відповідного акту ( акт інвентаризації).

Пунктом 2.4 оспорюваного договору оренди від 18 березня 2015 року передбачено, що в залежності від технічної та технологічної необхідності орендодавець може самостійно переміщувати нафту з одного резервуара в іншій ( в межах орендованих ємкостей) або змінювати кількість орендованих орендарем резервуарних ємкостей, без зміни загальної кількості та якості нафти, яка покладена орендарем. При цьому, ПАТ «Укртранснафта» лише здійснює контроль за кількістю та якістю нафти, не втручаючись у господарську діяльність позивача за первісним позовом та дотримуючись правил внутрішнього трудового розпорядку орендодавця.

Отже, фактичним володільцем ємкостей протягом дії оспорюваного договору є ПАТ «Нафтохімік Прикарпаття», який міг вчиняти дії щодо належного йому майна (резервуарних ємкостей) на власний розсуд, при цьому визначати місце зберігання нафти, переміщувати її та змінювати кількість необхідних резервуарів для здійснення зберігання.

Обґрунтованим є також посилання представників відповідача за первинним позовом на те, що орендна плата була визначена у спосіб, що є характерним для договорів зберігання, оскільки добова вартість послуг оренди резервуарів складала 6,40 грн., в т.ч. ПДВ 1,07 грн., за розміщення і знаходження ньому однієї тонни нетто нафти (п.3.1 оспорюваного договору). Таким чином, орендна плата визначалась саме виходячи з кількості розміщеної нафти, переданої на зберігання і кількості днів, протягом яких відбувалось зберігання. При цьому, характеристики резервуарів для зберігання (розмір, площа, об'єм, кількість чи технічний стан) при визначені розміру орендної плати не враховувались.

Визначення умовами оспорюваного договору обов'язку ПАТ «Нафтохімік Прикарпаття» (п.6.9) у випадку втрати нафти орендаря або погіршення її якості відшкодувати ПАТ «Укртранснафта» її вартість, виходячи з ринкових цін та на умовах, передбачених договором, також, вказують на те, що означений договір за своєю правовою природою є договором зберігання.

Як вбачається з матеріалів справи, майно орендодавця фактично не вибувало із його володіння, а орендар не набував права володіння та користування орендованим майном, оскільки не мав права користуватись ним на власний розсуд. Також, орендар не мав можливості самостійно (без відома позивача за первісним позовом) здійснювати будь-які операції щодо належного йому на праві власності майна, що знаходилось в орендованих ємкостях.

Аналізуючи зазначене, колегія суддів прийшла до висновку про те, що предметом правового регулювання даного договору є саме правовідносини щодо поклажі, зберігання, повернення, зняття з поклажі нафти, яка знаходиться в резервуарах ПАТ «Нафтохімік Прикарпаття». Таким чином, у даному випадку мають місце відносини зберігання, які сторони назвали договором оренди, укладаючи який сторони вступили у договірні відносини з метою забезпечення можливості зберігати нафту у резервуарах, що належать позивачу за первісним позовом.

Статтею 235 ЦК України передбачено, що удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Як що буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховування іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Як передбачено пунктом 25 Постанови пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 року «Про судову практику розгляду цивільних справ про визначення правочинів недійсними» - за удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. На відміну від фіктивного правочину права та обов'язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину.

Отже, зважаючи на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин норми права, що регулюють договір оренди та безпідставно відхилив доводи позивача за зустрічним позовом про удаваність укладеного між сторонами оскаржуваного договору.

Таких висновків дійшов Вищий господарський суд України в своїх постановах №5023/10687/11(н.р.5023/2153/11)-5011-7/364-2012 від 28.01.2014 р., №55/87-3/337 від 18.04.2012 р., №916/4161/14 від 01.04.2015 р., №923/763/13 від 21.11.2013 р., №916/1504/14 від 01.12.2014 р., №14/140-11/10-12 від 16.01.2013 р., №916/2545/13 від 16.10.2014 р., де висловлено правову позицію щодо необхідності застосування до удаваного правочину правового регулювання відносин за правочином, який сторони вчинили насправді.

Відповідно до пункту 3.11 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 11 від 29.05.2013 року «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» передбачено, що встановивши в ході розгляду справи, що певний правочин вчинено з метою приховати інший правочин (удаваний правочин), господарський суд на підставі ч.2 ст. 235 ЦК України має виходити з того, що сторонами вчинено саме той правочин, який вони мали на увазі, і розглянути справу по суті із застосуванням правил, що регулюють цей правочин. В разі, якщо він суперечить закону, господарський суд має прийняти рішення про визнання його недійсним із застосуванням , за необхідності, відповідних правових наслідків.

Як встановлено ч.1 ст. 215 ЦК України - недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.1-3,5 та 6 ст. 203 цього Кодексу, є підставою для визнання правочину недійсним.

Положеннями ч.1 ст. 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави та суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до пункту п. 2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 р. "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" передбачено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Позивач за зустрічними позовними вимогами ПАТ «Укртранснафта» зазначив про те, що при укладанні оспорюваного договору сторони мали дотримуватись вимог Закону України « Про здійснення державних закупівель», оскільки дія зазначеного закону на нього поширюється.

Колегія суддів погоджується з зазначеним твердженням зважаючи на наступне.

Так, ПАТ «Укртранснафта» утворено на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.06.2001 року № 256-р внаслідок реорганізації державних акціонерних товариств «Магістральні нафтопроводи «Дружба» та «Придніпровські магістральні нафтопроводи», при цьому 100 відсотків акцій зазначеного товариства залишено у державній власності і передано їх до статутного фонду НАК «Нафтогаз України». Вищевказаним розпорядженням КМУ України передбачено, що майно магістральних та розподільчих нафтопроводів передано ПАТ «Укртранснафта» у користування.

Пунктом 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.11.2010 року за № 999 «Про визначення критеріїв віднесення об'єктів державної власності до таких, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» передбачено, що позивач за зустрічним позовом належить до суб'єктів господарювання державного сектору економіки, оскільки є підприємством, що проводить діяльність з транспортування газо- та нафтопроводами і зберігання у підземних нафто - та - газосховищах.

Також, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року № 83 «Про затвердження переліку об'єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» ПАТ «Укртранснафта» наявна в переліку об'єктів державної власності, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Отже, ПАТ «Укртранснафта» є підприємством, на яке розповсюджується дія Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Пунктом 9 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, що діяла на момент укладення оспорюваного договору) передбачено, що - замовники - органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать замовники, визначені п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності".

У відповідності до положень зазначеної правової норми Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" (в редакції, що діяла на момент укладення оспорюваного договору) замовники: юридичні особи, які провадять діяльність у будь-якій із сфер, визначених статтею 2 цього Закону; суб'єкти господарювання, які провадять діяльність у будь-якій із сфер, визначених статтею 2 цього Закону, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання у розмірі більш ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу чи наглядової ради суб'єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

На підставі п.п. 20, 21 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, чинній на момент укладення Оспорюваного договору) послуги - будь-який предмет закупівлі (крім товарів і робіт), зокрема, транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт. Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником в межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частини 4 ст. 2 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що особливості здійснення процедур закупівлі, визначених цим Законом, для юридичних осіб, які провадять діяльність в сфері забезпечення транспортування, зберігання, переробки нафти та нафтопродуктів сирих встановлюються окремими законами.

Зазначене кореспондується також з ч. 1 ст. 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності", відповідно до вимог якої- дія цього Закону поширюється на суб'єктів, які є замовниками відповідно до статті 1 цього Закону та провадять діяльність, зокрема у сфері забезпечення транспортування, зберігання, переробки нафти та нафтопродуктів сирих.

Частиною 2 ст. 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності " передбачено, що замовники здійснюють закупівлі на підставі Закону України "Про здійснення державних закупівель" з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Зважаючи на зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що у разі коли на правовідносини поширюється дія Закону України "Про здійснення державних закупівель ", застосуванню підлягає спеціальний Закон, який регулює особливості здійснення саме процедур (порядку) закупівель в окремих сферах господарської діяльності.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності" (в редакції, чинній на момент укладення спірного договору) дія цього Закону поширюється на закупівлі замовниками товарів, робіт і послуг для здійснення ними діяльності у сферах, визначених статтею 2 цього Закону, які: повністю або частково здійснюються за рахунок бюджетних коштів за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень; здійснюються за рахунок власних коштів за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з кількості розміщеної в резервуарах нафти - 101 884,4 т. (згідно до актів приймання-передачі нафти на зберігання № 01 від 28.05.2014 року та акту № 2 від 14.07.2014 року), добової плати за кожну тону та кількості календарних днів терміну дії оскаржуваного договору сума спірного договору перевищує 1 мільйон грн. ( 19 561 804, 80 грн. за квітень місяць).

Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що при укладанні сторонами вищевказаного договору неправомірно не було застосовано будь-якої, передбаченої ст. 12 Закону України «Про здійснення державних закупівель», процедури закупівлі. Водночас, відповідно до ч. 4 ст. 40 вищевказаного Закону забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг без проведення відповідних процедур закупівель.

Проте, суд першої інстанції зазначеного не врахував та прийшов до помилкового висновку про те, що укладання оспорюваного договору повинно здійснюватись без застосування процедур закупівель, передбачених діючим законодавством.

При цьому, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності», в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що без застосування процедур закупівель замовник може здійснювати закупівлі, зокрема, вуглеводної сировини, нафтопродуктів, проте такі закупівлі нафтопродуктів повинні здійснюватися з метою їх подальшої переробки та реалізації. Також, зазначеною нормою передбачено, що можливо здійснення закупівель без застосування відповідних процедур окремих видів супутніх послуг, а саме зберігання, однак обов'язковою умовою для цього є пов'язаність та необхідність таких супутніх послуг для здійснення основної в даному випадку операції - закупівлі нафтопродуктів.

Отже, аналізуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що в разі якщо послуги зі зберігання нафти не пов'язані із здійсненням її закупівлі з метою подальшої переробки та реалізації, то такі послуги не є необхідними для здійснення таких закупівель і не є супутніми послугами. Таким чином, здійснення закупівель таких послуг зберігання нафти потребує застосування процедур закупівель, передбачених Законами України «Про здійснення державних закупівель» та Законом України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності».

Як вбачається з матеріалів справи, у тому числі акту поклажі нафти від 18 березня 2015 року (а.с. 47, том 1), нафта, що зберігалась за оспорюваним правочином та була розміщена в резервуарах ПАТ «Нафтохімік Прикарпаття», є власністю ПАТ «Укртранснафта», яка була витіснена з магістральних трубопроводів ПАТ "Укртранснафта".

Отже послуги зі зберігання нафти, що була передана позивачеві, не є супутніми та необхідними послугами, які пов'язані зі здійсненням закупівель нафтопродуктів з метою її переробки і реалізації.

При цьому, відповідно до вимог розпорядження Кабінету Міністрів України від 30.09.2009 р. №1483-р "Деякі питання діяльності НАК "Нафтогаз України" і ВАТ "Укртранснафта" товариство може проводити комерційні операції з нафтою, яка використовується для виробничо-технологічних потреб, тільки за погодженням з Кабінетом Міністрів України. Погодження вищевказаного органу щодо переробки від уповноваженого органу ( Кабінету Міністрів України) не було.

Наведене дає підстави для висновку про нездійснення ПАТ "Укртранснафта" операцій з закупівлі нафтопродуктів для їх подальшої переробки і реалізації в період зберігання нафти в резервуарах ПАТ «Нафтохімік Прикарпаття».

Аналізуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про те, що послуги зі зберігання нафти, яка належить на праві власності ПАТ "Укртранснафта", не є необхідними супутніми послугами, які пов'язані із здійсненням закупівель нафтопродуктів для їх подальшої переробки і реалізації. Таким чином, при укладенні оспорюваного договору сторони повинні були дотримуватись процедур закупівель, що передбачені Законом України "Про здійснення державних закупівель" та Законом України "Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності ", суд першої інстанції зазначеного не врахував та прийшов до помилкового висновку про відмову в задоволені зустрічних позовних вимог.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що оспорюваний договір від 18.03.2015 року № ОР-15-19, укладено між сторонами всупереч вимогам ч. 1 ст. 203 ЦК України та зазначений правочин має бути визнаний недійсним на підставі ст. 215 ЦК України, адже недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу є підставою визнання такого договору недійсним.

Судова колегія вважає необґрунтованим заявлене позивачем у суді апеляційної інстанції клопотання про призначення судової експертизи.

Відповідно до ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Згідно п. 2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Як видно з зазначених норм права перед судовими експертами не ставляться правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Судова колегія не вбачає підстав для проведення експертного дослідження з запропонованих позивачем питань щодо з'ясування характеристик нафти, що зберігалась у позивача, з метою з'ясування можливості її використання для виробничо-технологічних потреб, оскільки з матеріалів справи вбачається, а також підтверджується відповідачем за первісним позовом (ПАТ «Укртранснафта»), що така нафта раніше фактично використовувалась як технологічна.

Щодо застосування наслідків недійсності правочину колегія суддів зазначає на наступне.

Частиною 1 ст. 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю, в зв'язку з чим в задоволенні вимог первісного позиву про стягнення з ПАТ "Укртранснафта" заборгованості та штрафних санкцій за договором №ОР-15-19 від 18.03.2015 р. слід відмовити. Стосовно решти передбачених частинами 1, 2 ст. 216 ЦК України наслідків, сторони не позбавлені права вирішення цього питання в іншому провадженні відповідно до частини 5 цієї статті.

Відносно заяви ПАТ "Укртранснафта" про визнання на підставі ст. 83 ГПК України удаваними і недійсними договорів оренди резервуарних ємкостей № ОР-14-51 від 13.11.2014 р. та №ОР-15-04 від 10.02.2015 р., оскільки зазначені договори є тотожними за своїм предметом, формою та змістом оспорюваному договору від 18.03.2015 року № ОР-15-19, колегія суддів вважає, що вищезазначені вимоги задоволенню не підлягають, оскільки застосування положень п. 2 ч. 1 ст. 83 ГПК України є правом суду, а не його обов'язком. Окрім того, колегія суддів звертає увагу скаржника на те, що він не позбавлений права вирішити це питання в окремому проваджені.

Також, колегія суддів вважає, що не підлягає задоволенню клопотання представника позивача за первісним позовом про відкладення розгляду справи до розгляду Вищим господарським судом України справи № 910/23996/15, оскільки зазначена обставина не перешкоджає розгляду даної справи.

На підставі ст. 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення. У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 104 ГПК України порушення або неправильне застосування норм матеріального права є підставою для скасування рішення місцевого господарського суду.

Зважаючи на викладене, колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції про задоволення первісного позову та про відмову в задоволенні зустрічного позову, вважає оскаржене рішення таким, що підлягає скасуванню з прийняттям нового - про відмову в задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічних позовних вимог. Доводи апелянта по суті апеляційної скарги заслуговують на увагу та підлягають задоволенню в повному обсязі.

З огляду на задоволення апеляційної скарги, витрати зі сплати судового збору за подання зустрічної позовної заяви та апеляційної скарги на підставі ст. 49 ГПК України належить покласти на позивача за первісним позовом.

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укртранснафта" задовольнити, рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2015 р. у справі № 910/23904/15 скасувати та прийняти нове рішення:

В задоволенні первісного позову публічного акціонерного товариства «Нафтохімік Прикарпаття» до публічного акціонерного товариства "Укртранснафта" про стягнення заборгованості у розмірі 99 765 204,48 грн., пені в розмірі 3 658 539,84 грн., 3% 185 542,38 грн. - відмовити.

Зустрічний позов публічного акціонерного товариства "Укртранснафта" до публічного акціонерного товариства "Нафтохімік Прикарпаття про визнання недійсним договору задовольнити.

Визнати удаваним та недійсним з моменту укладення договір оренди резервуарних ємностей №ОР-15-19 від 18.03.2015 р., укладений між публічним акціонерним товариством "Нафтохімік Прикарпаття" та публічним акціонерним товариством "Укртранснафта".

Стягнути з публічного акціонерного товариства "Нафтохімік Прикарпаття" (вул.. Майданська, 5, м. Надвірна, Івано-Франківська обл.. 78405, ) на користь публічного акціонерного товариства "Укртранснафта" (вул. Кутузова, 18/7, м. Київ, 01133, ) 2 436,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подання зустрічної позовної заяви, 203 649,60 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу наказу доручити господарському суду міста Києва.

Матеріали справи №910/23904/15 повернути за належністю до господарського суду міста Києва.

Постанову може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Л.В. Чорна

Є.Ю. Пономаренко