КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" квітня 2016 р. Справа№ 910/5820/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Гаврилюка О.М.

Суліма В.В.

при секретарі судового засідання - Куценко К.Л.;

за участю представників сторін:

від позивача: Стеренчук Р.П. - представник за довіреністю № 30/03 від 30.03.2016;

від відповідача: Мотлях С.Г. - представник за довіреністю № 18-5910-пл/2-15 від 29.12.2015;

розглянувши апеляційну скаргу Державної пенітенціарної служби України

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.04.2016

у справі № 910/5820/16 (суддя - Трофименко Т.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ"

до Державної пенітенціарної служби України

про визнання недійсним рішення та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "НЕРЕЙ" (надалі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державної пенітенціарної служби України (надалі - відповідач) про визнання недійсним рішення відповідача, оформлене протоколом № 14 від 05.02.2016 року засідання комітету з конкурсних торгів щодо перевірки відповідності пропозицій конкурсних торгів, поданих на І етап попередньої кваліфікації по закупівлі продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена) умовам кваліфікаційної документації та зобов'язання Державної пенітенціарної служби України прийняти рішення про відповідність кваліфікаційної пропозиції позивача поданої на І (перший) етап попередньої кваліфікації по закупівлі продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена) умовам кваліфікаційної документації та запросити позивача до II (другого) етапу торгів із закупівлі Державною пенітенціарною службою України продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена).

Одначасно з позовної заявою, позивачем подано заяву про забезпечення позову шляхом заборони Державній пенітенціарній службі України вчиняти дії пов'язані з:

- проведенням процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів щодо закупівлі згідно оголошення № 229522 опублікованого 12.11.2015 року, в офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель «Вісник державних закупівель» № 377/1/1, "10.20.1. Продукція рибна, свіжа, охолоджена чи заморожена [риба (путасу, сардинела) заморожена]" (надалі - оголошення № 229522;

- проведенням оцінки пропозицій та визначення переможця конкурсних торгів щодо закупівлі згідно оголошення № 229522;

- здійсненням акцепту пропозиції конкурсних торгів щодо закупівлі згідно оголошення № 229522;

- здійсненням укладення договору про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано щодо закупівлі згідно оголошення № 229522.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.04.2016 заяву позивача про забезпечення позову задоволено частково: заборонено Державній пенітенціарній службі України вчиняти дії пов'язані з - проведенням процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів щодо закупівлі згідно оголошення № 229522; - проведенням оцінки пропозицій та визначення переможця конкурсних торгів щодо закупівлі згідно оголошення № 229522. В іншій частині в задоволенні заяви позивача про забезпечення позову - відмовлено.

Не погодившись з прийнятою ухвалою, відповідач - Державна пенітенціарна служба України 07.04.2016 (згідно відтиску штемпеля Господарського суду на апеляційній скарзі), звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.04.2016 та відмовити позивачу у задоволенні клопотання про забезпечення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвала винесена судом першої інстанції про заборону відповідачу проведення процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів та оцінки пропозицій та визначення переможця конкурсних торгів направлена на втручання у діяльність відповідача, що регулюється Положенням про Державну пенітенціарну службу України, в частині здійснення заходів щодо централізованої закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти для потреб органів і установ, а також не пов'язана із розглядом справи за заявленими позовними вимогами та виконанням можливого рішення суду. Відповідач також зазначив, що при винесенні оскаржуваної ухвали місцевим господарським судом не було враховано майнові права та охоронювані законом інтереси інших учасників процедури державних закупівель, які пройшли кваліфікаційний відбір та були запрошені на другий ціновий етап конкурсного відбору.

До Київського апеляційного господарського суду від суду першої інстанції надійшли матеріали оскарження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.04.2016 апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 26.04.2016.

В судовому засіданні 26.04.2016 представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просив ухвалу суду першої інстанції скасувати про вжиття заходів до забезпечення позову та відмовити в заяві в повному обсязі з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Представник позивача проти апеляційної скарги заперечив, вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. Разом з цим зазначив, що проведення (в час оскарження рішення відповідача щодо відхилення кваліфікаційної пропозиції) другого етапу закупівлі може в подальшому утруднити або зробити неможливим виконання рішення суду, оскільки відповідач може завершити процедуру закупівлі без участі позивача шляхом визначення переможця та укладання з останнім договору поставки. Тоді як вжиття заходів до забезпечення позову (на даному етапі проведення процедури державних закупівель) сприятиме недопущенню порушення інтересів позивача. Окрім цього, заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю в досить короткий термі належно підготуватись до судового засідання. Відповідач заперечив проти клопотання позивача, зазначив, що останній таким чином зловживає правами. Дане клопотання було відхилене судом апеляційної інстанції як необґрунтоване, з урахуванням того, що позивач 25.04.2016 подав відзив на апеляційну скаргу, на судове засідання 26.04.2016 з'явився та надав пояснення по суті справи, а також враховуючи обмежений строк розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду та відсутність клопотання про продовження такого строку .

Дослідивши матеріали оскарження, розглянувши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, заслухавши пояснення представників сторін у судовому засіданні, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів оскарження, 12.11.2015, в офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель «Вісник державних закупівель» № 377/1/1 було опубліковано оголошення № 229522 про проведення попередньої кваліфікації закупівлі продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена) код 10.20.1 у кількості 2604 тонни Державною пенітенціарною службою України.

29.01.2016 позивач надав свою пропозицію конкурсних торгів в письмовій формі у відповідності з вимогами кваліфікаційної документації, що зареєстровано у протоколі від 29.01.2016.

З матеріалів оскарження видно, що 05.02.2016 відбулося засідання комітету з конкурсних торгів відповідача щодо перевірки відповідності пропозицій конкурсних торгів, поданих на 1 етап попередньої кваліфікації по закупівлі продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена) код 10.20.1 умовам кваліфікаційної документації.

За результатами засідання, згідно протоколу від 05.02.2016 р. №14, комітет дійшов висновку про не відповідність вимогам кваліфікаційної документації таких учасників: ТОВ "ЛЕККА", ТОВ "ТЕСТАКАБЕЛЬ", ТОВ "ТД "НЕРЕЙ", ТОВ "ВЕСТ ЮА", ТОВ "БУСІДОР", ТОВ "ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР", ТОВ "ПОДІЛЛЯ ПРОМПОСТАЧ", ТОВ «САНКІР», ТОВ "ВІЗИТ" та прийняв рішення про відміну торгів, про що учасники додатково письмово повідомлені листом від 08.02.2016.

Разом з цим, з матеріалів оскарження вбачається, що позивач звертався до органу оскарження (Антимонопольного комітету України) зі скаргою № 40 від 16.02.2016 щодо порушення відповідачем порядку проведення процедури попередньої кваліфікації щодо закупівлі згідно оголошення № 229522. Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 284-р/пк-ск від 18.02.2016 розгляд скарги позивача було припинено у зв'язку з тим, що замовником було прийнято рішення про відміну торгів, тоді як доказів оскарження рішення замовника відносно відміни процедури закупівлі саме апелянтом матеріали оскарження не містять, представником позивача також не спростовано дане твердження ані у відзиві на апеляційну скаргу, ані в судовому засіданні 26.04.2016. Та не обґрунтовано неможливість подання таких доказів суду апеляційної інстанції з причин, що не залежать від сторони в розумінні ст. 101 ГПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

З огляду на зміст норми ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та зважаючи на положення статті 12 ГПК України, частини другої статті 4 КАС України, справи зі спорів про оскарження рішень органів АМКУ підвідомчі господарським судам і підлягають розгляду за правилами ГПК України, за винятком, відповідно до положень статті 19 КАС України, вирішення справ щодо оскарження рішень АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 17.06.2015 у справі № 910/1331/14 та від 23.06.2015 у справі № 21-688а15.

Як вірно було встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, 14.03.2016 постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України №475-р/пк-ск було прийнято рішення про зобов'язання відповідача скасувати рішення про відміну процедури попередньої кваліфікації щодо закупівлі згідно оголошення № 229522. При цьому, в мотивувальній частині вказаного рішення орган оскарження зазначив про неправомірну відмову в відхиленні конкурсної пропозиції ТОВ «Тесткабель» та ТОВ «Лекка».

На підставі вказаного рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №475-р/пк-ск від 14.03.2016 протоколом № 29 від 21.03.2016, затвердженого Комітетом з конкурсних торгів ДПтС України (надалі протокол № 29), з метою належного виконання ч.16 ст. 18 ЗУ «Про здійснення держаних закупівель», було скасовано рішення комітету з конкурсних торгів щодо спірної процедури, затверджене протоколом від 05.02.2016 № 14, в частині відхилення кваліфікаційних пропозицій ТОВ «Тесткабель» та ТОВ «Лекка» та відміни процедури закупівлі. Процедуру було поновлено та оголошено про проведення другого етапу конкурсних торгів.

Дане рішення оформлене протоколом № 29 від 21.03.2016, затвердженим Комітетом з конкурсних торгів ДПтС України (як вбачається з матеріалів оскарження) у встановленому законодавством порядку не оскаржувалось. Викладене також не спростовано позивачем у судовому засіданні 26.04.2016 та у відзиві на апеляційну скаргу.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що порядок оскарження процедури закупівлі визначений статтею 18 Закону.

Орган оскарження має право за власною ініціативою або за заявою суб'єкта оскарження прийняти рішення про призупинення процедури закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду. Протягом одного робочого дня орган оскарження повідомляє про призупинення процедури закупівлі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Уповноважений орган, замовника, генерального замовника та суб'єкта оскарження та в той самий строк подає на оприлюднення таке рішення на веб-портал Уповноваженого органу.

Призупинення процедури закупівлі передбачає зупинення замовником, генеральним замовником будь-яких дій та прийняття будь-яких рішень щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

У будь-якому разі укладення договору про закупівлю під час процедури оскарження забороняється.

Під час розгляду скарги органом оскарження Уповноважений орган повинен забезпечити неприйняття для оприлюднення інформації про закупівлю за призупиненою процедурою закупівлі, яка підлягає оприлюдненню згідно з цим Законом, крім випадків усунення замовником, генеральним замовником порушень, зазначених у скарзі.

Таким чином, спеціальним Законом передбачений порядок оскарження проведення державних закупівель, а також призупинення проведення процедури державних закупівель. Тоді як матеріали оскарження не містять доказів оскарження дій відповідача щодо поновлення проведення другого етапу конкурсних торгів у встановленому чинним законодавством порядку (зокрема, протоколу № 29). Також до предмету позову у даній справі, відповідно, не входить вимога про скасування рішення про проведення ІІ (другого) етапу процедури державних закупівель, що свідчить про порушення судом першої інстанції принципу адекватності при ухваленні рішення про часткове задоволення заяви про забезпечення позову.

Відповідно до ст. 66 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Інститут забезпечення позову в господарському процесі є засобом, що гарантує виконання майбутнього рішення суду. Тобто, забезпечення позову полягає у вжитті заходів, за допомоги яких у подальшому гарантується виконання судових актів.

Види забезпечення позову повинні бути співвідносними з заявленими позивачем вимогами.

При цьому вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.

Право вжиття тих чи інших заходів належить суду, який виходить із предмету спору, конкретних обставин справи та пропозицій заявника.

Необхідною умовою вжиття заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що не вжиття відповідних заходів утруднить або зробить неможливим виконання судового рішення. Вжиття таких заходів є правом господарського суду. Застосовуючи заходи забезпечення позову, суд діє за внутрішнім переконанням на підставі та у відповідності з вимогами чинного законодавства.

За змістом п.п. 3, 9 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" від 26.12.2011 року № 16 достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Господарським судам у застосуванні заходів до забезпечення позову також необхідно враховувати викладене у постанові пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 16 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову", відповідно до пункту 1 якої у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

З урахуванням викладеного, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що оскаржувана ухвала в частині задоволення заяви про забезпечення позову, крім вищенаведеного, не містить обґрунтування урахування місцевим господарським судом, зокрема, запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного процесу оскарження, але були допущені до другого етапу процедури державних закупівель (ТОВ «Тесткабель» та ТОВ «Лекка»).

Виносячи ухвалу про заборону відповідачеві вчиняти певні дії, господарський суд повинен точно визначити, які саме дії забороняється вчиняти.

Господарський суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Отже, суд апеляційної інстанції з урахуванням відсутності в матеріалах оскарження доказів оскарження позивачем дій відповідача у відповідності до положень спеціального Закону (зокрема, щодо призначення другого етапу проведення процедури державних закупівель) не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволення заявлених вимог про вжиття заходів до забезпечення позову з посиланням на розумність, обґрунтованість та адекватність заявлених заходів до забезпечення позову. З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції також погоджується з доводами апелянта, що задоволення заяви про вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу проведення процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів та оцінки пропозицій та визначення переможця конкурсних торгів є порушенням збалансованості інтересів сторін, учасників судового процесу, а також осіб, які були допущені до другого етапу процедури державних закупівель.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції не приймає усні доводи позивача, що проведення процедури державних закупівель без його участі призведе до втрат Державного бюджету України, оскільки такі твердження позивача жодним чином не були підтверджені належними та допустимими доказами в порядку ст.ст. 33, 34, 36, 43, 101 ГПК України.

А тому ухвала місцевого господарського суду в частині задоволення заяви та заборони Державній пенітенціарній службі України вчиняти дії пов'язані з - проведенням процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів щодо закупівлі згідно оголошення № 229522; - проведенням оцінки пропозицій та визначення переможця конкурсних торгів щодо закупівлі згідно оголошення № 229522 підлягає скасуванню, як передчасна.

Разом з цим, в частині відмови в задоволенні вимог (щодо заборони здійснення акцепту пропозицій конкурсних торгів та укладення договору з учасником, пропозицію якого було акцептовано) суд апеляційної інстанції вважає висновки місцевого господарського суду правомірними. Оскільки, як вірно було зазначено судом першої інстанції, дані вимоги стосуються ІІ (другого) етапу проведення процедури державних закупівель.

Так, предметом позову у даній справі є, зокрема, вимога про визнання недійсним рішення відповідача, оформлене протоколом № 14 від 05.02.2016 року засідання комітету з конкурсних торгів щодо перевірки відповідності пропозицій конкурсних торгів, поданих на І етап попередньої кваліфікації по закупівлі продукції та зобов'язання відповідача прийняти рішення про відповідність кваліфікаційної пропозиції позивача поданої на І (перший) етап попередньої кваліфікації по закупівлі продукції рибної умовам кваліфікаційної документації та запросити позивача до II (другого) етапу торгів із закупівлі відповідачем продукції рибної, свіжої, охолодженої чи замороженої (риба (путасу, сардинела) заморожена).

Тобто заявлені позовні вимоги фактично стосуються лише першого етапу проведення процедури державних закупівель (зокрема, питання про «допуск» позивача до участі у процедурі державних закупівель), тоді як із пунктів 3,4 прохальної частини заяви про забезпечення позову вбачається, що такі заходи стосуються другого етапу процедури державних закупівель, оскільки акцепт пропозиції конкурсних торгів та укладення договору про закупівлю здійснюється після відхилення пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця серед учасників, які були запрошені до ІІ (другого) етапу.

Отже, ухвала місцевого господарського суду (в частині відмови в задоволенні заяви про вжиття заходів до забезпечення позову) підлягає залишенню без змін.

Враховуючи вищевикладене апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню. Ухвала суду першої інстанції в частині задоволення заяви про вжиття заходів до забезпечення позову - скасуванню, а в задоволенні заяви в цій частині слід відмовити. На позивача покладаються судові витрати за розгляд заяви в суді першої та апеляційної інстанцій в порядку ст. 49 ГПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 49, 66, 67, 99, 101, 103, ч. 1 ст. 104, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державної пенітенціарної служби України задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.04.2016 у справі № 910/5820/16 в частині задоволення заяви про забезпечення позову скасувати. Відмовити в задоволенні заяви про забезпечення позову у цій частині.

3. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.04.2016 у справі № 910/5820/16 в частині відмови в задоволенні заяви про забезпечення позову залишити без змін.

4. Матеріали оскарження по справі № 910/5820/16 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді О.М. Гаврилюк

В.В. Сулім