КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" квітня 2016 р. Справа№ 910/29454/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Зубець Л.П.

Шевченка Е.О.

при секретарі Єременко К.Л.

за участю представників

від позивача: не з'явились

від відповідача: Клюсова Т.М., дов. № 2 від 04.01.2016р.

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АКВА-

СВІТ 2005"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 26.01.2016 року

у справі № 910/29454/15 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АКВА-

СВІТ 2005"

до Київського міського територіального відділення

Антимонопольного комітету України

про скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Товариства з обмеженою відповідальністю "АКВА-СВІТ 2005" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 26.01.2016р. у справі № 910/29454/15 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "АКВА-СВІТ 2005" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 26.01.2016р. у справі № 910/29454/15 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 24.02.2016р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АКВА-СВІТ 2005" у справі № 910/29454/15 було передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Зубець Л.П., Шевченко Е.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.02.2016р. у справі № 910/29454/15 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АКВА-СВІТ 2005" прийнято до провадження та розгляд справи призначено на 21.03.2016р..

18.03.2016р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства, тому просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 26.01.2016р. у справі № 910/29454/15 без змін.

В судовому засіданні 21.03.2016р. було оголошено перерву до 11.04.2016р., відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

22.03.2016р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли пояснення.

06.04.2016р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли письмові пояснення.

Представник позивача у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представники позивача у судове засідання не з'явились. Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників позивача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Рішенням Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) від 16.09.2015 № 132/03-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на Товариство з обмеженою відповідальністю "АКВА-СВІТ 2005" накладено штраф у розмірі 60 000 гривень за порушення, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (надалі - Рішення).

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

За правилами ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку; тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Згідно зі статтею 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що висновки Комітету про узгодженість поведінки позивача з ТОВ "Акваритет" при участі у процедурі закупівлі не відповідають дійсності з наступних підстав.

Співпадіння дат та номерів документів не може свідчити беззаперечно про порушення позивачем та ТОВ "Акваритет" антимонопольного законодавства, оскільки можуть бути наслідком особливості режиму роботи державних органів, певними змінами у законодавстві, а також часовими обмеженнями, що встановлюються для підготовки документів для участі у процедурі закупівлі, тож схожість пакету документів не свідчить про їх підготовку однією особою та не доводять узгодженості поведінки позивача та ТОВ "Акваритет"; у рішенні наводяться документи, які за своєю структурою подібні один до одного, проте Комітетом не досліджено, що такі документи являються типовими та містять ідентичну інформацію щодо діяльності позивача та ТОВ "Акваритет".

Враховуючи тип конкурсу (відкриті торги) та специфіку конкурсу, конкуренція під час проведення відкритих торгів реалізується учасниками торгів виключно на стадії можливості для будь-кого безперешкодно взяти участь у таких торгах та на стадії підготовки і подачі конкурсної пропозиції для участі. Після проходження зазначених етапів будь-які активні дії учасників торгів, що можуть викликати конкуренцію виключаються, оскільки далі результат торгів залежить лише від висновків та результатів оцінки конкурсною комісією прийнятих та не відхилених пропозицій.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Також у своїй апеляційній скарзі скаржник посилається на пункт 8.3 Постанови пленуму ВГСУ від 26 грудня 2011 року № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», де зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Однак, позивач не правильно застосовує до даних правовідносин положення пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації ца ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Рішенням адміністративної колегії Відділення від 16.09.2015 № 132/03-р/к встановлено порушення саме п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, а не ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки зазначене в цій нормі порушення (вчинення суб'єктом господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару) є цілком самостійним, окремим від того, про яке йдеться у пункті 4 частини 2 статті 6 названого закону (спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів).

Таким чином, при розгляді судами спору про визнання недійсним рішення, яким кваліфіковано дії суб'єкта господарювання порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів), господарські суди не повинні вдаватися до дослідження такого рішення на предмет його відповідності частині третій статті 6 зазначеного закону.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Вищого господарського суду України від 12.02.2013 у справі № 18/450/12, від 20.08.2014 у справі № 922/597/14, та від 10.12.2014 № 917/843/14.

Крім того, у апеляційній скарзі позивач зазначає, що використання довідок, виданих в один день чи в одному місці, саме по собі жодним чином не призводить та не може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, схожість пакету документів не свідчить про підготовку таких пакетів однією особою та не доводять узгодженості поведінки Позивача та ТОВ «Акваритет».

Проте, позивачем не враховано, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Така змагальність виключає досліджену в рішенні адміністративної колегії Відділення нехарактерну тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка в сукупності з іншими встановленими Відділенням обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Відділенням під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції було встановлено наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні конвертів, «Пропозиції», довідок про підтвердження відповідності пропозиції Учасника технічним, кількісним та якісним вимогам до предмету закупівлі, встановленим Замовником, Довідок про МТБ, Довідок про досвід, довідок, які підтверджують, що учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення які містять деякі відмінності від форми запропонованої Замовником та містять спільні особливості в оформленні, які не випливають з вимог Замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

Якщо учасники самостійно готують документи, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей в оформленні документів виключається, а отже виявлені спільні особливості свідчать про те, що під час підготовки своїх пропозицій між учасниками відбувався обмін інформацією або документи готувались одним із учасників.

Разом з тим, наявність негативних наслідків або можливості їх настання внаслідок вчинення відповідних дій учасниками торгів не є обов'язковою умовою виходячи із правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Така ж правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду України від 06.10.2015 справа № 924/399/15, від 29.10.2013 № 912/819/13, від 19.11.2013 № 912/707/13, від 02.12.2015 № 922/3611/15, від 11.02.2014 № 917/856/13, від 10.02.2016 № 923/1313/15 (копії додаються).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки відсутні підстави передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для визнання недійсним рішення № 132/03-р/к.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обставини, викладені скаржником в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвала Господарського суду м. Києва від 26.01.2016р. у справі № 910/29454/15 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційну скаргу скаржника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 32-34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АКВА-СВІТ 2005" залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду м. Києва від 26.01.2016р. у справі № 910/29454/15 - без змін.

2. Матеріали справи № 910/29454/15 повернути до Господарського суду м. Києва.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду протягом двадцяти днів у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді Л.П. Зубець

Е.О. Шевченко