ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" квітня 2016 р. Справа № 907/1181/15

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого- судді Бойко С. М.

суддів: Бонк Т. Б.

Якімець Г. Г.

при секретарі судового засідання Федорів Н.,

за участю представників:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: не з'явився;

розглянув апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Закарпаттяобленерго" № 116-25/748 від 05.02.2016

на рішення господарського суду Закарпатської області від 28.01.2016 року, суддя Бобрик Г. Й.

у справі № 907/1181/15

за позовом публічного акціонерного товариства «Закарпаттяобленерго», с. Оноківці Ужгородського району

до відповідача фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, с. Минай Ужгородського району

про стягнення 160 588,47 грн.

В С Т А Н О В И В :

рішенням господарського суду Закарпатської області від 28.01.2016 у справі №907/1181/15 у задоволенні позову публічного акціонерного товариства «Закарпаттяобленерго» до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про стягнення 160 588,47 грн. відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що долучені до позовної заяви акти складені з недоліками, що унеможливлює їх застосування як належний доказ у справі. Акти порушень складені без участі споживача та не підписані споживачем. Відсутні докази надсилання актів після їх складання відповідачу. Також, зазначає, що особа, яка записана в актах, як представник споживача ОСОБА_3, не є представником споживача, не є особою відповідальною за енергогосподарство, або уповноваженим представником з питань використання електричної енергії, чи уповноваженою особою під час проведення перевірок стану засобів обліку, вона не є працівником споживача, не перебуває з ним в трудових відносинах.

Місцевий господарський суд вказує й на те, що всупереч пункту 4.7. Методики обчислення обсягу електричної енергії, відповідно до якої в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків позивачем, в пункті 5 акту не зазначено перелік струмоприймачів та їх потужність, а в пункті 3 акту не зазначено замірів струму навантаження.

В апеляційній скарзі ПАТ «Закарпаттяобленерго» просить рішення господарського суду Закарпатської області від 28.01.2016 по справі № 907/1181/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким стягнути з ФОП ОСОБА_2 на користь ПАТ «Закарпаттяобленерго» вартість необлікованої енергетичної енергії в сумі 160 588,47 грн., що включає 71 027,90 грн., згідно акту про порушення № 110276 від 03.11.2014, та 89 560,57 грн., згідно акту про порушення № 112135 від 03.07.2015, а також сплаченого товариством судового збору в сумі 2 408,83 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що керуючись нормами чинного законодавства, ПКЕЕ та умовами укладеного договору про постачання електричної енергії при здійсненні перевірки, представниками ПАТ «Закарпаттяобленерго» було виявлено втручання в роботу розрахункового обліку шляхом використання пристрою з радіочастотним випромінюванням, який зупиняє роботу лічильника внаслідок чого спожита електроенергія не обліковується. Задля фіксації вказаних порушень представниками ПАТ «Закарпаттяобленерго», в присутності охоронця ОСОБА_3, оскільки на території об'єкту був відсутній та забезпечити свою участь не міг, складено акти про порушення ПКЕЕ (ПКЕЕН) № 110276 від 03.11.2014 та № 112135 від 03.07.2015.

Також, апелянт зазначає, що Правила користування електричною енергією передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем, у випадку, якщо представник не називає свого прізвища та посади, відмовляється від участі в складанні акту чи не може забезпечити власну участь, як лише підписи на акті про порушення ПКЕЕ трьох осіб. Тому, акти були складені працівниками товариства з дотриманням усіх вимог п. 6.41 ПКЕЕ.

Посилається скаржник і на те, що на засіданні комісії з розгляду актів порушення ПКЕЕ жодних заперечень чи клопотань щодо складених актів, оформлених протоколів чи здійснених нарахувань до товариства, крім скарги на дії ПАТ «Закарпаттяобленерго» щодо проникнення на територію ФОП ОСОБА_2, до моменту звернення ПАТ «Закарпаттяобленерго» з позовними вимогами до ФОП ОСОБА_2 не надходило.

Оскільки ПАТ «Закарпаттяобленерго» не були надані паспортні дані електрообладнання, і підключити всі наявні струмоприймачі споживача працівники товариства не змогли, то застосувати підпункти «а» та «б» товариство не могло, а тому суд першої інстанції дійшов помилкової думки, що потужність повинна була бути розраховано у відповідності до підпунктів «а» та «б».

Зазначає, що споживач не скориствався своїм правом і у 10-ти денний термін не оскаржив рішення комісії в судовому порядку.

У відзиві на апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_2 просить залишити рішення господарського суду Закарпатської області від 28.01.2016 по справі № 907/1181/15 без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

В обґрунтування відзиву на апеляційну скаргу зазначає, що виявлення порушення ПКЕЕ можливе виключно під час контрольного огляду або технічної перевірки в присутності споживача або його представника, а тому підставою для нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії є складений та належно оформлений уповноваженими на те особами (які пройшли відповідне навчання) акт про порушення у відповідності з вимогами не лише п. 6.41. Правил користування електричною енергією, але у відповідності з п. 4 Методики обчислення обсягу електричної енергії, саме належно оформлений акт поряд з іншими доказами є підтвердженням вчинення споживачем порушення Правил користування електричною енергією.

Відповідач зазначає, що оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 ЦК України, а тому представництво відповідно до ч. 3 ст. 237 ЦК України виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Однак про проведення контрольних оглядів чи технічних перевірок споживача не повідомлялось та в присутності уповноваженого представника споживача чи самого споживача не проводилось, а тому акти про порушення не складались.

Також, вказує на те, що якщо акти про порушення складались, то без його участі, а тому не була надана можливість надати пояснення і зауваження у відповідності до Правил та Методики. Законодавством не передбачено проведення енергопостачальником інших робіт на об'єкті споживача, зокрема без складання актів контрольного огляду чи технічної перевірки, а тому правопорушення не могли бути виявлені без проведення контрольного огляду чи технічної перевірки як це зазначено в п. 6.41 Правил користування електричною енергією.

Відповідач відзначає, що факт втручання можливо виявити тільки відповідною експертизою. В акті повинні бути заповнені всі графи та рядки без пропусків. В акті відсутні відомості щодо способу, методу та порядку впливу пристрою з радіочастотним випромінюванням на лічильник і як наслідок зупинки роботи лічильника.

При визначенні дозволеної потужності для конкретної точки обліку, що зазначена у договорі, помилковим є висновки про застосування пп. "в" п. 2.5 Методики обчислення обсягу електричної енергії та про неможливість застосовання підпунктів "а" та "б" п. 2.5 Методики обчислення обсягу електричної енергії.

Представник апелянта(позивача) в судовому засіданні 30.03.2016 просив рішення господарського суду Закарпатської області від 28.01.2016 по справі № 907/1181/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким стягнути з ФОП ОСОБА_2 на користь ПАТ «Закарпаттяобленерго» вартість необлікованої енергетичної енергії в сумі 160 588,47 грн., що включає 71 027,90 грн., згідно акту про порушення № 110276 від 03.11.2014, та 89 560,57 грн., згідно акту про порушення № 112135 від 03.07.2015, а також сплаченого товариством судового збору в сумі 2 408,83 грн. Також було заявлено клопотання про відшкодування судових витрат пов'язаних з розглядом спору.

Після відкладення розгляду справи представники позивача та відповідача в судове засідання не з'явились, хоча належним чином були повідомлені про час та місце слухання справи, а тому їх неявку суд розцінює як без поважних причин, відсутні процесуальні перешкоди в розгляді справи, вважає за можливе розглянути спір за наявних у справі доказів. Оскільки представники сторін в судове засідання не зявились, в силу ст. 81-1 ГПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну оцінку доводам, які викладені в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представника позивача у судовому засіданні, колегія суддів апеляційного господарського суду прийшла до висновку про безпідставність доводів апеляційної скарги ПАТ «Закарпаттяобленерго» з наступних підстав.

Судами встановлено, що між Ужгородським районом електричних мереж публічного акціонерного товариства «Закарпаттяобленерго» (далі ПАТ «Закарпаттяобленерго») та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (далі ФОП ОСОБА_2.) укладено договір про постачання електричної енергії № Д10/14-2789 від 18.08.2011 (а.с.30-44), відповідно до п. 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 60 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використання (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, які є його невід'ємною частиною.

Як встановлено в п. 2.2.1 та 2.3.1договору сторони зобов'язуються виконувати умови цього договору.

Відповідно до п. 2.1. договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Пунктом 4.2.3 договору встановлено, що споживач сплачує позичальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії (далі Методика), недорахованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушеннями, у разі таких дій споживача: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Додатками № 4, № 11 до договору про постачання електричної енергії № Д10/14-2789 від 18.08.2011 та додатковою угодою до договору про постачання електричної енергії від 12.10.2011 підтверджено, що за договором про постачання електричної енергії № Д10/14-2789 від 18.08.2011 ПАТ «Закарпаттяобленерго» здійснює постачання електричної енергії до консервного цеху, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

У п. 3.1.2 договору визначено, що постачальник має право складати акти про невідповідність дій (бездіяльність) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог Закону України «Про електроенергетику» у формах і видах, передбачених чинним законодавством, правилами і нормами діючих в електроенергетиці.

Згідно з пп. 15, 16 п. 8.1. ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

У відповідності із ст. 26 Закону України «Про енергоенергетику» споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією.

Згідно зі ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку.

Згідно із п. 6.41 ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 року, встановлено, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до акту про порушення ПКЕЕ (ПКЕЕН) № 110276 від 03.11.2014 (а.с. 10-11), складеного заступником начальника РЕМ Медве Ф.Б., заступником начальника РЕМ Бруссо В.Р., інспектором НРС Рутковським Д.Й., інспектором НРС Свида Ю.В. за участю як зазначено в акті зі сторони споживача- охоронця ОСОБА_3, при проведенні перевірки на об'єкті - консервний цех, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, встановлено, що при користуванні електричною енергією споживач порушив п. 10.2. ПКЕЕ, здійснивши самовільне підключення в РП-0,4 кВт КТП-574. Відгалуження від дооблікового комутаційного апарату (автоматичного вимикача); РПБ Ін=250А». Також, в п. 5 акту відсутні відмітки про перелік струмоприймачів приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи. Комісія постачальника електроенергії з розгляду даного акта буде проводити засідання 11.11.2014 з 09:00 год, за адресою: м. Ужгород, вул. Тімірязєва, 17.

Акт про порушення № 110276 від 03.11.2014 (а.с. 10-11) підписаний чотирма представниками постачальника електричної енергії. В графі для підпису про ознайомлення споживача або уповноваженої ним особи з актом про порушення зазначено: «не надали реквізити споживача, від підпису відмовилися». Відсутні зауваження споживача щодо акту про порушення.

27.07.2015 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ та ПКЕЕН ПАТ «Закарпаттяобленерго» був розглянутий акт про порушення № 110276 від 03.11.2014 за результатами якого прийнято рішення, оформлене протоколом № 45/2015 від 27.07.2015, в якому обласна комісія кваліфікувала виявлене в цьому акті порушення під застосування положень підпункту 7 пункту 2.1.Методики, а розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії має виконуватися згідно вимог пункту 2.9. Методики. Проведено нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії згідно з п. 2.9 Методики за період з 03.05.2014 року по 03.11.2014 року на загальну суму 71 027, 90 грн. (а.с. 17).

З акту про порушення ПКЕЕ (ПКЕЕН) № 112135 від 03.07.2015 (а.с. 19-20), складеного начальником СВЕБ Фараджян В.С., провідним інженером СВЕБ Шолудько С.П., інженером СВЕБ Бігарь М.М., за участю охоронця ОСОБА_3, при проведенні перевірки на об'єкті - консервний цех, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, встановлено, що при користуванні електричною енергією споживач порушив п. 10.2. ПКЕЕ, вчинивши дії, які призвели до зміни показів приладу обліку. Виявлено втручання в роботу розрахункового обліку, шляхом використання пристрою з радіочастотним випромінюванням, який зупиняє роботу лічильника внаслідок чого спожита електроенергія не обліковується. Порушення в присутності особи зафіксовані на відеокамеру. Пристрій вилучено, упаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано номерною пломбою С18445921 (ЗОЕ).Також, в п. 5 акту відсутні відмітки про перелік струмоприймачів приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи. Комісія постачальника електроенергії з розгляду даного акта буде проводити засідання 14.07.2015 з 10:00 год, за адресою: м. Ужгород, вул. Тімірязєва, 17.

Акт про порушення № 112135 від 03.07.2015 (а.с. 19-20) підписаний трьома представниками постачальника електричної енергії. В графі для підпису про ознайомлення споживача або уповноваженої ним особи з актом про порушення зазначено: «від підпису відмовився ОСОБА_3». Відсутні зауваження споживача щодо акту про порушення.

27.07.2015 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ та ПКЕЕН ПАТ «Закарпаттяобленерго» був розглянутий акт про порушення № 112135 від 03.07.2015, за результатами якого прийнято рішення, оформлене протоколом № 44/2015 від 27.07.2015, в якому обласна комісія кваліфікувала виявлене в цьому акті порушення під застосування положень підпункту 3 пункту 2.1.Методики, а розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії має виконуватися згідно вимог пункту 2.5. Методики. Проведено нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії згідно з п. 2.9 Методики за період нарахування з 03.11.2014 року по 03.07.2015 року вартості необлікованої електричної енергії на суму 89 560,57 грн.(а.с. 27).

У п. 1.2. ПКЕЕЕ визначено, що контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень; технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам; повірка засобів обліку - встановлення придатності засобів вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, до застосування, на підставі результатів контролю їхніх метрологічних характеристик.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, вбачається, що 03.11.2014 та 03.07.2015 уповноваженими представниками ПАТ «Закарпаттяобленерго» проведено перевірку дотримання споживачем електроенергії вимог Закону України «Про електроенергетику» та ПКЕЕ у формі контрольного огляду засобу обліку за наслідками якого було складено відповідні акти про порушення.

Відповідно до п. 6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

Визначену позивачем вартість недорахованої електричної енергії згідно актів про порушення № 110276 від 03.11.2014 та № 112135 від 03.07.2015, відповідач повинен був сплатити згідно вимог п. 6.43 ПКЕЕ протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку (розписки представника відповідача про отримання, а.с. 15,24).

У зв'язку з несплатою нарахованої суми збитків, позивач звернувся з позовом про стягнення з відповідача 160 588,47 грн. збитків.

Таким чином, предметом позову є матеріально-правова вимога ПАТ «Закарпаттяобленерго» до ФОП ОСОБА_2 про стягнення вартості необлікованої енергетичної енергії в сумі 160 588,47 грн., що включає 71 027,90 грн., згідно акту про порушення № 110276 від 03.11.2014, та 89 560,57 грн., згідно акту про порушення № 112135 від 03.07.2015.

Апелянт посилається на п. 4.4. договору, де зазначається, що у разі виявлення однією зі сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається в присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу особу про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним якщо на його місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Отже, зі змісту положень п. 4.4. договору та п. 6.41. ПКЕЕ, вбачається, що необхідними умовами дійсності акта про порушення умов договору в разі відсутності однієї зі сторін або відмови однієї зі сторін в підписанні акту є: повідомлення іншої сторони про необхідність складання акта; поважність причин відмови від складання та підписання акта; підписання акта не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

З п. 2.3.7. договору вбачається, що споживач, письмово, надає постачальнику, під час укладення договору, перелік своїх уповноважених працівників із зазначенням наданих їм відповідних прав (підписів актів зняття показників лічильників та відомостей контрольних зйомів показів електролічильників, підпис актів-приписів та актів про порушення (ПКЕЕ) по виконанню умов цього договору. Перелік має містити зразки підписів уповноважених осіб і завіряється печаткою споживача, а у випадку відсутності такої, завіряється нотаріально.

Проте, сторонами не надано, а судами не встановлено переліку уповноважених працівників споживача із зазначенням наданих їм відповідних прав (підписів актів зняття показників лічильників та відомостей контрольних показів електролічильників, підпис актів-приписів та актів про порушення (ПКЕЕ)) на виконання умов договору про постачання електричної енергії № Д10/14-2789 від 18.08.2011.

Наданий відповідачем список працівників, працюючих на ФОП ОСОБА_2 в період з січня 2015 по грудень 2015 (а.с. 77) серед яких присутній при складенні актів про порушення № 110276 від 03.11.2014 та № 112135 від 03.07.2015 охоронець ОСОБА_3 - відсутній, свідчить про наявність або відсутність трудових відносин між ФОП ОСОБА_2 та іншими особами, та не має жодного правового зв'язку із споживачем.

Отже, враховуючи вищенаведене, єдиною особою уповноваженою на складання та підписання акту є споживач чи уповноважена ним особа.

Відповідно до п. 2.2. Методики, обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (W, кВт х год), розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Згідно з п. 4.6.-4.7. Методики, в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

З огляду на вищенаведені норми, апеляційний господарський суд погоджується з висновками суду першої інстанції про неповноту актів та їх невідповідність вимогам пункту 4.7. Методики, з огляду на те, що в пункті 5 актів не записано перелік струмоприймачів та їх потужність, а в пункт 3 актів не записано замірів струму навантаження. А також в акті відсутні відомості щодо способу, методу та порядку впливу пристрою з радіочастотним випромінюванням на лічильник і як наслідок зупинки роботи лічильника.

Пунктом 2.5 Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВтгод) визначається за формулою: Wдоб = P tдоб Kв, (2.4), де: P - потужність (кВт), визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

Таким чином, при визначенні дозволеної потужності для конкретної точки обліку, що зазначена у договорі, пп. "в" п. 2.5 Методики підлягає застосуванню лише при неможливості застосування підпунктів "а" та "б" вказаного пункту Методики.

Судами встановлено, що при розрахунку кількості та вартості недоврахованої електроенергії, позивачем використана потужність для точки обліку, встановлена в договорі про постачання електричної енергії № 385 від 28.01.2009 року, виходячи з дозволеної потужності 150 кВт, тобто, відповідно до пп. "в" п. 2.5 Методики.

Проте, ані в протоколі, яким оформлено рішення комісії позивача про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані в розрахунку вартості недоврахованої енергії, позивачем не зазначено про неможливість застосування в даному випадку п. п. "а" та "б" п. 2.5 Методики та, як наслідок - необхідність застосування до виявленого правопорушення положень пп. "в" вказаного пункту Методики. Зазначивши в акті про порушення відповідачем Правил користування електричною енергією № 112135 від 03.07.2015 року про неможливість проведення замірів для встановлення спожитої потужності включених одночасно на максимальну потужність електричних установок, позивачем належними та допустимими доказами не підтверджено такої неможливості.

Також позивачем невірно зазначено, що відповідачем при складанні вказаного акта не були надані паспортні дані наявних на об'єкті споживача струмоприймачів. Відповідач був позбалвенй можливості надати представникам позивача паспорти електроприладів, або забезпечити їх включення на повну потужність, оскільки не був повідомлений про складання акту та його не було запрошено бути присутнім при здійсненні перевірки.

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується з висновками місцевого господарського суду, що акти складені без повідомлення відповідача про необхідність складання акта, без участі споживача, не підписані споживачем, відсутні докази поважності причин відсутності споживача, без надсилання актів після їх складання відповідачу, а також є неповними: відсутні відомості щодо способу, методу та порядку впливу пристрою з радіочастотним випромінюванням на лічильник і як наслідок зупинки роботи лічильника, що унеможливлює їх застосування як належний доказ у справі та підставу для стягнення недорахованих сум за користування електричною енергією.

Щодо покликання апелянта на відеозапис, що фіксує вплив пристрою з радіочастотним випромінюванням на роботу лічильника, апеляційний господарський суд зазначає, що зі вказаного відеозапису не можливо встановити де саме проводилась відеозйомка; чи належить територія, на якій відбувалась відеозйомка до території ФОП ОСОБА_2, а саме: АДРЕСА_1.

Таким чином, неможливим є використання даного відеозапису як доказу належного та допустимого, оскільки довести, що цифровий запис не виготовлено шляхом монтажу можливо лише у разі, коли такий запис зроблено на конкретному цифровому пристрої, що не дозволяє маніпулювати даними, тобто не дозволяє записати в свою пам'ять або знімний носій заздалегідь підготовлений (і/або змінений) файл.

Отже, позивачем не доведено з дотриманням статті 34 ГПК України, які 6 підтверджували факт даного впливу пристрою, оскільки з врахуванням характеру порушення, який потребує технічного(експертного) дослідження, що позивачем не здійснено.

Відповідно до п. 3.1. Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою. До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

Отже, враховуючи запис в акті № 110276 від 03.11.2014 про самовільне підключення в РП-0,4 кВт КТП-574 та в акті № 112135 від 03.07.2015 про втручання в роботу розрахункового обліку, шляхом використання пристрою з радіочастотним випромінюванням, який зупиняє роботу лічильника внаслідок чого спожита електроенергія не обліковується, в силу п. 3.1 Методики має бути підтверджений експертизою приладу обліку, який мав бути вилучений.

Проте, сторонами не надано, а судами не встановлено вилучення приладу обліку, а також не встановлено наявність такої експертизи, що свідчить про необґрунтованість порушень, які викладені у вищезгаданих актах.

Покликання апелянта на вплив радіочастотним випромінюванням на роботу лічильника базується на припущеннях та не може бути покладено в основу притягнення особи до даного виду відповідальності та визначення судом правильності застосування адміністративно-господарських санкцій позивачем.

Відповідно до ст. 101 ГПК України в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Таким чином, не підлягає задоволенню клопотання апелянта про долучення до матеріалів справи доказів, оскільки не обґрунтовано причину неможливості їх подання суду першої інстанції.

Стаття 32 ГПК України визначає, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно з ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

З огляду на неналежність та недопустимість доказів, на які посилається апелянт та які є підставою для обчислення вартості необлікованої енергетичної енергії, Львівський апеляційний господарський суд, прийшов до висновку про недоведеність апеляційної скарги публічного акціонерного товариства «Закарпаттяобленерго», тому, рішення господарського суду Закарпатської області від 28.01.2016 у справі №907/1181/15 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ст. 49 ГПК України не підлягає задоволенню клопотання апелянта про відшкодування судових витрат, а судові витрати слід залишаються за апелянтом.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Закарпатської області від 28.01.2016 у справі №907/1181/15 за позовом публічного акціонерного товариства «Закарпаттяобленерго» до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про стягнення 160 588,47 грн. - залишити без змін.

2. Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Закарпаттяобленерго" № 116-25/748 від 05.02.2016 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя: Бойко С.М.

Судді: Бонк Т.Б.

Якімець Г.Г.

Повний текст постанови виготовлено 18.04.2016