ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" квітня 2016 р.Справа № 922/3962/14

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Аюпової Р.М.

при секретарі судового засідання Семенову О.Є.

розглянувши справу

за позовом Приватного підприємства "Деол Трейд", м. Львів
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання частково недійсним рішення.
за участю представників сторін:

Представник позивача - ОСОБА_1, дов. від 27.01.2016р.;

Представники відповідача - ОСОБА_2, дов. № 34 від 01.10.2015р.

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "ОККО-Бізнес", м.Львів, звернулось до господарського суду з позовною заявою про визнання недійсним п. 1 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 158-р/к у справі № 2/01-105-14 в частині визнання вчинення ПП "ОККО-Бізнес" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах міста Харкова та з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з врахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій. Позивач також просить визнати недійсним п. 9 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 158-р/к у справі № 2/01-105-14. Судові витрати позивач просить покласти на відповідача.

Рішенням господарського суду Харківської області від 01.12.2014 (суддя Шарко Л.В.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 17.02.2015 (колегія суддів у складі: ОСОБА_3 головуючий суддя, судді Кухар В.І., Шутенко І.А.), в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.04.2015р. рішення господарського суду Харківської області від 01.12.2014 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.02.2015 зі справи № 922/3962/14 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

Рішенням господарського суду Харківської області від 20.07.2015 (суддя Кухар Н.М.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 19.10.2015 (колегія суддів у складі: ОСОБА_4 головуючий суддя, судді Гребенюк Н.В., Плужник О.В.), у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.01.2016р. рішення господарського суду Харківської області від 20.07.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 19.10.2015 зі справи № 922/3962/14 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

03.02.2016р. автоматизованою системою документообігу господарського суду Харківської області справу призначено для розгляду судді Аюповій Р.М.

Ухвалою господарського суду від 04.02.2016р. справу призначено до розгляду у судовому засіданні на 15.02.2016р. об 11:15 год.

Ухвалою господарського суду від 29.03.2016р. продовжено строк розгляду справи, в порядку ст. 69 ГПК України, до 18.04.2016р.

У судовому засіданні 14.04.2016р. представник позивача позов підтримав, наполягав на його задоволенні.

Представник відповідача у судовому засіданні 14.04.2016р. проти позову заперечував, просив суд відмовити в його задоволенні.

У судовому засіданні 14.04.2016р. сторони наголосили на тому, що ними надані всі необхідні для розгляду справи докази та вважають за можливе розглянути справу по суті в даному судовому засіданні.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною ОСОБА_5 України (Закон України від 17.07.1997 року № 475/97 - ВР ), кожній особі гарантовано право на справедливий і відкритий розгляд при визначенні її громадських прав і обов'язків впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Враховуючи те, що норми ст. 65 ГПК України щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, що необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом в межах наданих ним повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній та додатково поданими на вимогу суду матеріалами та документами.

Зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно дослідивши обставини та докази на їх підтвердження, судом встановлено наступне:

03.07.2014р. Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач, надалі - Відділення) було прийнято Рішення № 158-р/к у справі № 2/01-105-14, згідно з пунктом 1 якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс Холдинг (ідентифікаційний код 34430873), Товариство з обмеженою відповідальністю "Татнєфть-АЗС-Україна" (ідентифікаційний код 38194448), Публічне акціонерне товариство "Укрнафта" (ідентифікаційний код 00135390), Товариство з обмеженою відповідальністю "Престиж 10" (ідентифікаційний код 37093991), Товариство з обмеженою відповідальністю "Авангард 10" (ідентифікаційний код 37093902), Підприємство з іноземними інвестиціями "Лукойл-Україна" (ідентифікаційний код 30603572), Товариство з обмеженою відповідальністю "ВОГ Рітейл" (ідентифікаційний код 37821544), та суб'єкт господарювання в особі Приватного підприємства "ОККО-Бізнес" (ідентифікаційний код 37278249) і Приватного підприємства "ОККО-Нафтопродукт" (ідентифікаційний код 36670361) визнано винними у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах міста Харкова з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з урахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Відповідно до пункту 9 Рішення на Приватне підприємство "ОККО-Бізнес" накладено штраф в розмірі 68000,00 грн.

Відповідно до цього рішення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету встановлено, що:

- Приватне підприємство "ОККО-Бізнес" здійснює роздрібну реалізацію високооктанового бензину та дизельного палива через Приватне підприємство "Окко-Нафтопродукт", згідно з Договором комісії від 01.01.2011р. № 0/2-3-11/235.

Частками в розмірі 100% статутного капіталу ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" володіє ПАТ "Концерн Галнафтогаз".

Отже, в розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" входять до складу єдиного суб'єкта господарювання..

- ТОВ "ВОГ Рітейл", ПАТ "Укрнафта", ПП "Маршал", ТОВ "Альянс Холдинг", ТОВ "Татнєфть-АЗС-Україна", ПІІ "Лукойл-Україна", ТОВ "Престиж 10", ТОВ "Авангард 10", ПАТ "Укргазвидобування", суб'єкт господарювання в особі ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" є конкурентами на одному товарному ринку в територіальних межах, до яких відноситься місто Харків з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з врахуванням АЗС, розміщених поблизу цієї дороги та не пов'язані між собою відносинами контролю;

- починаючи з 25.02.2014р. роздрібні ціни на дизельне пальне на АЗС в Територіальних межах почали стрімко зростати. Згідно з моніторингом Відділення (відповідача) за період з 26.02.2014р. по 11.03.2014р. у всіх субєктах господарювання роздрібні ціни на дизельне пальне в місті Харкові зросли на 0,90-1,34 грн. за літр.

З метою визначення схожості у діях згаданих вище суб'єктів господарювання щодо ціноутворення Антимонопольним комітетом проаналізовано наявність взаємозв'язку між даними щодо цін зазначених суб'єктів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що встановлені у період, який досліджується.

Так, коефіцієнти кореляції від 0,75 до 0,99 свідчать про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених суб'єктів господарювання та підтверджують схожість їх поведінки. Коефіцієнти кореляції менше 0,75 підтверджують схожість (взаємозалежність) цінових траєкторій, хоча і не таку значну.

Аналізом цінової поведінки суб'єктів господарювання в Територіальних межах встановлено, що стрімке та схоже підвищення роздрібних цін реалізації розпочалось з 26.02.2014р. здебільшого за рахунок збільшення торговельних надбавок. З динаміки змін розміру торговельних надбавок за період з 15.02.2014р. до 15.04.2014р. видно, що вони зазнали значного збільшення саме з 25-27.02.2014р.

Схожість цих дій полягає у тому, що згадані субєкти господарювання у відповідний період 26.02.2014р. по 11.03.2014р. вчиняли однакові дії, по-перше, по підвищенню роздрібних цін на дизельне пальне, по-друге, по підтриманню їх на однаковому рівні у цей період часу в межах міста Харкова, в той час як ці ж самі особи, вчиняючи вищенаведені дії, не несли витрати, пов'язані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелювали ризик і витрати, пов'язані з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку в частині ціноутворення.

Так, суб'єктом господарювання ПП "ОККО-Бізнес" та ПП "ОККО-Нафтопродукт" в період з 26.02.2014р. до 03.03.2014р. підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 1,01 грн./літр або 9,44% (з 10,69 грн./літр до 11,70 грн./літр). При цьому, вартість дизельного пального, яке реалізовувалось, до 26.02.2014р. залишалась на одному рівні, а саме 10,59 грн./літр., при цьому розмір торговельної надбавки становив 12,88-14,12%. А в період підвищення ціни розмір торгівельної надбавки збільшився до 16,19-17,35%. Тобто, торгівельна надбавка в зазначений період зросла на 38,5% (з 1,22 грн./літр до 1,69 грн./літр).

З рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вбачається, що ПП "ОККО-Бізнес", разом з іншими зазначеними вище суб'єктами господарювання здійснюють діяльність з реалізації дизельного пального через 88 АЗС, що складає 53% від загальної кількості АЗС в Територіальних межах, що надає можливість відчутно впливати на ринок, в тому числі шляхом обмеження конкуренції.

Схоже підвищення цін роздрібної реалізації дизельного пального з динамікою, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності об'єктивних причин, дало змогу позивачу та переліченим вище суб'єктам господарювання збільшити доходи від реалізації дизельного пального. В даному випадку зазначені особи своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурентів.

Таким чином, в процесі розгляду адміністративної справи № 2/01-105-14, Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, на підставі аналізу ситуації на ринку товару встановлено вчинення позивачем та іншими субєктами господарювання схожих дій, які є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що кваліфікуються за частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач у справі, ПП "Деол Трейд" (ухвалою господарського суду Харківської області від 14.07.2015р. було задоволено клопотання представника позивача про зміну найменування позивача у справі ПП "ОККО-Бізнес" на Приватне підприємство "Деол Трейд"), не погоджується з даним рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та не визнає факту вчинення ПП "ОККО-Бізнес" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач вважає, що при винесенні оскаржуваного рішення № 157-р/к від 03.07.2014р. у справі № 2/01-104-14, адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України, неповно з'ясувала обставини, які мають значення для справи, не довела обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими. Зокрема, позивач зазначає, що відповідачем невірно визначено ПП "ОККО-Бізнес" у якості суб'єкта господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" через відсутність у останнього контролю щодо ПП "ОККО-Нафтопродукт" та відсутність факту роздрібної реалізації нафтопродуктів через АЗС.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з частиною третьою статті 6 Закону № 2210, антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

У пункті 8.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону № 2210 для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Пунктом 8.3 цієї ж постанови від 26.12.2011р. передбачено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Так, направляючи справу на новий розгляд, Вищий господарський суд України у своїй Постанові від 19.01.2016р., зазначив про необхідність:

- встановлення фактичних обставин, повязаних з обєктивною стороною вчинення, на думку Відділення, порушення Підприємством (в який конкретний період, яке підприємство з наведених у Рішенні АМК, коли саме та які ціни встановлювало), тоді як саме вони мають бути підставою для висновку щодо схожості та/або узгодженості поведінки);

- дослідження, якими були та/або є коефіцієнти кореляції цінової поведінки учасників даного провадження на цьому ж ринку поза межами періоду, де Відділенням визнано порушення; чи зазнали ці коефіцієнти змін у оспорюваний період та яких саме;

- дослідження доказів Відділення щодо фактичного настання негативних наслідків у вигляді обмеження конкуренції, з огляду на те, що частина третя статті 6 Закону № 2210 передбачає кілька самостійних кваліфікуючих ознак з цього приводу, які входять до предмету доказування (зокрема, "призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції").

Згідно з приписами частини першої статті 111-12 ГПК України вказівки, що містяться в постанові касаційної інстанції, є обовязковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Так, з урахуванням вказівок постанови ВГСУ від 19.01.2016р., судом встановлено, що реалізація дизельного пального здійснювалась позивачем на підставі договору комісії від 01.01.2011р. № 0/2-3-11/235, укладеного між ПП "ОККО-Бізнес" (позивач, комітент) та ПП "ОККО-Нафтопродукт" (третя особа, комісіонер), відповідно до п. 1.1. якого комісіонер зобов'язується за дорученням комітента за плату вчинити від свого імені та за рахунок комітента в порядку і терміни, що визначені умовами цього договору, правочини, спрямовані на реалізацію комісіонером отриманих від комітента нафтопродуктів та скрапленого газу на користь третіх осіб, через мережу власних/орендованих автозаправних станцій (комплексів) - далі АЗС, а також безготівково перераховувати на банківський рахунок комітента грошові кошти в сумі, що відповідає вартості реалізованого товару.

При цьому, комісіонер самостійно і на найбільш вигідних для комітента умовах, здійснює правочини, спрямовані на реалізацію третім особам отриманого за цим договором товару (п. 1.2. Договору)

Крім того, відповідно до п. 1.4. Договору комісії, при виконанні умов договору комісії (роздрібній реалізації нафтопродуктів споживачам) комісіонер здійснює свою діяльність виключно на ринкових умовах та є незалежним від комітента, а комітент не вправі жодним чином втручатися в діяльність комісіонера, пов'язану з виконанням договору комісії (у т.ч. не вправі жодним чином впливати на цінову політику комісіонера)

Згідно п. п. 2.2., 2.3. Договору комісії, комісіонер вправі самостійно визначати ціни реалізації нафтопродуктів, враховуючи наступні фактори:

- наявність залишків нафтопродуктів на АЗС та перспектив постачання комітентом;

- конкурентне середовище на ринку;

- витрати, пов'язані з реалізацією нафтопродуктів;

- коливання попиту на нафтопродукти в Україні і світовому ринку;

- тенденції, припущення та прогнози ситуації на ринку нафти та нафтопродуктів України та світу;

- інші вагомі фактори, що можуть прямо або опосередковано впливати на зміну ціни реалізації нафтопродуктів в Україні.

Таким чином, як зазначив позивач, роздрібні ціни на дизельне пальне в територіальних межах у період, що визначається відповідачем як період вчинення правопорушення, встановлювало ПП "Окко-Нафтопродукт" (третя особа) самостійно, а позивач не мав жодного впливу на встановлення таких цін, а отже не вчиняв правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6, 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Як зазначає у відзиві на позов відповідач, він проводив дослідження на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в період з 27.02.2014р. по 12.03.2014р., тому визначення суті роздрібної реалізації у даному випадку важливо, та застосовування результатів дослідження, та накладення штрафу на суб'єктів, які не здійснюють діяльності на зазначеному ринку не відповідає чинному законодавству.

Згідно п. 14.1.212 Податкового кодексу України, реалізація суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів включає продаж таких підакцизних товарів (в тому числі і нафтопродуктів) безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, ... а також фізичний відпуск нафтопродуктів з автозаправної станції та/або автомобільної газозаправної станції товарів, незалежно від форми розрахунків.

Тобто, суб'єктом, який здійснює роздрібну реалізацію є той суб'єкт, який безпосередньо вступає у відносини щодо купівлі-продажу товарів (в даному випадку - високооктанових бензинів) зі споживачем (є продавцем товару). В досліджуваний Відділенням період роздрібним продавцем дизельного пального у відносинах зі споживачами (тобто, суб'єктом, який здійснював роздрібну торгівлю від свого імені, самостійно встановлював ціни) було ПП "ОККО-Нафтопродукт".

Судом встановлено, що ПП "Деол Трейд" у досліджуваний період не мало в оренді жодної АЗС, не мало зареєстрованих РРО, найманих працівників, які обслуговують клієнтів на АЗС, тощо, таким чином - не здійснювало роздрібної реалізації дизельного пального. Більш того, згідно договору комісії, ПП "Деол Трейд" передавало нафтопродукти комісіонеру (ПП "ОККО-нафтопродукт"), саме для подальшої роздрібної реалізації.

Таким чином, ПП "Деол Трейд" не здійснювало роздрібної реалізації нафтопродуктів в досліджуваний Відділенням період.

За приписами статті 1 Закону № 2210:

- суб'єкт господарювання це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими;

- контроль це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Виходячи з вищенаведеного , вбачається що ПП "Деол Трейд" не є в даному випадку суб'єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону, оскільки: ПАТ "Концерн "Галнафтогаз" до відповідальності за Рішенням № 157-р/к не притягувалося та його участь у зазначеному порушенні не досліджувалася; ПП "Деол Трейд" не здійснює контроль над ПП "Окко-Нафтопродукт"; ПП "Окко-Нафтопродукт", яке здійснювало діяльність з роздрібної реалізації ВОМБ, рішенням відповідача притягнуто до відповідальності окремо.

Окрім цього, суд зазначає, що Вищим господарським судом України в Постанові від 05.08.2015р. по справі № 922/3939/14, встановлено, що, відповідно до рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 158-р/к від 03.07.2014 ПП "ОККО-Нафтопродукт" в територіальних межах користується 23 АЗС, які отримані в оренду у ПАТ "Концерн Галнафтогаз" та через які здійснює роздрібну реалізацію світлих нафтопродуктів. Таким чином, ціни реалізації нафтопродуктів встановлюються самостійно підприємством. ПП "ОККО-Нафтопродукт" на АЗС використовує знак для товарів та послуг "ОККО" (ПП "ОККО-Нафтопродукт" - реалізатор дизельного пального) .

Відповідно до ст. 35 ГПК України, обставини, визнані господарським судом загальновідомими, не потребують доказування. Факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Щодо коефіцієнти кореляції цінової поведінки учасників даного провадження на цьому ж ринку поза межами періоду, де Відділенням визнано порушення; суд зазначає, що розрахунок кореляції є одним із доказів, який в сукупності з іншими доказами свідчив би про вчинення порушення позивачем.

Так, відповідач у відзиві на позов зазначає, що підставою для визначення конкретного періоду було саме відсутність об'єктивних для вчинення схожої цінової поведінки. Відділенням не було розраховано коефіцієнт кореляції поза межами періоду, де Відділенням визнано вчинення порушення та не було встановлено чи зазнали ці коефіцієнти змін у оспорюваний період, оскільки під час такого дослідження коефіцієнт кореляції також свідчив би про узгоджену поведінку учасників ринку. Але, як зазначає відповідач, поза межами періоду Відділенням визнано вчинення порушення та у учасників ринку були всі об'єктивні для схожого підвищення цін на роздрібну реалізацію дизельного пального, в той оспорюваний період таких підстав не було.

Таким чином, беручи до уваги вказівки, що містяться в постанові касаційної інстанції, Відділенням не було в повному обсязі досліджена специфіка паливного ринку, зумовлена високим рівнем публічності, конкуренції і можливістю простого копіювання цін, саме тому ціни на АЗС майже завжди схожі, що в свою чергу означає високий рівень кореляції, в будь-який період, в зв'язку з чим не було встановлено коефіцієнту кореляції для з'ясування його різниці в досліджуваний період та за його межами.

У постанові ВГСУ від 19.01.2016р. було наголошено про необхідність дослідження доказів Відділення щодо фактичного настання негативних наслідків у вигляді обмеження конкуренції, з огляду на те, що частина третя статті 6 Закону № 2210 передбачає кілька самостійних кваліфікуючих ознак з цього приводу, які входять до предмету доказування (зокрема, "призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції").

У підпункті 8.3 пункту 8 цієї ж постанови пленуму Вищого господарського суду України йдеться про те, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Так суд зазначає, що Відділенням встановлено, що відповідачі здійснюють діяльність з реалізації дизельного пального через 88 АЗС, що складає 53% від загальної кількості АЗС конкретно визначених територіальних межах, що надає, на думку Відділення, можливість відчутно впливати на ринок, у тому числі шляхом обмеження конкуренції.

У відзиві на позов, Відділенням зазначено, що відповідачі (за рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. № 158-р/к у справі № 2/01-105-14) своїми діями спотворили цінове змагання один з одним. Так, підвищення цін відповідачами на дизельне пальне відбулось за відсутністю на момент підвищення цін об'єктивних на те причин. Для досягнення даного результату дії відповідачів взаємно доповнюють один одного оскільки ведення одноманітної цінової політики при різних внутрішніх умовах господарювання неможливо без дотримання єдиної узгодженої поведінки на ринку роздрібної реалізації дизельного пального.

Натомість, суд не погоджується з даними висновками Відділення, виходячи з того, що приймаючи рішення від 03.07.2014р. № 158-р/к у справі № 2/01-105-14, Відділення не спростувало того факту, що зважаючи на публічність і легкодоступність цін на дизельне пальне на АЗС, окремі суб'єкти можуть просто копіювати ціни своїх конкурентів без погодження з останніми і незалежно від різних економічних умов господарювання. При цьому, така поведінка не заборонена нормами Закону №2210 та охоплюється принципом свободи підприємницької діяльності, та те, що суб'єкт який першим змінює ціну не може жодним чином запобігти можливості копіювання його поведінки конкурентами, отже об'єктивно такі зміни не залежать від його волі.

Таким чином, роблячи висновок про відсутність об'єктивних умов для встановлення схожих цін суб'єктами господарювання, поведінку яких досліджувало Відділення, відповідач не надав доказів змови між ними, предметом якої є встановлення схожих цін, з посиланням на конкретні докази, схожа поведінка цих суб'єктів не може бути пояснена вищезгаданими факторами, тобто, виключити будь-які інші крім змови пояснення схожої поведінки.

Судовою практикою по аналогічних спорах в Європейському Союзі, підтверджено, що паралельна поведінка (схожі дії) не є сама по собі доказом змови (антиконкурентних узгоджених дій) суб'єктів господарювання та не є порушенням конкуренційного законодавства. Так, Європейський Суд Справедливості у пункті 71 Рішення від 31 березня 1993 року у справі A.Ahlstrоm Osakeyhtiо та інші проти Комісії зауважив, що сама паралельна поведінка не може визнаватись доказом узгодженості [дій], якщо тільки узгодженість не є єдиним обґрунтованим поясненням такої поведінки. Потрібно приймати до уваги те, що, хоча Стаття 85 Договору (Договір про утворення Європейського Економічного Співтовариства від 25 березня 1957 року) й забороняє будь-які форми змови, які обмежують конкуренцію, проте вона не позбавляє суб'єктів господарювання права в розумний спосіб влаштовуватись до поточної та прогнозованої поведінки їх конкурентів...".

Згідно ч. 6 та ч. 7 ст. 121 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", рішення адміністративних колегій названого Комітету та його територіальних відділень приймаються від імені Антимонопольного комітету України або від імені його територіального відділення.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, суд зазначає, що приймаючи оскаржуване рішення, відповідач неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а викладені у оскаржуваному Рішенні адмінколегії висновки не відповідають обставинам справи та , відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання частково недійсним зазначеного рішення адмінколегії.

Згідно з частиною другою статті 43 ГПК України та статтею 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Як визначено у Постанові Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи. Суд обґрунтовує своє рішення лише тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Подані докази не можуть бути відхилені судом з тих мотивів, що вони не передбачені процесуальним законом.

Статтею 43 ГПК України передбачено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи викладене, позовні вимоги ПП "Деол Трейд" законодавчо обгрунтовані, доведені матеріалами справи, не спростовані доводами відповідача, тому у господарського суду наявні правові підстави для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 49 ГПК України. Судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо господарським судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін. Суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: при задоволенні позову - на відповідача; при відмові в позові - на позивача; при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Таким чином, оскільки суд прийшов до висновку про задоволення позову, судові витрати у даній справі покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 1, 2, 12, 22. 32, 33, 35, 43, 44, 49, 65, 69, 82-85, 111-12 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати недійсним п. 1 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. №158-р/к у справі №2/01-105-14 в частині визнання вчинення ПП "ОККО-БІЗНЕС" (назву змінено на ПП "Деол Трейд", ідентифікаційний код 37278249) порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального в межах міста Харкова та з урахуванням приміської території, обмеженої кільцевою дорогою та з врахуванням автозаправних станцій, розміщених поблизу цієї дороги, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Визнати недійсним п. 9 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.07.2014р. №158-р/к у справі №2/01-105-14.

Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під'їзд, 1 поверх, ) на користь Приватного підприємства "Деол Трейд" (79056, м. Львів, вул. Пластова, 1, ) судовий збір у розмірі 1218,00 грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повне рішення складено 18.04.2016 р.

Суддя ОСОБА_5

справа № 922/3962/14