РІШЕННЯ

"12" квітня 2016 р.Справа № 921/59/16-г/6

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Шумського І.П.

Розглянув справу

за позовом Приватного акціонерного товариства "Автотехсервіс" (вул. За Рудкою, 33, м. Тернопіль, 46003)

до відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Лисенка, 20а, м. Тернопіль, Тернопільська область, 46002)

про визнання протиправним та скасування рішення №68-р/к від 06 листопада 2015 р.

За участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача - ОСОБА_2, ОСОБА_3

Суть справи:

Приватне акціонерне товариство "Автотехсервіс" звернулось в господарський суд Тернопільської області із позовом до відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення №68-р/к від 06 листопада 2015 року.

Вимоги позивача мотивовано невірним визначенням територіальних меж ринку, а від-так, неповним з'ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи і невідповідністю висновків, зроблених у рішенні обставинам справи та нормам законодавства.

У відзиві на позов та усних поясненнях представників, відповідач проти позову заперечив, посилаючись на його безпідставність.

Розгляд справи, призначений вперше на 11 лютого 2016 року неодноразово відкладався, та в засіданні оголошувалась перерва, востаннє на 12 квітня 2016 року.

Строк розгляду справи було продовжено в порядку ст. 69 ГПК України.

В засідання 12 квітня 2016 року уповноважений представник позивача, участь якого не визнавалась обов'язковою, без зазначення причин не з'явився, хоча про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, в порядку передбаченому ст. ст. 64, 87 ГПК України, пунктом 2.6.7 Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації № 28 від 20.02.2013 року (повідомлення про вручення з відміткою адресата про отримання кореспонденції наявні у матеріалах справи).

Так, відповідно до п.3.9.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26 грудня 2011 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку, належним доказом повідомлення адресата про час і місце розгляду справи судом може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду.

Як вбачається з витягу з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень http://services.ukrposhta.ua/, відправлення за номером 720 (ухвала про відкладення від 07 квітня 2016 року) вручене адресату 09 квітня 2016 року.

При даних обставинах, зважаючи на неявку представника позивача без зазначення причин та доказів, що вказують на причини такої неявки, недотримання приписів ст.22ГПК України щодо зобовязання осіб, які беруть участь у справі добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи, за правилами ст. 75 ГПК України, за наявними у ній документами.

При цьому, суд також приймає до уваги завершення, передбаченого законом терміну розгляду справи.

Про обізнаність позивача щодо часу й місця розгляду справи, серед іншого, свідчить і подане ним безпосередньо перед судовим засіданням клопотання про призначення експертизи б/н від 12 квітня 2016 року.

За змістом клопотання, однією з підстав прийняття оспорюваного рішення стало посилання АМК на те, що низькооктанові та високооктанові бензини не є взаємозамінними, хоча будь-які докази на підтвердження зазначеного в матеріалах справи відсутні. З'ясування цього питання, на думку позивача потребує спеціальних знань, а тому просив суд призначити експертне дослідження.

Уповноважені представники АМК проти заявленого клопотання заперечили, оскільки позивач не оспорює товарні межі ринку, а тому питання взаємозамінності високооктанових та низькооктанових бензинів не є предметом судового дослідження.

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

За ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" № 4038-XII від 25.02.1994, судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

В постанові пленуму № 4 від 23.03.2012 року "Про деякі питання практики призначення судової експертизи") Вищий господарський суд України розяснив, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

У п.12 вказаної постанови Вищий господарський суд України рекомендує господарським судам також враховувати, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Питання взаємозамінності високооктанових та низькооктанових стосується визначення товарних меж ринку, які позивач не оскаржує. Тому, запропоноване позивачем питання для з'ясування не входить до предмета доказування.

З огляду на наведене, враховуючи заперечення представників відповідача, клопотання позивача про призначення експертизи слід відхилити.

В засіданні учасникам процесу розяснювались належні їм права та обовязки, передбачені ст.ст. 20,22,81-1 ГПК України.

За відсутності відповідного клопотання аудіозапис судового засідання не здійснювався.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, у т.ч. дані у попередніх засіданнях, судом встановлено:

ОСОБА_1 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України проведено дослідження діяльності субєктів господарювання на регіональному ринку роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами.

За результатами збору та аналізу даних, в діях Приватного акціонерного товариства "Автотехсервіс" було виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції та 06 листопада 2015 року адміністративною колегією ТО ТВ АМК постановлено рішення №68-р/к у справі №796-ЗМС про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

За змістом рішення, перевіркою було встановлено:

Враховуючи октанове число пального, характеристики та ціни на нього, товарними межами ринку визначено:

- роздрібна торгівля низькооктановими бензинами,

- роздрібна торгівля висооктановими бензинами,

- роздрібна торгівля дизельним пальним.

Зважаючи на місце розташування АЗС позивача, населені пункти, в яких проживають споживачі, транспортні витрати споживачів на придбання товарів, неможливість переміщення пропозиції товару, АМК визначив територіальні межі ринку для:

- роздрібної торгівлі низькооктановими бензинами:

смт. Козова, Козівського району, Тернопільської області;

смт. Залізці, Зборівського району, Тернопільської області;

м. Скалат, Підволочиського району, Тернопільської області з урахуванням прилеглої території в радіусі 5 км.

с. Сільце, Підгаєцького району, Тернопільської області;

смт. Гусятин, Гусятинського району, Тернопільської області;

м. Чортків, Чортківського району, Тернопільської області

- роздрібної торгівлі висооктановими бензинами та дизельним пальним:

м. Скалат, Підволочиського району, Тернопільської області з урахуванням прилеглої території в радіусі 5 км.

с. Городище, Козівського району, Тернопільської області.

При визначенні територіальних меж ринку роздрібної торгівлі пальним, серед іншого, АМК брав до уваги додаткові витрати споживачів, власників транспортних засобів, які зареєстровані або проживають в зазначених територіальних межах на пальне необхідне для подолання відстані в прямому й зворотному напрямках до найменш віддалених АЗС, що належать іншим субєктам господарювання, (в середньому 1 л на 10 км), експлуатаційні витрати (ремонт, технічне обслуговування автомобіля, витрати мастильних матеріалів) та витрати часу.

Дослідивши надані місцевими органами державної влади та самим відповідачем документи, АМК з'ясував, що у більшості із зазначених територіальних меж, роздрібна торгівля пальним здійснювалась лише на АЗС належних позивачу.

При цьому, у досліджуваний період територіальним відділенням було отримано інформацію про кількість АЗС у Тернопільській області, їх місцезнаходження, обсяги реалізації продукції, вартість продукції.

З врахуванням отриманої інформації було зроблено висновок про те, що в впродовж 2014 року та І кварталу 2015 року ПАТ "Автотехсервіс" займало монопольне (домінуюче) становище на ринку:

Торгівлі низкооктановими бензинами в територіальних межах

- смт. Козова, Козівського району, Тернопільської області з часткою 100 відсотків;

- смт. Залізці, Зборівського району, Тернопільської області з часткою 100 відсотків;

- м. Скалат, Підволочиського району, Тернопільської області з урахуванням прилеглої території в радіусі 5 км з частками 90,17 та 90,06 відсотків відповідно.

- с. Сільце, Підгаєцького району, Тернопільської області з часткою 100 відсотків;

- смт. Гусятин, Гусятинського району, Тернопільської області з часткою 100 відсотків.

- м. Чортків, Чортківського району, Тернопільської області з часткою 80,05 та 100 відсотків;

Роздрібної торгівлі висооктановими бензинами в територіальних межах:

- м. Скалат, Підволочиського району, Тернопільської області з урахуванням прилеглої території в радіусі 5 км з часткою 56,48 та 66,98 відсотків відповідно;

с. Городище, Козівського району, Тернопільської області з часткою 100 відсотків;

Роздрібної торгівлі дизельним пальним в територіальних межах:

м. Скалат, Підволочиського району, Тернопільської області з урахуванням прилеглої території в радіусі 5 км з часткою 70,83 та 88,29 відсотків відповідно;

с. Городище, Козівського району, Тернопільської області з часткою 100 відсотків.

Бар'єрами для вступу нових потенційних конкурентів на ринок роздрібної торгівлі низько октановими, високооктановими бензинами та дизельним пальним в рішенні №68-р/к від 06 листопада 2015 року зазначено: адміністративні обмеження, повязані з необхідністю одержання згоди органів місцевого самоврядування на користування земельною ділянкою для розміщення АЗС, дозволів органів екологічної безпеки, охорони праці, пожежного нагляду, а також значні витрати, яких вимагає будівництво АЗС.

Відповідно до п. 7.1 ОСОБА_4 визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05 березня 2002 року №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01 квітня 2002 року за №317/6605 (далі ОСОБА_4) часовими межами зазначених ринків визначено 2014 рік та І квартал 2015 року.

За наявності значного обсягу залишків, при відсутності закупки, маючи можливість тривалий час (більше року) реалізовувати бензин та дизельне пальне не змінюючи ціни реалізації, ПАТ "Автотехсервіс" поступово її збільшувало.

Збільшення цін товариство здійснювало без урахування рівня закупівельних цін, та зменшення витрат за статтями "основна заробітна плата", "відрахування із заробітної плати", "накладні витрати", "патенти, земельний податок, безпека, оренда, РЕМ", "амортизація".

Перевіркою також зясовано, що встановлені на АЗС ПАТ "Автотехсервіс" ціни перевищували середній рівень цін по Тернопільській області та Україні в цілому.

Проаналізувавши товарні, територіальні, часові межі ринку та динаміку зміни роздрібних цін на пальне, АМК зробив висновок про наявність можливості збільшувати ціну через те, що ПАТ "Автотехсервіс" займає монопольне (домінуюче) становище, не зазнає значної конкуренції на ринку, тобто може диктувати свої умови продажу товару, підвищувати ціни на товари і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень обумовлений конкуренцією.

Дії товариства по безпідставному підняттю роздрібних цін кваліфіковано як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.2 ст. 50 та п.1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем в частині встановлення таких цін реалізації товару, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції.

В порядку п.26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із супровідним листом №12/1693 від 16 жовтня 2015 року, ТО ТВ АМК направило ПАТ "Автотехсервіс" копію подання №178 від 16 жовтня 2015 року "Про попередні висновки по справі №769-ЗМС".

За результатами розгляду подання №178 від 16 жовтня 2015 року, листом №30/10 від 30 жовтня 2015 року адміністрація субєкта господарювання повідомила АМК про визнання порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції та його припинення, шляхом зниження цін на АЗС. До листа долучено наказ від 29 жовтня 2015 року про зниження з 30 жовтня 2015 року цін на АЗС.

Керуючись ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за зловживання монопольним становищем в частині встановлення таких цін реалізації товару, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, рішення адміністративної колегії ТО ТВ АМК від 06 листопада 2015 року №68-р/к у справі №796-ЗМС на ПАТ "Автотехсервіс" накладено штраф.

За змістом рішення, при визначенні розміру штрафів, АМК було враховано співпрацю ПАТ "Автотехсервіс" з територіальним відділенням під час розгляду справи та припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції до винесення рішення.

Проте, після прийняття рішення та визначення розміру штрафу, з врахуванням співпраці та припинення дій порушника, ПАТ "Автотехсервіс" оскаржило його в судовому порядку.

За змістом позову, рішення АМК від 06 листопада 2015 року №68-р/к прийнято незаконно, оскільки основним фактором визначення територіальних меж ринку було місце проживання споживачів (населені пункти), що не відповідає п.6.1 ОСОБА_4 визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання на ринку.

Згідно з додатковими поясненнями позивача, викладеними в заяві від 26 лютого 2016 року, висновок про те, що основними споживачами паливних матеріалів є мешканці населених пунктів, в яких розташовані АЗС позивача зроблено без жодних доказів. В той час як АЗС розташовано на транзитних трасах основними споживачами яких є транзитні особи, а тому, врахування АМК рівня транспортних витрат споживачів для придбання пального в інших населених пунктах, є безпідставним.

Крім того, за твердженням позивача, документи, що підтверджують неможливість заміни високооктанових та низькооктанових бензинів між собою не досліджувались, отже їх виділення в окремі товарні групи та визначення по них окремих товарних меж ринку є необґрунтованим.

В наданих на вимогу суду поясненнях, у т.ч. №10/330 від 24 березня 2016 року, з посиланням на зібрані відповідачем матеріали, його представниками проінформовано, що під час проведеного дослідження було здійснено запит в РДА щодо переліку суб'єктів господарювання, які реалізовують взаємозамінний товар (перелік АЗС). Також було здійснено запити безпосередньо суб'єктам господарювання, у т.ч. позивачу, стосовно обсягів реалізованого товару. За результатами проведених досліджень формувалась карта меж. Це об'ємний матеріал досліджень, який може надатись для огляду.

Також було зазначено, що:

- при визначенні територіальних меж ринку відповідач не обмежувався лише населеними пунктами, а частково охоплював і ділянки автомобільних доріг, які знаходяться у цих межах. З огляду на те, що АЗС знаходяться на виїздах з населених пунктів.

- товарні межі ринку позивачем не оспорюються, а тому взаємозамінність товарів не є предметом судового дослідження.

- невзаємозамінними товарами в рішенні є високооктановий, низкооктановий бензини та дизпаливо.

- в інших населених пунктах у позивача вже є конкуренція і в них позивач не займає монопольне становище та інше.

Оцінивши зібрані у справі докази, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Згідно з п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, ст.ст.4-3,33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести належними і допустимими доказами ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Поданими суду доказами, позивачем не доведено обґрунтованість заявлених вимог.

Одним із загальних принципів господарської діяльності в Україні є свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом, а також можливість державного регулювання економічних процесів у звязку з необхідністю забезпечення добросовісної конкуренції (ст. 6 ГК України).

Економічна політика держави у цьому напрямку націлена на забезпечення стабільності оптових та роздрібних цін, недопущення встановлення монопольно високих або дискримінаційних цін на товари, що призводить до порушення прав споживачів. (ст.ст. 10,29,39 ГК України).

Так, за змістом ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" №2210-ІІІ від 11.01.2001р. (далі Закон №2210), державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Згідно з пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень віднесено до повноважень названого Комітету. За приписами частини четвертої цієї ж статті здійснення відповідних повноважень іншими органами державної влади не допускається.

Проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження), згідно з п.7 ч.5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" належить до компетенції адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Стаття 27 Господарського кодексу України зазначає, що монопольним визнається домінуюче становище суб'єкта господарювання, яке дає йому можливість самостійно або разом з іншими суб'єктами обмежувати конкуренцію на ринку певного товару (робіт, послуг). Монопольним є становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку певного товару перевищує розмір, встановлений законом. Монопольним може бути визнано також становище суб'єктів господарювання на ринку товару за наявності інших умов, визначених законом.

Відповідно до ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента, не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку в силу ч.1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, за ч.2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визнається зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

За зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, в порядку п.1 ч.2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом;

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51 Закону №2210).

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення (ч.1 ст.48 Закону №2210).

Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України може бути оскаржено до Антимонопольного комітету України чи господарського суду у двомісячний строк (ст.ст.57,60 Закону №2210).

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, відповідно до ст. 59 Закону №2210, є:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ч.2 ст. 59 Закону №2210).

Як на підставу свого позову про визнання протиправним та скасування рішення відповідача №68-р/к від 06 листопада 2015 року, ПАТ "Автотехсервіс" посилається на невірне визначення ОСОБА_1 ОТВ АМК територіальних (географічних) меж ринку продажу пального, згідно із п. 6.1 ОСОБА_4 визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання на ринку, розробленої відповідно до ст. 12 Закону №2210 та затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05 березня 2002 року №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01 квітня 2002 року за №317/6605 (далі ОСОБА_4).

В п.1.3 ОСОБА_4 надано визначення термінів, згідно з якими:

- територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

- товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

За змістом ОСОБА_4 визначення товарних меж ринку передує встановленню територіальних (географічних) меж.

В порядку п.5.1 ОСОБА_4, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

При цьому, формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

Ринок роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами утворюють послуги з роздрібної торгівлі пальним, виробленим з нафтової сировини, що використовується в двигунах внутрішнього згорання.

Під роздрібною торгівлею розуміється продаж світлих нафтопродуктів кінцевому споживачу, який використовує цей товар як пальне для автотранспорту, незалежно від форми розрахунків (готівкова, безготівкова, старт-карти, талони тощо).

Згідно з Правилами роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 року № 1442 (далі - Правила) роздрібна торгівля моторними бензинами та дизельним пальним має здійснюватись виключно на автозаправних станціях (АЗС) із застосуванням спеціального обладнання з дотриманням відповідних стандартів, норм та правил, передбачених чинним законодавством.

Отже, основною споживчою властивістю послуг із роздрібної реалізації нафтопродуктів, що використовуються як моторне пальне, є відпуск цих нафтопродуктів на АЗС із застосуванням спеціального обладнання (паливно-роздавальних колонок).

За споживчими властивостями та функціональним призначенням низькооктанові, високооктанові бензини та дизельне пальне не є взаємозамінними між собою, оскільки призначені для двигунів різного типу та різних конструкцій, або двигуни потребують технічного переобладнання автомобіля (правова позиція викладена в постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2015 року у справі №908/4992/14).

У справі яка слухається відповідач також визначив, що низькооктановий бензин та високооктановий бензин, а також дизельне пальне не є взаємозамінними.

Встановивши таким чином, що товарними межами ринку є:

- роздрібна торгівля низькооктановими бензинами,

- роздрібна торгівля висооктановими бензинами,

- роздрібна торгівля дизельним пальним.

Ставлячи під сумнів такий висновок, позивач не навів обґрунтованих мотивів і доказів іншого.

При цьому слід зазначити, що господарський суд не вправі ні самостійно, ані шляхом призначення судової експертизи визначати товарні межі ринку для встановлення монопольного (домінуючого) становища субєкта господарювання, після того, як це зробило територіальне відділення АМК, і таким чином перебирати на себе повноваження останнього (листи Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням конкурентного законодавства (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України" № 01-8/2361 від 24.10.2006р., № 01-08/627 від 25.11.2009р.).

Не оспорюючи в цілому визначення відповідачем товарних меж ринку, позивач вказує на невірне застосування п.6.1 ОСОБА_4 для встановлення територіальних (географічних) меж ринку.

Згідно з п.6.1 ОСОБА_4, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. Отже, територіальні (географічні) межі ринку територія із сферою взаємин купівлі-продажу товару, в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар, а за межами якої придбання даного (взаємозамінного) товару є недоцільним. При цьому, зокрема, можуть враховуватися:

фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи);

технологічні зв'язки між виробниками і споживачами;

можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування;

співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів;

можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні;

рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи);

наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки;

наявність знаків для товарів і послуг;

наявність на відповідній території та рівень бар'єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар'єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар'єрів, що пов'язані з ефектом масштабу виробництва; бар'єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар'єрів, пов'язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар'єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо;

місце розташування специфічних груп споживачів;

рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями.

При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Припису про обовязкове застосування усіх перелічених критеріїв для визначення територіальних меж ринку п.6.1 ОСОБА_4 не містить.

Як вбачається з оспорюваного рішення, враховуючи специфіку товару, відповідач керувався такими факторами як: розташування АЗС, місцезнаходження споживачів, (населені пункти в яких/поблизу яких розміщені АЗС), транспортні витрати споживачів на придбання товарів, неможливість переміщення товару.

Застосовані критерії не суперечать п.6.1 ОСОБА_4.

За інформацією відповідача, дослідження ринку та встановлення його територіальних меж проводилось з урахуванням притаманних товару/послузі особливостей. З огляду на властивість цього ринку надання послуг тільки на АЗС із застосуванням спеціального обладнання (паливно-роздавальних колонок), переміщення пропозиції між територіями на даному ринку неможливе. Переміщення попиту обмежено транспортними витратами та витратами часу споживачів.

Тобто, у відповідності до п.6.1 ОСОБА_4, відповідач визнавав територіальні межі саме з точки зору споживачів, а не ПАТ "Автотехсервіс".

ОСОБА_4 та практика її застосування свідчить про те, що територіальні межі ринку можуть співпадати з межею населеного пункту (зокрема постанови Вищого господарського суду України від 15 липня 2015 року у справах №908/4990/14 та №908/4992/14).

При визначенні територіальних меж ринку відповідач не зосередив дослідження виключно на межах відповідних населених пунктів, а таке дослідження охоплювало в тому числі і частини автомобільних доріг, які знаходяться у цих межах ( лист ОСОБА_1 ОТВ АМК України №10/330 від 24 березня 2016 року).

А самі встановлені ним територіальні межі не завжди повністю співпадали з населеними пунктами (зокрема м. Скалат, Підволочиського району, Тернопільської області з урахуванням прилеглої території в радіусі 5 км).

Як зазначалось вище, при визначенні територіальних меж ринку роздрібної торгівлі пальним, відповідачем було досліджено інформацію отриману від райдержадміністрацій, самого позивача та інших субєктів які здійснюють господарську діяльність на цьому ринку.

Відповідачем було отримано інформацію про кількість АЗС у Тернопільській області, їх місцезнаходження, обсяги закупки та реалізації продукції, вартість продукції та з'ясовано, що у зазначених територіальних межах роздрібна торгівля пальним здійснювалась лише на АЗС належних позивачу.

При цьому, було враховано фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи), співвідношення цін, можливості щодо переміщення попиту між територіями, рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування, наявність торгових, складських приміщень, обладнання необхідного для реалізації пального наявність на відповідній території, рівень адміністративних бар'єрів, економічних й організаційних обмежень, бар'єрів, пов'язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок, обмежень щодо попиту, екологічних обмежень, місце розташування специфічних груп споживачів - власників транспортних засобів, рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями, здатність до переміщення або попиту, або пропозиції, що відповідає вимогам ОСОБА_4.

Твердження ПАТ "Автотехсервіс" про неповноту перевірки через не встановлення відповідачем відсоткового співвідношення між транзитними та місцевими споживачами послуг АЗС є безпідставними, з огляду на технічну неможливість такого визначення. Оскільки послуга роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами надається без документального фіксування місця проживання (реєстрації) споживача. Інформацію про місце проживання споживачів товару на своїх АЗС не може надати ні сам позивач (у т.ч. на вимогу відповідача), а ні інші суб'єкти господарювання на такому ринку, оскільки це є неможливо.

Суд також враховує правові позиції викладені в листах Вищого господарського суду України № 01-8/2361 від 24.10.2006р., № 01-08/627 від 25.11.2009р., та у постанові пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", в яких зазначено, що господарський суд не вправі ні самостійно, ані шляхом призначення судової експертизи визначати товарні, територіальні (географічні) часові межі ринку, наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на певному ринку.

Висновок про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища може бути здійснено лише за результатами спеціального дослідження, яке включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку, причому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища. Таке дослідження проводиться органом Антимонопольного комітету України в порядку, передбаченому Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 N 49-р, розробленою відповідно до статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В п. 15.4 постанови пленуму № 15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" Вищий господарський суд України звертає увагу на те, що обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Доказів того, що ПАТ "Автотехцентр" зазнає значної конкуренції на ринку товару у визначених товарних, територіальних, часових межах, позивачем не зазначено і не представлено.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, ОСОБА_4 визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку (п. 15.5. постанови пленуму № 15 від 26.12.2011р.).

З урахуванням усього вищепереліченого, позивачем не доведено порушення або неправильного застосування відповідачем норм процесуального права (п.6.1 ОСОБА_4), які б могли призвести до передбачених ч.2 ст. 59 Закону №2210 наслідків у вигляді прийняття неправильного рішення. А тому в задоволенні позову ПАТ "Автотехсервіс" із наведених позивачем підстав слід відмовити.

При цьому, право на визначення підстав позову, за наявності яких рішення відповідача підлягає визнанню протиправним і скасуванню, належить виключно позивачу, а не суду (ст. 22 ГПК України, п. З постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" №18 від 26 грудня 2011 року).

Відповідно до ст.ст. 44,49 ГПК України, судові витрати позивачу не відшкодовуються.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 1, 2, 12, 4-3, 22, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволені позову відмовити.

Сторони вправі подати апеляційну скаргу на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили протягом десяти днів з дня його прийняття (підписання), через місцевий господарський суд.

Дата підписання:25 квітня 2016 року

Суддя І.П. Шумський