КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" квітня 2016 р. Справа№ 911/1000/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Лобаня О.І.

Федорчука Р.В.

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 11.04.2016

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення господарського суду Київської області від 24.11.2015 (повне рішення складено 30.11.2015)

у справі №911/1000/15 (суддя Конюх О.В.)

за позовом державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго»

до приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-технічний проектний центр «Київенергомережпроект»

про стягнення 3 433 104,36 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Київської області від 24.11.2015 у справі №911/1000/15 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Київської області від 24.11.2015 у справі №911/1000/15 та прийняти нове рішення суду, яким позовні вимоги задовольнити.

В своїх доводах скаржник посилається на те, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою від 22.12.2015 Київським апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Лобань О.І., Федорчук Р.В. прийнято до провадження вказану вище апеляційну скаргу та призначено розгляд справи №911/1000/15 у судовому засіданні за участю уповноважених представників сторін.

Відповідно до розпорядження секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 03.02.2016 у зв'язку з перебуванням судді Федорчука Р.В. на лікарняному, змінено склад судової колегії на: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Гаврилюк О.М., Лобань О.І.

Ухвалою від 03.02.2016 Київським апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Гаврилюк О.М., Лобань О.І. прийнято до свого провадження вказану вище апеляційну скаргу.

Відповідно до розпорядження секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 02.03.2016 у зв'язку з виходом судді Федорчука Р.В. з лікарняного, який входить до складу постійної колегії суддів та визначений протоколом автоматизованого розподілу судових справ між суддями, змінено склад судової колегії на: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Лобань О.І., Федорчук Р.В.

Ухвалою від 02.03.2016 Київським апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Лобань О.І., Федорчук Р.В. прийнято до свого провадження вказану вище апеляційну скаргу.

Представник позивача брав участь в судових засіданнях, підтримував доводи апеляційної скарги, надавав пояснення та просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення суду, яким позов задовольнити.

Представники відповідача брали участь в судових засіданнях, заперечували щодо доводів апеляційної скарги, надавали пояснення та просили апеляційну скаргу ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» залишити без задоволення, а рішення господарського суду Київської області від 24.11.2015 у справі №911/1000/15 - без змін.

Представник третьої особи брав участь у судовому засіданні 11.04.2016, в якому надав пояснення, заперечував щодо доводів апеляційної скарги та просив рішення господарського суду Київської області від 24.11.2015 у справі №911/1000/15 залишити без змін.

Приватним акціонерним товариством КП «Укренергомонтаж» на підставі ст. 96 Господарського процесуального кодексу України надано суду відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить апеляційну скаргу ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» залишити без задоволення, а рішення господарського суду Київської області від 24.11.2015 у справі №911/1000/15 - без змін.

Відповідно до ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.09.2012, за результатами проведених відкритих конкурсних торгів (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 22.08.2012 №88), між ДП «НЕК «Укренерго» (замовник) та ПрАТ КП «Укренергомонтаж» (генпідрядник) укладено договір №04-2/0054-12, відповідно до умов якого генпідрядник зобов'язується у 2012-2015 роках на свій ризик власними або залученим силами з власних матеріальних ресурсів на підставі наданої уповноваженим представником замовника проектної документації, розробити робочу документацію та отримати позитивний експертний висновок з питань охорони праці, виконати та здати замовнику в установлений цим договором строк закінчені роботи об'єкт будівництва, а саме: сукупність приміщень і споруд або окремі приміщення (споруди), будівництво яких здійснюється відповідно до проекту «ПЛ 330 кВ Західнокримська-Севастополь з розширенням та реконструкцією підстанції 330 кВ «Західнокримська» і «Севастополь», а також виконати інші будівельні роботи відповідно до розробленої ним проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати генпідрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати проектно-кошторисну та іншу необхідну дозвільну документацію, затверджену в установленому порядку, прийняти виконані роботи та оплатити їх в порядку та на умовах, визначених цим договором.

Відповідно до п. 1.3. договору склад та обсяг робіт може бути переглянутий в процесі будівництва у разі внесення замовником змін до проектно-кошторисної документації в порядку, передбаченому п. 53 Загальних умов (Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668) та з урахуванням вимог законодавства про здійснення державних закупівель.

Згідно з п. 2.1. договору генпідрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам проекту та ДБН (державним будівельним нормам).

Пунктами 3.1. - 3.3., 3.4.1., 3.4.2. договору визначено, що ціна робіт з будівництва об'єктів є договірною. Договірна ціна є твердою. Загальна ціна робіт з ПДВ складає 1 078 989 150,00 грн. Вартість будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт та розробки робочої документації згідно з протоколом погодження договірної ціни з ПДВ складає 509 546 388,00 грн. Вартість обладнання згідно з розрахунком вартості обладнання з ПДВ - 569 442 762,00 грн.

Відповідно до п. п. 4.1., 10.15. договору розрахунки проводяться шляхом оплати авансу та оплати виконаних робіт, витрат та поставленого обладнання. Замовник здійснює авансові платежі протягом 5 календарних днів з моменту підписання договору в розмірі до 30% від вартості робіт та вартості обладнання наступним чином: до 30% вартості робіт, що складає 152 863 916,40 грн. (з ПДВ); до 30% вартості обладнання, що складає 170 832 828,60 грн. на підставі погоджених специфікацій на відповідне обладнання, погоджених, підписаних та скріплених печаткою замовника. Загальна сума авансу з ПДВ складає до 323 696 745,00 грн.

За умовами п. 4.2. договору генпідрядник зобов'язується використати одержаний аванс на розробку робочої документації, придбання і постачання необхідних для виконання будівельно-монтажних робіт матеріалів, обладнання, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансів.

Генпідрядник протягом 90 календарних днів з дня надходження авансового платежу підтверджує використання авансу актами здачі-прийняття проектно-вишукувальної продукції, актами виконаних будівельних робіт та актами приймання-передачі обладнання або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням та повертає невикористану частину авансових платежів, та сплачує відсотки за їх користування у розмірі однієї облікової ставки НБУ, що діяла в цей період.

Пунктами 5.2., 5.3. договору підряду визначено, що початок та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт за цим договором здійснюється у строки, згідно з календарним графіком виконання робіт (додаток №4), який є невід'ємною частиною цього Договору. Календарний графік виконання робіт на поточний рік за місяцями може бути уточнений з урахуванням плану фінансування робіт (будівництва об'єкту). Датою закінчення виконання робіт (будівництва об'єкта) вважається дата їх прийняття замовником.

Згідно з п. 13.14. договору якщо генпідрядник не розпочав виконання робіт протягом 3-х місяців з дня надходження авансових платежів на його розрахунковий рахунок, генпідрядник зобов'язаний повернути авансові платежі замовнику з нарахованими відсотками, у розмірі, встановленому чинним законодавством.

Початок та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт за цим договором здійснюється у строки, згідно з календарним графіком виконання робіт (додаток №4). Датою закінчення виконання робіт вважається дата їх прийняття замовником (п. п. 5.2., 5.3.).

Відповідно до п. п. 6.1., 6.3. договору замовник забезпечує передачу генпідряднику затвердженої проектно-кошторисної документації в 1 примірнику протягом 10 календарних днів після підписання цього договору сторонами, а також іншу необхідну дозвільну документацію, затверджену в установленому порядку. Передача проектно-кошторисної документації оформлюється актом приймання-передачі. Дата підписання акта є датою передачі документації.

Пунктами 6.12., 11.5., 11.7. договору передбачено, що розроблення робочої документації та отримання позитивного експертного висновку з питань охорони праці здійснює генпідрядник. Робоча документація повинна бути узгоджена, прийнята і видана у виробництво уповноважений представником замовника. Вартість розроблення робочої документації визначається кошторисами, але не більше зазначеної в загальній вартості договору. Генпідрядник передає замовнику погоджену представником замовника розроблену робочу документацію, про що складається акт здачі-приймання робіт.

Місце виконання робіт - АР Крим (п. 5.7. договору).

Положеннями п. 8.1. договору визначено, що генпідрядник вправі залучити до виконання робіт субпідрядника. При цьому генпідрядник до початку виконання робіт письмово та з наданням обґрунтування погоджує із уповноваженим представником замовника та замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників, які повинні відповідати кваліфікаційним та іншим вимогам (мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, визначених договором субпідряду, досвід виконання аналогічних робіт та ресурси, достатні для їх виконання тощо). Замовник вправі відмовити у такому погодженні з письмовим обґрунтуванням свого рішення.

Згідно з п. п. 12.2.10.-12.2.12. замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо генпідрядник своєчасно не розпочне роботи або виконуватиме їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стане неможливим (пункт); відмовитися від цього договору в будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши генпідряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою, якщо до таких дій не призвели дії самого генпідрядника; вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень його умов генпідрядником.

Пунктами 12.4.3., 12.4.4. передбачено, що генпідрядник має право залучати за згодою замовника третіх осіб (субпідрядників); зупиняти виконання робіт у разі невиконання замовником своїх зобов'язань за цим договором, що призвело до ускладнення або до неможливості виконання генпідрядником своїх зобов'язань.

Відповідно до п. п. 13.7., 13.8.1., 13.8.2. у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов'язань при виконанні робіт генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі, визначеному договором, а також, крім сплати зазначених санкцій, повертає замовнику аванс з врахуванням індексу інфляції та сплачує 5% річних за весь час користування чужими грошовими коштами.

При несвоєчасній здачі об'єкту будівництва в експлуатацію з вини генпідрядника, останній сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості договору за кожен день затримки, а за прострочення понад 30 днів додатково штраф у розмірі 7% від вказаної вартості. За порушення умов зобов'язання щодо якості робіт генпідрядник повинен сплатити замовнику штраф в розмірі 20% ціни неякісних робіт.

Даний договір набуває законної сили з моменту підписання його обома сторонами, і діє до 2015 року, але в будь-якому випадку до повного виконання зобов'язань сторонами. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від виконання зобов'язань за цим договором (п. 16.1. договору).

На виконання умов договору ДП НЕК «Укренерго» перерахувало на рахунок ПрАТ КП «Укренергомонтаж» за розробку робочої документації аванс в сумі 7 956 000,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №4442 від 28.12.2012, №407 від 22.01.2013, призначення платежу - аванс на виконання робочої документації, копії яких містяться в матеріалах справи.

28.12.2012 між генпідрядником ПрАТ КП «Укренергомонтаж» та субпідрядником ТОВ «НТПЦ «Київенергомережпроект» укладено договір №15-02/12-12, в порядку та на умовах якого субпідрядник зобов'язався розробити проектно-кошторисну документацію стадії «РД» (робочу документацію) на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт за проектом «ПЛ 330 кВ Західнокримська-Севастополь» з розширенням та реконструкцією 330 кВ «Західнокримська» і «Севастополь», а генпідрядник зобов'язався прийняти та оплатити розроблену документацію (а.с. 169-176, т. 1).

На виконання даного договору ПрАТ КП «Укренергомонтаж» перерахувало ТОВ «НТПЦ «Київенергомережпроект» (субпідряднику погодженому замовником) грошові кошти в сумі 7 956 000,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №250 від 28.12.2012 суму 3 956 000,00 грн., №25 від 22.01.2013 на суму 4 000 000,00 грн., призначення платежу - оплата авансу на розробку проектної документації згідно договору №15-02/12-12 від 28.12.2012, що підтверджується копіями банківських виписок (а.с. 177-180, т. 1).

Відповідачем на підтвердження використання авансу надано позивачу акти здачі-приймання виконаних робіт №1, №2 від 26.11.2013 та №3, №4 від 24.12.2013 на загальну суму - 5 608 473,59 грн.

Листом №01/01-6-2/14752 від 25.12.2014 ДП «НЕК «Укренерго» звернулось до ПрАТ КП «Укренергомонтаж» з вимогою повернути невикористану частину авансу, сплатити 5% та індекс інфляції за користування чужими грошовими коштами, яка останнім залишена без відповіді та задоволення.

У березні 2015 року ДП «НЕК «Укренерго» звернулось до господарського суду Київської області з позовом до ПрАТ КП «Укренергомонтаж» про повернення 2 347 526,41 грн. невикористаного авансу, 401 875,95 грн. 5% річних та 683 701,99 грн. індексу інфляції за користування коштами.

Рішенням господарського суду Київської області від 20.04.2015, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 17.06.2015 у справі №911/1000/15 позов ДП «НЕК «Укренерго» до ПрАТ КП «Укренергомонтаж» про стягнення заборгованості задоволено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 10.09.2015 скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.06.2015 та рішення господарського суду Київської області від 20.04.2015, а справу №911/1000/15 направлено на новий розгляд до господарського суду Київської області.

При прийнятті оскаржуваного рішення місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, оскільки за умовами кладеного договору підряду порушення з боку генпідрядника мають інші наслідки, ніж повернення авансу.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.

Пункт 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачає, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Судом першої інстанції встановлено, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

Договір підряду укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладанням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів

Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню.

Відповідно до ч. 1 ст. 321 ГК України, ч. 1 ст. 843 та ч. ч.1, 2 ст. 844 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна в договорі підряду може бути визначена в кошторисі. Кошторис може бути приблизним або твердим.

Згідно з підп. 3.3.1, 3.3.2 п. 3.3 «Особливості узгодження договірних цін та розрахунків за обсяги виконаних робіт» наказу Держбуду України від 27.08.2000 №174 «Про затвердження Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000)» (який був чинний на момент укладення договору, і яким мали керуватися сторони) договірна ціна входить до складу вартості будівництва і використовується при проведенні взаєморозрахунків. Договірна ціна на будівництво об'єкту формується претендентом на виконання робіт і є невід'ємною частиною контракту.

З матеріалів справи вбачається, зокрема, з додатку №1 (протокол погодження договірної ціни) та додатку №2 (розрахунок договірної ціни) до договору №04-2/0054-12, що у складі договірної ціни вартість розроблення робочої документації сторонами визначена в сумі 22 100 000,00 грн.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що поняття проектно-кошторисної документації та робочої документації не є тотожними. Згідно з умовами договору підряду (ст. 6) саме замовник зобов'язаний протягом 10 календарних днів після підписання договору передати генпідряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, а розроблення робочої документації та отримання позитивного експертного висновку з питань охорони праці віднесено до обов'язків генпідрядника.

Статтею 846 ЦК України визначено, що строки виконання роботи або окремих її етапів встановлюються договором.

Відповідно до п. 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, строки виконання робіт (будівництва об'єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід'ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Судом встановлено, що відповідно до графіку будівництва «ПЛ 330 кВ Західнокримська-Севастополь» з розширенням та реконструкцією 330 кВ «Західнокримська» і «Севастополь» (додаток №4 до договору підряду) розробка робочої документації мала бути здійснена протягом періоду з жовтня 2012 року до кінця травня 2013 року, що неодноразово відзначалося під час нарад відповідальних представників замовника, генпідрядника, субпідрядника з питання виконання проектних робіт для будівництва «ПЛ 330 кВ Західнокримська-Севастополь» з розширенням та реконструкцією 330 кВ «Західнокримська» і «Севастополь», що підтверджується копіями протоколів нарад від 21.05.2013, 20.08.2013, 22.10.2013, 27.11.2013, 18.02.2014, 01.09.2014, які містяться в матеріалах справи.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору ДП «НЕК «Укренерго» платіжними дорученнями від 28.12.2012 на суму 3 956 000,00 грн. та від 22.01.2013 на суму 4 000 000,00 грн. перерахувало на рахунок ПАТ КП «Укренергомонтаж» попередню оплату на загальну суму 7 956 000,00 грн. (призначення платежу - аванс на виконання робочої документації).

Щодо правового змісту та співвідношення встановлених пунктами 4.2, 13.4 та 13.7 відсотків за користування коштами, процентів річних та інфляційних втрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 536 ЦК України за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відсотки за користування невикористаною частиною авансу в розмірі однієї облікової ставки НБУ, передбачені п. 4.2. договору не є ані видом забезпечення виконання зобов'язань, ані штрафною санкцією.

В даному випадку це плата за користування чужими коштами, в тому числі безпідставно одержаними, збереженими грішми (ст. ст. 536, 1214 ЦК України), і підставою для застосування до правовідносин сторін ст. 536 ЦК України є, по-перше, факт користування чужими коштами, по-друге встановлення розміру відповідних процентів договором або чинним законодавством.

Таким чином, з настанням факту невикористання генпідрядником отриманого авансу, у замовника настають підстави для нарахування на цю суму відсотків за весь час користування невикористаними за цільовим призначенням коштами тобто з моменту їх отримання до моменту фактичного повернення.

Згідно з ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачені п. 13.4. та 13.7. сплата 5% річних та інфляційних втрат є негативним наслідком прострочення саме грошового зобов'язання, передбаченого ст. 625 ЦК України.

Відповідно до п. 6.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» №14 від 17.12.2013 положення ч. 2 ст. 625 ЦК України в частині сплати процентів річних застосовуються за наявності порушення грошового зобов'язання. Тому, зокрема, якщо в законі або в укладеному сторонами договорі передбачено розмір процентів за користування чужими коштами (стаття 536 ЦК України), то це не позбавляє кредитора права звернутися до боржника з позовом про стягнення як зазначених процентів, так і 3% річних (якщо інший їх розмір не передбачено договором) - за наявності порушення боржником грошового зобов'язання.

В даному випадку договором передбачено інший розмір процентів річних - 5%.

Пунктом 5.2 зазначеної Постанови передбачено, що обов'язок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає у випадках зокрема, повернення сум авансу та завдатку, оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 16.09.2014 у справі № 3-90гс14.

В даному випадку умови зобов'язання за договором викладені альтернативно - генпідрядник зобов'язаний використати отриманий аванс протягом трьох місяців за призначенням, або повернути його та сплатити проценти за користування чужими грошовими коштами, що узгоджується з нормами п. 19 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» №1764 від 27.12.2001.

Отже, обов'язок генпідрядника повернути невикористаний аванс зі спливом 90 календарних днів є саме грошовим зобов'язанням, прямо передбаченим умовами договору підряду, який в порядку ст. ст. 11, 509 ЦК України є джерелом зобов'язальних відносин сторін.

Застосування до такого зобов'язання передбачених ст. 625 ЦК України процентів річних та інфляційних втрат також прямо передбачено п. 13.7. договору підряду.

За таких обставин, з настанням факту невикористання генпідрядником отриманого авансу, на 91 день у нього виникає грошове зобов'язання із повернення невикористаної суми, настають підстави для нарахування на цю суму процентів річних (5%) та інфляційних втрат за весь період прострочення тобто з моменту виникнення прострочення до моменту фактичного повернення коштів.

Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що між ПрАТ КП «Укренергомонтаж» та ТОВ «НТПЦ «Київенергомережпроект» укладено договір, відповідно до якого останній зобов'язався розробити проектно-кошторисну документацію стадії «РД» на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт за проектом «ПЛ 330 кВ Західнокримська-Севастополь» з розширенням та реконструкцією 330 кВ «Західнокримська» і «Севастополь».

На виконання умов цього договору ПрАТ КП «Укренергомонтаж» перерахувало грошові кошти в сумі 7 956 000,00 грн., відповідно до платіжних доручень від 28.12.2012 та від 22.01.2013, як оплату авансу на розробку проектної документації згідно договору №15-02/12-12 від 28.12.2012.

Таким чином, отриманий генпідрядником аванс в розмірі 7 956 000,00 грн. використано повністю на розробку робочої документації, а тому твердження скаржника про невикористання ним отриманого авансу протягом 90 календарних днів з моменту отримання є необґрунтованим.

Таким чином, підстави для повернення авансу відсутні.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що надання відповідачем позивачу актів здачі-приймання виконаних робіт №1, №2, №3, №4 та накладних на передачу робочої документації на суму 5 608 473,59 грн., не підтверджують використання авансу належним чином.

Крім того, робоча документація за актом здачі-приймання робіт із виконавчими кошторисами в повному обсязі замовнику генпідрядником дотепер не передано, про що, свідчать копії протоколів нарад від 21.05.2013, 20.08.2013, 22.10.2013, 27.11.2013, 18.02.2014, 01.09.2014, що свідчить про прострочення виконання зобов'язання із виготовлення та передачі робочої документації замовнику.

Однак, за умовами укладеного договору підряду дані порушення з боку генпідрядника мають інші наслідки, ніж повернення авансу, крім того, зазначені порушення позивачем як підстави позову не заявлені і до предмету розгляду не належать.

Таким чином, за відсутності у відповідача обов'язку повертати аванс, у також відсутній обов'язок сплачувати проценти за користування ним, а також інфляційні та річні за прострочення його повернення.

Суд звертає увагу на те, що п. 28 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві передбачено право замовника, зокрема: відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором підряду, стає неможливим; вимагати розірвання договору підряду та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору підряду; вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням договору підряду, якщо договором підряду або законом не передбачено інше.

Також п. 12.2. договору сторони узгодили, що замовник має право: відмовитися від цього договору та вимагати відшкодування збитків, якщо генпідрядник своєчасно не розпочне роботи або виконуватиме їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений цим договором, стане неможливим; відмовитися від цього договору в будь-який час до закінчення виконання робіт (будівництва об'єкта), оплативши генпідряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою, якщо до таких дій не призвели дії самого генпідрядника; вимагати розірвання цього Договору та відшкодування завданих йому збитків за наявності істотних порушень його умов генпідрядником.

Отже, неналежне виконання генпідрядником умов договору, зокрема якщо генпідрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим є підставою відповідно до положень ст. 849 ЦК України для замовника відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Судом враховано, що роботи за договором підряду мали виконуватися на території АР Крим та відповідно до норм Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» встановлено, що датою початку тимчасової окупації є 20.02.2014, а відтак після зазначеної дати виконання будь-яких робіт на тимчасово окупованій території стало неможливим.

Згідно з ч. 3 ст. 651 та ч. 2 ст. 653 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. У разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються, при цьому в порядку ч. 1 ст. 855 ЦК України якщо предмет договору підряду до здачі його замовникові був випадково знищений або закінчення роботи стало неможливим без вини сторін, підрядник не має права вимагати плати за роботу.

Враховуючи те, що на час розгляду справи договір є чинним, жодна із сторін не заявляла про його розірвання, зобов'язання сторін не є припиненими, тому підстави для повернення авансу, сплаченого на виконання чинного договору, та повністю використаного за призначенням, відсутні.

Таким чином, з огляду на вищенаведене позов задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Нормами ст. 43 ГПК України визначено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду Київської області від 24.11.2015 у справі №911/1000/15 прийнято після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, та відповідністю висновків, викладених в рішенні суду обставинам справи, а також у зв'язку із правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, і є таким що відповідає нормам закону.

Зважаючи на те, що доводи позивача законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, рішення господарського суду Київської області від 24.11.2015 у справі №911/1000/15 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» - без задоволення.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» на рішення господарського суду Київської області від 24.11.2015 у справі №911/1000/15 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Київської області від 24.11.2015 у справі №911/1000/15 залишити без змін.

3. Матеріали справи №911/1000/15 повернути до господарського суду Київської області.

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді О.І. Лобань

Р.В. Федорчук