ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" квітня 2016 р.Справа № 916/3900/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Воронюка О.Л.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

За участю представників учасників провадження:

від ПАТ "Одесаобленерго" - Шаманська К.І. за довіреністю;

від Одеського обласного територіального відділення Антимономольного комітету України - Черватюк А.В. за довіреністю;

від ОСОБА_3 - ОСОБА_4

від ОСОБА_5 - не з'явився.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго"

на рішення господарського суду Одеської області від 21.12.2015 р.

у справі №916/3900/15

за позовом публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго"

до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_3, ОСОБА_5

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ

У вересні 2015 року публічне акціонерне товариство „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" (далі - ПАТ „ЕК Одесаобленерго") звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії відповідача від 14.07.2015 р. № 87-р/к, яким визнано факт вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з електропостачання, шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, а також накладено на позивача за вчинене порушення штраф в сумі 68 000 грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 21.12.2015 р. (суддя Желєзна С.П.) у позові відмовлено.

Судове рішення мотивовано тим, що матеріалами справи не встановлено порушень адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України чинного законодавства при прийнятті рішення від 14.07.2015р. № 87-р/к, у зв'язку з чим суд дійшов висновку, що відповідачем було надано належну оцінку обставинам справи та прийнято законне та обґрунтоване рішення про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної законом відповідальності.

Не погодившись з рішенням суду, ПАТ „ЕК Одесаобленерго" звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить рішення господарського суду Одеської області від 21.12.2015 року по справі №916/3900/15 скасувати, прийняти нове рішення, яким визнати недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.07.2015 року №87-р/к та стягнути з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь ПАТ „ЕК Одесаобленерго" судовий збір у розмірі 1218 грн. та судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1339,80 грн.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення ґрунтується на припущеннях, винесено з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Посилаючись на приписи ст. 4-2, п. 3 ч. 1 ст. 84 ГПК України, п. 4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 23.03.2012 р. «Про судове рішення» апелянт зазначає, що судом першої інстанції було порушено приписи наведених норм процесуального права, оскільки в мотивувальній частині оскаржуваного рішення викладені лише доводи відповідача, відсутнє правове обґрунтування та фактичні обставини, з огляду на які суд не взяв до уваги доводи позивача.

Як зазначає апелянт, зі змісту рішення відповідача від 14.07.2015 року № 87-р/к вбачається, що дії ПАТ „ЕК Одесаобленерго" у вигляді нарахування сум штрафів гр. ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_5, які були розраховані з порушенням Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, кваліфіковані за ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з чим погодився і господарський суд Одеської області приймаючи оскаржуване рішення.

Проте, апелянт вважає, що такі висновки суду першої інстанції ґрунтуються на припущеннях, а також свідчать про порушення і неправильне застосування судом норм матеріального права, з огляду на таке.

Так, скаржник посилаючись на ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», зазначає, що оспорюване рішення відповідача може бути визнано судом законним лише за умови, якщо зі змісту самого рішення ООТВ АМК України вбачається доведеність наявності у діях позивача усіх визначених законом кваліфікуючих ознак такого порушення, як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Як зазначає апелянт, на підтвердження наявності реальної загрози ущемлення прав споживачів, відповідач в рішенні від 14.07.2015 року № 87-р/к зазначає про те, що порушення позивачем приписів Методики при розрахунку штрафів могло призвести до додаткових витрат споживачів. Проте, як стверджує апелянт, в своєму рішенні відповідач не зазначає про які саме витрати йдеться мова та які докази чи обставини дали відповідачу об'єктивні підстави вважати, що таких витрат можуть зазнати споживачі. Тобто, відповідач в своєму рішенні (а не в судовому засіданні під час вирішення питання щодо законності такого рішення) мав довести, що споживачі мали реальний намір такі витрати здійснити. Однак, в порушення принципу обґрунтованості рішення, відповідач не довів реальність загрози понесення споживачами таких витрат, не вказав про які саме витрати йдеться мова, що, у відповідності до приписів ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є, на думку апелянта, підставою для визнання рішення відповідача від 14.07.2015 року № 87-р/к недійсним.

ПАТ „ЕК Одесаобленерго" вважає, що розглядаючи дану справу суд першої інстанції мав перевірити законність рішення відповідача та встановити чи доведено відповідачем у своєму рішення наявність в діях позивача усіх кваліфікуючих ознак такого порушення як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Натомість, як стверджує апелянт, суд першої інстанції вдався до самостійної оцінки дій позивача на предмет наявності такої кваліфікуючої ознаки як наявність реальної загрози ущемлення прав споживачів. Так, в своєму рішення суд першої інстанції вказує на те, що дії позивача могли призвести до значного ущемлення інтересів осіб-споживачів ОСОБА_3 та ОСОБА_5 у зв'язку із необґрунтованим завищенням розміру платежів, які вимагало сплатити ПАТ „ЕК Одесаобленерго", та їх безпідставним нарахуванням, у випадку невжиття споживачами заходів, направлених на недопущення порушення їх прав та погіршення їх матеріального становища.

Проте, як стверджує скаржник, відповідач в рішенні від 14.07.2015 року № 87-р/к вказав лише на можливість понесення споживачами додаткових витрат, при цьому, не вказав яких саме витрат та чим підтверджується реальність загрози понесення споживачами таких витрат. Поряд із цим, суд першої інстанції, на думку скаржника, безпідставно перейняв на себе повноваження відповідача та вдався до переоцінки дій позивача і встановлення наявності в діях останнього ознак реальної загрози ущемлення прав споживачів. Вказане, на думку апелянта, свідчить про те, що суд першої інстанції фактично вийшов за межі позовних вимог, що призвело до прийняття незаконного рішення та порушення інтересів позивача. При цьому, суд першої інстанції вказав на те, що ПАТ „ЕК Одесаобленерго" нібито вимагало від споживачів сплати платежів. Однак, такі висновки суду, за твердженням скаржника, не підтверджені жодними належними і допустимими доказами та ґрунтуються лише на припущеннях.

ПАТ „ЕК Одесаобленерго" вважає, що взагалі не існувала будь-яка загроза ущемлення інтересів гр. ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_5, оскільки жодних витрат споживачі не зазнали та зазнати не могли. Норми діючого законодавства повністю захищають права споживачів від будь-яких додаткових витрат. Так, в силу приписів пункту 53 Правил користування електричною енергією для населення, у разі відмови споживача від сплати вартості необлікованої електричної енергії енергопостачальник звертається з позовом до суду та має право припинити постачання електричної енергії після прийняття судом рішення на користь енергопостачальника.

Апелянт зазначає, що після здійснення розрахунків вартості недоврахованої електричної енергії за актами про порушення ПКЕЕН № 031863 від 10.10.2014 р. та №027026 від 05.07.2013 р., позивачем не вчинялось жодних дій щодо вимагання сплати споживачами заборгованості за недовраховану електричну енергію. Постачання електричної енергії споживачам - гр. ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_5, не припинялось. Як постачальник, так і споживачі належним чином виконували взяті на себе зобов'язання в частині постачання електричної енергії та її оплати. Більше того, на думку апелянта, про відсутність будь-якої загрози інтересам споживачів свідчить також і той факт, що споживачі не звертались до суду з приводу захисту своїх прав.

Таким чином, скаржник вважає, що відповідачем не було доведено наявність обставин, які мають значення для справи, а саме, відповідач не довів наявність реальної загрози ущемлення прав споживачів. Вказане, на думку апелянта, є підставою для визнання рішення відповідача недійсним в силу приписів ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Скаржник вважає, що про наявність підстав для визнання рішення відповідача недійсним також свідчить і той факт, що відповідач не довів наявність причинно-наслідкового зв'язку між діями позивача (виконання розрахунку з порушенням Методики) та негативними наслідками для споживачів у вигляді загрози додаткових витрат.

Крім того, як зазначає скаржник, кваліфікуючою ознакою об'єктивної складової такого порушення як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, є неможливість вчинення позивачем протиправних дій за умов існування значної конкуренції на ринку. Отже, апелянт вважає, що відповідач в своєму рішенні мав довести, що в умовах існування значної конкуренції на ринку надання послуг з електропостачання позивач не мав би можливості здійснити розрахунок сум штрафів з порушенням Методики. Проте, як зазначає скаржник, з матеріалів справи вбачається, що такі обставини не були доведені відповідачем, хоча мають значення для справи та є обов'язковими для кваліфікації дій позивача як порушення конкурентного законодавства.

Як зазначає апелянт, зі змісту позову та оскаржуваного рішення відповідача вбачається, що виконання розрахунків вартості недоврахованої електричної енергії споживачів було здійснено з неправильним застосуванням Методики лише тому, що на момент прийняття позивачем відповідних рішень, у останнього не було достатніх вихідних даних для правильного застосування Методики. Проте, після проведення додаткових перевірок споживачів, такі недоліки були виправлені позивачем.

Апелянт зазначає, що здійснення позивачем розрахунку із невірним застосуванням приписів Методики могло мати місце як в умовах монопольного становища позивача на ринку, так і за умов існування значної конкуренції. Порядок застосування положень Методики не ставиться в залежність від стану конкуренції на ринку надання послуг з електропостачання.

Скаржник, також, вважає необґрунтованим посилання відповідача на те, що порушення позивачем правил надання послуг з електропостачання могло спонукати споживачів звернутись до іншого постачальника електричної енергії. Оскільки, на твердженням апелянта, ПАТ „ЕК Одесаобленерго" не допускало порушень при безпосередньому наданні споживачам послуги з електропостачання. Так, як вказує скаржник, процес надання послуги з електропостачання полягає у тому, що ПАТ „ЕК Одесаобленерго" постачає електричну енергію споживачам, а споживачі оплачують одержану електричну енергію за обумовленим тарифом. При цьому, процедура здійснення розрахунку по Акту про порушення (згідно Методики) не впливає на процес надання послуги з електропостачання та не могло, на думку скаржника, вплинути на наміри споживачів у виборі постачальника електричної енергії. Таким чином, на думку апелянта, надання послуги з електропостачання гр. ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_5 було здійснено позивачем без будь-яких порушень. Електрична енергія споживачам поставлялась, останніми оплачувалась за відповідними тарифами.

Посилаючись на приписи ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» апелянт зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що дії позивача, які кваліфіковано відповідачем як порушення конкурентного законодавства, це здійснення розрахунку штрафів з порушенням Методики. Зважаючи на природу порушення про яке йдеться, вчинення останнього не ставиться в залежність від існування чи то відсутності конкуренції на ринку, отже, на думку скаржника, не може бути кваліфіковане як порушення позивачем конкурентного законодавства. Зважаючи на недоведеність відповідачем наявності усіх кваліфікуючих ознак такого порушення, як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, дії позивача по здійсненню розрахунку з порушенням Методики носять приватноправовий характер та не є підставою для накладання на позивача штрафу за порушення конкурентного законодавства. Враховуючи викладене вище, ПАТ „ЕК Одесаобленерго" вважає, що ООТВ АМК України неправомірно кваліфікувало дії ПАТ „ЕК Одесаобленерго" згідно з ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки відповідачем не враховані вищенаведені обставини.

В свою чергу, за твердженням апелянта, судом першої інстанції не враховано вищенаведені доводи позивача, порушено та неправильно застосовано приписи ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що призвело до прийняття незаконного рішення та порушення інтересів ПАТ „ЕК Одесаобленерго".

Апелянт зазначає, що наведена судом хронологія дій позивача у спірних правовідносинах не має жодного значення для кваліфікації дій останнього як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, а ще раз підтверджує той факт, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25.01.2016 р. апеляційну скаргу ПАТ „ЕК Одесаобленерго" прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого суду Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Жекова В.І.

19.02.2016 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в якому останнє просить рішення господарського суду Одеської області від 21.12.2015 року по справі №916/3900/15 залишити без змін, апеляційну скаргу ПАТ „ЕК Одесаобленерго" без задоволення.

19.02.2016 р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшли пояснення від ОСОБА_3 в яких остання просить рішення господарського суду Одеської області від 21.12.2015 року по справі №916/3900/15 залишити без змін, апеляційну скаргу ПАТ „ЕК Одесаобленерго" без задоволення.

Розпорядженням В.о. керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №82 від 19.02.2016 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи у зв'язку із перебування судді Жекова В.І. у відпустці

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.02.2016 р. для розгляду апеляційної скарги публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" у справі №916/3900/15 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Пироговського В.Т.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.02.2016 р. апеляційну скаргу ПАТ „ЕК Одесаобленерго" прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого суду Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Пироговського В.Т.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.02.2016 р. розгляд справи було відкладено на підставі п.1 ч.1 ст.77 ГПК України.

Розпорядженням В.о. керівника апарату Одеського апеляційного господарського суду №106 від 03.03.2016 р. призначено повторний автоматичний розподіл справи у зв'язку із перебування судді Пироговського В.Т. у відпустці.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.03.2016 р. для розгляду апеляційної скарги публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" у справі №916/3900/15 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Воронюка О.Л.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 09.03.2016 р. апеляційну скаргу ПАТ „ЕК Одесаобленерго" прийнято до провадження та призначено до розгляду колегією суддів у складі головуючого суду Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Воронюка О.Л.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 09.03.2016 р. розгляд справи було відкладено на підставі п.1 ч.1 ст.77 ГПК України.

09.03.2016 р. Одеським апеляційним господарським судом отримано пояснення по справі від публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго".

У судовому засіданні від 11.04.2016 р. представник скаржника підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на їх задоволенні.

Відповідач та представник ОСОБА_3 надали пояснення згідно з якими не погоджуються з апеляційною скаргою, просять залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ПАТ „ЕК Одесаобленерго" підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до приписів ст. 101 ГПК України апеляційна інстанція не зв'язана доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, а, згідно до приписів ст. ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна належними і допустимим доказами довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог чи заперечень.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.10.2014 р. до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшла скарга ОСОБА_5 з приводу зловживання з боку ПАТ „Одесаобленерго" монопольним становищем на ринку послуг із електропостачання, яке складається у безпідставному нарахуванні заявниці до сплати вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 24 004,45 грн.

19.11.2014 р. до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшла заява від ОСОБА_3 про порушення ПАТ „Одесаобленерго" законодавства про захист економічної конкуренції, яке складається у зловживанні монопольним становищем шляхом безпідставного нарахування заявниці до сплати вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 107 117,81 грн.

За результатами розгляду заяв ОСОБА_3 та ОСОБА_5, відповідно до розпорядження адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.12.2014 р. № 229-рп/к, справа № 215-01/2014 було вирішено розпочати розгляд справи відносно ПАТ „Одесаобленерго" за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 1 ст. 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за ч. 1 ст. 13 цього ж Закону у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з електропостачання, шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Про факт початку розгляду даної справи Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України повідомило позивача супровідним листом від 25.12.2014 р. №01-03/4879.

За результатами розгляду матеріалів справи № 215-01/2014, адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 87-рк від 14.07.2014 р., згідно якого визнано, що відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у 2014 році ПАТ „Одесаобленерго" на ринку надання послуг з електропостачання на об'єкти замовника (юридичним та фізичним особам), в територіальних межах Одеської області займає монопольне становище з часткою більше 35 відсотків, визнано дії ПАТ „Одесаобленерго" у вигляді нарахування сум штрафів гр. ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_5, які були розраховані з порушенням Методики, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 2 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за ч. 1 ст. 13 цього ж Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з електропостачання, шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. За вчинене порушення на ПАТ „Одесаобленерго" було накладено штраф в сумі 68000 грн.

Так, під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України перевірялись обставини, викладені у заявах гр. ОСОБА_3 та ОСОБА_5 щодо зловживання з боку позивача монопольним становищем на ринку.

Як визначено відповідачем в оскаржуваному рішенні, товаром є послуги з постачання електричної енергії на об'єкти замовника, товарним ринком з надання послуг з постачання електричної енергії на об'єкти замовника (фізичним та юридичним особам); територіальними межами ринку є територія Одеської області, а часовими межами ринку визначено 2014 рік.

Перелік постачальників електричної енергії, які здійснювали свою діяльність у визначених часових межах не території Одеської області, було визначено на підставі листа Одеського територіального представництва НКРЕ України від 20.10.2011р. № 30-15-31/481 щодо ліцензіатів, які отримали право на здійснення діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом і здійснювали цю діяльність на території Одеської області. У 2014 році загальний обсяг постачання електричної енергії за регульованим тарифом на території м. Одеси та Одеської області склав 5 596,703 млн. кВт/год, з яких: 5 493,066 млн. кВт/год належить ПАТ „Одесаобленерго".

Таким чином, ПАТ „Одесаобленерго" займає монопольне становище на ринку здійснення діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом в межах м. Одеси та Одеської області.

За адресою: АДРЕСА_2, для розрахунків за спожиту електричну енергію в Південному РЕМ ПАТ „Одесаобленерго" відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 на ім'я ОСОБА_3 10.10.2014р. представниками позивача було проведено перевірку дотримання ОСОБА_3 Правил користування електричною енергією для населення, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999р. № 1357, під час проведення якої було виявлене наступне порушення: самовільне підключення електропроводки до електричної мережі енергопостачальна з порушенням схеми обліку, установка комутаційного апарату з розриву вводу похованою електропроводкою у прихованому місці, яким підключається частина навантаження споживача поза приладом обліку, при включенні даного апарату електрична енергія споживається, приладом обліку не враховується. У зв'язку із виявленими порушеннями представниками позивача було складено акт про порушення № 031863 від 10.10.2014р., який було підписано споживачем ОСОБА_3 із зауваженнями стосовно заборони демонтувати стіну, оскільки виявлення точки розриву ввідного проводу та місця самовільного підключення необхідно було демонтувати частину оздоблювального матеріали. Після складання акту комунікаційний апарат, яким підключалась частина навантаження споживача поза приладом обліку, було відключено, дублюючий ввідний провід, який заживлював електроприлади, підключені поза приладом, було відключено, та ізольовано та опломбовано пломбою С15889532.

Під час розгляду матеріалів по акту про порушення ПКЕЕН № 031863 від 10.10.2014р. у присутності ОСОБА_3 комісією позивача було прийняте рішення, оформлене протоколом № 628 від 14.10.2014р., про проведення повторного обстеження електроустановки за адресою: АДРЕСА_2, на виконання якого 15.10.2014р. представниками ПАТ „Одесаобленерго" був проведений повторний огляд електроустановки ОСОБА_3

21.10.2014р. на засіданні комісії ПАТ „Одесаобленерго" із розгляду актів про порушення в присутності ОСОБА_3 було прийнято рішення, оформлене протоколом № 628/1, про нарахування останній вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 107 117,81 грн.

19.11.2014 р. до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшла заява від ОСОБА_3 про порушення ПАТ „Одесаобленерго" законодавства про захист економічної конкуренції, яке укладається у зловживанні монопольним становищем шляхом безпідставного нарахування заявниці до сплати вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 107 117,81 грн.

З метою перевірки відомостей заявника, відповідач звернувся до Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Одеській області для роз'яснення та висновків стосовно правомірності дій ПАТ „Одесаобленерго" у правовідносинах із споживачем ОСОБА_3

Відповідно до листа Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Одеській області від 15.12.2014р. за № 11/6-1934 розрахунок кількості недоврахованої електричної енергії та її вартості згідно з протоколом № 628/1 від 21.10.2014р. електропостачальником виконано із порушенням, а саме: розрахунок збитків було здійснено за період з 11.10.2011р. по 10.10.2014р. (1096 днів), але згідно п. 3.3 б) Методики у даному випадку кількість днів у розрахунку повинна прийматись із дня набуття споживачем права власності на електроустановку чи права користування електроустановкою або із дня здійснення самовільного підключення, але не більше сумарної кількості днів за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення, та до дня усунення порушення. Дії енергопостачальника щодо нарахування суми збитків за актом про порушення від 10.10.2014р. № 031863 суперечать вимогам Методики.

Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України зазначено, що за умови існування інших підприємств, які б надавали платні послуги з постачання електричної енергії за регульованим тарифом в територіальних межах Одеської області, коли б споживач не був позбавлений можливості вибору постачальника електричної енергії, тобто в умовах наявності конкурентного середовища, ПАТ „Одесаобленерго" з метою недопущення матеріальних витрат ОСОБА_3 було б змушене здійснювати розрахунок штрафу без порушення Методики.

Таким чином, з огляду на наведене, відповідачем було визнано, що дії ПАТ „Одесаобленерго" у вигляді нарахування ОСОБА_3 вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 107 117,81 грн., яка розрахована з порушенням Методики, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 2 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за ч. 1 ст. 13 цього Закону у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з електропостачання, шляхом вчинення дій, що можуть призвести до значної конкуренції на ринку.

В свою чергу, щодо перевірки доводів ОСОБА_5 відповідачем були зроблені наступні висновки.

Електропостачання помешкання за адресою: АДРЕСА_1, здійснюється на підставі особового рахунку № НОМЕР_2, оформленого на ОСОБА_8

Приблизно до 1999р. споживачі ПАТ „Одесаобленерго" звертались до компанії з приводу узгодження перенесення лічильників електричної енергії з розподільчих міжповерхових щитів до квартир споживачів з метою їх збереження, оскільки у зазначений період збільшувались випадки крадіжок приладів обліку.

Заміна, встановлення та опломбування приладу обліку ОСОБА_5, встановленого за адресою: АДРЕСА_1, в розподільчий міжповерховий щит проводилась за рахунок електропостачальної організації.

05.07.2013р. представниками позивача було оформлено акт про порушення № 027026 від 05.07.2013р. у зв'язку із виявленням наступного порушення Правил користування електричною енергією з боку ОСОБА_5 (мовою документу): "При отключении нолей из-под эл. счетчика эл. энергия потребляется, эл. счетчиком не учитывается". Вказаний акт був підписаний трьома представниками ПАТ „Одесаобленерго", а споживач від підпису акту відмовилась.

За результатами розгляду акту про порушення № 027026 від 05.07.2013р. ПАТ „Одесаобленерго" було прийняте рішення, оформлене протоколом № 1510 від 31.07.2014р., про нарахування ОСОБА_5 до сплати вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 24 004,45 грн. Позивачем пояснення ОСОБА_5 відносно збільшення у період з 28.02.2014р. по 29.07.2014р. кількості спожитої електроенергії не враховувались, оскільки вартість недоврахованої електричної енергії визначалась за період з 06.07.2010р. по 05.07.2013р., тобто за 1096 днів.

При цьому, ПАТ „Одесаобленерго", як і у випадку із ОСОБА_3, не було враховано п. 3.3 б) Методики щодо тривалості терміну нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, у зв'язку з чим Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було зроблено висновок про невідповідність суми нарахованих позивачем збитків вимогам Методики.

Відповідачем зазначено, що за умови існування інших підприємств, які б надавали платні послуги з постачання електричної енергії за регульованим тарифом в територіальних межах Одеської області, коли б споживач не був позбавлений можливості вибору постачальника електричної енергії, тобто в умовах наявності конкурентного середовища, ПАТ „Одесаобленерго" з метою недопущення матеріальних витрат ОСОБА_5 було б змушене здійснювати розрахунок штрафу без порушення Методики.

Також було встановлено, що 05.11.2014р. на засіданні комісії ПАТ „Одесаобленерго" по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією для населення, на якому було прийняте рішення не здійснювати нарахування за актом про порушення № 027026 від 05.07.2013р., а акт списати в установленому порядку, оскільки 02.10.2014р. представниками Південного РЕМ ПАТ „Одесаобленерго" спільно з представниками КП ЖКС „Чорноморський" була проведена технічна перевірка приладів обліку електричної енергії, установлених за адресою: АДРЕСА_1, в результаті якої було виявлено порушення в схемі включення приладів обліку в тому числі у квартирі 48 в міжповерховому розподільчому щиті.

Оскільки відповідальність за технічний стан та експлуатацію електроустановок в міжповерховому розподільчому щиті в будинку за адресою: АДРЕСА_1 несе КП „ЖКС „Чорноморський", Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було зроблено висновок про неправомірність і безпідставність нарахування ОСОБА_5 будь-якої суми збитків.

З огляду на вказані обставини, відповідач визнав дії ПАТ „Одесаобленерго" у вигляді нарахування сум штрафів гр. ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_5, які були розраховані з порушенням Методики, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 2 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції", яке кваліфікується за ч. 1 ст. 13 цього ж Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з електропостачання, шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Примірник даного рішення був надісланий на адресу ПАТ „Одесаобленерго" разом із супровідним листом від 14.07.2015р. № 01-03/2132 та отриманий останнім 20.07.2015р., що підтверджується відповідним повідомленням про вручення поштового відправлення.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.07.2015р. № 87-р/к, позивач звернувся до суду першої інстанції та просив визнати його недійсним.

Судом першої інстанції позовні вимоги визнано необґрунтованими та відмовлено у задоволенні позову у повному обсязі.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду не погоджується з таким рішенням суду першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України „Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ст. 2 Закону України «Про захист економічної конкуренції» цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією.

В свою чергу, положеннями ст. 4 Закону України „Про захист економічної конкуренції" передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ст.12 Закону України „Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Статтею 13 Закону України „Про захист економічної конкуренції" встановлено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин; обумовлення укладання угод прийняттям суб'єктом господарювання додаткових зобов'язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору; обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб'єктам господарювання, покупцям, продавцям; часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання; суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин; створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до ст.36 Закону України „Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Статтею 48 Закону України „Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов'язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; визнання суб'єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом'якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб'єктів господарювання на конкуренцію; скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону; закриття провадження у справі.

Як вбачається зі змісту рішення №87-рк від 14.07.2014 р. адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, дії позивача у вигляді нарахування сум штрафів гр. ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_5, які були розраховані з порушенням Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, кваліфіковані за ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Отже, виходячи зі змісту оскаржуваного рішення, дії позивача щодо розрахунку електроенергії з порушенням Правил, визнані відповідачем як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з електропостачання, шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

З аналізу ст.13 Закону України „Про захист економічної конкуренції" випливає, що для притягнення до відповідальності за порушення конкурентного законодавства, має бути доведено наявність реальної загрози ущемлення прав споживачів, причинно-наслідковий зв'язок між діями позивача та потенційною загрозою ущемлення прав споживачів, а також неможливість вчинення позивачем протиправних дій за умов існування значної конкуренції на ринку надання послуг з електропостачання.

Натомість, на підтвердження наявності реальної загрози ущемлення прав споживачів, відповідач в рішенні від 14.07.2015 року №87-р/к зазначає про те, що порушення позивачем приписів Методики при розрахунку штрафів могло призвести до додаткових витрат споживачів.

Проте, посилання відповідача у оскаржуваному рішення на можливість понесення споживачами додаткових витрат, не підтвердженні належними доказами, а саме, не вказано чим підтверджується реальність загрози понесення споживачами таких витрат, також не наведено доказів на підтвердження намірів споживачів реально сплатити неправильно нараховані позивачем збитки, що могло б привести до додаткових витрат споживачами.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на приписи пункту 53 Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26 липня 1999 р. №1357, де зазначено, що у разі відмови споживача від сплати вартості необлікованої електричної енергії енергопостачальник звертається з позовом до суду та має право припинити постачання електричної енергії лише після прийняття судом рішення на користь енергопостачальника.

Відтак, реальної загрози ущемлення прав споживачів (третіх осіб у справі) не існувало, навіть за умови виставлення останнім помилково нарахованих рахунків.

Колегія суддів, також відзначає, що у матеріалах справи відсутні докази того, що після здійснення розрахунків вартості недоврахованої електричної енергії за актами про порушення ПКЕЕН №031863 від 10.10.2014 р. та №027026 від 05.07.2013 р., позивачем вчинялись будь-які дії щодо вимагання сплати споживачами заборгованості за недовраховану електричну енергію. Постачання електричної енергії споживачам - гр. ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_5, не припинялось.

З урахуванням наведеного, судова колегія вважає, що відповідачем не було доведено наявність реальної загрози ущемлення прав споживачів.

Крім того, кваліфікуючою ознакою об'єктивної складової такого порушення як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, є неможливість вчинення позивачем протиправних дій за умов існування значної конкуренції на ринку.

Тому, відповідач в своєму рішенні мав довести, що в умовах існування значної конкуренції на ринку надання послуг з електропостачання позивач не мав би можливості здійснити розрахунок сум штрафів з порушенням Методики. Проте, з матеріалів справи вбачається, що такі обставини доведені відповідачем не були.

Зі змісту оскаржуваного рішення відповідача вбачається, що виконання розрахунків вартості недоврахованої електричної енергії споживачів було здійснено з неправильним застосуванням Методики лише тому, що на момент прийняття позивачем відповідних рішень, у останнього не було достатніх вихідних даних для правильного застосування Методики. Проте, після проведення додаткових перевірок споживачів, такі недоліки були виправлені позивачем.

На думку колегії суддів, здійснення позивачем розрахунку із невірним застосуванням приписів Методики мало мати місце як в умовах монопольного становища позивача на ринку, так і за умов існування значної конкуренції. Порядок застосування положень Методики не ставиться в залежність від стану конкуренції на ринку надання послуг з електропостачання, відповідачем зворотне не доведено, та судом не встановлено.

Не є, на думку суду, обґрунтованим й посилання відповідача в оскаржуваному рішенні на те, що недодержання суб'єктами господарювання правил надання послуг, та порушення ними вимог законодавства при надання таких послуг, можуть суттєво вплинути на наміри споживачів щодо придбання таких послуг у відповідних суб'єктів господарювання, оскільки, з боку позивача не було допущено порушень при безпосередньому наданні споживачам послуги з електропостачання.

Так, процес надання послуг з електропостачання полягає у тому, що ПАТ „ЕК Одесаобленерго" постачає електричну енергію споживачам, а споживачі оплачують одержану електричну енергію за обумовленим тарифом.

При цьому, процедура здійснення розрахунку по акту про порушення згідно Методики не впливає на процес надання послуги з електропостачання та не могло вплинути на наміри споживачів у виборі постачальника електричної енергії.

У відповідності до приписів ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України є державним органом зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності.

Так, завдання та функції покладені на органи державної влади, а також надані їм задля здійснення останніх повноваження, реалізуються в межах й на виконання мети діяльності даного органу. Тобто, реалізуючи надані законодавцем повноваження, орган державної влади повинен виходити з того, чи охоплюється в кожному конкретному випадку їх здійснення метою діяльності такого органу, чи ні.

Звідси виключно у тих випадках, коли протиправне діяння суб'єкта господарювання має антиконкурентну спрямованість й відсутність у такого суб'єкта монопольного (домінуючого) положення на ринку унеможливлювало б його вчинення, такі дії кваліфікуються як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розгляд яких віднесено до відання Антимонопольного комітету України.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, дії позивача, які кваліфіковано відповідачем як порушення конкурентного законодавства, це здійснення розрахунку штрафів з порушенням Методики.

Проте, вчинення даного порушення не ставиться в залежність від існування чи то відсутності конкуренції на ринку, отже не може бути кваліфіковане як порушення позивачем конкурентного законодавства.

Відповідно до ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, враховуючи вищевикладені порушення, що були допущені адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при прийняті рішення № 87-рк від 14.07.2014 р., колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що дане рішення підлягає визнанню недійсним.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України передбачено, що апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 104 Господарського кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що господарським судом Одеської області при прийнятті оскаржуваного рішення не було в повному обсязі враховано усі обставини справи, невірно застосовано норми матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення, у зв'язку з чим воно підлягає скасуванню, а апеляційна скарга ПАТ „ЕК Одесаобленерго" задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснено на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 99, 101- 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 21.12.2015 р. у справі №916/3900/15 скасувати.

Позов задовольнити.

Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.07.2015 року №87-р/к.

Стягнути з Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" судовий збір у розмірі 1218 грн. за подання позову та 1339 грн. 80 коп. за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 15.04.2016 р.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Воронюк О.Л.