ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" квітня 2016 р.Справа № 915/1896/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

судді - доповідача Мирошниченка М.А. та суддів: Воронюка О.Л. і ОСОБА_1

(склад колегії суддів сформовано на підставі автоматизованого розподілу справи між суддями)

при секретарі судових засідань ОСОБА_2

за участю представників:

ДП Херсонський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України - не з'явився,

ТОВ Миколаївтрансбуд-1 ОСОБА_3 (на підставі довіреності),

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Одеса апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Херсонський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України

на рішення господарського суду Миколаївської області від 15 січня 2016 року

у справі № 915/1896/15

за позовом Дочірнього підприємства Херсонський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України

до Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївтрансбуд-1

про стягнення 70 448 грн. 59 коп.

ВСТАНОВИВ:

09.11.2015 р. Дочірнє підприємство Херсонський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України (далі-Позивач) звернулось до господарського суду Миколаївської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Миколаївтрансбуд-1 (далі-Відповідач) заборгованості у розмірі 70 448,59 грн. - 1% від вартості виконаних будівельних робіт, за роботи генпідрядника, за Договором № 40р-(С) на закупівлю робіт з реконструкції автомобільної дороги М-14 Одеса Мелітополь Новоазовськ (на Таганрог) на ділянці км 164+000 км 165+100 (км176+631 км 177+731).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що між позивачем та відповідачем 12.09.2011 р. укладено договір №40р-(С) на закупівлю робіт реконструкції автомобільної дороги М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на Таганрог) на ділянці км 164+000-км 165+100 (км 176+631 - км 177+731) (надалі-Договір), відповідно до умов якого Субпідрядник (Відповідач) взяв на себе зобов'язання у серпні - вересні 2011 року виконати роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації (реконструкція автомобільної дороги М-14 Одеса - Мелітополь - Новоазовськ (на Таганрог) на ділянці км 164+000 - км 165+100 (км 176+631 - км 177+731)), а Генпідрядник - прийняти і оплатити такі роботи.

У жовтні-листопаді 2011 року нами були прийняті роботи, загальна вартість яких згідно довідок про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 склала 7 044 859,02 грн.

В довідках про вартість виконаних будівельних робіт по формі КБ-3 були включені послуги Генпідряднику у розмірі 1% від вартості будівельних робіт на загальну суму 70448,58 грн.

В п. 4.12 Додатку 1 «Конкретизовані та інші умови Договору», що є невід'ємною частиною укладеного між сторонами Договору №40р-(С) від 12.09.2011 року обумовлено, що Субпідрядник перераховує Генпідряднику за роботи 2 % від вартості виконаних робіт.

Нашим підприємством в повному обсязі було сплачено грошові кошти за виконані роботи (з урахуванням 1 % послуг Генпідрядника), що підтверджується платіжними дорученнями.

Проте відповідач своїх зобовязань щодо перерахунку на користь позивача 1% від вартості виконаних будівельних робіт - за роботи Генпідрядника, в загальному розмірі 70 448,59 грн. не виконав. (т. 1 а.с. 3-5)

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 10.11.2015 р. за вказаним позовом порушено провадження у справі № 915/1896/15. (т. 1 а.с. 1)

09.12.2015 р. відповідач до місцевого господарського суду подав відзив на позов, в якому просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначив, що між сторонами спору не було підписано жодного акту виконаних робіт зі сторони підрядника, які підтверджують факт виконання таких робіт, на сьогоднішній день відсутні підстави для стягнення суми заборгованості в повному обсязі.

11.12.2015 р. (Вх. № 22952/15 та Вх. № 22953/15) позивач до суду першої інстанції подав додаткові пояснення в яких зазначив, що обсяг функцій генпідрядника та розмір плати за їх виконання встановлено договором субпідряду від 12.09.2011 р. № 40р-(С) з відповідачем. Вимог субпідрядника ТОВ «Миколаївтрансбуд-1» щодо надання йому витрат на виконання функцій (послуг) генпідрядника до ДП «Херсонський облавтодор» не надходило.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 15.01.2016 р. (повний текст якого складено та підписано суддею Фроловим В.Д. 19.01.2016 р.) у позові відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що виконані субпідрядником роботи оплачуються генпідрядником за мінусом відрахування у вигляді відсотків, передбачених договором, від вартості робіт. Дана сума коштів залишається у генпідрядника як компенсація витрат, повязаних з виконанням умов цього договору, тобто, платіж генпідрядника на користь субпідрядника зменшується на суму генпідрядних відрахувань.

Однак позивачем в судових засіданнях не підтверджено доказами, які роботи виконано на суму заявлених позовних вимог в розмірі 70 448 грн. 59 коп. і позивачем відповідачу акти про виконання робіт не надавалось.

Крім того, в судовому засіданні 13.01.2016 керівник відповідача зазначив, що при здійсненні державної контрольної ревізії на підприємстві ТОВ Миколаївтрансбуд-1 жодних порушень та залишкових коштів не виявлено (т. 2 а.с. 7-9)

Не погоджуючись з вищевказаним судовим рішенням позивач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить це рішення скасувати та прийняти нове яким задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.02.2016 р. зазначену скаргу повернуто скаржнику на підставі п. 3 ч. 1 ст. 97 ГПК України.

Виправивши недоліки зазначені в ухвалі суду скаржник 02.03.2016 р. вдруге звернувся з апеляційною скаргою до Одеського апеляційного господарського суду.

В обґрунтування вимог викладених в апеляційній скарзі, скаржник фактично зазначив, ті ж самі доводи, що у позовній заяві та письмових пояснення наданих суду першої інстанції.

Крім того, скаржником заявлено клопотання про відновлення йому пропущеного процесуального строку для подачі апеляційної скарги.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 04.03.2016 р. скаржнику відновлено пропущений процесуальний строк для подачі апеляційної скарги, скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 05.04.2016 р. о 12:00 год., про що всі учасники судового процесу повідомлені належним чином.

01.04.2016 р. (Вх. № 1276/16 Д1) відповідач до Одеського апеляційного господарського суду подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд у задоволенні апеляційної скарги відмовити.

Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів.

Представник скаржника (позивача) в судове засідання не зявився, хоча був своєчасно та належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення йому потового відправлення.

Клопотань про відкладення розгляду справ не заявив, про причини свого не зявлення суд не повідомив.

Враховуючи вказані обставини, суд прийняв рішення про розгляд справи за його відсутністю.

Представник відповідача в усних поясненнях наданих суду просив суд рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно ст. 85 ГПК України в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Переглянувши відповідно до приписів ст. 101 ГПК України справу повторно, в повному обсягу, заслухавши усні пояснення представника відповідача , обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, відзиві на неї, дослідивши фактичні обставини справи та наявні у матеріалах справи докази, а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, та ці обставини дослідив місцевий господарський суд, 12.09.2011 між Дочірнім підприємством Херсонський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України (за договором Генпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Миколаївтрансбуд-1 (за договором Субпідрядник) укладено Договір №40р-(С) на закупівлю робіт з реконструкції автомобільної дороги М-14 Одеса Мелітополь Новоазовськ (на Таганрог) на ділянці км 164+000 км 165+100 (км176+631 км 177+731) (надалі Договір).

Згідно із вимогами п. 1.1 Договору Субпідрядник зобовязується у серпні вересні 2011 року виконати Генпідряднику роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації, а Генпідрядник прийняти і оплатити такі роботи.

Пунктом 1.2 Договору сторони встановили, що найменування робіт роботи з реконструкції автомобільної дороги М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на Таганрог) на ділянці км 164-000-км 165+100 (км 176+631-км 177+731)(земельне полотно).

Відповідно до п. 3.1 Договору ціна цього Договору становить 9 799 869 грн. 60 коп., у тому числі податок на додану вартість 1 633 311 грн. 60 коп.

Згідно п. 5.1, 5.2 Договору строк виконання робіт серпень 2011 року вересень 2011 року. Місце виконання робіт автомобільної дороги М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на Таганрог) на ділянці км 164+000 км 165+100 (км 175+631 км 177+731) (земляне полотно).

Відповідно до п.п. 6.1.1 Договору Генпідрядник зобовязаний прийняти надані Субпідрядником роботи в рамках і в строки встановлені Договором.

Згідно п.п. 6.1.2 Договору Генпідрядник зобовязаний приймати надані Субпідрядником роботи згідно з ОСОБА_3 приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) та Довідками про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3), оформленими підписами та печатками тощо за умови належного виконання таких робіт Субпідрядником.

У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобовязань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим Договором (п.7.1 Договору).

Згідно з розділом 12 Договору невідємною частиною цього Договору є Конкретизовані та інші умови Договору (Додаток № 1) (а.с. 29-42) та Договірна ціна (Додаток №2).

В п. 4.1 додатку 1 до договору зазначено, що розрахунки проводяться шляхом безготівкового переказу коштів на поточний рахунок Субпідрядника вказаний у даному договорі протягом 30 банківських днів з дати надходження відповідних коштів від Служби автомобільних доріг у Херсонській області в межах фінансових ресурсів призначених на ці цілі та на підставі підписаних ОСОБА_4 приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3) та одержання від учасників рахунку на оплату робіт. Оплата проводиться за фактично виконані обєми робіт.

Пунктом 4.12 додатку 1 до договору сторони встановили, що за роботи Генпідрядника, Субпідрядник перераховує Генпідряднику 2 % від вартості виконаних робіт.

Змістовний аналіз умов договору надає суду апеляційної інстанції зробити висновок, що він за свою правовою природою є договором будівельного підряду до якого застосовуються положення Глави 61 ЦК України підряд, параграфу 3 будівельний підряд.

Згідно із ст. 837 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) за договором підряду одна сторона зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони, а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Згідно з ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Відповідно до ст. 876 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію.

Згідно з частиною 4 статті 879 ЦК України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Положеннями частини 4 статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

З наявних в матеріалах довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2011 та за листопад 2011 (форма КБ-3), а також актів приймання виконаних робіт за жовтень 2011 та за листопад 2011 (форма КБ-2в), складених на виконання будівельних робіт з реконструкції автомобільної дороги М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на Тананрог) на ділянці км 164+000 км 165+100 (км 175+631 км 177+731, вбачається, що роботи виконані на загальну суму 7 044 858 грн. 28 коп. (т. 1 а.с. 137-190)

Таким чином, загальна вартість виконаних відповідачем робіт за жовтень листопад 2011 року становить загальну суму 7 044 858 грн. 28 коп.

Зазначені довідки та акти підписані обома сторонами та скріплені їх печатками, без зауважень.

Суд апеляційної інстанції встановив, що на виконання умов укладеного між сторонами договору, позивач за вказаними довідками та актами здійснював поетапну оплату, що підтверджується наступним.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 30.01.2014 у справі № 915/2160/13 (суддя Семенчук Н.О.) затверджено мирову угоду про перерахування Дочірнім підприємством Херсонський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України на розрахунковий рахунок ТОВ "Миколаївтрансбуд-1" суми боргу 2 825 826,95 грн. (2 770 418,58 грн. - основна сума боргу, 55 408,37 грн. - судовий збір) протягом 7 місяців частинами (квітень 2014р. 403 689,56 грн., травень 2014 р. - 403 689,56 грн., червень 2014р. 403 689,56 грн., липень 2014 р. - 403 689,56 грн., серпень 2014р.- 403 689,57 грн., вересень 2014р. 403 689,57 грн., жовтень 2014 р. - 403 689,57 грн.)

Платіжними дорученнями:

№ 13612 від 24.10.2011 на суму 990 000 грн., за договором № 40р-(С) від 12.09.2011 р.,

№ 13811 від 03.11.2011 на суму 1 980 000 грн., за договором № 40р-(С) від 12.09.2011р.,

№ 16601 від 12.09.2012 на суму 1 304 440 грн. 44 коп., за договором № 40-р(С) від 12.09.2012 р.,

№ 21339 від 25.06.2014 на суму 1 211 868 грн. 68 коп., згідно ухвали господарського суду Миколаївської області від 30.01.2014 р. по справі № 915/2160/13,

№ 21463 від 05.08.2014 на суму 403 689 грн. 56 коп., згідно ухвали господарського суду Миколаївської області від 30.01.2014 р. по справі № 915/2160/13. (а.с. 48-52),

та розпоряджень ВДВС Дніпровського РУЮ у м. Херсон № 16(43535427) перераховано 807 379 грн. 14 коп.

розпорядження ВДВС Дніпровського РУЮ у м. Херсон № 16(43469406) перераховано 237 889 грн. 23 коп.

розпорядження ВДВС Дніпровського РУЮ у м. Херсон № 16(43469406) перераховано 6815 грн. 81 коп.

розпорядження ВДВС Дніпровського РУЮ у м. Херсон № 16(43469406) перераховано 158184 грн. 53 коп. позивач перерахував на рахунок відповідача грошові кошти за виконані роботи за договором на загальну суму 7 100 266,91 грн. (а.с. 53-56).

Проте, слід зазначити, що виконані субпідрядником роботи оплачуються генпідрядником за мінусом відрахування у вигляді відсотків, передбачених договором, від вартості робіт. Дана сума коштів залишається у генпідрядника як компенсація витрат, повязаних з виконанням умов цього договору. Тобто, платіж генпідрядника на користь субпідрядника зменшується на суму генпідрядних відрахувань.

Як вже зазначалось вище Пунктом 4.12 додатку 1 до Договору сторони встановили, що за роботи Генпідрядника, Субпідрядник перераховує Генпідряднику 2 % від вартості виконаних робіт.

Змістовний аналіз цієї умови надає можливість зробити висновок, що субпідрядник (відповідач) зобовязаний перерахувати Генпідряднику (позивачу) 2 % від вартості виконаних ним, субпідрядником, робіт не просто так, за сам факт укладання договору, а за виконання Генпідрядником певних робіт .

Приблизний перелік послуг, які надаються генпідрядником субпідряднику надано у листі Держбуду України від 02.03.2001 року №7/7-161 (Збірник «Ціноутворення у будівництві» №3, березень 2007, стор. 77).

До таких витрат відносяться: витрати, які пов'язані із забезпеченням технічною документацією, організацією і координацією виконання робіт, здійсненням технічного нагляду, прийманням та здаванням виконаних Субпідрядником робіт Замовнику; пожежно-сторожева охорона виконаних робіт і майна Субпідрядника у межах будівельного майданчик; здійснення заходів щодо техніки безпеки та охорони праці загального характеру; прибирання і вивезення сміття.

Листом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 02.03.2001 року № 7/7-161 роз'яснено, що при наданні послуг генпідрядником в частині, що відносяться до накладних витрат (адміністративно-господарські витрати, які пов'язані із забезпеченням технічної документацією, організацією та координацією виконанням робіт, здійсненням технічного нагляду, прийманням і здачею виконаних Субпідрядником робіт Замовнику, тощо), середній розмір цих витрат становить 1 відсоток від ринкової вартості субпідрядних робіт.

Відповідно до Рекомендацій щодо документального оформлення наданих Генпідрядником послуг, наведених в збірнику «Ціноутворення у будівництві» № 4, 2007, стор. 44-45, вказано, що доцільно складати ОСОБА_4 довільної форми про те, що Генпідрядником надані послуги Субпідряднику в узгодженому сторонами розмірі від вартості виконаних субпідрядником робіт лиш в грошовому виразі без розшифрування статей витрат.

Слід зазначити, що саме на ці документи посилається позивач в обґрунтування своїх позовних вимог та вимог зазначених в апеляційній скарзі.

Зміст вищевказаний документів надає можливість суду зробити висновок, що можливість включення цієї умови до Договору не суперечить приписам чинного законодавства.

Однак зі змісту цих документів вбачається, що для спати вказаних у Договорі відсотків необхідною умовою є дійсне (реальне) виконання генпідрядником вищевказаних, а будь-яких інших робіт, направлених на виконання субпідрядником умов підрядного Договору.

Згідно приписів ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. При цьому згідно приписів ст.34 ГПК України ці докази повинні бути достатніми, належними та допустимими.

Однак як встановлено судом апеляційної інстанції позивач ( генпідрядник), будь-яких доказів які б підтверджують виконання ним робіт згідно умов п.4.12 додатку 1 до Договору ані відповідачу ані судам першої і апеляційної інстанції не надав і таки докази в матеріалах справи відсутні.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції доходить висновку, що позивач не довів обґрунтованість своїх позовних вимог.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку що місцевий суд обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог позивача за їх недоведеністю.

Згідно Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 22.03.2012р. Про судове рішення рішення господарського суду повинно ґрунтуватись на повному зясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Відповідно до статті 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення суду є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; 4) порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

На думку суду апеляційної інстанції, місцевий суд повністю встановив та дослідив фактичні обставини справи, дав відповідно до приписів ст. 43 ГПК України, повну та всебічну оцінку наявним у ній доказам та правильно застосував норми матеріального права, не порушивши при цьому вимоги та приписи процесуальних норм, тобто рішення місцевого суду відповідає вищезазначеним вимогам.

Наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, як зазначалось вище, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового про задоволення позову.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 33, 43, 99, 101-105 ГПК України Одеський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 15.01.2016 року по справі №915/1896/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу Дочірнього підприємства Херсонський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України без задоволення.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у двадцятиденний строк касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Суддя - доповідач: М.А. Мирошниченко

Судді: О.Л. Воронюк

ОСОБА_1