ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2016 року Справа № 910/19654/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Вовка І.В. (головуючого, доповідача),
Нєсвєтової Н.М., Черкащенка М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу дочірнього підприємства "135 Домобудівельний комбінат" товариства з обмеженою відповідальністю "Реноме" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.02.2016 року у справі № 910/19654/15 за позовом дочірнього підприємства "135 Домобудівельний комбінат" товариства з обмеженою відповідальністю "Реноме" до публічного акціонерного товариства "Київенерго" про скасування рішень про нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2015 року позивач звернувся до господарського суду міста Києва з позовною заявою до відповідача про скасування рішень, оформлених протоколом від 04.03.2015 № 1307 про засідання комісії по розгляду акта про порушення від 22.01.2015 № 33952 та протоколом від 04.03.2015 № 1309 про засідання комісії по розгляду акта про порушення від 22.01.2015 № 33953.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що під час складання зазначених актів, якими нараховано обсяг і вартість не облікованої електричної енергії, відповідачем не дотримано вимог Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 04.05.2006 № 562; наведені у актах схеми не відповідають дійсності.

Рішенням господарського суду міста Києва від 26.10.2015 року (суддя Марченко О.В.) в позові відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.02.2016 року (судді: Мартюк А.І., Зубець Л.П., Шевченко Е.О.) зазначене рішення суду першої інстанції залишено без змін.

У касаційній скарзі позивач вважає, що судами попередніх інстанцій порушено і неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, і тому просить прийняті ними рішення скасувати, та позов задовольнити.

У відзиві на касаційну скаргу відповідач вважає, що судові рішення у справі є законними та просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, перевіривши матеріали справи і прийняті в ній судові рішення, суд касаційної інстанції вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, що 27.10.2006 року ПАТ "Київенерго" (постачальник) та ДП "135 Домобудівельний комбінат" ТОВ "Реноме" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 10420, за умовами якого постачальник електричної енергії постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику вартість електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Згідно з п. 2 договору під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, не обумовлених договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до пп. 2.2.6 п. 2.2 договору споживач, зокрема, зобов'язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії (за пред'явлення службового посвідчення) до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності.

У разі створення перешкоди для доступу уповноважених представників постачальника електричної енергії до електричних установок споживача посадові особи цього споживача несуть відповідальність відповідно до закону (пп. 4.2.1 п. 4.2 договору).

За умовами пп. 4.2.4 п. 4.2 договору споживач сплачує постачальнику вартість електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин, їх використання (згідно з методикою, затвердженою НКРЕ), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб із засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; за інших умов, визначених методичними рекомендаціями НКРЕ.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог підпунктів 4.2.2 - 4.2.4 договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) (пп. 4.2.5 п. 4.2 договору).

Договір набуває чинності з дня його підписання і укладається до 31.12.2006 року. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до його закінчення жодною стороною не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.5 договору).

22.01.2015 року під час проведення перевірки приладів обліку позивача (м. Київ, вул. Бориспільська, 18, РП-291) представниками ПАТ "Київенерго" було виявлено порушення пунктів 3.34, 6.40, 10.2 ПКЕЕ та статей 26, 27 Закону України "Про електроенергетику".

Про вказані порушення було складено акт від 22.01.2015 року № 33952, в якому зафіксовано: "встановлені перемички, які шунтують струмові ланцюги обліку трансформаторів струму И1 И2 фаз А, В, С, внаслідок чого спожита електрична енергія недораховується (лічильник № 05040430)", та акт від 22.01.2015 № 33953, в якому зафіксовано "встановлена перемичка, яка шунтує струмові ланцюги обліку трансформаторів струму И1 з И2 фаз А та С, внаслідок чого спожита електроенергія недораховується (лічильник № 05040429).

Вказані акти були підписані представником споживача головним енергетиком ОСОБА_4

У зв'язку з наведеними порушеннями комісією з розгляду актів про порушення за участю представника споживача ОСОБА_5 було прийнято рішення, а саме за порушення ПКЕЕ: нарахування провести згідно з пунктом 2.5 та за формулою 2.4, 2.7 Методики (потужність 100 кВт; тривалість роботи струмоприймачів протягом доби - 9 год.; 7 днів на тиждень; Кв-0,75; період нарахування з 10.07.2014 року до 22.01.2015 року (день усунення); всього підлягає до сплати за недораховану електроенергію 134 579, 58 грн. за 85 008 кВт/г.) (протокол від 04.03.2015 року № 1307); нарахування провести згідно з пунктом 2.5 та за формулою 2.4, 2.7 Методики (потужність 100 кВт; тривалість роботи струмоприймачів протягом доби - 9 год.; 7 днів на тиждень; Кв-0,75; період нарахування з 10.07.2014 року до 22.01.2015 року (день усунення); всього підлягає до сплати за недораховану електроенергію 167 938, 60 грн. за 113 324 кВт/г. (протокол від 04.03.2015 року № 1309).

Рішенням комісії з розгляду та розв'язання суперечностей спірних ситуацій між ПАТ "Київенерго" та споживачами, оформленим протоколом від 25.03.2015 року № 19, встановлено, що акти складено правомірно, нарахування за порушення, зазначене у підпункті 1 пункту 2.1 Методики, проведено вірно відповідно до вимог Методики.

Предметом даного судового розгляду є вимоги споживача до постачальника електричної енергії про скасування рішень про нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії, оформлених протоколами про засідання комісії по розгляду актів про порушення, у зв'язку з недотриманням вимог Методики.

Висновок судів обох інстанцій про відмову в позові обґрунтовано недоведеністю обставин недотримання відповідачем вимог Методики під час нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії в зв'язку з порушенням споживачем ПКЕЕ.

Відповідно до статті 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Згідно з п. 6.40 Правил користування електричною енергією (далі - Правила), затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року № 28 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 року за № 417/1442, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Згідно з пунктом 3.34 Правил будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Відповідно до абзацу 1 п. 6.41 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії порушень Правил або умов договору на місці виявлення порушення, у присутності представника споживача складається акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків (абз. 1 п. 6.42 Правил).

За п. 10.2. Правил споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Пунктом 1.1 Методики визначено, що вона встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією.

Відповідно до п. 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою:

W доб. = P · t доб. · K в, (2.4)

де P - потужність (кВт),

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що складає:

K в (K в.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті порушень, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою Д пер. = Д пор. + Д усун., (2.6)

де Дпор. - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки (у разі, коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду засобу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази засобу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду засобу обліку не мали можливості, Д пор. визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (у разі, якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун. - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун. має бути зазначено в акті порушень. У разі, коли під час оформлення акта порушень неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун. визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Суд першої інстанції дійшовши висновку про підставність застосування коефіцієнту використання електрообладнання Kв 0,75 виходив з того, що споживач не забезпечив включення всіх струмоприймачів на максимальну потужність для вимірювання струмового навантаження, розцінивши такі дії як відсутність згоди споживача на вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

При цьому суд не врахував, що за вимогами Методики Kв 0,75 застосовується у разі недосягнення згоди сторін та умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення. Проте наявності наведених обставин, в порушення вимог ст.ст. 47, 43 ГПК України, судом з'ясовано не було та правової оцінки їм не наведено.

Апеляційний господарський суд на вказані порушення не звернув увагу, тим самим припустившись тих же порушень, що і суд першої інстанції.

До того ж, судами обох інстанцій взагалі не було розглянуто доводи позивача щодо неправомірності визначення енергопостачальником періоду нарахування вартості не облікованої електроенергії.

Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що період за який здійснено нарахування в спірних протоколах визначено з 10.07.2014 року по 22.01.2015 року.

Водночас, у протоколі засідання комісії з розгляду та розв'язання суперечностей, спірних ситуацій між ПАТ "Київенерго" і споживачами від 25.03.2015 року № 19, що міститься в матеріалах справи, зазначено, що період нарахування прийнято з дати останньої технічної перевірки приладів обліку до дня усунення порушення.

Разом з тим, судами не було з'ясовано, з наведенням відповідних доказів, коли ж проводилася остання технічна перевірка приладів обліку позивача, як і підстав для застосування саме такого розрахунку періоду нарахування вартості не облікованої електроенергії, оскільки Методика передбачає визначення показника Дпор. виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки лише у випадку, якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості.

Втім, судові рішення не містять обгрунтування підставності застосування саме наведених положень Методики для розрахунку кількості днів, за який має здійснюватись перерахунок вартості не облікованої електричної енергії.

В іншому разі Дпор становить кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Разом з цим, із спірних протоколів вбачається, що останній контрольний огляд, який передував складанню актів відбувся 17.01.2015 року.

Проте, зазначеним обставинам та їх узгодженню з вимогами Методики судами обох інстанцій правової оцінки також наведено не було.

Отже, судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справи не дотримано вимог ст.ст. 43, 47, 43, 84, 105 ГПК України щодо повного і всебічного встановлення усіх обставин справи та правильного застосування законодавства, у зв'язку з чим відсутні підстави вважати, що зроблений ними висновок відповідає чинним нормам матеріального права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, та встановленим обставинам спору.

За таких обставин, прийняті судові рішення не можна визнати законними й обгрунтованими, і тому вони підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно врахувати наведене і вирішити спір з дотриманням вимог закону.

З огляду наведеного та керуючись ст. ст. 1115, 1117, 1119 - 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу дочірнього підприємства "135 Домобудівельний комбінат" товариства з обмеженою відповідальністю "Реноме" задовольнити частково.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.02.2016 року та рішення господарського суду міста Києва від 26.10.2015 року скасувати, і справу № 910/19654/15 передати на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі.

Головуючий суддя І.Вовк

Судді Н.Нєсвєтова

М.Черкащенко