РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2016 року Справа № 918/303/14

ОСОБА_1 апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. , суддя Демидюк О.О.

при секретарі судового засідання (помічнику судді): Баклан Н.С.

за участю представників сторін:

позивача: представник ОСОБА_2

відповідача: представник ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача - Приватного підприємства "Окко-Нафтопродукт" на рішення господарського суду Рівненської області від 22.12.14р. у справі № 918/303/14 (суддя Павленко Є.В.)

за позовом Приватного підприємства "Окко-Нафтопродукт"

до відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Рівненської області у справі №918/303/14 від 22.12.14р. у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що оскільки позивачем були встановлені завищені ціни на скраплений газ в територіальних межах міста Сарни, міста Березне Рівненської області та 7-ми кілометрової зони навколо даних міст у порівнянні з іншими АГЗС позивача (в тих територіальних межах, в яких позивач не зазнавав значної конкуренції або конкуренція взагалі була відсутня), що підтверджується матеріалами справи, тому суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість оспорюваного рішення відповідача.

Крім того, відповідачем у повному обсязі проведено аналіз ринку послуг наданих позивачем, зясовано обставини, які мають значення для справи та правильно застосовано норми антимонопольного законодавства, відсутні підстави для визнання недійсним прийнятого адміністративною колегією ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення від 25 грудня 2013 року № 92 у справі № 03-1/33-13, у зв'язку з чим місцевий господарський суд відмовив позивачу у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Приватне підприємство "Окко-Нафтопродукт" звернулося до ОСОБА_1 апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить повністю скасувати рішення суду першої інстанції від 22.12.14р. у справі 918/303/14 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Крім того, апелянт, як на підставу скасування рішення суду першої інстанції, посилається на те, що не було взято до уваги та не було надано правової оцінки тому факту, що в оскаржуваному рішенні адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.12.2013р. №92 у справі №03-1/33/13 не були встановлені та доведені обставини щодо монопольного становища на ринку суб'єкта господарювання; відповідної поведінки суб'єкта господарювання (встановлення цін на певному рівні), яка була б неможлива за умов існування значної конкуренції на ринку; дій суб'єкта господарювання, що призвели чи можуть призвести до негативного впливу на конкуренцію або інтереси споживачів та інших суб'єктів господарювання із зазначенням конкретних негативних наслідків, які настали (чи могли настати) внаслідок такої поведінки.

Відповідач ні в оскаржуваному рішенні адмінколегії, ні під час розгляду справи судом не спростовував жодним чином доводів Приватного підприємства "Окко-Нафтопродукт" про встановлення однакових цін на ринках, де воно є монополістом і на ринках, де воно зазнає значної конкуренції, а також не довів неможливість встановлення ПП "Окко-Нафтопродукт" наявних у м. Сарни та м. Березне роздрібних цін на скраплений газ в умовах значної конкуренції, та не спростував доводи підприємства стосовно причин низької ціни реалізації скрапленого газу на АЗС у м. Здолбунів та м. Рівне.

Крім того, відповідач не навів жодних доказів того, що роздрібні ціни Приватного підприємства "Окко-Нафтопродукт" на скраплений газ на досліджуваних ринках були завищеними (тобто значно вищими за економічно обґрунтовані), не надав суду таких доказів в процесі розгляду справи та визнав, що ці обставини ним не досліджувалися.

Вказує, що хоч ПП "Окко-Нафтопродукт" і не закуповує самостійно скраплений газ, проте зобов'язане за умовами договору комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011р. реалізовувати скраплений газ на умовах найбільш вигідних для комітента (зокрема, не нижче його закупівельної вартості) та повертати всю виручку від його реалізації комітенту. Відтак, очевидним є те, що у розрахунок економічно обґрунтованої ціни скрапленого газу повинна включатися його закупівельна вартість, а також витрати підприємства, пов'язані з його реалізацією.

Місцевий господарський суд не взяв до уваги той факт, що у оскаржуваному рішення адмінколегії від 25.12.2013р. не встановлено та не доведено основної кваліфікуючої ознаки (п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Також не врахував важливу обставину, що має значення для справи, зокрема не взяв до уваги те, що висновки відповідача у вищезгаданій частині рішення ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не відповідають обставинам справи.

Що ж стосується помилки у п. 4 резолютивної частини рішення відповідача №92 від 25.12.2013р. щодо періоду (березень - травень 2013р.) протягом якого начебто були завищені ціни на скраплений газ (ця помилка визнана відповідачем) слід зазначити, що ціни позивача на скраплений газ у м. Березне з 01 по 13 травня 2013р. (включно) були такі ж самі як і в м. Рівному, а з 14 по 16 травня 2013р. (включно) - нижчими за ціни, встановлені у м. Рівному. Таким чином, позивача визнано винним у вчиненні правопорушення протягом періоду з 01 по 16 травня 2013р., якого він у цей період не вчиняв.

Зазначає, що рішення господарського суду Рівненської області є таким, що прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також неправильним застосуванням ст.ст. 52 та 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 21.01.2015р. у справі №918/303/14 апеляційну скаргу Приватного підприємства "Окко-Нафтопродукт" у складі колегії суддів: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г., суддя Демянчук Ю.Г. прийнято до провадження та призначено до розгляду на 18.02.2015р. об 12:30 год.

Представником відповідача подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого він просить суд рішення господарського суду Рівненської області від 22.12.14р. залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з підстав, викладених у відзиві.

Розпорядженням голови ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 17.02.2015р. у справі №918/303/14 у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді Демянчука Ю.Г. та відповідно до затверджених складів колегій, внесено зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді. У справі №918/303/14 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г., суддя Павлюк І. Ю.

Ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 18.02.2015р. у справі №918/303/14 у складі колегії суддів: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г., суддя Павлюк І. Ю. розгляд справи відкладено на 18.03.2015р. об 11:40 год. у звязку із зобовязанням сторін надати суду необхідні докази (вказані в даній ухвалі) для повного, всебічного та обєктивного зясування обставин справи.

10.03.2015р. на адресу ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшли письмові пояснення (вх. №6013/15) на виконання вимог ухвали суду від 18.02.2015р., в яких зазначено що положення п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не покладає на органи комітету обов'язку щодо дослідження економічної обгрунтованості ціни реалізації товару, а покладає саме контроль за ціновою діяльністю суб'єкта господарювання при умові наявності або відсутності конкуренції на ринку. Крім того, зазначає, що ціни реалізації скрапленого газу в якості моторного пального для заправки автомобілів формуються суб'єктами господарювання виходячи з витрат суб'єкта господарювання, що пов'язані з придбанням та реалізацією скрапленого газу, а також враховуюється конкурентне середовище, в якому суб'єкт господарювання реалізує вказаний товар (підтверджується листом ПП "Окко-Нафтопродукт" від 21.06.2013р. №23).

18.03.2015р. представником ПП "Окко-Нафтопродукт" подано клопотання про призначення у даній справі судової економічної експертизи (вх. №832/15), мотивоване дане клопотання наступним.

В обґрунтування скаржником заявляє, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що відповідач у оскаржуваному рішенні від 25.12.2013р. №92 не довів факт настання (чи можливість настання) негативного впливу цінової поведінки скаржником на ринках скрапленого газу м. Сарни та м. Березне протягом березня-травня 2013р. на інтереси споживачів, а також не взяв до уваги доводи апелянта про те, що ціни на скраплений газ на зазначених ринках встановлювались скаржником на економічно обґрунтованому рівні. Відповідно проведення судової економічної експертизи надасть можливість ці доводи підтвердити.

Проведення даної експертизи дасть змогу відповідно до ч. 1 та п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, встановити негативний вплив таких дій суб'єкта господарювання на конкуренцію або ущемлення інтересів споживачів чи інших суб'єктів господарювання (чи можливість настання такого негативного впливу).

Ухвалами ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 18.03.2015р. у справі №918/303/14 клопотання представника ПП "Окко-Нафтопродукт" про призначення судової економічної експертизи частково задоволено, призначено судову економічну експертизу, яку доручено провести Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз та зупинено провадження у даній справі до закінчення проведення судової економічної експертизи, отримання висновку судового експерта та повернення матеріалів справи.

20.04.2015р. на адресу ОСОБА_1 апеляційного господарського суду надіслано клопотання експерта ОСОБА_4, у якому вона звернулася із проханням погодити проведення судово-економічної експертизи, призначеної ухвалою суду від 18.03.2015р. за матеріалами господарської справи №918/303/14 в строки понад 90 календарних днів (орієнтовно на ІІ квартал 2016 року), що зумовлено надмірною експертною завантаженістю.

Ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 21.05.2015р. у справі №918/303/14 викликано сторін в судове засідання на 27.05.2015р. об 12:30 год. для з'ясування їхньої думки з приводу поданого клопотання судового експерта про продовження терміну проведення експертизи.

26.05.2015р. на електронну адресу ОСОБА_1 апеляційного господарського суду представник позивача надіслав клопотання №256 від 26.05.2015р, у якому зазначає, що не заперечує проти продовження строку проведення судової економічної експертизи у справі №918/303/14 понад 90 календарних днів (орієнтовно до ІІ кварталу 2016 року) згідно клопотання експерта ОСОБА_4

Представник відповідача щодо клопотання судового експерта Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_4 про продовження терміну проведення експертизи у судовому засіданні 27.05.2015р. зазначив наступне. Враховуючи те, що ОСОБА_1 обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України заперечувало з приводу призначення судової економічної експертизи у даній справі, виходячи з положень розумного строку та не затягування розгляду справи, вирішення заявленого клопотання відносить на розсуд суду.

Ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 27.05.2015р. у справі №918/303/14 частково задоволено клопотання експерта Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз та погоджено строк проведення судово-економічної експертизи до 01 жовтня 2015 р. включно.

25.06.2015р. на адресу ОСОБА_1 апеляційного господарського суду надійшов лист Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №506 від 10.06.2015р. та повернуто матеріали господарської справи №918/303/14 без виконання ухвали ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 18.03.2015р. про призначення судово-економічної експертизи; ухвали ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 27.05.2015р. про виконання судово-економічної експертизи в строк до 01.10.2015р. включно.

У вищезазначеному листі завідувач Волинським відділенням ЛНДІСЕ зазначає, що у зв'язку із обмеженим штатом судових експертів з економічного виду досліджень виконати експертизу у строк до 01 жовтня 2015р. включно експерту не надається можливості.

Розпорядженням голови ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 30.06.2015р. у справі №918/303/14 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Павлюк І.Ю. та відповідно до затверджених складів колегій, внесено зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді. У справі №918/303/14 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г., суддя Демянчук Ю.Г.

Таким чином, ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 30.06.2015р. у справі №918/303/14 в складі колегії суддів: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г., суддя Демянчук Ю.Г. провадження у даній справі поновлено, призначено до розгляду на 08.07.2015р. об 15:00 год. та запропоновано сторонам до початку судового засідання надати пропозиції щодо призначення експертизи іншим суб'єктам судово-експертної діяльності.

Розпорядженням голови ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 07.07.2015р. у справі №918/303/14 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Демянчука Ю.Г. та відповідно до затверджених складів колегій, внесено зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді. У справі №918/303/14 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г., суддя Демидюк О.О.

08.07.2015р. від представника позивача надійшло клопотання (вих. №351 від 07.07.2015р.) про проведення судової економічної експертизи Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України. В обґрунтування скаржник заявляє, що з метою скорочення строків, пов'язаних з документообігом в рамках призначеної судової експертизи та забезпечення максимально оперативного надсилання експерту додаткових документів, які можуть бути витребуванні ним в процесі проведення експертизи, чи надання доступу до них, враховуючи територіальне наближення суб'єкта судово-експертної діяльності і до суду, і до сторін у справі, просить суд доручити проведення судової економічної експертизи у справі №918/303/14 саме Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Представник відповідача у судовому засіданні 08.07.2015р. наголосив, що ОСОБА_1 обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України заперечувало з приводу призначення експертизи, вважаючи проведення такої експертизи недоцільною, оскільки експерт не зможе підтвердити чи спростувати положення, встановленні судом першої інстанції. Позиція відповідача незмінна. Відповідно, представник заперечив з приводу задоволення заявленого клопотання позивача.

Ухвалами ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 08.07.2015р. у справі №918/303/14 у складі колегії суддів: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г., суддя Демидюк О.О. задоволено клопотання позивача про доручення проведення судової економічної експертизи у справі №918/303/14 Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, призначено в даній справі судову економічну експертизу та провадження у справі зупинено до закінчення проведення судової економічної експертизи, отримання висновку судового експерта та повернення матеріалів справи.

25.08.2015р. на адресу ОСОБА_1 апеляційного господарського суду надійшло письмове клопотання від 19.08.2015р. (експертне провадження № 2784) судового експерта ОСОБА_5 про погодження терміну виконання експертизи, в якому звертається із проханням погодити строк виконання судової експертизи у справі №918/303/14, призначеної ухвалою від 08.07.2015р., в термін понад 90 календарних днів, у зв'язку із значним експертним завантаженням, а саме: знаходження на виконанні понад 20 експертиз. Тому початок виконання, призначеної ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 08.07.2015р. експертизи, можливий у листопаді 2015р. та завершенням її в термін передбачений Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. N 53/5 (у чинній редакції, далі - Інструкція).

Ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 27.08.2015р. у справі №918/303/14 запропоновано сторонам (їх уповноваженим представникам) висловити у письмовій формі свою думку з приводу поданого клопотання судового експерта про продовження терміну проведення експертизи та призначено розгляд даного клопотання на 03.09.2015р. об 15:00 год.

31.08.2015р. від представника відповідача надійшли письмові пояснення від 31.08.2015р. №01/33-813-03, у якому він просить суд, враховуючи те, що ОСОБА_1 обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України заперечувало з приводу призначення судової економічної експертизи у даній справі, виходячи з положень розумного строку та не затягування розгляду справи, просить суд на власний розсуд вирішити питання щодо клопотання судового експерта про погодження проведення судово-економічної експертизи в строки понад 90 календарних днів.

02.09.2015р. на електронну адресу ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від представника ПП "Окко-Нафтопродукт" надійшло клопотання №499 від 02.09.2015р., в якому представник позивача просить суд погодити строк проведення судової економічної експертизи у справі №918/303/14, проведення якої доручено Львівському НДІ судових експертиз ухвалою суду від 08.07.2015р. в термін понад 90 календарних днів згідно клопотання судового експерта ОСОБА_5 від 19.08.2015р.

Ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 03.09.2015р. у справі №918/303/14 задоволено клопотання експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 19.08.2015р. та погоджено строк проведення судово-економічної експертизи до 25 грудня 2015 р. включно.

16.11.2015р. на адресу ОСОБА_1 апеляційного господарського суду надійшло письмове клопотання від судового експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_5 від 12.11.2015р. №2784, в якому він просив:

1. Представити у Львівський НДІ судових експертиз дані про ціни інших підприємств, що здійснюють реалізацію скрапленого газу та/або статистичні дані на скраплений газ, що склались у період: з 01.04.2013р. по 16.05.2013р. у місті Сарни Рівненської області; з 01.03.2013р. по 16.05.2013р. у місті Березне Рівненської області; протягом березня 2013р. у місті Сарни Рівненської області.

2. Інші документальні дані, що підтверджують формування цін на зазначені періоди, тощо.

У листі директора Львівського НДІ судових експертиз ОСОБА_6 від 12.11.2015р. №6002, яким скеровано вищезазначене клопотання судового експерта ОСОБА_5 суддям Рівненського апеляційного господарського суду Юрчуку М.І., Крейбух О.Г., Демидюк О.О. зазначено, що до отримання матеріалів, вказаних у вищезазначеному клопотанні, експертиза проводитись не буде. А у випадку невиконання клопотання експерта протягом 45 календарних днів з дня направлення, відповідно до п. 1.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом МЮ України №53/5 від 08.10.98р. (в чинній редакції), матеріали справи №918/303/14 будуть повернуті в суд без виконання ухвали ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 08.07.2015р. про призначення експертизи.

Враховуючи вищевикладене, ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 17.11.2015р. у справі №918/303/14 провадження у даній справі поновлено, призначено до розгляду на 23.11.2015р. об 10:00 год. та зобов'язано сторін надати суду відповідно до клопотання судового експерта документи, необхідні експерту для вирішення поставлених перед ним питань. При цьому, судова справа №918/303/14 із експертної установи не витребовувалася.

20.11.2015р. від ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло через канцелярію ОСОБА_1 апеляційного господарського суду пояснення з додатками №01/33-1160-03 від 20.11.2015р., а саме: копія відповіді на вимогу про надання інформації ТОВ "Газовик" №87 від 02.04.2013р.; копія листа ФОП ОСОБА_7 №2/09-13 від 02.09.2013р.; копія листа ТОВ "Золотий Екватор" №319 від 02.04.2014р.; копія листа ТОВ "Джерал-Ойл" №40 від 01.04.2014р.; копія листа ТОВ "Пропан-Плюс" №3 від 26.03.2014р.

23.11.2015р. представником ПП "Окко-Нафтопродукт" подано додаткові пояснення №702-4 від 20.11.2015р. з додатками, а саме: витяги з інформаційно-аналітичних бюлетенів "Argus" щодо рівня оптових цін на скраплений газ у березні - травні 2013р.; довідки №703-1 від 20.11.2015р., №703-2 від 20.11.2015р. та №703-3 від 20.11.2015р. щодо структури та розміру витрат і обсягів реалізації за лютий 2013 року, за березень 2013 року, за квітень 2013 року; копія ліцензійного договору №1/1-6-09/1091 на використання знаків для товарів і послуг та промислових зразків від 26.10.2009р. з додатковими угодами щодо встановлення розміру ліцензійних платежів; копія договору №1/1-6-10/250 про участь у програмі лояльності "Фішка" від 01.04.2010р. та актів виконання робіт до нього; копія ліцензійного договору №0/1-6-12/370 від 01.10.2012р. з актами нарахування роялті.

Ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 23.11.2015р. у справі №918/303/14 зупинено провадження у даній справі до закінчення проведення судової економічної експертизи, отримання висновку судового експерта та повернення матеріалів справи. Крім того, направлено судовому експерту Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надані ОСОБА_1 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України та Приватним підприємством "Окко-Нафтопродукт" докази, які зазначені в ухвалі.

04.02.2016р. на адресу ОСОБА_1 апеляційного господарського суду надійшов висновок №2784 судової товарознавчої експертизи за матеріалами справи №918/303/14, складений 29.01.2016р., яким встановлено наступне.

Роздрібні ціни на скраплений газ, що встановлювалися ПП "Окко-Нафтопродукт" на АЗС у м. Сарни Рівненської області у період з 01.04.2013р. по 16.05.2013р. були економічно обгрунтованими.

Роздрібні ціни на скраплений газ, що встановлювалися ПП "Окко-Нафтопродукт" на АЗС у м. Сарни Рівненської області протягом березня 2013р. та у м. Березне Рівненської області у період з 01.03.2013р. по 16.05.2013р. були нижчими від економічно обгрунтованих.

Враховуючи те, що обставнини, які зумовили зупинення провадження у даній справі усунуті, ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 16.02.2016р. у справі №918/303/14 поновлено провадження та справу призначено до розгляду на 02.03.2016р. об 14:30 год.

Ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 02.03.2016р. розгляд справи №918/303/14 відкладено на 16.03.2016р. об 14:30 год., у зв'язку із задоволенням клопотань сторін про відкладення розгляду справи.

09.03.2016р. від ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшло заперечення на висновок судової товарознавчої експертизи від 29.01.2016р. №2784, згідно якого, відповідач вважає висновок даної експертизи необгрунтованим, таким, що суперечить матеріалам справи, оскільки не проведено належну судову економічну експертизу, а проведено судову товарознавчу експертизу, рішення про проведення якої судом не приймалося.

У зв'язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Юрчука М.І. судове засідання у справі №918/303/14 16.03.2016р. не відбулось (п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 2 квітня 2015 року № 25 та погодженого наказом Державної судової адміністрації України 2 квітня 2015 року № 45).

Ухвалою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 22.03.2016р. призначено справу №918/303/14 до розгляду на 06.04.2016р. об 15:00 год.

06.04.2016р. від представника ПП "Окко-Нафтопродукт" на електронну адресу ОСОБА_1 апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення з додатками (вх. №9398/16), а також ці ж додаткові пояснення з додатками (вх. №9432/16) були подані представником апелянта через канцелярію суду.

У судовому засіданні 06.04.2016р. представник позивача - ОСОБА_2 зазначив, що висновок судової товарознавчої експертизи підтвердив позицію апелянта. Підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, з підстав викладених в ній. Вважає, що рішення прийняте судом першої інстанції є незаконним та необгрунтованим, тому просив суд скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 22.12.2014р. у справі №918/303/14 та прийняти нове, яким задоволити позов про визнання частково недійсними (зокрема, пунктів 3, 4, 5, 6) рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.12.2013р. №92 у справі №03-1/33-13.

Представник відповідача - ОСОБА_3 вважає, що висновок судового експерта суперечить матеріалам справи та надав пояснення стосовно цієї позиції. Зазначив, що в даній справі судом була призначена судова економічна експертиза, а не судова товарознавча експертиза, яка в даному випадку була проведена, відповідно вони відрізняються за своєю сутністю, тобто є різними. Крім того, звертає увагу, що не здійснено дослідження та підтвердження документів бухгалтерського обліку щодо рівня цін витрат і обсягів реалізації скрапленого газу в досліджуваний період в територіальних межах міст ОСОБА_1 та Березне Рівненської області, тому вважати, що була проведена судова економічна експертиза неможливо. Враховуючи викладене, просив суд висновок судового експерта відхилити (не брати уваги). Заперечив апеляційну скаргу, вважає її безпідставною та необгрунтованою. Рішення, прийняте судом першої інстанції, вважає законним та обгрунтованим, тому просив суд залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник позивача заперечив позицію представника відповідача стосовно того, що судова товарознавча експертиза суттєво відрізняється від судової економічної, оскільки вирішення питань визначених в ухвалі суду охоплюється завданнями товарознавчої експертизи (до числа об'єктів товарознавчої експертизи належать товари народного споживання - скраплений газ, а одним з основних завдань даної експертизи є визначення вартості товарної продукції).

ОСОБА_1 апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін у судових засіданнях, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що рішення господарського суду Рівненської області від 22.12.14р. у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу скаржника - без задоволення, виходячи з наступного.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі (ч. 2 ст.101 ГПК України).

Аналізуючи надані докази, оцінюючи їх у сукупності, колегією суддів апеляційної інстанції взято до уваги наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції", законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається з цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції" та інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до вказаних законів.

За п. 1 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності субєктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 4 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти субєкти господарювання, обєднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, у тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визнання субєкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, накладення штрафу тощо.

За приписами ч. 1 ст. 60 вищезазначеного Закону, заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Частиною 2 даної статті встановлено, що рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.12.2013р. адміністративною колегією Відділення було прийнято рішення № 92 у справі № 03-1/33-13 "Про припинення порушення та накладення штрафу", пунктами 3, 4, 5, 6 якого, зокрема, визнано дії Підприємства, які полягають у встановленні у березні-травні 2013 року завищених, монопольно високих цін реалізації скрапленого газу, що реалізується у роздріб через АГЗС у територіальних межах міста ОСОБА_1 та 7-ми кілометрової зони навколо вказаної територіальної одиниці, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринках роздрібної торгівлі скрапленим газом для заправки автомобілів шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 3 рішення); визнано дії Підприємства, які полягають у встановленні у березні-травні 2013 року завищених, монопольно високих цін реалізації скрапленого газу, що реалізується у роздріб через АГЗС у територіальних межах міста Березне та 7-ми кілометрової зони навколо вказаної територіальної одиниці, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринках роздрібної торгівлі скрапленим газом для заправки автомобілів шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 4 рішення); за вчинене порушення, зазначене у пункті 3 цього рішення, відповідно до абзацу першого частини 2 статті 52 Закону на Підприємство накладено штраф у розмірі 68 000 грн. 00 коп. (пункт 5 рішення); за вчинене порушення, зазначене у пункті 4 цього рішення, відповідно до абзацу першого частини 2 статті 52 Закону Підприємство накладено штраф у розмірі 68 000 грн. 00 коп. (пункт 6 рішення).

Зі змісту вищевказаного рішення вбачається, що на АГЗС Підприємства в територіальних межах Березнівського та Сарненського районів Рівненської області ціни реалізації скрапленого газу для заправки автомобілів були значно вищі від цін, встановлених на АГЗС цього ж субєкта господарювання у місті Рівному. На зазначеному ринку в межах Рівненської області найбільшими суб'єктами господарювання, здатними впливати на цінову ситуацію в області є Товариство з обмеженою відповідальністю "Джерал-Ойл", Підприємство, Товариство з обмеженою відповідальністю "Золотий екватор" (з березня 2011 року), Товариство з обмеженою відповідальністю "Газовик" (через Приватне підприємство "Пропан Плюс").

Відділенням відповідно до Закону та Методики визначення монопольного становища суб'єкта господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року № 49-р (далі ОСОБА_7), було проведено дослідження становища Підприємства на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного пального в територіальних межах міста ОСОБА_1 та міста Березне Рівненської області та 7-ми кілометрової зони навколо вказаних територіальних одиниць протягом березня травня 2013 року.

Територіальними (географічними) межами ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного палива визначено місто ОСОБА_1 і місто Березне Рівненської області та 7-ми кілометрову зону навколо цих адміністративно-територіальних пунктів.

Часовими межами ринку визначено березень травень 2013 року, оскільки протягом вказаного періоду сукупність товарно-грошових відносин між продавцями і покупцями в зазначених територіальних межах ринків скрапленого газу, що реалізовується через АГЗС (АЗС), не зазнала істотних змін, а повний цикл обороту товару не перевищує одного місяця календарного року. Період вчинення порушення входить до періоду визначеного Відділенням, тобто, періоду протягом якого позивач займав монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З оскаржуваного рішення також вбачається, що за досліджуваний період позивачем було реалізовано в межах міста Сарни Рівненської області та 7-ми кілометрової зони 78,81 тонн скрапленого газу, а в межах міста Березне Рівненської області та 7-ми кілометрової зони 50,96 тонн скрапленого газу. Результати проведеного дослідження цін на скраплений газ наведено відповідачем в оскаржуваному рішенні.

Крім того, зі змісту даного рішення вбачається, що відповідачем були враховані ціни реалізації на АГЗС позивача у місті Сарни, місті Березне та місті Рівне, а також встановлено, що ціна реалізації у місті ОСОБА_1 за досліджуваний період була постійно максимальною, а ціни у місті Березне протягом березня квітня 2013 року були вищі, ніж ціни у місті Рівному.

На підставі вищезазначених обставин Відділення дійшло висновку про те, що Підприємство встановлювало максимальні ціни на АГЗС в тих територіальних межах, в яких частка субєкта господарювання є суттєвою. Так, на АГЗС у місті ОСОБА_1 така частка складала 95,054 %, у місті Березне 86,1 %. В інших територіальних межах ціни були мінімальними. Зокрема, у місті Рівному частка Підприємства на ринку складала 31,48 %.

З огляду на викладене, Відділення в оскаржуваному рішенні дійшло висновку про встановлення позивачем максимальних відпускних цін в тих територіальних межах, в яких він не зазнавав значної конкуренції або конкуренція взагалі була відсутня, у той час як на інших АГЗС (з наявною конкуренцією) застосовував мінімальні ціни реалізації скрапленого газу.

Не погоджуючись з пунктами 3, 4, 5 та 6 вищезазначеного рішення, Підприємство звернулося до господарського суду Рівненської області з позовом до Відділення про скасування вказаних пунктів.

У своїй позовній заяві та додаткових письмових поясненнях від 22.12.2014р. № 499 (т. 2, а.с. 75) Підприємство посилалося на те, що встановлення позивачем низького рівня цін на скраплений газ на територіях міст Здолбунова та Рівного було спричинено наявністю недобросовісної конкуренції у вказаних містах з боку ПАТ "УКРНАФТА" та ТОВ "БРСМ-Нафта", які встановлювали демпінгові ціни на вищезазначене моторне пальне.

Місцевим господарським судом встановлено, що докази існування узгоджених антиконкурентних дій на зазначених ринках даних субєктів господарювання, їх демпінгової політики, а також необґрунтованості економічного рівня встановлених ними цін на скраплений газ відсутні. Такі докази не були надані і Відділенню при прийнятті останнім рішення від 25.12.2013р. № 92 у справі № 03-1/33-13.

Зі змісту спірного рішення вбачається, що частка Підприємства на ринку роздрібної торгівлі скрапленим газом в якості моторного палива розраховувалася за формулою у відповідності з вимогами пункту 8.4 ОСОБА_7 і згідно відомостей відповідача становить 95,054 % в межах міста Сарни Рівненської області та 86,1 % в межах міста Березне Рівненської області та 7-ми кілометрової зони навколо вказаних територіальних одиниць.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно з п. 2 ст. 50 вищевказаного Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

При цьому, вказані вище норми Закону передбачають, що такі дії субєкта господарювання є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку без будь-якої вказівки на рентабельність чи нерентабельність ціни товару.

Приватне підприємство "Окко-Нафтопродукт" як в апеляційній так і в позовній заяві посилалося на те, що протягом березня-квітня 2013 року в межах міст ОСОБА_1 та Березне Рівненської області у деяких випадках ціни на скраплений газ позивача були встановлені на рівні, нижчому від економічно обґрунтованого, у звязку з чим торгівля даним продуктом була нерентабельною та завдавала збитків. Проте дані доводи суд першої інстанції не взяв до уваги, оскільки нерентабельність ціни скрапленого газу на окремих АГЗС позивача у визначений період часу не може свідчити про збитковість Підприємства в цілому протягом року.

Підприємство в позовній заяві (т. 1 а.с. 13) вказувало, що економічно обґрунтована роздрібна ціна товару складається з витрат на його придбання і реалізацію (повна собівартість товару) та надбавки, визначеної субєктом господарювання на власний розсуд. За розрахунком позивача фактична роздрібна вартість даного товару у місті Сарни Рівненської області у березні 2013 року склала 6,82 грн., у квітні 2013 року 6,69 грн., у травні 2013 року 6,35 грн.; фактична роздрібна вартість скрапленого газу у місті Березне Рівненської області у березні 2013 року склала 6,25 грн., у квітні 2013 року 6,12 грн., у травні 2013 року 5,88 грн.

Позивач в додаткових поясненнях (т. 3 а.с. 81-84) наданих в суді апеляційної інстанції зазначив інформацію про роздрібні ціни на скраплений газ інших підприємств у м. Сарни та м. Березне з 01.03.2013р. по 16.05.2013р. (викладену в формі таблиці), а також зазначив що вартість закупівлі скрапленого газу розраховувалася на основі даних про обсяги і рівень закупівельних цін ПП "Окко- Бізнес".

Крім того, вказує, що при розрахунку економічно обґрунтованого рівня роздрібної ціни у поточний період, Підприємство завжди враховує витрати за попередній звітний період (місяць), оскільки інформація про обсяг витрат за поточний місяць не є доступною (тому що він ще не закінчився) і спрогнозувати їх досить важко. Тому, наприклад, в розрахунку рівня економічно обґрунтованої ціни за березень 2013 року використані дані про витрати Підприємства за лютий 2013 року, оскільки саме на основі даних про витрати у лютому Підприємство встановлювало роздрібні ціни у березні.

Як вбачається з матеріалів справи, реалізація скрапленого газу Підприємством відбувалася на території міст Рівне, Здолбунів, Березне та ОСОБА_1 області на підставі договору комісії, укладеного між Підприємством та Приватним підприємством "ОККО-Бізнес".

01.01.2011р. між ПП "Окко-Бізнес" (комітент) та ПП "Окко-Нафтопродукт" (комісіонер) укладено договір комісії №0/2-3-11/235 (т. 1 а.с. 89-97). Згідно умов даного договору, Підприємство зобовязалося за дорученням Приватного підприємства "ОККО-Бізнес" за плату вчинити від свого імені та за рахунок даної юридичної особи в порядку і терміни, що визначені умовами цього договору, правочини, спрямовані на реалізацію позивачем отриманих від комітента нафтопродуктів та скрапленого газу на користь третіх осіб через мережу власних/орендованих автозаправних станцій, а також безготівково перерахувати на банківський рахунок Приватного підприємства "ОККО-Бізнес" грошові кошти в сумі, що відповідає вартості реалізованого товару. Відтак, за реалізацію спірного товару Підприємство отримує комісійну винагороду, розмір якої розраховується на підставі встановленої у договорі формули та залежить від кількості реалізованого товару протягом календарного періоду.

З огляду на положення вищезазначеного правочину суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що Підприємство не купувало спірний скраплений газ у третіх осіб, а отримувало його за вищенаведеним договором для подальшої реалізації за комісійну винагороду. Даний факт був підтверджений представником позивача у судових засіданнях суду першої та апеляційної інстанцій, а також відображений у самому розрахунку.

За таких обставин у позивача відсутні докази понесених витрат на придбання пального - скрапленого газу.

Адже здійснення реалізації (збуту) скрапленого газу за договором комісії тягне за собою витрати у комітента (в частині оплати комісіонеру комісійної винагороди) і аж ніяк не понесення витрат у комісіонера в частині придбання та реалізації скрапленого газу.

Відповідно до пункту 19 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 січня 2000 року за № 27/4248 витрати на збут включають такі витрати, пов'язані з реалізацією (збутом) продукції (товарів, робіт, послуг):

витрати пакувальних матеріалів для затарювання готової продукції на складах готової продукції;

витрати на ремонт тари;

оплата праці та комісійні винагороди продавцям, торговим агентам та працівникам підрозділів, що забезпечують збут;

витрати на рекламу та дослідження ринку (маркетинг);

витрати на передпродажну підготовку товарів;

витрати на відрядження працівників, зайнятих збутом;

витрати на утримання основних засобів, інших матеріальних необоротних активів, пов'язаних зі збутом продукції, товарів, робіт, послуг (операційна оренда, страхування, амортизація, ремонт, опалення, освітлення, охорона);

витрати на транспортування, перевалку і страхування готової продукції (товарів), транспортно-експедиційні та інші послуги, пов'язані з транспортуванням продукції (товарів) відповідно до умов договору (базису) поставки;

витрати на гарантійний ремонт і гарантійне обслуговування;

витрати на страхування призначеної для подальшої реалізації готової продукції (товарів), що зберігається на складі підприємства;

витрати на транспортування готової продукції (товарів) між складами підрозділів (філій, представництв) підприємства;

інші витрати, пов'язані зі збутом продукції, товарів, робіт, послуг.

До складу витрат на збут у торговельних організаціях включаються витрати обігу, за винятком витрат, наведених у пунктах 18, 20 і 27 цього Положення (стандарту).

Позивач у даному випадку несе інші витрати, які не пов'язані із витратами на придбання та реалізації скрапленого газу, а відтак позбавлений можливості самостійно визначити ціну реалізації, у тому числі і такої, яка б була економічно обґрунтованою.

Для роз'яснення таких питань мають бути застосовані спеціальні знання, які можна дослідити лише через призму призначення судової експертизи.

Як зазначалося вище у даній судовій постанові, представником ПП "Окко-Нафтопродукт" було подано клопотання (аналогічне клопотання про призначення судової експертизи подавалося і до суду першої інстанції - а.с.53, т.2) про призначення у даній справі судової економічної експертизи, яке суд апеляційної інстанції ухвалою від 18.03.2015р. задоволив частково, оскільки для вирішення справи необхідні спеціальні знання і не проведення судової експертизи залишить без належної оцінки надані сторонами докази, та поставив на вирішення економічної експертизи такі питання:

- Чи були роздрібні ціни на скраплений газ, що встановлювалися приватним підприємством "Окко-Нафтопродукт" на АЗС у м. Сарни Рівненської області у період з 01.04.2013р. по 16.05.2013р. економічно обґрунтованими.

- Чи були роздрібні ціни на скраплений газ, що встановлювалися приватним підприємством "Окко-Нафтопродукт" на АЗС у м. Сарни Рівненської області протягом березня 2013р. та у м. Березне Рівненської області у період з 01.03.2013р. по 16.05.2013р. нижчими від економічно обґрунтованих.

Від судового експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України ОСОБА_5 від 12.11.2015р. №2784 надійшло письмове клопотання, в якому він просив представити дані про ціни інших підприємств, що здійснюють реалізацію скрапленого газу та/або статистичні дані на скраплений газ, що склались у період: з 01.04.2013р. по 16.05.2013р. у місті Сарни Рівненської області; з 01.03.2013р. по 16.05.2013р. у місті Березне Рівненської області; протягом березня 2013р. у місті Сарни Рівненської області та інші документальні дані, що підтверджують формування цін на зазначені періоди, тощо.

Як зазначалося вище, від сторін на адресу ОСОБА_1 апеляційного господарського суду надійшли пояснення з додатками, якими надано необхідну інформацію запитувану судовим експертом.

04.02.2016р. на адресу ОСОБА_1 апеляційного господарського суду надійшов висновок №2784 судової товарознавчої (а не економічної, яку призначав суд) експертизи за матеріалами справи №918/303/14, складений 29.01.2016р., яким встановлено наступне.

На основі інформації про роздрібні ціни ПП "Окко-Нафтопродукт" та інших суб'єктів господарювання, що здійснювали роздрібну реалізацію скрапленого газу на ринку м. Сарни у досліджуваний період випливає, що роздрібна ціна скрапленого газу ПП "Окко-Нафтопродукт" в м.Сарни протягом всього досліджуваного періоду була нижчою від середньої ціни ринку скрапленого газу м.Сарни на 0,01 - 0,06 грн./літр. Таким чином, рівень роздрібних цін ПП "Окко-Нафтопродукт" на АЗС в м. Сарни в період з 01.03.2013р. по 16.05.2013р. був несуттєво нижчим порівняно з середніми цінами на цьому ринку (діапазон відхилення складав в середньому 4 коп./ літр), тобто роздрібні ціни ПП "Окко-Нафтопродукт" на скраплений газ на АЗС в м. Сарни знаходились в межах ринкового рівня (відповідали/наближені ринковим) в м. Сарни (наводиться середні роздрібні ціни на скраплений газ у діаграмі №1).

Інформація про середньозважені закупівельні ціни скрапленого газу наведена в довідці ПП "Окко-Бізнес" №264 від 17.03.2014р., а також підтверджується копіями видаткових накладних (№802 від 04.03.2013р., №812 від 06.03.2013р., №1013 від 25.03.2013р., №1774 від 30.03.2013р., №1052 від 01.04.2013р., №1936 від 08.04.2015р., №2068 від 11.04.2013р., №2351 від 22.04.2013р., №2561 від 26.04.2013р., №2671 від 03.05.2013р., №2760 від 07.05.2013р., №3189 від 23.05.2013р., №3385 від 30.05.2013р.) та актів приймання-передачі (№Е від 09.03.2013р„ №Е від 21.03.2013р., №1477 від 04.04.2013р., №1727 від 18.04.2013р., №2070 від 30.04.2013р., №Е від 30.05.2013р.).

Рівень середньозважених закупівельних цін скрапленого газу (в перерахунку на грн./л) становив:

- у березні 2013 року - 5,24 грн./л;

- у квітні 2013 року - 4,95 грн./л;

- у травні 2013 року - 4,67 грн./л.

У матеріалах справи також містяться копії інформаційно-аналітичних бюлетенів агентства Аrgus від: 06.02.2013, випуск XI, №5, 20.02.2013, випуск XI, №7 , 21. випуск XI, №8, 06.03.2013, випуск XI, №9, 13.03.2013, випуск XI, №10, 27.03.2013, випуск XI, №12, 03.04.2013, випуск XI, №13, 10.04.2013, випуск XI, №14, 17.04.2013, випуск XI, №15, 24.04.2013, випуск XI, №16, 08.05.2013, випуск XI, №17, 22.05.2013, випуск ХІ, №18, в яких опублікована інформація щодо середніх оптових цін скрапленого газу на газонаповнювальних станціях (ГНС) України. Оскільки, обєктами експертизи виступають АЗС, що розташовані в Рівненській області, виходячи з обєктивних економічних факторів, поставки скрапленого газу на ці станції здійснювались з ГНС, які розташовані на Західній Україні. Тому для аналізу рівня закупівельних цін приймаються середні ціни скрапленого газу на ГНС Західної України (переведені в грн./л шляхом ділення ціни за 1 тону пального на 1000 і множення на густину скрапленого газу - 0,555 кг/л).

Середні оптові ціни скрапленого газу на ринку Західної України у березні - травні 2013р., згідно інформації агентства Аrgus (відображені в діаграмі №2), становили:

- у березні 2013 року - 5,34 грн/л.;

- у квітні 2013 року - 5,03 грн/л.;

- у травні 2013 року - 4,63 грн/л.

Згідно порівняльного аналізу середніх оптових цін за даними Аrgus та закупівельних цін скрапленого газу ПП "Окко-Бізнес", який відображено в діаграмі №3 встановлено, що рівень закупівельних цін скрапленого газу Приватним підприємством "Окко-Бізнес" протягом березня - травня 2013 року відповідав середнім оптовим цінам скрапленого газу в Західних областях України.

Враховуючи рівень витрат ПП "Окко-Нафтопродукт", пов'язаних зі здійсненням роздрібної реалізації скрапленого газу, які брались до уваги при ціноутворенні в досліджуваний період (та відображені в довідках щодо рівня та структури витрат і обсягів реалізації від 20.11.2015р. №№ 702-1, 702-2 та 702-3), а також рівень середньозважених закупівельних цін скрапленого газу, який ПП "Окко-Нафтопродукт" отримувало від ПП "Окко-Бізнес" для його подальшої роздрібної реалізації, можна дійти висновку, що сума зазначених показників у квітні та травні 2013 року була несуттєво нижчою за середні роздрібні ціни скрапленого газу, встановлені ПП "Окко-Нафтопродукт" у м. Сарни (на ~ 3,44% та ~ 6,77% відповідно).

Таким чином, виходячи з вище наведеного, судовий експерт прийшов до висновку, що роздрібні ціни на скраплений газ, що встановлювалися Приватним підприємством "Окко-Нафтопродукт" на АЗС у м. Сарни Рівненської області у період з 01.04.2013р. по 16.05.2013р. були економічно обґрунтованими.

На основі інформації про роздрібні ціни ПП "Окко-Нафтопродукт" та інших суб'єктів господарювання, що здійснювали роздрібну реалізацію скрапленого газу на ринку м. Березне у досліджуваний період випливає, що роздрібні ціни скрапленого газу ПП "Окко-Нафтопродукт" в м. Березне протягом майже всього досліджуваного періоду були на одному рівні з ринковими цінами. В останній декаді квітня та в період з 14 по 16 травня роздрібна ціна скрапленого газу на АЗС ОККО в м. Березне була вищою від середньоринкової, проте ця відмінність була незначною і в середньому складала 5 коп./літр.

Враховуючи рівень витрат ПП "Окко-Нафтопродукт", пов'язаних зі здійсненням роздрібної реалізації скрапленого газу, які брались до уваги при ціноутворенні в досліджуваний період (та відображені в довідках щодо рівня та структури витрат і обсягів реалізації від 20.11.2015р. №№ 702-1, 702-2 та 702-3), а також рівень середньозважених закупівельних цін скрапленого газу, який ПП "Окко-Нафтопродукт" отримувало від ПП "Окко-Бізнес" для його подальшої роздрібної реалізації (описані вище в дослідженні по питанні 1), можна дійти висновку, що сума зазначених показників у березні 2013 року була вищою за середні роздрібні ціни скрапленого газу, встановлені ПП "Окко-Нафтопродукт" у м. Сарни (на ~ 1,47%), а протягом березня - травня 2013 року була вищою за середні роздрібні ціни скрапленого газу, встановлені ПП "Окко-Нафтопродукт" у м. Березне (на ~ 10,72%, ~ 5,56% та ~ 0,68% відповідно), що свідчить про те, що роздрібні ціни скрапленого газу у м. Сарни протягом березня 2013 року, а також у м. Березне в період з 01.03.2013 року по 16.05.2013 року встановлювались нарівні нижче економічно обґрунтованого (ринкового).

Однак, приймаючи до уваги, що судовим експертом самостійно, без будь-якого узгодження із ОСОБА_1 апеляційним господарським судом, змінено вид судової експертизи із економічної на товарознавчу, колегія суддів такий судовий висновок, як належний та допустимий доказ у даній справі, що підлягає оцінці нарівні із іншими письмовими доказами (ст.ст.33-34, 42 ГПК України) відхиляє.

Будь-яких інших доказів в обґрунтування твердження апелянта, що ним понесені витрати пов'язані з придбанням і реалізацією скрапленого газу у м.Сарни та м.Березне не підтвердженні належними доказами, при цьому, слід врахувати те, що позивач не був покупцем скрапленого газу (договір комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011р.).

Покликання представника позивача на наявні у матеріалах справи товарно-транспортні накладні, як на доказ придбання скрапленого газу (а.с.95-125, т.2), судом апеляційної інстанції розцінюється критично, оскільки замовником по перевезенню газу скрапленого виступало приватне підприємство "Окко-Бізнес" (витрати по транспортуванню), яке транспортований вантаж доставляло до обумовленої АЗС та вивантажувало його у спеціально облаштовані (виготовлені), для зберігання скрапленого газу, ємності.

У даному випадку товарно-транспортні накладні лише підтверджують факт поставки певного об'єму (кількості) скрапленого газу приватним підприємством "Окко-Бізнес" для ПП "Окко-Нафтопродукт" у межах договору комісії №0/2-3-11/235 від 01.01.2011р.

У відповідності до ст. 32 Господарського процесуального кодексу (надалі ГПК) України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно вимог ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами і не відповідають вимогам закону.

Враховуючи наведене, ОСОБА_1 апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте з врахуванням всіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому не вбачає підстав для його зміни чи скасування.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Окко-Нафтопродукт" від 05.01.15р. залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Рівненської області від 22 грудня 2014 року у справі №918/303/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №918/303/14 повернути господарському суду Рівненської області.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Демидюк О.О.