КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" квітня 2016 р. Справа№ 910/18348/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Руденко М.А.

Дідиченко М.А.

за участю представників:

від прокуратури - Вакулюк Д.С., посвідчення № 041070 від 03.02.2016р.;

від позивача - Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - Уланов І.В., довіреність № 062/01/10-5 від 04.01.2016р.;

від першого відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал" - Умудова Я.С., довіреність № б/н від 07.04.2015р. та Гетьман-Гнідунець Л.О., директор ТОВ "Капітал";

від другого відповідача - комунального підприємства "Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт"- Громницький С.П., довіреність № 068/01-19 від 14.03.2016р.;

від третьої особи - комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" - Ковальчук В.М. - №155/1/03-54 від 06.01.2016р.;

від третьої особи - Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - Кобзіна Т.В., довіреність № 05703 - 16352 від 10.09.2015р.,

розглянувши апеляційні скарги Заступника прокурора міста Києва та Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення господарського суду міста Києва від 21.10.2015 у справі №910/18348/15 (суддя Комарова О.С.) за позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал" та комунального підприємства "Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" та Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), про розірвання договору.

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал" про розірвання інвестиційного договору від 28 грудня 2005 року № 5.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.10.2015 у справі №910/18348/15 у задоволенні позову відмовлено.

Так, суд дійшовши висновку про те, що першим відповідачем на даному етапі реалізації інвестиційного договору здійснено всі можливі роботи, відмовив у задоволенні позову.

Не погодившись з прийнятим рішенням, прокуратура та позивач звернулися до Київського апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами, в яких просять рішення господарського суду міста Києва від 21.10.2015 у справі №910/18348/15 скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Апелянти посилаються на невиконанням інвестором протягом тривалого часу умов договору, що в свою чергу є підставою для його розірвання.

Представники апелянтів в судовому засіданні 12.04.2016 підтримали вимоги апеляційних скарг.

Представники першого відповідача заперечили проти задоволення вимог апеляційних скарг.

Представники другого відповідача та третіх осіб надали пояснення по суті спору.

Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково наданими доказами, якщо заявник обґрунтував неможливість їх надання суду в першій інстанції з причин, що не залежали від нього, повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення або ухвали місцевого суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню, з прийняттям нового - про задоволення позову, з наступних підстав.

Рішенням Київської міської ради "Про затвердження переліку нежилих будинків комунальної власності територіальної громади міста Києва, які підлягають реконструкції або реставрації за залучені кошти" від 24.06.2004р. № 322/1532, нежитловий будинок по вул. Б. Хмельницького, буд. 34 Б, Б' було включено до переліку нежилих будинків, які підлягають реконструкції або реставрації за залучені кошти інвесторів.

Конкурсною комісією на підставі протоколу № 1 від 18.08.2005 р. були затверджені умови конкурсу по залученню інвесторів для реконструкції та будівництва нежитлового будинку за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 34 Б, Б'.

При цьому, п. 14 р. III вищезазначених умов конкурсу по залученню інвесторів для реконструкції та будівництва об'єкту інвестування передбачалось, що на час будівництва земельна ділянка відводиться у встановленому порядку.

Для участі в конкурсі товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал" були надані передпроектні пропозиції, розроблені товариством з обмеженою відповідальністю "Країна Буд", які передбачали реконструкцію об'єкту інвестування - чотирьохповерхового нежитлового будинку, загальною площею 1409,3 кв.м, шляхом зведення 10-ти поверхового адміністративного офісного будинку, загальною площею 5371,6 кв.м, в сучасних архітектурних та будівельних рішеннях з підвищеними потребами в надійності, комфортабельності з підземним паркінгом 20 машиномісць (з можливістю розширення до 35 машиномісць).

Як вбачається з протоколу конкурсної комісії № 8 від 18.10.2005 р. товариство з обмеженою відповідальністю "Капітал" визнано переможцем конкурсу із залучення інвесторів для реконструкції будинку, та, як наслідок, між Головним управлінням комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (замовник), комунальним підприємством "Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт" (технічний нагляд) та товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал" (інвестор) 28 грудня 2005 року укладено інвестиційний договір № 5 про реконструкцію та будівництво нежитлового будинку по вул. Б.Хмельницького, 34 літ. Б, Б' в м. Києві.

Відповідно до п. 1.1 вказаного договору його предметом є реалізація інвестиційного проекту з реконструкції та будівництва нежитлового будинку за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 34 Б, Б' (далі - Об'єкт інвестування) на умовах, визначених конкуром по залученню інвесторів для реконструкції будинку, затвердженого протоколом конкурсної комісії від 18.10.2005 року № 8 та цим Договором.

Відповідно до п.п. 2.2.1, 2.2.2, 2.2.5, 2.2.8 договору, замовник зобов'язується передати інвестору всі необхідні для початку проектування та будівництву об'єкту інвестування документи на будинок та земельну ділянку; вжити відповідних заходів щодо звільнення орендарями приміщень об'єкту інвестування; забезпечити переоформлення земельної ділянки у відповідності до прав власності на об'єкт інвестування або його частини; сприяти інвестору у виконанні функцій замовника по п. 2.4.1 та 2.4.3.

Згідно з умовами п. 2.4.1 договору, інвестор зобов'язується виконати повний комплекс функцій замовника, пов'язаний з реконструкцією та будівництвом об'єкту інвестування, а саме: проведення робіт з підготовки та оформлення необхідних документів з реконструкції та будівництва об'єкту інвестування; проведення передпроектних робіт по підготовці обстеження та висновки про технічний стан об'єкту інвестування, інженерно-геологічних та топоінженерних вишукувань, збору вихідних даних для проектування; проведення робіт з супроводу та контролю розробки проектно-кошторисної документації, її погодження та експертизи; затвердження проектно-кошторисної документації у встановленому порядку; отримання дозвільної документації на виконання робіт з реконструкції та будівництва (дозвіл управління державного архітектурно-будівельного контролю та ордер Головного контролю за благоустроєм та зовнішнім дизайном міста Києва); проведення комплексу робіт з інженерної підготовки об'єкту інвестування до реконструкції та будівництва (знесення зелених насаджень, винесення інженерних мереж з-під плями забудови, забезпечення відключення об'єкту інвестування від постійних джерел живлення, підготовка та оформлення акту передачі об'єкту інвестування під реконструкцію та будівництво, забезпечення об'єкту інвестування тимчасовими інженерними мережами під час робіт з реконструкції); проведення робіт з комплектації обладнання поставки замовника, забезпечення пусконалагоджувальних робіт; підготовка та оформлення документації для здачі об'єкту інвестування в експлуатацію; проведення розрахунків з виконавцями робіт та послуг, постачальниками обладнання та ін.

Пунктами 2.2.7 та 2.2.8 договору визначено, що замовник зобов'язаний, у разі, якщо в процесі виконання цього Договору, на підставі висновку відповідної експертизи або висновку проектної організації виникне необхідність у знесенні об'єкту інвестування, забезпечити отримання окремого рішення Київської міської ради, в якому буде міститися дозвіл на знесення об'єкту інвестування; дозвіл на будівництво іншого об'єкту, функціональне призначення якого дозволить здійснити його будівництво на земельній ділянці, на якій розташовується Об'єкт інвестування, що підлягає знесенню.

Відповідно до п.п. 2.4.5, 2.4.8, 2.4.10 договору інвестор зобов'язується укласти відповідні договори на виконання проектних, будівельних робіт, поставки обладнання з відповідними спеціалізованими організаціями, за погодженням з замовником. За власний рахунок забезпечити фінансування всіх витрат, пов'язаних з реконструкцією та будівництвом об'єкту інвестування. Після введення об'єкта інвестування в експлуатацію передати до комунальної власності територіальної громади м. Києва 1500,0 кв.м. офісних приміщень в будинку та забезпечити належне утримання майна, що передається у власність інвестору.

За приписами п. 4.2 договору, загальні строки виконання всього комплексу робіт, пов'язаних з реконструкцією та будівництвом об'єкту інвестування, визначаються календарним графіком робіт, погодженим сторонами, який оформлюється додатковою угодою до цього договору після затвердження у встановленому порядку проектно-кошторисної документації будівництва.

Розділом 5 договору, сторони визначили наступний порядок використання результатів реконструкції та будівництва об'єкту інвестування: площа нежилих приміщень в обсязі 1500,0 кв.м. передається до комунальної власності територіальної громади м. Києва; решта площі нежитлових приміщень передається у власність інвестору. Право власності інвестора на майно виникає після введення об'єкту інвестування в експлуатацію і оформлюється у відповідності до діючого законодавства.

Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін і діє до моменту виконання сторонами своїх зобов'язань, передбачених договором, додатками та доповненнями до нього (п. 8.1 договору).

Пунктом 8.3 договору передбачено, що його може бути розірвано винятково за взаємною згодою сторін або за рішенням суду у разі невиконання однією із сторін своїх зобов'язань згідно з договором.

В обґрунтування позовних вимог заявник посилається на невиконання першим відповідачем умов інвестиційного договору.

Так, прокурор та позивач зазначають, що з 2005 року перший відповідач до реалізації інвестиційного проекту фактично не приступив, реконструкцію та будівництво об'єкту інвестування не здійснив, за отриманням дозвільних документів для проведення реконструкції та будівництва об'єкту інвестування не звертався.

Замість цього, інвестор неодноразово звертався до другого відповідача з листами щодо передачі об'єкта інвестування у власність товариству до початку проведення реконструкції, що суперечить умовам інвестиційного конкурсу та спірного договору. Вказане, на думку позивача, свідчить про відсутність у інвестора наміру здійснити реалізацію інвестиційного договору.

Рішенням господарського суду міста Києва від 21.10.2015 у справі №910/18348/15 у задоволенні позову відмовлено повністю.

При ухваленні вказаного рішення суд дійшов висновку про те, що товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал" були виконані усі можливі на даному етапі підготовчі роботи, в тому числі інженерно - геологічні вишукування, інженерні обстеження конструктиву будинку, проведені обмірні роботи тощо, розроблено ескізний проект реконструкції та будівництва об'єкту інвестування, отримано завдання на проектування, отримано технічні умови, архітектурно-планувальне завдання, розроблено проект реконструкції та будівництва об'єкту інвестування, виконано містобудівний розрахунок реконструкції об'єкту інвестування.

Таким чином, суд дійшовши висновку про те, що першим відповідачем на даному етапі реалізації інвестиційного договору здійснено всі можливі роботи, відмовив у задоволенні позову.

Колегія суддів з наведеним висновком місцевого господарського суду не погоджується, з огляду на наступне.

Статями 15, 16 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Така особа має право на звернення до суду за захистом своїх порушених прав та інтересів.

Верховний суд України з посиланням на рішення Конституційного Суду України №15-рп/2002 від 09.07.2002 року (справа про досудове врегулювання спорів) дотримується позиції, що невиконання стороною вимог ч. 2 ст. 188 Господарського кодексу України щодо обов'язку надсилання іншій стороні пропозиції про розірвання договору у разі виникнення такої необхідності не позбавляє права звернутися за захистом порушенного права шляхом вчинення прямого позову про розірвання договору.

Аналогічну правову позицію викладено також в Інформаційному листі Вищого господарського суду України "Про практику застосування Вищим господарським судом України у розгляді справ окремих норм матеріального права" №01-06/1624/2011 від 21.11.2011р.

За вказаних обставин, право на судовий захист виникло у позивача незалежно від надсилання іншій стороні пропозиції про розірвання договору.

Згідно з ч.2 ст. 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі статтею 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Частиною 2 статті 651 вказаного Кодексу визначено як підставу для розірвання договору за рішенням суду факт істотного порушення договору однією із сторін.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи дійшла висновку про наявність правових підстав для розірвання спірного договору з огляду на істотне порушення першим відповідачем умов договору в контексті статті 651 Цивільного кодексу України, оскільки протягом 10 років ТОВ "Капітал" навіть не приступило до робіт по реконструкції чим значною мірою позбавило позивача того на, що він розраховував при укладенні договору.

Суд першої інстанції при відмові у задоволенні позову виходив з того, що обставини порушення першим відповідачем умов договору відсутні.

Так, місцевим господарським судом було встановлено, що першим відповідачем були виконані усі можливі на даному етапі підготовчі роботи, зокрема, на підставі укладених з приватним підприємством "Архітектоніка" та товариством з обмеженою відповідальністю "Об'єднання Партнерів Архітекторів "Сучасне Місто" розроблено проект реконструкції та будівництва об'єкту інвестування, виконано містобудівний розрахунок реконструкції об'єкту інвестування.

Разом з тим, колегія суддів з наведеним висновком не погоджується, оскільки, Департамент, як замовник за інвестиційним договором, не здійснював погодження вказаних проектних організацій, як це передбачено останнім абзацом підпункту 2.4.1 пункту 2.4 статті 2 інвестиційного договору.

Отже, договори щодо розробки проектів реконструкції та будівництва об'єкту інвестування, укладені ТОВ "Капітал" з проектними організаціями без погодження з Департаментом не можуть бути прийняті, як докази належного виконання умов інвестиційного поговору.

Стосовно доводів першого відповідача про те, що він не міг приступити до виконання безпосередньо реконструкції через не виділення йому земельної ділянки слід зазначити наступне.

ТОВ "Капітал" протягом 10 років дії договору не реалізувало можливості на розроблення документації із землеустрою, яка є підставою розгляду питання про передачу земельної ділянки у користування.

При цьому, не наведено обґрунтувань з приводу винної бездіяльності органів місцевого самоврядування по вчиненню певних дій спрямованих на виділення земельної ділянки.

Також, ТОВ "Капітал" за такий тривалий період часу жодного разу не зверталося до суду з позовом щодо встановлення бездіяльності відповідних органів чи посадових осіб та/або зі спонуканням вчинення певних дій щодо наведеного питання.

Отже, жодним чином не доведено винних дій органів місцевого самоврядування по виділенню земельної ділянки.

Тому, суд дійшов висновку, що саме ТОВ "Капітал" не було вжито своєчасних та належних дій з подання необхідних документів для оформлення земельної ділянки, що і було наслідком нереалізації ним відповідних договірних зобов'язань.

В контексті строків для подачі документів та виявлених зволікань з боку першого відповідача слід зазначити наступне.

Згідно ч. 1 ст. 10 Регламенту розгляду питань щодо набуття та реалізації права користування землею в м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 15 липня 2004 р. №457/1867, що діяло на момент виникнення у ТОВ "Капітал" права на розроблення документації із землеустрою, термін дії згоди на розроблення документації із землеустрою становить чотири місяці з дня її підписання Київським міським головою або заступником міського голови - секретарем Київради.

Погоджена документація із землеустрою разом із супроводжувальним листом подається землевпорядною організацією до Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (КМДА) для розгляду, підготовки проекту рішення Київської міської ради та його передачі до Київської міської ради для прийняття відповідного рішення в порядку, визначеному розділом 4 цього Регламенту. Якщо документація із землеустрою не буде подана у визначений строк до Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (КМДА), то згода втрачає чинність і відповідна земельна ділянка включається до переліку земельних ділянок, права на які набуваються на конкурсних засадах в порядку, визначеному законодавством.

Остаточне рішення щодо затвердження переліку земельних ділянок, права на які набуваються на конкурсних засадах, приймається Київською міською радою.

До переліку земельних ділянок, права на які набуваються на конкурсних засадах, не включаються земельні ділянки, які перебувають у власності (користуванні) юридичних і фізичних осіб, а також забудовані земельні ділянки.

За заявою зацікавленої особи термін дії згоди при розробці технічної документації із землеустрою щодо оформлення права користування земельною ділянкою, а також щодо забудованих земельних ділянок може бути продовжений Київським міським головою або заступником міського голови - секретарем Київради, але не більше ніж на чотири місяці.

У згоді Київського міського голови від 1 березня 2007 року Д-2524 зазначено про її чотирьохмісячний термін дії, тобто необхідні організаційно-правові дії ТОВ "Капітал" мало вчинити (забезпечити) до 1 липня 2007 року.

Таким чином, ТОВ "Капітал" не реалізувало своє право на розроблення документації із землеустрою на підставі згоди Д-2524.

Згідно положень абз.2 ч. 1 ст. 10 згаданого Регламенту дана згода втратила чинність.

При цьому, ТОВ "Капітал" зазначило, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для реконструкції та будівництва об'єкту інвестування було розроблено Комунальним підприємством "Київський інститут земельних відносин" лише в 2013 році, однак комплекс дій з розробки, погодження, передачі на розгляд проекту землеустрою мав бути виконаний до 1 липня 2007 року.

Не затвердження землевпорядної документації у 2013 р мало належні обґрунтування та не заперечувалось і не оскаржувалось заявником. Після того, знов минув достатньо великий проміжок часу.

Отже, саме ТОВ "Капітал" не вжило своєчасних та достатніх дій для отримання земельної ділянки в користування.

Доводи першого відповідача по виготовленню на даний час проекту рішення по виділенню земельної ділянки не впливають на результат вирішення спору, не спростовують вищенаведених висновків суду та відхиляються.

Не вирішення наведеного питання протягом 10 років, при недоведеності наявності будь-яких зволікань з боку органів місцевого самоврядування, свідчить про неналежне виконання інвестором своїх зобов'язань.

Крім того, стосовно зазначеного проекту рішення, суд враховує наступне. Представник Департаменту земельних ресурсів надав в судовому засіданні пояснення про те, що вказаний проект рішення містить лише один пункт - щодо затвердження землевпорядної документації. Положення ж про передачу земельної ділянки у користування ТОВ "Капітал" в проекті відсутнє через неможливість надання йому земельної ділянки за чинним законодавством. Таке рішення планується прийняти за для оформлення прав на земельну ділянку за балансоутримувачем будинку.

Так, у ТОВ "Капітал" відсутні підстави для набуття прав на земельну ділянку, оскільки згідно ч. 1 ст. 134 Земельного кодексу України земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об'єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

В свою чергу, ч. 2 ст. 134 Земельного кодексу України не передбачено можливості набуття прав на земельну ділянку на підставі укладеного інвестиційного договору.

Тому, підстави для набуття прав на земельну ділянку на поза конкурентних засадах відсутні.

Стосовно посилань першого відповідача на застосування ч. 4 п. 1 Перехідних положень Земельного кодексу України, слід зазначити наступне.

Згідно вказаного положення надання в оренду земельних ділянок інвесторам на виконання інвестиційних договорів, укладених до 1 січня 2008 року, згідно з рішеннями органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування, умовою яких було надання цими органами інвесторам таких земельних ділянок, здійснюється без проведення аукціонів.

Так, перший відповідач зазначає, що оскільки інвестиційний договір було укладено до 01.01.2008 (28.12.2005), отже у відповідності до Перехідних положень Земельного кодексу України передача в оренду земельної ділянки повинна відбуватись без проведення аукціону.

Разом з тим, умовами інвестиційного договору не передбачено передання інвестору в оренду земельної ділянки, про що було б ухвалено відповідне рішення.

Отже, вказані Перехідні положення не підлягають застосуванню у даному випадку.

Крім того, згідно ч. 3 ст. 24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі відсутності плану зонування або детального плану території, затвердженого відповідно до вимог цього Закону, передача (надання) земельних ділянок із земель державної або комунальної власності у власність чи користування фізичним та юридичним особам для містобудівних потреб забороняється.

За даними Департаменту містобудування та архітектури (лист від 18.03.2015 № 055- 2429) ні детальний план територій, ні зонінг на територію, що включає земельну ділянку по вул. Богдана Хмельницького, 34, літер Б, Б' не розроблено.

Отже, за відсутності затверджених плану зонування або детального плану території, вирішення земельного питання є взагалі не можливим.

Тому, наведена зміна істотних обставин щодо передачі земельної ділянки інвестору унеможливлює виконання договору.

В контексті наведеного слід зазначити, що висновки суду першої інстанції про виконання ТОВ "Капітал" усіх можливих робіт на етапі реалізації інвестиційного договору до вирішення земельного питання є необґрунтованими.

Так, згідно п. 4.2 інвестиційного договору №5 від 28 грудня 2005 року строки виконання підготовчого (передпроектного) етапу визначається, зокрема, згідно Правил забудови м. Києва.

Рішенням Київської міської ради від 27 січня 2005 року №11/2587 були затверджені Правила забудови м. Києва (далі - Правила).

На момент укладення інвестиційного договору Правила діяли у редакції із змінами і доповненнями, внесеними рішенням Київської міської ради від 27 жовтня 2005 року №272/3733.

Згідно підпункту 1.3.1 пункту 1.3 Правил текстова частина Правил включає порядок здійснення інвестиційної та містобудівної діяльності, пов'язаної з новим будівництвом, реконструкцією, реставрацією, капітальним ремонтом об'єктів містобудування, виконання інвестором передпроектних робіт для отримання дозволу на проектування і будівництво.

Відповідно до підпункту 2.3.9. пункту 2.3 Правил у разі спорудження об'єкта в існуючій міській забудові інвестор (замовник) до початку проектування забезпечує обстеження та фіксацію технічного стану існуючих будинків і споруд, що знаходяться в безпосередній близькості до будівельного майданчика.

Підпунктом 2.3.11. пункту 2.3 Правил передбачено, що у разі розміщення об'єкта в межах історичних ареалів, в зоні охорони пам'ятки культурної спадщини інвестор (замовник) замовляє розроблення історико-містобудівного обгрунтування - науково-проектної документації щодо забезпечення урахування вимог та умов збереження пам'яток культурної спадщини та традиційного характеру середовища при проектуванні будівель і споруд.

Положеннями підпункту 3.1.5 пункту 3.1 встановлено, що інвестор може виконати (замовити) без спеціальних дозволів і погоджень передпроектні пропозиції, містобудівне обґрунтування архітектурно-містобудівних вирішень щодо забудови території бажаного місця розташування об'єкта з урахуванням інформації про правовий статус, допустимі види забудови та іншого використання земельних ділянок.

Відповідно до листа Департаменту містобудування та архітектури від 18.03.2015 №055-2429 ділянка по вул. Богдана Хмельницького, 34, літер Б, Б' розташована в Центральному історичному ареалі.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Капітал", як інвестором, не проведено обстеження та фіксацію технічного стану існуючих будинків і споруд, що знаходяться в безпосередній близькості до будівельного майданчика; не забезпечено розроблення історико-містобудівного обґрунтування; не виконано містобудівне обґрунтування архітектурно- містобудівних вирішень щодо забудови території бажаного місця розташування об'єкта.

Вищевикладеним спростовуються висновки суду першої інстанції про виконання ТОВ "Капітал" усіх можливих робіт на етапі реалізації інвестиційного договору до вирішення земельного питання.

Крім цього, колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду про проведення ТОВ "Капітал" робіт з розробки проектно-кошторисної документації.

Так, для здійснення робіт з проектування, будівництва об'єкта містобудування інвестор має отримати дозвіл на проектування та будівництво.

Дозволом на проектування та будівництво об'єктів містобудування є:

- рішення Київради про надання земельної ділянки в постійне користування, передачу її у власність або в оренду для будівництва;

- розпорядження Київської міської державної адміністрації у разі наявності у забудовника документів, що відповідно до статті 126 Земельного кодексу України посвідчують право на земельну ділянку, право власності або користування об'єктом нерухомого майна.

Дозволом на отримання вихідних даних і проектування також може бути:

- рішення Київради про погодження місця розташування об'єкта;

- лист-дозвіл Київської міської державної адміністрації на проектування, що надається в окремих випадках, пов'язаних з терміновим вирішенням нагальних містобудівних завдань, охороною історичного середовища, необхідністю детального опрацювання можливості здійснення реконструкції, надбудови (прибудови) до будинків та споруд власниками та користувачами об'єктів нерухомості з одночасним оформленням права на землю.

Департаментом містобудування та архітектури зазначено, що проектна документація на розгляд містобудівної ради представлена не була, у містобудівному кадастрі не зареєстрована.

Відсутність дозволів на отримання вихідних даних і проектування свідчить про те, що перший відповідач діяв не у спосіб, що передбачався нормативно-правовим регулюванням.

При цьому, також слід зазначити, що додатковою угодою №1 до договору були внесені зміни, які передбачали обов'язок інвестора визначити та погодити із замовником генпідрядну та проекту організацію, чого виконано не було.

Отже, висновок суду про те, що ТОВ "Капітал" виконано усі можливі та залежні від нього дії є необґрунтованим.

Крім цього, щодо строку виконання першим відповідачем своїх зобов'язань за інвестиційним договором, слід зазначити наступне.

Так, умовами договору не визначено строку виконання інвестором своїх зобов'язань.

Разом з тим, наведене не є підставою для звільнення інвестора від обов'язку виконати умови договору у розумний строк.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 846 Цивільного кодексу України якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Невиконання ж договору протягом десяти років свідчить про порушення першим відповідачем взятих на себе зобов'язань, оскільки такий строк не є розумним.

Отже, враховуючи невиконання інвестором своїх зобов'язань за договором позивач позбавився того, що розраховував при його укладенні, зокрема, на здійснення інвестором у розумний строк робіт з реконструкції та будівництва об'єкту інвестування, який є комунальною власністю, та введення його в експлуатацію з метою подальшого використання.

Доводи першого відповідача на порушення саме Департаментом умов договору, що унеможливило вчасне виконання інвестором своїх зобов'язань, колегією суддів відхиляються.

Так, матеріали справи не містять жодних доказів звернення ТОВ "Капітал" до суду з відповідним позовом про спонукання Департаменту виконати будь-які умови інвестиційного договору.

З огляду на наведене, обставини невиконання Департаментом умов договору, які б в свою чергу унеможливили здійснення інвестором своїх зобов'язань, першим відповідачем не доведено.

Отже, першим відповідачем умови договору належним чином не виконані, реконструкція будинку за адресою вул. Богдана Хмельницького, 34, літер Б, Б' впродовж 10 років не проведена та навіть не розпочата.

Крім того, відсутні докази здійснення першим відповідачем дій, спрямованих на виконання умов договору, що могли б свідчити про намір інвестора здійснити реконструкцію будинку так, як того бажає замовник.

Так, ТОВ "Капітал" прагне знесення будинку та будівництва на його місці нової будівлі. Саме у такий спосіб бачить реалізацію договору інвестор. Це підтверджується і його поясненнями і проектами документації по реалізації договору.

Натомість, Департамент комунальної власності заперечує проти саме такої реалізації договору - шляхом знесення будинку.

Прокурор також підтримує таку позицію та вважає неприйнятним знесення будівлі в історичному центрі Києва.

При цьому, мотивуючи необґрунтованість знесення будинку вони посилаються на акт обстеження від 19.12.2013 №138/58, за яким стан будинку задовільний та підстави для його знесення відсутні.

Отже, виникла ситуація за якої мета замовника та підрядника не збігається.

Один прагне знесення існуючої будівлі, інший проти цього заперечує.

Наведене питання вправі вирішити лише власник у встановленому законодавством порядку, що також визначено умовами договору.

Отже, реалізація договору у спосіб на якому наполягає ТОВ "Капітал" через знесення будівлі, поза волею власника, порушуватиме право на мирне володіння майном, закріпленим у статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950.

Статтею 41 Конституції України визначено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом.

Законом України №475/97 від 17.07.1997 ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 (надалі - "Конвенція") та Перший протокол до Конвенції, а відтак в силу ст. 9 Конституції України вони є частиною національного законодавства України.

Згідно із ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 1 Першого протоколу до Конвенції передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Отже, реалізація договору у спосіб запропонований інвестором не можлива.

Крім того, в контексті відсутності волі власника на знесення будинку та заперечень проти цього Департаменту комунальної власності та відповідно вираження останнім волі, як сторони по договору, на його розірвання, слід зазначити наступне.

Положеннями ст. 849 Цивільного кодексу України передбачено, зокрема:

- Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

- Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Так, в підрядних відносинах істотне значення має воля замовника на продовження співпраці з даним підрядником у зв'язку з чим в законодавстві закріплено наведені права замовника по відмові від договору, що має наслідком його розірвання з відшкодуванням підряднику завданих йому цим збитків.

Враховуючи наведене, а також те, що матеріалами справи підтверджено істотне порушення першим відповідачем умов договору, в наслідок чого протягом 10 років не була проведена та навіть розпочата реконструкція об'єкту інвестування, на яку розраховував позивач, позовні вимоги про розірвання даного договору визнаються судом обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

З огляду на допущені при прийнятті рішення місцевим господарським судом порушення, оскаржуване рішення підлягає скасуванню, з прийняттям нового - про задоволення позовних вимог.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Перевіривши у відповідності до частини 2 статті 99 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновку про те, що господарським судом не було всебічно, повно та об'єктивно розглянуто в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, що призвело до невірних висновків в частині задоволення позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду апеляційної скарги апеляційна інстанція має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню, з прийняттям нового - про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційних скарг покладаються на першого відповідача.

Керуючись ст.ст. 32-34, 43, 49, 99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Заступника прокурора міста Києва та Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення господарського суду міста Києва від 21.10.2015 у справі №910/18348/15 за позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал" та комунального підприємства "Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" та Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), про розірвання договору задовольнити повністю.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 21.10.2015 у справі №910/18348/15 про відмову у задоволенні позову скасувати.

3. Прийняти нове рішення по справі №910/18348/15, яким позов Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал" та комунального підприємства "Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - комунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація" та Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про розірвання договору задовольнити повністю.

Розірвати інвестиційний договір від 28 грудня 2005 року № 5 про реконструкцію та будівництво нежитлового будинку по вул. Б.Хмельницького, 34 літ. Б, Б' в м. Києві, укладений між Головним управлінням комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради, комунальним підприємством "Дирекція реставраційно-відновлювальних робіт" та товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал".

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал" (м. Київ, пров. Музейний, буд. 2-Б, кв. 7-8, код за ) на користь Прокуратури міста Києва (м. Київ, вул. Предславинська, б. 45/9, код за ) судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 1 339 грн. 80 коп.

5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Капітал" (м. Київ, пров. Музейний, буд. 2-Б, кв. 7-8, код за ) на користь Департаменту комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (м. Київ, вул. Хрещатик, б. 10, код за ) судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 1 339 грн. 80 коп.

6. Доручити господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

7. Матеріали справи №910/18348/15 повернути до господарського суду міста Києва.

8. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у встановленому Господарським процесуальним кодексом України порядку та строки.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Руденко

М.А. Дідиченко