РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" квітня 2016 р. Справа № 918/1339/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гулова А.Г.

судді Маціщук А.В. ,

судді Петухов М.Г.

при секретарі Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1 - представника за довіреністю від 24.02.2016р.

відповідача1: ОСОБА_2 - представника за довіреністю від 23.12.2015р. №09-32/711

відповідача2: не з'явився

третьої особи: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"

на рішення господарського суду Рівненської області від 01.02.16 р.

у справі № 918/1339/15 (суддя Марач В.В.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Рівнезалізобетон", м. Рівне

до 1. Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", м. Київ

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Світ виробів з металу", с. Городок, Рівненського району Рівненської області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача, Приватний нотаріус Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_3, м. Рівне

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Рівненської області від 01 лютого 2016 року у справі №918/1339/15 позов Публічного акціонерного товариства "Рівнезалізобетон" до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Світ виробів з металу", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача, Приватний нотаріус Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задоволено. Виконавчий напис від 07 серпня 2009 року, вчинений приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрований в реєстрі за №1089, визнано таким, що не підлягає виконанню.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" на користь Публічного акціонерного товариства "Рівнезалізобетон" 609,00грн. судового збору.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Світ виробів з металу" на користь Публічного акціонерного товариства "Рівнезалізобетон" 609, 00 грн. судового збору.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" звернувся із апеляційною скаргою, в якій вважає його винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права з огляду на наступне.

Вказує, що підставами для позовних вимог позивачем зазначено:

1. Вчинення нотаріусом виконавчого напису з порушенням норм діючого законодавства, а саме ст.ст. 5, 88,89 ЗУ «Про нотаріат», Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, за відсутності підтвердження безспірності заборгованості позивача перед відповідачем 1 та невідповідності між обсягом зобов'язань по тілу кредиту за кредитним договором і сумою на яку вчинено виконавчий напис нотаріуса.

2. Визнання недійсним правочину, а саме: договору про внесення змін р/№ 1410 від 26.04.2007р. до договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя №145/07 від 07.02.2007р., на підставі якого було вчинено вищевказаний виконавчий напис, відповідно до постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 22.04.2013р., залишеної без змін постановою Вищого господарського суду України від 10.07.2013р.. у справі №918/107/13-г.

Щодо першої підстави, зазначає, що обставини вчинення третьою особою-нотаріусом оспорюваного виконавчого напису, на які посилається позивач, як на підставу своїх позовних вимог у даній справі №918/1339/15, вже були предметом судового розгляду (за позовом позивача до відповідачів 1, 2 та третьої особи - про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню) в господарському суді Рівненської області у справі №5019/1258/12, який своїм рішенням від 03.12.2012р., залишеним в силі постановою Вищого господарського суду України від 16.04.2013р. у справі №5019/1258/12, підтвердив законність дій нотаріуса та правомірність і підставність вчинення ним оспорюваного виконавчого напису №1089 від 07.08.2009р.

А тому, зазначає скаржник, вищевказані обставини вважаються встановленими (а відповідні підстави позовних вимог позивача у даній справі №918/1339/15 - спростованими вищевказаними судовими рішеннями, які набрали законної сили) та не підлягають доказуванню - в силу ч.3.ст.35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Відповідно до п.2.ч.1 ст. 80 ГПК України, вказує відповідач, господарський суд припиняє провадження у справі, якщо є рішення господарського суду або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішив господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Таким чином, скаржник вважає, що провадження у справі №918/1339/15 у господарському спорі між тими ж сторонами, про той же предмет (визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню) і з тих же підстав, а саме: вчинення нотаріусом виконавчого напису з порушенням норм діючого законодавства, за відсутності підтвердження безспірності заборгованості позивача перед відповідачем 1 та невідповідності між обсягом зобов'язань за кредитним договором і сумою, на яку вчинено виконавчий напис нотаріуса) має бути припиненим, відповідно до п.2.ч.1 ст. 80 ГПК України.

Щодо другої підстави, з посиланням на ст. ст. 256, 257, 261 ЦК України, вважає, що 30.11.2015р. позивач звернувся з позовною заявою до суду з вимогою щодо визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису, який був вчинений 07.08.2009р., тобто майже через 6 років з дати його вчинення, а отже по спливу майже вдвічі, встановленого ст. 257 ЦК України строку позовної давності у 3 роки.

Вказує, що підставою для звернення позивача до суду з вищевказаною вимогою у справі №918/1339/15 був правочин, а саме - договір про внесення змін р/№ 1410 до договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя №145/07 від 07.02.2007р., який був вчинений-26.04.2007р. представником позивача з перевищенням повноважень, та, в зв'язку з цим - на підставі позовної заяви позивача - був визнаний недійсним постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.04.2013р., залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 10.07.2013р. у справі №918/107/13-г.

При цьому, зазначає скаржник, в своїй позовній заяві вих.№3 від 23.01.2013р. про визнання вищевказаного правочину недійсним у справі №918/107/13-г, позивач вказує коли він довідався про порушення його права, яке полягало в укладенні вищевказаного договору про внесення змін до договору іпотеки : «у жовтні місяці 2012р. при розгляді у господарському суді Рівненської області позовної заяви про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню нам стало відомо, що між позивачем та банком був укладений договір про внесення змін до договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя №145/07 від 26.04.2007р. Відповідно до цього договору банком видано ТзОВ «Світ виробів з металу» ще кредит на суму 250 000 грн. під іпотеку нашого майна.»

На думку скаржника, позивач міг звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права - щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню з :

- дати коли був укладений (підписаний позивачем, відповідачем та нотаріально посвідчений) сам договір про внесення змін до договору іпотеки №145/07, а саме - 26.04.2007р. (дана обставина встановлена як постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.04.2013р., так і постановою Вищого господарського суду України від 10.07.2013р. у справі №918/107/13-г. При цьому інформація щодо даного правочину була внесена нотаріусом до відповідних державних реєстрів: державного реєстру іпотек, єдиного державного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна та державного реєстру правочинів, а отже відомості про даний правочин носили і носять відкритий (публічний) характер та були як на момент укладення вищевказаного правочину, так і є на даний час доступними, відкритими та загальновідомими. Наведене свідчить про обізнаність позивача з фактом укладення даного правочину. Виходячи з даної підстави - строк позовної давності за пов'язаними з даним правочином діями - сплинув по закінченню трьох років з дати його вчинення, а саме - 26.04.2010р. (ч.1, ч.3. ст.254 ЦК України).

- дати вчинення нотаріусом самого виконавчого напису №1089, а саме: 07.08.2009р. Виходячи з даної дії - строк позовної давності сплинув по закінченню трьох років з дати його вчинення, а саме - 07.08.2012р. (ч.1, ч.3. ст.254 ЦК України).

- дати, яку позивач сам зазначив в своїй позовній заяві при зверненні до суду з позовом про визнання вищевказаного правочину недійсним у справі №918/107/13-г, а саме - жовтень 2012р. Виходячи з даної підстави - строк позовної давності сплинув по закінченню трьох років, в тому числі і з дати, коли позивачу, за його словами, стало відомо про укладення даного правочину, а саме - жовтень 2015р.(ч.3. ст.254 ЦК України)

Таким чином, виходячи з вищенаведеного, станом на момент подання позивачем позову у даній справі №918/1339/15, а саме, станом на 30.11.2015р., сплинули строки позовної давності у межах яких позивач міг звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, в т. ч. і з підстави недійсності договору про внесення змін до договору іпотеки №145/07 від 26.04.2007р.

При цьому, вказує скаржник, посилання представника позивача в судовому засіданні 18.01.16р. у суді першої інстанції на те, що строки позовної давності щодо визнання виконавчого напису нотаріуса №1089 від 07.08.2009р. таким, що не підлягає виконанню, відраховуються позивачем з моменту винесення постанови Вищого господарського суду України від 10.07.2013р. у справі №918/107/13-г, яким було визнано недійсним договір про внесення змін до договору іпотеки №145/07 від 26.04.2007р., не відповідають чинному законодавству, зокрема ст. ст.256, 260, ч.1 ст.261 ЦК України, оскільки, як вже було зазначено вище: перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права (ч.1. ст.261 ЦК України), а не з моменту винесення судом рішення за результатами розгляду вимог цієї особи, яка звернулася до суду за захистом її порушеного права.

Крім того, зауважує на ще одну підставу незаконності оскарженого рішення суду а саме : визнання недійсним договору про внесення змін від 26.04.2007р. р/№1410 до договору іпотеки не припиняє дійсності кредитного договору (на підставі якого визначається розмір заборгованості) та самого (основного) договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя №145/07 від 07.02.2007р., на підставі яких вчинявся оспорений виконавчий напис та, відповідно, не припиняє зобов'язань і відповідальності за ним позивача/майнового поручителя.

При цьому, додатково зауважує, як позивачем в своєму позові, так і судом в оспореному судовому рішенні жодним чином (в т.ч. належними і допустимими доказами) не обґрунтовано неправомірність, на думку позивача та суду, вчинення виконавчого напису щодо стягнення за рахунок предмета іпотеки інших сум (крім оспорюваної позивачем різниці в 50 тис. грн. в сумі стягнення за тілом кредиту) заборгованості за кредитним договором, а саме : за тілом кредиту в (неоспорюваній позивачем) сумі 1 300 тис. грн., а також неоспореними сумами відсотків, комісійної винагороди за управління кредитною лінією, пені, витрат по вчиненню виконавчого напису.

Просить скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 01.02.16р. у справі №918/1339/15 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Крім того, скаржник подав доповнення до апеляційної скарги, до яких долучає довідки-розрахунки заборгованості відповідача 2 - ТОВ «Світ виробів з металу» перед ПАТ «Промінвестбанк» за кредитним договором №134/07 від 06.02.2007р., станом на день вчинення оспорюваного виконавчого напису №1089 від 07.08.2009р., виходячи з суми основного зобов'язання - «тіла» кредиту в розмірі 1 300 000 грн., тобто з тієї суми, розмір заборгованості за якою позивачем не оспорюється у справі №918/1339/15 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Також, зазначає, що види заборгованості: за основним зобов'язанням (тіло кредиту), по відсотках, по комісійній винагороді за управління кредитною лінією, по пені за кредитом та пені за процентами, а також періоди їх нарахування повністю відповідають видам заборгованості та періодам їх нарахування, зазначеним у виконавчому написі №1089 від 07.08.2009р.

Таким чином, без врахування визнаного недійсним договору про внесення змін р/№ 1410 від 26.04.2007р. до договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя №145/07 від 07.02.2007р., на підставі якого, в тому числі, було вчинено вищевказаний виконавчий напис №1089 від 07.08.2009р., з позивача належить до стягнення заборгованість відповідача 2 за кредитним договором №134/07 від 06.02.2007р., за повернення якої він поручався відповідно до основного договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя №145/07 від 07.02.2007р., який є чинним, ніким (в т.ч. позивачем) не оспореним та зобов'язання за яким є дійсними та обов'язковими до виконання позивачем, а, відповідно, є дійсним і виконавчий напис, вчинений на підставі вказаного основного договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя №145/07 від 07.02.2007р.

Вважає, що наведених обставин суд першої інстанції не дослідив, належної правової оцінки їм не надав, у зв'язку з чим рішення від 01.02.2016р. у справі №918/1339/15 про задоволення позову позивача та визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_3 07.08.2009р., зареєстрованого в реєстрі за №1089 таким, що не підлягає виконанню в цілому, є незаконним та належить до скасування.

У відзиві на апеляційну скаргу Публічне акціонерне товариство "Рівнезалізобетон" зазначає наступне.

Твердження позивача про те, що обставини вчинення оспорюваного виконавчого напису вже були предметом судового розгляду в господарському суді Рівненської області при розгляді справи №5019/1258/12 і судові рішення по вказаній справі підтвердили законність дій нотаріуса при вчиненні спірного виконавчого напису не відповідають чинному законодавству України.

Зазначає, відповідач не взяв до уваги, що підставою вищевказаного правочину були ті обставини, що спірний виконавчий напис було вчинено нотаріусом з порушенням норм ст.ст.5, 88, 13-1 Закону України «Про нотаріат» та ч.2 п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Водночас, підставою позову по справі №518/1339/15 був той факт, що договір від 26.04.2007року про внесення змін до договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя №145/07 від 07.02.2007 року, на підставі якого було вчинено вищевказаний напис нотаріуса та відповідно відкрито виконавче провадження, визнаний судом недійсним. Відповідно, у виконавчому написі № 1089 визначено розмір заборгованості, який є збільшеним по відношенню до зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії № 134/07 від 06.02.2007року, оскільки розмір безспірної заборгованості за виконавчим написом становить 1350000 грн., тоді як за кредитним договором та договором іпотеки ліміт кредитної лінії становить 1 300000 грн.

Підстави та сторони у справі №518/1339/15 та у справі №5019/1258/12 є різними.

Крім того, вважає безпідставним твердження відповідача про те, що позивач звернувся із позовною заявою з пропуском строку позовної давності, оскільки 10 липня 2013 року постановою Вищого господарського суду України було залишено в силі постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 22.04.2013 року, якою договір №145/07 від 26.04.2007 року визнано недійсним. Таким чином, саме з даного моменту, тобто з 22 квітня 2013 року починається перебіг позовної давності на звернення з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. Сам по собі факт звернення до суду з позовною вимогою про визнання правочину недійсним не є підтвердженням того, що саме з даного моменту правочин є недійсним.

Просить залишити рішення господарського суду Рівненської області від 01 лютого 2016 року у справі №918/1339/15 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У судовому засіданні представник Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, доповнення до неї та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції. Просить скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 01.02.16р. у справі №918/1339/15 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Представник позивача заперечила проти доводів апеляційної скарги та надала пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Просить залишити рішення господарського суду Рівненської області від 01 лютого 2016 року у справі №918/1339/15 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник відповідача 2 ( ТОВ "Світ виробів з металу") та третя особа в судове засідання не з'явились, причини неявки не повідомили.

Враховуючи норми ст.ст.101, 102 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представника відповідача 2 та третьої особи, належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого судового рішення, колегія суддів розглянула апеляційну скаргу за відсутності останніх, за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення представників позивача та ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів справи, 06.02.2007р. Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком та Товариством з обмеженою відповідальністю "Світ виробів з металу" (позичальник) укладений кредитний договір про відкриття кредитної лінії №134/07, за умовами якого банк зобов'язується надати позичальнику кредит шляхом відкриття відновлювальної кредитної лінії у сумі, яка не може перевищувати 1300000 грн., на умовах, встановлених цим договором, далі кредит або кредитна лінія, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти, встановлені цим договором (а.с. 69-72).

Відкрите акціонерне товариство "Рівнезалізобетон" (іпотекодавець) та Акціонерний комерційний промислово-інвестиційним банк (іпотекодержатель) 07.02.2007р. уклали договір іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя №145/07, який був нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Рівненського районного нотаріального округу ОСОБА_4 07.02.2007року за р/№ 280 (далі - договір іпотеки) (а.с. 12-14).

Відповідно до п.1.1 цим договором забезпечуються вимоги іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору про відкриття кредитної лінії №134/07 від 06.02.2007р., укладеного між іпотекодержателем та позичальником Товариством з обмеженою відповідальністю "Світ виробів з металу", за умовами якого останній зобовязаний в порядку, передбаченому кредитним договором, повернути іпотекодержателю до 06 лютого 2009 року кредит в розмірі 1300000, 00 грн., відсотки за користування ним у розмірі 16% річних, комісійну винагороду за надання кредиту у розмірі 0,15% від ліміту кредитної лінії та комісійну винагороду за управління кредитом у формі кредитної лінії у розмірі 1,0% від ліміту кредитної лінії, у тому числі відсотки за неправомірне користування кредитом у розмірі 25,0% річних, сплатити неустойку (пеню, штрафи), а також відшкодувати іпотекодержателю всі збитки, понесені ним внаслідок невиконання позичальником умов кредитного договору у розмірі і випадках, передбачених кредитним договором.

Згідно з п.1.2. предметом іпотеки є нежитлові будівлі іпотекодавця, загальною площею 3885,9 кв.м., розташовані на земельній ділянці площею 133000,00 кв.м., що знаходиться за адресою:35331, Рівненська область, Рівненський район, с.Городок, вул. Штейнгеля барона, буд. №3 і складається з будівлі арматурного цеху, будівлі складу готової продукції та будівлі майстерні.

Підпунктом 5.2.2. договору передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки може відбуватися шляхом звернення іпотекодержателем до нотаріуса для вчинення виконавчого напису або до господарського суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію.

26.04.2007 року між ВАТ "Рівнезалізобетон" (іпотекодавець) та Банком укладено договір про внесення змін до договору іпотеки (надалі - договір про внесення змін до договору іпотеки), за умовами п. 1 якого, сторони погодили п. 1.1. договору іпотеки викласти у наступній редакції : "Договір забезпечує вимоги іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору (а також окремих договорів про внесення змін до нього), укладеного між іпотекодержателем та позичальником (ТОВ "Світ виробів з металу"), за умовами якого останній зобов'язаний в порядку, передбаченому кредитним договором повернути іпотекодержателю (банку) до 06.02.2009 кредит в розмірі 1 550 000 грн., відсотки за користування кредитом в розмірі 16% річних, комісійну винагороду за надання кредиту у розмірі 0,15% від ліміту кредитної лінії та комісійну винагороду за управління кредитом у формі кредитної лінії у розмірі 1,0% від ліміту кредитної лінії, у тому числі відсотки за неправомірне користування кредитом у розмірі 25% річних, сплатити неустойку (пеню, штрафи), а також відшкодувати іпотекодержателю всі збитки, понесені ним внаслідок невиконання позичальником умов кредитного договору у розмірі і у випадках, передбачених кредитним договором." (а.с. 15).

У матеріалах справи міститься письмова вимога про усунення порушення виконання основного зобов'язання №01-01/597/2-09 від 03.04.2009 року з відміткою про одержання Товариством з обмеженою відповідальністю "Світ виробів з металу" - 14.04.2009р. за №4. (а.с.74)

07.08.2009 року приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 1089, яким запропоновано задовольнити вимоги Промінвестбанка у розмірі 1718075 грн. 24 коп. в тому числі: розмір основного зобов'язання 1350000,00 грн., несплачені в строк відсотки по кредиту в сумі 192130,11 грн. - період нарахування з 09.02.2009р. по 06.08.2009р., несплачена комісійна винагорода за управління кредитною лінією - в сумі 2083,51 - період нарахування з 01.01.2009р. по 31.01.2009р., пеня за несвоєчасну сплату кредиту - 155211,74 за період з 09.02.2009р. по 06.08.2009р., пеня за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом - в сумі 18649,88грн. період нарахування з 01.12.2008 року по 06.08.2008р., та витрати по вчиненню виконавчого напису в сумі 2500,00 грн. шляхом звернення стягнення на нежитлові будівлі, передані в іпотеку на підставі договору іпотеки, посвідченого 07 лютого 2007 року за р. №1280 та договору про внесення змін до договору іпотеки із задоволенням вимог іпотекодержателя №145/07, посвідченого 07 лютого 2007 року приватним нотаріусом Рівненського районного нотаріального округу ОСОБА_4С, зареєстрованого в реєстрі за № 280, посвідченого 26 квітня 2007року за р№1410, ОСОБА_4С, приватним нотаріусом Рівненського районного нотаріального округу.

Як зазначає позивач у позовній заяві, 31.05.2012р. державним виконавцем Полюхович Н.А. відділу виконавчої служби Рівненського районного управління юстиції було відкрито виконавче провадження по виконанню виконавчого напису №1089, виданого 07.08.2009р., та надано боржнику строк для добровільного виконання до 07.06.2012р..

Проте, постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.04.2013 року, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 10.07.2013р., договір про внесення змін до договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя № 145/07 від 26.04.2007 року, укладений ВАТ Рівнезалізобетон та ВАТ Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк в особі відділення Промінвестбанку, на підставі якого, в тому числі, вчинено виконавчий напис, було визнано недійсним.

З огляду на вищевикладене, позивач, вказуючи на те, що правочин, на підставі якого було вчинено вищевказаний напис нотаріуса, визнаний судом недійсним, керуючись ст. ст. 16, 546, 572, 575, 1054 ЦК України, ст.ст. 1,33 Закону України "Про іпотеку", ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" , п. п. 282, 284, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5, п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 р. №1172, звернувся з позовом до господарського суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Як зазначалося вище, рішенням господарського суду Рівненської області від 01 лютого 2016року у справі №918/1339/15 позов Публічного акціонерного товариства "Рівнезалізобетон" до Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Світ виробів з металу", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача, приватний нотаріус Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, задоволено. Виконавчий напис від 07 серпня 2009 року, вчинений приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрований в реєстрі за №1089, визнано таким, що не підлягає виконанню.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Вчинення виконавчих написів врегульовано главою 14 Закону України "Про нотаріат", згідно зі ст.ст. 87, 88 якого для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року № 20/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України. Виконавчий напис (окрім вимоги про неоплату чеку) вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, знаходження боржника або стягувача.

Пунктом 283 названої вище Інструкції передбачено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі, якщо нотаріусу буде необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до п. 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджуютьбезспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальної дії нотаріусами України встановлено, що при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевіряти, чи подані на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, що встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172 Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів у п. 1 відносить до таких документів нотаріально посвідчені угоди, що передбачають, зокрема, право звернення стягнення на заставлене майно. Згідно з наведеною нормою для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

За змістом наведених вище нормативних актів, чинних на момент вчинення оспореного виконавчого напису, вбачається, що виконавчий напис може бути вчинений нотаріусом лише у випадку наявності документів, які підтверджують безспірність заборгованості боржника перед стягувачем, яка виникла на підставі певного зобов'язання. Безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору зі сторони боржника стосовно її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Зокрема, належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Пленум Вищого господарського суду України у п. 8 постанови від 24.10.2011 за №10 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" роз'яснив, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Отже, господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють належність кредитору права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

При цьому, в силу ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Так, спірним у справі виконавчим написом нотаріуса передбачено звернення стягнення на нерухоме майно, передане в іпотеку.

Іпотека відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. У ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотека визначена як окремий вид застави нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Як зазначалося, виконавчий напис нотаріуса від 07.08.2009р. вчинено на підставі договору іпотеки, посвідченого 07 лютого 2007 року за р. №1280 та договору про внесення змін до договору іпотеки із задоволенням вимог іпотекодержателя № 145/07, посвідченого 07 лютого 2007 року приватним нотаріусом Рівненського районного нотаріального округу ОСОБА_4С, зареєстрованого в реєстрі за № 280, посвідченого 26 квітня 2007року за р№1410, ОСОБА_4С, приватним нотаріусом Рівненського районного нотаріального округу.

Проте, постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.04.2013 року у справі №918/107/13-г, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 10 липня 2013 року, договір від 26.04.2007р. про внесення змін до договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя № 145/07 від 07.02.2007 року, на підставі якого вчинено спірний виконавчий напис, визнано недійсним.

Статтею 216 ЦКУ встановлено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

Таким чином договір від 26.04.2007р. про внесення змін до договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя № 145/07 від 07.02.2007 року є недійсним з моменту його вчинення.

Чинний договір іпотеки № 145/07 від 07.02.2007 року забезпечує вимоги іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору про відкриття кредитної лінії №134/07 від 06.02.2007р., укладеного між іпотекодержателем та позичальником товариством з обмеженою відповідальністю "Світ виробів з металу" за умовами якого останній зобовязаний в порядку, передбаченому кредитним договором, повернути іпотекодержателю до 06 лютого 2009 року кредит саме в розмірі 1 300 000, 00 грн., відсотки за користування ним у розмірі 16% річних, комісійну винагороду за надання кредиту у розмірі 0,15% від ліміту кредитної лінії та комісійну винагороду за управління кредитом у формі кредитної лінії у розмірі 1,0% від ліміту кредитної лінії, у тому числі відсотки за неправомірне користування кредитом у розмірі 25,0% річних, сплатити неустойку (пеню, штрафи), а також відшкодувати іпотекодержателю всі збитки, понесені ним внаслідок невиконання позичальником умов кредитного договору у розмірі і випадках, передбачених кредитним договором.

Проте, у оспорюваному виконавчому написі розмір основного зобов'язання, для погашення якого пропонується звернути стягнення на предмет іпотеки, вказано в розмірі 1 350 000, 00 (один мільйон триста п'ятдесят тисяч) грн., що на 50 000, 00 грн. більше, ніж забезпечено договором іпотеки від 07.02.2007р. №145/07, а також пеня і відсотки нараховані й на цю суму, що підтверджує і ПАТ "Промінвестбанк" у доповненні до апеляційної скарги від 12.04.2016р. №39-4/53, зазначаючи, що з позивача, як майнового поручителя, станом на день вчинення виконавчого напису №1089 від 07.08.2009р., виходячи із суми основного зобов'язання (тіло кредиту у розмірі 1300000,00 грн.) належить до стягнення заборгованість за кредитним договором №134/07 від 06.02.2007р. у наступному розмірі: основне зобов'язання (тіло кредиту) 1300000,00 грн., проценти по кредиту - 159 383,58 грн., комісійна винагорода - 2083,51 грн., пеня за простроченим кредитом - 149232,88грн. , пеня за простроченими процентами - 7528,25 грн., всього - 1618228,20грн.

Таким чином, за оспореним виконавчим написом задоволено вимоги банку у розмірі 1718075,24 грн., що на 99847,04 грн. більше, ніж забезпечено договором іпотеки від 07.02.2007р.

З огляду на вищенаведе, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що документи, які покладені в основу виконавчого напису від 07 серпня 2009 року, вчиненого приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрованого в реєстрі за №1089, не є безспірними, беззаперечними.

А тому, оспорений виконавчий напис нотаріуса не відповідає нормам ст.ст.87,88 Закону України "Про нотаріат", відповідно, не підлягає виконанню.

Щодо посилання скаржника - ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" - на те, що обставини, на які посилається позивач, як на підставу свої позовних вимог у даній справі №918/1339/15 вже були предметом розгляду у справі №5019/1258/12, а тому відповідно до п.2 ч.1 ст. 80 ГПК України провадження у справі підлягає припиненню, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у справі №5019/1258/12 за позовом ВАТ "Рівнезалізобетон" до Акціонерного комерційного промислово-інвестеційного банку в особі філії "Відділення Промінвестбанку в м.Рівне" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню підставами позову були:

- виконавчий напис вчинено нотаріусом з порушенням приписів ст. ст. 5, 131 Закону України "Про нотаріат", тобто, вчинений нотаріусом за межами свого нотаріального округу;

- виконавчий напис вчинено з порушенням ст. 88 Закону України "Про нотаріат", у звязку з відсутністю документів, які підтверджують безспірність заборгованості та іншої відповідальності боржника перед стягувачем, що також є порушенням частини 2 пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004 (надалі - Інструкція № 20/5 від 03.03.2004), та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172;

- у виконавчому написі в порушення норм ст. 89 Закону України "Про нотаріат" невірно вказаний строк, за який провадиться стягнення пені за несвоєчасну сплату процентів;

- договір майнової поруки припинився в силу частини 1 ст. 559 Цивільного кодексу України, якою заборонено змінювати основне зобовязання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг відповідальності останнього, оскільки майновий поручитель поручався за зобовязання Позичальника на суму кредиту 1300000,00 грн., а не за 1350000,00 грн., як зазначено у виконавчому написі, а тому в нотаріуса взагалі були відсутні правові підстави вчиняти виконавчий напис на договорі, який припинився та за відсутності підтвердження безспірності стягуваної суми.

У даній справі №918/1339/15 однією з підстав позову було те, що виконавчий напис від 07 серпня 2009 року вчинено на підставі недійсного правочину (договору від 26.04.2007 про внесення змін до договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя № 145/07 від 07.02.2007).

У зв'язку із наведеним, судова колегія звертає увагу скаржника, виконавчий напис від 07 серпня 2009 року вчинено, в тому числі, на підставі недійсного правочину (договору від 26.04.2007 про внесення змін до договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя № 145/07 від 07.02.2007 року), що не було підставою позову у справі №5019/1258/12.

Таким чином підстави позову у справах №5019/1258/12 та №918/1339/15 не є ідентичними, а тому провадження у даній справі припиненню не підлягає.

Посилання скаржника на сплив строку позовної давності судова колегія, також вважає безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.257 ЦК України загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до ч.1. ст.261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

На момент звернення позивача до суду з позовом про визнання недійсним договору від 26.04.2007р. про внесення змін до договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя № 145/07 від 07.02.2007р. (у справі №918/107/13-г) даний договір, на підставі ст.204 ЦКУ, був дійсним та правомірним, так як судом недійсним не визнавався і його недійсність прямо не встановлена законом.

Отже, на вказаний момент виконавчий напис від 07 серпня 2009 року, вчинений приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_3, зареєстрований в реєстрі за №1089, не порушував прав та інтересів ПАТ "Рівнезалізобетон" з тих підстав, що був вчинений на підставі недійсного правочину (договору від 26.04.2007р. про внесення змін до договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя № 145/07 від 07.02.2007), так як вказаний правочин був дійсним.

Договір від 26.04.2007р. про внесення змін до договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя № 145/07 від 26.04.2007 року був визнаний недійсним постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.04.2013 року у справі №918/107/13-г.

Колегія суддів зазначає, що з набранням 22.04.2013р. законної сили цією постановою (ст.105ГПК України) ПАТ "Рівнезалізобетон" стало відомо, що виконавчий напис від 07 серпня 2009 року, вчинений приватним нотаріусом Рівненського міського нотаріального округу ОСОБА_3., зареєстрований в реєстрі за №1089, порушує його права, так як вчинений на підставі недійсного правочину (договору від 26.04.2007р. про внесення змін до договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя № 145/07 від 07.02.2007р.), і відповідно, саме з даного моменту (22.04.2013 року) починається перебіг позовної давності на звернення з позовом про визнання зазначеного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання зазначеного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, на підставі того, що правочин (договір від 26.04.2007р. про внесення змін до договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя № 145/07 від 07.02.2007р.) визнаний судом недійсним, 30.11.2015р., тобто в межах передбаченого ст.257 ЦК України трирічного строку.

Крім того, суд зазначає, що сам факт звернення до суду з позовом про визнання недійсним правочину не є підтвердженням того, що саме з зазначеного моменту правочин є недійсним. Як уже зазначалося вище, правочин є недійсним, якщо його недійсність встановлена судом (ст.204 ЦКУ).

За змістом ст. 215,216 ЦК України правові наслідки недійсності правочину можуть застосовуватися тільки після визнання його недійсним у судовому порядку, крім випадків, якщо його недійсність прямо встановлена законом.

Як зазначалося, позивач, як на підставу позову, посилається не на те, що договір від 26.04.2007р. про внесення змін до договору іпотеки із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя № 145/07 від 07.02.2007р. постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.04.2013 року у справі №918/107/13-г визнано недійсним.

Таким чином, доводи апеляційної скарги спростовуються наведеним вище, матеріалами справи та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства - не є підставою для скасування оскарженого рішення.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що місцевим господарським судом було прийняте законне та обґрунтоване рішення за наявними у справі доказами, у звязку із чим відсутні підстави для його зміни чи скасування.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Рівненської області від 01.02.2016р. у справі №918/1339/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу ПАТ "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк", м.Київ - без задоволення.

2. Справу №918/1339/15 повернути до господарського суду Рівненської області.

Головуючий суддя Гулова А.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Петухов М.Г.