ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" квітня 2016 р.Справа № 922/564/16

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Присяжнюка О.О.

при секретарі судового засідання Косма К.І.

розглянувши справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Опта Ексим", м. Харків
до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків
про визнання недійсним рішення
за участю представників:

позивача - ОСОБА_1 (дов.б/н від 15.02.16);

відповідача - ОСОБА_2 (дов.№8 від 15.03.16).

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Опта Ексим", м. Харків звернулось до господарського суду Харківської області із позовною заявою до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просить суд:

- визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.12.2015 № 140 - р/к по справі № 2/01-96-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТА ЕКСИМ» (код СДРПОУ 37878323, 61033, Харківська обл., м. Харків, вул. Шевченка, буд. 193, к. 6) антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів та накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «ОПТА ЕКСИМ» штрафу в розмірі 68000,00 грн.

-стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТА ЕКСИМ» (р/р № 5755 в ХГРУ ПАТ КБ «Приватбанк», МФО 351533) 1 378,00 грн. судового збору за подання позовної заяви.

Ухвалою господарського суду від 02.03.2016року порушено провадження у справі№922/564/16, розгляд справи призначено на 29.03.2016року.

В судовому засіданні 29.03.2016р., в порядку ст.77 Господарського процесуального кодексу України, оголошено перерву до 07.04.2016р. Після перерви судове засідання продовжено.

Представник позивача позовні вимоги підтримує, просить суд позов задовольнити в повному обсязі. Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що викладені у рішенні висновки не відповідають дійсним обставинам справи. Обставини ж, на які посилається відповідач, останнім не доведені. На думку позивача, останній не вчиняв порушень законодавства про захист економічної конкуренції, посилаючись на недоведеність відповідачем факту погодженої (узгодженої) поведінки ПАТ "Укрнафта" з іншими суб'єктами господарювання, зазначеними у рішенні, як це передбачає конкурентне законодавство для визнання дій антиконкурентними. Вважає висновки відповідача хибними, та такими, що не ґрунтуються на нормах матеріального права.

Представник відповідача у відзиві на позов та в судовому засіданні проти позову заперечує з підстав, викладених у відзиві, просить суд в задоволенні позову відмовити.

Зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно дослідивши матеріали справи та надані учасниками судового процесу докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 17.12.2015 №140 - р/к по справі № 2/01-96-15 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу. Вказаним рішенням визнано, що ТОВ «ОПТА ЕКСИМ» та ТОВ «ФОРТ-ПОСТ», погодивши свої конкурсні пропозиції під час участі у конкурсних торгах на закупівлю товарів, проведених УПРАВЛІННЯМ ДЕРЖАВНОЇ СЛУЖБИ ОХОРОНИ ПРИ ГУМВС УКРАЇНИ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ (надалі - Замовник торгів), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та накладено на Позивача за таке порушення штраф у розмірі 68000,00 грн.

Вказаним рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення від 17.12.2015 №140 - р/к по справі № 2/01-96-15 в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів встановлено:

- надання в один день до комітету з конкурсних Торгів документів, які входять до складу пропозицій конкурсних торгів;

- схожість у оформленні учасниками Торгів конвертів;

- схожість оформлення реєстру наданих учасниками Торгів документів;

- однакові відмінності у формі «Пропозиція конкурсних торгів» від Додатку № 1 Документації;

- однакові відмінності у інформаційній таблиці щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, від Додатку № 4 Документації;

- надання у складі пропозиції конкурсних торгів довідок про стан позичкової заборгованості, виданих в один день одним відділенням банку м. Харкова;

- спільні відмінності у проектах договору про закупівлю від форми, яка встановлена Додатком № 3 Документації конкурсних торгів

- однакові граматичні помилки у довідках учасників Торгів щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази із зазначенням рухомого та нерухомого майна у учасників Торгів;

- спільні помилки у довідках учасників Торгів щодо стану необоротних активів;

- однакові назви стовпців у довідках учасників Торгів щодо працівників;

- спільна помилка у довідках учасників щодо надання витягу/виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців;

- схожість за змістом та спільні стилістичні помилки у довідках учасників Торгів щодо надання фінансового звіту за 9 місяців;

- схожість за змістом та спільні стилістичні помилки у довідках учасників Торгів щодо надання звіту про рух грошових коштів;

- спільна помилка у довідках учасників щодо відсутності фактів правопорушень;

- схожість за змістом та спільні пунктуаційні та стилістичні помилки у довідках учасників Торгів щодо сертифікатів відповідності;

- відсутність реквізитів, а саме дати написання та вихідного номер документу, у обох учасників Торгів;

- надання в один день до державних установ запитів щодо отримання необхідної інформації для участі у Торгах;

- відсутність економічного обґрунтування запропонованих учасниками Торгів цін;

- ранжирування запропонованих учасниками Торгів цін на одну величину;

- різниця у цінах на 8% незважаючи на те, що учасники пропонували товар, закупівля якого здійснювалася у одних і тих самих постачальників;

- завищення рівня цін на 40 - 70% у порівняні з цінами на аналогічний товар, пропонувалися у іншій процедурі державної закупівлі ТОВ «ЛТД ПАРАДОК ТЕКНОЛОДЖІ»;

- наявність господарських відносин між учасниками Торгів до участі та під час участі у торгах;

- систематична перемога ТОВ «ОПТА ЕКСИМ» в процедурах державних закупівель Замовника зі сталим складом учасників;

- відсутність ТОВ «ФОРТ-ПОСТ» на розкритті пропозицій конкурсних торгів.

Отже, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що під час участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, та необхідною умовою визначення переможця, погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій учасниками Торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах Торгів

Враховуючи наведене, на підставі абз.2 ч.2 ст.52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення, передбачене п.1 ст.50 Закону України Про захист економічної конкуренції на Товариство з обмеженою відповідальністю "Опта Ексим" накладено штраф у загальному розмірі 68000,0грн.

Позивач вважає зазначене рішення незаконним з огляду на те, що він не вчиняв порушень законодавства про захист економічної конкуренції, на які вказує відповідач, вважає, що відповідачем не доведено факту погодженої (узгодженої) поведінки ТОВ «ОПТА ЕКСИМ» з іншими суб'єктами господарювання, зазначеними у рішенні. Також позивач посилається на те, що висновки відповідача, викладені у рішенні є хибними та такими, що не ґрунтуються на нормах матеріального права.

В обґрунтування своїх доводів, позивач посилається на те, що для визнання суб'єктів винними у вчиненні правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, відповідач зобов'язаний довести:

1.Факт погодженості таких дій суб'єктами;

2.Що такі дії призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів.

Як вказував позивач у позові та поясненнях до позову, при винесенні оскаржуваного рішення, відповідачем не доведено наявності в діях позивача складу правопорушення, відповідачем не надано належних та достатніх доказів, не досліджено в достатньому обсязі обставини справи.

Таким чином, позивач вважає рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.12.2015 №140 - р/к по справі № 2/01-96-15 недійсним через відсутність у діях позивача складу правопорушення.

Дослідивши надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Законом України "Про захист економічної конкуренції" та Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р (далі Методика).

Згідно із ч.1 ст.35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), відповідно до якої це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частиною 1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Дослідивши рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, судом вбачається, що дії Товариства з обмеженою відповідальністю «ОПТА ЕКСИМ» кваліфіковані відповідачем як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Суд зазначає, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

- спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Судом вбачається, що під час розгляду справи відповідачем, зокрема, встановлено антиконкурентну узгоджену поведінку (схожі дії) суб'єктів господарювання, що проявилась у наступних доказах , які були зібрані відповідачем та у сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Опта Ексим" та Товариства з обмеженою відповідальністю"ФОРТ-ПОСТ", а саме:

1. Схожість в оформленні конвертів, а саме:

- однакове розміщення тексту на конвертах;

- адреса Замовника написана у обох учасників Торгів однаково (індекс, місто, вулиця), розміщена в правому нижньому куті конверта, має однакове вирівнювання по правому краю;

- напис «НЕ ВІДКРИВАТИ до 11.00 год. 09.12.2014», написаний однаково: розміщений під предметом закупівлі, великими літерами, тим самим шрифтом;

- відомості щодо номерів контактних телефонів зазначені учасниками Торгів однаково: «телефон: ()»;

- у написі «Пропозиція конкурсних торгів на закупівлю Товару», слово товар написано з великої літери, що є відмінним від положень Документації;

- у відомостях про учасника у ТОВ «ОПТА ЕКСИМ» та у ТОВ «ФОРТ-ПОСТ» зазначено «ідентифікаційний код ЄДРПОУ», тобто пропущено прийменник «за», як передбачено Документацією.

2. Схожість в оформленні реєстру наданих учасниками Торгів документів, а

саме:

- більшість документів мають однакову назву, відмінну від передбаченої Документацією;

- замість друкованого способу позначення номера сторінки, на якій розміщений документ, він написаний від руки;

- використання словосполучення «Єдиний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» замість Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців;

- у написі «Копії сертифікатів якості на кожний Товар, що є предметом закупівлі», слово «товар» написано з великої літери.

3.У документі "Пропозиція конкурсних торгів", форма якої встановлена Додатком №1 до Документації конкурсних торгів, встановлено наявність спільної відмінності ,яка полягає у написанні загальної вартості пропозиції з нового рядка.

4.Платіжне доручення у обох учасників видано 07.11.2014року одним банком (філія "Харківського головного регіонального управління "Публічного акціонерного товариства Комерційного банку"Приватбанк".

5. Учасниками Торгів у складі пропозиції надано проект договору про закупівлю, форма якого встановлена Додатком № 3 Документації конкурсних торгів, відступати від якої Учасники не можуть. Проекти цих договорів мають спільну назву, яка у своєму написанні відрізняється від зразка, а саме «Договір № ______ закупівлі Товарів за державні кошти».

6. Довідки щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази із зазначенням рухомого та нерухомого майна у учасників Торгів містить однакові граматичні помилки, а саме:

- використання учасниками Торгів у назвах довідок словосполучення «щодо наявність» замість «щодо наявності»;

- використання учасниками Торгів в тексті довідок словосполучення «Також інформуємо щодо нерухомого майна, яке знаходиться на баланси...» замість «Також інформуємо щодо нерухомого майна, яке знаходиться на балансі...».

7.Документи учасників торгів щодо стану необоротних активів має у назві однакову помилку ,а саме використано словосполучення "Ведомость необоротних активів" замість "Відомість необоротних активів".

8.У довідках учасників Торгів щодо працівників використано однакові назви стовпців ,а саме "№п/п та "ОСОБА_3Б." замість "№з/п","ПІБ" або "ОСОБА_3 Ім'я По - батькові "

9. У довідках учасників Торгів щодо надання витягу/виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців використано написання словосполучення «ЗАКОНУ УКРАЇНИ» великими літерами. Також ці документи схожі за змістом.

10. Довідки учасників Торгів щодо надання фінансового звіту за 9 місяців є схожими за змістом та містять однакові помилки у написанні, а саме використано словосполучення «Міністерство Фінансів України», позначення номеру наказу Міністерства фінансів України виконано без розділового знаку.

11. Довідки учасників Торгів щодо надання звіту про рух грошових коштів є схожими за змістом та містять однакові помилки у написанні, а саме використано словосполучення «Міністерство Фінансів України», позначення номеру наказу Міністерства фінансів України виконано без розділового знаку.

12.Довідка про стан позичкової заборгованості ТОВ"ОПТА ЕКСИМ" та ТОВ"ФОРТ-ПОСТ", видана ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК" в один день:30.10.2014року.

13. В назвах довідок щодо відсутності фактів правопорушень Учасників є спільна помилка ,а саме замість "відсутності" використано "відсутністі".

14. Довідки учасників Торгів щодо сертифікатів відповідності, складені ТОВ «ОПТА ЕКСИМ» Ц ТОВ «ФОРТ-ПОСТ»/ є схожими за змістом та містять у собі однакові пунктуаційні та стилістичні помилки, а саме використання слова «согласно» у документах, що складені українською мовою, скорочення «ПК» тощо.

Таким чином, як вказував відповідач характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ОПТА ЕКСИМ» та ТОВ «ФОРТ-ПОСТ» готувалися окремо і без обміну інформацією між ними.

За приписами ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивачем не доведено жодної із цих підстав, а лише наведені доводи, які зводяться до переоцінки отриманих відповідачем доказів.

При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що господарський суд перевіряє правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм та не здійснює переоцінки обставин, встановлених Відділенням.

Саме така правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 20.01.2015р. у справі № 917/856/13.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову повністю.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується ст.49 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої судовий збір при відмові в позові покладається на позивача.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.1, 4, 12, 32, 33, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позову повністю.

Повне рішення складено 11.04.2016 р.

Суддя ОСОБА_4