ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" квітня 2016 р. Справа № 917/1656/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Потапенко В.І., суддя Гребенюк Н. В. , суддя Слободін М.М.

при секретарі Бєлкіній О.М.

за участю представників сторін:

позивача- Громишева Д.В., за довіреністю від 23.03.2016 р. № 23/03/02 ;

1-го відповідача - не з"явився;

2-го відповідача -ОСОБА_1, за договором про надання правової допомоги від 20.01.2016 р.; ОСОБА_2, за договором про надання правової допомоги від 20.01.2016 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу другого відповідача (вх. №651 П/3) на рішення господарського суду Полтавської області від 07.10.2015 р. у справі № 917/1656/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Новаагро Україна", м. Харків

до 1.Товариства з обмеженою відповідальністю "Інет-Груп",м. Полтава

2.Товариства з обмеженою відповідальністю Агропромислова асоціація "Агросвіт", м. Харків

про стягнення 3 352 445,78 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Новаагро Україна" звернувся до господарського суду Полтавської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інет-Груп"-першого відповідача та Товариства з обмеженою відповідальністю Агропромислова Асоціація "Агросвіт"-другого відповідача про стягнення 3 352 445,78 грн., з яких 50 000,00 грн. - солідарно з відповідачів, 3 302 445,78 грн. - з ТОВ Агропромислова Асоціація "Агросвіт", посилаючись в обгрунтування позову на укладення 02.06.2015р. між ТОВ "Новаагро Україна" та ТОВ "Юг-Агродар" договору про відступлення права вимоги №2-ВПВ за первинною вимогою відповідно до договору підряду №01/10 від 01.10.2014р., укладеним між ТОВ Агропромислова Асоціація "Агросвіт" та ТОВ "Юг-Агродар", а також на укладення договору поруки б/н від 03.06.2015 року між ТОВ "Інет-Груп" та ТОВ "Новаагро Україна".

Рішенням господарського суду Полтавської області від 07.10.2015 р. у справі № 917/1656/15 (суддя Кульбако М.М.) прийнято відмову Товариства з обмеженою відповідальністю "Новаагро Україна" від позовних вимог в порядку статті 22 та статті 78 ГПК України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інет-Груп".

Позов задоволено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Агропромислова Асоціація "Агросвіт" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Новаагро Україна" 3 302 445,78 грн. основного боргу та 67 048,47 грн. витрат по сплаті судового збору.

Другий відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю Агропромислова Асоціація "Агросвіт" подав на зазначене рішення до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення господарським судом першої інстанції норм процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 17.11.2015 р. (судді: Сіверін В.І., Терещенко О.І., Тихий П.В.) рішення скасовано та прийнято нове рішення про відмову в позові до другого відповідача повністю з мотивів недійсності вимоги, переданої позивачу первісним кредитором за договором про відступлення права вимоги від 02.06.2015р. №2-ВПВ. Припинено провадження у справі в частині позовних вимог до першого відповідача-1 ТОВ "Інет-Груп" на підставі п.4 ч.1 ст.80 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку з відмовою позивача від позову в цій частині.

Постановою Вищого господарського суду України від 23.02.2016 р. у справі № 917/1656/15 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Новаагро Україна" задоволено частково.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.11.2015 р. у справі № 916/3866/14 скасовано в частині відмови у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Новаагро Україна" до Товариства з обмеженою відповідальністю Агропромислова асоціація "Агросвіт" з передачею справи в цій частині позову на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду.

В частині припинення провадження у справі щодо позовних вимог до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інет-Груп" постанову залишено без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги другий відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю Агропромислова Асоціація "Агросвіт" посилався на те, що господарський суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні його клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, пославшись на те, що за наявності у матеріалах справи підписаного сторонами та скріпленого їх печатками ОСОБА_1 № 1 приймання виконаних робіт від 31.10.2014 р. без будь-яких зауважень щодо якості робіт замовник (позивач) відповідно до положень частин 1, 2 статті 853 Цивільного кодексу України позбавлений у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.При цьому другий відповідач зазначає, що у пунктах 8.1.,8.2. договору підряду №01/10 від 01.10.2014 р. сторони передбачили гарантійний термін, який складає один рік з моменту здачі робіт за умови дотримання норм ДСТУ, ДБН, СНІП, протягом якого, в разі виявлення недоліків та/або дефектів, допущених при виконанні робіт або прихованих дефектів, підрядник зобовязаний виправити їх в найкоротшій строк, погоджений із замовником, але не більше ніж протягом 15 календарних днів, з моменту направлення претензії підряднику про виявлені невідповідності. Другий відповідач стверджує, що уклавши пункти 8.1., 8.2 договору підряду №01/10 від 01.10.2014 р., сторони відповідно до статей 6, 627 Цивільного кодексу України врегулювали свої відносини на власний розсуд, відступивши від положень статті 853 Цивільного кодексу України, а тому, на його думку зазначені пункти Договору мають пріоритет над положеннями статті 853 Цивільного кодексу України та враховуючи виявлення ним як замовником в межах гарантійного строку недоліків у роботах, на підтвердження чого надано акт від 28.09.2015 р. та акт № 1 виявлення недоліків виконаних робіт від 28.09.2015 р., доповідну записку директора, з метою всебічного повного та обєктивного розгляду справи, господарський суд першої інстанції відповідно до статті 41 Господарського процесуального кодексу України мав призначити судову будівельно-технічну експертизу за клопотанням другого відповідача.

Окрім цього в обґрунтування апеляційної скарги другий відповідач посилався на те, що господарський суд першої інстанції в порушення ч. 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України відхилив його клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду господарським судом Харківської області по суті справи № 922/5518/15, предметом позову у якій є розірвання договору підряду № 01/10 від 01.10.2014 р. і стягнення передплати, оскільки, на думку другого відповідача, в разі розірвання судом за наслідками розгляду вказаної справи договору підряду № 01/10 від 01.10.2014 р. та стягнення передплати, позивач у даній справі буде позбавлений права вимагати спірні у даній справі грошові кошти на підставі договору про відступлення права вимоги №2-ВПВ за первинною вимогою відповідно до вказаного договору підряду та окрім цього зазначеним рішенням може бути встановлено факт відсутності заборгованості другого відповідача за цим договором підряду.

Представники другого відповідача підтримують апеляційну скаргу.

В судове засідання з'явився також ОСОБА_3, який представився як представник другого відповідача, підтверджуючи свої повноваження договором про надання правової допомоги від 01.04.2015 р., підписаним від імені позивача в якості директора ОСОБА_4

Зазначеною особою подано заяву від імені ТОВ АПА "Агросвіт" про відмову від апеляційної скарги.

Представники другого відповідача - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 проти зазначеної заяви про відмову від апеляційної скарги заперечують з тих мотивів, що шляхом її подання представник ОСОБА_3 зловживає своїми процесуальними правами та діє всупереч інтересам другого відповідача, оскільки відмова від скарги призведе до виникнення у Товариства збитків у великих розмірах через стягнення з нього оскаржуваним рішенням заборгованості по оплаті робіт по договору №01/10 від 01.10.2014 р. в сумі 3 352 445,78 грн., які фактично не були виконані, а також невідшкодування судового збору, в значній сумі - 73753,33 грн.,сплаченого за подання апеляційної скарги.

При цьому вказані представники зазначають на те, що ОСОБА_3 діє від імені другого відповідача на підставі договору про надання правової допомоги від 01.04.2015 р., підписаного директором ОСОБА_4, якого було звільнено з посади директора Товариства з 01.07.2015 р. на підставі рішень загальних зборів від 12.02.2016 р. та від 11.03.2016 р. і наказу Товариства № 21 від 01.07.2015 р. Вказаними рішеннями загальних зборів Товариства вирішено: встановити, що ОСОБА_4.П. не є директором Товариства з 01.07.2015 р.; заборонити ОСОБА_4 здійснювати повноваження директора Товариства та інші дії, пов'язані з виконанням повноважень директора, в тому числі укладення від імені товариства правочинів, представляти інтереси Товариства в судах будь-яких інстанцій, видавати довіреності від імені Товариства; вважати нікчемними і такими, що суперечать правам та інтересам Товариства будь-які без виключення правочини, довіреності, накази, розпорядження, листи, інші документи та дії, вчинені ОСОБА_4 від імені Товариства у якості директора з 12.02.2016 р.; встановити, що ОСОБА_5 відповідно до рішень загальних зборів учасників Товариства від 22.04.2015 р. є директором Товариства і має усі повноваження, визначені статутом та зобов'язана звернутись до правоохоронних органів та відповідних служб з питання визнання недійсним та скасування записів до Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, внесених 12.02.2016 р. і 11.03.2016 р. та притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності.Рішенням Харківського районного суду Харківської області по справі № 635/4842/15-ц від 19.11.2015 р. залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 03.02.2016 р. відмовлено повністю у задоволенні позову ОСОБА_4 до ТОВ АПА "Агросвіт" про поновлення на роботі, а ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 15.03.2016 р. у справі № 635/2460/16ц встановлено забезпечення позовних вимог ТОВ АПА "Агросвіт" до ОСОБА_4 про зобов'язання передати установчі документи Товариства та правовстановлювальні документи на майно компанії, особові справи, трудові книжки працівників компанії, інше майно та документи Товариства, шляхом заборони ОСОБА_4: вчиняти будь-які дії від імені ТОВ АПА "Агросвіт"; укладати від імені Товариства будь-які правочини, представляти інтереси Товариства у відносинах з товариствами, установами, організаціями усіх форм власності, перед державними органами, органами місцевого самоврядування, правоохоронних органах та судах будь-якого рівня та інстанції; видавати від імені Товариства довіреності, відкликати раніш видані довіреності, видавати накази, розпорядження, вчиняти будь-які інші дії від імені Товариства.

Колегія суддів не допустила ОСОБА_3 до участі у справі в якості представника другого відповідача, надавши їй право бути присутнім в судовому засіданні та висловлювати репліки та не враховує його заяву про відмову від апеляційної скарги як процесуальну дію другого відповідача, оскільки договір про надання правової допомоги від 01.04.2015 р., на підставі якого діє ця особа, підписаний від імені другого відповідача в якості його директора ОСОБА_4, якому ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 15.03.2016 р. у справі № 635/2460/16ц в якості забезпечення позовних вимог ТОВ АПА "Агросвіт" до нього про зобов'язання передати установчі документи Товариства та правовстановлювальні документи на майно компанії, особові справи, трудові книжки працівників компанії, інше майно та документи Товариства, заборонено: вчиняти будь-які дії від імені ТОВ АПА "Агросвіт"; укладати від імені Товариства будь-які правочини, представляти інтереси Товариства у відносинах з товариствами, установами, організаціями усіх форм власності, перед державними органами, органами місцевого самоврядування, правоохоронних органах та судах будь-якого рівня та інстанції; видавати від імені Товариства довіреності, відкликати раніш видані довіреності, видавати накази, розпорядження, вчиняти будь-які інші дії від імені Товариства.

Також, не приймаючи відмову від апеляційної скарги, окрім того, що вона подана неповноважною особою, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 100 Господарського процесуального кодексу України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до винесення постанови.

Апеляційний господарський суд має право не приймати відмову від скарги з підстав, визначених у частині шостій статті 22 цього Кодексу.

Частиною шостою статті 22 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд не приймає відмови від позову, зменшення розміру позовних вимог, визнання позову відповідачем, якщо ці дії суперечать законодавству або порушують чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси.

В пункті 3.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 "про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" зазначено, що на підставі частини шостої статті 22 ГПК у разі, якщо відповідні дії суперечать законодавству або порушують чиї-небудь права і охоронювані законом інтереси (у тому числі юридичної чи фізичної особи, яка не є учасником даного судового процесу), спір підлягає вирішенню по суті згідно з вимогами чинного законодавства.

З наведеного вбачається, що для застосування вказаної норми ч. 6 статті 22 Господарського процесуального кодексу України необхідна наявність порушення прав або охоронюваних інтересів будь-яких фізичних чи юридичних осіб, якими можуть бути як учасники процесу, так й інші особи.

Відмова від апеляційної скарги, подана ОСОБА_3 від імені другого відповідача порушує інтереси останнього, оскільки повноважні представники цієї ж юридичної особи -ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обгрунтовано заперечують проти неї з мотивів завдання внаслідок цього збитків Товариству у великих розмірах через стягнення оскаржуваним рішенням заборгованості в сумі 3 352 445,78 грн. за фактично невиконані роботи та невідшкодування значної суми судового збору - 73753,33 грн., сплаченого Товариством за подання апеляційної скарги.

Також ОСОБА_3 від імені другого відповідача заявлено усне клопотання про зупинення провадження у справі до вирішення кримінального провадження № 0004964, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, в обгрунтування якого він посилається на те, що у вказаному кримінальному провадженні вирішується питання, яке має значення для данної справи щодо правомірності дій директора ОСОБА_4 при підписанні ОСОБА_4 прийняття виконаних робіт № 1 за жовтень 2014 року, а проведена у рамках вказаного кримінального провадження будівельно -технічна експертиза, висновком якої № 10299 встановлено невиконання робіт за вказаним ОСОБА_4 не є експертизою, проведеною в порядку статті 41 ГПК України за ухвалою господарського суду, а тому не може бути покладено в основу рішення по даній справі, у зв'язку з чим, на його думку, дана справа не може бути розглянута до розгляду цього кримінального провадження.

Колегія суддів відмовляє в задоволенні зазначеного клопотання, зважаючи на його подання неповноважною особою та окрім цього зазначає наступні мотиви щодо відсутності підстав для зупинення провадження у справі.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України Господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави.

Господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках:

1) призначення господарським судом судової експертизи;

2) надсилання господарським судом матеріалів прокурору або органу досудового розслідування;

3) заміни однієї з сторін її правонаступником.

Проте дану справу можна розглянути до вирішення у кримінальному провадженні № 0004964 питання щодо наявності чи відсутності винних дій директора другого відповідача ОСОБА_4 при підписанні ОСОБА_4 прийняття виконаних робіт № 1 за жовтень 2014 року, оскільки вказане питання не впливає на вирішення даного спору по суті, враховуючи встановлений рішенням господарського суду Харківської області від 05.11.2015 р. та постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.12.2015 р. у справі № 922/5518/15 на підставі висновку проведеної у рамках зазначеного кримінального провадження будівельно-технічної експертизи № 102 преюдиційний факт невиконання обумовлених Договором підряду робіт за цим ОСОБА_4, про що наведено нижче в мотивувальній частині постанови.До того ж відповідно до положень статей 32, 34, 36, 43 Господарського процесуального кодексу України висновок судової експертизи, яку було проведено в рамках кримінального провадження, господарським судом при вирішенні господарського спору оцінюється як письмовий доказ на загальних підставах.

Перший відповідач, який належним чином повідомлений про час та місце судового засідання, не скористався своїм правом на участь в ньому, у зв'язку з чим справа розглядається за відсутності його представника, за наявними в ній матеріалами

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, повторно розглянувши справу відповідно до вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши пояснення представників позивача та другого відповідача, перевіривши повноту встановлення місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 1 жовтня 2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Агропромислова асоціація "Агросвіт" (замовником, другим відповідачем) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Юг-Агродар" було укладено договір підряду №01/10, відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник зобов'язується на власний ризик виконати в порядку та на умовах Договору роботи по облаштуванню автодоріг та площадок із асфальтобетону, які виконуються згідно з кошторисом на виконання робіт.

31.10.2014 року між Товариством з обмеженою відповідальністю АПА "Агросвіт" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Юг-Агродар" підписано акт № 1 приймання виконаних будівельних робот за жовтень 2014 року на суму 4419796,57 грн.

02.06.2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Юг-Агродар" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Новаагро Україна" був укладений договір про відступлення права вимоги №2-ВПВ, за умовами п.п.1.1,1.2,1.4,1.5 якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Юг-Агродар" відступає право грошової вимоги, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Новаагро Україна" набуває право грошової вимоги до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агросвіт" на підставі договору підряду №01/10 від 01.10.2014. Право вимоги переходить до нового кредитора з моменту підписання цього договору. Загальний розмір права вимоги, зокрема, включає суму з оплати виконаних робіт в розмірі 3352445 грн.

В свою чергу Товариство з обмеженою відповідальністю "Інет-Груп" відповідно до договору поруки від 03.06.2015 виступило поручителем по виконанню Товариством з обмеженою відповідальністю агропромислова асоціація "Агросвіт" своїх зобов'язань перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Новаагро" за договором підряду №01/10 від 01.10.2014 на суму 50000 грн.

Договір скріплений підписами осіб, які діяли від імені Товариства з обмеженою відповідальністю "Новаагро Україна" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Юг-Агродар" як директори та печатками сторін.

За умовами наведеного Договору (пункти 1.1, 1.2, 1.5) Товариство з обмеженою відповідальністю "Юг-Агродар" відступає право грошової вимоги, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Новаагро Україна" набуває право грошової вимоги до Товариства з обмеженою відповідальністю агропромислова асоціація "Агросвіт" на підставі договору підряду № 01/10 від 01.10.2014 року. Загальний розмір права вимоги, зокрема, включає суму з оплати виконаних робіт в розмірі 3 352 445 грн.

В свою чергу Товариствомз обмеженою відповідальністю "Інет-Груп" відповідно до договору поруки від 03.06.2015 року виступило поручителем по виконанню Товариством з обмеженою відповідальністю АПА "Агросвіт" своїх зобов"язань перед ТОВ "Новаагро" за договором підряду №01/10 від 01.10.2014 року на суму 50000 грн.

Оскільки сума боргу Товариства з обмеженою відповідальністю АПА "Агросвіт" перед ТОВ "Новaaгро Укрaїнa" сплачена не була, останнє звернулось до господарського суду із даним позовом про: 1) стягнення на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Новaaгро Укрaїнa" солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю "Інет-Груп" та Товариства з обмеженою відповідальністю АПА "Агросвіт" суми боргу в розмірі 50000 грн; 2) стягнення на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Новaaгро Укрaїнa" з Товариства з обмеженою відповідальністю АПА "Агросвіт" суми боргу в розмірі 3 302 445,78 грн.

Задовольняючи позовні вимоги до другого відповідача, господарський суд першої інстанції зазначив, наступне.

Право первинної вимоги ТОВ "Юг-Агродар" до ТОВ Агропромислова Асоціація "Агросвіт" виникло внаслідок виконання робіт по облаштуванню автодоріг та площадок із асфальтобетону.

Вказані роботи були виконані ТОВ "Юг-Агродар" відповідно до договору підряду №01/10 від 01.10.2014 р., про що сторонами 31.10.2014 р. підписано акт №1 приймання виконаних будівельних робот за жовтень 2014 року на суму 4 419 796,57 гривень.

ТОВ Агропромислова Асоціація "Агросвіт" виконані роботи були частково сплачені в сумі 1 067 350,79 грн., а саме:

- 24.03.2015 - 257 350,79 грн.;

- 03.04.2015 - 300 000 грн.;

- 26.05.2015 - 510 000 грн.

Пунктом 3.3. договору підряду №01/10 від 01.10.2014 р. встановлено, що оплата за договором здійснюється після повного виконання підрядником всіх обовязків за договором, що підтверджується підписанням сторонами двостороннього акту виконаних робіт.

Зважаючи на те, що відповідач був належним чином повідомлений про заміну кредитора у зобов'язанні, що підтверджується доказами направлення вимоги Позивачем, виплата заборгованості в сумі 3 302 445,78 грн. на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Новаагро Україна" є належним виконанням зобов'язання в силу статті 516 ЦК України.

22.06.2015 р. позивач- ТОВ "Новаагро Україна" надало другому відповідачу-ТОВ Агропромислова Асоціація "Агросвіт" вимогу про сплату заборгованості по договору до договору підряду №01/10 від 01.10.2014 р. (т. 1 а.с. 53,54) , в якій встановлено строк оплати 7 днів з моменту отримання вимоги, проте останнім заборгованість сплачена не була.

Скасовуючи первісне рішення та приймаючи нове рішення про відмову в позові до другого відповідача, апеляційний господарський суд в постанові від 17.11.2015 р. (а.с. 246-255) виходив з того, що:

1 жовтня 2014 року між ТОВ Агропромислова асоціація "Агросвіт" (замовником, відповідачем-2) та ТОВ "Юг-Агродар" було укладено договір підряду №01/10, відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник зобов'язується на власний ризик виконати в порядку та на умовах договору роботи по облаштуванню автодоріг та площадок із асфальтобетону, які виконуються згідно з кошторисом на виконання робіт.

31.10.2014 року між ТОВ АПА "Агросвіт" та ТОВ "Юг-Агродар" підписано акт № 1 приймання виконаних будівельних робот за жовтень 2014 року на суму 4419796,57 грн.

02.06.2015 року між ТОВ "Юг-Агродар" та ТОВ "Новаагро Україна" був укладений договір про відступлення права вимоги №2-ВПВ, за умовами п.п.1.1,1.2,1.4,1.5 якого ТОВ "Юг-Агродар" відступає право грошової вимоги, а ТОВ "Новаагро Україна" набуває право грошової вимоги до ТОВ "Агросвіт" на підставі договору підряду №01/10 від 01.10.2014. Право вимоги переходить до нового кредитора з моменту підписання цього договору. Загальний розмір права вимоги, зокрема, включає суму з оплати виконаних робіт в розмірі 3352445 грн.

В свою чергу, ТОВ "Інет-Груп" відповідно до договору поруки від 03.06.2015 виступило поручителем по виконанню ТОВ АПА "Агросвіт" своїх зобов'язань перед ТОВ "Новаагро" за договором підряду №01/10 від 01.10.2014 на суму 50000 грн.

Договір скріплений підписами осіб, які діяли від імені ТОВ "Новаагро Україна" та ТОВ "Юг-Агродар" як директори та печатками сторін.

У договорі відступлення права вимоги №2-ВПВ від 02.06.2015 грошова сума у розмірі 3352445,78 грн., яка визначена у п.1.3. Договору та була відступлена позивачу як оплата за виконані роботи, не ґрунтується на жодному первинному документі, а у договорі немає посилання на документальну підставу виникнення цієї заборгованості.

В матеріалах справи наявний акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2014 року на суму 4419796,57 грн., однак, відсутні докази формування заборгованості у розмірі 3352445,78 грн., вказаної у договорі відступлення права вимоги.

Твердження суду першої інстанції, що вказана заборгованість сформувалась шляхом часткової сплати ТОВ АПА "Агросвіт" суми у розмірі 1067350,79 грн., не знайшло свого підтвердження у матеріалах справи.Вказане також підтверджується актом приймання-передачі документів від 02.06.2015 р., в якому, серед іншого, зазначений акт №1 прийомки виконаних будівельних робіт, однак, відсутня передача платіжних документів на суму 1067350,79 грн.

Позивач посилається на виникнення у нього права грошової вимоги у розмірі 3352445,78 грн. на підставі договору підряду №01/10 від 01.10.2014 р. у зв'язку з виконанням робіт.

Відповідно до п.1.1 договору підряду №01/10 від 01.10.2014 р. підрядник (первісний кредитор, ТОВ "Юг-Агродар") зобов'язався виконати роботи по облаштуванню автодоріг та площадок із асфальтобетону, які виконуються згідно кошторису за адресою: Харківська обл., Чугуївський р-н, сел. Залізничне, вул. Перемоги, 1.

Пунктом 3.3 договору підряду №01/10 від 01.10.2014 р. передбачено, що оплата за договором здійснюється після повного виконання підрядником всіх своїх обов'язків за договором, що підтверджується підписанням двостороннього акту виконаних робіт.

З матеріалів справи вбачається, що первинні документи про виконання договору підряду № 01/10 від 01.10.2014, виконавча і робоча документація, проектна документація та документи про прийняття закінченого будівництвом об'єкту до експлуатації, які підтверджують реальне виконання первісним кредитором (ТОВ "Юг-Агродар") своїх зобов'язань з виконання робіт за договором підряду перед ТОВ АПА "Агросвіт" за актом приймання-передачі документів новому кредитору-позивачу (ТОВ Новаагро Україна) не передавались, так само як і докази формування заборгованості у визначеній позивачем сумі.

Пославшись на зазначені обставини, апеляційний господарський суд при попередньому розгляді справи дійшов висновку про недоведеність позивачем факту переходу до нього прав за договором підряду №01/10 від 01.10.2014 р. в порядку, встановленому ст.ст.514, 517 Цивільного кодексу України.

Скасовуючи зазначену постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.11.2015 р. у даній справі в частині відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ "Новаагро Україна" до ТОВ Агропромислова асоціація "Агросвіт" з передачею справи в цій частині позову на новий розгляд до Харківського апеляційного господарського суду, Вищий господарський суд в постанові від 26 лютого 2016 року зазначив, що висновок апеляційного господарського суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог до другого відповідача, у звязку з тим, що за договором про відступлення права вимоги від 02.06.2015 р. №2-ВПВ було передано недійсну вимогу є передчасним, враховуючи те, що цей договір в силу встановленої статтею 204 Цивільного кодексу України презумпції правомірності правочину за відсутності факту визнання його недійсним є правомірним.

При цьому суд касаційної інстанції зазначив, що:

- Зважаючи на відсутність заявлення відповідачем зустрічного позову про визнання недійсним договору від 02.06.2015 №2-ВПВ та відсутність встановлення його недійсності за результатами розгляду інших господарських спорів, в силу презумпції правомірності правочину, закріпленої статтею 204 Цивільного кодексу України, вказаний Договір на даний час є чинним та обов'язковим до виконання його сторонами. З матеріалів справи не вбачається реалізації апеляційним судом передбаченого п. 3 ч. 1 статті 83 ГПК України права на визнання недійсним повязаного з предметом спору договору про відступлення права вимоги від 02.06.2015 р. №2-ВПВ в разі, якщо він суперечить законодавству. Другий відповідач (замовник за договором підряду) вимог про недійсність Договору не заявив, а тому висновок апеляційного суду щодо передачі позивачу недійсної вимоги за договором про відступлення права вимоги від 02.06.2015 №2-ВПВ є помилковим, оскільки суперечить принципу диспозитивності;

- - Всупереч вимогам ст.ст.43, 101, 105 ГПК України апеляційним судом не спростовано встановлених судом першої інстанції фактичних обставин про те, що в матеріалах справи наявний акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2014 року на суму 4419796,57 грн., який підписаний підрядником та замовником 31.10.2014р. без будь-яких зауважень та претензій, і вказана заборгованість була частково погашена відповідачем-2 первісному кредитору в розмірі 1067350,79 грн.;

- Апеляційним судом належним чином не спростовано висновок суду першої інстанції, що про укладення договору відступлення права вимоги від 02.06.2015 р. №2-ВПВ позивач повідомив боржника цінним листом №185 від 15.06.2015 р., який 16.06.2015 р. був надісланий поштою та 24.06.2015 р. вручений другому відповідачу (т. 1 а.с.48-50).При цьому, 22.06.2015 р. ТОВ "Новаагро Україна" направило до ТОВ Агропромислова асоціація "Агросвіт" вимогу про сплату заборгованості в 7-денний термін з моменту її отримання, яка була залишена без виконання.

- Враховуючи приписи ч.3 ст.653 Цивільного кодексу України, що наявність рішення господарського суду Харківської області від 05.11.2015 р. у справі № 922/5518/15 (за участю ТОВ Агропромислова асоціація "Агросвіт", ТОВ "Юг-Агродар" та ТОВ "Новаагро Україна"), яким було розірвано договір підряду №01/10 від 01.10.2014 р., не припиняє тих зобовязальних правовідносин ТОВ Агропромислова асоціація "Агросвіт" та ТОВ "Юг-Агродар" за договором підряду, які існували до набрання чинності вказаним судовим рішенням та оформлені актом приймання виконаних будівельних робіт від 31.10.2014 №1, тому заміна кредитора у зобовязанні шляхом відступлення права вимоги із зазначенням у договорі обсягу зобовязання, яке передається, не обмежує цивільних прав учасників спірних правовідносин і не впливає на правомірність цесії.

Відповідно до статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, із врахуванням відповідно до статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України вказівок, що містяться в постанові Вищого господарського суду України від 23.02.2016 р. у справі № 917/1656/15, колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог до другого відповідача про стягнення 3 302 445,78 грн. боргу,зважаючи на наступне.

Відповідно до статей 512, 514 Цивільного кодексу України кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою, у тому числі внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). При цьому до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі та на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, згідно з нормами чинного законодавства відступлення права вимоги може здійснюватися тільки відносно дійсної вимоги, що існувала на момент переходу цих прав, про що зазначено у висновку Верховного суду України, який міститься в постанові від 02.10.2012 р. у справі № 3-42гс12 .

Відповідно до статті 519 Цивільного кодексу України первісний кредитор у зобов'язанні відповідає перед новим кредитором за недійсність переданої йому вимоги, але не відповідає за невиконання боржником свого обов'язку, крім випадків, коли первісний кредитор поручився за боржника перед новим кредитором.

Колегія суддів зазначає, що недійсною є зобовязальна вимога, яка не має правової підстави, зокрема: ґрунтується на нікчемному правочині або оспорюваному правочині, який визнано судом недійсним або правочині, який на час передання вимоги розірвано; не належала цементові (зокрема, якщо раніше була відступлена іншій особі ) чи на момент відступлення вже припинила своє існування (зокрема внаслідок припинення зобовязання на якому ґрунтувалась внаслідок належного виконання боржником свого обовязку, новації, зустрічного зарахування однорідної вимоги, розірвання договору, тощо).

Тобто дійсність вимоги, що передається за договором про відступлення права вимоги означає, що вона саме на момент передачі грунтується на дійсному зобов'язанні.

Рішенням господарського суду Харківської області від 05.11.2015 р. у справі № 922/5518/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Агропромислова асоціація «Агросвіт» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Новаагро Україна» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Юг-Агродар», про розірвання договору підряду № 01/10/від 01.10.2014 р., укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Новаагро Україна» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Юг-Агродар» та стягнення з відповідачів у вказаній справі солідарно здійсненої за вказаним договором передплати у розмірі 1067350,79 грн., позовні вимоги було задоволено.

Розірвано договір підряду № 01/10 від 01.10.2014 р., укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю агропромисловою асоціацією "АГРОСВІТ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮГ-АГРОДАР" та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮГ-АГРОДАР" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю агропромислової асоціації АГРОСВІТ" грошові кошти у розмірі 1067350,79 грн., сплачені останнім в якості передплати за виконання робіт за Договором.

Відповідно до частини 3 статті 653 Цивільного кодексу України якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобовязання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Оскільки договір підряду №01/10 від 01.10.2014 р. розірвано рішенням господарського суду Харківської області від 05.11.2015 р. у справі № 922/5518/15, яке відповідно до ч. 5 статті 85 Господарського процесуального кодексу України набрало законної сили після залишення його без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.12.2015 р., а тому зобовязання за цим Договором в частині оплати робіт припинились з 22.12.2015 р.

Зважаючи на те, що договір підряду №01/10 від 01.10.2014 р. розірвано після укладення 02.06.2015 р. договору про відступлення права вимоги №2-ВПВ, за цим Договором передавалась дійсна зобовязальна вимога.

Натомість зазначеним рішенням господарського суду Харківської області від 05.11.2015 р. у справі № 922/5518/15 встановлено обставини невиконання ТОВ «Юг-Агродар» обумовлених сторонами в договорі підряду №01/10 від 01.10.2014 р. робіт та виявлення замовником цього факту вже після підписання ОСОБА_4 прийняття виконаних робіт № 1 від від 31.10.2014 р., в межах гарантійного строку, які і стали підставою для розірвання вказаного Договору підряду та повернення замовнику (ТОВ АПА «Агросвіт») грошових коштів в сумі 1067350,79 грн., сплачених підряднику в якості попередньої оплати за виконання робіт за Договором.

Зазначене рішення залишено без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.12.2015 р. у справі № 922/5518/15, а тому відповідно до статті 85 ГПК України набрало законної сили.

Відповідно до частини 3 статті 35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Так, рішенням господарського суду Харківської області від 05.11.2015 р. та постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.12.2015 р. у справі № 922/5518/15 встановлено наступні обставини, які мають значення для даної справи та не потребують повторного доказування.

Після підписання сторонами ОСОБА_4 прийняття виконаних робіт за жовтень 2014 р., 24.03.2015 року позивачем частково були оплачені роботи за облаштування автодоріг із асфальтобетону згідно з договором підряду №01/10 від 01.10.2014 р. в сумі 1449785,43 грн.

Акт був підписаний директорами, без відповідних фахівців шляхом візуального огляду покриття.

Проте, в подальшому замовником було виявлено, що в порушення положень договору підряду підряду №01/10 від 01.10.2014 р., підрядником при виконанні робіт були допущені значні недоліки, а також не були виконані значні обсяги робіт, обумовлених Договором.

Так, на підставі доповідної записки ОСОБА_6- директора ТОВ "АПК "Агросвіт" від 03.08.2015 року, комісією у складі : ОСОБА_7 - директора ТОВ агропромислової асоціації "Агросвіт", ОСОБА_8 - головного бухгалтера, ОСОБА_9 - маркетолога, ОСОБА_10, інженера технічного нагляду, ОСОБА_11- головного інженера, керуючись п. 107 Постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 року "Про затвердження загальних умов висновку і виконання договорів підряду в капітальному будівництві", 28.09.2015 року було складено ОСОБА_4 № 1 виявлення недоліків (дефектів) виконаних робіт за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014 р. Підрядник своїх представників для огляду виконаних робіт та складання ОСОБА_4 не направив.

Відповідно до вказаного ОСОБА_4, об'єм, перелік, вартість робіт, матеріалів та ресурсів, вказаних в ОСОБА_4 прийому виконаних робіт від 31.10.2014 року та кошторисі до Договору підряду № 01/10 не відповідає фактичним даним, встановленим комісією. Так, комісією встановлено, що роботи обумовлені сторонами в Договорі підряду виконані не були, що є істотним порушенням зі сторони підрядника умов Договору, яке призвело до значного погіршення дорожнього покриття.

Підрядник-ТОВ «Юг-Агродар» про встановлення позивачем недоліків у виконаних роботах був повідомлений, проте жодних дій щодо виправлення недоліків та належного виконання зобов'язання не здійснив.

Відповідно до п. 8.1. Договору підряду, якість та всі гарантійні умови робіт повинні відповідати нормативним вимогам України для даного виду Робіт та Додатку, який передбачений п. 1.4. Договору та у разі його затвердження сторонами. Гарантійний термін складає один рік з моменту здачі робіт за умови дотримання норм ДСТУ, ДБН, СНІП.

Відповідно до ОСОБА_4 приймання виконаних робіт, роботи другим відповідачем були завершені 31.10.2014 р., тобто гарантійний строк, в межах якого позивач мав право пред'явити свої вимоги та претензії щодо якості роботи сплив лише 31.10.2015 р.

Відповідно до п. 8.3. Договору, претензія та документи, що підтверджують обгрунтованість претензії за якістю робіт, повинні бути направлені протягом гарантійного терміну. У разі пропуску зазначеного терміну, роботи вважаються виконаними у відповідності з умовами договору про кількість та якість згідно ОСОБА_4 приймання-передачі виконаних робіт.

28.09.2015 року, в межах гарантійного строку, встановленого умовами договору підряду, на адресу другого відповідача (підрядника) направлено повідомлення-вимога, відповідно до якого підрядника було повідомлено про розірвання договору підряду № 01/10 від 01.10.2014 року та пред'явлена вимога щодо повернення грошових коштів у розмірі 1067350,79 грн., які були сплачені позивачем за виконання підрядних робіт

В межах кримінального провадження № 0004964, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, на підставі постанови слідчого Київського відділу поліції ГУ Національної поліції в харківській області від 22.10.2015, Харківським НДІСЕ ім.засл.проф. ОСОБА_12 була проведена експертиза щодо визначення вартості виконаних ТОВ "ЮГ-АГРОДАР" та оплачених ТОВ "АПА "АГРОСВІТ" підрядних робіт за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014.

Також, дослідженням висновку судової експертизи № 10299 від 19.11.2015 за матеріалами кримінального провадження № 0004964 внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, встановлено, що вартість робіт виконаних ТОВ "Юг-Агродар" на підставі договору підряду № 01/10 від 01.10.2014, за актом форми КБ-2В № 1 за жовтень 2014 року на обєкті Харківська область, Чугуївський район, с. Залізничне, вул. Перемоги, 1, складає 0,00 грн.

Вартість виконаних ТОВ "Юг-Агродар" на підставі договору підряду № 01/10 від 01.10.2014, за актом форми КБ-2В № 1 за жовтень 2014 року на обєкті Харківська область, Чугуївський район, с. Залізничне, вул. Перемоги, 1, завищена на суму 4 419 796,57 грн. Різниця між вартістю робіт виконаних ТОВ "Юг-Агродар" на підставі договору підряду № 01/10 від 01.10.2014, що вказані в акті форми КБ-2В № 1 за жовтень 2014 року на обєкті Харківська область, Чугуївський район, с. Залізничне, вул. Перемоги, та фактичною вартістю складає 4 419 796,57 грн.

Висновком судової експертизи № 10299 від 19.11.2015 р. за матеріалами кримінального провадження № 0004964, встановлено відсутність фактичного виконання робіт за договором підряду.

Актом відповідності обємів та якості виконаних робіт за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014 року, який підписаний інженером технічного нагляду ОСОБА_10 (сертифікат серія АТ № 003377 виданий 26.03.2015,. зафіксовано факт відсутності виконання робіт за актом № 1 за жовтень 2014 року з облаштування покриття доріг та площадок з асфальтобетону загальною площею 3311,17м2.

Відповідно до параграфу 1, пункту 4.5. Державних будівельних норм України (далі - ДБН) Б.2.2-5:2011 Благоустрій територій та термінів, визначених у параграфі З ДБН А.2.2-3:2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", роботи, що були передбачені договором підряду №01/10 від 01.10.2014 р. по облаштуванню автодоріг та площадок із асфальтобетону за адресою: Харківська обл., Чугуївський р-н, сел. Залізничне, вул. Перемоги, 1, - є будівельними роботами з нового будівництва, реконструкції та капітального ремонту об'єкту благоустрою споруд, якими є автодороги та площадки. За таких обставин, до них застосовуються вимоги, що звичайно визначені для будівельних робіт.

Відповідно до пункту 4.2. ДБН Б.2.2-5:2011, заходи з будівництва, реконструкції та капітального ремонту об'єктів благоустрою у населених пунктах треба виконувати тільки за наявності затвердженої в установленому порядку проектної документації, склад і зміст якої повинен відповідати ДБН А.2.2-3, ДБН А.3.1-5 і ДСТУ Б А.2.4-6.

Відповідно до п.4.4. ДБН Б.2.2-5:2011, виконані за договором підряду №01/10 від 01.10.2014 р. роботи підлягають також прийнятно в експлуатацію згідно Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 461.

Відповідно до вимог ДБН А.2.2-3:2012, до складу робочої документації відносяться робочі креслення, паспорт опоряджувальних робіт, кошторисна документація, специфікації обладнання, виробів і матеріалів, опитувальні аркуші та габаритні креслення на відповідні види обладнання та виробів, робоча документація на будівельні вироби, ескізні креслення загальних видів нетипових виробів.

Згідно з пунктом 3 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду у капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668, які також застосовуються під час проведення комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів, документи про виконання договору підряду - документи про хід виконання договору підряду, відповідність робіт і матеріальних ресурсів нормативним вимогам та здійснення контролю за виконанням договірних зобов'язань (журнали виконання робіт, акти та довідки про виконані роботи, акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, журнали авторського нагляду, матеріали перевірок тощо.)

Вказані документи про виконання договору підряду № 01/10 від 01.10.2014 року, виконавча і робоча документація, документи про прийняття закінченого будівництвом об'єкту до експлуатації, які передбачені наведеними підзаконними актами, Державними будівельними нормами України, Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду, та які підтверджують реальне виконання первісним кредитором ТОВ "Юг-Агродар" своїх зобов'язань з виконання робіт за договором підряду перед ТОВ АПА "Агросвіт"відсутні.

Статтею 518 Цивільного кодексу України, що боржник має право висувати проти вимоги нового кредитора у зобовязанні заперечення, які він мав проти первісного кредитора на момент одержання письмового повідомлення про заміну кредитора.

З матеріалів справи вбачається, що боржник за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014 р. -другий відповідач ( ТОВ АПА «Агросвіт») одержав від позивача- (ТОВ «Новаагро Україна») цінним листом №185 від 15.06.2015, який 16.06.2015р. був надісланий поштою та 24.06.2015 р. вручений другому відповідачу, повідомлення про заміну кредитора у зобовязанні, що виникло за цим Договором на підставі укладеного 02.06.2015р. між ТОВ "Новаагро Україна" та ТОВ "Юг-Агродар" договору про відступлення права вимоги №2-ВПВ 22.06.2015 р. (а.с.48-50)

Отже ТОВ АПА «Агросвіт» як боржник за договором підряду № 01/10 від 01.10.2014 р. має право висувати проти вимоги нового кредитора ТОВ «Новаагро Україна» заперечення, які ґрунтуються на обставинах, що виникли до 24.06.2015 р. включно, в тому числі щодо відсутності факту виконання обумовлених Договором робіт.

Пунктом 3.3. договору підряду № 01/10 від 01.10.2014 р. передбачено, що оплата за Договором здійснюється після повного виконання підрядником всіх своїх обов'язків за Договором, що підтверджується підписанням двостороннього акту виконаних робіт.

Згідно з ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до ч. 4, 5 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Статтею 853 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Проте, як зазначалось вище, в пунктах 8.1., 8.2, 8.3. договору підряду №01/10 від 01.10.2014 р. сторони відповідно до статей 6, 627 Цивільного кодексу України врегулювали свої відносини на власний розсуд, відступивши від положень статті 853 Цивільного кодексу України, встановили право замовника на виявлення недоліків робіт в межах гарантійного строку.

Зважаючи на це, замовник другий відповідач не був позбавлений права посилатися на недоліки у виконаній роботі в межах гарантійного строку, яке, як зазначалось вище, було ним реалізоване, внаслідок чого встановлено преюдиційний факт невиконання робіт, на підставі якого договір підряду №01/10 від 01.10.2014 р.було розірвано в судовому порядку.

Отже з умов договору підряду №01/10 від 01.10.2014 р. та наведених норм Цивільного кодексу України вбачається обовязок замовника за цим Договором здійснити оплату за реально виконані роботи, що були обумовлені Договором із можливістю виявлення недоліків робіт в межах гарантійного строку.

Оскільки виявлений в межах гарантійного строку преюдиційний факт відсутності виконання робіт за договором підряду №01/10 від 01.10.2014 р. мав місце на час отримання боржником- ТОВ АПА «Агросвіт» повідомлення позивача про заміну кредитора у зобовязанні, ТОВ АПА «Агросвіт» відповідно до статті 518 Цивільного кодексу України має право заперечувати проти оплати за роботи, які фактично виконано не було та відповідно, не здійснювати оплату.

При цьому факт дійсності укладеного між ТОВ "Новаагро Україна" та ТОВ "Юг-Агродар" договору про відступлення права вимоги №2-ВПВ 02.06.2015р. не створює для боржника за договором підряду №01/10 від 01.10.2014 р. обовязку з оплати новому кредитору робіт, що фактично не були виконані, оскільки відповідно до наведених положень статей 512, 514 Цивільного кодексу України внаслідок укладення договору про відступлення права вимоги відбувається договірна зміна особи кредитора у первісному зобовязанні без зміни його змісту, із переходом до нього того ж самого права вимоги, що мав первісний кредитор, в даному випадку права вимагати оплати лише виконаних робіт. Тобто внаслідок укладення договору про відступлення права вимоги становище боржника у зобов'язанні, за яким було передано вимогу не погіршується.

Отже, відповідно до наведених положень статей 512, 514 Цивільного кодексу України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні без зміни його змісту- в обсязі та на умовах, що існували на момент переходу цих прав, тоді як умовою оплати замовником робіт за договором підряду №01/10 від 01.10.2014 р. є їх реальне виконання, із можливістю виявлення факту невиконання робіт в межах гарантійного строку, незалежно від факту підписання сторонами акту прийняття цих робіт.

Господарський суд першої інстанції не зясував наведеної обставини щодо невиконання робіт, обумовлених договором підряду №01/10 від 01.10.2014 р., який виявлено в межах гарантійного строку, у звязку з чим дійшов неправильного висновку про обовязок їх оплати другим відповідачем новому кредитору-позивачу на суму 3 302 445,78 грн.

Зокрема господарський суд першої інстанції безпідставно, в порушення ч. 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України відмовив в задоволенні клопотання другого відповідача про зупинення провадження у даній справі до розгляду повязаної з нею справи № 922/5518/15, якою вирішувалось питання, що має значення для даної справи- щодо невиконання робіт за договором підряду №01/10 від 01.10.2014 р.

Виходячи з викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог ТОВ "Новаагро Україна" до ТОВ Агропромислова асоціація "Агросвіт" про стягнення 3 302 445,78 грн. боргу із прийняттям в цій частині нового рішення про відмову в позові.

Керуючись ст.ст. 49, 99, п. 2 ст. 103, п. 1 ч. 1 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Полтавської області від 07.10.2015 р. у справі № 917/1656/15 скасувати в частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Новаагро Україна" до Товариства з обмеженою відповідальністю Агропромислова асоціація "Агросвіт" про стягнення 3 302 445,78 грн. боргу.

Прийняти в цій частині нове рішення, яким в позові відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Новаагро Україна" ( 61002, м. Харків, вул. Мироносицька, б. 43, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Агропромислова асоціація "Агросвіт" (61002, м. Харків, вул. Маршала Бажанова, б. 5, літ. "Б-3", ) 73753 грн. 33 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 11.04.2016 р.

Головуючий суддя Потапенко В.І.

Суддя Гребенюк Н. В.

Суддя Слободін М.М.