КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" березня 2016 р. Справа№ 910/697/15-г

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Дідиченко М.А.

Руденко М.А.

секретар судового засідання Білак В.Ю.

за участю представників:

від позивача: Шекера С.В. - за належним чином оформленою довіреністю;

від відповідача: Савельєва М.В. - за належним чином оформленою довіреністю,

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг"

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2015р.

у справі №910/697/15-г (Головуючий суддя Трофименко Т.Ю., судді: Картавцева Ю.В., Гулевець О.В.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ"

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг"

про стягнення 5 521 902,43 грн. та розірвання договору

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг"

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ"

про внесення змін до умов договору, -

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Блокбастер-Київ" у січні 2015р. звернулось до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг" про стягнення 5 521 902,43 грн. з яких: основний борг в розмірі 4 363 527,68 грн.; інфляційні витрати 692 849,17 грн.; 3% річних від простроченої суми 66 541,54 грн., пеня 398 984,04 грн. (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог).

Водночас, позивач ставив питання про дострокове розірвання договору оренди нежитлового приміщення від 20.08.2009р., посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Петровою С.М. та зареєстрованого у реєстрі під № 2572, укладений між сторонами.

27.02.2015р. представником Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг" було подано до суду першої інстанції зустрічну позовну заяву з вимогами про спонукання Публічного акціонерного товариства "Блокбастер-Київ" внести зміни до умов Договору оренди у редакції, запропонованій орендарем. Так орендар просив внести зміни у п. 3.4. та п. п. 3.5.3- 3.5.7 Договору з викладенням цих пунктів в наступній редакції: "На виключення із загального правила про розмір орендної плати та порядок її оплати, встановленого в п. 3.4, п.п. 3.5.3-3.5.7 Договору, та Договором про внесення змін від 31.07.2012р. посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Петровою С.М. та зареєстрованого у реєстрі за номером № 1830, Сторони досягли згоди, що: 2.1 Починаючи з 01.07.2012р., місячна орендна плата буде складати 16% (шістнадцять відсотків) від Загального обороту Орендаря, зміст та склад якого визначено у п.п. 2.3. цього Договору про внесення змін, окрім того податок на додану вартість (ПДВ), але в будь якому разі не менше 545 893,60 грн., крім того ПДВ 109 178,71 грн., разом з ПДВ 655 072,32 грн. Орендна плата на кожний наступний календарний місяць дії Договору, починаючи з 01.08.2012р. підлягає оплаті за наступною формулою: ОП = С1+ПДВ, де: ОП - сума Орендної плати, що підлягає сплаті на момент виставлення рахунку, в гривнях з врахуванням ПДВ. С1 - сума мінімальної орендної плати на дату укладення Договору про внесення змін від 31.07.2012р. без врахування ПДВ (п. 2.1. Договору про внесення змін); ПДВ - податок на додану вартість у розмірі встановленому чинним законодавством України на день виставлення рахунку; "+" - математичний знак додавання. 2.3. З метою проведення розрахунку розміру місячної орендної плати за час користування Приміщенням, починаючи з 01.07.2012р., Орендар зобов'язується не пізніше 15-го числа місяця, наступного за звітним місяцем, надавати Орендодавцю достовірні дані про розмір загальних надходжень грошових коштів, отриманих Орендарем протягом місяця, за який нараховується орендна плата від здійснення всіх видів діяльності Орендаря (продаж квитків та товарів, через каси та бари, розташовані в приміщені РТЦ "БЛОКБАСТЕР", трансляції та розміщення реклами в фойє та залах кінотеатрів, розташованих в приміщені РТЦ "БЛОКБАСТЕР", тощо), пов'язаних із використанням Приміщення, які (без врахування ПДВ) є базою для розрахунку Загального обороту, а також надати можливість перевірити такі дані. Під достовірними даними про розмір загальних надходжень Сторони розуміють "Z- звіти" за звітний місяць касових терміналів, встановлених в Приміщенні, оборотно-сальдову відомість по рахунку № 31 Орендаря, виключно в частині надходжень на розрахунковий рахунок Орендаря та копію звітів РРО з відміткою податкової інспекції, за звітний місяць. Сторони погоджують, що у випадку несвоєчасного надання, або надання недостовірних даних Орендарем Орендодавцю про розмір загальних надходжень, орендна плата буде нарахована Орендодавцем Орендарю за місячне користування Приміщенням у розмірі еквівалентному 10 (десять Євро) Євро за один квадратний метр користування Приміщенням у національній валюті України - гривні за офіційним курсом НБУ, що діє на момент виставлення рахунку, крім того податок на додану вартість (ПДВ), сума якого сплачується Орендарем в порядку, встановленому чинним законодавством України. 2.4. Починаючи з 01.07.2012р., Орендар зобов'язується щомісяця не пізніше другого вівторка місяця за який сплачується орендна плата, сплачувати Орендодавцю мінімальну орендну плату в сумі визначеній в п.п. 2.1. цього Договору про внесення змін, а також через кожні три місяці, що минуть з 01.08.2012р. (надалі по тексту - звітний квартал), до першого вівторка місяця наступного за звітним кварталом, проводити доплату орендної плати в сумі різниці між потрійною сумою мінімальної орендної плати, визначеної в п.п. 2.1. цього Договору про внесення змін, та сумою, що дорівнює 16 % від Загального обороту Орендаря за звітний квартал. Під різницею сум, Сторони розуміють різницю перевищення суми, що дорівнює 16 % від Загального обороту Орендаря за звітний квартал над потрійною сумою орендної плати, визначеної в п.п. 2.1. цього Договору про внесення змін. У будь-якому випадку розмір орендної плати за звітний квартал (кожні три місяці, що минуть з 01.08.2012р.) не може бути меншим за суму мінімальної місячної орендної плати за звітний квартал, визначеної у частині першій п. 2.1. цього Договору про внесення змін."

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.03.2015 р. у справі № 910/697/15-г на підставі п. 6 ч. 1 ст. 63 ГПК України відмовлено у прийнятті до спільного розгляду з первісним позовом зустрічної позовної заяви Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг".

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.03.2015р. за результатом розгляду апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.03.2015 р. у справі № 910/697/15-г вказану ухвалу скасовано; справу № 910/697/15-г за зустрічною позовною заявою Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг" до Публічного акціонерного товариства "Блокбастер-Київ" про внесення змін до умов договору передано на розгляд Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.04.2015р. прийнято зустрічну позовну заяву Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг" до спільного розгляду з первісним позовом.

20.05.2015р. до суду першої інстанції від ПАТ "Мультплекс-Холдинг" надійшла заява про зміну зустрічних позовних вимог , відповідно з якою вимоги зустрічного позову стосувалися спонукання Публічного акціонерного товариство "Блокбастер-Київ" до внесення змін у п. 3.4. Договору оренди в наступній редакції: "На виключення із загального правила про розмір орендної плати та порядок її оплати, встановленого в п. 3.4 Договору, та Договором про внесення змін від 31 липня 2012 року посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Петровою С.М. та зареєстрованого у реєстрі під № 1830, Сторони досягли згоди, що: 2.1 Починаючи з 01.07.2012р., місячна орендна плата буде складати 16 % (шістнадцять відсотків) від Загального обороту Орендаря, зміст та склад якого визначено у п. п. 2.3. цього Договору про внесення змін, окрім того податок на додану вартість (ПДВ), але в будь якому разі не менше 545 893,60 грн., крім того ПДВ - 109 178,71 грн., разом з ПДВ - 655 072,32 грн. Орендна плата на кожний наступний календарний місяць дії Договору, починаючи з 01.08.2012р. підлягає оплаті за наступною формулою: ОП = С1+ПДВ Де: ОП - сума Орендної плати, що підлягає сплаті на момент виставлення рахунку, в гривнях з врахуванням ПДВ. СІ - сума мінімальної орендної плати на дату укладення Договору про внесення змін від 31.07.2012р. без врахування ПДВ (п. 2.1. Договору про внесення змін); ПДВ - податок на додану вартість у розмірі встановленому чинним законодавством України на день виставлення рахунку;"+" - математичний знак додавання".

Заява була прийнята судом першої інстанції.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.05.2015р. у справі №910/697/15-г первісний позов задоволено частково.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ" суму основного боргу в розмірі 4 363 527,68 грн.; інфляційні витрати в розмірі 692 849,17 грн.; 3 % річних в розмірі 66 541,54 грн., пені в розмірі 398 984,04 грн. та витрати на сплату судового збору в розмірі 73080,00 грн.

У частині вимог про розірвання договору оренди нежилого приміщення від 20.08.2009р., позов залишено без розгляду.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Мультиплекс-Холдинг" звернулось з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просило повністю скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2015р. по справі №910/697/15-г і за наслідками прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову - відмовити, а зустрічний позов - задовольнити.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що оскаржуване рішення було прийняте без повного з`ясування всіх обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права, при недоведеності обставин, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

Згідно протоколу про автоматичний розподіл справ між суддями від 10.06.2015р., апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2015р. у справі №910/697/15-г передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), судді: Смірнова Л.Г., Чорна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.06.2015р. у справі №910/697/15-г (головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Смірнова Л.Г., Чорна Л.В.) вказану апеляційну скаргу прийнято до провадження, а її судовий розгляд призначено на 15.07.2015р.

14.07.2015р. до Київського апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг" надійшло клопотання про призначення судової експертизи.

14.07.2015р. до Київського апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ", в якому його представник просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 15.07.2015р. у зв'язку з перебуванням судді Чорної Л.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, здійснено заміну у складі колегії суддів у даній справі на наступний: головуючий суддя - Кропивна Л.В., судді: Жук Г.А., Смірнова Л.Г.

У судовому засіданні 15.07.2015р. колегією суддів оголошено перерву до 22.07.2015р.

17.07.2015р. через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг" надійшло клопотання про призначення у справі судово-бухгалтерської експертизи.

22.07.2015р. у судовому засіданні колегією суддів задоволено клопотання про призначення судово-бухгалтерської експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.07.2015р. призначено по справі №910/697/15-г судово-бухгалтерську експертизу та зупинено апеляційне провадження у даній справі. Проведення судово-бухгалтерської експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Матеріали справи №910/697/15-г направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції Україні.

12.10.2015р. на адресу Київського апеляційного господарського суду надійшов лист (вих.№14539/15-45 від 08.10.2015р.) "Про направлення клопотання" від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, до якого додано клопотання судового експерта Борисенко О.Б. про надання додаткових матеріалів, необхідних для вирішення поставлених питань у призначеній експертизі у справі №910/697/15-г.

02.11.2015р. листом за вих. № 09-23/5073/15 Київський апеляційний господарський суд просив Київський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України надіслати матеріали справи №910/697/15-г для розгляду клопотання судового експерта.

10.11.2015р. до Київського апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ" надійшов лист, в якому останнє повідомляло суд про те, що ним були надіслані Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України документи на виконання вимог клопотання експерта.

23.11.2015р. до Київського апеляційного господарського суду з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України супровідним листом від 10.11.2015р. за вих. № 14539/15-45 надійшли матеріали справи №910/697/15-г.

23.11.2015р. ухвалою Київського апеляційного господарського суду (головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Жук Г.А., Смірнова Л.Г.) апеляційне провадження поновлено. Розгляд клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Борисенко О.Б. про надання додаткових матеріалів, які необхідні для проведення судової експертизи у справі №910/697/15-г призначено на 02.12.2015р. Клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи, задоволено. Зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ" та Публічне акціонерне товариство "Мультиплекс-Холдинг" на виконання клопотання судового експерта надати суду до судового засідання оригінали додаткових документів.

30.11.2015р. через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг" надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів на виконання вимог ухвали Київського апеляційного господарського суду від 23.11.2015р. у даній справі.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2015 р. у зв'язку з виходом судді Чорної Л.В. з відпустки, а також формування постійного складу судових колегій Київського апеляційного господарського суду, сформовано для розгляду апеляційної скарги по справі №910/697/15-г колегію суддів у складі: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Смірнова Л.Г., Чорна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2015р. зупинено апеляційне провадження у справі №910/697/15-г до надання висновків судово-бухгалтерської експертизи, призначеної ухвалою суду від 22.07.2015р. Проведення судово-бухгалтерської експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Матеріали справи №910/697/15-г направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

04.12.2015р. через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг" надійшли письмові пояснення до клопотання від 30.11.2015р. про надання оригіналів документів для проведення судово-бухгалтерської експертизи Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

17.12.2015р. листом за вих. № 09-23/265/15 матеріали справи №910/697/15-г направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи згідно ухвали Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2015р.

05.02.2016р. супровідним листом (вх.№09-23/47/16 від 05.02.2016р.) на адресу Київського апеляційного господарського суду з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок судово-економічної експертизи № 14539/15-45 від 29.01.2016р. та матеріали справи №910/697/15-г.

05.02.2016р. ухвалою Київського апеляційного господарського суду поновлено апеляційне провадження у справі № 910/697/15-г та призначено розгляд справи на 02.03.2016р.

29.02.2016р. через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про зменшення розміру присудженої до стягнення пені . 01.03.2016 року через загальний відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від позивача за первісним позовом надійшло клопотання з такими ж вимогами.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 02.03.2016р. у зв'язку з перебуванням судді Чорної Л.В. у відпустці та перебуванням судді Смірнової Л.Г. на лікарняному, змінено склад колегії суддів та сформовано новий склад колегії: головуючий суддя Кропивна Л.В., судді: Руденко М.А., Дідиченко М.А.

У судовому засіданні 02.03.2016р. оголошена перерва до 30.03.2016р.

У судовому засіданні 30.03.2016р. представник позивача за первісним позовом підтримав доводи апелянта про незаконність висновків суду першої інстанції у частині стягнення з орендаря заборгованості з орендної плати з урахуванням встановленого розміру інфляції та просив зменшити розмір заявленої ним пені, за несвоєчасну сплату орендної плати до 55 000,00 грн.

Заслухавши доводи представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального прав, повторно розглянувши спір, Київський апеляційний господарський суд дійшов до висновку про часткову обґрунтованість апеляційної скарги з наступних підстав.

Згідно ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами наданими суду першої інстанції.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Місцевим господарським судом вірно встановлено, а матеріалами справи підтверджується, що 20.08.2009р., між відкритим акціонерним товариством "Блокбастер-Київ", яке було перейменоване на Публічне акціонерне товариство "Блокбастер-Київ", а згодом - на Товариство з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ" (Орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Мулбтиплекс-Холдинг" (Орендар), був укладений договір оренди нежилого приміщення, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Петровою С.М. та зареєстрований у реєстрі за номером № 2572 (Договір).

Згідно п. 1.1. Договору, орендодавець передав, а орендар прийняв у строкове платне користування (оренду) нежиле приміщення (в літ.А), загальною площею 5 949,00 м2, за адресою: м. Київ, пр-т. Московський, 34-В.

Відповідно п. 2.1 Договору та Додатоку № 2 до договору Об'єкт оренди передавався Орендарю для отримання прибутку від таких видів діяльності: кінотеатральної діяльності, продажу квитків на кіносеанси, торгівлі напоями, у тому числі алкогольними, продуктами харчування, табачними виробами та супутніми товарами у кафе та барах, що будуть розміщені у межах приміщення, рекламної діяльності у приміщенні.

31.05.2010р. та 31.07.2012р. сторони за Договором у нотаріальному порядку змінили умови Договору оренди від 20.08.2009р. Вчинення правочинів зареєстровано в реєстрі за № 1070 та № 1830.

Судова колегія вважає, що між сторонами укладено договір найму (оренди).

Зі змісту частини 1 ст. 759 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Згідно з Договором про внесення змін до Договору від 31.07.2012р., (Договір про внесення змін № 1), орендодавець та орендар досягли згоди, що починаючи з 01.07.2012р. місячна орендна плата буде складати 16 % (шістнадцять відсотків) від Загального обороту орендаря, зміст та склад якого визначено у п.п. 2.3. цього Договору про внесення змін, окрім того податок на додану вартість (ПДВ). У будь якому разі , вказали сторони, місячна орендна плата не може бути меншою 545 906,31 грн., крім того ПДВ 109 181,26 грн., разом з ПДВ 655 087,57 грн., що станом на момент підписання цього Договору (без врахування ПДВ ) за національним курсом НБУ 9,788 гривні за 1 Євро складає суму , еквівалентну 55 771,72 Євро.

У відповідності до п. 2.2. Договору про внесення змін № 1, орендна плата на кожний наступний календарний місяць дії Договору, починаючи з 31.05.2010р. підлягає індексації за наступною формулою:

ОП = [С1*(К1/К0)]+ПДВ ; Де: ОП - сума Орендної плати, що підлягає сплаті на момент виставлення рахунку, в гривнях з врахуванням ПДВ;

С1 - сума мінімальної орендної плати на дату укладення Договору про внесення змін № 1 від 31 травня 2010 року та відповідно Договору про внесення змін № 2 від 31 липня 2012 року без врахування ПДВ (п. 2.1. Договору про внесення змін);

К0 - курс Євро, що відповідає офіційному курсу Національного банку України на дату укладення Договору про внесення змін № 1 від 31 липня 2012 року та відповідно Договору про внесення змін № 2 від 31 липня 2012 року в гривнях за один Євро;

К1 - курс Євро, що відповідає офіційному курсу Національного банку України на дату виставлення рахунку на сплату орендної плати;

ПДВ - податок на додану вартість у розмірі ,встановленому чинним законодавством України на день виставлення рахунку; "*" - математичний знак множення; "/" - математичний знак поділу; "+" - математичний знак додавання;

Пунктом 2.4. Договору про внесення змін № 1, орендар зобов'язувався починаючи з 01.07.2012р. сплачувати щомісяця не пізніше другого вівторка місяця , за який сплачується орендна плата, орендодавцю мінімальну орендну плату в сумі, визначеній в п.п. 2.1., з урахуванням умов п. 2.2. (індексація орендної плати), а також через кожні три місяці, що минуть з 01.08.2012 року згідно Договору про внесення змін № 1 (надалі по тексту - звітний квартал), до першого вівторка місяця наступного за звітним кварталом, проводити доплату орендної плати в сумі різниці між потрійною сумою мінімальної орендної плати, визначеної в п.п. 2.1. з урахуванням умов п. 2.2 цього Договору про внесення змін, та сумою, що дорівнює 16 % від Загального обороту відповідача за первісним позовом й Суборендарів за звітний квартал. Під різницею сум, Сторони розуміють різницю перевищення суми, що дорівнює 16 % від Загального обороту Відповідача за первісним позовом й Суборендарів за звітний квартал над потрійною сумою орендної плати, визначеної в п.п. 2.1. з урахуванням умов п. 2.2 цього Договору про внесення змін.

Отже, розмір орендної плати за звітний квартал (кожні три місяці, що минуть з 01.08.2012р. згідно Договору про внесення змін № 1) не може бути меншим за суму мінімальної місячної орендної плати за звітний квартал, визначеної у ч. 1 п. 2.1. з урахуванням умов п. 2.2 цього Договору про внесення змін.

Оскільки у травні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні та листопаді 2014 року 16 відсотків від загального обороту Відповідача за первісним позовом були меншими за розмір мінімальної плати, узгодженої сторонами в п. 2.1. Договору про внесення змін № 1, орендодавець виставляв рахунки на сплату орендної плати за ці місяці, виходячи з розрахунку суми мінімальної орендної плати, збільшеної на суму індексації, розрахованої відповідно до передбаченої сторонами у п. 2.2. Договору про внесення змін № 1 формулі.

З матеріалів справи випливало, що Орендарем при сплаті орендної плати за травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень та листопад 2014 року не здійснювалося коригування платежу відповідно з порядком її визначення у пункті 2.2.Договору про внесення змін № 1.

Здійснивши коригування відповідно до узгодженого між сторонами порядку, орендодавець виставив орендарю рахунки:

№ 78 від 30.04.2014р. на суму 1 055 010,83 грн.,

№ 96 від 02.06.2104р. на суму 1 072 699,39 грн.,

№ 114 від 01.07.2014р. на суму 1 076 629,22 грн.,

№ 134 від 01.08.2014р. на суму 1 071 196,63 грн.,

№ 150 від 01.09.2014р. на суму 1 199 963,78 грн.,

№ 168 від 01.10.2014р. на суму 1 100 716,91 грн.,

№ 186 від 03.11.2014р. на суму 1 091 916,94 грн.

Однак, станом на 01.12.2014р. орендар рахунки не оплатив і допустив заборгованість у розмірі 3 099 924,98 грн.

Пунктом 16.6. Договору своєчасне та у повному розмірі виконання орендарем зобов'язання по сплаті орендної плати забезпечено пенею у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє на момент сплати неустойки, за кожний день прострочення.

Відповідно ч. 2 п.п. 6 п 15.2. Договору, Договір може бути розірваний Орендодавцем в односторонньому порядку у випадку систематичного порушення орендарем строків (термінів) сплати орендної плати та/або інших платежів, передбачених Договором.

При цьому, під систематичним порушенням строків (термінів) сплати орендної плати та/або інших платежів, передбачених Договором, Сторони розуміють порушення строків (термінів) сплати орендної плати та/або інших платежів, передбачених Договором більш ніж на п'ять банківських днів допущене Орендодавцем два та більше разів протягом календарного року.

За умовами п. 15.3. Договору, у випадку настання обставин, які згідно умов Договору або чинного законодавства України визначені, як підстави для дострокового розірвання Договору, Орендодавець надсилає Орендарю письмову претензію цінним листом із повідомленням про вручення та описом вкладення, або вручається під розписку уповноваженому представнику Відповідача про дострокове розірвання Договору із викладенням підстав для такого розірвання та своїх вимог.

Орендар протягом двадцятиденного строку з моменту одержання претензії про дострокове розірвання Договору повідомляє Орендодавця про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо дострокового розірвання Договору або у разі неодержання Орендодавцем відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, Орендодавець має право передати спір на вирішення суду.

З матеріалів справи вбачається, що 11.11.2014р. орендодавець направив на адресу орендарю претензію про дострокове розірвання Договору.

На день подання позовної заяви, орендар результатів її розгляду орендодавця не повідомив.

У відповідності до п. 2. ст. 651 Цивільного кодексу України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Як вбачається із вищезазначеного, відповідачем за первісним позовом істотно порушено умови договору, зокрема, систематично, більше двох разів, порушувались терміни сплати орендної плати, а сплата орендної плати здійснювалась не в повному обсязі.

Заперечуючи заявлені до нього вимоги, орендар 27.02.2015р. подав зустрічну позовну заяву, відповідно до якої просив внести зміни до умов договору оренди, мотивуючи тим, що істотно змінилися обставини, якими сторони керувалися при укладенні Договору, і які не залежали від волі сторін, зокрема, істотно змінився офіційний курс української гривні по відношенню до євро, змінилася кон'юнктура ринку, різко погіршилася платоспроможності громадян України, що вплинуло на можливість орендаря отримувати прибуток від своєї підприємницької діяльності.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу та заперечуючи доводи місцевого господарського суду по первісному позову, апелянт, серед іншого, вказував, що договір сторони не підписували акт прийому-передачі в оренду нежитлового приміщення.

Такі доводи апелянта судовою колегією відхиляються за неспроможністю, оскільки орендар, який користується об'єктом оренди, вносить орендні та інші платежі за користування ним, не вправі посилатися на відсутність письмового доказу на підтвердження виконання орендодавцем зобов'язань по передачі речі у користування орендаря.

Колегія суддів також зазначає, що орендар, підписавши зміни до порядку визначення розміру орендної плати, звертався до господарських судів, намагаючись визнати умови договору недійсними.

Утім, його вимоги про визнання недійсним пункту 2. 2. Договору про внесення змін № 1 залишилися без задоволення, (постанова Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2015 та Вищого господарського суду України від 24.12.2015 у справі № 910/17225/15).

Як зазначалося, згідно Договору оренди, орендна плата на кожний наступний календарний місяць дії Договору підлягала коригуванню у відповідності до письмово узгодженої сторонами методики (порядку).

У зустрічному позові орендар просив внести зміни до Договору, виключивши з діючого порядку коригування орендної плати з курсом євро по відношенню до гривні.

Утім, зустрічний позов є одним із способів захисту, нарівні з запереченнями, проти вимог позову.

У цьому разі шляхом ініціювання нового конфлікту відповідач намагається захиститися від іншого.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України, договір може бути змінено за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

За змістом ст. 652 Цивільного кодексу у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом ( ч.4 ст. 652 ЦК України).

Зміна курсу євро по відношенню до гривні та неотримання прибутку від господарської діяльності, втрата попиту на продукцію чи послуги орендаря у будь-якому разі не є істотною зміною обставин, адже обов'язок сплачувати орендну плату не залежить від наслідків здійснення орендарем підприємницької діяльності в силу ч. 1 ст. 286 ГК України.

З огляду на викладене, доводи апелянта про незаконність висновків місцевого господарського суду про безпідставність зустрічного позову, є безпідставними.

Здійснюючи повторний розгляд справи, з метою перевірки доводів апеляції про неправомірність первісного позову у частині нарахування та визначення наявної заборгованості орендаря на день прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції ухвалою від 22.07.2015р. призначив судову-бухгалтерську експертизу, на вирішення якої поставив питання, чи підтверджується обліковими даними та первинними бухгалтерськими документами грошова вимога Товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ" у розмірі 4 363 527,68 грн. за період з 30.04.2014р. по 24.03.2015р. за Договором оренди нежилого приміщення від 20.08.2009р., укладеного з Публічним акціонерним товариством "Мультиплекс-Холдинг"?

За результатами проведеної експертизи експертом КНДІСЕ було надано висновок судової-економічної експертизи № 14539/15-45 від 29.01.2016р. (Висновок).

Згідно наданого висновку судовим експертом Борисенко О.Б. вказано, що обліковими даними та первинними бухгалтерськими документами грошова вимога Товариства з обмеженою відповідальністю «Блокбастер-Київ» у розмірі 4 363 527,68 грн. за період з 30.04.2014р. по 24.03.2015р. за договором оренди нежилого приміщення від 20.08.2009р., укладеного з Публічним акціонерним товариством «Мультиплекс-Холдинг», підтверджується частково, в сумі 3 878 610,84 грн.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

За приписами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів.

В висновку експерта зазначено, що різниця між даними орендодавця та даними дослідження в сумі 493 916,94 грн. утворилась з причин не врахування останнім при розрахунку заборгованості до заяви про збільшення позовних вимог документально підтверджених оплат за договором оренди нежилого приміщення від 20.08.2009р., здійснених орендарем після 01.12.2014р. (граничної дати, до якої позивачем за первісним позовом здійснювався розрахунок заборгованості за первинним позовом), та які зараховані орендодавцем, згідно даних бухгалтерського обліку за період з 30.04.2014р. по 24.03.2015р., в якості оплати за попередні періоди - до 01.12.2014р., що детально відображено судовим експертом у додатку № 1 до висновку, зокрема: часткова оплата від 22.12.2014р. на суму 5 072,32 грн., яка зарахована в оплату за листопад 2014р., згідно рахунку № 186 від 03.11.2014р.; часткова оплата від 10.02.2015р. на суму 408 844,62 грн., яка зарахована в оплату за листопад 2014р., згідно рахунку № 186 від 03.11.2014р.; часткова оплата від 10.02.2015р. на суму 80 000,00 грн., яка зарахована в оплату за листопад 2014р., згідно рахунку № 186 від 03.11.2014р.

Вищезазначене підтверджується даними оборотно-сальдових відомостей по рахунку 3611 за період з 30.04.2014р. по 24.03.2015р., додатково наданих на дослідження ТОВ «Блокбастер-Київ» на виконання клопотання експерта, а саме: в рахунок оплати по рахунку № 186 від 03.11.2014р. значиться сума 1 091 916,94 грн., яка тотожна сумі, визначеній в ході дослідження та відображеній у додатку № 1 до висновку, та менша на суму, розраховану позивачем 598 000,00 грн. (таблиця № 1) на суму встановленої в ході дослідження різниці в розмірі 493 916,94 грн. ( 1 091 916,94 грн. - 598 000,00 грн.)

Таким чином, за спірний період травень 2014р. - лютий 2015р., сума заборгованості орендаря - ТОВ «Мультиплекс-Холдинг» згідно підсумкових даних додатку № 2 до висновку - складала 3 878 610,84 грн., отже сума основного боргу, заявленого орендодавцем, підтверджувалася частково.

Перевіривши матеріали справи, колегією суддів було встановлено, що згідно платіжного доручення № 40 від 22.12.2014р. на суму 10144,64 грн. орендарем була здійснена часткова оплата за листопад-грудень 2014р.;

згідно з платіжним дорученням № від 10.02.2015р. на суму 932077,40 грн. орендарем частково оплачено користування майном за листопад-грудень 2014р. та січень 2015р.;

відповідно до платіжного доручення № від 10.02.2015р. на суму 80 000,00 грн. - здійснено оплату за листопад-грудень 2014р. та січень 2015р.

Надане виконання грошового зобов'язання також підтверджується випискою з банківського рахунку орендаря.

За таких обставин, обґрунтованими слід визнати вимоги ТОВ "Блокбастер-Київ" про стягнення з орендаря 3 878 610,84 грн. основного боргу.

Відтак, позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ" про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг" суми основного боргу за договором оренди від 20.08.2009р. станом на 24.03.2015р., визнається таким, що підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду - щодо первісного позову - частковому скасуванню.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до частини 1 статті 625 Цивільного кодексу України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Поряд із вимогами про стягнення основного боргу, Товариство з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ", з посиланням на ст. 625 ЦК України, заявило до стягнення з ПАТ "Мультиплекс-Холдинг" 692 849,17 грн. інфляційної втрат та 66 541,54 грн. 3% річних за розрахунком, здійсненим за станом на 24.03.2015р.

Колегія суддів вважає правомірними вимоги орендодавця про стягнення 3% річних в сумі 66 541,54 грн., з таких мотивів.

Передбачена частиною 2 статті 625 ЦК України сплата суми боргу за грошовим зобов'язанням з урахуванням трьох процентів річних від простроченої суми здійснюється незалежно від наявності відповідного положення в договорі.

З урахуванням того, що відповідач прострочив виконання грошового зобов'язання за договором оренди, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 3% річних в сумі 66 541,54 грн., розрахунок яких перевірений судом та не суперечить чинному законодавству.

Стосовно задоволення судом першої інстанції вимоги про стягнення з відповідача інфляційних в сумі 692 849,17 грн., то з цим висновком суду першої інстанції погодитися не можна.

Узгоджений сторонами механізм визначення належної до сплати орендарем орендної плати (п. 2.2. Договору про внесення змін № 1), передбачав коригування її розміру відповідно до курсу євро на дату виставлення орендодавцем рахунку про оплату.

Отже, договірні сторони поставили розмір орендної плати у залежність від зростання курсу євро по відношенню до гривні, і таким чином нівелювали зменшення впливу на покупну здатність гривні, що за своєю суттю є способом зменшення впливу інфляції за час, коли боржником не виконувалося грошове зобов'язання перед кредитором, виражене у гривні.

Таким чином, вимога орендодавця про стягнення з орендаря втрат від інфляції на суму 692 849,17 грн. за час прострочення не підлягала задоволенню, а рішення суду першої інстанції, яким ці вимоги задоволені, підлягає скасуванню.

Стосовно вимоги первісного позову про стягнення пені в сумі 398 984,04 грн., то судова колегія, заслухавши думку представників сторін, зазначає наступне.

У зв'язку з простроченням виконання орендарем грошового зобов'язання орендодавцем нараховано пені у сумі 398 984,04 грн. за період, вказаний у розрахунку.

Відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

У відповідності до п. 16.6. Договору, за порушення термінів здійснення платежів, передбачених цим Договором, Орендар сплачує Орендодавцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє на момент сплати неустойки, за кожний день прострочення.

Враховуючи те, що відповідачем допущено прострочення виконання грошового зобов'язання за договором оренди, колегія суддів погоджується із нарахуванням пені, проте вважає, що пеня заявлена до стягнення підлягає зменшенню до 55 000,00 грн., з наступних підстав.

Частина 3 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України надає господарському суду право, ухвалюючи рішення, зменшувати у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання.

Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання (п. 3 ст. 83 ГПК), господарський суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов'язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов'язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов'язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо (п. 3.17.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Колегія суддів, дослідивши обставини справи , враховує також клопотання позивача за первісним позовом про зменшення заявленої ним до стягнення з боржника пені до 55 000,00 грн.

Таким чином, виходячи з інтересів сторін, як вони це розуміють, колегія суддів вважає можливим зменшити розмір заявленої позивачем до стягнення пені до 55 000,00 грн., вважаючи при цьому, що таке зменшення відповідає інтересам обох сторін, про що вони письмово заявили суду апеляційної інстанції.

Таким чином, вимоги первісного позову про стягнення пені в сумі 398 984,04 грн. підлягають частковому задоволенню, на суму 55 000,00 грн, а оскаржуване рішення - частковому скасуванню.

Заявлена вимога ТОВ "Блокбастер-Київ" про дострокове розірвання договору оренди нежилого приміщення від 20.08.2009р., вірно залишена без розгляду судом першої інстанції, адже на момент відкриття провадження у даній справі Публічне акціонерне товариство "Блокбастер-Київ" звернулося до Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг" з позовом про розірвання укладеного 20.08.2009р. між ними договору оренди. Провадження у справі між тими ж сторонами, про той же предмет спору і з тих же підстав підтверджується ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.09.2014р. у справі № 910/18435/14.

Згідно з ст. 81 Господарського процесуального кодексу України господарський суд залишає позов без розгляду, якщо: у провадженні господарського суду або іншого органу, який діє в межах своєї компетенції, є справа з господарського спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав.

Враховуючи наведе, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про залишення позовних вимог ТОВ "Блокбастер-Київ" щодо розірвання договору оренди нежилого приміщення від 20.08.2009р., посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Петровою С.М. та зареєстрованого у реєстрі під № 2572, укладеного між Публічним акціонерним товариством "Блокбастер-Київ" та Публічним акціонерним товариством "Мультиплекс-Холдинг" без розгляду на підставі п.1 ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду апеляційної скарги апеляційна інстанція має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - частковому скасуванню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору та судової експертизи покладаються пропорційно розміру задоволених вимог.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2015р. у справі №910/697/15-г - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.05.2015р. у справі №910/697/15-г скасувати в частині задоволення вимог: про стягнення основного боргу у розмірі 484 916,84 грн.; про стягнення інфляційних витрат у розмірі 692 849,17 грн; про стягнення пені у розмірі 343 984,04 грн. та прийняти нове - про відмову у задоволенні вказаних вимог.

3. Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

« 1. Первісний позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Мультиплекс-Холдинг" (01021, м. Київ, вул. Інститутська, 28, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ" (04655, м. Київ, проспект Московський, 34-В, ) суму основного боргу в розмірі 3 878 610 (три мільйони вісімсот сімдесят вісім тисяч шістсот десять) грн. 84 коп.; три відсотки річних в розмірі 66 541 (шістдесят шість тисяч п'ятсот сорок одна) грн. 54 коп., пеню в розмірі 55 000 (п'ятдесят п'ять тисяч) грн. 00 коп. та витрати на сплату судового збору в розмірі 53 274 (п'ятдесят три тисячі двісті сімдесят чотири) грн. 98 коп.

3. У задоволенні решти первісних позовних вимог відмовити.

4. В частині позовних вимоги про розірвання договору оренди нежилого приміщення від 20.08.2009р., посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Петровою С.М. та зареєстрованого у реєстрі під № 2572, укладений між Публічним акціонерним товариством "Блокбастер-Київ" та Публічним акціонерним товариством "Мультиплекс-Холдинг" позов залишити без розгляду.

5. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.».

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ" (04655, м. Київ, проспект Московський, 34-в; ідентифікаційний код: 34817671) на користь публічного акціонерного товариства "Мультіплекс-Холдинг" (01021, м. Київ, вул. Інститутська, 28; ідентифікаційний код: 32850366) судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 10 070 (десять тисяч сімдесят) грн. 42 коп.

5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Блокбастер-Київ" (04655, м. Київ, проспект Московський, 34-в; ідентифікаційний код: 34817671) на користь публічного акціонерного товариства "Мультіплекс-Холдинг" (01021, м. Київ, вул. Інститутська, 28; ідентифікаційний код: 32850366) 7 614 (сім тисяч шістсот чотирнадцять) грн. 83 коп. витрат по оплати вартості проведення судової експертизи.

8. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази.

9. Матеріали справи №910/697/15-г повернути до місцевого господарського суду.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді М.А. Дідиченко

М.А. Руденко