ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ
05 квітня 2016 р. Справа № 903/41/16

за позовом Заступника Військового прокурора Луцького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до відповідача 1: ІНФОРМАЦІЯ_1
відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю Доля і Ко.ЛТД
про визнання недійсними рішень комітету з конкурсних торгів, оформлених протоколами №3/2015 від 04.09.2015р., №4/2, №5/2 від 21.09.2015р., та договору №681/02/120 від 15.10.2015р.

Суддя Філатова С.Т.
За участю представників сторін:
від позивача МОУ: Боберський І.М., дов. від 30.12.2015р. №220/992/д
від відповідача 1: Рибалко Д.М., дов. № 428 від 08.02.2016р.
від відповідача 2: Колесніков І.В., договір про надання правової допомоги від 25.11.2015р.
в судовому засіданні взяли участь: заступник Військового прокурора Луцького гарнізону Набекало М.М.
голова конкурсного комітету ОВК Дриженков В.В.

Відповідно до ст. 20 Господарського процесуального кодексу роз`яснено право відводу судді. Відводу судді не було заявлено. В судовому засіданні учасникам судового процесу згідно ст.ст. 22, 29 ГПК України роз`яснено процесуальні права та обов`язки прокурора, сторін.

Запис розгляду судової справи здійснюється за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу Діловодство суду.
У судовому засіданні 05.04.2016р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

СУТЬ СПОРУ:
Заступник Військового прокурора Луцького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України звернувся з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Товариства з обмеженою відповідальністю "Доля і Ко.ЛТД" та просить визнати недійсним закупівлю предмету: "Апаратура радіо- та телепередавальна", код за ДК 016-2010 - 26.30.1, а саме: ретранслятори БК-3000 45 Вт. - 3 комплекти (з глобальним керування через ІР-мережу, підтримкою Радіо-інтернет протоколу та 40-бітного шифрування, рознесеним прийомом та передачею та можливістю використання ІР-АТС РВХ, резервним живленням), автомобільні радіостанції DМ4400 25 Вт. (400-470 МГц) - 30 комплектів (з глобальним керування через ІР-мережу, підтримкою Радіо-інтернет протоколу та 40-бітного шифрування, можливістю використання ІР-АТС РВХ, резервним живленням, встановленням як стаціонарно так і на автомобільній базі), портативні р/с DР4801 (400-470 МГц) с АКБ 2250 мА - 22 комплектів (з підтримкою всіх вищеперерахованих параметрів), проведену ІНФОРМАЦІЯ_2 за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, опублікованого на веб-порталі www.tender.me.gov.ua 17.09.2015р., номер оголошення 198906, шляхом визнання недійсними:
рішення комітету з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформленого протоколом № 3/2015 від 04.09.2015р. в частині, що пов`язана із закупівлею радіоапаратури та засобів зв`язку;
рішення комітету з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформленого протоколом № 4/2 від 21.09.2015р.;
рішення комітету з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформленого протоколом № 5/2 від 21.09.2015р.
Визнати недійсним договір № 681/02/120 від 15.10.2015, укладений між ІНФОРМАЦІЯ_2 та ТОВ "Доля і Ко.ЛТД".

Позовні вимоги обґрунтовані таким:
Відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" переговорна процедура закупівлі проведена ІНФОРМАЦІЯ_3 з приводу закупівлі предмету: "Апаратура радіо- та телепередавальна", код за ДК 016-2010 - 26.30.1 із низкою порушень законодавства, а саме: із неправомірним обранням переговорної процедури закупівлі, необхідність якої не була обумовлена ані нагальністю у потребі придбання товару, ані строками її придбання; відсутністю у ІНФОРМАЦІЯ_4 права проводити закупівлю за переговорною процедурою в порядку п.2 ч.3 ст.39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" через неналежність до суб`єктів, яким таке право надавалось чинною на той час редакцією Закону; із недотриманням порядку оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі; із ухваленням рішення про обрання переможця закупівлі та акцепт його пропозиції неповноважним комітетом із конкурсних торгів.
У сукупності вказані порушення вплинули на об`єктивність визначення переможця торгів та усунули належне конкурентне середовище серед учасників з метою обрання найбільш економічно вигідної пропозиції.
Оскільки спірна процедура закупівлі проведена із порушеннями вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель", наслідком чого є її недійсність, договір № 681/02/120 від 15.10.2015р., укладений між ІНФОРМАЦІЯ_3 та ТОВ "Доля і Ко.ЛТД", також підлягає визнанню недійсним.
Протягом бюджетного 2015 року, під час якого була здійснена спірна державна закупівля та укладений спірний договір за її результатами, Міністерство оборони України, як головний розпорядник державних коштів, за рахунок яких здійснюються державні закупівлі підпорядкованими військовими установами та формуваннями, не вжило будь-яких заходів для захисту інтересів держави у спірній сфері закупівель, у зв`язку з цим і відповідно до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор наділений повноваженнями щодо звернення до суду з позовом (Т.1, а.с. 3-71).

Представники Міністерства оборони України в судовому засіданні 09.02.2016р. подали заяву б/н, без дати, підписану заступником Міністра оборони України, про відмову Міністерства оборони України від позову. В заяві вказано, що відповідно до договору №681/02/120 від 15.10.2015р. ІНФОРМАЦІЯ_5 за кошти субвенції обласного бюджету відповідно до програми матеріально-технічного забезпечення військових частин, установ, підрозділів, проведення заходів територіальної оборони та комплектування військових частин, мобілізації та мобілізаційної підготовки в області в 2015р., були закуплені засоби транкінкового зв`язку для організації зв`язку в підпорядкованих підрозділах на території області.
Визнання недійсною процедури закупівлі та договору про закупівлю товару за державні кошти ІНФОРМАЦІЯ_5 призведе до зниження рівня боєздатності підрозділів ТрО та завдасть шкоди інтересам Міністерства оборони України (Т.1, а.с. 83-84).

Прокурор у судовому засіданні та у письмовій заяві від 09.02.2016р. повідомив, що відповідно до ст. 29 ГПК України відмова позивача від позову, поданого прокурором в інтересах держави, не позбавляє прокурора права підтримувати позов та вимагати вирішення спору по суті, наполягав на розгляду справи по суті (Т.1, а.с.85).

У запереченнях від 23.02.2016р. представник ІНФОРМАЦІЯ_1 позов заперечив, мотивуючи таким:
У відповідності до Положення "Про військові комісаріати", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №389 від 3 червня 2013 року, військові комісаріати є місцевими органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації в особливий період людських і транспортних ресурсів на відповідній території. Все закуплене майно, яке вказане у накладних, отримано ІНФОРМАЦІЯ_2 в повному обсязі та використовується за призначенням.
Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" визначено, що особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудований період після закінчення воєнних дій.
Указом Президента №15/2015 від 14 січня 2015 року в Україні оголошено рішення про часткову мобілізацію. Вказаним рішенням Президента України в державі проголошено особливий період, який продовжується до теперішнього часу.
Отже, враховуючи вищевикладене, та з метою зміцнення обороноздатності держави в особливий період, комітетом з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 було застосовано переговорну процедуру закупівлі на підставі розділу VIII ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель".
У відповідності до договору №681/02/120 ІНФОРМАЦІЯ_2 для потреб Територіальної оборони було придбано у ТОВ Доля і Ко.ЛТД продукцію, комплектуючі до радіостанції, акумуляторні батареї та інше у відповідності до додатку до договору.
У відповідності до акту введення в експлуатацію необоротних активів № 2093/16/1 від 23 грудня 2015 року, придбані засоби зв`язку зберігаються та використовуються у ІНФОРМАЦІЯ_6 за своїм призначенням.
Закупівля вищевказаних матеріальних цінностей здійснювалась у межах чинного законодавства (Т.1, а.с. 126-137).

Прокурор у поясненнях №1360вих-16 від 14.03.2016р. в підтвердження підстав для представництва повідомив таке:
Якщо захист інтересів держави не здійснюється чи неналежним чином здійснюється компетентним органом державної влади, наведене є підставою для здійснення прокурором заходів представницького характеру шляхом звернення до суду із відповідним позовом.
З урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає (з посиланням на законодавство, на підставі якого подає позов), у чому саме полягає чи може полягати порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їхнього захисту і визначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Обґрунтовуючи причину звернення з даним позовом до суду, прокурор з посиланням на діюче законодавство та виходячи з необхідності захисту порушених інтересів держави визначив підставу для звернення до суду - не вжиття заходів для захисту інтересів держави у спірній сфері закупівель, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.
Протягом бюджетного 2015 року, під час якого була здійснена спірна державна закупівля та укладений спірний договір за її результатами, Міністерство оборони України як головний розпорядник державних коштів, за рахунок яких здійснюються державні закупівлі підпорядкованими військовими установами та формуваннями, не вжило будь-яких заходів для захисту інтересів держави у спірній сфері закупівель.
Бездіяльність Міністерства оборони України щодо судового захисту порушених інтересів держави, пов`язаних із раціональним використанням бюджетних коштів на здійснення закупівлі товарів для підпорядкованих військових частин та установ, відповідно до ст. 23 Закону України Про прокуратуру є підставою для представництва прокурором інтересів держави в судових органах шляхом пред`явлення відповідного позову.
Вказав, що аналогічне обґрунтування прокурором наявності підстав для представництва інтересів держави як бездіяльність Міністерства оборони України щодо судового захисту порушених інтересів держави визнане належним з боку Вищого господарського суду України, що відображене у постанові від 15.12.2015 по справі № 910/23550/15.
Положеннями ст.ст. 2, 29 ГПК України на суд покладено обов`язок перевірки саме визначеного прокурором відповідно до положень ч.ч. 2, 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру обґрунтування наявності порушення інтересів держав, а не наявності або відсутності повідомлення суб`єкта владних повноважень до пред`явлення відповідного позову.
Ані положеннями Господарського процесуального кодексу України, ані нормами Закону України Про прокуратуру не визначено правових наслідків нездійснення прокурором попереднього повідомлення органу державної влади про позов, що подається в інтересах держави в особі цього органу.
При цьому, норми Господарського процесуального кодексу України не потребують перевірки наявності цього повідомлення з боку суду, оскільки підстави для вжиття прокурором представницьких заходів визначені саме ч. 2 та ч. 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, а не ч. 4 даної статті.
Отже, наявність або відсутність попереднього повідомлення суб`єкта владних повноважень, який визначений прокурором як позивач, при пред`явленні прокурором позову в інтересах держави, ніяким чином не впливає ані на обґрунтування наявності підстав для вжиття представницьких заходів, ані на можливість вирішення по суті судом відповідного спору (Т.1, а.с. 156-168).

Відповідач 2 у судовому засіданні та у відзиві на позовну заяву №б/н від 15.03.2016р. позов заперечив, мотивуючи таким:
Права, які передбачені ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, виникають у прокурора лише після того, якщо буде встановлено, що захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.
Але прокурором не надано доказів, що Міністерство оборони України не здійснює, або неналежно здійснює захист інтересів держави.
Стверджував, що лише у разі виконання вимог діючого законодавства щодо представництва інтересів Міністерства оборони України у суді, прокурор міг набути права на подання цього позову.
Прокурор незаконно отримав від ІНФОРМАЦІЯ_1 копії документів. Прокурор не мав права направляти запити до ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Щодо підстав для закупівлі за переговорною процедурою вказав, що в Україні діє особливий період, що зокрема підтверджується Указом Президента від 30.01.2015р. №40/2015 "Про додаткові заходи щодо забезпечення проведення часткової мобілізації у 2015році".
У відповіді № 308/31/3056 від 12.03.2016 року на адвокатський запит від 17.02.2016 року № 17/1 Міністерство оборони України зазначило, що обладнання, яке постачає ТзОВ Доля і Ко.ЛТД, стоїть на озброєнні Збройних Сил України і застосовується в єдиній системі зв`язку Збройних Сил України. ТзОВ "Доля і Ко.ЛТД" є авторизованим партнером компанії "Моторола Солюшинс" на території України, і продукція інших виробників не є аналогом "Моторола Солюшинс" та несумісна з засобами транкінгового зв`язку, що застосовується у Збройних Силах України. Ціна на продукцію ТзОВ "Доля і Ко.ЛТД" є нижчою. Усі засоби, що закуплялись Міністерством оборони України (в тому числі і Волинським ОВК), мають свідоцтво про реєстрацію предмета постачання та включені до штатів військових частин.
При цьому, закупівля радіостанцій для забезпечення штатних потреб здійснювалась відповідно директив Генерального штабу Збройних Сил України №Д-322/1-17дск від 26.05.2015р.
У відповіді зазначено, що відповідь на більшість запитань містить інформацію з обмеженим доступом.
Матеріали справи не містять ні копії, ні відомостей про зміст директиви №Д-322/1-17дск від 26.05.2015р., а також ні копії ні змісту штату 05/152-1, штат 05/170-01.
В умовах об`явленої мобілізації, дії особливого стану, специфіки діяльності Міністерства оборони України, військових комісаріатів, інших структурних та підпорядкованих підрозділів, наявність нагальної потреби зумовлена обставинами та вимогами діючого законодавства. Невиконання вимог діючого законодавства, зокрема, тих вимог, які спрямовані на забезпечення цілісності держави, охорони державного ладу, кордону, захисту громадян, майна держави та громадян, зумовлює дотримуватися найкоротших термінів.
З огляду на те, що ТОВ "Доля і Ко.ЛТД" є сертифікованим постачальником обладнання Міністерству оборони України, що стверджується документами, доданими до відзиву, є обґрунтованим рішення ІНФОРМАЦІЯ_1 про закупівлю взятого на озброєння та передбаченого штатами засобів зв`язку у постачальника такого обладнання, яке є сумісним з раніше поставленим (Т.1, а.с. 169-234).

Представник МОУ у поясненнях від 25.03.2016р. вхід. №01-54/2695/16 на виконання ухвали суду щодо обґрунтування листа МОУ про відмову від позову повідомив, що наказом Міністерства оборони України Про прийняття на озброєння Збройних Сил України захищеної системи електронного документообігу Міністерства оборони України від 16.06.2015 №270 на озброєння Збройних Сил України прийнята система електронного документообігу Міністерства оборони України. Захищена СЕДО призначена для забезпечення формування єдиного захищеного інформаційного середовища електронних документів за рахунок підтримки основних процесів обробки документів органів військового управління, установ, військових частин Збройних Сил України.
Згідно окремого доручення заступника Міністра оборони України - керівника апарату від 16.12.2015р. №25384/з та доручення тимчасово виконуючого обов`язки начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 17.12.2015р. №38204/с паперові та електронні документи реєструються в захищеній СЕДО.
Лист заступника Міністра оборони України від 08.02.2016р. №308/31/1420 до господарського суду Волинської області по справі №903/41/16 був зареєстрований встановленим у Міністерстві оборони України порядку в захищеній СЕДО за вказаним реєстраційним номером шляхом нанесення відповідного відбитку знизу першого аркуша листа із зазначенням певних реквізитів та штрих-коду.
Вказав, що лист заступника Міністра оборони України містить обґрунтовану позицію Міністерства оборони України, яка полягає в тому, що визнання недійсною процедури закупівлі та договору про закупівлю товару за державні кошти ІНФОРМАЦІЯ_2 призведе до зниження рівня боєздатності підрозділів Територіальної оборони та завдасть шкоди інтересам Міністерства оборони України.
Позиція Міністерства оборони України ґрунтується на такому:
Відповідно до Закону України Про оборону України, Закону України Про затвердження Указу Президента України Про часткову мобілізацію та згідно з Указом Президента України Про затвердження Положення про територіальну оборону України на обласні військові комісаріати покладено формування батальйонів Територіальної оборони. Відповідно до спільної директиви Генерального штабу та Міністерства оборони України від 14.05.2014р. №Д-332/1/16дск, витягу зі Схеми мобілізаційного розгортання, на ІНФОРМАЦІЯ_7 покладено завдання формування окремого стрілецького батальйону, підрозділів охорони військових комісаріатів та загонів оборони. Забезпечення зазначених підрозділів матеріально-технічними засобами проводять обласні військові комісаріати, в тому числі й за рахунок коштів обласних бюджетів та благодійників.
Відповідно до договору №681/02/120 від 15.10.2015р. ІНФОРМАЦІЯ_2 за кошти субвенції обласного бюджету відповідно до програми матеріально-технічного забезпечення військових частин, установ, підрозділів, проведення заходів територіальної оборони та комплектування військових частин, мобілізації та мобілізаційної підготовки в області у 2015 році, були закуплені засоби транкінгового зв`язку для організації зв`язку в підпорядкованих підрозділах Територіальної оборони (Т.2, а.с. 3-14).

Відповідач 2 - ТзОВ "Доля і Ко.ЛТД" у відзиві від 28.03.2016р. зауважив, що прокурором порушено ст. 19 Конституції України, Закон України Про прокуратуру в частині вчинення дій не у спосіб та порядку, передбаченому діючим законодавством. Запити від 12 січня 2016 року №49вих-16 та 14 січня 2016 року, спрямовані прокурором на адресу військового комісаріату Волинської області, направлені без зазначення передбачених ст. 23 Закону України Про прокуратуру підстав подання такого запиту. Вивчення стану додержання бюджетного законодавства не є функцією прокуратури відповідно до Закону України Про прокуратуру. Отримані на запити інформація та документи не можуть бути використані як докази, бо отримані з грубим порушенням вимог діючого законодавства, а тому є недопустимими.
Вказав, що доказів порушення вимог ст. 39 Закону України Про здійснення державних закупівель також не має, що підтверджується наявними в матеріалах справи документами, наданими відповідачем 1, зокрема, копіями протоколів, листів.
ТзОВ "Доля і Ко.ЛТД" є сертифікованим постачальником Міністерства оборони України та його структурних підрозділів засобів радіозв`язку. Товариство є виробничим підприємством, має наявну матеріально-технічну базу та штат, усі дозвільні документи, що дозволяє виробляти необхідне обладнання, яке використовується у специфічній діяльності Міністерства оборони України.
Комітетом конкурсних торгів було прийнято рішення щодо організаційних заходів проведення переговорної процедури на підставі річного плану закупівель на 2015 рік, затвердженого 02.09.2015 року, що підтверджується протоколом №2/2015 від 02.09.2015 року та направлено учаснику запрошення для участі в переговорах, що підтверджується листом від 09.09.2015 № ІТВ/4207 про участь у попередніх переговорах для прийняття остаточного рішення.
За таких умов було проведено попередні переговори з учасником ТзОВ "Доля і Ко.ЛТД"
За результатами проведених попередніх переговорів було прийнято остаточне рішення про проведення переговорної процедури, що підтверджується протоколом від 12.09.2015 року.
На виконання вимог ст.ст. 10, 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" було оприлюднено інформацію про застосування переговорної процедури закупівлі протягом 3 робочих днів з моменту прийняття рішення про застосування процедури, що підтверджується листом від 14.09.2015 року № та інформацією з веб-порталу Уповноваженого органу 17.09.2015 року.
Листом від 18.09.2015 року № ВФЗ/4361 ІНФОРМАЦІЯ_7 запросив ТзОВ "Доля і Ко.ЛТД" для участі у остаточних переговорах та участі у засіданні тендерного комітету з конкурсних торгів на 21.09.2015 року.
Відповідно до протоколу від 21.09.2015 року № 5/2 було прийнято рішення про акцепт цінової пропозиції ТОВ «Доля і Ко.ЛТД».
Відповідно до листа від 22.09.2015 року № ВФЗ/4390 було направлено для оприлюднення, на виконання вимог ст. 39 ЗУ "Про здійснення державних закупівель", інформацію Уповноваженому органу про акцепт пропозиції. Публікація на відповідному веб-порталі Уповноваженого органу протягом була здійснена 24.09.2015 року, тобто протягом 3 робочих днів з дня прийняття рішення про визначення переможця переговорної процедури закупівлі. Таким чином, вимоги Закону України «Про здійснення державних закупівель» дотримані відповідачем 1.
Порушення вимог діючого законодавства не було, а тому не може бути визнаний недійсним і договір про закупівлю (Т.2, а.с. 16-18).

Розгляд спору відкладався відповідно до ст. 77 ГПК України у зв`язку з неподанням витребуваних доказів та необхідністю витребування додаткових доказів та в судовому засіданні 28.03.2016р. за клопотанням відповідача 2 продовжено строк розгляду спору відповідно до ст. 69 ГПК України.

На вимогу суду представник відповідача 1 клопотанням №1126 від 29.03.2016р. надав документацію комітету конкурсних торгів на проведення переговорної процедури закупівлі (Т.2 а.с. 38-179).
Клопотанням №1233 від 04.01.2016р. долучив Положення про комітет з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 від 14.11.2016р. (Т.2, а.с. 218-224).

У додаткових поясненнях від 05.04.2016р. відповідач 1 позов заперечив, мотивуючи таким:
1. Щодо доводів прокурора про неповноважність засідань комітету з конкурсних торгів.
ІНФОРМАЦІЯ_2 не заперечується той факт, що помічник військового комісара з правової роботи ІНФОРМАЦІЯ_1 майор юстиції Рибалко Д.М.. та заступник військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 полковник ОСОБА_1 станом на 21 вересня 2015 року перебували у щорічній основній відпустці та у відрядженні.
Проте, у зв`язку зі складною ситуацією в зоні проведення Антитерористичної операції, для оперативного забезпечення бойової та мобілізаційної готовності військової частини, а також для належного та своєчасного забезпечення підрозділів територіальної оборони засобами зв`язку та іншими технічними засобами вказані посадові особи були присутніми під час проведення засідання комітету з конкурсних торів 21 вересня 2015 року, що підтверджується їхніми письмовими поясненнями з цього приводу, які додаються.
2. Щодо існування підстав для застосування переговорної процедури закупівлі.
ІНФОРМАЦІЯ_7 вправі застосувати переговорну процедуру з підстав наявності в Україні особливого періоду.
Останнє рішення про часткову мобілізацію було прийнято Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15/2015.
У вказаному Указі доручено Кабінету Міністрів України перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь повна готовність.
Аналогічна позиція щодо дії в Україні особливого періоду наведена і в листі Міністерства оборони України від 01 жовтня 2015 року № 322/2/8417.
Отже, оскільки в Україні діє особливий період, ІНФОРМАЦІЯ_7 був вправі застосувати переговорну процедуру закупівлі лише з цієї підстави.
Позиція щодо правомірності застосування переговорної процедури саме у зв`язку з особливим періодом відображена також у практиці Антимонопольного комітету України, який відповідно до статті 8 Закону є органом оскарження у сфері державних закупівель (рішення № 1592-р/пк-ск від 11.09.2015р додається).
3. Стосовно доводів прокурора про відсутність у військової частини повноважень на проведення переговорної процедури закупівлі та наявність такого права лише у вищого органу управління.
Правові засади організації та порядку діяльності Міністерства оборони України, загальну структуру, функції та повноваження визначені Законом України "Про Збройні Сили України" та прийнятими на його виконання нормативними актами.
Зазначеним законом встановлено, що Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили України.
Організаційно Збройні Сили України складаються з органів військового управління, з`єднань, військових частин, військових навчальних закладів, установ і організацій.
Тобто, ІНФОРМАЦІЯ_7 входить до складу Збройних Сил України та може виступати замовником під час здійснення процедури державних закупівель, а доводи прокурора в цій частині є безпідставними.
4. Стосовно порушення строку на оприлюднення рішення про застосування переговорної процедури.
Остаточне рішення про застосування переговорної процедури закупівлі було прийнято 12 вересня 2015 року.
На наступний робочий день, тобто 14 вересня, посадовою особою ІНФОРМАЦІЯ_1 було направлено через веб-портал tender.me.gov.ua повідомлення про застосування переговорної процедури закупівлі.
Отже, ІНФОРМАЦІЯ_2 вжиті всі залежні від нього заходи для забезпечення оприлюднення повідомлення про застосування переговорної процедури закупівлі у трьохденний строк відповідно до абзацу 3 частини першої статті 39 Закону України "Про державні закупівлі" і відповідач в цьому випадку діяв добросовісно.
Відповідно до вимог Порядку роботи з веб-порталом Уповноваженого органу "Державні закупівлі", який затверджений наказом ДП "Зовнішторгвидав України" від 29.02.2016р. №17, після подання повідомлення, воно проходить обробку оператором веб-порталу та публікується лише після відповідної перевірки (Т.2, а.с. 225-234).

У судовому засіданні 05.04.2016р. були заслухані пояснення голови конкурсного комітету ОВК Дриженкова В.В., який підтвердив свою присутність в засіданні конкурсного комітету 21.09.2015р.
Повідомив, що 21 вересня 2015 року після шикування добового наряду та після проведення засідання тендерного комітету убув у відрядження в межах Волинської області для виконання інших завдань та заходів, передбачених планами ІНФОРМАЦІЯ_4 .
В судовому засіданні ОСОБА_2 підтвердив свою присутність на засіданнях комітету 12.09.2016р. та 21.09.2016р. під час відпустки.

Відповідач 2 у відзиві від 05.04.2016р. позов заперечив, мотивуючи тим, що:
Відповідно до ст. 12 Закону України «Про оборону України» участь в обороні держави разом із Збройними Силами України беруть у межах своїх повноважень інші військові формування, утворені відповідно до законів України.
Територіальну оборону на всій території України організовує Генеральний штаб Збройних Сил України, на території Автономної Республіки Крим, областей, у містах Києві та Севастополі - відповідно Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації в межах своїх повноважень.
Законом України «Про здійснення державних закупівель» встановлено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак:
Відповідно до ст. 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» - переговорна процедура закупівлі - це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Відповідно до ст.ст. 1, 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» - ІНФОРМАЦІЯ_7 є замовником.
Фінансування передбачене за рахунок місцевого бюджету - видатків Волинської обласної ради.
За таких обставин, ІНФОРМАЦІЯ_7 мав право на здійснення вказаної закупівлі і мав право виступати як замовник та здійснив закупівлю передбачених Міністерством оборони України та Генеральним штабом засобів зв`язку, які використовуються у Збройних Силах України, відповідно до вимог діючого законодавства.
Фактично розпорядником придбаних Волинським обласним комісаріатом засобів зв`язку є Міністерство оборони України, виходячи з повноважень Міністерства оборони та підпорядкованості Волинського обласного комісаріату Міністерству оборони.
Заперечив висновки прокурора щодо неможливості виконання відрядженим працівником роботи у тендерному комітеті, як такі, що не відповідають вимогам діючого законодавства (Т.2 а.с. 235-245).

За наслідками заслуховування пояснень прокурора та представників сторін, дослідження долучених доказів, судом відповідно до ст.ст. 22, 78 ГПК України прийнято відмову Міністерства Оборони України від позову, як таку, що не суперечить законодавству та судом не встановлено порушення прав та інтересів інших осіб.
Проте, зважаючи на зміст ст. 29 ГПК України, відмова позивача від позову, поданого прокурором в інтересах держави, не позбавляє прокурора права підтримувати позов і вимагати вирішення спору по суті.
Вищий господарський суд України у абз.5 п.5 постанови пленуму №7 від 23.02.2012р. "Про деякі питання участі прокурора у розгляді справ, підвідомчих господарським судам" вказав, що відмова прокурора від поданого ним позову не є обов`язковою для позивача, і так само відмова позивача від позову не є обов`язковою для прокурора, оскільки така відмова не означає вибуття позивача з процесу чи зміни його процесуального статусу. У відповідних випадках спір підлягає вирішенню по суті.

В судовому засіданні 05.04.2016р. прокурор позов підтримав з підстав, зазначених у позовній заяві і додаткових поясненнях.
Зауважив на невідповідності умов договору конкурсній пропозиції.

Відповідачі 1, 2 позов заперечили з підстав, зазначених у відзивах.
Відповідач 2 заперечив доводи прокурора щодо невідповідності умов договору конкурсній пропозиції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представників сторін та дослідивши долучені до матеріалів справи докази, господарський суд, -

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 №245 від 01.11.2010р. зі змінами, внесеними наказом від 21.11.2012р. №252, для організації та проведення процедур закупівель за державні кошти створено комітет з конкурсних торгів та 14.11.2010р. затверджено Положення про комітет з конкурсних торгів ІНФОРМАЦІЯ_1 (Том 1 а.с. 26-27, Т.2 а.с. 219-224).

Згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів №1 від 01.09.2015р. затверджено річний план закупівель ІНФОРМАЦІЯ_4 на 2015 рік та додаток до нього (Том 2 а.с. 2-4).
На засіданні комітету із конкурсних торгів Волинського ОВК, оформленого протоколом №2/2015 від 02.09.2015р., заслухано інформацію секретаря тендерного комітету про те, що 23.04.2015р. на реєстраційний рахунок Волинського ОВК в ГУ ДКСУ у Волинській області надійшли кошти від Волинської обласної ради, як субвенція місцевого бюджету державному бюджету на виконання Програми матеріально-технічного забезпечення військових частин (установ), підрозділів правоохоронних органів, проведення заходів територіальної оборони, мобілізації в області та будівництва оборонних фортифікаційних споруд.
Відповідно до погодженого військовим комісаром розрахунку, сплановано закупити на ці кошти, зокрема, засоби зв`язку для потреб заходів з територіальної оборони на суму 1 634 926,67грн.
14.07.2015р. МОУ затверджено зміни до кошторису Волинського ОВК, якими дозволено здійснити заплановані видатки (Т.2 а.с. 43-44).
04.09.2015 відбулось засідання комітету із конкурсних торгів, оформлене протоколом №3/2015, на якому заслухано інформацію відносно моніторингу ринку постачальників засобів зв`язку та комп`ютерної техніки.
Комітетом із конкурсних торгів вирішено застосувати переговорну процедуру закупівлі апаратури радіо- та телепередавальної (26.30.1) (Т.2 а.с. 45-46).
12.09.2015р. рішенням комітету було прийнято остаточне рішення про застосування переговорної процедури закупівлі (протокол №3/1/2015) (Т.2 а.с. 47-48).
17.09.2015р. інформація про застосування переговорної процедури закупівлі оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу, номер оголошення №198906, до якої додано обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури закупівель (Т.2 а.с. 52-53, 57-59).
21.09.2015р. після дослідження питання відповідності пропозиції учасника ТзОВ "Доля і Ко.ЛТД" кваліфікаційним вимогам, встановленим ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", на підставі поданої учасником документації, рішенням комітету конкурсних торгів, оформленим протоколом №4/2 від 21.09.2015р., погоджено вартість цінової пропозиції (Т. а.с. 63-64), рішенням комітету, оформленим протоколом №5/2 від 21.09.2015р., визнано переможцем переговорної процедури закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "Доля і Ко.ЛТД" та акцептовано цінову пропозицію в сумі 1 634 926,67грн., по якій було досягнуто двосторонньої згоди за результатами проведення остаточних переговорів. (Т.2 а.с. 67-69).
24.09.2015р. повідомлення про акцепт цінової пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу, оголошення №202962 (Т.2 а.с. 72).
15.10.2015р. року між ІНФОРМАЦІЯ_2 (замовник), що діє на підставі Положення про військкомати та Товариством з обмеженою відповідальністю "Доля і Ко.ЛТД" (виконавець), що діє на підставі Статуту, укладено договір №681/02/120, у відповідності до якого виконавець продає, а замовник купує продукцію, комплектуючі до радіостанції, акумуляторні батареї та інше відповідно до додатку 1 договору (код за ДК 016-2010-26.30.1 "Апаратура радіо- та телепередавальна" (Т.1 а.с. 55-59).
20.10.2015р. оприлюднена Інформація та Звіт про результати проведення переговорної процедури закупівлі №2, оголошення №215845 (Т.2 а.с. 82-86).

Прокурор стверджує, що переговорна процедура закупівлі проведена Волинським ОВК з приводу закупівлі предмету: "Апаратура радіо- та телепередавальна", код за ДК 016-2010 - 26.30.1 із низкою порушень законодавства, а саме: із неправомірним обранням переговорної процедури закупівлі, необхідність якої не була обумовлена ані нагальністю у потребі придбання товару, ані строками її придбання; відсутністю у ІНФОРМАЦІЯ_4 права проводити закупівлю за переговорною процедурою в порядку п.2 ч.3 ст.9 Закону України "Про здійснення державних закупівель" через неналежність до суб`єктів, яким таке право надавалось чинною на той час редакцією Закону; із недотриманням порядку оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі; із ухваленням рішення про обрання переможця закупівлі та акцепт його пропозиції неповноважним комітетом із конкурсних торгів.
У сукупності вказані порушення вплинули на об`єктивність визначення переможця торгів та усунули належне конкурентне середовище серед учасників з метою обрання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Суд, заслухавши пояснення прокурора та представників сторін, дослідивши долучені до матеріалів справи докази, дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 10 Закону України "Про оборону України" та постанови КМУ від 26.11.14 № 671 "Про затвердження Положення про Міністерство оборони України" Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили.
Згідно зі ст. 3 Закону України «Про Збройні Сили України» в структуру Збройних Сил України входять, зокрема, Генеральний штаб Збройних Сил України як головний орган військового управління; види Збройних Сил України - Сухопутні війська, Повітряні Сили, Військово-Морські Сили; з`єднання, військові частини, військові навчальні заклади, установи та організації, що не належать до видів Збройних Сил України.
Організаційно Збройні Сили України складаються з органів військового управління, з`єднань, військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій.
Згідно Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою КМУ від 03..06.2013р. №389 (із змінами і доповненнями, внесеними постановою КМУ від 04.06.2015р. №369):
Військові комісаріати утворюються, реорганізуються та ліквідуються Міноборони за поданням начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил.
Безпосереднє керівництво військовими комісаріатами і контроль за їх діяльністю здійснюють відповідні оперативні командування, а загальне - командування Сухопутних військ Збройних Сил, яке узгоджує основні питання діяльності військових комісаріатів з відповідними структурними підрозділами Генерального штабу та Міноборони.
Структуру, штат і штатний розпис військових комісаріатів затверджує начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил.
Особовий склад військових комісаріатів, а також транспорт і матеріально-технічні засоби зазначених комісаріатів утримуються за рахунок кошторису Міноборони.
Забезпечення військових комісаріатів та їх особового складу озброєнням, засобами зв`язку та автоматизації, технікою, військово-технічним та іншим майном здійснюється відповідно до діючих штатів і табелів до них.
Фінансове і матеріальне забезпечення заходів, пов`язаних з виконанням військового обов`язку, які проводяться військовими комісаріатами, здійснюється за рахунок і в межах коштів державного бюджету, а також інших джерел, не заборонених законодавством.
Фінансування заходів з мобілізаційної підготовки і мобілізації, які проводяться військовими комісаріатами, здійснюється відповідно до Законів України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", "Про військовий обов`язок і військову службу", інших нормативно-правових актів, розроблених на підставі зазначених законів.

Тобто, відповідач 1 входить до структури Збройних Сил України та підпорядковується Міністерству оборони України.
Виходячи із зазначеного, судом не прийняті доводи прокурора про відсутність у військового комісаріату повноважень на проведення переговорної процедури закупівлі та наявність такого права лише у вищого органу управління Міністерства оборони України.
Саме Міністерство оборони України 14.07.2015р. затвердило зміни до кошторису Волинського ОВК, якими дозволило здійснити видатки на закупівлю, що зазначено у рішенні комітету №2/2015, саме Генеральним штабом визначена нагальна потреба у закупівлі та надано експертний висновок щодо предмету закупівлі.

Указом Президента України від 14.01.2015р. №15/2015 "Про часткову мобілізацію" на території держави оголошена та проводиться часткова мобілізація та діє особливий період.
Визначення особливого періоду наведено у ст.1 Закону України "Про Оборону" та ст.1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", згідно якої особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно з абз. 11 ст. 1 ЗУ "Про Оборону" особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указом Президента України від 14.01.2015р. №15/2015 доручено КМУ, зокрема, перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь ПОВНА ГОТОВНІСТЬ.

Відповідно до п.3 ч.2 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також у зв`язку з особливим періодом, якщо замовником виступає Міністерство оборони України та його розвідувальний орган, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Національна поліція України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі у таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

Згідно з ч. 1 ст. 39 Закону України переговорна процедура закупівлі - це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

04.09.2015р. на засіданні конкурсного комітету було вирішено, а 12.09.2015р. комітетом з конкурсних торгів Волинського ОВК прийняте остаточне рішення про проведення закупівлі за державні кошти продукції (код за ДК 016-2010-26.30.1 "Апаратура радіо- та телепередавальна" по переговорній процедурі з ТзОВ "Доля і Ко.ЛТД" (Том 2 а.с.45-48).

Згідно з абзацом 3 ч.1 ст. 39 Закону замовник протягом трьох робочих днів з моменту прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі подає для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону інформацію про застосування переговорної процедури закупівлі, яка повинна містити: найменування та місцезнаходження замовника; адресу веб-сайту, на якому додатково розміщується інформація замовника про закупівлю (у разі наявності); найменування, кількість товару і місце його поставки, вид робіт та місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; реєстраційний рахунок замовника, відкритий в органах центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів (у разі здійснення закупівлі за рахунок бюджетних коштів).
Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити: умови застосування процедури закупівлі; посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.
Оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі не вважається запрошенням до участі у процедурі закупівлі для невизначеного кола осіб.

На веб-портал Уповноваженого органу інформація про застосування переговорної процедури закупівлі надіслана 14.09.2015р. супровідним листом №ВФ3/4264 (Т.2 а.с. 49).
Інформація розміщена на веб-порталі 17.09.2015р. під №198906 (Том 2 а.с. 52-53).
Згідно обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, оголошення №198906, умовою застосування переговорної процедури є посилання на пункт 3 частини другої статті 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Причинами застосування переговорної процедури закупівлі зазначено таке:
Указом Президента України від 02 березня 2014 року № 189/2014 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 1 березня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України" військові частини Збройних Сил України приведені у бойову готовність "Повна".
Крім цього, Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15/2015 "Про часткову мобілізацію", введеного в дію Законом України від 15 січня 2015 року № ПЗ-УІІІ, оголошена та проводиться часткова мобілізація з розгортанням механізованих та артилерійських частин і підрозділів.
У східних областях України проводиться антитерористична операція. Проходить нарощування угруповань військ (сил), в ході яких проводиться формування (перегрупування) підрозділів Збройних Сил України, під час яких в особливий період формуються підрозділи територіальної оборони для виконання завдань за призначенням.
Відповідно до частини 1 ст. 14 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 5343-ХІІ (зі змінами), Міністерство оборони України організовує матеріально-технічне забезпечення заходів мобілізаційної підготовки та мобілізації у Збройних силах України.
Обсяги закупленого протягом минулих років сучасного цифрового телекомунікаційного обладнання не дають змоги в повній мірі забезпечити потребу підрозділів територіальної оборони Збройних Сил України.
Нагальна потреба з закупівлі апаратури радіо- та телепередавальної; (26.30.1) підтверджена експертним висновком Начальника військ зв`язку Збройних Сил України - начальника Головного управління зв`язку та інформаційних систем Генерального штабу Збройних Сил України від 17.06.2015р. №308/23/5488 (з доповненнями від 04.07.2015 року №308/9/6311).
З метою підтримання (нарощування) системи зв`язку Збройних Сил України в інформаційно-телекомунікаційній мережі ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі пункту 3 частини 2 статті 39 Закону прийнято рішення застосувати переговорну процедуру закупівлі апаратури радіо- та телепередавальної (26.30.1) у Товариства з обмеженою відповідальністю "Доля і Ко.ЛТД", на загальну вартість цінової пропозиції 1634926,67грн. з ПДВ у термін до 31.12.2015р. (Т.2 а.с. 57-59).

Позиція щодо правомірності застосування переговорної процедури саме у зв`язку з особливим періодом відображена у практиці Антимонопольного комітету України, який відповідно до статті 8 Закону є органом оскарження у сфері державних закупівель (рішення № 1592-р/пк-ск від 11.09.2015р.).
Нагальність ж потреби у здійсненні спірної закупівлі, з огляду на її тривалість, станом на час розгляду справи не може бути оцінена як нагальна.
Водночас, що стосується доводів прокурора про достатність строку для проведення конкурсних торгів, то визначальним для вирішення питання про дійсність правочину с обставини, які об`єктивно існували на момент його вчинення, а не обставини подальшого виконання (реалізації) правочину та припущення, як могли б скластися обставини, на які посилається прокурор.
Виділення субвенції з обласного бюджету для проведення заходів територіальної оборони, мобілізації в області, під час проголошення в країні особливого періоду, стали основою для прийняття рішення про застосування переговорної процедури.

Згідно абз. 1 ч. 3 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" загальний строк для визначення переможця переговорної процедури закупівлі не повинен перевищувати п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу інформації про застосування переговорної процедури закупівлі. Замовник акцептує пропозицію за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в день визначення переможця. Повідомлення про акцепт пропозиції обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

21.09.2015р. конкурсним комітетом в межах строку, визначеного абз. 1 ч. 3 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель", прийнято рішення про визначення переможцем переговорної процедури закупівлі ТзОВ "Доля і Ко. ЛТД" та про акцепт цінової пропозиції в сумі 1 634 926,67грн. з урахуванням ПДВ, по якій було досягнуто двосторонньої згоди за результатами проведених остаточних переговорів.
В протоколі зазначено, що учасник ТОВ "Доля і Ко.ЛТД" документально підтвердив відповідність кваліфікаційним вимогам відповідно до ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель".
Пропозиція ТзОВ "Доля і Ко.ЛТД", долучена до матеріалів закупівлі, містить, зокрема, довідки: про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТзОВ "Доля і Ко.ЛТД", необхідної для поставки товару та виконання умов договору, що є предметом закупівлі; про наявність працівників відповідної кваліфікації ТзОВ "Доля і Ко.ЛТД", які мають необхідні знання та досвід щодо виконання товару, що є предметом закупівлі; відомості про виконання ТзОВ "Доля і Ко.ЛТД" аналогічних договорів; документи в підтвердження фінансового стану (баланси та звіти про фінансові результати за 2014-2015р.р.); копії та переклад: сертифікату, що ТзОВ "Доля І Ко.ЛТД"є авторизованим дистриб`ютором компанії Моторола на території України; сертифікату, що ТзОВ "Доля І Ко.ЛТД" має право на функціонування Сервісного Центру 2-го рівня для обслуговування обладнання та систем двостороннього радіозв`язку; Декларації відповідності; Експертний висновок Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації № 05/02/02-4898 від 24.12.2014р. щодо експертизи криптографічного захисту радіостанції Моtогоlа DР4801; Експертний висновок Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації № 05/02/02-4893 від 24.12.2014р. щодо експертизи криптографічного захисту радіостанції Моtогоlа DМ4400; довідку про технічні характеристики ретранслятора DR3000, автомобільної DМ4400 та портативної DР4801 радіостанцій марки Моtогоlа, що пропонуються до постачання (Т.2 а.с. 87-216).

24.09.2015р. повідомлення про акцепт пропозиції оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, оголошення №202962 (Т.2 а.с. 72).

Згідно абз. 2 ч. 3 ст. 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
За результатами закупівлі 15.10.2015р. року між ІНФОРМАЦІЯ_2 (замовник), що діє на підставі Положення про військкомати та Товариством з обмеженою відповідальністю "Доля і Ко.ЛТД" (виконавець), що діє на підставі Статуту укладено договір №681/02/120, у відповідності до якого виконавець продає, а замовник купує продукцію, комплектуючі до радіостанції, акумуляторні батареї та інше відповідно до додатку 1 договору (код за ДК 016-2010-26.30.1 "Апаратура радіо- та телепередавальна" на загальну суму 1 634 926,67грн. (Т.1, а.с. 55-59).

Згідно ч. 4 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" інформація про результати переговорної процедури закупівлі оприлюднюється в порядку, передбаченому статтею 32 цього Закону.
Статтею 32 Закону визначено, що оголошення про результати проведення процедури закупівлі безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону протягом семи днів з дня укладення договору про закупівлю або прийняття рішення про відміну торгів або переговорної процедури закупівлі чи визнання торгів такими, що не відбулися.

Звіт про результати проведення переговорної процедури закупівлі оприлюднено 20.10.2015р., оголошення №215845 (Т. 2 а.с. 82-83).

Порядок оскарження процедур закупівель визначено статтею 18 Закону.
Відповідно до ст. 18 Закону скарга суб`єкта оскарження подається до органу оскарження - Антимонопольного Комітету України з урахуванням вимог щодо змісту інформації та оформлення, передбачених частиною першою ст. 18 Закону, а також з урахуванням строків щодо подання скарги, встановлених частиною четвертою статті 18 Закону.
Оприлюднена замовником інформація про закупівлю до органу оскарження не оскаржена, хоча за змістом норми закону саме в цей період будь-який інший постачальник предмету закупівлі міг оскаржити як процедуру закупівлі, так і порушення його прав внаслідок усунення від закупівлі.

Водночас, згідно зі ст. 18 Закону, скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.
Відповідно до п. 2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013р. "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом. При вирішенні спору про визнання правочину недійсним з даної підстави, необхідно встановити у чому конкретно полягає невідповідність (суперечність) вимогам закону даного правочину.
При розгляді справ про визнання правочинів недійсними повинні застосовувати норми матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, та на підставі цих норм вирішувати справу. Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення оспорюваного правочину.
Підстави для визнання недійсним договору про закупівлю передбачені Законом України "Про здійснення державних закупівель", а саме статтею 42 "Недійсність договору про закупівлю", відповідно до якої договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 Закону, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої статті 32, абзацом четвертим частини п`ятої статті 36 та абзацом першим частини третьої статті 39 Закону.
Абзацом першим частини третьої статті 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що загальний строк для визначення переможця процедури закупівлі в одного учасника не повинен перевищувати п`яти днів з дня опублікування у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника. Замовник акцептує пропозицію за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника в день визначення переможця. Повідомлення про акцепт пропозиції обов`язково безоплатно публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель.
Публікація на веб-сайті відбулась 17.09.2015р., акцепт пропозиції 21.06.2015р., повідомлення про акцепт опубліковано 24.09.2015р.
Тобто, судом встановлено, що договір №681/02/120 від 15.10.2015р. року не укладався в період оскарження процедури закупівлі, при його укладенні вимоги вищезазначених статей не порушено, відповідно, підстави для визнання недійсним оскаржуваного договору відповідно до вимог ст.42 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у суду відсутні.
При цьому судом враховано правову позицію, висловлену у постанові Вищого господарського суду України від 14.05.2015р. по справі №904/2383/14.

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" процедура закупівлі здійснюється за принципом максимальної економії та ефективності.
Доводи прокурора щодо обрання менш економічно вигідної пропозиції не підтверджено належними доказами та є його припущенням.
До того ж, укладення договору з порушенням зазначеного принципу не визначається Законом України "Про здійснення державних закупівель" як правова підстава для визнання такого договору недійсним, а може бути підставою для застосування відповідальності до членів комітету конкурсних торгів, що визначено ст. 42 Закону.
Частиною 3 статті 12 та статтею 42 Закону встановлено, що відповідальність за вибір та застосування процедур закупівлі несуть виключно службові (посадові) особи замовника - члени комітету з конкурсних торгів персонально та за порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до цього Закону, зокрема члени комітету з конкурсних торгів замовника несуть відповідальність згідно із законами України.

Суд не приймає заперечення прокурора щодо існування протоколу від 12.09.2015р., оскільки судом оглянутий оригінал протоколу, а фіктивність його належними доказами не доведено.
До того ж, відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.08.2014р. №3302-05/27478-03 щодо надання методологічної допомоги з питань застосування переговорної процедури закупівлі, перебіг переговорної процедури закупівлі, установлений частиною першою статті 39 Закону (зокрема, абзаци перший і шостий), передбачає обов`язковість проведення переговорів з учасником або учасниками до оприлюднення інформації про застосування процедури закупівлі, яка вже за результатами проведених переговорів містить найменування учасника, з яким буде укладатися договір, та ціну його пропозиції. При цьому Закон не обмежує право замовника проводити переговори як до прийняття рішення про застосування процедури (обов`язково фіксується у протоколі відповідного засідання комітету з конкурсних торгів), так і після такого рішення, але за умови, в останньому випадку, що проведення переговорів буде здійснене до подання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу інформації про застосування переговорної процедури закупівлі.
Згідно із зазначеним вище листом, початком проведення переговорної процедури закупівлі є оприлюднення інформації про застосування вказаної процедури на веб-порталі Уповноваженого органу; перші переговори мають характер попередніх та інформативних (проводяться до початку процедури, а не в її рамках), другі переговори проводяться в рамках переговорної процедури закупівлі після оприлюднення оголошення.
Інформація про застосування переговорної процедури подана до публікації 14.09.2015р. та оприлюднена 17.09.2015р.

Що стосується доводів прокурора про неповноважність засідань комітету з конкурсних торгів у зв`язку із знаходженням Рибалко Д.В. у відпустці та Дриженкова В.В. у відрядженні, то згідно Типового положення про комітет з конкурсних торгів, затвердженого наказом Міністерства економіки України від 26 липня 2010 року №916, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 6 серпня 2010 р. за №622/17917, п.7 Положення про конкурсний комітет ОВК, рішення з питань, що розглядаються на засіданнях комітету, приймаються простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів комітету.
Згідно із поясненнями з цього приводу, які відповідно до ст. 32 ГПК України були заслухані та відібрані у судовому засіданні 05.04.2016р., у зв`язку із складною ситуацією в зоні проведення Антитерористичної операції, для оперативного забезпечення бойової та мобілізаційної готовності військової частини вказані посадові особи були присутніми під час проведення засідання комітету з конкурсних торгів.
Законодавчих обмежень щодо участі таких посадових осіб у засіданнях конкурсного комітету суду не наведено.

Не прийняті судом і доводи прокурора щодо невідповідності умов договору конкурсної пропозиції, як такі, що спростовані змістом акцепту цінової пропозиції (Т.2 а.с 82-83) та специфікацією до договору (Т.1 а.с. 57-59).

Посилаючись на інші обставини порушення процедури закупівлі, прокурор не обґрунтував їх негативні наслідки для особи, в інтересах якої останній звернувся, з огляду на що такі обставини не можуть бути оцінені судом як підстава для задоволення позовних вимог.
Суд бере до уваги, що в даному випадку наслідок визнання оспореного договору недійсним - двостороння реституція - не спроможна досягнути своєї мети - повернення сторін у первісний стан, який мав місце до моменту укладення договору (ст. 216 Цивільного кодексу України).
З огляду на зазначене, задоволення позовних вимог не призведе до захисту майнових прав особи (ст. 1 ГПК України), в інтересах якої звернувся з позовом прокурор і яка відмовилась від позовних вимог в порядку ст.ст. 22, 78 ГПК України.

Водночас, судом не прийняті доводи відповідача 2 щодо відсутності підстав для представництва прокурора, при цьому суд виходить із такого:
Відповідно до ст. 121 Конституції України на прокуратуру покладено представництво інтересів держави в суді.
Конституційний суд України у Рішенні від 08.04.1999р. визначив, що прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних чи інших інтересів держави, обґрунтовує необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. При цьому інтереси держави можуть збігатися повністю, частково, або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств. Пунктом 2 резолютивної частини рішення КСУ визначено, що під поняттям орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, треба розуміти орган державної влади або орган місцевого самоврядування, який законом наділений повноваженнями органу виконавчої влади.
Статтею 2 ГПК України встановлено, що господарський суд порушує справи за позовами прокурорів, які звертаються до господарського суду в інтересах держави.
При цьому, прокурор самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, за відсутності ж такого органу або відсутності у нього повноважень зазначає про це в позовній заяві.
Відповідно до ч. 1 ст. 29 ГПК України прокурор бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, порушену за позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду для представництва інтересів громадянина або держави.
Частинами 2, 4, 6 ст. 29 ГПК визначено, що у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача. Прокурор, який бере участь у справі, несе обов`язки і користується правами сторони, крім права на укладення мирової угоди.
Відмова позивача від позову, поданого прокурором в інтересах держави, не позбавляє прокурора права підтримувати позов і вимагати вирішення спору по суті.

Зважаючи на те, що ухвалою суду від 23.02.2016р. на підставі клопотання №1001вих-16 від 23.02.2016р. заступнику Військового прокурора Луцького гарнізону відстрочено сплату судового збору до ухвалення рішення по справі, згідно зі ст. 49 ГПК України, враховуючи відмову Міністерства оборони України від позовних вимог, судовий збір в розмірі 2 756,00грн. (з розрахунку 1 378,00грн. за кожну з двох немайнових вимог) підлягає до стягнення з Військової прокуратури Луцького гарнізону.

Господарський суд, керуючись ст.ст. 12, 18, 39, 42 Закону України "Про здійснення державних закупівель", ст.ст. 22, 29, 44, 49, 78, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, -

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити.

2. Стягнути з Військової прокуратури Луцького гарнізону (43000, м. Луцьк, вул. Стрілецька, 2) в дохід державного бюджету України судовий збір в розмірі 2 756,00грн.

3. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення складено
08.04.2016

Суддя С. Т. Філатова