ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" квітня 2016 р. Справа № 907/1149/15

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Данко Л.С.

Орищин Г.В.

розглянув апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю „НеоКард", м. Полтава б/н від 05.01.2016 р.

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 17.12.2015 р.

у справі № 907/1149/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „НеоКард", м. Полтава

до відповідача Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Ужгород

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м. Львів

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №34-р/к від 17.09.2015р. по справі №03.1-19/2015

за участю представників:

від позивача: Булгакова М.Г. - представник;

від відповідача: Граб В.І., Беляєва О.О. - представники;

від третьої особи: не з'явився;

Представникам сторін роз'яснено права та обов'язки передбачені ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотань про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, в порядку ст. 811 ГПК України, учасниками судового процесу не заявлено.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 17.12.2015 р. у справі № 907/1149/15 (суддя Ремецькі О.Ф.) в задоволенні позовних вимог відмовлено.

ТОВ „НеоКард" подано апеляційну скаргу б/н від 05.01.2016 р., в якій просить скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, яким задоволити позовну заяву, посилаючись на те, що судом неповно з"ясовано обставини, що мають значення для справи, а також порушено норми процесуального права. Зокрема, скаржник зазначає, що суд без дослідження і оцінки доводів прийшов до висновку про узгодженість дій між суб"єктами господарювання.

Також, скаржник зазначає, що існування певних господарських відносин між позивачем і третьою особою не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій та відповідає чинному законодавству України. Отже, судом не наведено яким чином наявність господарських відносин між позивачем і третьою особою призвели до усунення змагальності та спотворення результатів торгів і чим саме було порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв"язку із наявністю лише справжньої конкуренції.

На думку скаржника, висновки суду грунтуються на домислах без будь-якого з'ясування обставин справи, містить викривлену, неперевірену та неповну інформацію, прийняте з перевищенням повноважень та грубим порушення прав товариства, як сторони справи та підлягає визнанню недійсним в судовому порядку.

На думку скаржника, відповідно до приписів статті 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції" положення статті 6 Закону не застосовуються до будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців, а позивач, відповідно до положень Закону України "Про розвиток та державну підтримку малого та середнього підприємництва в Україні" є суб'єктом малого підприємництва.

Окрім того, у доповненні до апеляційної скарги скаржник зазначає, що файли з комп"ютерів, на які посилається відповідач та суд, ніякого електронного підпису не містять, доказів того, що ці файли створені саме директором товариства відповідачем не надано, а сам факт досудового провадження таким доказом не є, тому відсутні підстави пов"язувати наявність таких файлів саме з діяльністю товариства.

В додаткових письмових поясненнях, які надішли на адресу суду 09.03.2016 р. позивач посилається на те, що наявні в матеріалах справи витяги з протоколів до надання суду для ознайомлення та оцінки їх примірників в повному обсязі не можуть являтися допустимими доказами у справі. На підтвердження своїх доводів щодо визнання витягів слідчих дій на етапі досудового слідства як неналежних доказів у справі, позивач посилається на постанову Вищого господарського суду України у справі № 914/1239/14.

24.03.2016 р. на адресу суду надішли від позивача додаткові письмові пояснення, в яких він посилається на те, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не прийняв до уваги, що при застосуванні відповідачем до позивача загального розміру штрафу в розмірі 360 000 грн. фактично за подання однієї пропозиції конкурсних торгів по 7-ми дотам, за результатами якої був кладений договір поставки № 56 від 05.11.2013 р., є перевищенням наданих територіальному відділенню повноважень. Крім того, скаржник зазначає, що дана справа повинна розглядатися на підставі доказів, які існували на момент прийняття спірного рішення відповідачем - 17.09.2015 р., натомість в ході апеляційного провадження відповідачем долучено до матеріалів справи витяг з висновку судового експерта № 17/785 від 29.12.2015 р.

Також скаржник вказує на те, що перебування документів, які належать ФОП ОСОБА_3, в офісі ТОВ «НеоКард» пояснюється наявністю з 2010 року між цими двома самостійними суб'єктами господарювання господарських відносин, що підтверджується договорами поставки, укладеними в 2011 та в 2012 роках, та відповідними видатковими накладними.

Крім того, скаржник посилається на те, що доказом самостійної участі ФОП ОСОБА_3 є те, що відповідно до оголошення про результати торгів від 19.05.2014 р. ОСОБА_3 виявилася переможцем конкурсних торгів разом з іншим учасником - ТОВ «Флауер».

Також, скаржник зазначає, що в спірному рішенні, в порушення ст. 36 ГПК України, п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відсутні посилання на конкретні докази стосовно кожної із Процедур закупівлі1, 2 окремо із посиланням на конкретний зміст цих доказів, що за відсутності самих доказів унеможливлює перевірку законності рішення в цій частині.

Закарпатське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві та доповненні до відзиву на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що твердження, які наведені у скарзі є безпідставними та такими, що суперечать нормам права і обставинам справи.

Третя особа подала суду письмові пояснення від 28.03.2016 р., в яких зазначила про те, що можливість поставки необхідної продукції, в необхідній кількості та в необхідні терміни було підтверджено оригіналами листів від виробників (Biotronic, Німеччина, CID, Італія, Merit Medical, США), які були подані нею у складів пропозицій до Закарпатського обласного клінічного кардіологічного диспансеру, просить розгляд справи здійснювати без її участі.

Відповідачем листом від 05.04.2016 р. було долучено до матеріалів справи копії скріншотів електронних файлів, вилучених в ході проведення обшуків в рамках кримінального провадження №0000023, які підтверджують обставини викладені в оспорюваному рішенні адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.08.2015р. №28-р/к у справі № 03.1-20/2015.

Розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, заслухавши пояснення та заперечення представників сторін в судових засіданнях, суд апеляційної інстанції встановив наступне:

Як вбачається із матеріалів справи, 15.06.2015р. розпорядженням №20-рп/к адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на підставі подання Управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 03.06.2015р. №58/6/1951 було розпочато розгляд справи №03.1-19/2015 відносно ТОВ „НеоКард" та фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Рішенням від 17.09.2015р. №34-р/к у справі №03.1-19/2015 (надалі - рішення) Адміністративна колегія Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України постановила:

1. Визнати, що ТОВ „НеоКард" та ФОП ОСОБА_3 під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 1 - набори для проведення коронарографії) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №77/4(820/4) від 02.10.2013 року, номер оголошення 179139), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Накласти на ТОВ „НеоКард" штраф у розмірі 60 000,00 грн.

2. Визнати, що ТОВ „НеоКард" та ФОП ОСОБА_3 під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 2 - вироби медичні, діагностичні для коронароангіографії рентгено-хірургічного відділення) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №77/4(820/4) від 02.10.2013 року, номер оголошення 179139), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Накласти на ТОВ „НеоКард" штраф у розмірі 60000 грн.

3. Визнати, що ТОВ „НеоКард" та ФОП ОСОБА_3 під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 3 - голки для стегнової та радіальної артерії) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №77/4(820/4) від 02.10.2013 року, номер оголошення 179139), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Накласти на ТОВ „НеоКард" штраф у розмірі 60 000,00 грн.

4. Визнати, що ТОВ „НеоКард" та ФОП ОСОБА_3 під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 4 - стенди для ниркових артерій) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №77/4(820/4) від 02.10.2013 року, номер оголошення 179139), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Накласти на ТОВ „НеоКард" штраф у розмірі 60 000,00грн.

5. Визнати, що ТОВ „НеоКард" та ФОП ОСОБА_3 під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 5 - направляючі катетери) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №77/4(820/4) від 02.10.2013 року, номер оголошення 179139), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Накласти на ТОВ „НеоКард" штраф у розмірі 60 00000грн.

6. Визнати, що ТОВ „НеоКард" та ФОП ОСОБА_3 під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 6 - катетери аспіраційні) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №77/4(820/4) від 02.10.2013 року, номер оголошення 179139), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Накласти на ТОВ „НеоКард" штраф у розмірі 60 000,00грн.

7. Визнати, що ТОВ „НеоКард" та ФОП ОСОБА_3 під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером інструментів і приладів медичних, хірургічних та стоматологічних (по лоту 7 - катетери для коронарної ангіопластики) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №77/4(820/4) від 02.10.2013 року, номер оголошення 179139), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Накласти на ТОВ „НеоКард" штраф у розмірі 30 000,00грн.

8. Визнати, що ТОВ „НеоКард" та ФОП ОСОБА_3 під час участі в закупівлі Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером устаткування радіологічного, електромедичного та електротерапевтичного устаткування (кардіостимуляторів та іншого пристосування) за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщеного на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України ВДЗ №26(872) від 31.03.2014 року, номер оголошення 093128), порушено законодавство про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частити 2 статті 6 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (конкурсних торгів). Накласти на ТОВ „НеоКард" штраф у розмірі 60 000,00грн.

Загальна сума штрафної санкції застосованої рішенням адміністративної колегії АМКУ №34-р/к від 17 вересня 2015 року становить 450 000,00грн.

Як вбачається із оскаржуваного рішення адміністративна колегія Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийшла до висновку про узгодженість антиконкурентних дій ТОВ „НеоКард" та ФОП ОСОБА_3, які стосуються спотворення результатів торгів та є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді обставин, що свідчать про узгоджену поведінку учасників під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, оспорюване позивачем рішення АМК ґрунтується на матеріалах, переданих територіальному відділенню АМК Управлінням Служби безпеки України в Закарпатській області, а саме:

на робочих комп'ютерах ТОВ "НеоКард" та особистому комп'ютері його директора виявлено електронні версії документів пропозицій конкурсних торгів, які були подані від ФОП ОСОБА_3 для участі у Процедурах закупівель 1, 2. При цьому документи створені до дати подання пропозицій конкурсних торгів і містять конфіденційну інформацію про ціни предметів закупівель ФОП ОСОБА_3

В офісі ТОВ "НеоКард" та помешканні його директора виявлено пакет установчих документів ФОП ОСОБА_3, а також інших документів, які необхідні для підготовки пропозицій конкурсних торгів (інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, на ім'я ОСОБА_3, довідки з ДПІ про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, листи-відгуки на ім'я ОСОБА_3, довідки з банку, виписки та витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, копії податкових декларацій платника єдиного податку ФОП ОСОБА_3, нотаріально завірені копії сторінок паспорту ОСОБА_3, довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру, свідоцтва про державну реєстрацію, свідоцтва платника єдиного податку, довідки про взяття на облік платника податку - ФОП ОСОБА_3; копія диплому ОСОБА_3; лист щодо уповноваження ФОП ОСОБА_3 на постачання продукції компанії "Biotronik AG": істотні умови, які обов'язково включаються до договору про закупівлю, довідка про ліцензію, лист-згода на виправлення арифметичної помилки, довідка-підтвердження про термін придатності товару, довідка про оптово-відпускні ціни на товар, гарантійний лист, довідка щодо статуту, довідка про притягнення до корупційних правопорушень, довідка про те, що ФОП ОСОБА_3 не була засуджена, лист-роз'яснення про фінансову звітність, лист-довідка щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, довідка про наявність власних або орендованих складських приміщень, довідка про наявність автотранспорту, інформація про статус та повноваження особи, довідка про притягнення до корупційного правопорушення, копії специфікацій, договір про надання банківської гарантії, банківська гарантія. договори оренди ФОП ОСОБА_3 нежитлового приміщення і транспортного засобу; численні пусті бланки з реквізитами ФОП ОСОБА_3, відтисками її печатки та підписами).

Також виявлено готові пакети пропозицій конкурсних торгів від імені ФОП ОСОБА_3 та круглу печатку ФОП ОСОБА_3

Відповідно до ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб"єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб"єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб"єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб"єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно із ч. 1, 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

З урахуванням приписів ч.3 ст.6 названого Закону України для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Водночас згідно з ч.2 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15, у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарські суди повинні мати на увазі, що:

наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку;

з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Отже, узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, факт погодженості таких конкурентних дій, які спотворюють результати торгів доведений Закарпатським обласним територіальним відділення АКУ, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено насамперед факт погодженості (узгодженості) таких схожих дій між суб'єктами господарювання. Така узгодженість має місце навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між суб'єктами господарювання. Узгодження дій між суб'єктами господарювання при проведенні конкурсних торгів усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відповідачем у справі правильно встановлено, що факт узгодженості (погодженості) дій фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 та ТОВ «НеоКард» як учасниками торгів, формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, необґрунтоване їх підвищення чи заниження, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Встановлені за справою обставини давали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях Товариства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

У статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення, зокрема, і законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Відповідно до положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення та встановлюються, зокрема, речовими доказами і висновками експертів.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що всі доказові матеріали (копії витягів з протоколів оглядів речей та документів, вилучених в ході проведення обшуків в рамках кримінального провадження №0000023) знаходяться в матеріалах справи. Також, відповідачем суду апеляційної інстанції подано скріншоти електронних файлів, що знаходилися на ноутбуці «Mac Book Air», який був вилучений працівниками Служби безпеки, тобто, відповідачем надано у письмовому вигляді на 170 аркушах дані з комп'ютера , тобто письмові докази.

Таким чином, обґрунтовуючи своє рішення від 17.09.2015 р. № 34-р/к у справі № 03.1-19/2015 письмовими та речовими доказами, якими є протоколи огляду речей та документів, вилучені в помешканні, в автомобілі ОСОБА_7 - директора відповідача, в офісах ТОВ «НеоКард» (комп'ютери «Mac Book Air», «Asus Aspire», «Dell», письмові документи), достовірність яких підтверджена висновком судового експерта від 29.12.2015 р. № 17/785, відповідач скористався своїм правом, наданим ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Скаржник не довів суду апеляційної інстанції, що подані відповідачем докази є спростованими у встановленому порядку, в тому числі і щодо особи, якій належать комп'ютери «Mac Book Air», «Mac Book Air», «Asus Aspire» , «Dell».

Відтак, як встановлено судом, отриманні під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції письмові докази доводять домовленість ТОВ «НеоКард» та фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 щодо узгодженості дій та наявності негативних наслідків (можливість їх настання) внаслідок вчинення певних дій учасниками торгів.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що встановлені за справою обставини давали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях підприємства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Доводи скаржника стосовно того, що рішення відповідача ґрунтується на доказах, отриманих лише від Управління Служби безпеки України в Закарпатській області, що такі докази не були оцінені судом, не є обґрунтованими, оскільки для органів Антимонопольного комітету України як зазначено вище та згідно ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути фактичні дані. При цьому, не обов'язково, що такі дані встановлюються безпосередньо органом Антимонопольного комітету України, вони можуть бути отримані і від інших осіб, але визначаються саме органом Антимонопольного комітету України як належні докази при прийнятті ним рішення.

Покладені в основу рішення відповідача докази не спростовані у встановленому порядку позивачем і доводи були оцінені місцевим господарським судом, що підтверджено мотивувальною частиною рішення суду.

Разом з тим, скаржником не було доведено суду в порядку ст. 33 ГПК України, що недослідження відповідачем вилучених в рамках кримінального провадження комп'ютерів як речових доказів, змінило чи спростовувало б висновки відповідача, викладені в рішенні адміністративної колегії від 17.09.2015р. № 34-р/к при розгляді справи № 03.1-19/2015.

Посилання скаржника на неправильність рішення відділення АМК №34-р/к були перевірені судом, який, з огляду на викладене, дійшов обґрунтованого висновку про їх безпідставність та невідповідність фактичним обставинам справи.

Судова колегія вважає, що адміністративна колегія Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила порушення, яке передбачено пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Зазначений вид порушення не вимагає настання якихось наслідків, адже сам по собі усуває конкуренцію як вид економічного змагання. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Окрім того, відповідно до положень пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

У підпункті 15.5 п.15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз'яснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

З огляду на наведене судом першої інстанції з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, правомірно встановлено, що ТОВ "НеоКард" та ФОП ОСОБА_3 у процесі державних закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції.

Стосовно доводів скаржника про безпідставне стягнення з позивача штрафу в розмірі 360 000 грн., суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладають на юридичних, фізичних осіб та групу суб'єктів господарювання штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Як вбачається з тексту оспорюваного рішення на позивача накладено штраф за кожне порушення норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» окремо (30 000 грн. п.п 4.2, 7.2. резолютивної частини рішення; 60 000 грн. п.п. 1.2., 2.2., 3.2., 5.2., 6.2.,8.2. резолютивної частини рішення) з врахуванням порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні процедур державних закупівель Закарпатським обласним клінічним кардіологічним диспансером протягом 2013-2014 років.

Згідно із ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення. Скаржником це не доведено.

Таким чином, при прийнятті спірного рішення було дотримано вимоги ст. 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а вимоги позивача про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №34-р/к від 17.09.2015р. по справі №03.1-19/2015 задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене, в сукупності аналізу належних та допустимих доказів, судова колегія прийшла до висновку, що обмін інформації призвів до вчинення антиконкурентних дій у сфері державних закупівель.

Стосовно покликань скаржника на висновок судового експерта № 17/785 від 29.12.2015 р., який поданий відповідачем під час апеляційного провадження, суд апеляційної інстанції зазначає, що висновок судового експерта, у відповідності до ст. 36 ГПК України є письмовим доказом, який не міг бути поданий відповідачем на спростування позовних вимог під час розгляду справи в суді першої інстанції, оскільки складений після прийняття рішення місцевим господарським судом, та якому судом апеляційної інстанції надається оцінка разом з матеріалами та обставинами справи відповідно до ст. 101 ГПК України.

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на обґрунтування своїх вимог та заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи скаржника та третьої особи не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та не спростовують встановлені Закарпатським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обставини справи, які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За таких обставин, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийняте із дотриманням норм законодавства та у відповідності до обставин справи, а тому підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника відповідно до вимог ст.49 ГПК України

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд П О С Т А Н О В И В:

1.Рішення Господарського суду Закарпатської області від 17.12.2015 р. у справі № 907/1149/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу направити у господарський суд Закарпатської області.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 11.04.2016р.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.