РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" квітня 2016 р. Справа № 903/1247/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Розізнана І.В.

судді Грязнов В.В. ,

судді Мельник О.В.

при секретарі судового засідання Романчук М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення господарського суду Волинської області від 26.01.16р. у справі №903/1247/15 (суддя Дем'як В.М.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Доменік" (м.Київ)

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (м.Луцьк)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (м. Київ)

про стягнення 1177572, 69 грн.

за участю представників сторін:

позивача - Семенюк В.В., представник за довіреністю №22 від 08.12.2015р.;

відповідача - ОСОБА_4, представник згідно договору про надання правової допомоги від 09.03.2016р.; ОСОБА_5, представник згідно договору про надання правової допомоги від 09.03.2016р.;

третьої особи - не з`явився;

Судом роз`яснено представникам права та обов`язки, передбачені ст. ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Доменік" звернулося до господарського суду Волинської області з позовом про стягнення з відповідача (з врахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог а.с. 116) 1 075 548, 12 грн. - збитків, 86 147, 04 грн. - штрафу за несвоєчасну доставку вантажу та 6 188, 09 грн. - 3% річних.

Рішенням господарського суду Волинської області від 26.01.16р. у справі №903/1247/15 позов задоволено.

Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Доменік" 1167883, 25 грн., в т.ч.: 1075548, 12 грн. - збитків (вартість втраченого вантажу), 86147, 04 грн. - штрафу за несвоєчасну доставку вантажу, 6188, 09 грн. - 3% річних та 17518, 25 грн. судового збору.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Мотивуючи апеляційну скаргу скаржник вказує, що оскільки позивачем не було здійснено повернення отриманих за товар коштів, висновок суду першої інстанції про заподіяння позивачу збитків є помилковим, який ґрунтується на припущенні, що такі збитки будуть заподіяні у випадку повернення позивачем сплачених коштів. Скаржник зазначає, що відсутність всіх необхідних ознак та елементів складу цивільного правопорушення, а саме, збитків та протиправної поведінки відповідача унеможливлює притягнення останнього до відповідальності у вигляді відшкодування збитків. Скаржник вказує, що висновок суду першої інстанції про те, що відповідач взяв на себе зобов`язання зі здійснення перевезення є таким, що зроблений з порушенням ст. ст. 909, 929 ЦК України, ст. 307, ч. 1 ст. 316 ГК України, ст. 9 ЗУ "Про транспортно-експедиторську діяльність". Апелянт звертає увагу апеляційного суду, що передача вантажу від замовника (позивача) до експедитора (відповідача) за актом здачі-прийняття вантажу не здійснювалась, так само як не здійснювалась передача вантажу між даними сторонами за підписаною сторонами накладною. Судом першої інстанції не надано жодної правової оцінки правовідносинам між позивачем та ФОП ОСОБА_2, як перевізником вантажу та в порушення ст. 24 ГПК України не залучено останню до участі у справі. Судом першої інстанції при розгляді справи не було належним чином досліджено обставин виникнення непереборної сили у вигляді злочинних дій третіх осіб та наступне звільнення відповідача від відповідальності, не було встановлено обставин про те, коли відбулось (почалось) прострочення зобов'язання, не було здійснено співставлення в часі моменту виникнення даних обставин. Судом першої інстанції не було встановлено ряд важливих для справи обставин, зокрема не встановлено дійсних обставин та причин ненадходження вантажу до вантажоотримувача, не встановлено винних в цьому осіб, причому не винних з точки зору цивільної відповідальності, а тих, які своїми безпосередніми діями вчинили посягання або сприяли посяганню на вантаж, не встановлено способу та засобів заволодіння майном. При цьому, суд першої інстанції не скористався передбаченим ст. 79 ГПК України правом зупинення провадження у справі, в тому числі за власною ініціативою та направлення матеріалів до органів досудового розслідування.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 16.02.2016р. апеляційну скаргу прийнято до провадження, справу призначено до слухання.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.03.2016р. залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - фізичну особу-підприємця ОСОБА_2.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Доменік" надіслало до суду відзив на апеляційну скаргу (вх. №5235/16 від 23.02.2016р.), в якому позивач доводи апеляційної скарги вважає безпідставними та необґрунтованими, тому просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

ОСОБА_2 надіслані до суду письмові пояснення (вх .№9665/16 від 07.04.2016р.), в яких третя особа вказує, що без її відома та без надання нею повноважень третім особам в грудні 2014р. її було зареєстровано як фізичну особу-підприємця, у зв'язку з чим нею було написано заяву до правоохоронних органів, якими порушено карну справу та стосовно вказаного факту ведеться слідство. Також, повідомляє суд, що на її ім'я було зареєстровано кілька транспортних засобів, завдяки яким здійснювались перевезення, про це їй стало відомо у відділенні поліції де ведеться слідство стосовно вказаного факту. Зазначає, що жодного відношення до вантажних перевезень у даній справі немає, надати суду інвойс не має змоги, оскільки його в неї немає.

ФОП ОСОБА_1 надіслала до суду клопотання (вх. №1139/16 від 11.04.2016р.) про залучення до участі у справі фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 в якості іншого відповідача.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Доменік" подало до суду письмові пояснення (вх. №10195/16 від 12.04.2016р.), в яких позивач вважає доводи відповідача, викладені у клопотанні (вх. №7537/16 від 18.03.2016р.) про визнання нікчемними положення п.п. 1.1-1.4, 5.2 та розділ 7 договору на транспортно-експедиційне обслуговування №ФВ/106/К від 10.09.2015 року безпідставними та необґрунтованими, тому вони не можуть братися апеляційним судом до уваги при прийнятті рішення за результатами апеляційного розгляду. Також, позивач подав до суду клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів, а саме: копії специфікації №3 від 07.10.2015р. на поставку 19500 кг сиру; копії додаткової угоди №1 від 26.02.2016р. до контракту поставки №090915/1 від 09.09.2015р.; пояснення представника ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_6 щодо втрати товару в рамках кримінальної справи, а також заяву про винесення окремої ухвали щодо діяльності (дій) фізичної особи ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_1, які мають ознаки кримінального правопорушення.

В судовому засіданні 12.04.2016р. представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, вважають рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, тому просять його скасувати.

Представник позивача в судовому засіданні 12.04.2016р. заперечила доводи апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа не забезпечила явку повноважного представника в судове засідання 12.04.2016р., хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлена в установленому законом порядку.

Розглянувши клопотання відповідача про залучення до участі у справі фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 в якості іншого відповідача, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 24 ГПК України господарський суд за наявністю достатніх підстав має право до прийняття рішення залучити за клопотанням сторони або за своєю ініціативою до участі у справі іншого відповідача.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що згідно з приписами ст. 24 ГПК України залучення до участі у справі іншого відповідача можливе до прийняття рішення.

Отже, оскільки відповідач не клопотав перед судом першої інстанції про залучення до участі у справі в якості співвідповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, а суд апеляційної інстанції не встановив, що місцевий господарський суд прийняв рішення про права та обов'язки фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, яка не була залучена до участі у справі, тому суд приходить до висновку про необхідність відмовити в задоволенні клопотання. При цьому, судом апеляційної інстанції приймається до уваги те, що ФОП ОСОБА_2 залучена до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ухвалою суду від 22.03.2016р., а також позивач не наполягає на її залучені до участі у справі в якості іншого відповідача та не заявляє самостійних вимог до вказаної особи.

Щодо заяви позивача про винесення судом окремої ухвали щодо діяльності (дій) фізичної особи ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_1, які мають ознаки кримінального правопорушення, суд зазначає наступне.

Як передбачено ч. 1, 2 ст. 90 ГПК України, господарський суд, виявивши при вирішенні господарського спору порушення законності або недоліки в діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, виносить окрему ухвалу. Окрема ухвала надсилається відповідним підприємствам, установам, організаціям, державним та іншим органам, посадовим особам, які несуть відповідальність за ухилення від виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, в порядку та розмірі, передбачених частиною першою статті 119 цього Кодексу.

Винесення окремої ухвали є безумовним правом суду та засобом реагування господарського суду на виявлені під час судового розгляду порушення законності або суттєвих недоліків у діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, їх працівників чи посадових осіб.

Відповідно, господарський суд здійснює не тільки розгляд справ, але й виконує певну превентивну роботу по впливу з допомогою окремих ухвал, на осіб, які порушують законодавство чи допускають недоліки в роботі.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач не зазначає в чому саме полягає допущене відповідачем порушення законності, заява не містить посилання на конкретні норми закону чи іншого нормативно-правового акта, вимоги яких порушено, тому суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для відповідного реагування.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про час і місце розгляду справи, явка сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалась, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Як встановлено апеляційним судом, між товариством з обмеженою відповідальністю "Доменік" (клієнт) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (експедитор) було укладено договір на транспортно-експедиційне обслуговування № ФВ/106/К від 10.09.2015 р. (а.с.17-21).

Відповідно до п. 1.1. договору клієнт (вантажовласник, відправник вантажу або їхні довірені особи) доручає експедитору за винагороду здійснювати організацію перевезення вантажу та пошук і підбір перевізників (або їх довірених осіб), укладення з перевізниками договорів з метою забезпечення відправки та одержання вантажів вантажоодержувачами клієнта (або його довіреним особам), у міжнародних чи міжміських (по території України) перевезеннях.

На підставі п.п. 1.2., 1.3. договору експедитор, діючи за дорученням клієнта, в межах договору надає послуги по пошуку і підбору транспортних організацій, власників транспорту чи їхніх довірених осіб, за дії яких експедитор несе відповідальність як за свої власні, укладення з перевізниками договорів перевезення, тобто організовує та забезпечує перевезення найманим вантажним транспортом, довіреною особою власника якого він є, вантажів вантажоодержувачів клієнта відповідно до чинного законодавства України, вимогам міжнародних конвенцій і угод в області міжнародних перевезень. Експедитор зобов'язується виконувати свої обов'язки на умовах договору, а клієнт зобов'язується прийняти надані послуги й оплатити їх.

Згідно п. 2.2. договору замовник надає заявку факсимільним зв'язком (на електронну адресу НОМЕР_8), яка повинна містити наступну інформацію: адресу завантаження та розвантаження багажу, дату та час подачі автомобіля під завантаження та розвантаження, найменування вантажу, його вагу та вартість, відповідальні особи при завантаженні та розвантаженні та їх контактні телефони, підпис та печатку замовника. У разі необхідності замовник надає експедитору довіреність, якщо вона необхідна для виконання його зобов'язань за цим договором.

Відповідно до п. 2.3. договору при згоді експедитора виконувати заявку, він направляє замовнику її підтвердження факсимільним зв'язком з інформацією про автомобіль, прізвищем та телефоном водія, завіряє заявку підписом та печаткою.

У відповідності до п. 5.2. договору експедитор зобов'язувався належним чином виконати прийняту заявку, своєчасно доставити ввірений вантаж у пункт призначення, передати у пункті призначення ввірений вантаж уповноваженій особі одержувача, зазначеного у супровідних документах, надавати інформацію на запит замовника про хід здійснення перевезення, у строки та у спосіб визначений замовником, а також відшкодовувати повну вартість втраченого або пошкодженого вантажу, прийнятого до перевезення, у строки та у спосіб визначений замовником.

Пунктом 7.3. договору передбачено, що у випадку порушення термінів доставки вантажу (окрім випадків письмово узгоджених із замовником), експедитор сплачує замовнику штраф у розмірі еквівалента 100 доларів США по курсу НБУ за кожну наступну добу, якщо інше не зазначено в заявці.

Згідно п. 7.8. договору експедитор несе повну матеріальну відповідальність за збереження вантажу у розмірі ста відсотків його вартості зазначеній у накладній, з моменту прийняття його та до видачі одержувачу, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу сталося внаслідок обставин, яким експедитор фактично не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.

На виконання п. 2.2. договору, позивач надав заявку ФВ175 від 28.09.2015р. факсимільним зв'язком на електронну адресу НОМЕР_8, яка містила усю необхідну інформацію (а.с.22).

Відповідно до п. 2.3. договору при згоді експедитора виконувати заявку, він направляє замовнику її підтвердження факсимільним зв'язком з інформацією про автомобіль, прізвищем та телефоном водія, завіряє заявку підписом та печаткою. Факт подачі заявки позивачем підтверджується фактом подальшого узгодження її відповідачем. Згідно узгодженої заявки відповідач взяв на себе зобов'язання зі здійснення організації перевезення, що підтверджується заявкою №ФВ175 від 28.09.2015р. (а.с.22).

Відповідно до заявки відповідач зобов'язався організувати перевезення вантажу (товару) за маршрутом Андрушівка- Гоптівка-Нехотіївка-Атирау. Тип вантажу: сир, вага 19 т., довжина - 13,6, ширина - 2,45, висота - 2,65, темп. режим - 0 +5. Дата і місце завантаження: 01.10.2015 р., Україна, Житомирська обл., м. Андрушівка, Андрушівський масляний завод. Дата і місце замитнення: 02.10.2015р., Україна, м. Київ, згідно СМR. Погранперехід: Гоптівка-Нехотіївка. Дата і місце розмитнення: 12.10.2015 р., Казахстан, м. Атирау, згідно СМR. Дата і адреса вивантаження: 13.10.2015 р., Казахстан, м. Атирау, згідно СМR. Перевізник: ФОП ОСОБА_2, ЄДРПОУ НОМЕР_1. Номер автомобіля: Rеnо НОМЕР_4 п/пр. НОМЕР_5. Водій: ОСОБА_7, тел. НОМЕР_6, НОМЕР_7.

На виконання умов п. 2.6. договору передача вантажу на експедирування була здійснена позивачем 01.10.2015 р. на підставі міжнародної товарно-транспортною накладної СМR №127900, підписаної та скріпленої печаткою перевізника, наданого відповідачем відповідно до заявки (а.с.23).

Згідно п. 7.8. договору відповідач несе повну матеріальну відповідальність за збереження вантажу у розмірі ста відсотків його вартості та відповідає за дії перевізника як за свої власні (п.1.2.). Оскільки п. 5.2. договору встановлено обов'язок експедитора відшкодовувати повну вартість втраченого або пошкодженого вантажу, прийнятого до перевезення, у строки та у спосіб визначений замовником, 23.10.2015р. на електронну адресу НОМЕР_8, визначену п.9.6. договору як таку, що забезпечує можливість відправки/отримання електронних листів по електронній пошті, та адресу відповідача, визначену в розділі 10 "Реквізити і підписи сторін", було направлено претензію-вимогу від 23.10.2015р. № юЗ (а.с.36-37) про відшкодування вартості втраченого вантажу, прийнятого до перевезення. Факсимільні(факсові) копії договору, додатків до нього, а також факсові копії/сканкопії документів, що відображають виконання умов договору (крім двосторонніх актів, документів первинного бухгалтерського та податкового обліку/звітності), мають рівну юридичну силу з оригіналами і діють до моменту їх обміну на оригінали цих документів (п. 9.8. договору).

Вантаж (товар), що підлягав перевезенню, поставлявся позивачем контрагенту ТОО "Ак булак-Атирау" за контрактом поставки № 090915/1 від 09.09.2015р. (а.с.24-28), відповідно до специфікації №2 від 28 вересня 2015р. (а.с.29-30). Його загальна вартість складає 45 245 доларів США.

На виконання умов контракту від 01.10.2015р. ТОО "Ак булак-Атирау" було сплачено на користь позивача суму в розмірі 45 245 доларів США, що підтверджується випискою по рахунку за дату 01.10.2015р. (а.с. 31-32).

20.10.2015р. позивач отримав лист від 19.10.2015р. ТОО "Ак булак-Атирау" з вимогою повернути сплачені кошти у розмірі 45245 доларів США, у зв'язку з неодержанням товару (а.с.33).

Як встановлено апеляційним судом, вантаж який був завантажений відповідно до заявки ФВ175 від 28.09.2015р. за маршрутом: Андрушівка - Гоптівка - Нехотіївка - Атирау до місця призначення не прибув. Пояснення відповідача (а.с. 80-81), довідка Печерського районного Управління ГУ МВС України в м. Києві №54/006871 від 28.10.2015р. (а.с. 82), лист ТОО "Ак булак-Атирау" від 19.10.2015р. (а.с. 33) підтверджують факт втрати вантажу.

Предметом спору у даній справі є вимога позивача про стягнення з відповідача 1 075 548, 12 грн. - збитків (вартості втраченого товару), 86 147, 04 грн. - штрафу за несвоєчасну доставку вантажу та 6 188, 09 грн. - 3% річних.

Відповідно до ст. 909 ЦК України, ст. 307 ГК України, за договором перевезення перевізник зобов'язується доставити ввірений йому відправником вантаж до пункту призначення, а замовник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами).

Відповідно до ст. 929 ЦК України та ст. 316 ГК України за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу.

В силу ст. 934 ЦК України, за порушення обов'язків за договором транспортного експедирування експедитор відповідає перед клієнтом відповідно до глави 51 цього кодексу.

Згідно ст. 932 ЦК України експедитор має право залучити до виконання своїх обов'язків інших осіб. У разі залучення експедитором до виконання своїх обов'язків за договором транспортного експедирування інших осіб експедитор відповідає перед клієнтом за порушення договору.

За приписами ст. 14 ЗУ "Про транспортно-експедиторську діяльність" експедитор відповідає перед клієнтом за невиконання або неналежне виконання обов'язків, які передбачені договором транспортного експедирування і цим законом, експедитор і клієнт несуть відповідальність згідно з Цивільним кодексом України, іншими законами та договором транспортного експедирування. Експедитор несе відповідальність за дії та недогляд третіх осіб, залучених ним до виконання договору транспортного експедирування, у тому ж порядку, як і за власні дії.

Як встановлено апеляційним судом, п.п. 1.2., 1.3. договору на транспортно-експедиційне обслуговування №ФВ/106/К від 10.09.2015р. експедитор, діючи за дорученням клієнта, в межах договору надає послуги по пошуку і підбору транспортних організацій, власників транспорту чи їхніх довірених осіб, за дії яких експедитор несе відповідальність як за свої власні, укладення з перевізниками договорів перевезення, тобто організовує та забезпечує перевезення найманим вантажним транспортом, довіреною особою власника якого він є, вантажів вантажоодержувачів клієнта відповідно до чинного законодавства України, вимогам міжнародних конвенцій і угод в області міжнародних перевезень. Експедитор зобов'язується виконувати свої обов'язки на умовах договору, а клієнт зобов'язується прийняти надані послуги й оплатити їх.

Сторони п. 7.8. договору на транспортно-експедиційне обслуговування №ФВ/106/К від 10.09.2015р. передбачили, що експедитор несе повну матеріальну відповідальність за збереження вантажу у розмірі ста відсотків його вартості зазначеній у накладній, з моменту прийняття його та до видачі одержувачу, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу сталося внаслідок обставин, яким експедитор фактично не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.

До обов'язків експедитора, згідно умов договору на транспортно-експедиційне обслуговування відноситься своєчасна доставка ввіреного вантажу у пункт призначення, передача у пункті призначення ввіреного вантажу уповноваженій особі одержувача, зазначеного у супровідних документах, а також відшкодування повної вартості втраченого або пошкодженого вантажу, прийнятого до перевезення, у строки та у спосіб визначений замовником (п. 5.2. договору).

Враховуючи вищевикладені норми законодавства та положення укладеного договору, експедитор (відповідач) несе повну матеріальну відповідальність за збереження вантажу до моменту його передачі одержувачу і покладення виконання обов'язків на третю особу не звільняє експедитора від відповідальності за неналежне виконання зобов'язання, про що правильно зазначено судом першої інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками відповідно до пункту 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України, зокрема, є втрати, які особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Враховуючи передбачену Законом України "Про транспортно-експедиторську діяльність", нормами ЦК України та п. 7.8. договору відповідальність відповідача за дії залучених ним третіх осіб, як за свої власні, та те, що на відповідальність експедитора перед замовником перевезення не впливає ступінь його необачності при залучені третіх осіб до перевезення, як і його відносини з цими особами, а тому з огляду на зазначене суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач, який несе повну матеріальну відповідальність за збереження вантажу, зобов'язаний компенсувати позивачеві вартість втраченого вантажу (збитки) в розмірі 45245 доларів США, що еквівалентно 1 075 548, 12 грн. на день подачі позову по курсу долара США на міжбанківському ринку України за даними НБУ на 26.11.2015р. (а.с. 69-70).

При цьому, судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги доводи скаржника, що товар, на виконання умов договору на транспортно-експедиційне обслуговування №ФВ/106/К від 10.09.2015р. не передавався позивачем відповідачу, оскільки вказане спростовується матеріалами справи. Так, з письмових пояснень повноважного представника ФОП ОСОБА_1, наданих в рамках кримінальної справи, слідує, що відповідач співпрацював з ТОВ "Домінік" з 10.09.2015р. (договір), зобов'язався організувати перевезення вантажу (товару) за маршрутом м. Андрушівка, Житомирська обл., Україна - Атирау, Казахстан. ФОП ОСОБА_1 було залучено до здійснення перевезень ФОП ОСОБА_2, яка безпосередньо здійснювала перевезення вказаного вантажу, який був втрачений.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача 6 188, 09 грн. - 3% річних, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 ст.625 ЦК України встановлено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За змістом ч. 2 ст. 625 ЦК України нарахування інфляційних втрат на суму боргу та 3 % річних входять до складу грошового зобов'язання і є особливою мірою відповідальності боржника (спеціальний вид цивільно-правової відповідальності) за прострочення грошового зобов'язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу.

Згідно з приписами ч.1 ст.509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому боржник зобов'язаний вчинити на користь кредитора певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Частиною 2 зазначеної статті встановлено, що зобов'язання виникає з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, завдання майнової (матеріальної ) шкоди.

Згідно зі ст.1192 ЦК України з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов'язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

Таким чином, способи відшкодування шкоди обирає потерпілий.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способом захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Отже, враховуючи те, що заявлені до стягнення з відповідача збитки є виключно способом відшкодування майнової шкоди, а не грошовим зобов'язанням, відсотки річних на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України не можуть нараховуватися на збитки у грошовому виразі (до прийняття судом рішення про їх стягнення), тому позов про стягнення з відповідача 6 188, 09 грн. - 3% річних є необґрунтованим та безпідставним, в його задоволенні слід відмовити, а рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню.

Також, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про стягнення з відповідача 86 147, 04 грн. штрафу за несвоєчасну доставку вантажу.

Згідно частин 1, 2 статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Підставою, яка породжує обов'язок сплатити неустойку, є порушення боржником зобов'язання, визначене статтею 610 ЦК України, відповідно до якої порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 611 ЦК України унормовані правові наслідки порушення зобов`язання, зокрема відшкодування збитків (п. 4 ч. 1).

Позивач посилається на те, що підставою для стягнення штрафу є п. 7.3. договору, яким передбачено, що у випадку порушення термінів доставки вантажу (окрім випадків письмово узгоджених із замовником), експедитор сплачує замовнику штраф у розмірі еквівалента 100 доларів США по курсу НБУ за кожну наступну добу, якщо інше не визначено в заявці.

Разом з тим, звертаючись до суду з позовом, позивач просить стягнути з відповідача збитки у вигляді втраченого товару в розмірі 45245 доларів США, що еквівалентно 1 075 548, 12 грн., тим самим він не наполягає на виконанні умов договору на транспортно-експедиційне обслуговування №ФВ/106/К від 10.09.2015 р. із-за відсутності вантажу як об`єкту цивільних прав (ст. 177 ЦК України).

Апеляційним судом враховується, що у спірних правовідносинах позивач реалізував своє право на вимогу про стягнення збитків, що виключає його право вимагати своєчасної доставки вантажу. Вимога позивача про стягнення збитків є односторонньою відмовою позивача від вимоги про доставку вантажу, що тягне за собою припинення зобов'язання відповідача доставити вантаж його покупцеві, і як наслідок виключає можливість застосування п. 7.3. договору та стягнення з відповідача на користь позивача штрафу. Тому в цій частині рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального права та підлягає скасуванню.

Відповідач, як підставу для відмови у позові, зазначає в суді апеляційної інстанції, що позивачу не завдані збитки втратою вантажу, оскільки грошові кошти на виконання контракту №090915/1 від 09.09.2015р. були йому перераховані ТОО "Ак булак-Атирау" (Республіка Казахстан); до ТОО "Ак булак-Атирау" перейшло право власності на вантаж, і саме він повинен звертатись до суду за захистом свого порушеного права.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що п. 2.5. контракту №090915/1 від 09.09.2015р., який укладений між ТОВ "Доменік" та ТОО "Ак булак-Атирау" (а.с. 24-28) моментом поставки вважається момент передачі товару представнику покупця ТОО "Ак булак-Атирау" і підписання накладної/коносамента.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, враховуючи умови контракту №090915/1 від 09.09.2015р., приходить до висновку, що право власності на товар до покупця не перейшло, оскільки товар втрачено, покупцю не передано, а тому доводи відповідача безпідставні, необґрунтовані та судом не приймаються.

Згідно ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу приписів статті 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Розглянувши клопотання відповідача про встановлення нікчемності частин правочину, суд зазначає наступне.

Пункт 1 частини 1 статті 83 Господарського процесуального кодексу України надає право господарському суду, приймаючи рішення, визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.

В пункті 2.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. №11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" зазначено, що якщо вирішуючи господарський спір, суд встановить, що зміст договору, пов'язаного з предметом спору, суперечить законодавству, чинному на момент укладення договору, він, керуючись пунктом 1 частини першої статті 83 Господарського процесуального кодексу України, вправі за власною ініціативою визнати цей договір недійсним повністю або у певній частині із застосуванням за необхідності й наслідків визнання недійсним нікчемного правочину (абзац другий частини п'ятої статті 216 Цивільного Кодексу України).

Частиною 3 ст. 215 ЦК України встановлено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1 ст. 215 ЦК України).

Відповідно до частини 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до Постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009р. № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» судам необхідно враховувати, що згідно із статтями 4, 10 та 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК, міжнародним договорам, згода на обов'язковість яких надана Верховною радою України, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади АРК у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом, а також моральним засадам суспільства; угода може бути визнана недійною лише з підстав і з наслідками, передбаченими законом; в кожній справі про визнання угоди недійсною суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угоди недійсною і настання певних юридичних наслідків.

Як встановлено апеляційним судом, відповідач просить суд визнати нікчемними положення п.п. 1.1-1.4, 5.2 та розділ 7 договору на транспортно-експедиційне обслуговування №ФВ/106/К від 10.09.2015 року, в частині обов'язків щодо міжнародних перевезень вантажу; охорони та збереження вантажу; доставки вантажу та здачі вантажу після його прибуття на місце; відповідальності за повну чи часткову втрату вантажу або за його ушкодження, що сталися з моменту прийняття вантажу для перевезення і до його доставки, а також за будь-яку затримку доставки, збереження вантажу.

Судова колегія зазначає, що транспортно-експедиторська діяльність є різновидом транспортної діяльності. Договір транспортного експедирування - це господарсько-правовий договір, відповідно до якого одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу. Про зміст і форму цього договору йдеться у спеціальному нормативному акті - Законі України "Про транспортно-експедиторську діяльність".

Цей договір характеризують такі правові ознаки, зокрема він є консенсуальним, тому що вважається укладеним з моменту досягнення угоди між експедитором і клієнтом; за кількістю сторін договір є двостороннім, кожна сторона (експедитор, клієнт) має визначені права та обов'язки; оплатність договору пов'язана з тим, що експедитор здійснює свої обов'язки за плату і за рахунок клієнта; це договір про надання транспортних послуг, який за своєю правовою природою є договором про організацію перевезень вантажів; договір укладається у письмовій формі (ст. 930 Цивільного кодексу України).

Предмет договору складають послуги, пов'язані з перевезенням вантажів, відповідно до цього можна визначити дві групи обов'язків експедитора: щодо організації перевезення вантажів (укладати від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечувати відправку і одержання вантажу тощо); щодо надання додаткових послуг (перевірка кількості та стану вантажу, його завантаження та вивантаження, сплата мита, зборів і витрат, покладених на клієнта, зберігання вантажу до його одержання у пункті призначення, одержання необхідних для експорту та імпорту документів, виконання митних формальностей тощо).

Враховуючи вищевикладене та зважаючи на наявні в матеріалах справи докази, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що п.п. 1.1-1.4, 5.2 та розділ 7 договору на транспортно-експедиційне обслуговування №ФВ/106/К від 10.09.2015 року відповідають вимогам Цивільного кодексу України та іншим актам цивільного законодавства; особи, які уклали зазначений договір мали необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасників цього правочину було вільним і відповідало їх внутрішній волі, а також договір вчинено у формі, встановленій законом, сторони при укладенні договору дотрималися вимог статті 203 Цивільного кодексу України, мали на меті реальне настання правових наслідків, приступили до його виконання, тому в задоволенні клопотання відповідача слід відмовити.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судові витрати за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст. 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення господарського суду Волинської області від 26.01.16р. у справі №903/1247/15 задоволити частково.

2. Рішення господарського суду Волинської області від 26.01.16р. у справі №903/1247/15 скасувати в частині стягнення з відповідача на користь позивача 86147,04 грн. - штрафу за несвоєчасну доставку вантажу та 6188,09 грн. - 3% річних. Прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити в позові.

Врешті рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

3. Стягнути з фізичної особи підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_3) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Доменік" (01133, м.Київ, б-р Лесі Українки,26, ) - 16133, 22 грн. судового збору за розгляд позовної заяви.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Доменік" (01133, м.Київ, б-р Лесі Українки,26, ) на користь фізичної особи підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_3) - 1523, 53 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

5. Місцевому господарському суду видати судові накази.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-1 Господарського процесуального кодексу України.

7. Справу повернути до господарського суду Волинської області.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Мельник О.В.