РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" квітня 2016 р. Справа № 902/907/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гулова А.Г.

судді Маціщук А.В. ,

судді Петухов М.Г.

при секретарі Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1 - представника за довіреністю б/н від 22.06.15р.

відповідача: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного підприємства "Ядро Плюс" на рішення господарського суду Вінницької області від 12.01.16 р.

у справі № 902/907/14 (головуючий суддя Кожухар М.С., суддя Маслій І.В., суддя Матвійчук В.В.)

за позовом Приватного підприємства "Ядро Плюс", с. Китайгород, Іллінецький р-н, Вінницька обл.

до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі СО "Іллінецькі електричні мережі", м. Вінниця

про визнання недійсним рішення комісії про розгляд акту про порушення ПКЕЕ

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 12 січня 2016 року у справі №902/907/14 в позові Приватного підприємства "Ядро Плюс" до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі СО "Іллінецькі електричні мережі" про визнання недійсним рішення комісії про розгляд акту про порушення ПКЕЕ відмовлено в повному обсязі.

Стягнуто з Приватного підприємства "Ядро Плюс" до Державного бюджету України 1700,00 грн. (одну тисячу сімсот грн. 00 коп.) штрафу за ухилення від вчинення дій, покладених господарським судом на сторону.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Приватне підприємство "Ядро Плюс" звернулось із апеляційною скаргою, вважає його прийнятим з порушенням норм матеріального права, а також через неповне з'ясування обставин справи.

З посиланням на п. 6.41 Правил користування електричною енергією зауважує, що оператор ОСОБА_2 не була уповноважена керівником бути присутньою на перевірці та підписувати будь - які документи.

Звертає увагу, що жодних законних підстав для здійснення повноважень представника ПП "Ядро Плюс" у оператора ОСОБА_2 не було, тим більше, як вбачається з її пояснень, вона лише допустила працівників СО "Іллінецькі ЕМ" ПАТ " Вінницяобленерго" до лічильника для огляду показників, а не для здійснення повноцінної (планової чи позапланової) перевірки, тим більше перевіряючі будь-яких документів на законність проведення перевірки не надали. Також ОСОБА_2 не була обізнана і не повинна бути обізнана з правилами проведення зазначених перевірок, тому не могла повноцінно відстоювати інтереси споживача.

З посиланням на п. п. 1.2, 3.30, 6.41 Правил користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України N 28 від 31 липня 1996 року, п. 2.1 ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 вказує, що у разі незгоди споживача з виявленими порушеннями, передбаченими пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією, лише за наявності підтвердження результатами експертизи таких порушень, енергопостачальник нараховує вартість необлікованої енергії у визначеному законодавством порядку.

Зазначає, що як встановлено в акті про порушення від 28.03.2014 року та рішенні комісії, оформленим протоколом №2 від 10.04.2014 року, уповноважений представник відповідача від підписання акту про порушення Правил користування електричною енергією відмовився, однак він взагалі був відсутній, тобто фактично не було надано згоду із зафіксованим в акті порушенням щодо втручання в параметри розрахункового засобу. Отже, в такому разі згідно з приписами законодавства про електроенергетику проведення експертизи розрахункового засобу (лічильника) є обов'язковим.

Зазначені обставини досліджувались та підтверджені рішеннями Вищого господарського суду України від 31 жовтня 2011 року по справі №13/17-556-2011 року, від 23 січня 2012 р. по справі № 18/5005/7259/2011, від 09 квітня 2012 р. по справі № 13/5005/11213/2011, від 17 червня 2013 року по справі № 11/904/180/2013, від 22 серпня 2011 р. по справі № 5002-19/304-2011, від 14 серпня 2013 року по справі № 5017/2329/2012.

Звертає увагу, що в акті перевірки не зазначено, що прилад обліку вручений споживачу для зберігання, тим більше, представника, який би отримав знятий лічильник на зберігання не було.

Також не досліджувались ті обставини, що сам лічильник знаходився в металевому щитку, який був опломбований і на час перевірки пломба пошкодження не була. Фактично у споживача не було доступу до самого приладу обліку, що вказує на недоведеність належними доказами факту використання ПП "Ядро Плюс" магніту або іншого приладу, за допомогою якого ними ніби-то було здійснено втручання в параметри розрахункового засобу обліку, факт використання інших засобів на момент перевірки; цілісність та відповідність пломби відповідача та Держспоживстандарту на шафі обліку, клемній кришці лічильника, на корпусі лічильника, та застосування енергозанижуючих пристроїв.

Просить апеляційну скаргу задоволити, рішення господарського суду Вінницької області від 12.01.2016р. скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі.

У відзиві на апеляційну скаргу Публічне акціонерне товариство "Вінницяобленерго" в особі СО "Іллінецькі електричні мережі" рішення господарського суду вважає законним, винесеним з дотриманням всіх норм матеріального та процесуального законодавства з огляду на таке.

Вказує, що 28 березня 2014 року під час планової перевірки ПП "Ядро Плюс" були виявлені порушення правильності використання електроприладів, а саме: "спрацювання внутрішнього датчика фіксації впливу постійного магнітного поля електролічильника. Скло навпроти датчика має сліди металевого предмету округлої форми (подряпини)". Внаслідок виявлених порушень складено акт №0792 28 березня 2014 року.

Зауважує, що твердження представника позивача про те, що акт умисно складено без участі власника ПП «Ядро Плюс» чи його законного представника є лише формою трактування обставин представником позивача, які не підтверджені жодними належними доказами. Акт від 28 березня 2014 року про порушення ПП "Ядро Плюс" Правил користування електроенергією було складено в присутності представника ПП "Ядро Плюс" ОСОБА_2, яка постійно була присутня під час проведення перевірки. Крім того, позивач у своїх твердженнях сам суперечить зазначеним обставинам, оскільки у своїй позовній заяві, а саме в абзаці 15 описової частини позовної заяви зазначив, що «уповноважений представник відповідача від підписання акту про порушення Правил користування електричною енергією відмовився», з чого слідує визнання ОСОБА_2 уповноваженим представником. Окрім того, власника було повідомлено про факт перевірки як працівниками СО "Іллінецькі ЕМ" ПАТ "Вінницяобленерго", так і працівником АЗС належного ПП «Ядро» ОСОБА_2, а тому він мав можливість бути особисто присутнім під час проведення перевірки та виявлення відповідних порушень.

Вважає, що судом першої інстанції вірно встановлено відсутність з боку постачальника при складанні акту порушень вимог абзацу п'ятого пункту 6.41 ПКЕЕ.

Щодо твердження позивача про необхідність проведення експертизи, зазначає, що листом Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сфері енергетики №9151/47-13 від 16.12.2013 року роз'яснено, що «у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів проведення експертизи приладів обліку є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричних полів на роботу приладу обліку електричної енергії не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того, для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу обліку, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам». Відповідно, необхідності у проведенні експертизи не було.

Просить у задоволенні апеляційної скарги Приватного підприємства "Ядро Плюс" на рішення господарського суду Вінницької області від 12.01.2016 року відмовити в повному обсязі.

У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції. Просить рішення господарського суду Вінницької області від 12.01.2016р. скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі.

Відповідач не скористався правом участі під час апеляційного перегляду справи. Крім того, вимогу суду, зазначену в ухвалі від 22.03.2016р. щодо обов'язкової явки представника у судове засідання, не виконав, хоча про час та місце апеляційного перегляду справи повідомлявся заздалегідь та належним чином (а.с.231-232).

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Заслухавши пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Приватного підприємства "Ядро Плюс" не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається із матеріалів справи, 07.06.2012р. між ПАТ "Вінницяобленерго" (постачальник) та ПП "Ядро Плюс" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № ІЛ-302101 (а.с. 114-127 т.1), відповідно до якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 18 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно до п. 4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів або сили струму робочого навантаження об'єкту (визначається згідно з гл. 1.3 Правил улаштування електроустановок відповідно до площі поперечного перерізу та профілю проводів (кабелів) за допустимим тривалим струмом) та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за N 782/12656 або її пізнішої редакції, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - ОСОБА_3), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п. 9.1. договору, додатків до цього договору разом з однолінійною схемою постачання електроенергії споживачу: додаток №1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу "; додаток №2 "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" ; додаток №3 "Порядок розрахунків" ; додаток №4 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії"; додаток №5 "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії" - не заповнюється; додаток №6 "Порядок участі споживача в графіках обмеження електроспоживання та графіках відключень" - не заповнюється; додаток №7 "Розрахунок втрат електроенергії в мережах споживача"; додаток №8 "Дані про відпуск електричної енергії субспоживачам" - не заповнюється ; додаток №9 "Перелік цехів, підрозділів споживача"; додаток №10 "Перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів"; додаток №11 "Акт про використану електричну енергію", а також повідомлення про встановлення договірних величин споживання електричної потужності є невід'ємними частинами цього договору. Усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін.

Об'єктом споживача, зокрема, є автозаправка та газозаправочна станція за адресою: 22740, смт. Дашів, Іллінецький р-н., Вінницька обл., вул. Котовського, 24 (додаток № 9 до договору № ІЛ-302101 від 07.06.2012р.).

19.06.2012р. представником ЕМ та споживача підписано акт № 0090483 на заміну (знімання, встановлення) засобів обліку 0,4 (0,22) кВ у юридичних споживачів, відповідно до якого знято, перевірено лічильник СА4-И 678 № 267301 з показниками 19447 та встановлено і перевірено лічильник НІК 2301АП1 № 0723280 з показниками 000010 (а.с. 110 т.1).

Також, представниками ЕМ та споживача підписано акт про пломбування та збереження пломб до акту № 0090483, відповідно до якого лічильник опломбовано: держтавро ІІ-12-ПТ, 0344111, М 7382210, клемник лічильника 06137474; інше: М 7382210 захист від магнітних та радіозавад (на звороті а.с. 110 т.1).

19.06.2012р. представниками власника ПС та споживача підписано акт № 0090483 технічної перевірки вимірювального комплексу 0,4 (0,22) кВ. - тип лічильника НІК 2301АП1 № 0723280, показники 000010; та акт пломбування та збереження пломб від 19.06.2012р. (а.с. 111 т.1).

24.10.2013р. представником споживача та інспектором енергопостачальної організації підписано акт контрольного знімання показників лічильника та акт про пломбування, відповідно до якого: споживач - ПП "Ядро Плюс", смт. Дашів, тип лічильника НІК 2301АП1 № 0723280, показники лічильника 006084, пломба Держповірки лічильника 12-ІІ-С, пломба ВМЕМ (кл.криш) 06137474; при контрольному зніманні показників встановлено, що пломби держповірки, енергопостачальної організації та захист від магнітних та радіозавад в задовільному стані (а.с. 109 т.1).

28.03.2014р. провідним інженером-інспектором ОСОБА_4, інженером-інспектором ОСОБА_3, заступником директора з енергозбуту ОСОБА_5, інженером інспектором Загороднім М.О., за участі споживача (уповноваженої ним особи) оператора АЗС ПП "Ядро Плюс" ОСОБА_2 проведено перевірку, за результатами якої складено акт по порушення № 0792 від 28.03.2014р. (а.с. 107 т.1).

В акті зазначено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: смт. Дашів, вул. Котовського, 24 порушив ПКЕЕ, а саме: спрацювання внутрішнього датчика фіксації впливу постійного поля електролічильника. Скло навпроти датчика має сліди металевого предмету округлої форми (подряпаний). Таким чином, спожита електрична енергія не обліковувалась та її кількість не оплачувалась. Відомості про прилади обліку електричної енергії споживача на дату складання акта: № 0723280 тип НІК 2301АП1; індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів: М 7382210 пошкоджена. За виявленими порушеннями споживачу необхідно привести схему обліку до відповідності з ПУЕ та ПКЕЕ. Прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою ПАТ ВОЕ 08267367 та вручений споживачу; акт про пломбування від 28.03.2014р. №1; в акті також зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 03.04.2014р. за адресою: м. Іллінці, вул. К.Маркса, 33, о 9:00 год.

Представник споживача від підпису акту про порушення № 0792 від 28.03.2014р. відмовився.

28.03.2014р. інженером-інспектором енергозбуту та представником споживача підписано акт про пломбування обладнання ПП "Ядро Плюс" смт. Дашів, вул. Котовського, 24; пломби в кількості 1 шт. з відбитком 08267361 встановлені на обладнанні дверцят шафи обліку; номер і показники лічильника на час пломбування: № 71010181, показники 0333477 (а.с. 113 т.1).

10.04.2014р. відбулось засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО "Іллінецькі ЕМ" (в акті зазначено: без участі споживача ОСОБА_6, в присутності представника споживача - ОСОБА_7).

Комісією по розгляду актів про порушення ПКЕЕ прийнято рішення про проведення розрахунку необлікованої електроенергії згідно з п. 2.6. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією. Порушення виявлене у ПП "Ядро Плюс" зазначено в підпункті 3 пункту 2.1. Методики. Кількість днів за які провести нарахування визначити згідно п. 2.5. Методики від дня останнього контрольного огляду приладу обліку.

Представник споживача від підпису протоколу №2 засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО "Іллінецькі ЕМ" від 10.04.2014р. відмовився (а.с. 108 т.1).

23.04.2014р. представниками ПАТ "Вінницяобленерго" складено акт-повідомлення №3 про направлення на експертизу лічильника електроенергії, в якому вказано, що згідно з заявою від 23.04.2014п. споживач ПП "Ядро Плюс" висловлює сумнів у правильності роботи встановленого у споживача за адресою: смт. Дашів, вул. Котовського, 24а лічильника типу НІК 2301 АП1 № 0723280, дата повірки 2012 р., з причин впливу постійного магніту і який внаслідок цього направляється на експертизу в ПАТ "Вінницяобленерго"; лічильник споживача з показниками 007480 кВт*год знімається представником енергопостачальника, замість нього у присутності споживача встановлюється інший з показниками 0334777 кВт*год. Для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник ПАТ "Вінницяобленерго" додатково опломбував цей лічильник у пакет одноразовою пломбою з індивідуальним номером 08267367 на її логотипі та пакет з лічильником доставляється представником споживача на місце проведення експертизи за адресою: м. Вінниця, вул. Першторавнева,2; споживач (довірена особа) ОСОБА_7 запрошується на проведення експертизи лічильника 28.04.2014р. - 9:00 год. (а.с. 112 т.1).

Нормами статті 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу сплати недоврахованої електричної енергії на суму 36850,49 грн. є саме оперативно-господарською санкцією.

За частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Позивач, вважаючи, що акт про порушення правил користування електроенергією № 0792 від 28.03.2014р. було складено з грубим порушенням ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року N 562 та Правил користування електричною електроенергією, затвердженої постановою НКРЕ від 31.07.96р. №28, керуючись ст.ст. 11, 614 ЦК України, ст. ст. 237, 275 ГК України, ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", п. 5.1, 6.41 ПКЕЕ, п.2.1 ОСОБА_3 звернувся із позовом до суду про визнання недійсним рішення комісії про розгляд акту про порушення ПКЕЕ.

Як зазначалося вище, рішенням господарського суду Вінницької області від 12 січня 2016року у справі №902/907/14 в позові Приватного підприємства "Ядро Плюс" до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі СО "Іллінецькі електричні мережі" про визнання недійсним рішення комісії про розгляд акту про порушення ПКЕЕ відмовлено в повному обсязі.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно з нормами статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Як убачається із матеріалів справи 07.06.2012р. ПАТ "Вінницяобленерго" та ПП "Ядро Плюс" укладено договір про постачання електричної енергії № ІЛ-302101, який підписаний та скріплений печатками сторін (а.с. 114-127 т.1), що спростовує твердження позивача, викладене у позовній заяві про те, що останній підписаний лише однією стороною.

Згідно з ч.1 ст.277 Господарського кодексу України, абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996 за № 28 (надалі - ПКЕЕ), ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

В п.п.15, 16 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. за № 28, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за № 417/1442, із змінами, передбачено, що постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил, відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Також п.п. 3.2., 3.3. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96р. N 28 (в редакції, що діяла на час прийняття оскаржуваного рішення) (далі - ПКЕЕ), передбачено, що відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 6.40. ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил (пункт 2.1. Методики).

Відповідно до п. 4.1. Методики факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення. Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото - та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення оформляється згідно з формою, наведеною в додатку 3 (п. 4.2. Методики).

Згідно з п. 4.6. Методики в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї ОСОБА_3 параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення (п. 4.7. Методики).

Згода або незгода споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб або розрахункових приладів обліку фіксується в акті про порушення (п. 4.8. Методики).

Крім того, у п. 6.41. ПКЕЕ (в редакції, що діяла на момент проведення перевірки) також зазначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше, ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Зазначене нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту (рівно, як і не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) - Правила передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний не менше, ніж трьома представниками постачальника.

Як зазначено вище, 28.03.2014р. провідним інженером-інспектором ОСОБА_4, інженером - інспектором Івангородським М.І., заступником директора з енергозбуту ОСОБА_5, інженером - інспектором Загороднім М.О., за участі споживача (уповноваженої ним особи) оператора АЗС ПП "Ядро Плюс" ОСОБА_2 проведено перевірку, за результатами якої складено акт по порушення № 0792 від 28.03.2014р. (а.с. 107 т.1).

В акті зазначено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: смт. Дашів, вул. Котовського, 24 порушив ПКЕЕ, а саме: спрацювання внутрішнього датчика фіксації впливу постійного поля електролічильника. Скло навпроти датчика має сліди металевого предмету округлої форми (подряпаний). Таким чином спожита електрична енергія не обліковувалась та її кількість не оплачувалась. Відомості про прилади обліку електричної енергії споживача на дату складання акта: № 0723280 тип НІК 2301АП1; індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів: М 7382210 пошкоджена.

Разом з тим, як убачається із самого акта про порушення № 0792 від 28.03.2014р. представник споживача будь - яких зауважень чи заперечень у акті не зробила, від його підписання відмовилася, про що в акті зроблено запис. Даний акт підписано представниками відповідача (провідним інженером - інспектором Височанським В.П., інженером - інспектором Івангородським М.І., заступником директора з енергозбуту ОСОБА_5, інженером- інспектором ОСОБА_8О.), як і передбачено вищезазначеним п. 6.41. ПКЕЕ.

Щодо твердження позивача, як у позовній заяві, так і в апеляційній скарзі, що ОСОБА_2 не була уповноважена керівником бути присутньою при перевірці та підписувати будь - які документи, колегія суддів зазначає таке.

У матеріалах справи містяться, зокрема копії табеля обліку робочого часу працівників АЗС за січень - березень 2014р., наказу (розпорядження) № ПРЗ-000001 від 01.03.2013р. та витягу з трудової книжки ОСОБА_2, з яких вбачається, що остання на момент здійснення перевірки перебувала на посаді оператора - касира АЗС ПП "Ядро Плюс" (а.с. 2-5 т.2).

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що у представників постачальника електричної енергії (відповідача) не було підстав сумніватися в повноваженнях ОСОБА_2, оскільки вона, перебуваючи на своєму робочому місці оператора - касира, допустила їх до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа.

Крім того, у судовому засіданні у місцевому господарському суді 05.12.14р. ОСОБА_2 надала пояснення, що вона допустила працівників постачальника електричної енергії до перевірки лічильника з дозволу директора підприємства ОСОБА_7, отриманого по телефону (диск звукозапису у справі), дані пояснення не спростовані директором підприємства ОСОБА_7

Відповідно до п. 6.42 ПКЕЕ на підставі актів уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу, разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Колегія суддів вважає правомірним оспорене рішення постачальника про донарахування споживачу вартості недоврахованої електричної енергії.

Так, судова колегія не приймає до уваги доводи позивача щодо незазначення у акті про порушення №0792 від 28.02.2014р. змісту виявленого порушення, посилань на відповідні пункти ПКЕЕ та вихідні дані, оскільки, як зазначалося вище, у акті про порушення №0792 від 28.02.2014р. вказано, що споживач - ПП "Ядро Плюс" - при користуванні електричною енергією за адресою: смт. Дашів, вул. Котовського, 24 порушив ПКЕЕ, а саме: спрацювання внутрішнього датчика (індикатора) фіксації впливу постійного поля електролічильника; скло навпроти датчика має сліди металевого предмету округлої форми (подряпаний); таким чином спожита електрична енергія не обліковувалась та її кількість не оплачувалась.

У Правилах користування електричною енергією перелічені лише деякі види порушень. Всі види порушень перелічуються в п.2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією" затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562.

Вид порушення, який виявлений та зафіксований в акті № 0792 від 28.03.2014р. зазначений в підпункті 3 пункту 2.1. Методики, а саме: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора).

Відповідно до ч.ч. 3,4 п.2.1. Методики, індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Таким чином, зазначена методика передбачає або сертифікацію індикаторів, або атестацію індикаторів у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором.

Якщо індикатор вмонтовано в прилад виробником, він стає його невід'ємною частиною, а сам прилад набуває додаткових функцій. Таким чином, при проведенні перевірки відповідності приладу до конкретних умов експлуатації в цілому, перевіряється (атестується) робота всіх його елементів, в тому числі індикатора.

Зазначені обставини також підтверджені листом ДП "Укрметртестстандарт" від 21.10.2013р. № 25-16/46, в якому зазначено, що функціонування індикаторів перевіряється під час проведення державних випробувань лічильників за чинними стандартами та є достатнім.

Як вбачається з матеріалів справи, факт встановлення та передачі на збереження споживачу індикатора впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів підтверджується актом № 0090483 від 19.06.2012 року на заміну (знімання, встановлення) засобів обліку 04(0,22)кВ у юридичних споживачів (а.с. 110 т.1) та актом №0090483 від 19.06.2012 року технічної перевірки вимірювального комплексу 0,4(0,22)кВ (а.с. 111 т.1).

Тому суд приходить до висновку, що акт про порушення №0792 від 28.02.2014р., на підставі якого прийняте оспорене рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, відповідає положенням ПКЕЕ та підтверджує факт порушення споживачем ПКЕЕ.

Доводи позивача щодо нездійснення експертизи лічильника судом також не беруться до уваги, оскільки лічильник після перевірки було вручено представнику споживача.

Доказів звернення до відповідача з вимогою провести експертизу лічильника на підставі п.3.28 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ 31.07.96 № 28 (у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005р. № 910 (п. 1.2, пп. 2 абз. 4 п. 3.28 ), позивач не надав. Також ним не надано доказів надання засобу обліку на експертизу згідно з актом-повідомленням № 3 від 23.04.2014 р. (а.с.112 т.1).

Також, не здійснено позивачем і оплату призначеної судом повторної експертизи, внаслідок чого вона не була проведена.

Так, ухвалою суду першої інстанції від 19.12.2014р. (а.с.83-84, т.2) за клопотанням позивача було призначено судову експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

"1) Чи мають місце механічні пошкодження на склі електролічльника НІК 2301 АПІ заводський номер 0723280, що належить ПП "Ядро плюс", якщо так, то коли, яким предметом (якої форми, матеріалу) і коли зроблені ці пошкодження?

2) Чи мав місце і коли вплив на електролічильник магнітного поля та чи зафіксований він вмонтованим у електролічильник внутрішнім датчиком фіксації впливу магнітного поля; якщо так, то: вказати вид і потужність цього поля, а також чи призвів він (цей вплив) до заниження чи завищення показників електролічильника?

3) Чи має місце пошкодження пломба ПАТ Вінницяобленерго, якою опломбовано пакет з електролічильником НІК 2301 АПІ заводський номер 0723280?

4) Шляхом дослідження на місці знаходження електрощита на АЗС ПП "Ядро плюс" по вул.Котовського,24 у смт. Дашів Іллінецького району, встановити, чи можливо здійснити магнітний вплив на електролічильник, не відкриваючи цей електрощит."

Відповідно до висновку експерта від 12.01.2015р. №1 - Т проведено лише трасологічну експертизу і відповіді надано лише на перше та третє питання, а саме: "На поверхні оглядового вікна кришки є численні поверхневі, динамічні сліди ковзання, які відобразилися у вигляді поодиноких та розташованих групами трас, що розміщені в правій частині оглядового вікна хаотично, місцями вони накладаються одні на одних. Встановити за допомогою якого предмету залишені сліди не представляється можливим, в зв'язку із тим, що у слідах не відобразився комплекс загальних та особистих ознак, який би вказував на характерні особливості слідоутворюючої поверхні. Цілісність полімерної пломби ПАТ ВОЕ 08267367, якою був опломбований пакет в який був поміщений електричний лічильник типу НІК 2301 АП1 №0723280, не порушувалася після первинного опломбування. Дана пломба не переопломбовувалася, про що свідчить відсутність ознак, які б вказували на зняття та повторного навішування даної пломби."

Щодо дослідження другого та четвертого питань експертом зазначено, що вони виходять за межі компетенції експерта з трасологічної експертизи та не вирішуються в ході трасологічного дослідження.

Ухвалами суду від 18.03.25015р. та 07.04.2015р. (а.с. 114-115, 122-123, т.2) призначено повторну експертизу. Зокрема, ухвалою від 07.04.2015р. проведення експертизи доручено Київському науково - дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. На вирішення експерта поставлено питання:

"1) Чи мають місце механічні пошкодження на склі електролічильника НІК 2301 АПІ заводський номер 0723280, що належить ПП "Ядро плюс", якщо так, то яким предметом (якої форми, матеріалу) і коли зроблені ці пошкодження?

2) Чи мав місце і коли вплив на електролічильник магнітного поля та чи зафіксований він вмонтованим у електролічильник внутрішнім датчиком фіксації впливу магнітного поля; якщо так, то вказати вид і потужність цього поля, а також чи призвів він (цей вплив) до заниження чи завищення показників електролічильника?

3) Шляхом дослідження на місці знаходження електрощита на АЗС ПП "Ядро плюс" по вул.Котовського,24 у смт. Дашів Іллінецького району, встановити, чи можливо здійснити магнітний вплив на електролічильник, не відкриваючи цей електрощит."

Також, ухвалою суду від 07.04.2015р. зобов'язано позивача здійснити оплату вартості експертизи на підставі отриманого рахунку експертної установи, на підтвердження чого надати докази суду; попереджено, що невиконання вимог суду тягне за собою стягнення штрафу до Державного бюджету.

Як убачається із матеріалів справи, Київським науковим - дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України було неодноразово надіслано ПП "Ядро Плюс" рахунки на оплату вартості експертного дослідження (а.с.129,132, т.2), також рахунок позивачу надсилався і господарським судом Вінницької області (а.с. 135, 139, т.2). Проте, експертиза не проведена у зв'язку із несплатою її вартості. Листом від 16.10.15р. справа була повернута до господарського суду Вінницької області (а.с.140, т.2). Листами від 03.11.2015р., зокрема, запропоновано відповідачу повідомити суд чи надає ПАТ "Вінницяобленерго" згоду на оплату даної судової експерти та позивача попереджено, що невиконання вимог ухвали суду тягне за собою застосування штрафу до 17000 грн., відповідно до ч. 5 ст. 83 ГПК України, а також кримінальну відповідальність передбачену ст. 382 КК України. (а.с. 141-142, т.2 ).

Позивач без поважних причин не виконав вимоги суду, зазначені в ухвалі від 07.04.2015р. щодо оплати вартості експертизи, як вбачається із матеріалів справи.

Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року N 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Листом від 20.11.2015р. №14-8277 (а.с. 147, т.2) відповідач відмовився від пропозиції суду здійснити попередню оплату вартості судової експертизи.

За наведених обставин, ухвалою суду першої інстанції від 02.12.2015р. (ас.148-149, т. 2) провадження у справі поновлено й 12.01.2016р. вирішено спір по суті за наявними у матеріалах справи доказами.

При цьому слід зазначити, позивачем не надано письмових пояснень та не спростовано висновки експерта від 12.01.2015р. №1-Т щодо пошкоджень поверхні оглядового вікна кришки електролічильника.

Як зазначалося, позивачем не вжито заходів на виконання ухвали суду від 07.04.2015р., якою призначено судову експертизу у зв'язку із неотриманням висновку експерта на поставлені (за клопотанням позивача) ухвалою суду від 19.12.2014р. питання.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що у листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 16.12.2013р. №9151/26/47-13 зазначено, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів проведення експертизи приладу обліку електроенергії є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу обліку, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам; у разі виявлення у споживача випадків фіксації індикаторами (які пройшли сертифікацію або атестацію) впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів енергопостачальник має право на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому Методикою, з урахуванням вимог Правил та за умови підтвердження актом про пломбування або іншим документом факту встановлення та передачі на збереження цих індикаторів споживачу здійснити розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії відповідно до вищенаведених вимог ОСОБА_8.

Таким чином, оскільки факт фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів на прилад обліку електричної енергії не пов'язано із пошкодженням пломб та/або приладів обліку, то в такому випадку (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора) достатньо самої фіксації індикатором впливу на лічильник, що і зафіксовано в акті перевірки.

Такої думки притримується Вищий господарський суд України, зокрема, в постанові від 16 грудня 2014 року у справі № 904/2015/14.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що незазначення назви АЗС в акті про порушення, на чому також наголошує позивач, не спростовує наведених у ньому фактів про порушення ПКЕЕ саме позивачем на належній йому АЗС, яка розташована в смт. Дашів, вул.Котовського, 24, що підтверджено матеріалами справи.

Таким чином, суд установив, що вказані акт та рішення відповідають вимогам ПКЕЕ і ОСОБА_8 визначення обсягу та вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електроенергією; що перевірка здійснювалася в присутності представника споживача - позивача ОСОБА_2, яка відмовилася від підписання акту; що між сторонами укладений договір на постачання електричної енергії; що саме на позивача покладено обов'язок зі збереження і цілісності розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр).

За змістом ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, коли кожна сторона обґрунтовує свої вимоги і заперечення поданими суду доказами, а суд, оцінивши подані по справі докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен прийняти рішення за результатами обговорення усіх цих обставин (ст.ст.4-3,43 ГПК України).

А тому, доводи апеляційної скарги не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, відповідно, не є підставою для скасування оскарженого рішення.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що місцевим господарським судом було прийняте законне та обґрунтоване рішення за наявними у справі доказами, у звязку із чим відсутні підстави для його зміни чи скасування.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Рішення господарського суду Вінницької області від 12.01.2016р. у справі №902/907/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства "Ядро Плюс" - без задоволення.

2. Справу №902/907/14 повернути до господарського суду Вінницької області.

Головуючий суддя Гулова А.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Петухов М.Г.