ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2016 року Справа № 917/1694/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Палій В.В. - головуючий (доповідач), судді Грек Б.М. і Селіваненко В.П.

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФОКОР", м. Полтава та товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕКСІМ", м. Харків,

на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 18.01.2016

зі справи № 917/1694/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФОКОР" (далі - ТОВ "ІНФОКОР"), м. Полтава та товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕКСІМ" (далі - ТОВ "ЕНЕКСІМ"), м. Харків,

до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), м. Полтава,

про визнання недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивачів 1. Щербаков Е.А. предст. (дов. від 01.09.2015)

2. Таран Д.П. предст. (договір від 31.09.2015, ордер від 31.09.2015)

відповідача Сундалова М.В. предст. (дов. від 28.03.2016), Цапенко І.В. предст. (дов. від 28.03.2016)

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "ІНФОКОР" та ТОВ "ЕНЕКСІМ" звернулися до господарського суду Полтавської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 № 02/81-рш у справі № 02-01-50/41-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі -Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Полтавської області від 21.10.2015 у справі № 917/1694/15 (суддя Сірош Д.М.) позов задоволено з посиланням на його обґрунтованість.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 18.01.2016 (судді Пуль О.А. - головуючий, Білоусова Я.О., Шутенко І.А.) рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Прийнята постанова суду апеляційної інстанції зі справи з посиланням, зокрема, на приписи статей 1, 5, 6, 50, 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивована відсутністю передбачених законом підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України позивачі просять постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі. Скаргу мотивовано прийняттям оскаржуваного судового акта з порушенням норм матеріального та процесуального права.

У відзиві на касаційну скаргу Відділення просило залишити постанову апеляційного господарського суду без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Сторони відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлені про час і місце розгляду скарги.

Ухвалою від 29.03.2016 розгляд касаційної скарги відкладався до 12.04.2016.

У відповідності до зміни складу колегії суддів від 06.04.2016 у зв'язку із запланованим відрядженням судді Прокопанич Г.К. визначено такий склад колегії суддів для розгляду справи № 917/1694/15: Палій В.В. - головуючий (доповідач), Грек Б.М., Селіваненко В.П.

08.04.2016 судом одержано письмові пояснення від позивачів.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм процесуального та матеріального права, заслухавши пояснення представників сторін, Вищий господарський суд України дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги з урахуванням такого.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:

- дії ТОВ "ІНФОКОР" та ТОВ "ЕНЕКСІМ" визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, що проводилися державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" у лютому - березні 2014 року по предмету закупівлі: "ДК 016-2010 код 28.49.2 пристрої для кріплення інструментів (різцетримачі для труборізів для ВП РАЕС)" згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі № 003835, опублікованим у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель "Вісник державних закупівель" від 06.01.2014 № 2 (848);

- за вчинення зазначеного порушення на ТОВ "ІНФОКОР" та ТОВ "ЕНЕКСІМ" накладено штрафи у розмірі 68 000,00 грн. на кожне;

Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:

- державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" у лютому - березні 2014 року була проведена процедура закупівлі по предмету закупівлі: "ДК 016-2010 код 28.49.2 пристрої для кріплення інструментів (різцетримачі для труборізів для ВП РАЕС)". Очікувана вартість закупівлі - 1 673 964,00 грн.;

- до проведення процедури закупівлі, з метою аналізу цін на пристрої для кріплення інструментів державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" проводилося маркетингове дослідження, а саме, з метою уточнення поточної ринкової вартості продукції замовник звернувся до одного можливого постачальника продукції - ПрАТ "НДІ "Техностандарт", від якого було одержано комерційну пропозицію на суму 2 626 200,00 грн.;

- згідно з протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів від 07.02.2014 № 3765 було отримано дві пропозиції конкурсних торгів - ТОВ "ІНФОКОР" та ТОВ "ЕНЕКСІМ". Цінова пропозиція ТОВ "ІНФОКОР" - 1 648 860,00 грн. з ПДВ, ТОВ "ЕНЕКСІМ" - 1 659 300,00 грн. з ПДВ;

- відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 26.02.2014 № 3765 за результатами оцінки найбільш економічно вигідною була визнана пропозиція конкурсних торгів ТОВ "ІНФОКОР", що набрала 100 балів;

- ТОВ "ІНФОКОР" отримало повідомлення про акцепт своєї пропозиції конкурсних торгів на закупівлю предмета закупівлі;

- 28.03.2014 замовником та ТОВ "ІНФОКОР" укладено договір поставки № 53-129-01-14-00058 на суму 1 599 394,20 грн. та замовником здійснено оплату вказаної суми згідно з платіжним дорученням від 28.07.2014 № 1362;

- ввезення товару - пристроїв для кріплення інструментів (різцетримачі для труборізів для ВП РАЕС) з Франції здійснило ПрАТ "НДІ "Техностандарт", у якого даний товар було придбано ТОВ "ІНФОКОР" за 1 582 800,00 грн.;

- у свою чергу, митна вартість даного товару склала 164 060,87 грн.;

- в оформленні документів, поданих ТОВ "ІНФОКОР" та ТОВ "ЕНЕКСІМ" у складі пропозицій конкурсних торгів, виявлена схожість, зокрема за зовнішнім оформленням та змістом, що свідчить про обмін інформацією між ними під час підготовки пропозицій конкурсних торгів;

- між ТОВ "ІНФОКОР" та ТОВ "ЕНЕКСІМ" наявні сталі фінансові господарські відносини, що підтверджується виписками обох учасників з банків та інформацією з ДПІ;

- у процесі підготовки пропозицій учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою;

- у обох учасників всі копії документів у складі пропозицій конкурсних торгів, що мали бути нотаріально завірені, засвідчені нотаріусами Харківського міського нотаріального округу, у той час як ТОВ "ІНФОКОР" зареєстроване та фактично провадить свою господарську діяльність у м. Полтаві;

- документи, подані у складі пропозицій конкурсних торгів учасника ТОВ "ІНФОКОР", виготовлені та отримані в м. Харкові, зокрема довідка з банку ПАТ Банк "Золоті Ворота" у м. Харкові, незважаючи на наявність рахунків ТОВ "ІНФОКОР" у інших банках, зокрема у ПАТ "ВТБ "Банк", та наявність відділення даного банку безпосередньо у м. Полтаві; переклад специфікацій запасних частин виконаний бюро перекладів "Еталон" у м. Харкові, хоча існує можливість здійснення вказаного перекладу документів у м. Полтаві;

- внаслідок зазначених дій конкуренцію між ТОВ "ІНФОКОР" та ТОВ "ЕНЕКСІМ" було усунуто, а право на укладення договору про закупівлю товарів за державні кошти отримано ТОВ "ІНФОКОР" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів; при цьому ТОВ "ЕНЕКСІМ" було "технічним гравцем" та брало участь у даній процедурі для забезпечення перемоги ТОВ "ІНФОКОР";

- наслідком антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "ІНФОКОР" та ТОВ "ЕНЕКСІМ" стали нанесені можливі збитки державному бюджету при здійсненні закупівлі товарів у сумі 1 435 333,33 грн. (1 599 394,20 грн. - 164 060,87 грн.) (без врахування податку на додану вартість, митних зборів, транспортних, логістичних та інших витрат, що у подальшому матиме вплив на остаточну суму).

Причиною виникнення спору стало питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

Статтею 1 Закону № 2210 передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

На підтвердження узгодженості в діях ТОВ "ІНФОКОР" та ТОВ "ЕНЕКСІМ" територіальне відділення АМК послалося на зовнішні ознаки, які могли свідчити про обмін між ними інформацією при оформленні конкурсної документації, однак зі змісту оспорюваного рішення не вбачається доказів того, що обмін інформацією розповсюджувався також і на суть зроблених ними конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення. Зокрема, в оспорюваному рішенні відсутні будь-які відомості стосовно дослідження територіальним відділенням АМК обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників, а також стосовно дослідження питань статутної діяльності учасників на предмет можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій (з урахуванням твердження Відділення про те, що ТОВ "ЕНЕКСІМ" було лише "технічним гравцем" та брало участь у даній процедурі для забезпечення перемоги ТОВ "ІНФОКОР").

Відділенням не враховано, що предмет закупівлі був придбаний ТОВ "ІНФОКОР" за 1 582 800,00 грн., а не за його митну вартість; чинне законодавство, яке регулює процедуру закупівлі, не містить заборони щодо зменшення сторонами ціни договору у порівнянні з ціною акцептованої пропозиції; маркетингове дослідження із зверненням до єдиного можливого постачальника продукції, з метою аналізу цін на пристрої для кріплення інструментів, як і формування очікуваної вартості закупівлі на рівні 1 673 964,00 грн. здійснювалося замовником, а не учасниками торгів. Крім того, схожість перекладу документів бюро перекладів могла бути зумовлена іншими чинниками, а не узгодженістю дій ТОВ "ІНФОКОР" та ТОВ "ЕНЕКСІМ", зокрема ідентичними оригіналами документів, з яких здійснювався переклад та подібністю перекладів до оригіналу; схожість сертифікатів та сертифікатів якості, які надані ТОВ "ІНФОКОР" та ТОВ "ЕНЕКСІМ", могла бути зумовлена виготовленням їх одним виробником, а не узгодженістю поведінки учасників; наявність господарських відносин між учасниками торгів жодним чином не свідчить про наявність згоди між ними; замовник не ставив вимоги щодо участі у торгах виключно виробників товару. Крім того, Відділенням не досліджувалися обставини щодо реальної вартості придбаного товару ПрАТ "НДІ "Техностандарт" у виробника товару (не його митна вартість, а ринкова ціна) та не враховано, що дії ТОВ "ІНФОКОР" та ТОВ "ЕНЕКСІМ", кваліфіковані Відділенням за ознаками пункту 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210, і питання щодо надання чи ненадання ТОВ "ІНФОКОР" та ТОВ "ЕНЕКСІМ" повних відомостей у складі документів, поданих для участі у конкурсних торгах (не надано відомості щодо залучення посередника) не входить до кола тих обставин, які необхідно встановити, для кваліфікації дій суб'єктів за означеними статтями Закону № 2210.

Відтак висновок територіального відділення АМК не ґрунтується на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно впливали на поведінку ТОВ "ІНФОКОР" та ТОВ "ЕНЕКСІМ" у спірних відносинах, а був наслідком дослідження обмеженого кола факторів.

З урахуванням того, що територіальним відділенням АМК неповно з'ясовано обставини справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не доведено обставин, які мають значення для справи та які визнано Відділенням встановленими, тобто не доведено наявності антиконкурентних узгоджений дій ТОВ "ІНФОКОР" та ТОВ "ЕНЕКСІМ", які стосувалися б спотворення результатів торгів, місцевий господарський суд, на відміну від апеляційного господарського суду дійшов заснованого на законі висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Водночас, формулюючи резолютивну частину рішення, місцевий господарський суд припустився певних помилок, які полягають у такому.

Так, у резолютивній частині оскаржуваного рішення господарський суд не взяв до уваги вимогу частини восьмої статті 84 ГПК України, відповідно до якої якщо у справі беруть участь кілька позивачів, у рішенні вказується, як вирішено спір щодо кожного з них. Для реалізації цього законодавчого припису не має значення, яким чином викладено положення оспорюваного акта державного органу. Також місцевим господарським судом не було вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

З огляду на викладене оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення місцевого господарського суду слід змінити згідно з приписами частини першої статті 11110 ГПК України.

Керуючись статтями 49, 1117, 1119 - 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФОКОР" та товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕКСІМ" задовольнити частково.

2. Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 18.01.2016 зі справи № 917/1694/15 скасувати.

3. Рішення господарського суду Полтавської області від 21.10.2015 зі справи № 917/1694/15 змінити, виклавши резолютивну частину зазначеного рішення в такій редакції:

"1. Позов товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФОКОР" задовольнити. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 № 02/81-рш у справі № 02-01-50/41-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у частині, яка стосується названого товариства.

2. Позов товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕКСІМ" задовольнити. Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 № 02/81-рш у справі № 02-01-50/41-2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" у частині, яка стосується названого товариства.

3. Стягнути з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФОКОР" 1218,00 грн. судового збору.

4. Після набрання рішенням законної сили видати накази".

4. Здійснити поворот виконання постанови Харківського апеляційного господарського суду від 18.01.2016 зі справи № 917/1694/15 у частині стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФОКОР" на користь Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 669,90 грн. судового збору з апеляційної скарги та в частині стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕКСІМ" на користь Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 669,90 грн. судового збору з апеляційної скарги - у разі подання названими товариствами відповідних заяв і довідок про списання зазначених сум.

5. Стягнути з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФОКОР" 1461,60 грн. судового збору з касаційної скарги.

6. Стягнути з Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ЕНЕКСІМ" 1461,60 грн. судового збору з касаційної скарги.

7. Видачу відповідних наказів доручити господарському суду Полтавської області.

Суддя В. Палій

Суддя Б. Грек

Суддя В. Селіваненко