ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2016 року Справа № 910/17733/15

Вищий господарський суд України у складі колегії:

Головуючого:Студенця В.І.,
суддів:Васищака І.М., Грека Б.М.,
за участю представників сторін позивача - Максименко А.П.; відповідача - Муштей Л.Ю.;
розглянувши касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на ухвалуКиївського апеляційного господарського суду
від01.03.2016
у справі№ 910/17713/15
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Фора"
доАнтимонопольного комітету України
провизнання недійсним пунктів 1, 2, 5, 20, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фора" (далі - ТОВ "Фора") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 182-рт від 29.04.2015 Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується ТОВ "Фора", а саме п. 1, п. 2, п. 5, п. 20, п 37, п. 38 резолютивної частини вказаного рішення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.10.2015 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: головуючий суддя Власов Ю.Л., судді Станік С.Р., Корсакова Г.В.) від 01.03.2016 апеляційне провадження у справі № 910/17733/15 за апеляційною скаргою ТОВ "Фора" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2015 зупинено до вирішення Київським апеляційним господарським судом справи № 910/17386/15.

Не погоджуючись з ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2016, Антимонопольний комітет України подав касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу суду скасувати, а справу передати на розгляд Київського апеляційного господарського суду.

Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржувана увала суду апеляційної інстанції прийнята з порушенням норм процесуального права, а саме ст.ст. 43, 33, 79 ГПК України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 01.04.2016 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду на 13.04.2016.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування норм процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2016 на підставі ч. 1 ст. 79 ГПК України апеляційне провадження у справі № 910/17733/15 за апеляційною скаргою ТОВ "Фора" на рішення Господарського суду міста Києва від 15.10.2015 зупинено до вирішення Київським апеляційним господарським судом справи № 910/17386/15.

Виносячи вказану ухвалу, суд апеляційної інстанції виходив з такого.

Предметом спору у даній справі є визнання недійсними пунктів 1, 2, 5, 20, 37, 38 рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р в частині, що стосується ТОВ "Фора".

Антимонопольним комітетом України 29.04.2015 прийнято рішення №182-р у справі №242-26.13/150-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", Приватне акціонерне товариство "Фуршет", Дочірнє підприємство "Траверс Маркет", Дочірнє підприємство "Фуд-Центр", Дочірнє підприємство "Фуршет Центр", Товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет", Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО", Товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс", Підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", Товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2", Товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна", Товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр", Товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг", Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", здійснивши разом з Товариством з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн" обмін інформацією та даними щодо істотних умов здійснення господарської діяльності з таким рівнем деталізації, агрегації та актуалізації, що сприяло координації конкурентної поведінки на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призводить до обмеження конкуренції, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (п.1 рішення);

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", Приватне акціонерне товариство "Фуршет", Дочірнє підприємство "Траверс Маркет", Дочірнє підприємство "Фуд-Центр", Дочірнє підприємство "Фуршет Центр", Товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет", Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО", Товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс", Підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", Товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2", Товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна", Товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр", Товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг", Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна", використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене частиною третьою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (п.2 рішення);

- за порушення, передбачене в пункті 1 рішення, накладено на ТОВ "Фора" штраф у розмірі 5 550 000, 00 грн (пункт 5 рішення);

- за порушення, передбачене в пункті 2 цього рішення, накладено на ТОВ "Фора" штраф у розмірі 5 550 000, 00 грн (пункт 20 рішення);

- зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "АСНільсен Юкрейн", Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", Приватне акціонерне товариство "Фуршет", Дочірнє підприємство "Траверс Маркет", Дочірнє підприємство "Фуд-Центр", Дочірнє підприємство "Фуршет Центр", Товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет", Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО", Товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс", Підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", Товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2", Товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна", Товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр", Товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг", Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та розповсюдження інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 37 рішення);

- зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд", Приватне акціонерне товариство "Фуршет", Дочірнє підприємство "Траверс Маркет", Дочірнє підприємство "Фуд-Центр", Дочірнє підприємство "Фуршет Центр", Товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет", Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО", Товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс", Підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна", Товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2", Товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна", Товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр", Товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг", Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 38 рішення).

При цьому, дане рішення щодо ТОВ "Фора" було прийняте Антимонопольним комітетом України з урахуванням того, що ТОВ "Фора" та ТОВ "Фоззі-Фуд" пов'язанні між собою відносинами контролю у значенні ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до яких ТОВ "Фоззі-Фуд" отримувало та надавало узгоджену інформацію "по всій мережі магазинів "Фоззі" (торгові мережі "Сільпо", "Фоззі", "Фора"), в тому числі ТОВ "Фора".

ТОВ "Фоззі-Фуд" також звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 №182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №242-26.13/150-12 недійсним в частині, що стосується його. На даний час рішення Господарського суду міста Києва від 06.10.2015 у справі №910/17386/15, яким у позові відмовлено, не набрало законної сили та переглядається Київським апеляційним господарським судом.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.12.2015 призначено у справі № 910/17386/15 судову експертизу. При цьому, Київський апеляційний господарський суд зазначив, що висновки в рішенні Антимонопольного комітету України зроблені за результатами здійсненого аналізу інформації та документів, які в ході розгляду справи надавались Антимонопольному комітету України торговельними мережами, має економічну, бухгалтерську та статистичну складову, дослідження та аналіз яких вимагає спеціальних знань. Висновок про наявність в діях ТОВ "Фоззі-Фуд" порушень, базується на проміжних результатах дослідження, а саме: розрахунків динамічного ряду показника розміру середнього чеку; розрахунків ефективності показників періодичності надання звітів TBR та розбивки динамічних рядів; встановлення АМКУ одностороннього підвищення транспарентності на ринку і штучного підвищення інформаційної асиметрії; висновків АМКУ про те, що розмір середнього чека є показником вартості задоволення споживчого попиту та є індикатором зміни торговельною мережею своєї цінової політики, здійснений на підставі аналізу траєкторії зміни ціни на окремі групи товарів у магазинах торговельних мереж відповідачів у справі та графіку зміни по відношенню до попереднього періоду показників загального обсягу реалізованих товарів у вартісному вираженні торговельними мережами; висновку АМКУ, що динаміка закупівельних цін відповідних категорій не впливає на поведінку торговельних мереж у справі стосовно ціноутворення; встановленої АМКУ структури кінцевої ціни товару, що реалізується у магазинах торговельних мереж - відповідачів у справі; визначеного АМКУ коефіцієнту кореляції цінової поведінки позивача.

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки встановлені спірним рішенням Антимонопольного комітету України узгоджені дії (надання інформації ТОВ "АСНільсен Юкрейн" та отримання від нього звітів) вчинялись ТОВ "Фора" через ТОВ "Фоззі-Фуд", то вирішення Київським апеляційним господарським судом справи № 910/17386/15 безпосередньо вплине на вирішення справи № 910/17733/15, тому розгляд даної апеляційної скарги є неможливим, до вирішення пов'язаної з нею справи №910/17386/15.

Разом з тим колегія суддів не погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави.

У п. 3.16 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 зазначено, що пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (частини третя і четверта статті 35 ГПК).

Під неможливістю розгляду даної справи слід розуміти неможливість для даного господарського суду самостійно встановити обставини, які встановлюються іншим судом в іншій справі, - у зв'язку з непідвідомчістю або непідсудністю іншої справи даному господарському суду, одночасністю розгляду двох пов'язаних між собою справ різними судами або з інших причин.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога ТОВ "Фора" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 182-рт від 29.04.2015 Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується ТОВ "Фора", а саме п. 1, п. 2, п. 5, п. 20, п 37, п. 38 резолютивної частини вказаного рішення.

Предметом спору у справі № 910/17386/15 є матеріально-правова вимога ТОВ "Фоззі-Фуд" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 182-рт від 29.04.2015 Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується ТОВ "Фоззі-Фуд".

З врахуванням викладеного, оскільки судом апеляційної інстанції не було зазначено, в чому саме полягає неможливість розгляду даної справи, та які обставини не можуть бути встановлені судом самостійно у цій справі, а можуть бути встановлені лише у справі № 910/17386/15 та яким чином встановлені у справі № 910/17386/15 обставини впливають на оцінку доказів, що ними сторони обґрунтовують свої доводи, у даній справі, виходячи із предмету та підстав позову, то колегія суддів вважає, що у суду апеляційної інстанції були відсутні правові підстави для зупинення провадження у даній справі до вирішення справи № 910/17386/15.

Відповідно до ст. 11113 ГПК України ухвали місцевого та апеляційного господарського суду можуть бути оскаржені в касаційному порядку у випадках, передбачених частиною першою статті 106 цього Кодексу.

Касаційні скарги на ухвали місцевого або апеляційного господарських судів розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення місцевого господарського суду, постанови апеляційного господарського суду.

Згідно з ч. 1 ст. 11110 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого чи апеляційного господарського суду або постанови апеляційного господарського суду є порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Таким чином, оскільки судом апеляційної інстанції було порушено норми процесуального права, а саме ч. 1 ст. 79 ГПК України, то ухвала Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2016 підлягає скасуванню, а справа - передачі на розгляд Київського апеляційного господарського суду.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111, 11113 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

Ухвалу Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2016 у справі № 910/17713/15 скасувати, а справу передати на розгляд Київського апеляційного господарського суду.

Головуючий - суддя Студенець В.І.

Судді: Васищак І.М.

Грек Б.М.