ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2016 року Справа № 904/7692/13

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кощеєва І.М. ( доповідач ),

суддів: Науменко І.М., Євстигнеєва О.С.

секретар судового засідання Петровська А.В.

представники сторін:

від позивача: Квач В.В. представник, довіреність № 2 від 04.01.16;

від відповідача: Коптілов Ю.В. представник, довіреність № 61/1001 від 03.02.16;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго"

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2014 р. у справі

за позовом: Комунального підприємства "Кривбасводоканал",

м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до Публічного акціонерного товариства

"ДТЕК Дніпрообленерго",

м. Дніпропетровськ

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Кривбасводоканал" звернулось з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" та просило суд визнати недійсним та скасувати рішення комісії по розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою, яке оформлено протоколом № 547/3 від 03.07.2013 р.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2014 р. ( суддя Ярошенко В. І.) по справі № 904/7692/13 позов задоволено повністю - рішення комісії по розгляду акту про порушення Д № 003947, оформлене протоколом засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою № 547/3 від 03.07.2013 р., визнано недійсним. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" на користь Комунального підприємства "Кривбасводоканал" витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 147 грн. та 2 940 грн. витрат на оплату проведення судової експертизи.

Приймаючи рішення суд виходив з обставин, що висновок судового експерта від 28.03.2014 р. № 12476/12477 спростовує твердження Відповідача щодо того, що пошкодження пломби ЕК 032 відбулося в результаті дій ( бездіяльності ) Позивача, а тому суд не вбачає правових підстав для застосування до Позивача відповідної оперативно-господарської санкції.

Не погодившись з даним рішенням, Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на те, що воно прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування своїх доводів, Відповідач посилається на те, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції обґрунтував прийняте рішення тільки висновком комплексної судової трасологічної експертизи та експертизи з дослідження полімерних матеріалів і виробів з них, проведення якої було доручено Харківському Науково-дослідного інституту судових експертиз. Вказаний висновок судової експертизи не може бути належним та допустимим доказом по справі в зв'язку з чисельними порушеннями діючого законодавства про призначення та проведення судової експертизи, оскільки судову експертизу проведено не працівником Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса, а судовий експерт ОСОБА_3 не має відповідну експертну спеціальність, якою надано висновки з питань, що виходять за межі експертної спеціальності.

Апелянт вказує на те, що в зв'язку чисельними порушеннями при проведенні судової експертизи, ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» звернулось до Міністерства юстиції з відповідною скаргою, у відповіді на яку Міністерство зокрема, погодилось з тим, що: перевірка правильності висновку судового експерта відповідно до абзацу сьомого статті 4 Закону України «Про судову експертизу» та статті 42 Господарського процесуального кодексу України можлива лише шляхом призначення повторної експертизи; при наданні відповіді ОСОБА_3 було надано відповідь на питання, яке потребує наявності експертної спеціальності 4.1- дослідження слідів людини та слідів тварини, з винесенням на засідання Експертно-кваліфікаційної комісії питання щодо притягнення експерта до дисциплінарної відповідальності. Оскільки була порушена процедура залучення експерта, вказане призвело до того, що ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» було позбавлено можливості скористатися правом на відвід судовому експерту, передбаченого ст. 41 Господарського процесуального кодексу України. Також, судом першої інстанції не надано оцінку тій обставині, що є розбіжності щодо зазначення матеріалу, який застосовано при опломбуванні пломбою КЕ 0032, а саме, в акті про пломбування засобів обліку електроенергії від 09.11.2006 р. вказано, що був використаний витий тросик у якості пломбувального матеріалу, а в акті про пломбування від 14.03.2011 р. вказано, що пломбувальний матеріал, який використовувався з пломбами КЕ 07 - кордова нитка, що суперечить попередньому акту про пломбування. Судовий експерт не надав відповіді на поставлене запитання ( чи призводить зміна пломбувального матеріалу до розкриття пломби КЕ 0032 та повторного її навішування ), тому відмова у призначенні повторної експертизи є порушенням права на об'єктивний розгляд справи.

Відповідачем заявлялося клопотання про призначення у справі повторної експертизи, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

В обґрунтування свого клопотання, ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» посилається на те, що задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції обгрунтував прийняте рішення тільки висновком судової експертизи, який не може бути належним та допустимим доказом по справі в зв'язку з чисельними порушеннями діючого законодавства про призначення та проведення судової експертизи відповідно до наступного: судову експертизу проведено не працівником Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С. Бокаріуса; судовий експерт ОСОБА_3 не має відповідну експертну спеціальність; ОСОБА_3 надано висновки з питань, що виходять за межі експертної спеціальності; судовим експертом не було застосовано відповідні Методики; судовим експертом не надано відповідь на одне з поставлених питань, причини неможливості надати відповідь також не надано; при наявності пошкоджень, механізм яких встановити неможливо, судовий експерт приходить до категоричних висновків; наявність пошкоджень, механізм яких встановити неможливо, виключає можливість категоричного висновку; судовим експертом не було застосовано порівняльний аналіз; висновок судової експертизи не засвідчений печаткою ОСОБА_3 Експертною установою порушено вимоги щодо організації проведення комплексної експертизи. Міністерство юстиції у відповіді на скаргу ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» погодилось з тим, що: перевірка правильності висновку судового експерта відповідно до абзацу сьомого ст. 4 Закону України «Про судову експертизу» та ст. 42 Господарського процесуального кодексу України можлива лише шляхом призначення повторної експертизи; при наданні відповіді ОСОБА_3 було надано відповідь на питання, яке потребує наявності експертної спеціальності 4.1- дослідження слідів людини та слідів тварини, з винесенням на засідання Експертно-кваліфікаційної комісії питання щодо притягнення експерта до дисциплінарної відповідальності.

У відзиві на апеляційну скаргу Комунальне підприємство "Кривбасводоканал" зазначає на тому, що рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2014 р. є законним, обґрунтованим та прийнятим відповідно до норм матеріального та процесуального права. Окрім висновку комплексної судової експертизи, судом першої інстанції цілком обґрунтовано було взято до уваги доводи та письмові пояснення від 12.11.2013 р. № 47/2776 - ДП «НЕК «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Держенергонагляд у Дніпровському регіоні». Апелянт залишає поза увагу ту обставину, що у справі є наявними - висновок спеціаліста № 528-13 від та висновок експерта № 12476/12477 від 28.03.2014 р. Також, Апелянт не зазначає, які саме недоліки, на його думку, мали місце та були безпосередньо пов'язані з проведеною за справою комплексною експертизою та давали підстави для проведення повторної експертизи. Позивач вважає, що відповідно до наявних матеріалів справи згадане Відповідачем протиріччя відсутнє, оскільки висновок у справі тільки один - це висновок комплексної експертизи, тому Комунальне підприємство заперечує проти призначення по справі повторної експертизи.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.07.2014 р. у справі № 904/7692/13, колегією суддів у складі: головуючого судді Кощеєва І.М. ( доповідач ), суддів: Бахмат Р.М., Євстигнеєва О.С., апеляційну скаргу прийнято до розгляду. Розгляд справи призначено на 31.07.2014 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 31.07.2014 р. у справі № 904/7692/13 розгляд апеляційної скарги було відкладено на 19.08.2014 р.

Розпорядженням секретаря судової палати № 553 від 18.08.2014 р., у зв'язку з перебуванням судді Бахмат Р. М. - члена постійно діючої колегії суддів, визначеної наказом голови суду № 24 від 17.06.2014 р. у відпустці, справа була передана колегії суддів у складі головуючого судді Кощеєва І.М. (доповідач), суддів Євстигнеєва О.С. і Кузнецова В.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 19.08.2014 р., провадження у справі № 904/7692/13, колегією суддів у складі: головуючого судді Кощеєва І.М. (доповідач), суддів Євстигнеєва О.С. і Кузнецова В.О. було зупинено у зв'язку з призначенням у справі повторної судової експертизи, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На вирішення судового експерта були поставлені наступні питання:

1. Який матеріал застосовано при опломбуванні пломбою КЕ 0032, знятої з приладу обліку електричної енергії СТКЗ - 10Q2Т3Р зав. № 4087?

2. Чи призводить зміна пломбувального матеріалу до розкриття пломби КЕ 0032 та повторного її навішування?

3. Чи є пошкодження на корпусі досліджуваної пломби КЕ 0032, а також внутрішньої її частини наслідком дії середовища, в якому була встановлена пломба (каналізаційна насосна станція), діяльності гризунів, первісного її навішування (встановлення)?

4. Який час (період часу) виникнення пошкоджень досліджуваної пломби КЕ 0032 (корпусу пломби та внутрішньої її частини)?

5. Чи є інші зміни у пломбі КЕ 0032, що свідчать про її розкриття та повторне навішування?

Призначаючи у справі повторну судову експертизу, колегія суддів апеляційного суду врахувала розходження у висновках кількох експертів: висновок судового експерта від 28.03.2014 р. № 12476/12477 та висновок трасологічної експертизи від 17.05.2013 р. № 528-13, проведеної Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз, а також те, що судовим експертом ОСОБА_3 було надано відповідь на питання, яке потребує наявності експертної спеціальності 4.1 - дослідження слідів людини та слідів тварини, а право на проведення трасологічних експертиз за спеціальністю 4.1 - дослідження слідів людини, у судового експерта ОСОБА_3 закінчилось 25.05.2012 р., і кваліфікацію судового експерта за вказаною спеціальністю вона не підтверджувала - апеляційний господарський суд знаходить достатньо підстав для задоволення клопотання Відповідача про призначення у справі повторної експертизи, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.07.2015 р., провадження у справі № 904/7692/13 було поновлено, для розгляду клопотання експертів про надання матеріалів, необхідних для продовження проведення експертизи. Розгляд клопотання було призначено на 20.08.2015 р.

Розпорядженням секретаря судової палати від 20.08.2014 р., у зв'язку з перебуванням суддів Бахмат Р.М. та Євстигнеєва О.С. - членів постійно діючої колегії суддів, визначеної наказом голови суду № 24 від 17.06.2014 р. у відпустці, справа була передана колегії суддів у складі головуючого судді Кощеєва І.М. (доповідач), суддів Науменко І.М., Кузнецова В.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.08.2015 р., провадження у справі № 904/7692/13, колегією суддів у складі: головуючого судді Кощеєва І.М. (доповідач), суддів Науменко І.М., Кузнецова В.О. було зупинено, справу направлено на адресу Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, для продовження проведення експертизи.

Після усунення обставин, що зумовили зупинення провадження у справі ( надходження Висновку експертів за результатами проведення повторної комплексної судової трасологічної експертизи та експертизи матеріалів, речовин та виробів № 11675/11677/14-33/11678/14-34 від 19.01.2016 р. і повернення матеріалів справи ), ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.02.2016 р., колегією суддів у складі: головуючого судді Кощеєва І.М. (доповідач), суддів: Науменко І.М., Кузнецова В.О. провадження у справі № 904/7692/13 було поновлено. Розгляд справи призначено на 03.03.2016 р.

Розпорядженням керівника апарату суду від 02.03.2016 р. призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у справі, у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Кузнецова В.О.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І.М. у складі колегії суддів: Науменка І.М., Євстигнеєва О.С.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 03.03.2016 р., колегією суддів у складі: головуючого судді Кощеєва І.М. ( доповідач ), суддів: Науменка І.М., Євстигнеєва О.С. розгляд скарги було відкладено на 05.04.2016 р.

У судовому засіданні 05.04.2016 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги та доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи - 01.02.2002 р. між Комунальним підприємством "Кривбасводоканал" ( Споживач ) та Відкритим акціонерним товариством "енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" ( перейменовано у ПАТ ДТЕК "Дніпрообленерго") (Енергопостачальник ) було укладено Договір № 23 про постачання електричної енергії ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго" для споживачів Дніпропетровської області.

Відповідно до п. 1.1 предметом договору є постачання і передача електроенергії Енергопостачальником та оплата спожитої електроенергії Споживачем.

Згідно з п. 3.4 договору Енергопостачальник має право доступу до приладів розрахункового обліку електроенергії для зняття показань електролічільників і здійснення перевірки їх стану та стану обладнання, що забезпечує роботу електролічільників, на відповідність ПУЕ і ПКЕЕ.

У разі виявлення пошкодження розрахункових приладів обліку з вини Споживача (зірвана пломба, розбите скло та інше), порушення схеми підключення приладів обліку, зупинки чи зміщення керуючих електричних годинників у схемах багатотарифного обліку, розкрадання електричної енергії чи прихованої потужності, енергопостачальник здійснює споживачеві перерахунок спожитої електричної енергії за фактичним максимальним навантаженням або за встановленою потужністю струмоприймачів та числом годин їх використання за весь час з дня останньої заміни (перевірки) розрахункових приладів обліку чи схеми, за якою вони підключені, але не більше терміну позовної давності ( п. 3.7 договору ).

У разі порушення споживачем Правил користування електричною енергією в частині її обліку або стану утримання приладів обліку, Енергопостачальник розраховує вартість не облікованої електроенергії, обсяг якої визначено у пункті 3.7 договору, у тому числі розрахованої за прихованою потужністю, з пропорційним розподілом по місяцях, за тарифами, що діяли у період, за який здійснюється перерахунок спожитої електроенергії, з урахуванням вимог пункту 4.7 цього договору ( п. 4.8 договору ).

Згідно з п. 7.2 договору споживач відповідно до чинного законодавства несе відповідальність за стан технічних засобів, наведених у підпункті 9 п. 7.1, наявність та стан пломб енергопостачальника, за своєчасне та достовірне зняття показань на розрахункових електролічильниках і здійснення контрольних вимірів.

П. 9.2 договору сторони погодили, що у всіх питаннях неврегульованих цим договором, сторони керуються положеннями чинного законодавства, зокрема, Законом України "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затвердженими НКРЕ.

14.03.2011 р. представниками Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" проведено опломбування засобу обліку СТКЗ-10Q2Т3Р, зав. № 4087, за результатами якого було складено акт про опломбування засобів обліку від 14.03.2011. В даному акті зазначено, що засіб обліку СТКЗ-10Q2TЗР зав. № 4087 опломбований, встановлена пломба не має механічних ушкоджень та має чіткий відбиток тавра.

28.11.2012 р. працівниками Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" було проведено перевірку КП "Кривбасводоканал", за результатами якої був складений Акт про порушення Д № 003947, в якому зазначено, що Комунальне підприємство "Кривбасводоканал", при користуванні електричною енергією за адресою: сел. Ново-Іванівка порушило, ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" та пункти 3.3, 3.3.1, 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: пошкоджена пломба електропередавальної організації, яка встановлена на клемній збірці вторинних ланцюгів розрахункового приладу обліку електроенергії СТКЗ-10Q2Т3Р, зав.№ 4087. Пломба КЕ 0032 має сліди механічних пошкоджень. Під час проведення перевірки був присутній представник позивача, який від підписання акту про порушення відмовився, про що було зазначено у акті (арк. с. 17, том 1). В акті про порушення також зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 15.02.2013 р.

03.07.2013 р. був складений протокол № 547/3 засідання комісії по розгляду акту про порушення № 003947 від 28.11.2012 р.

За результатами засідання, був складений протокол № 547/3 від 03.07.2013 р. засідання комісії по розгляду акту про порушення № 003947 від 28.11.2012 р., відповідно до даного протоколу комісією прийнято рішення про нарахування вартості недорахованої електричної енергії за період з 26.06.2012 р. (дата контрольного огляду) по 28.11.2012 р. (усунення порушення) згідно з пунктом 2.5 та за формулами 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, з урахуванням пред'явленого електроспоживання за вказаний період, в сумі: за недораховану активну електроенергію - 3 581 371, 52 грн. та за недораховану реактивну електроенегію - 98 844, 39 грн., разом 3 680 215, 91 грн. (арк. с. 14, том 1).

Засідання комісії проведено без участі представника Позивача. У протоколі засідання комісії міститься відмітка про відправлення примірника даного протоколу на адресу Позивача.

На оплату вартості недорахованої активної електричної енергії Позивачу виставлений рахунок № 23/Д№003947/8 на суму 3 581 371, 52 грн. та на оплату вартості недорахованої реактивної електроенергії рахунок № 23/Д№003947/8/1 на суму 98 844, 39 грн. ( арк. с. 15-16, том 1 ).

КП "Кривбасводоканал" не погоджується з тим, що допустив порушення Правил користування електричною енергією, з прийнятим рішенням про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, що і є причиною спору. На думку Позивача, Акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та умов договору від 01.02.2002 - є таким, що складений із суттєвими порушеннями закону та нормативних актів, які регулюють проведення такої процедури, що є підставою вважати дії по його складанню неправомірними, а відповідне рішення про нарахування недорахованої активної та реактивної електроенергії підлягають скасуванню. Також, Позивачем було поставлено під сумнів висновок трасологічної експертизи від 17.05.2013 р. № 528-13, проведеної Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз за ініціативою Відповідача.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, суд може захистити цивільне право або інтерес Іншим способом, що встановлений договором або законом. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути в тому числі визнання права.

В даному випадку є необхідність в захисті судом прав та законних інтересів Позивача, як власника електричного господарства, шляхом скасування рішення постачальника електричної енергії - відповідача по справі, про нарахування споживачу суми в розмірі 3680215, 91 грн. вартості не облікованої активної та реактивної електричної енергії (затверджене протоколом № 547/3 комісії про розгляд акта про порушення споживачем ГІКЕЕ від 03.07.2013, на підставі якого складено розрахунок кількості недорахованої електроенергії, та видано рахунки № 23/Д№003947/8 на суму 3581371, 52 грн. та № 23/Д№003947/8/1 на суму 98844, 39 грн. № 243/3/6 від 15.03.2013 на ім'я КП "Кривбасводоканал").

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 26.11.2013 р. у справі № 904/7692/13 було призначено судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставлені наступні питання:

1. Який матеріал застосовано при опломбуванні пломбою КЕ 0032, знятої з приладу обліку електричної енергії СТКЗ - 10Q2Т3Р зав. №4087?

2. Чи призводить зміна пломбувального матеріалу до розкриття пломби КЕ 0032 та повторного її навішування?

3. Чи є пошкодження на корпусі досліджуваної пломби КЕ 0032, а також внутрішньої її частини наслідком дії середовища, в якому була встановлена пломба (каналізаційна насосна станція), діяльності гризунів, первісного її навішування (встановлення)?

4. Який час (період часу) виникнення пошкоджень досліджуваної пломби КЕ 0032 (корпусу пломби та внутрішньої її частини)?

5. Чи є інші зміни у пломбі КЕ 0032, що свідчать про її розкриття та повторне навішування?

Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса було проведено судову трасологічну експертизу та надано до суду висновок комплексної судової експертизи трасологічної експертизи та експертизи з дослідженням полімерних матеріалів та виробів з них № 12476/12477 по справі № 904/7692/13 складений 28.03.2014.

У даному звіті надані відповіді на поставлені судом питання, а саме:

1. Матеріал, який застосовано при опломбуванні пломбою КЕ 0032, знятої з приладу обліку електричної енергії СТКЗ-10Q2TЗР зав. № 4087, представляє собою кордову нитку, що виготовлена з волокон поліаміду (капрон, нейлон).

2, 3, 5. Надана на дослідження пломба КЕ 0032 зняттю та повторному навішуванню не підлягала. На поверхні пломби КЕ 0032 є значні сліди характерні для дії зубів гризунів, а також сліди, які утворені в процесі її навішування.

4. Встановити, у який час (період часу) виникли пошкодження досліджуваної пломби КЕ 0032 (корпусу пломби та внутрішньої її частини) не уявляється можливим з причини, вказаної в дослідницькій частині висновку.

Оскаржуваним рішенням, місцевий господарський суд позов задовольнив, визнав недійсним рішення комісії по розгляду акту про порушення Д № 003947, оформлене протоколом засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою № 547/3 від 03.07.2013 р.

Апеляційний господарський суд вважає такий висновок місцевого господарського суду обґрунтованим у зв'язку з наступним.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.3. Правил користування електричною енергією встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України (ст. 26 Закону України "Про електроенергетику).

Стаття 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачає, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

У п. 3.7 договору сторони встановили, що у разі виявлення пошкодження розрахункових приладів обліку з вини споживача (зірвана пломба, розбите скло та інше), порушення схеми підключення приладів обліку, зупинки чи зміщення керуючих електричних годинників у схемах багатотарифного обліку, розкрадання електричної енергії чи прихованої потужності, енергопостачальник здійснює споживачеві перерахунок спожитої електричної енергії за фактичним максимальним навантаженням або за встановленою потужністю струмоприймачів та числом годин їх використання за весь час з дня останньої заміни (перевірки) розрахункових приладів обліку чи схеми, за якою вони підключені, але не більше терміну позовної давності.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (п. 6.40. Правил користування електричною енергією).

Методика застосовуються на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленому Методикою, з урахуванням вимог Правил користування електричною енергією та в разі виявлення, зокрема, таких порушень Правил ПКЕЕ, як пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правилами ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів. (п. 2.1 Методики).

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Частиною 2 вищезазначеної статті ГК України передбачено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Зі змісту вказаних положень чинного законодавства, умов укладеного між позивачем та відповідачем договору вбачається, що рішення комісії постачальника електричної енергії про нарахування споживачу вартості недоврахованої активної та реактивної електроенергії у сумі 3680215, 91 грн. є саме оперативно-господарською санкцією.

За частиною 2 статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч. 1 ст. 237 ГК України).

Відповідно до Висновку експертів за результатами проведення повторної комплексної судової трасологічної експертизи та експертизи матеріалів, речовин та виробів № 11675/11677/14-33/11678/14-34 від 19.01.2016 р. ( повторної судової експертизи призначеної апеляційним судом ) надані відповіді на поставлені судом питання, а саме:

1. Матеріал, який застосовано при опломбуванні пломбою КЕ0032, знятої з приладу обліку електричної енергії СТКЗ-10Q2ТЗР зав. № 4087, представляє собою кордову нитку, яка виготовлена з поліамідних волокон ( Судовий експерт Поплавська Н.Л. ).

2. Будь-яка зміна пломбу вального матеріалу (бичови або дроту) після навішування - закриття та фіксування пломби - буде свідчити про розкриття пломби.

3.5. На ділянках корпусу та вставки досліджуваної пломби КЕ 0032 наявні пошкодження утворені внаслідок механічних дій (ковзання) тонких твердих предметів, у більшості пари предметів, із обмеженою контактною поверхнею. За зовнішніми виглядом, формою, розташуванням зазначені пошкодження схожі на сліди пошкоджень, що утворюються на твердих предметах (кістках, пластику тощо) внаслідок дії зубів дрібних гризунів (мишей, щурів тощо).

4. Вирішити питання щодо встановлення періоду часу виникнення пошкоджень на досліджуваній пластиковій номерній пломбі КЕ 0032 не видається за можливе, у зв'язку із відсутністю відповідної методики, а також будь-яких науково-практичних розробок, пов'язаних із встановленням часу утворення пошкоджень на пластикових поверхнях ( судові експерти К.А. Гришко, О.А. Грабар ).

Отже, висновок повторної судової експертизи спростовує твердження Відповідача щодо того, що пошкодження пломби ЕК 032 відбулося в результаті дій (бездіяльності) Позивача, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для застосування до Позивача відповідної оперативно-господарської санкції.

Крім того, Відповідачем наданий витяг з протоколу від 01.04.2016 р. № 13 засідання комісії при виконавчий дирекції Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", відповідно до якого комісія вирішила зписати у встановленому порядку Акт про порушення № Д № 003947 від 28.11.2012 р., враховуючи висновки експертів за результатами проведення повторної комплексної судової трасологічної експертизи та експертизи матеріалів, речовин та виробів № 11675/11677/14-33/11678/14-34 від 19.01.2016 р.

За викладених обставин, рішення Відповідача щодо нарахування Позивачу вартості необлікованої активної та реактивної електроенергії, внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, на загальну суму 3 680 215, 91 грн., підлягає визнанню недійсним, а позовні вимоги задоволенню.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення прийнято місцевим господарським судом за повністю дослідженими обставинами справи з правильним застосуванням норм матеріального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Керуючись ст. ст. 101-103, 105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 23.06.2014 р. у справі № 904/7692/13 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Постанова складена у повному обсязі 06.04.2016 року

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя О.С. Євстигнеєв

Суддя І.М. Науменко