ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2016 року Справа № 906/992/15

Вищий господарський суд України у складі колегії: головуючого, судді Васищака І.М., суддів Грека Б.М., Студенця В.І., за участі представників сторін Л. Заворотнюк (дов. від 08.02.2016), С. Іванкевича (дов. від 28.04.2015), Д. Сичова (дов. від 10.11.2015), розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Житомирської області від 23 липня 2015 року та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 22 вересня 2015 року у справі № 906/992/15 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо", про визнання недійсним рішення,

УСТАНОВИВ:
У червні 2015 року товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15 травня 2015 року № 15-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 3.5-14/2015 з підстав невідповідності закону.

Відповідач позов не визнав.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 2 липня 2015 року залучено до участі у справі третьою особою товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо", яке подало позовну заяву про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15 травня 2015 року № 19-р/к у справі № 3.5-15/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у частині, що стосується його прав та обов'язків.

Ухвалою від 16 липня 2015 року господарський суд прийняв зазначену позовну заяву до розгляду та здійснив заміну процесуального статусу товариства на третю особу, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 23 липня 2015 року (суддя В. Гансецький), залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22 вересня 2015 року, позов задоволено.

Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України просить рішення та постанову скасувати з підстав неправильного застосування господарськими судами статей 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 42 і 43 Господарського процесуального кодексу України та прийняти нове рішення, яким у позовах відмовити.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" і товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" проти доводів касаційної скарги заперечили і в її задоволенні просили відмовити.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Господарськими судами встановлено, що за розпорядженням адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення 26 березня 2015 року № 14-пр/к розпочато розгляд справи № 3.5-14/2015 за ознаками вчинення товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" і товариством з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Житомирським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України перевірені дії товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" і товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" - учасників відкритих торгів закупівлю вугілля, які були проведені відділом освіти Баранівської райдержадміністрації Житомирської області та відбулися 22 січня 2015 і встановлено:

- станом на 15 грудня 2008 року до переліку засновників (учасників) товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" входили: ОСОБА_3 та ОСОБА_4. На час проведення торгів ОСОБА_4 був генеральним директором товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо";

- в обох учасників рахунки відкриті в одному банку - акціонерному товаристві "Укрсиббанк" у місті Харкові;

- обома учасниками надані довідки з публічного акціонерного товариства "Укрсиббанк" відділення № 580 акціонерного товариства "Укрсиббанк" міста Житомир;

- вугільну продукцію обидва учасники закуповують в одного суб'єкта господарювання - товариства з обмеженою відповідальністю "Донбас Крим" (фактична адреса: місто Запоріжжя, вул. Кибальчича, 47);

- обома учасниками надані однакові сертифікати генетичних, технічних та якісних характеристик, видані товариством з обмеженою відповідальністю "Донбас Крим": № 161 - у вересні 2012 року на вугілля кам'яне ДГ 13-100 і № 241 - у грудні 2012 року на вугілля кам'яне АКО 25-100;

- в оформленні документу "Пропозиція конкурсних торгів" в обох учасників простежується схожість;

- реєстр документів конкурсних торгів в обох учасників має однакову назву: "Реєстр документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів";

- у документації конкурсних торгів обох учасників міститься довіреність, яка не вимагалась замовником, згідно з якою обидва учасники уповноважують ОСОБА_6 - голову "тендерного комітету" замовника на вчинення певних дій;

- у довіреностях обох учасників використано термін "тендерного комітету", хоча відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" використовується термін "комітет з конкурсних торгів", строк дії довіреності однаковий - до 31 грудня 2015 року; оформлення цих довіреностей в обох учасників мають схожості;

- витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців для обох учасників видано реєстраційною службою Житомирського міського управління;

- обидва учасники у складі пропозицій конкурсних торгів подали довідку щодо включення витрат до вартості вугілля. Разом з тим, в документації конкурсних торгів замовника вимоги подати таку довідку немає;

- обома учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів подано документ "Згода на виправлення арифметичних помилок";

- у відповідних довідках учасників серед іншої інформації міститься таблиця із спільними особливостями в оформленні;

- обидва учасники подали документ під назвою: "Довідка, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для постачання товару", яка має певну особливість - однаково невірно вжито кому після слова "довідка";

- обидва учасники подали гарантійні листи щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, які мають схожості в оформленні;

- обома учасниками надані довідки про підприємство, які мають певні спільні особливості в оформленні;

- три договори між учасниками були укладені в місті Житомирі;

За таких обставин адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 3.5-15/2015 прийнято рішення від 15 травня 2015 року № 19-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким: визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" та товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" під час участі у відкритих торгах на закупівлю вугілля для відділу освіти Баранівської райдержадміністрації Житомирської області, що відбулися 23 січня 2014 року, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 вирішальної частини цього рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" і товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" штрафи у розмірі 68 000 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" і товариство з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо" стверджують, що дії учасників торгів не були узгодженими і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Задовольняючи позови, господарські суди виходили з того, що висновки адміністративної колегії ґрунтуються на припущеннях щодо антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів і подані сторонами докази не доводять спотворення їхніх результатів.

Такого висновку господарські суди дійшли без урахування всіх обставин справи та вимог закону.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. У розумінні статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Господарські суди, задовольняючи позовні вимоги не врахували, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Господарські суди також не врахували той факт, що сама узгоджена поведінка учасників торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками); господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає досліджену в рішенні Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України нехарактерну схожість та тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими адміністративною колегією обставинами свідчить про узгоджену поведінку товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" і товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькоблпаливо", що призвело до спотворення результатів торгів.

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Зважаючи на викладене підстави для визнання недійсним (скасування) рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 15 травня 2015 року № 19-р/к у справі № 3.5-15/2015 відсутні.

Отже неправильне застосування господарськими судами до спірних правовідносин пункту 1 статті 50, пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зумовлюють скасування рішення і постанови в даній справі та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Згідно з приписами статті 4 Закону України "Про судовий збір" підлягають перерозподілу також і судові витрати зі справи.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 23 липня 2015 року та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 22 вересня 2015 року у справі № 906/992/15 скасувати.

У позові відмовити.

У поворот виконання рішення Господарського суду Житомирської області від 23 липня 2015 року видати наказ.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" у доход Державного бюджету України 609 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги. Видати наказ.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича фірма "Енергія" на користь Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 1 653 грн 60 коп. у рахунок відшкодування витрат, понесених на оплату судового збору за подання касаційної скарги.

Видати наказ.

Доручити видати накази Господарському суду Житомирської області.

Головуючий, суддя І. М. Васищак
Суддя В. В. Палій
Суддя В. І. Студенець