ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2016 року Справа № 915/129/16

м. Миколаїв.

Господарський суд Миколаївської області,

головуючий суддя Коваль Ю.М.,

при секретарі Яйченя К.М.,

з участю представників сторін:

від позивача - Цоміна О.О., керівник товариства;

від відповідачів - Іванковської Ю.В., дов. від 21.01.2016 р. № 7 та Мухортової А.А., дов. від 03.03.2016 р. № 12;

від третьої особи представник не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Ніжність смаку",

55200, вул. Луначарського, 35/68, м. Первомайськ, Миколаївська обл.,

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,

54001, вул. Адміральська, 27/1, м. Миколаїв,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача фізична особа-підприємець ОСОБА_4,

АДРЕСА_1,

про визнання протиправним та скасування рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.12.2015 р. № 55-ріш, -

В С Т А Н О В И В:

Товариством з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Ніжність смаку" пред'явлено позов до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Миколаївське відділення АМК) про визнання протиправним та скасування рішення Миколаївського відділення АМК від 08.12.2015 р. № 55-ріш у справі № 2.-26.206/31-2015, котрим визнано, що ТОВ "Ніжність смаку" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 під час участі у конкурсних торгах, котрі проводилися комунальним закладом "Березківський навчально-виховний комплекс "Загальноосвітня школа-інтернат-ліцей I-III ступенів" Миколаївської обласної ради на закупівлю продуктів харчування у серпні 2014 року (згідно із оголошенням про проведення процедури закупівлі №№ 151755,151759,151764,151769, опублікованими в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 05.08.2014 р. № 57) вчинено порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, а також накладено на вказаних осіб відповідні штрафи.

Позивач посилається на необґрунтованість рішення від 08.12.2015 р. № 55-ріш та його невідповідність вимогам чинного законодавства України, неповне з'ясування відповідачем обставин, які мали істотне значення для прийняття оспорюваного рішення, недоведеність відповідачем факту здійснення ТОВ "Ніжність смаку" та підприємцем ОСОБА_4 узгоджених антиконкурентних дій щодо спотворення результатів торгів (тендерів) на закупівлю продуктів харчування, визначення яких надано Законом України "Про захист економічної конкуренції".

У відзиві від 09.03.2016 р. Миколаївське відділення АМК позов не визнало стверджуючи, що ним застосовано передбачені законодавством способи одержання інформації, проведено аналітичну роботу по дослідженню доказів, що дозволило зробити відповідні висновки, які доводять факт вчинення ТОВ "Ніжність Смаку" та підприємцем ОСОБА_4 антиконкурентннх узгоджених дій, а тому застосування оспорюваним рішенням штрафних санкцій до позивача та підприємця ОСОБА_4 є правомірним.

У судовому засіданні представник ТОВ "Ніжність смаку" позовні вимоги підтримав повністю з підстав, викладених у позовній заяві, а представники відповідача заперечували проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві від 09.03.2016 р. та доповненнях до відзиву від 21.03.2016 р.

Вислухавши думку представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд приходить до такого.

Рішенням адміністративної колегії Миколаївського відділення АМК від 08.12.2015 р. № 55-ріш у справі № 2.-26.206/31-2015 визнано, що ТОВ "Ніжність смаку" та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 під час участі у конкурсних торгах по окремим закупівлям:

1) масла вершкового та молочної пасти (масло вершкове жирністю не менш ніж 72,5%) - 1344 кг (ДК-10.51.3);

2) сиру сичужного та кисломолочного сиру (кисломолочний сир жирністю не менше 9%) сир твердий - 522 кг, кисломолочний сир жирністю не менше 9% - 1655 кг (ДК - 10.51.4);

3) кисломолочних (йогурт жирністю не менше 2,5% фасований, сметана жирністю не менше 20% фасована, кефір жирністю не менше 2,5% фасований, ряжанка жирністю не менше 2,5% фасована) - йогурт жирністю не менше 2,5% фасований - 4998 л, сметана жирністю не менше 20% фасована - 649 кг, кефір жирністю не менше 2,5% фасований - 250 л, ряжанка жирністю не менше 2,5% фасована - 280 л (ДК - 10.51.5);

4) молока та вершків, рідинних, оброблених (молоко фасоване, жирністю не менше 2,6%) - 5700 л (ДК - 10.51.1);

що проводилися комунальним закладом "Березківський навчально-виховний комплекс "Загальноосвітня школа-інтернат-ліцей I-III ступенів" Миколаївської обласної ради 05.08.2014 р. згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі № 1517564, опублікованим в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 05.08.2014 р. № 57, вчинено порушення, передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Цим же рішенням за вчинення вказаних правопорушень по кожній закупівлі накладено на ТОВ "Ніжність смаку" та підприємця ОСОБА_4 штрафи по 68000 грн., які підлягають сплаті кожним із порушників у двомісячний строк з дня одержання рішення, та зобов'язано ТОВ "Ніжність смаку" і підприємця ОСОБА_4 оприлюднити за власні кошти відповідні пункти резолютивної частини цього рішення в місцевому офіційному друкованому засобі масової інформації у двомісячний строк з дня його отримання, про що повідомити територіальне відділення з наданням підтверджуючих документів в п'ятиденний строк з дня розміщення публікації.

Вказане рішення мотивоване таким.

Миколаївським відділенням АМК встановлено, що:

- чотири торги проводились замовником одночасно;

- документація конкурсних торгів замовника, до всіх чотирьох торгів окремо, оформлена та її текст викладено однаково, за винятком особливостей, що присутні окремо по кожному предмету закупівлі;

- пропозиції конкурсних торгів учасників до кожного з чотирьох торгів виготовлені з наданням однакових пакетів документів у складі їхніх пропозицій, за винятком особливостей, що присутні окремо по кожному предмету закупівлі;

- замовник не надавав ТОВ "Ніжність смаку" та підприємцю ОСОБА_4 інших документів (шаблонів, тощо), крім шаблонів та зразків документів, таблиць, передбачених документацією конкурсних торгів по чотирьом торгам.

Враховуючи наведене, на думку Миколаївського відділення АМК, пропозиції конкурсних торгів, що були подані позивачем та підприємцем ОСОБА_4 до замовника для участі у чотирьох торгах, мали, у разі наявності між ними змагання, відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи без наявності значної кількості спільних та однакових особливостей, схожостей та помилок, що є наслідком узгодженої поведінки учасників торгів.

Натомість, у документах, що подані ТОВ "Ніжність смаку" та підприємцем ОСОБА_4 у складі їхніх пропозицій конкурсних торгів на участь у чотирьох торгах, виявлено наступне.

1. Пунктом 1.1. Додатку 2 ДКТ передбачено надання учасником довідки (довільна форма), щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази необхідної для постачання предмету закупівлі. В довідці має бути надана наступна інформація: наявність спеціалізованого транспортного засобу із зазначенням форми власності; наявності спеціалізованих складських приміщень придатних для зберігання предмету зазначенням форми власності.

Вказані вимоги замовника учасниками виконанні наступним чином:

ТОВ "Ніжність смаку" надано довідки щодо транспортних засобів від 18.08.2014 р. №№ 122,123, підприємцем ОСОБА_4 надано довідки про наявність транспортних засобів від 16.08.2014 р. №№ 726, 727, котрі виконано в однакових табличних формах.

Учасниками надано довідки про наявність складських приміщень: у ТОВ "Ніжність смаку" - довідка від 18.08.2014 р. № 111 та у підприємця ОСОБА_4 - довідка від 16.08.2014 р. № 728, котрі також виконані в однакових табличних формах.

2. Підпунктом 6.2 пункту 6 Додатку 2 ДКТ замовника передбачено необхідність надання оригіналу або нотаріально звіреної копії витягу з реєстру або інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, виданих Головним управлінням юстиції Міністерства юстиції України

Обидва учасники надали інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення (оригінали та копії), видані Головним управлінням юстиції у Миколаївській області, які мають однакову дату формування - 15.08.2014 р., при цьому отримані у виконавця однією особою ОСОБА_5 на підставі довіреностей, виданих ТОВ "Ніжність смаку" і підприємця ОСОБА_4.

3. Підпунктом 6.7. пункту 6 Додатку 2 ДКТ замовника передбачено необхідність надання учасником оригіналу або нотаріально завіреної копії виписки з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців.

Підпунктом 6.10.2 пункту Додатку 2 ДКТ замовника передбачено необхідність надання учасником Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців (оригінал або нотаріально завірена копія).

Обидва учасники надали виписки з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців та витяги з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, виданих державним реєстратором Реєстраційної служби Первомайського міськрайонного управління юстиції в Миколаївській області в один день - 11.08.2014 р.

4. Підпунктом 6.8. пункту 6 Додатку 2 ДКТ замовника передбачено необхідність надання учасником оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів.

Обидва учасники надали довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів. Довідки обох учасників видані Первомайською об'єднаною державною податковою інспекцією Головного управління Міндоходів у Миколаївській області 13.08.2014 та мають послідовні номери, а саме: у ТОВ "Ніжність смаку - № 9315/10/14-08-25-14, а у підприємця ОСОБА_4 - № 9316/Б/14-08-25-14.

5. Підпунктом 1.2 пункту 1 Додатку 2 ДКТ замовника передбачено необхідність надання учасником оригіналу листа-підтвердження Держсанепідслужби України (територіального відділення) щодо відповідності санітарним нормам транспортного засобу, який планується залучати для перевезення предмету закупівлі.

Підпунктом 1.5. пункту 1 Додатку 2 ДКТ замовника передбачено необхідність надання учасником нотаріально завіреної копії висновку (акту) територіального відділення Держсанепідслужби України за місцем знаходження складських приміщень щодо підтвердження відповідності складу санітарним вимогам щодо зберігання продуктів харчової промисловості та щодо відповідності транспортного засобу, який планується залучати для перевезення предмету закупівлі, санітарним нормам.

Обидва учасники надали відповідні довідки, видані Первомайським міськрайонним управлінням Головного управління Держсанепідслужби в Миколаївській області. Так, довідки, надані ТОВ "Ніжність смаку", видані 04.08.2014 р. за №№ 409/0-16/02 та 410/0-16/02, а довідки, надані підприємцем ОСОБА_4, видані 05.08.2014 за №№ 411/0-16/02 та 412/0-16/02.

6. Підпунктом 6.10.6. пункту 6 Додатку 2 ДКТ замовника передбачено необхідність надання учасником довідки, складеної в довільній формі, яка містить відомості про учасника торгів. Шаблонів чи іншої інформації щодо вигляду такої довідки замовником не надавалося.

При цьому замовником передбачалося надання довідки, а обома учасниками надані листи під назвою "Відомості про учасника конкурсних торгів" (у ТОВ "Ніжність смаку" лист від 18.08.2014 р. № 112, у підприємця ОСОБА_4 лист від 16.08.2014 р. № 739).

Обома учасниками надані документи виконані у табличній формі, таблиці виконанні однаковим способом (кресленням), мають однакову кількість колонок та однакову їх назву, за виключенням інформації, що стосується безпосередньо учасника.

7. У складі пропозицій конкурсних торгів обома учасниками надані довідки, які не вимагалися ДКТ замовника, при цьому зміст викладеної в них інформації та формулювання окремих фраз є однаковими.

Такими документами зокрема, є такі, що містять інформацію про: постачання товару дрібнооптовими партіями та термінове виконання заявок на невелику кількість товару протягом години (у ТОВ "Ніжність смаку" листи від 18.08.2014 р. №№ 143, 144, 145, 146 та у підприємця ОСОБА_4 лист від 16.08.2014 р. № 755); доведення до відома замовника інформації про те, що забезпечення конкурсних торгів не надається (у ТОВ "Ніжність смаку" - лист від 18.08.2014 р. № 113, у підприємця ОСОБА_4 листи від 16.08.2014 р. №№ 745, 746, 748).

Миколаївське відділення АМК прийшло до висновку, що характер та значна кількість вищезазначених збігів, виявлених у пропозиціях конкурсних торгів ТОВ "Ніжність смаку" та підприємця ОСОБА_4, поданих на чотири торги, повністю виключають можливість того, що такі пропозиції готувалися кожним з них окремо, без обміну інформацією та наявності співпраці між ними.

Оцінюючи спірне рішення Миколаївське відділення АМК, суд виходить із такого.

Із позовної заяви, спірного рішення Миколаївське відділення АМК, висновку Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області (а.с.36-37), пояснень представника позивача випливає наступне. Підприємець ОСОБА_4, маючи намір приймати участь у торгах, які проводилися комунальним закладом "Березківський навчально-виховний комплекс "Загальноосвітня школа-інтернат-ліцей I-III ступенів" Миколаївської обласної ради у серпні 2014 року , звернувся до ОСОБА_6, яка працює головним бухгалтером ТОВ "Ніжність смаку", але на час проведення спірних торгів знаходилася у відпустці по догляду за дитиною, і та надала йому в електронному вигляді бланки документів, котрі раніше ТОВ "Ніжність смаку" використовувалися при підготовці для часті у відповідних торгах.

Доказів того, що пов'язана особа ОСОБА_6 надала послуги з внесення до переданих нею в електронному вигляді бланків документів відповідних відомостей відносно підприємця ОСОБА_4 та складання інших конкурсних пропозицій для участі останнього у спірних торгах Миколаївським відділенням АМК не встановлено.

Суд вважає, що наведені у спірному рішенні інші обставини, які, на думку відповідача, викликають підозру у зговорі позивача і підприємця ОСОБА_4, не є встановленням факту такого зговору.

Більше того, Миколаївське відділення АМК, приймаючи оскаржуване рішення, ухилилося від аналізу конкурсних пропозицій сторін конкурсних торгів, яких було три, в тому числі таких пропозицій ТОВ "Ніжність смаку" і підприємця ОСОБА_4 по кожних чотирьох торгах.

Із досліджених судом конкурсних пропозицій ТОВ "Ніжність смаку" і підприємця ОСОБА_4 по всім чотирьом конкурсним торгам з'ясовано, що такі документи ТОВ "Ніжність смаку" і підприємця ОСОБА_4 мають істотні відмінності, зокрема, щодо цінових пропозиції, складені у різний спосіб виготовлення.

ТОВ "Ніжність смаку" стверджує, що не вступало у зговір з підприємцем ОСОБА_4, з яким і раніше приймали участь у проведенні інших конкурсних торгів по держзакупівлям, і не впливало на результати торгів, оскільки проведення процедури та акцептування переможця торгів, визначення та оприлюднення результатів торгів є виключним правом та обов'язком комітету з конкурсних торгів замовника. Рішення комітету з проведення спірних конкурсних торгів замовника є легітимним, законним і не оскаржується жодною із сторін процесу.

З огляду на викладене, суд визнає, що Миколаївським відділенням АМК не доведено вчинення ТОВ "Ніжність смаку" і підприємцем ОСОБА_4 антиконкурентних узгоджених дій щодо спотворення результатів спірних торгів.

За таких обставин позовні вимоги належить задовольнити повністю.

У судовому засіданні 23 березня 2016 року, згідно із ст. 85 ГПК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Керуючись 43, 82- 85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов товариства з обмеженою відповідальністю "Ніжність смаку" задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 8 грудня 2015 року № 55-ріш у справі № 2-26.206/31-2015.

Рішення може бути оскаржено до Одеського апеляційного господарського суду через Господарський суд Миколаївської області протягом 10 днів з дня підписання повного тексту рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення виготовлено 29.03.2016 р.

Суддя Ю.М. Коваль.