ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" березня 2016 р.Справа № 915/1770/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі:

Головуючого судді Принцевської Н.М.;

суддів Діброви Г.І., Лисенко В.А.;

при секретарі судового засідання Саломатовій К.А.;

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1, за довіреністю № 1589 від 01.12.2015 року;

від відповідача - ОСОБА_2, за довіреністю № 7 від 21.01.2016 року;

від третьої особи не зявився;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „ПРОК-М, м. Миколаїв

на рішення господарського суду Миколаївської області від 24.12.2015 року

у справі № 915/1770/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „ПРОК-М, м. Миколаїв

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Миколаїв

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_3 обєднання громадян „ДОМАЛАТ громадської організації „Центр допомоги інвалідам на селі, Київська область, м. Ірпінь

про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.08.2015 року № 31-ріш про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу у справі № 2/26.206/70-2014,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Одеської області від 24.12.2015 року було відмовлено в повному обсязі у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „ПРОК-М, м. Миколаїв (Далі ТОВ „ПРОК-М) до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Далі Миколаївське ОТВ АМКУ) про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.08.2015 року № 31-ріш про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу у справі № 2/26.206/70-2014.

Мотивуючи дане рішення, місцевий господарський суд вказав, що висновок Миколаївського ОТВ АМКУ про узгодженість поведінки ТОВ ПРОК-М та підприємства об'єднання громадян ДОМАЛАТ громадської організації Центр допомоги інвалідам на селі при підготовці документів у складі тендерних пропозицій під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю, які полягають в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів у складі тендерних пропозицій під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю молочної продукції, які проводилися відділом освіти Очаківської міської ради у 2014 році, ґрунтувався на підставі сукупності обставин та доказів встановлених та зібраних відділенням в ході розгляду справи № 2-26.206/70-2014. За результатами розгляду вказаної справи прийнято оскаржуване рішення та зроблений з огляду на норми законодавства про захист економічної конкуренції, а не на підставі припущень, як вказує позивач, а отже рішення Адміністративної колегії Миколаївського ОТВ АМКУ від 18.08.2014 року № 31-ріш відповідає законодавству та обставинам справи. Таким чином вимоги позивача є необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Не погоджуючись із винесеним рішенням, ТОВ „ПРОК-М звернулось із апеляційною скаргою до Одеського апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Скаржник вважає, що місцевий господарський суд порушив норми матеріального права, неповно зясував обставини, що мають значення для справи та не довів обставини, які вважав встановленими.

Апелянт зазначає, що Миколаївським ОТВ АМКУ не доведено те, що під час участі у процедурах конкурсних торгів, позивач діяв не самостійно, а узгоджено з іншим учасником.

Крім того, скаржник не погоджується із висновком суду першої інстанції про відхилення його доводів щодо застосування статті 61 Конституції України, оскільки рішенням Миколаївського ОТВ АМКУ позивача притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу за одне й теж порушення.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25.01.2016 року було порушено апеляційне провадження у даній справі та призначено розгляд апеляційної скарги на 24.02.2016 року.

22.02.2016 року через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив залишити її без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін.

24.02.2016 року через відділ діловодства суду від скаржника надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у звязку з участю представника апелянта в іншому судовому засідання та необхідністю надати додаткові докази та обґрунтування по справі.

В судовому засіданні 24.02.2016 року представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на відзив. Представник позивача в судове засідання не зявився, про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення та надсилання клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 року залучено до участі у даній справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_3 обєднання громадян „ДОМАЛАТ громадської організації „Центр допомоги інвалідам на селі, Київська область, м. Ірпінь (Далі ПОГ „ДОМАЛАТ); зобов'язано ТОВ „ПРОК-М надіслати ПОГ „ДОМАЛАТ копію позовної заяви з додатками та копію апеляційної скарги, надавши докази такого надіслання суду до 23.03.2016 року; запропоновано ПОГ „ДОМАЛАТ надати відзиви на позов та апеляційну скаргу; клопотання апелянта задоволено, проте з підстав викладених в ухвалі суду апеляційної інстанції, розгляд справи відкладено на 23.03.2016 року.

23.03.2016 року через електронну пошту суду від представника відповідача надійшли доповнення до відзиву на апеляційну скаргу.

Крім того, 23.03.2016 року через електронну пошту суду від представника третьої особи надійшли відзиви на позовну заяву та апеляційну скаргу, в яких він просив задовольнити апеляційну скаргу, рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

У судовому засіданні від 16.03.2016 року представник апелянта підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, а представник відповідача підтримав свої заперечення щодо апеляційної скарги.

Крім того, на виконання ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 року представник позивача в судовому засіданні надав докази направлення третій особі копії позовної заяви з додатками та апеляційної скарги, а саме лист №1601 від 21.03.2016 року. Дані докази були залучені судовою колегією до матеріалів справи.

Представник третьої особи в судове засідання не зявився, про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення, надання відзиву на позов та на апеляційну скаргу, і докази направлення позивачем копій позовної заяви з додатками та апеляційної скарги третій особі.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 ОСОБА_4 процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин, повторно розглядає матеріали господарської справи та викладені в апеляційній скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, клопотання, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з оголошеннями №№ 013231, 013391, 013859, 013886 про проведення процедури закупівлі, опублікованим у бюлетені Вісник державних закупівель № 6 (852) від 20.01.2014 року у лютому 2014 року відділом освіти Очаківської міської ради (надалі - Замовник) була проведена процедура відкритих торгів на закупівлю: молока та вершків, рідинні, оброблені (молоко фасоване, жирністю не менше 2,6% ) - 27100 кг (ДК - 10.51.1); масла вершкового та молочної пасти (масло вершкове жирністю не менше ніж 72,5%)- 2980 кг (ДК - 10.51.3); сиру сичужного та кисломолочного сиру (сир твердий жирністю не менше 50%, кисломолочний сир фасований жирністю не менше 9%) сир твердий жирністю не менше 50% - 500 кг, кисломолочний сир фасований жирністю не менше 9% - 6500 кг (ДК -10.51.4); продуктів молочних, інших (йогурт жирністю не менше 1,5 % фасований сметана жирністю не менше 20% фасована молоко згущене 1/0,380 кг) - йогурт жирністю не менше 1,5 фасований - 17900 кг сметана жирністю не менше 20% фасована - 1530 кг молоко згущене 1/0,380 кг - 100 од. (ДК - 10.51.5).

В подальшому, для участі у вищевказаних торгах, ТОВ ПРОК-М та ПОГ ДОМАЛАТ були подані тендерні пропозиції. За результатами процедури переможцем визначено ТОВ ПРОК-М, про що було надіслано йому акцепт тендерної пропозиції за вих. № 130/01-17 від 25.02.2014 року; № 128/01-17 від 25.02.2014 року; № 127/01-17 від 25.02.2014 року; № 125/01-17 від 25.02.2014 року із ціною тендерної пропозиції 934 980,00 грн.

Крім того, з ТОВ ПРОК-М укладено Договори від 17.03.2014 роек № 36; від 17.03.2014 року № 37; від 17.03.2014 року № 38; від 17.03.2014 року № 39 на загальну суму 934 980,00 грн.

Проте відповідно до рішення адміністративної колегії Миколаївського ОТВ АМКУ від 18.08.2015 року № 31-ріш:

- визнано, що ТОВ ПРОК-М та ПОГ ДОМАЛАТ під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю молока та вершків рідинних, оброблених (молоко фасоване жирністю не менше 2,6% - 27 100 кг) 27 100 кг (ДК 10.51.1), що проводились відділом освіти Очаківської міської ради 21.02.2014 року /згідно з оголошенням № 013231, опублікованим в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель від 20.01.2014 року № 6 (852)/, , вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- за порушення, зазначене в пунктів 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ ПРОК-М штраф у розмірі 68000 гривень;

- за порушення, зазначене в пунктів 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ПОГ ДОМАЛАТ штраф у розмірі 68000 гривень;

- визнано, що ТОВ ПРОК-М та ПОГ ДОМАЛАТ під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю масла вершкового та молочної пасти (масло вершкове жирністю не менше ніж 72,5%)- 2980 кг (ДК - 10.51.3),, що проводились відділом освіти Очаківської міської ради 21.02.2014 року / згідно з оголошенням № 013391 про проведення процедури закупівлі, опублікованим в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель від 20.01.2014 року № 6 (852)/, вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення накладено на ТОВ ПРОК-М штраф у розмірі 68 000 гривень.

- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення накладено на ПОГ ДОМАЛАТ штраф у розмірі 68 000 гривень.

- визнано, що ТОВ ПРОК-М та ПОГ ДОМАЛАТ під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю сиру сичужного та кисломолочний сир (сир твердий жирністю не менше 50%, кисломолочного сиру фасованого жирністю не менше 9%) сир твердий жирністю не менше 50% - 500 кг, кисломолочний сир фасований жирністю не менше 9% - 6500 кг (ДК -10.51.4), що проводились відділом освіти Очаківської міської ради 21.02.2014 року / згідно з оголошенням № 013859 про проведення процедури закупівлі, опублікованим в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель від 20.01.2014 року № 6 (852)/, вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення накладено на ТОВ ПРОК-М штраф у розмірі 68 000 гривень.

- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення накладено на ПОГ ДОМАЛАТ штраф у розмірі 68 000 гривень.

- визнано, що ТОВ ПРОК-М та ПОГ ДОМАЛАТ під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю продуктів молочних, інших (йогурт жирністю не менше 1,5 % фасований сметана жирністю не менше 20% фасована молоко згущене 1/0,380 кг) - йогурт жирністю не менше 1,5 фасований - 17900 кг сметана жирністю не менше 20% фасована - 1530 кг молоко згущене 1/0,380 кг - 100 од. (ДК - 10.51.5), що проводились відділом освіти Очаківської міської ради 21.02.2014 року / згідно з оголошенням № 013886 про проведення процедури закупівлі, опублікованим в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель від 20.01.2014 року № 6 (852)/, вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

- за порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення накладено на ТОВ ПРОК-М штраф у розмірі 68 000 гривень.

- за порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення накладено на ПОГ ДОМАЛАТ штраф у розмірі 68 000 гривень.

- зобовязано ТОВ ПРОК-М оприлюднити за власні кошти пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11 резолютивної частини цього рішення в місцевому офіційному друкованому засобі масової інформації у двохмісячний строку з дня його отримання, про що повідомити територіальне відділення з наданням підтверджуючих документів в пятиденний строк з дня розміщення публікації.

- зобовязано ПОГ ДОМАЛАТ оприлюднити за власні кошти пункти 1, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 12 резолютивної частини цього рішення в місцевому офіційному друкованому засобі масової інформації у двохмісячний строку з дня його отримання, про що повідомити територіальне відділення з наданням підтверджуючих документів в пятиденний строк з дня розміщення публікації.

Приймаючи оскаржуване рішення Адміністративна колегія Миколаївського ОТВ АМКУ ґрунтувало його на наступних доказах:

ТОВ ПРОК-М та ПОГ ДОМАЛАТ при підготовці документів у складі чотирьох тендерних пропозицій під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю молочної продукції, які проводилися відділом освіти Очаківської міської ради у лютому 2014 році, діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок цього, конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів (тендерів). В результаті був спотворений основний принцип торгів (тендерів) - здійснення конкурентного відбору учасників. Такі дії ТОВ ПРОК-М та ПОГ ДОМАЛАТ є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме: - спотворення результатів тендерів.

Аналізи чотирьох тендерних пропозицій, що були подані ТОВ ПРОК-М та ПОГ ДОМАЛАТ для участі у торгах засвідчив, що вказані учасники узгодили між собою умови участі у торгах, а саме учасники не самостійно (не окремо один від одного) готували документи тендерних пропозицій, а під час їх підготовки вони або готувались одним учасником для іншого або одним із учасників використовувались документи іншого учасника, що не могло відбуватися без згоди іншого учасника, тобто відбувся обмін інформацією між учасниками, з метою взяття участі у зазначених торгах.

Згідно з пунктом 1.2. Статуту ТОВ ТОВ ПРОК-М, затвердженого рішенням Загальних зборів засновників згідно з протоколом № 1 від 24.04.2013 року та зареєстрований Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради 25.04.2013 року за № 0023446 (надалі - Статут-Товариства), що був чинний на момент участі ТОВ Прок-М у Торгах, засновниками (учасниками) ТОВ Прок-М були: ОСОБА_5 - код ІПН НОМЕР_1 та ОСОБА_6 - код ІПН - НОМЕР_2.

Відповідно до пункту 1.2. Статуту ПОГ ДОМАЛАТ, затвердженого Протоколом № 3 Загальних зборів Учасників Громадської організації Центр допомоги інвалідам на селі 5 жовтня 2011 року та зареєстрованого Виконавчим комітетом Ірпінської міської ради Київської області від 09.11.2011 за № 4002706 (надалі - Статут-Підприємства), що був чинний на момент участі ОСОБА_3 об`єднання громадян ДОМАЛАТ у Торгах, засновником та власником ОСОБА_3 об`єднання громадян ДОМАЛАТ є юридична особа Громадянська організація Центр допомоги інвалідам на селі (ЄДРПОУ - 37568236) (надалі - ГО ЦДІС). Протоколом № 1 від 19.03.2011 року загальних зборів засновників (учасників) ПОГ ДОМАЛАТ директором призначене ОСОБА_7.

Згідно з інформацією Державного підприємства Інформаційно-ресурсний центр, що міститься на їх офіційному веб-порталі http://irc/gov.ua/, засновниками Громадської організації Центр допомоги інвалідам на селі є: ОСОБА_7 (надалі - ОСОБА_7Е.); ОСОБА_8; ОСОБА_5 керівник.

Із зазначеної інформації вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_5 є співзасновниками Громадської організації Центр допомоги інвалідам на селі, а оскільки ГО ЦДІС є засновником ПОГ ДОМАЛАТ, то в свою чергу, ОСОБА_7 та ОСОБА_5 мають відношення до ПОГ ДОМАЛАТ.

Водночас, ОСОБА_5, на момент участі у Торгах, був засновником ТОВ Прок - М, якому належало 49 % статутного фонду Товариства.

Відділом державної реєстрації юридичних та фізичних осіб-підприємців Реєстраційної служби Миколаївського міського управління юстиції було надано витяги щодо: ТОВ Прок-М, ПОГ ДОМАЛАТ ПрАТ Миколаївмолпром, ГО Центр допомоги інвалідам на селі (листи від 27.07.2015 р. № 91-10/1527-1534).

Інформація була надана станом на 01.01.2014 та 01.07.2015 (розкриття пропозицій вказаних конкурсних торгів відбулися 21.02.2014 року).

Пов'язаність ОСОБА_5 та ОСОБА_7 з ПОГ ДОМАЛАТ також

підтверджується тим, що у пропозиціях ПОГ ДОМАЛАТ, наданих до чотирьох Торгів, при вказуванні інформації щодо контактних телефонів зазначено номер телефону (0512) 49-64-13, що належить Приватному акціонерному товариству Миколаївмолпром (ЄДРПОУ - 05409745) (надалі - ПрАТ Миколаївмолпром), де ОСОБА_7 був та є одним із засновників, а ОСОБА_5 - керівником, що підтверджується, наявною у відділення інформацією, у тому числі виходячи із інформації Державного підприємства Інформаційно-ресурсний центр, яка міститься на їх офіційному веб-порталі http://irc/gov.ua/.

Разом з цим, жодних обґрунтованих пояснень, в тому числі спростувань доводів відповідача, у зв'язку з викладеними обставинами, учасниками під час проведення дослідження у справі № 2-26.206/70-2014 надано не було.

Листом від 03.07.2015 № 4643/04-02 Головне управління пенсійного фонду України в Миколаївській області надало інформацію про застрахованих осіб, за яких звітували про суми нарахованої, заробітної плати та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове" державне соціальне страхування за періоди грудень 2013 - квітень 2014 - ТОВ Прок-М та ПрАТ Миколаївмолпром.

На підставі аналізу поданої Інформації та інших наявних в матеріалах справи № 2-26.206/70-2014 документів, Відділенням встановлено, що в складі ПрАТ Миколаївмолпром працює ОСОБА_9, який за довіреністю представляє інтереси ПОГ ДОМАЛАТ при розгляді справ відповідачем (зокрема, довіреність № 79 від 23.03.2014, що міститься в матеріалах даної справи; на підставі цієї ж довіреності ОСОБА_9 представляв інтереси ПОГ ДОМАЛАТ у справі про порушення законодавства пре захист економічної конкуренції № 2-26.250/02-2015, що міститься в матеріалах цієї ж справи).

Отже учасники погоджували свою поведінку під час підготовки документів тендерних пропозицій, а саме: припускалися однакових помилок, схожостей у документах, характер яких виключає випадковість, які можливі лише тоді, коли учасники обмінюються між собою інформацією або документи готуються однією особою одного із учасників; отримання довідок в органах виконавчої влади та інших установах, подання яких передбачалось тендерною документацією, здійснювалось одними й тими ж особами одного із Учасників.

При підготовці документів у складі тендерних пропозицій та під час участі у торгах ТОВ Прок-М та ПОГ ДОМАЛАТ діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тобто вони не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, тим самим замінили конкуренцію між собою на погоджену поведінку, внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до підпункту 23 пункту 2 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою КМУ від 17.10.2008р. № 921, торги (тендер) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (тендеру) згідно з процедурами (крім процедури закупівлі в одного учасника), встановленими цим Положенням. Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів (тендерів).

Згідно зі статтею 1 Закону України Про захист економічної конкуренції конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

За приписами статті 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Судова колегія зауважує, що для кваліфікації антиконкурентних узгоджених дій суб'єкта господарювання, достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Крім цього, необхідно зазначити, що господарські відносини учасників конкурсу не є забороною для участі в одному й тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників торгів з огляду на приписи статей 1, 5, 6, пункту 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Оскільки рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України ґрунтувалось на ретельному та повному дослідженні усіх обставин справи та доказів, що їх підтверджують, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю „ПРОК-М, м. Миколаїв про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.08.2015 року № 31-ріш про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу у справі № 2/26.206/70-2014.

Посилання апелянта про те, що Миколаївським ОТВ АМКУ не доведено те, що під час участі у процедурах конкурсних торгів, позивач діяв не самостійно, а узгоджено з іншим учасником, колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки спростовуються вищевказаним.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання в апеляційній скарзі про відхилення судом першої інстанції доводів щодо застосування статті 61 Конституції України, оскільки рішенням Миколаївського ОТВ АМКУ на думку позивача його притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу за одне й теж порушення, з огляду на наступне.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, справа № 2-26.206/70-2014 була розпочата розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.12.2014 року №77-р, у зв'язку з наявністю в діях товариства з обмеженою відповідальністю Прок-М та підприємства об'єднання громадян ДОМАЛАТ громадської організації Центр допомоги інвалідам на селі ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) на закупівлю у лютому 2014 року для навчально-виховних закладів Відділу освіти Очаківської міської ради /згідно з оголошеннями про проведення процедури закупівлі №№ 013231, 013391, 013859, 013886, опублікованих в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель від 20.01.2014 року № 6 (852).

Проведення процедури закупівлі по кожному оголошенню проводились окремо, котрі відокремлені та не повязані між собою вимогами до змісту пропозицій конкурсних торгів. Кожний, окремо укладений договір на підставі оголошень про проведення процедури закупівлі (№№ 013231, 013391, 013859, 013886) містить окремі ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та є окремою підставою для початку та розгляду окремої справи.

Відтак Адміністративною колегію Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України правомірно накладено штраф на позивача у розмірі 68 000,00 грн. за кожне порушення окремо.

Враховуючи вищевикладене, судова колегіям погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови у задоволенні позовних вимог.

В процесі розгляду справи судом апеляційної інстанції встановлено, що оскаржуване позивачем рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення АМКУ винесено стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю „ПРОК-М, м. Миколаїв та ОСОБА_3 обєднання громадян „ДОМАЛАТ громадської організації „Центр допомоги інвалідам на селі, дії яких визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладено штраф на вказані підприємства.

Відповідно до ч.1 ст.27 ОСОБА_4 процесуального кодексу України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до прийняття рішення господарським судом, якщо рішення з господарського спору може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за клопотанням сторін, прокурора. Якщо господарський суд при прийнятті позовної заяви, вчиненні дій по підготовці справи до розгляду або під час розгляду справи встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права і обов'язки осіб, що не є стороною у справі, господарський суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору. У справах щодо майна господарських організацій, у статутному капіталі яких є корпоративні права держави, господарський суд залучає орган державної влади, що здійснює управління корпоративними правами, до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Згідно ст.99 ОСОБА_4 процесуального кодексу України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Пункт 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 року №7 Про деякі питання практики застосування розділу XII ОСОБА_4 процесуального кодексу України містить наступні розяснення: ОСОБА_4 процесуального кодексу України щодо вчинення господарським судом першої інстанції певних процесуальних дій не застосовуються судом апеляційної інстанції у випадках, коли відповідною нормою ОСОБА_4 процесуального кодексу України прямо передбачено, що процесуальна дія вчиняється лише до прийняття рішення судом першої інстанції, крім передбаченого статтею 24 ОСОБА_4 процесуального кодексу України права залучати до участі у справі іншого відповідача, здійснити за згодою позивача заміну первісного відповідача належним відповідачем та зазначеного у статті 27 ОСОБА_4 процесуального кодексу України права залучити до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору..

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд залучив до участі у даній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_3 обєднання громадян „ДОМАЛАТ громадської організації „Центр допомоги інвалідам на селі на підставі ч. 1 ст. 27 ОСОБА_4 процесуального кодексу України.

Проте незалучення до участі у даній справі судом першої інстанції ОСОБА_3 обєднання громадян „ДОМАЛАТ громадської організації „Центр допомоги інвалідам на селі в якості третьої особи не призвело до прийняття невірного рішення по даній справі та не є підставою скасування рішення в розумінні статті 104 ОСОБА_4 процесуального кодексу України, оскільки в абзаці 5 пункту 12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 7 від 17.05.2011 року „Про деякі питання практики застосування розділу XII ОСОБА_4 процесуального кодексу України зазначено, що з урахуванням припису частини другої статті 104 ГПК не підлягає скасуванню рішення суду першої інстанції в разі незалучення ним до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, якщо це не призвело до прийняття неправильного рішення.

З огляду на вищевикладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення, оскільки спростовуються вищевикладеним.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю „ПРОК-М, м. Миколаїв задоволенню не підлягає, а рішення господарського суду Одеської області від 24.12.2015 року по даній справі залишається без змін.

Відповідно до ст. 49 ОСОБА_4 процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 49; 99; 101-105; Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „ПРОК-М, м. Миколаїв на рішення господарського суду Миколаївської області від 24.12.2015 року у справі № 915/1770/15 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 24.12.2015 року у справі № 915/1770/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий Н.М. Принцевська

Судді: Г.І. Діброва

ОСОБА_10