РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.03.2016Справа №910/18279/15
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФІКО-ХОЛДІНГ"

до Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд"

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство "Домобудівний комбінат №4"

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтертехніка"

про стягнення 1 086 166,60 грн.

Суддя Борисенко І.І.

Представники за позовом:

від позивача - Соборчук Ю.Ф.- представник за довіреністю;

від відповідача - Книш М.Б.,- представник за довіреністю.

від третьої особи-1 - Салівон Д.О., представник за довіреністю;

від третьої особи-2 - Загородня Д.М., представник за довіреністю.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНФІКО-ХОЛДІНГ" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" про стягнення збитків у сумі 1 086 166,60 грн. за Договором від 11.07.2005 на будівництво торгово-розважального комплексу за адресою: вул. Срібнокільська, 3 (10 Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва.

Позов мотивовано тим, що товариством з обмеженою відповідальністю "Інтертехніка" (далі - ТОВ "Інтертехніка") та ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" 11.07.2005 укладено договір на будівництво торгово-розважального та житлового комплексу за адресою: вул. Срібнокільська, 3 у Дарницькому районі м. Києва (далі - Договір від 11.07.2005), за умовами якого відповідач здійснив будівництво, зокрема, торгово-розважального комплексу; відповідно до договору купівлі-продажу нерухомого майна від 30.11.2011, укладеного ТОВ "Інтертехніка" та товариством з обмеженою відповідальністю "ТРМ ДНІПРО-ПЛАЗА" (далі - ТОВ "ТРМ ДНІПРО-ПЛАЗА"), посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Левицьким Р.В. та зареєстрованим за № 1428 (далі - Договір від 30.11.2011), та договору купівлі-продажу нерухомого майна від 19.01.2012, укладеного ТОВ "ТРМ ДНІПРО-ПЛАЗА" та ТОВ "Інфіко-Холдінг", посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Левицьким Р.В. та зареєстрованим за №73 (далі - Договір від 19.01.2012) до ТОВ "Інфіко-Холдінг" перейшли права замовника будівництва, встановлені Договором від 11.07.2005; відповідач не виконав належним чином зобов'язання за Договором від 11.07.2005, що призвело до недоліків збудованого об'єкта, а саме протікання даху будівлі, враховуючи, що Позивач не має в наявної грошових коштів на проведення відновлювального ремонту по усуненню недоліків збудованого об'єкту нерухомості, тому в обґрунтування збитків заявленої до стягнення Позивачем надається висновок експерта №43/37/14 від 18.12.2014, згідно якого вартість ремонтно-відновлювальних робіт становить 1 227 853,00 грн.

Відповідачем подано клопотання про припинення провадження у справі на підставі п. 2 ст. 62, п. 2 ст. 80 ГПК України, оскільки є рішення у справі №910/5154/14 між тими ж сторонами, про той же предмет та з тих же підстав, яке набрало законної сили та виконано в повному обсязі.

Суд розглянувши подане клопотання відмовив у його задоволенні, оскільки предмет та підстави поданого позову є іншими, ніж у справі №910/5154/14. Так, предметом позову у справі №910/5451/14 було стягнення 141 686,60 грн. фактично понесених Позивачем збитків, оскільки відновлювальний ремонт був проведений Позивачем лише на частині покрівлі та охоплював 325 кв.м, в той час як загальна площа покрівлі складає 2 576,4 кв.м., а тому, матеріальна-правова вимога Позивача у справі №910/18279/15 полягає у стягненні з Відповідача грошових коштів на проведення капітального ремонту всієї площі покрівлі з урахуванням суми коштів, що були предметом позову у справі №910/5154/14 та стягнуті з Відповідача у встановленому законом порядку.

Відтак, у даній справі Позивач звертаючись з позовом врахував рішення Господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі №910/5154/14, згідно якого з Відповідача на користь Позивача вже стягнуто 141 686,40 грн. на відшкодування локального відновлювального ремонту частини покрівлі, а відповідно до експертного висновку №43/37/14 від 18.12.2014 загальна вартість ремонтно-відновлювальних робіт необхідних для усунення недоліків будівельних робіт всієї покрівлі становить 1 227 853,00 грн., тому Позивач просить стягнути 1 086 166,60 грн. (1 227 853,00 грн. - 141 686,40 грн.) для проведення залишку відновлювального ремонту.

У письмових поясненнях, доданих до позовної заяви Відповідач вказав, що контрактом №363 на будівництво торгово-розважального та житлового комплексу по вулиці Срібнокільській, 3 (10Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва від 27.10.20005 передбачено, що функцію «Підрядника» передано саме ВАТ «ДКБ-4», це підтверджується актом готовності об'єкта до експлуатації, Сертифікатом відповідності КВ 000318 від 17.08.2010 та Дозволом на виконання будівельних робіт №0299-Др від 23.04.2008. Більш того, у зазначеному Дозволі на виконання будівельних робіт зазначено, що технічний нагляд здійснює саме ТОВ «Інтертехніка» (тобто сам Замовник), отже йому повинно бути відомо про проблеми, складнощі чи невідповідність нормам, що відбувалися при будівництві. Відповідач посилаючись на умови ч. 3 ст. 882 , ч.1 ст. 883 ЦК України зазначив, що усі роботи на виконання Договору від 11.07.2005 було виконано належним чином та прийнято, при цьому сам Відповідач не розробляв проектну документацію, не здійснював ані будівельні роботи, ані технічний нагляд.

Ухвалою суду від 29.09.2015 залучено до участі в розгляді справи третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Публічне акціонерне товариство "Домобудівний комбінат №4".

Ухвалою суду від 04.01.2016 залучено до участі в розгляді справи третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтертехніка".

Публічним акціонерним товариством "Домобудівний комбінат №4" (третя особа-1) подані письмові пояснення по суті спору, які долучені судом до матеріалів справи.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтертехніка" (третя особа-2) подані письмові пояснення по суті спору, які долучені судом до матеріалів справи.

У задоволенні поданого третьою особою-1 клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи суд відмовив, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 41 ГПК України господарський суд призначає судову експертизу для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань.

Як зазначено у постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. (абз. 2, 3 п. 2 вказаної постанови).

Згідно з п. 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Також, пленумом Вищого господарського суду України звернуто увагу на те, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Таким чином, за змістом процесуального законодавства судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування та у випадку наявності суперечностей у доказах, які містяться в матеріалах справи.

Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України одним з принципів судочинства є свобода в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. 1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у встановленому законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до положень ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Відповідно до ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ст. 43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

В обґрунтування суми збитків заявлених до стягнення позивач надав висновок експерта №43/37/14 від 18.12.2014, який був проведений судовою будівельно-технічною експертизою під час розгляду справи №910/5154/14, рішення у якій набрало законної сили.

Судовим експертом під час проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі №910/5154/14 було визначено те, що технічною причиною затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю до приміщень секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві є покладення килиму гідроізоляційного бентонітового мату не тією стороною на поверхню покриття, що сприяє вимиванню глини з конструкції цього мату та втрати його гідроізоляційних властивостей; технічно невірне виконання примикання до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів гідроізоляційного бентонітового мату (не враховані особисті властивості глини при зволоженні збільшувати свій об'єм).

Встановлені у вказаній справі факти є преюдиційними для даної справи, в силу приписів ч. 3 ст. 35 ГПКУ України, оскільки як майно ТОВ «Інфіко-Холдінг» у цій справі, так і майно ТОВ «Інтертехніка» було побудовано відповідачем на замовлення ТОВ «Інтертехніка» на підставі укладеного відповідного договору генерального підряду за одним проектом будівництва, при цьому предметом розгляду справ №91018279/15 та №910/5154/14 була одна частина вказаного об'єкту (секція №10) тільки в різних площах.

В обґрунтування свого клопотання про призначення експертизи третя особа-1 посилається на листи ТОВ «ІНТЕРТЕХНІКА» №89/44 від 30.03.2012 і ТОВ «ДевіжнКонстракіпп» №64/43 від 31.08.2012 та зазначає, що відповідно до цих листів вбачається проведення ТОВ «ІНТЕРТЕХНІКА» реконструкції покрівлі ТРЦ, наслідком чого, є порушення гідроізоляційного шару покрівлі і як наслідок потрапляння води в приміщення.

Проте, судом встановлено, що вказані листи адресовані на ім'я ТОВ «ПСМ «Україна», яка не є стороною у справі та не має відношення до предмету спору. При цьому, у листі ТОВ «Девіжн Констракшн» №64/43 від 31.08.2012 ідеться про проведення реконструкції покрівлі об'єкта ТОВ «ІНТЕРТЕХНІКА», а саме ТРЦ «inSilver», а відтак немає відношення до предмета спору у даній справі.

Обидва листа датовані 30.03.2012 та 31.08.2012 відповідно, при цьому договір купівлі-продажу нерухомого майна, укладений 30.11.2011 між ТОВ «ІНТЕРТЕХНІКА» та ТОВ «ТРМ Дніпро-Плаза». Відповідно до умов зазначеного договору ТОВ «ІНТЕРТЕХНІКА» відступило право власності на Об'єкт, що є предметом розгляду у справі, а відповідно до факту, встановленого рішенням господарського суду міста Києва від 16.03.2015р. у справі №910/5154/14, яке набрало законної сили актом обстеження об'єкту нерухомості, складеного 13.03.2013 було зафіксоване протікання даху будівлі.

Таким чином, листи, на які посилається третя особа-1, не можуть слугувати належними та допустимими доказами по справі №910/18279/15 у розумінні ст. 34 ГПК України, оскільки на дати складання цих листів ТОВ «ІНТЕРТЕХНІКА» (замовник будівництва) вже не було власником будівлі та ще не було зафіксовано факту протікання покрівлі.

До того ж, згідно долученої до матеріалів справи проектної документації вбачається, що реконструкція проведена на частині об'єкту ТОВ «Інтертехніка», а саме у секціях №№5,6,7 та вхідна частина, що належать ТОВ «Інтертехніка», і не стосувалась майна позивача у даній справі, а саме секції №10 об'єкту, спір щодо протікання покрівлі якої розглядається у даній справі.

В абзаці першому підпункту 2.6 пункту 2 Постанові Вищого господарського суду №6 від 10.07.2014 «Про внесення змін і доповнень до деяких постанов пленуму Вищого господарського суду України» зазначено, що не потребують доказуванню преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо.

Отже, враховуючи викладені обставини, на думку суду третя особа-1 не надала суду обґрунтованих доводів та належних доказів на спростування висновку експерта №43/37/14 від 18.12.2014, наданого позивачем або суперечливості даних зазначених у висновку, який є преюдиційним для даної справи, в силу ст. 35 ГПК України, що могло б бути підставою для призначення судової експертизи, а відтак необхідність у призначенні судової будівельно-технічної експертизи відсутня.

З урахуванням викладеного, клопотання третьої особи-1 про призначення судової будівельно-технічної експертизи є необґрунтованим та не підлягає задоволенню судом.

В зв'язку зі складністю справи та враховуючи, що до справи були залучені треті особи без самостійних вимог, за клопотанням сторін, спір вирішено у більш тривалий строк, ніж встановлено ч.1 ст.69 ГПК України.

Розглянувши надані учасниками судового процесу документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позову, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, Господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

11.07.2005 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтертехніка" (замовник) та акціонерним товариством холдинговою компанією "Київміськбуд" (правонаступником якового є ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд", інвестор-генпідрядник) було укладено Договір на будівництво торгово-розважального та житлового комплексу, за адресою: вул. Срібнокільська, 3 (10 Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва (надалі Договір від 11.07.2005), за умовами якого інвестор-генпідрядник зобов'язується за власні та або залучені кошти здійснити будівництво торгово-розважального та житлового комплексу з підземним паркінгом за адресою: вул. Срібнокільська, 3 (10 Б мікрорайон Позняки) у Дарницькому районі м. Києва, у тому числі: житловий будинок № 1, житловий будинок № 2, житловий будинок № 3, торгово-розважальний комплекс, підземний паркінг (далі - Об'єкт), відповідно до проектно-кошторисної документації і положень Договору від 11.07.2005 та здати Об'єкт замовникові у встановлений Договором строк (пункт 1.1 Договору від 11.07.2005).

Згідно п. 1.2 Договору від 11.07.2005 Замовник, у свою сергу надає Інвесторові-Генпідрядникові будівельний майданчик і оформлену проектну документацію на будівництво, та приймає побудований Інвестором-Генпідрядником Об'єкт на умовах, визначених цим Договором.

Відповідно до підпункт 4.2.1 пункту 4.2 Договору від 11.07.2005 інвестор-генпідрядник для здійснення будівництва Об'єкту має право залучати інвесторів, співінвесторів та субпідрядників.

Згідно з підпункт 4.2.4 пункту 4.2 Договору від 11.07.2005 інвестор-генпідрядник здійснює будівництво Об'єкту у встановлений Договором від 11.07.2005 строк, самостійно визначає виконавців та укладає з ними договори на проведення будівельно-монтажних робіт, пусконалагоджувальних робіт, вимірювань потужності експозиційної дози гамма випромінювань, з їх початком та закінчення у строки, що забезпечують введення Об'єкту в експлуатацію.

Пунктом 6.1 Договору від 11.07.2005 визначено, що інвестор-генпідрядник гарантує досягнення Об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації Об'єкта протягом гарантійного строку, якщо не відбулося порушення умов експлуатації. Гарантійний строк визначається відповідно до чинного законодавства. Гарантійний строк становить на: несучі конструкції - 5 років; огороджувальні конструкції - 3 роки; зовнішнє опорядження - 3 роки; внутрішнє опорядження - 3 роки; зовнішні інженерні мережі - 3 роки; внутрішні інженерні мережі - 3 роки; сантехнічні комунікації - 3 роки; електромережі - 3 роки; благоустрій прилеглої території - 3 роки; інженерне забезпечення - 3 роки.

Відповідно до умов п. 4.2.16 та 5.4 Договору від 11.07.2005 інвестор-Генпідрядник здійснює контроль та технічний нагляд за відповідністю обсягу і вартості виконуваних робіт проектно-кошторисної документації, будівельних нормам і правилам, перевіряє і підписує акти типової форми (КБ-2в, КБ-3). Інвестор-Генпідрядник відповідає за недоліки збудованого Об'єкту зобов'язаний виправити їх за свій рахунок.

Згідно з пунктом 6.2 Договору від 11.07.2005 інвестор-генпідрядник зобов'язаний за свій рахунок та своїми силами усувати недоліки (дефекти), несправності, виявлені протягом гарантійного строку.

Договір від 11.07.2005 набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2008, але у будь-якому випадку до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань за Договором від 11.07.2005 (пункт 12.1 Договору від 11.07.2005).

Відповідно до частини першої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з частиною 1 статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Частиною четвертою статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відповідач виконав будівельні роботи та передав їх третій особі-2 без зауважень.

Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві видано 17.08.2010 сертифікат відповідності КВ 000318 на підставі акта готовності об'єкту до експлуатації від 17.06.2010.

30.11.2011 між ТОВ "Інтертехніка" (продавець) та ТОВ "ТРМ ДНІПРО-ПЛАЗА" (покупець) укладено Договір купівлі-продажу нерухомого майна (надалі - Договір від 30.11.2011), відповідно до умов якого продавець продає та передає у власність покупця, а покупець, відповідно купує та набуває у власність нерухоме майно, яке складається з нежилих приміщень торгово-розважального комплексу з № 1 по № 10 (групи приміщень № 14), з № I по № VIII, № XII, № XV, № XXI, № XXII, № XXIII, № XXIV підвалу, з № 1 по № 27 (групи приміщень № 1), № 1 (групи приміщень № 2), № 1, № 2 (групи приміщень № 3), № ХІ, № ХІІ першого поверху, з № 29 по № 64 (групи приміщень №1), № 1 другого поверху, з № І по №VI надбудови загальною площею 3 434,20 кв.м., в тому числі: торгівельні приміщення площею 2 633,60 кв.м., технічні приміщення площею 800,60 кв.м., які розташовані в м. Києві по вул. Срібнокільській № 3-Г (літера А) (далі - нерухоме майно), в порядку та на умовах зазначених у Договорі від 30.11.2011 (пункт 1.1 Договору від 30.11.2011);

Відповідно до підпункту 3.1.8 пункту 3.1 Договору від 30.11.2011 з укладенням Договору від 30.11.2011 до покупця щодо нерухомого майна переходять права замовника будівництва, передбачені розділом 6 (шість) "Гарантійні терміни" Договору від 11.07.2005, а також права щодо вимоги до ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" завершення виконання робіт, що стосуються нерухомого майна.

19.01.2012 між ТОВ "ТРМ ДНІПРО-ПЛАЗА" (продавець) та ТОВ "Інфіко-Холдінг" (покупець) укладено Договір купівлі-продажу нерухомого майна (надалі - Договір від 19.01.2012), відповідно до умов якого продавець продає та передає у власність покупця, а покупець відповідно купує та набуває у власність нерухоме майно, яке складається з нежилих приміщень торгово-розважального комплексу з № 1 по № 10 (групи приміщень № 14), з № I по № VIII, № XII, № XV, № XXI, № XXII, № XXIII, № XXIV підвалу, з № 1 по № 27 (групи приміщень № 1), № 1 (групи приміщень № 2), № 1, № 2 (групи приміщень № 3), № ХІ, № ХІІ першого поверху, з № 29 по № 64 (групи приміщень №1), № І другого поверху, з № І по №VI надбудови загальною площею 3 434,20 кв.м., в тому числі: торгівельні приміщення площею 2 633,60 кв.м., технічні приміщення площею 800,60 кв.м., які розташовані в м. Києві по вул. Срібнокільській № 3-Г (літера А) (далі - нерухоме майно), в порядку та на умовах зазначених у Договорі від 19.01.2012.

З укладенням Договору від 19.01.2012 до покупця переходять права замовника будівництва, встановлені Договором від 11.07.2005, зокрема, але не обмежуючи права, передбачені розділом 6 (шість) "Гарантійні терміни" Договору від 11.07.2005 та пов'язані з ним інші права та обов'язки, в обсязі та з моменту укладення Договору від 19.01.2012 та які набуті продавцем згідно Договору від 30.11.2011 (підпункт 3.1.9 пункту 3.1 Договору від 19.01.2012).

Таким чином, власником нерухомого майна на день судового розгляду є позивач.

Позивач вказує, що під час будівництва об'єкту нерухомості Відповідач не виконав належним чином свої зобов'язання за договором, що призвело до виникнення недоліків збудованого об'єкта.

В обґрунтування суми збитків заявлених до стягнення позивач посилається на висновок експерта №43/37/14 від 18.12.2014, який був проведений судовою будівельно-технічною експертизою під час розгляду справи №910/5154/14. Рішенням у справі від 16.03.2015 №910/5154/14 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Інфіко-Холдінг" до публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Інтертехніка" та публічне акціонерне товариство "Домобудівний комбінат №4", про стягнення 141 686,40 грн. позов задоволено повністю. Вказане рішення залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.05.2015, а відтак набрало законної сили.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Отже, обставини, встановлені у рішенні суду №910/5154/14 від 16.03.2015 не доказуються при розгляді даної справи та преюдиційними.

Так, ухвалою господарського суду міста Києва від 26.06.2014 призначено у справі №910/5154/14 судову будівельно-технічну експертизу.

На вирішення судовому експерту були поставлені такі питання:

- чи відповідає розроблена проектна документація (стадія Р) на влаштування покрівлі секцій 10 будівлі по вул. Срібнокільській, 3 у м. Києві вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?;

- чи відповідають виконані відповідачем будівельні роботи по влаштуванню покрівлі секцій 10 будівлі по вул. Срібнокільській, 3 у м. Києві проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?;

- яка технічна причина затікання дощової води через покрівлю секцій 10 будівлі по вул. Срібнокільській, 3 у м. Києві?;

- чи можливе локальне усунення виявлених недоліків виконаних будівельних робіт для забезпечення відсутності протікань покрівлі?;

- яка вартість ремонтно-будівельних робіт, проведення яких необхідне для усунення недоліків будівельних робіт (усунення протікання покрівлі) по влаштуванню перекриття секцій 10 будівлі по вул. Срібнокільській, 3 у м. Києві?

Згідно висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №43/37/14 від 18.12.2014, зазначено таке:

- розроблена проектна документація (стадія Р) на влаштування покрівлі секції 10 будівлі по вул. Срібнокільській 3 у м. Києві не відповідає вимогам пунктів 1.2, 1.3, 2.2 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 1. Проектування" щодо забезпечення надійного відведення води з покрівлі та її довговічності;

- виконані будівельні роботи з влаштування покрівлі секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г ум. Києві не відповідають вимогам пунктів 1.2, 1.3, 1.3, 2.1, 2.3 ДБН В.2.6-14-97 "Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 2. Влаштування" в частині вибору технології виконання покрівельних робіт щодо забезпечення набуття фізико-механічних властивостей застосованих бентонітових матів, передбачених проектною документацією як гідроізоляційного шару (мати покладені на поверхню керамзитобетонного шару навпаки - нетканий матеріал знизу (білий), тканий (чорний) - зверху), відсутність документального рішення на виконання примикання бентонітових матів до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів з врахуванням їх особистих властивостей, що привело до невірного виконання цих робіт та пунктів 1.1, 8.1, 8.2, 8.3 ДБН А.3.1-5-96 "Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва" (діяв на час проведення будівельних робіт) щодо організації належного контролю при виконанні будівельних робіт для забезпечення потрібної якості і надійності влаштування гідроізоляційного шару;

- технічною причиною затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю до приміщень секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві є те, що килим гідроізоляційного бентонітового мату покладено не тією стороною на поверхню покриття, що сприяє вимиванню глини з конструкції цього мату та втрати його гідроізоляційних властивостей; технічно невірно виконано примикання до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів гідроізоляційного бентонітового мату (не враховані особисті властивості глини при зволоженні збільшувати свій об'єм);

- не можливо здійснити локальне усунення виявлених недоліків виконаних будівельних робіт для забезпечення в подальшому від протікань покрівлі секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві;

- вартість ремонтно-відновлювальних робіт необхідних для усунення недоліків будівельних робіт (усунення протікання покрівлі) з влаштування покриття секцій 10 будівлі по вул. Срібнокільській 3 у м. Києві, яка відповідно до складеного кошторису станом на момент складання висновку становить 1 227 853 грн.

Таким чином, судовим експертом було визначено те, що технічною причиною затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю до приміщень секції №10 будівлі по вул. Срібнокільській 3-Г у м. Києві є покладення килиму гідроізоляційного бентонітового мату не тією стороною на поверхню покриття, що сприяє вимиванню глини з конструкції цього мату та втрати його гідроізоляційних властивостей; технічно невірне виконання примикання до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів гідроізоляційного бентонітового мату (не враховані особисті властивості глини при зволоженні збільшувати свій об'єм).

Встановлені у справі №910/5154/14 обставини та факти є преюдиційними для даної справи, оскільки як майно ТОВ «Інфіко-Холдінг» у цій преюдиційній справі, так і майно ТОВ «Інтертехніка» було побудовано відповідачем на замовлення ТОВ «Інтертехніка» на підставі укладеного відповідного договору генерального підряду за одним проектом будівництва, при цьому як було зазначено раніше предметом позову у справі №910/5451/14 було стягнення 141 686,60 грн. фактично понесених Позивачем збитків за відновлювальний ремонт, що був проведений Позивачем лише на частині покрівлі та охоплював 325 кв.м, в той час як загальна площа покрівлі складає 2 576,4 кв.м., а тому, матеріальна-правова вимога Позивача у справі №910/18279/15 полягає у стягненні з Відповідача грошових коштів на проведення капітального ремонту всієї площі покрівлі з урахуванням суми коштів, що були предметом позову у справі №910/5154/14 та стягнуті з Відповідача у встановленому законом порядку. Отже, предметом розгляду справ №91018279/15 та №910/5154/14 був один об'єкт будівництва, в тому числі його частина (секція №10) тільки в різних площах.

Враховуючи те, що об'єкт нерухомості був збудований Відповідачем з істотними порушеннями будівельних норм та правил, що в подальшому може привести до його руйнування й створює загрозу суспільної безпеки, Позивач звернувся до Відповідача з вимогою (вих. №24 від 27.04.2015) у десятиденний термін надати на погодження Позивачу план заходів, спрямованих на усунення недоліків будівництва та приведення стану покрівлі Об'єкта нерухомості до вимог проектної документації. Доказами звернення вимоги №24 від 27.04.2015 є опис вкладення у цінний лист від 28.04.2015 та фіскальний чек №1047. Зазначена вимога була отримана Відповідачем. 02.06.2015, проте залишена без задоволення.

Враховуючи те, що запропонований десятиденний строк на добровільне усунення недоліків шляхом складання плану заходів сплив 12.06.2015, Позивач 30.06.2015 звернувся до Відповідача з вимогою (вих. №26 від 30.06.2015р.) відшкодувати вартість ремонтно-відновлювальних робіт необхідних для усунення недоліків будівельних робіт (усунення протікання покрівлі) по влаштуванню перекриття Об'єкту нерухомості, та вимагав перерахувати грошові кошти у розмірі 1 085 896,60 гривень. Доказом направлення вказаної вимоги є опис вкладення у цінний лист від 30.06.2015 та фіскальний чек №9220.

Зазначена вимога була отримана Відповідачем 03.07.2015 та залишена без задоволення.

Згідно із частиною першою статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до частини другої статті 22 ЦК України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною другою статті 224 Господарського кодексу України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі статтею 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом (частина перша статті 884 ЦК України).

Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами (частина друга статті 884 ЦК України).

Відповідно до ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" заперечувало проти позовних вимог, посилаючись на те, що Відповідач не вбачає своє вини, так як будівельні роботи велися ВАТ «ДКБ-4», а технічний нагляд - ТОВ «Інтертехніка», відтак безпосереднім виконавцем будівельних робіт є третя особа-1.

Доводи відповідача є необґрунтованими, виходячи з такого.

Відповідно до частин першої-другої статті 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, відповідач виступав генеральним підрядником з будівництва Об'єкту та самостійно обрав Комбінат як підрядника, а тому несе повну відповідальність перед замовником за недоліки у виконаних будівельних роботах.

В свою чергу, ПАТ "Холдингова компанія "Київміськбуд" не позбавлено права звернутися із відповідною позовної заявою за захистом своїх прав та інтересів у зв'язку з неналежним виконанням третьою особою-1 умов Контракту.

Третя особа-1 стверджує, що Інспекцією Державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві 17.08.2010р., на підставі акту готовності об'єкту до експлуатації від 17.06.2010, було видано сертифікат відповідності, що, на думку Третьої особи, засвідчує відповідність державним будівельним нормам, стандартам, правилам і проектній документації якість збудованого об'єкту.

Вказані твердження визнаються судом необґрунтованими, в силу наступного.

За висновком експерта №43/37-14 від 18.12.2014 судовим експертом було доведено невідповідність проектної документації вимогам 1.2, 1.3, 2.2 ДБН В.26-14-97 «Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд». А також, судовим експертом було доведено, що виконані будівельні роботи не відповідають розробленій проектній документації.

Крім того, як було встановлено судовою будівельно-технічною експертизою у справі №910/5154/14, будівельні роботи по влаштуванню покрівлі не відповідають вимогам ДБН в частині вибору технології виконання покрівельних робіт. А саме: бетонітові мати, передбачені проектною документацією, як гідроізоляційній шар, покладені навпаки. І як наслідок, технічною причиною затікання рідини від атмосферних опадів через покрівлю є не тією стороною покладено килим гідроізоляційного бентонітового мату. Судовою експертизою встановлено, що локальне усунення виявлених недоліків неможливо, а вартість всього комплексу ремонтно-відновлювальних робіт коштуватиме 1 227 853,00 грн.

Враховуючи викладене, слід вважати, що проектна документація ще до початку влаштування покрівлі вже була розроблена з порушенням вимог ДБН. Та до того ж розроблені проектні рішення не були дотримані під час проведення будівельних робіт, а отже вирішення питання про проведення чи не проведення реконструкції покрівлі після введення будівлі в експлуатацію не впливає на вирішення спору по суті.

Окрім того, в якості аргументів в обґрунтування власних заперечень третя особа-1 посилається також на акти від 04.08.2015 та від 03.09.2015, які на думку третьої особи-1, свідчать про проведення реконструкції будівлі.

Досліджуючи вказані акти, суд вказує що акт від 04.08.2015, свідчить, про те, що предметом обстеження комісією у складі інженера-технолога ПАТ «ДБК-4» ОСОБА_6, інженера ВКЯБР ПАТ «ДБК-4» ОСОБА_7, начальника ВВ БМУ-2 ОСОБА_8, начальника дільниці ВВ ПАТ «ХК «Київсміськбуд» ОСОБА_9 та керівника виробництва ТОВ «ПСМ-Україна» ОСОБА_10, була покрівля ТРЦ «inSilver». Як було зазначено вище, будівля ТРЦ «inSilver» не має відношення до предмету розгляду у справі №910/18279/15

Також, акт від 03.09.2015 свідчить, про те, що предметом обстеження комісією у складі інженера ВКЯБР ПАТ «ДБК-4» ОСОБА_7, провідного фахівця ДОБ та експлуатації ПАТ «ХК «Київсміськбуд» ОСОБА_11 та головного інженера ТРЦ «Інсільвер» ОСОБА_12, була покрівля ТРЦ по вул. Срібнокільська, 3-Г (10 блок). Даний акт було складено на підтвердження того, що «згідно повідомлення №23-587 від 20.08.15р. щодо організації по огляду покрівлі 10-го блоки комісійного ТОВ «Інфіко-Холдінг» не забезпечили доступ для комісійного огляди покрівлі».

Отже, зазначені акти також не могут слугувати належним та допустимим доказом на підтвердження заперечень третьої особи-1.

При цьому, згідно долученої до матеріалів справи проектної документації вбачається, що реконструкція проведена на частині об'єкту ТОВ «Інтертехніка», а саме у секціях №№5,6,7 та вхідна частина, що належать ТОВ «Інтертехніка», і жодним чином не стосувалась майна позивача у даній справі, а саме секції №10 об'єкту, спір щодо протікання покрівлі якої розглядається у даній справі і покрівля якої експертувалась у справі №910/5154/14 за ініціативою власника секції №10- позивача.

Крім того, в якості додатків до пояснення-клопотання від 02.11.2015 №23-779 третя особа-1 надала копію витягу з проектної документації «АР-0, стадія Р, аркуш №92», що на думку третьої особи-1 доводить те, що надбудови на покрівлі не були передбачені проектною документацією і збудовані вже після введення будівлі в експлуатацію.

Однак проектна документація АР-10, стадія Р аркуш 14 спростовує доводи третьої особи-1 щодо відсутності запроектованих надбудов. Крім того технічний паспорт на нежитловий будинок (інвентаризаційна справа №120471) станом на 10.11.2011 також передбачено надбудови на покрівлі.

Натомість, судом встановлено, що Позивач довів і документально підтвердив наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

Протиправна поведінка Відповідача полягає утому, що останнім виконані будівельні роботи по влаштуванню покрівлі Об'єкту нерухомості не відповідають вимогам п.п. 1.2, 1.3, 1.3, 2.1, 2.3 ДБН В.2.6-14-97 «Конструкції будинків і споруд. Покриття будинків і споруд. Том 2. Влаштування» в частині вибору технології виконання покрівельних робіт щодо забезпечення набуття фізико-механічних властивостей застосованих бентонітових матів передбачених проектною документацією як гідроізоляційного шару (мати покладені на поверхню керамзитобетонного шару навпаки - нетканий матеріал знизу (білий), тканий (чорний) - зверху), відсутність документально оформленого рішення на виконання примикання бентонітових матів до стін вентиляційних шахт, ліфтових машинних відділень, парапетів з врахуванням їх особистих властивостей, що привело до невірного виконання цих робіт та п.п. 1.1, 8.1, 8,.2, 8.3 ДБН А.3.1-5-96 «Управління, організація і технологія. Організація будівельного виробництва» щодо організації належного контролю при виконані будівельних робіт для забезпечення потрібної якості і надійності влаштування гідроізоляційного шару.

Збитки, які Позивач має зробити визначені висновком експерта №43/37/14 від 18.12.2014р. за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи у справі №910/5154/14 та складають 1 227 853,00 грн.

Причинний зв'язок між протиправною поведінкою Відповідача та збитками, завданими Позивачеві доведений обставинами та фактами встановленими рішенням господарського суду міста Києва від 16.03.2015 у справі №910/5154/14, якій полягає у тому, що внаслідок недбалого ставлення до своїх обов'язків за Договором на будівництво в частині виконання будівельних робіт з влаштування покрівлі Об'єкту нерухомості власнику майна (Позивачу) було завдано майнової шкоди.

Про наявність вини Відповідача свідчать два елементи: а)наявність у останнього реальної можливості діяти правомірно і попередити наступ негативних наслідків (збитків) і б)невжиття ним всіх необхідних заходів для недопущення протиправної поведінки та попередження настання збитку.

Саме на позивачеві лежить тягар доказування тих обставин, на які він посилається, заявляючи позовні вимоги.

Відповідно до частини першої статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово (частина друга статті 32 ГПК України).

Відповідач не надав суду доказів (у розумінні статті 32 ГПК України), які б спростовували доводи позивача.

З огляду на наведене позов підлягає задовольню.

За приписами статті 49 ГПК України судові витрати покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 43, 49, 82 - 85 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Холдингова компанія "Київміськбуд" (01010, м. Київ, вул. Суворова, 4/6; ідентифікаційний код 23527052) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Інфіко-Холдінг" (04070, м. Київ, вул. Ігорівська/Набережно-Хрещатицька, 13/5; ідентифікаційний код 14199376) 1 086 166 (один мільйон вісімдесят шість тисяч сто шістдесят шість) грн. 60 коп. збитків, 21 723 (двадцять одну тисячу сімсот тридцять три) грн. 33 коп. судового збору.

Наказ видати відповідно до ст. 116 ГПК України.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 85 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку та в строки, встановлені ст. 93 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено: 28.03.2016

Суддя І.І. Борисенко