ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.03.2016 року Справа № 904/7252/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Герасименко І.М. (доповідач)

судді: Кузнецова І.Л., Прудніков В.В.

секретар судового засідання: Мацекос І.М.

за участю представників сторін:

представник позивача: ОСОБА_1

представник відповідача: Беркутов О.П.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Нікополь, Дніпропетровська область,

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.01.2016р. у справі № 904/7252/15

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Нікополь, Дніпропетровська область,

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпропетровськ,

про скасування пунктів та рішення адміністративної колегії,

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернулася до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у якому просить:

1. Визнати протиправним та скасувати рішення по справі 05/05-03-2/15 від 28.05.2015 року, яким визнано дії Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 під час участі у торгах на закупівлю "Сиру сичужного та кисломолочного сиру" (10.51.4.), "Продукції рибної, охолодженої чи замороженої" (10.20.1.), "Виробів хлібобулочних зниженої вологості, та кондитерських, борошняних тривалого зберігання" (10.72.1.) "Буряків цукрових та насіння цукрових буряків" (101.13.7.) антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів.

2. Визнати протиправним та скасувати п. 1.16 рішення по справі 05/05-03-2/15 від 28.05.2015 року, яким накладено на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 штраф у розмірі 34000,00 грн.

3. Визнати протиправним та скасувати п. 1.18 рішення по справі 05/05-03-2/15 від 28.05.2015 року, яким накладено на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 штраф у розмірі 33800,00 грн.

4. Визнати протиправним та скасувати п. 1.34 рішення по справі 05/05-03-2/15 від 28.05.2015 року, яким накладено на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 штраф у розмірі 10600,00 грн.

5. Визнати протиправним та скасувати п. 1.46 рішення по справі 05/05-03-2/15 від 28.05.2015 року, яким накладено на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_3 штраф у розмірі 11100,00 грн.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.01.2016 року у справі №904/7252/15 (суддя Колісник І.І.) у позові відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що суд першої інстанції виніс рішення з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права. Позивач вказав, що при розгляді справи суд не провів дослідження, що стало підставою для розгляду справи Територіальною адміністративно колегією антимонопольного комітету, на підставі яких повноважень досліджувались документи, які надавались відділом освіти та науки Нікопольської міської ради, чи були виконані з боку відповідача всі вимоги щодо отримання інформації та її подальшої публікації, обґрунтованості отриманих доказів. Просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.01.2016р. по справі №904/7252/15 в повному обсязі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Зміна складу судової колегії відбулась на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.02.2016р., справу передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Герасименко І.М. (доповідач), судді: Кузнецова І.Л., Прудніков В.В.

В судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного господарського суду 01.03.2016р. представник позивача підтримав апеляційну скаргу; представник відповідача просить рішення суду залишити без змін. По справі оголошено перерву до 29.03.2016р.

В судовому засіданні Дніпропетровського апеляційного господарського суду 29.03.2016р. представник позивача підтримав апеляційну скаргу; представник відповідача просить рішення суду залишити без змін.

Колегія суддів, дослідивши докази по справі, в їх сукупності, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 24/01-14/05-15 від 28.05.2015 року у справі № 05/05-03-2/15 (далі - рішення адміністративної колегії), за даними офіційно оприлюднених відомостей, відділ освіти і науки Нікопольської міської ради (надалі - Замовник) є розпорядником бюджетних коштів та замовником у 2014 році закупівель за державні кошти (форма закупівлі - відкриті торги, запити цінових пропозиції) продуктів харчування, у тому числі:"Сир сичужний та кисломолочний сир" (10.51.4); "Продукція рибна свіжа, охолоджена чи заморожена" (10.20.1); "Вироби хлібобулочні, зниженої вологості та кондитерські, борошняні, тривалого зберігання" (10.72.1); "Буряки цукрові та насіння цукрових буряків (01.13.7).

З матеріалів справи вбачається, що до участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти продукції - "Сир сичужний та кисломолочний сир" (10.51.4) були допущені тендерні пропозиції наступних учасників торгів: ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_3

За результатами процедури, згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), у зв'язку з письмовою відмовою ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_6 переможцем визначено ФОП ОСОБА_5 з найвищою ціновою пропозицією - 998 400,00 грн., з яким укладено договір про закупівлю від 25.02.2014 року.

До участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти продукції - "Продукція рибна свіжа, охолоджена чи заморожена" (10.20.1) були допущені тендерні пропозиції наступних учасників торгів: ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_3

За результатами процедури, згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), у зв'язку з письмовою відмовою ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_7 переможцем визначено ФОП ОСОБА_6 з найвищою ціновою пропозицією - 767 000,00 грн., з яким укладено договір про закупівлю від 25.02.2014 року.

Відповідно до матеріалів справи, до участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти продукції - "Вироби хлібобулочні, зниженої вологості та кондитерські, борошняні, тривалого зберігання" (10.72.1) були допущені тендерні пропозиції наступних учасників торгів: ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_5

За результатами процедури, згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), у зв'язку з письмовою відмовою ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_5 переможцем визначено ФОП ОСОБА_3 з найвищою ціновою пропозицією - 106 000,00 грн., з яким укладено договір про закупівлю від 25.02.2014 року.

Крім того, до участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти продукції - "Буряки цукрові та насіння цукрових буряків (01.13.7) були допущені тендерні пропозиції наступних учасників торгів: ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_3

За результатами процедури, згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), у зв'язку з письмовою відмовою ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_9, переможцем визначено ФОП ОСОБА_3 з найвищою ціновою пропозицією - 111 000,00 грн., з яким укладено договір про закупівлю від 25.02.2014 року.

Розглянувши подання другого відділу досліджень і розслідування від 12.05.2015 року № 48 про попередні висновки у справі № 05/05-03-2/15 та матеріалів справи, розпочатої за розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.01.2015 року №05/01-15/05-15р, було відкрито провадження у справі № 05/05-03-2/15 за ознаками порушення суб'єктами гоподарювання законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у закупівлі за державні кошти продуктів харчування, які проводилися відділом освіти і науки Нікопольської міської ради № 2014 році, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону України, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до матеріалів справи, 28.05.2015 року адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 24/01-14/05-15 у справі № 05/05-03-2/15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким адміністративна колегія, окрім іншого, вирішила:

1.15. Визнати дії ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_5, ОСОБА_3 під час участі у торгах "Сир сичужний та кисломолочний сир" (10.51.4), які проводилися відділом освіти і науки Нікопольської міської ради у 2014 році (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі 13.01.2014 року "ВДЗ" № 4 (850) №0006760), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону України, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

1.17. Визнати дії ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_7, ФОП ОСОБА_3 під час участі у торгах "Продукція рибна свіжа, охолоджена чи заморожена" (10.20.1), які проводилися відділом освіти і науки Нікопольської міської ради у 2014 році (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі 13.01.2014 року "ВДЗ" № 4 (850) №0006772), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону України, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

1.33. Визнати дії ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_5 під час участі у торгах "Вироби хлібобулочні, зниженої вологості та кондитерські, борошняні, тривалого зберігання" (10.72.1), які проводилися відділом освіти і науки Нікопольської міської ради у 2014 році (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі 13.01.2014 року "ВДЗ" № 4 (850) №008807), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону України, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

1.45. Визнати дії ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_3 під час участі у торгах "Буряки цукрові та насіння цукрових буряків (01.13.7), які проводилися відділом освіти і науки Нікопольської міської ради у 2014 році (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі 13.01.2014 року "ВДЗ" № 4 (850) №008772), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону України, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

Також, згідно з пунктом 1.16. рішення адміністративної колегії, за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1.15. резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу першого частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ФОП ОСОБА_5 у розмірі 68000,00 грн. та на ФОП ОСОБА_3 у розмірі 34000,00 грн.

Відповідно до пункту 1.18. рішення адміністративної колегії, за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1.17. резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу першого частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ФОП ОСОБА_7 у розмірі 33800,00 грн. та на ФОП ОСОБА_3 у розмірі 33800,00грн.

Згідно з пунктом 1.34. рішення адміністративної колегії, за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1.33. резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу першого частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ФОП ОСОБА_8 у розмірі 5300,00 грн., на ФОП ОСОБА_3 у розмірі 10600,00 грн. та на ФОП ОСОБА_5 у розмірі 5300,00 грн.

Пунктом 1.46. рішення адміністративної колегії за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1.45. резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу першого частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на ФОП ФОП ОСОБА_5 у розмірі 5550,00 грн., на ФОП ОСОБА_9 у розмірі 5550,00 грн. та на ФОП ОСОБА_3 у розмірі 11100,00 грн., з чим не погодився позивач по даній справі.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 7 цього Закону, у сфері формування та реалізації конкурентної політики, сприяння розвитку конкуренції, нормативного і методичного забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України та застосування законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, необхідну для дослідження ринків, а також інформацію про реалізацію конкурентної політики.

Згідно з пунктами 1, 2 частини п'ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України", постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації.

Також, згідно з пунктом 5 частини першої статті 17 цього ж Закону, голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

За вказаних обставин, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб'єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Відповідно до статті першої Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до з частини першої статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до частини першої статті 6 цього Закону та пункту 4 частини другої цієї статті Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема такі дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Слід врахувати, що відповідно до пункту 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

Зі змісту статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вбачається, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Підстави для скасування оскаржуваного рішення адміністративної колегії відсутні з огляду на таке.

Оскаржуване рішення адміністративної колегії грунтується на встановлених відповідачем антиконкурентних узгоджених діях позивача разом із іншими учасниками тендерних торгів шляхом порівняльного аналізу їх цінових пропозицій, внаслідок чого встановлено застосування ними при оформленні документів однакових за змістом тексту, шрифту, допущення однакових орфографічних помилок тощо.

Детальний аналіз доказів вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, відповідачем наведено у розділах VIII, IX, XVII, XXIII оскаржуваного рішення з відображенням досліджуваних документальних доказів.

До матеріалів справи були надані матеріали тендерної документації, оригінали яких було оглянуто при розгляді апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції.

Зазначені копії завірені підписом відповідальної особи та печаткою відділу освіти і науки Нікопольської міської ради. Крім того, в суді апеляційної інстанції були оглянуті в судовому засіданні оригінали тендерної документації

Так, у документації щодо проведення торгів стосовно продуктів харчування "Сир сичужний та кисломолочний сир" (10.51.4) мають місце (окрім іншого): у трьох учасників схожий в оформленні реєстр наданих документів (реєстр має однакову послідовність, реєстр має схожу нумерацію); усі троє учасників мають схожі в оформленні бланки; у всіх учасників однакові орфографічні помилки у пропозиціях конкурсних торгів (стоять коми після слів "вимоги замовника" та перед словом "за"); у пояснювальних записках ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_3 однакові орфографічні помилки (між словами проставлені квадрати замість пробілів); у наданих учасниками торгів "Істотних умовах договору" змінюється міжстроковий інтервал після п. 10; усі троє учасників торгів отримували довідки з ГУМВС України в Дніпропетровській області щодо відсутності відомостей про притягнення до відповідальності у кримінальних справах за нумерацією, близькою до послідовної та станом на 20.01.2014 рік; усі троє учасників зверталися для отримання Витягів з ЄДР в один день - 24.01.2014 року та отримували їх 24.01.2014 року за нумерацією, близькою до послідовної: АВ № 921683, АВ № 921669, АВ № 921657; усі троє учасників торгів зверталися за отриманням інформаційних довідок про порушення провадження у справі про банкрутство до Головного управління юстиції у Дніпропетровській області в один день - 13.01.2014 року та отримали довідки в один день - 24.01.2014 року за нумерацією, близькою до послідовної.

Також, у документації щодо проведення торгів стосовно продуктів харчування "Продукція рибна свіжа, охолоджена чи заморожена (10.20.1) мають місце (окрім іншого): у трьох учасників схожий в оформленні реєстр наданих документів (реєстр має однакову послідовність, реєстр має схожу нумерацію); усі троє учасників мають схожі в оформленні бланки; у всіх учасників однакові орфографічні помилки у пропозиціях конкурсних торгів (стоять коми після слів "вимоги замовника" та зайві пробіли); у трьох учасників схожий текст та шрифт пояснювальних записок (технічні характеристики продукції), однакові орфографічні помилки (після скорочення дві крапки у кінці слова "- вул..", після слів "м. Дніпропетровськ" не має крапки у кінці речення); у наданих учасниками торгів "Істотних умовах договору" змінюється міжстроковий інтервал після п. 10; усі троє учасників торгів отримували довідки з ГУМВС України в Дніпропетровській області щодо відсутності відомостей про притягнення до відповідальності у кримінальних справах за нумерацією, близькою до послідовної та станом на 20.01.2014 рік; усі троє учасників зверталися для отримання Витягів з ЄДР в один день - 24.01.2014 року та отримували їх 24.01.2014 року за нумерацією, близькою до послідовної: АВ № 921656, АВ № 921682, АВ № 921662; усі троє учасників торгів зверталися за отриманням інформаційних довідок про порушення провадження у справі про банкрутство до Головного управління юстиції у Дніпропетровській області в один день - 13.01.2014 року та отримали довідки в один день - 24.01.2014 року за нумерацією, близькою до послідовної.

У документації щодо проведення торгів стосовно продуктів харчування "Вироби хлібобулочні, зниженої вологості та кондитерські, борошняні, тривалого зберігання (10.72.1) мають місце (окрім іншого): у трьох учасників схожий в оформленні реєстр наданих документів (реєстр має однакову послідовність, реєстр має схожу нумерацію: 6а, 6б, 6в, реєстр має однаково виділені окремі слова: "Зразка 2", "Оригінал або копія" тощо); усі троє учасників мають схожі в оформленні бланки; у всіх учасників однакові орфографічні помилки у пропозиціях конкурсних торгів (стоять коми після слів "вимоги замовника" стоять зайві пробіли); у наданих учасниками торгів "Істотних умовах договору" змінюється міжстроковий інтервал після п. 10; усі троє учасників торгів надали договори оренди автомобіля державний номер НОМЕР_1 з ФОП ОСОБА_10 та особові медичні книжки ОСОБА_10; усі троє учасників торгів отримували довідки з ГУМВС України в Дніпропетровській області щодо відсутності відомостей про притягнення до відповідальності у кримінальних справах за нумерацією, близькою до послідовної та станом на 20.01.2014 рік; усі троє учасників зверталися для отримання Витягів з ЄДР в один день - 24.01.2014 року та отримували їх 24.01.2014 року за нумерацією, близькою до послідовної: АВ № 921668, АВ № 921653, АВ № 921656; усі троє учасників торгів зверталися за отриманням інформаційних довідок про порушення провадження у справі про банкрутство до Головного управління юстиції у Дніпропетровській області в один день - 13.01.2014 року та отримали довідки в один день - 24.01.2014 року за нумерацією, близькою до послідовної.

Також, у документації щодо проведення торгів стосовно продуктів харчування "Буряки цукрові та насіння цукрових буряків (01.13.7) мають місце (окрім іншого): у трьох учасників схожий в оформленні реєстр наданих документів (реєстр має схожу послідовність, реєстр має схожу нумерацію: 6а, 6б, 6в, реєстр має однаково виділені слова "Копія" у словосполученнях: "Копія паспорта", "Копія ІПН"); усі троє учасників мають схожі в оформленні бланки; у всіх учасників однакові орфографічні помилки у пропозиціях конкурсних торгів (наявні подвійні пробіли після слів "вимоги замовника"); у наданих учасниками торгів "Істотних умовах договору" змінюється міжстроковий інтервал після п. 10; ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_3 орендують авто (державний номер НОМЕР_1) у ФОП ОСОБА_10 та надають договори оренди від 02.01.2014 року та санітарний паспорт на авто № 36; ФОП ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_9 надають договір оренди приміщення від 02.01.2014 року (приміщення площею 37 та 40 кв.м) по АДРЕСА_1 з ФОП ОСОБА_11 та надають однаковий висновок санітарно-епідеміологічної експертизи на продовольчий магазин "Точка" ФОП ОСОБА_12; усі троє учасників торгів отримували довідки з ГУМВС України в Дніпропетровській області щодо відсутності відомостей про притягнення до відповідальності у кримінальних справах за нумерацією, близькою до послідовної та станом на 20.01.2014 рік; усі троє учасників зверталися для отримання Витягів з ЄДР в один день - 24.01.2014 року та отримували їх 24.01.2014 року за нумерацією, близькою до послідовної: АВ № 919975, АВ № 921668, АВ № 921656; усі троє учасників торгів зверталися за отриманням інформаційних довідок про порушення провадження у справі про банкрутство до Головного управління юстиції у Дніпропетровській області в один день - 13.01.2014 року та отримали довідки в один день - 24.01.2014 року за нумерацією, близькою до послідовної. Вказані довідки отримала власноручно ОСОБА_1 на підставі довіреності.

Спільні помилки та особливості в оформленні документів, які подаються учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій, можливі за умови, що між учасниками відбувався обмін інформацією або до підготовки таких документів залучалась одна особа, тобто за умови коли учасники конкурсних торгів діють не самостійно, а узгоджують свою поведінку.

За наслідком дослідження тендерної документації, суд першої інстанції дійшов висновку, що виявлені адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України співпадання у документації конкурсних торгів за участю позивача, з огляду на їх характер та особливості, не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій, які є антиконкурентними, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Таким чином, за наявності антиконкурентно узгоджених дій між учасниками торгів за участю позивача слід визнати, що результати таких торгів було спотворено. Аналізуючи докази по цій справі, в їх сукупності, колегія суддів звертає увагу на те, що дії учасників торгів в тому числі - ФОП ОСОБА_3, які подали нижчі цінові пропозиції, ніж ФОП ОСОБА_6 у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти продукції - «Продукція рибна свіжа, охолоджена чи заморожена»; ніж ФОП ОСОБА_5 у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти продукції - «Сир сичужний та кисломолочний сир»; але в подальшому відмовились від участі в торгах, що свідчить про умисел сторін, направлений на спотворення змісту конкурсних торгів та штучне створення умов для беззаперечної перемоги особи, що подала найвищу цінову пропорцію і за умови проведення торгів серед неупереджених осіб мала б низьку вірогідність на перемогу в цих торгах. Також вбачається узгодженість дій учасників торгів на закупівлю за державні кошти продукції «Вироби хлібобулочні, зниженої вологості та кондитерські, борошняні, тривалого зберігання» та «Буряки цукрові та насіння цукрових буряків», які подали нижчі цінові пропозиції, ніж переможець торгів ФОП ОСОБА_3, але в подальшому відмовились від участі в торгах з не зрозумілих підстав, з метою штучного утворення умов для перемоги в торгах ФОП ОСОБА_3

Таким чином, факт наявності антиконкурентно узгоджених дій між ФОП ОСОБА_6 та ФОП ОСОБА_3 доведена доказами по справі.

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно з частиною п'ятою статті 52 цього Закону, якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті, накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, доказами по справі доведено, що відповідач по даній справі діяв в межах своїх повноважень, а накладений на позивача штраф відповідає нормативним положенням частини п'ятої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.05.2015 року № 24/01-14/05-15 у справі № 05/05-03-2/15 відносно ФОП ОСОБА_3 є законним і обгрунтованим, пістави для його скасування відсутні, а тому в задоволенні позовних вимог судом обґрунтовано відмовлено.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на позивача.

Таким чином, підстави для зміни або скасування рішення суду, передбачені статтею 104 ГПК України, відсутні, а в задоволенні апеляційної скарги необхідно відмовити.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.99,101,103,105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м.Нікополь, Дніпропетровська область, - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.01.2016 року по справі №904/7252/15, - залишити без змін.

Постанова може бути оскаржена до Вищого господарського суду України на протязі 20 днів.

Повний текст постанови підписано 30.03.2016р.

Головуючий І.М. Герасименко

Судді І.Л. Кузнецова

В.В. Прудніков