ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2016 року Справа № 922/4608/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді Прокопанич Г.К.

Суддів Палія В.В.

Селіваненка В.П.

за участю представників:

Позивача: не з'явився;

Відповідача: не з'явився;

розглянувши касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Харківської області від 27.10.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 18.01.2016

у справі № 922/4608/15 господарського суду Харківської області

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17"

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2015 року товариство з обмеженою відповідальністю "СМП-17" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення), просило скасувати рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 № 90-р/к у справі № 3/01-44-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) (а.с. 4-10).

Рішенням господарського суду Харківської області від 27.10.2015 (суддя Хотенець П.В.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 18.01.2016 (головуючий Істоміна О.А., судді Білецька А.М., Тарасова І.В.) (а.с. 185-196) позов задоволено (а.с. 135-139).

Оскаржені судові акти мотивовано обґрунтованістю позовних вимог.

Не погодившись з прийнятими судовими актами, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, просило оскаржені судові рішення скасувати та прийняти нове про відмову у позові, посилаючись на порушення і неправильне застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 02.03.2016 касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду на 22.03.2016.

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

У судове засідання 22.03.2016 представники сторін не з'явились, причин неявки суду не повідомили.

Відповідно до абз. 1 п. 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З врахуванням вищенаведеного судова колегія визнала за можливе розглянути справу у відсутність представників сторін.

Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "СМП-17" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД", погодивши під час проведення конкурсних торгів на закупівлю виробів кріпильних та гвинтонарізних (далі - Торги), що проводились комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс" свої конкурсні пропозиції з метою забезпечення перемоги товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- за наведені порушення на товариство з обмеженою відповідальністю "СМП-17" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" накладено штрафи у розмірі 68 000,00 грн. на кожного (а.с. 14-17).

При прийнятті згаданого рішення Відділення виходило, зокрема, з такого:

- в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 30.12.2013 № 103 (864) комунальним підприємством "Міськелектротранссервіс" (замовником) опубліковано оголошення № 230965 про проведення відкритих торгів на закупівлю виробів кріпильних та гвинтонарізних (засобів кріпильних) - 8 найменувань, код за ДК 25.94.1 (далі - Предмет закупівлі), які проведені у січні 2014 року;

- зазначена процедура закупівлі була проведена шляхом відкритих торгів;

- учасниками відкритих торгів були два суб'єкта господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю "СМП-17" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД";

- згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем Торгів за критерієм "ціна" з сумарною оцінкою 100 балів визнано товариство з обмеженою відповідальністю "СМП-17", з яким 18.03.2014 було укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти;

У ході порівняльного аналізу конкурсних пропозицій учасників Торгів Відділенням встановлено, зокрема:

- схожість в оформленні реєстру наданих учасниками торгів документів (реєстр у обох учасників торгів оформлений у вигляді таблиці, містить однакові відступи полів аркушів; номера сторінок у обох учасників проставлені від руки у однаковому нехарактерному порядку);

- документація конкурсних торгів, надана товариством з обмеженою відповідальністю "СМП-17" та товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" на підтвердження відповідності учасників Торгів кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам мають деяку схожість за змістом та оформленням ("Довідка про учасника", "Лист погодження учасника", "Розрахунки вартості");

- витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців сформовані учасниками Торгів 20.01.2014;

- довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються органами доходів та зборів, з податкової служби отримані учасниками в один день - 24.01.2014;

- довідки про ліцензію щодо постачання товарів (робіт, послуг), що є Предметом закупівлі у обох учасників частково співпадають за текстом;

- інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство отримані товариством з обмеженою відповідальністю "СМП-17" та товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" в один день 22.01.2014 з різницею менше години;

- технічна документація на Предмет закупівлі у учасників Торгів є ідентичною, зокрема, переклад здійснено бюро перекладів фірмою "Гольфстрім" перекладачем ОСОБА_4;

- товариство з обмеженою відповідальністю "СМП-17" та товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" обслуговуються в одній банківській установі - ПАТ "Український бізнес банк", довідки яким сформовані в один день - 14.01.2014 за послідовними номерами;

- аналізом розрахунків вартості представленої на Торги продукції виявлено сталу тенденцію щодо формування цін, зокрема, різниця в цінових пропозиціях , наданих товариством з обмеженою відповідальністю "СМП-17" та товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" є однаковою по позиціях 1, 2 - 0,74%, по позиціях 7, 8 - 2,83%;

- встановлено, що інші суб'єкти господарювання реалізували аналогічну продукцію поза межами Торгів за цінами, вищими за рівень цін учасників Торгів (від 13% до 95%), зокрема, у березні 2014 товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОМЗАЛІЗНИЧПОСТАЧ" та товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОМБУДКОЛІЯ" реалізували продукцію за значно нижчими цінами, ніж було запропоновано товариством з обмеженою відповідальністю "СМП-17" та товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД";

- учасники торгів не були присутні 30.01.2014 на розкритті конкурсних пропозицій;

- аналізом роздруківок по рахунках, наданих ПАТ "Український бізнес банк" товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" у період з 03.01.2013 до 01.12.2014 не реалізувало виробів кріпильних та гвинтонарізних, що свідчить про формальну участь у Торгах для видимості конкуренції;

- наявність взаємовідносин товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17" з товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" в рамках договору надання фінансової допомоги;

- отримання довідок для товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" ОСОБА_3, яка до 23.10.2013 перебувала на посаді бухгалтера товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17";

- поведінка учасників товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17" та товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" свідчить про попередню домовленість, узгодженість дій та відсутність змагання між учасниками Торгів.

Суди попередніх інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків:

- реєстри документів, які за висновком Відділення є схожими, разом з тим, містять численну кількість розбіжностей, а саме: різний шрифт, різне оформлення тексту реєстру, різний порядок підпису керівників підприємств, при цьому, реєстр товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" не підтверджено печаткою підприємства, у той час як реєстр товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17" містить позначку "М.П.", на якій поставлено печатку товариства,а нетипова нумерація сторінок свідчить саме про місцезнаходження конкретного документа у пакеті конкурсної документації, а отже, і не повинна бути послідовною;

- Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців сформовані хоча і в один день, проте запит

№ 17975828 на витяг щодо товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17" було подано ОСОБА_5 та сформовано державним реєстратором Л.І. Мірошніченко, а витяг щодо товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" сформовано ОСОБА_7 на запит № 17975803, що подала ОСОБА_8, тому збіг у отриманні вказаних витягів в один день може свідчити про звичайне співпадіння, а не підтверджувати виключно узгодженість, тим більше, антиконкурентність дій учасників Торгів;

- одержання довідки про відсутність заборгованості з податків та зборів учасниками Торгів в один день не обов'язково підтверджує антиконкурентну узгодженість дій товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17" та товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" у процесі підготовки документів, оскільки вказані товариства знаходяться на обліку в різних податкових інспекціях, а довідки були отримані різними особами;

- господарюючі суб'єкти не обмежені у виборі банківської установи для ведення господарської діяльності, тому факт обслуговування товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17" та товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" в одній банківській установі не може бути прийнятий до уваги в якості доказів, що підтверджує попередню узгодженість учасників Торгів;

- критеріями для встановлення переможця у торгах не встановлено безпосередню присутність представників підприємств на конкурсних торгах;

- інформація з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено

провадження у справі про банкрутство отримано товариством з обмеженою відповідальністю "СМП-17" у вигляді інформаційної довідки, наданої Головним управлінням юстиції у Харківській області за запитом товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17" про надання довідки з ЄРП від 14.01.2014 № б/н, тоді як товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" для участі у Торгах надано скорочений витяг з ЄРП, який надано Харківською філією державного підприємства "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України на запит про видачу витягу з ЄРП від 21.01.2014 № б/н;

- користування учасниками Торгів послугами Бюро перекладів фірми

"Гольфстрим" може підтверджуватись визнанням якості та

ділової репутації вказаної юридичної особи, а також відповідного досвіду щодо перекладу документації, яка подається для участі в тендері, що також не може свідчити про узгодженість дій товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17" та товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД";

- з Рішення АМК вбачається, що дослідження рівня цін інших суб'єктів господарювання, які реалізували аналогічну продукцію поза межами Торгів (у порівнянні із ціновою пропозицією учасників Торгів) було здійснено Відділенням на підставі цінових пропозицій, запропонованих іншими суб'єктами господарювання станом на березень 2014, у той час як цінові пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17" та товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" готувались у січні 2014;

- інші господарюючі суб'єкти не були позбавлені можливості прийняти участь у Торгах з пропонуванням своїх цінових пропозицій;

- посилання у Рішенні АМК на існування взаємовідносин між товариством з обмеженою відповідальністю "СМП-17" та товариством з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" в рамках договору про надання фінансової допомоги є необгрунтованим, оскільки Відділенням не з'ясовувалось коли саме був укладений вказаний договір та чи впливає він і яким чином на поведінку учасників Торгів, проведених у січні 2014;

- однакова різниця в цінових пропозиціях товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17" та товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" по декількох позиціях представленої на Торги продукції не може свідчити про наявність сталої тенденції щодо формування ціни учасниками Торгів;

- Відділенням не надано доказів, які підтверджують, що товариство з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" протягом 2013-2014 років не реалізувало та не пропонувало для реалізації виробів кріпильних та гвинтонарізних, тому висновок Відділення про формальну участь товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД" у Торгах для видимості конкуренції є необгрунтованим.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.01 № 2210-III (далі - Закон № 2210-III) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону № 2210-III порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 5 Закону № 2210-III передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону № 2210-III антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210-III антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Частиною 3 ст. 6 Закону № 2210-III передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону № 2210-III вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

За порушення, передбачені п. 1 ст. 50 Закону № 2210-III накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону № 2210-III.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону № 2210-III Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суди попередніх інстанцій у розгляді даної справи встановивши, що певна схожість в оформленні учасниками Торгів їхніх конкурсних пропозицій за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на Торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників Торгів у ході їх проведення не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів Торгів, дійшли, з урахуванням наведених законодавчих приписів, зокрема, ст. 59 Закону № 2210-III, обгрунтованого висновку про наявність підстав для визнання недійсним Рішення АМК, яке стосується прав та охоронюваних законом інтересів товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17", проте, помилково не врахували, що оспорюване рішення стосується не лише прав позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі - товариства з обмеженою відповідальністю "ЄВРО ІНВЕСТ БУД".

Відповідно до ч. 1 ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

За наведених обставин у судів попередніх інстанцій не було правових підстав для визнання недійсним Рішення АМК у частині, яка не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі - товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17".

Крім того, судами не взято до уваги те, що ГПК України не передбачено можливості скасування акта державного чи іншого органу, а йдеться лише про можливість визнання господарським судом такого акта недійсним.

Частиною 2 ст. 1117 ГПК України передбачено, що касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право змінити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 49 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи повноваження суду касаційної інстанції, а також те, що суди попередніх інстанцій правильно встановили фактичні обставини у справі, проте невірно застосували норму процесуального права, що призвело до помилкового задоволення позову у повному обсязі, рішення місцевого господарського суду та постанова апеляційної інстанції підлягають зміні із здійсненням нового розподілу судових витрат.

Керуючись ст.ст. 49, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 18.01.2016 у справі № 922/4608/15 змінити, виклавши її резолютивну частину в такій редакції:

"1. Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Харківської області від 27.10.2015 у справі № 922/4608/15 скасувати частково.

3. Позов товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17" задовольнити частково.

4. Визнати недійсними пункт 1 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.06.2015 № 90-р/к у справі № 3/01-44-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та пункт 2 цього рішення щодо накладення на товариство з обмеженою відповідальністю "СМП-17" штрафу в сумі 68 000,00 грн.

5. В іншій частині позову відмовити.

6. Стягнути з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (місцезнаходження: 61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під'їзд, 1 поверх; ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17" (місцезнаходження: 61093, м. Харків, вул. Рилєєва, 60; ) 913 (дев'ятсот тринадцять) грн. 50 коп. судового збору за подання позовної заяви.

7. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17" (місцезнаходження: 61093, м. Харків, вул. Рилєєва, 60; ) на користь Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (місцезнаходження: 61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під'їзд, 1 поверх; ) 669 (шістсот шістдесят дев'ять) грн. 90 коп. судового збору за розгляд апеляційної скарги.".

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-17" (місцезнаходження: 61093, м. Харків, вул. Рилєєва, 60; ) на користь Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (місцезнаходження: 61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під'їзд, 1 поверх; ) 730 (сімсот тридцять) грн. 80 коп. судового збору за розгляд касаційної скарги.

Видачу наказів доручити господарському суду Харківської області.

Головуючий суддя Г.К. Прокопанич

Судді: В.В. Палій

В.П. Селіваненко