РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.03.2016Справа №910/18704/15

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет"

До Антимонопольний комітет України

Про визнання недійсним частини рішення

Суддя Прокопенко Л.В.

Представники:

Від позивача Чехонадський А.О. - представник

Від відповідача Волосович С.К. - представник

Шевчук О.С. - представник

Суть спору:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним частини рішення.

Ухвалою суду від 23.07.2015 № 910/18704/15 повернуто позовну заяву і додані до неї документи позивачеві без розгляду.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.10.2015 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" задоволено, ухвалу Господарського суду міста Києва від 23.07.2015 скасовано, справу передано на розгляд до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою від 06.11.2015 суддя Прокопенко Л.В. прийняла справу до свого провадження та призначила до розгляду на 24.11.2015.

24.11.2015 відділом діловодства суду від представника відповідача отримано відзив на позовну заяву.

Ухвалою від 24.11.2015 розгляд справи відкладено на 15.01.2016.

В судовому засіданні 15.01.2016 оголошено перерву до 27.01.2016.

В судовому засіданні 27.01.2016 оголошено перерву до 09.02.2016.

08.02.2016 відділом діловодства суду від представника відповідача отримано клопотання про відкладення розгляду справи та пояснення по справі.

В судове засідання 09.02.2016 представник позивача з?явився, надав пояснення по суті справи.

В судове засідання 09.02.2016 представник відповідача не з?явився.

Ухвалою суду від 09.02.2016 відкладено розгляд справи на 15.03.2016.

10.03.2016 відділом діловодства суду від представника відповідача отримано пояснення по справі.

В судовому засіданні 15.03.2016 оголошено перерву до 25.03.2016.

В судове засідання 25.03.2016 представник позивача з'явився, надав суду усні пояснення по справі, просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В судове засідання 25.03.2016 представник відповідача з'явився, просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні 25.03.2016 проголошена вступна та резолютивна частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Антимонопольний комітет, розглянувши матеріали справи справи № 242-26.13/150-12 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд» (надалі - ТОВ «Фоззі-Фуд») (м. Вишневе, Київська обл., ), Товариством з обмеженою відповідальністю «Фора» (надалі - ТОВ «Фора) (м. Вишневе, Київська обл., ), Приватним акціонерним товариством «Фуршет» (надалі - ПрАТ «Фуршет») (м.Київ, ), Дочірнім підприємством «Мережа-Трейд» (надалі - ДП «Мережа-Трейд») (м. Київ, ), Дочірнім підприємством «Продмережа» (надалі - ДП «Продмережа») (м. Київ, ), Дочірнім підприємством «Сеть-Маркет» (надалі - ДП «Сеть-Маркет») (м. Київ, ), Дочірнім підприємством «Терра-Трейд» (надалі - ДП «Терра-Трейд») (м. Київ, ), Дочірнім підприємством «Фуршет Центр» (надалі - ДП «Фуршет Центр») (м. Ірпінь, Київська обл., ), Товариством з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» (надалі - ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет») (м. Київ, ), товариством з обмеженою відповідальністю «Фудмаркет» (надалі - ТОВ «Фудмаркет») (м. Київ, ), Товариством з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» (надалі - ТОВ «АТБ-маркет») (смт. Ювілейне, Дніпропетровська обл., ), Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕКО» (надалі - ТОВ «ЕКО») (м.Київ, ), Товариством з обмеженою відповідальністю «Адвентіс» (надалі - ТОВ «Адвентіс») (м. Київ, ), Підприємством з іноземними інвестиціями «БІЛЛА-Україна» (надалі - ПІІ «БІЛЛА-Україна») (м. Київ, ), Товариством з обмеженою відповідальністю «Край-2» (надалі - ТОВ «Край-2») (м.Сквира, Київська обл., ), Товариством з обмеженою відповідальністю «НОВУС Україна» (надалі - ТОВ «НОВУС Україна») (м. Київ, ), Приватним акціонерним товариством «Ікс 5 Рітейл Груп Україна» (надалі - ПрАТ «Ікс 5 Рітейл Груп Україна») (м. Запоріжжя, ), Товариством з обмеженою відповідальністю «Спар-Центр» (надалі - ТОВ «Спар-Центр») (м. Вишневе, Київська обл., ), Товариством з обмеженою відповідальністю «Бімаркет» (надалі - ТОВ «Бімаркет») (м. Київ, ), товариством з обмеженою відповідальністю «МЕТРО Кеш енд Кері Україна» (надалі - ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна») (м. Київ, ) і Товариством з обмеженою відповідальністю «АСНільсен Юкрейн» (м. Київ, ) було винесено рішення № 182-р від 29.04.2015

У частині першій статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу, тощо.

Рішенням № 182-р від 29.04.2015 :

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі-Фуд" (далі - ТОВ "Фоззі-Фуд"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Фора" (далі - ТОВ "Фора"), приватне акціонерне товариство "Фуршет" (далі - ПАТ "Фуршет"), Дочірнє підприємство "Траверс Маркет" (далі - ДП "Траверс Маркет"), Дочірнє підприємство "Фуд-Центр" (далі - ДП "Фуд-Центр"), Дочірнє підприємство "Фуршет Центр" (далі - ДП "Фуршет Центр"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет" (далі - ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Фудмаркет" (далі - ТОВ "Фудмаркет"), Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕКО" (далі - ТОВ "ЕКО"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Адвентіс" (далі - ТОВ "Адвентіс"), Підприємство з іноземними інвестиціями "БІЛЛА-Україна" (далі - ПІІ "БІЛЛА-Україна"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Край-2" (далі - ТОВ "Край-2"), Товариство з обмеженою відповідальністю "НОВУС Україна" (далі - ТОВ "НОВУС Україна"), Приватне акціонерне товариство "Ікс 5 Рітейл Груп Україна" (далі - ПАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Спар-Центр" (далі - ТОВ "Спар-Центр"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Мепромаг" (далі - ТОВ "Мепромаг"), Товариство з обмеженою відповідальністю "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" (далі - ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна"), використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- за вказані у рішенні порушення на позивача накладено штраф у розмірі 3250000 грн - зобов'язано ТОВ "Фоззі-Фуд", ТОВ "Фора", ПАТ "Фуршет", ДП "Траверс Маркет", ДП "Фуд-Центр", ДП "Фуршет Центр", ТОВ "Ашан Україна Гіпермаркет", ТОВ "Фудмаркет", Товариство, ТОВ "ЕКО", ТОВ "Адвентіс", ПІІ "БІЛЛА-Україна", ТОВ "Край-2", ТОВ "НОВУС Україна", ПАТ "Ікс 5 Рітейл Груп Україна", ТОВ "Спар-Центр", ТОВ "Мепромаг" і ТОВ "МЕТРО Кеш енд Кері Україна" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 ст. 59 Закону визначено підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з ч. 2 наведеної статті Закону порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивач просив суд визнати протиправним та скасувати Рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 № 182-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання порушень, що стосуються Товариства з обмеженою відповідальністю "ФУДМАРКЕТ"

Доводи позивача є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

У рішенні наведено, що всі торговельні мережі - відповідачі згідно з пунктом 1 резолютивної частини рішення знаходилисЬ з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» у договірних відносинах (письмових або усних), які стосувалися отримання ТОВ «АСНільсен Юкрейн» від торговельних мереж переважно непублічної інформації (у більшості випадків - конфіденційної інформації) про основні показники їх діяльності та надання через деякий час за результатами опрацювання такої інформації різного роду інформацію стосовно динамік різних показників відповідачів та учасників обміну інформацією. При цьому зазначені угоди складають систему, тобто сукупність взаємопов'язаних елементів, а не відокремлені і непов'язані між собою узгоджені дії. Аналіз звітів Total Business Read (TBR), звітів І - sights, а також звітів Shopper Trends (додаються), що готуються ТОВ «АСНІльсен Юкрейн», свідчить про те, що торговельній мережі, яка отримує інформацію, відомо узагальнену або конкретизовану інформацію відносно яких торговельних мереж - конкурентів надає ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Тобто, вступаючи у відносини з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», торговельні мережі обізнані про коло учасників відносин, що забезпечують виготовлення ТОВ «АСНільсен Юкрейн» своїх звітів і свідомо беруть участь у системі такого інформаційного обміну.

Комітет у Рішенні від 29.04.2015 №182-р детально наводить опис договірних відносин, їх умов та інформації, що отримується ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та інформації, що надається цим товариством відповідачам-торговельним мережам, і яка значним чином виходить за межі формалізованих договором відносин. Також зазначена інформація у більш деталізованому вигляді по контрагентам ТОВ «АСНільсен Юкрейн» міститься у поданні про попередні висновки.

Враховуючи, що обмін - це акт взаємодії між суб'єктами, при якому кожен із суб'єктів як віддає щось, так і отримує, торговельні мережі-відповідачі згідно з пунктом 1 резолютивної частини Рішення Комітету від 29.04.2015 № 182-р разом з ТОВ «АСНільсен Юкрейн» здійснили узгоджені дії, основою яких був саме обмін інформацією.

Як зазначає відповідач, обмін інформацією полягав у тому, що на постійній основі ТОВ «АСНільсен Юкрейн» отримувалася та опрацьовувалася інформація про поточну діяльність торгівельних мереж, а саме: кожного початку тижня мережі надсилають ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформацію про свою діяльність за попередній тиждень. Така інформація містить дані по кожному магазину, по кожній товарній позиції щодо обсягу та вартості продажів, кількості касових операцій. Наприкінці тижня надання інформації торгівельні мережі отримували від ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформацію про склад учасників дослідження, порівняння основних найважливіших для торгівлі показників діяльності (середній чек, продажі на метр квадратний, кількість трансакцій, їх зміни) за кожним з основних каналів та регіонів продажів. Також ТОВ «АСНільсен Юкрейн» щомісячно забезпечувало мережі інформацією з деталізацією по категоріям товарів, та щорічною інформацію про прогнози та поради для учасників ринків роздрібної реалізації.

Тобто, діяльність торговельних мереж супроводжується постійним обміном за допомогою ТОВ «АСНільсен Юкрейн» інформацією, яка дозволяє:

- на щотижневій основі відслідковувати тенденції основних показників діяльності торговельних мереж (середній чек, продажі на метр квадратний) та коригувати свою цінову стратегію;

- на щомісячній основі відслідковувати та коригувати асортиментну політику та відносини з постачальниками;

- на щорічній основі планувати цілі своєї діяльності та способи їх досягнення.

При цьому аналіз показав, що рівень деталізації інформації, що є предметом обміну, та частота такого обміну у рази перевищує необхідний і достатній рівень для оцінки ситуації на ринку, і у той же час є необхідним для забезпечення дотримання учасниками картелю відповідної погодженої поведінки.

Як зазначає в Рішенні Антимонопольний комітет України, з чим погоджується Господарський суд міста Києва, торговельні мережі як специфічний канал роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту характеризуються рядом ознак, серед яких, окрім іншого, специфічність попиту з боку кінцевих споживачів та механізми його задоволення.

Специфічність попиту серед відвідувачів торговельних мереж, що здійснюють реалізацію переважно продовольчого асортименту (надалі - торговельні мережі), полягає у тому, що тільки придбаваючи продукцію у торговельній мережі, покупець продовольчого та/або непродовольчого товару може отримати не тільки можливість комплексної закупівлі необхідних йому товарів, але і єдиний підхід по всіх точках продажів до:

ціноутворення, включаючи проведення цінових акцій, дисконтних програм;

асортиментної політики;

стандартів обслуговування тощо.

Для повноцінного функціонування організму та підтримання належного рівня життєдіяльності людині необхідно споживати відповідний набір продуктів, який є достатньо різноманітним.

Враховуючи специфіку життя у великому місті, варіантів придбати увесь набір необхідних продуктів для середньостатистичної людини, яка працює, не так багато:

- здійснювати придбання у вільний час в різних торговельних об'єктах;

- здійснювати придбання у місці, де пропонується увесь спектр необхідних продуктів, існує можливість ознайомлення із властивостями товару, та яке розташоване у зручному місці по відношенню до місць, найбільш тісно пов'язаних із життєдіяльністю людини (дім, робота тощо).

Єдиним видом роздрібної торгівлі, який задовольняє вищезазначені потреби, є так звана сучасна торгівля, яка являє собою послугу з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з перевагою продовольчого асортименту. Даний вид торгівлі має такі особливості:

пропонується значний спектр товарів, які зосереджені в одному місці (кількість найменувань товарів, розміщених на полицях магазинів, може сягати десятків тисяч), в той час як, наприклад, щоб придбати необхідний набір продуктів, користуючись спеціалізованими магазинами, споживачеві доведеться відвідати декілька магазинів;

за рахунок мережевої структури магазини торговельної мережі розташовані у зручних для споживача місцях;

зручний для споживачів режим роботи;

споживачі мають змогу придбати цілий ряд супутніх товарів..

Отже, торговельні мережі забезпечують споживачам можливість придбати усі необхідні продукти у зручному для них місці та в зручний час.

Задоволення такого попиту досягається діями торговельної мережі, які вимагають специфічних зусиль, пов'язаних з організацією роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, забезпечуючи їй значні обсяги товарообороту і, як результат, отримання істотних розмірів доходу.

Послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту являють собою комплекс взаємопов'язаних дій торговельної мережі, основною метою яких є збільшення власної доходності внаслідок забезпечення якнайбільшої пропозиції товарів на ринку при постійному збільшенні їх різноманітності та асортименту, розміщення пропозиції із супутніх товарів (непродовольчого асортименту, ліків, книг і т. д.), різноманітних послуг, створення у покупця враження про можливість придбати в одному місці всі необхідні йому товари тих торгових марок, до яких він звик.

Торговельні мережі більш ефективно, ніж окрема точка продажу, можуть виконувати функції щодо раціоналізації процесу товарообігу, кращого задоволення зростаючих потреб населення (споживачів) та забезпечення для виробника (постачальника продукції) великого і надійного каналу постачання продукції кінцевому споживачеві. Діяльність торговельних мереж створює нову сферу обороту товару, що характеризується специфічним попитом, який може бути задоволений із застосуванням специфічних ресурсів. Зазначена сфера утворюється як результат організації торговельною мережею процесу роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту.

Враховуючи увесь набір характеристик, притаманних торговельним мережам як каналу реалізації товарів, та які слугують визначальним фактором при виборі кінцевими споживачами місця придбання товарів широкого вжитку (у першу чергу - продовольчих товарів), послуги з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту не є взаємозамінними із будь-якими іншими, які можуть надаватись суб'єктами роздрібної торгівлі різних типів організації та ведення торговельної діяльності.

Позивач у позовній заяві зазначає що у зазначений відповідачем період не надавав послуги з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчими асортиментом міста Києва. а здійснював роздрібну торгівлю таким асортиментом укладаючи із споживачами публічні договори роздрібної купівлі-продажу.

Проте позивачем не надано доказів, які б спростували висновків Комітету, наведених у рішенні.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», товар це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема, цінні папери).

Торговельні мережі відповідачі у справі, в тому числі і ТОВ "Фудмаркет", надають своєму покупцю саме комплекс послуг, в основі яких лежить елемент організації торгівлі не конкретним товаром, а широким асортиментом товарів з абсолютно різним призначенням.

Суд погоджується із застосуванням досвіду Європейської Комісії Комітетом щодо визначення товарних меж ринків, на яких діють торгівельні мережі.

Позивач зазначив, що, як вбачається із Рішення, відповідач досліджував дії позивача на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту за період 2010-2012 років. Державну реєстрацію позивача було проведено 03.03.2009, таким чином, на початок досліджуваного відповідачем періоду знаходився на ринку роздрібної торгівлі м. Києва менше року, проте інші юридичні особи, що зазначенні в Рішенні відповідача, були на ринку значно довше. В зв'язку із чим позивач зазначає, що відповідачем належним чином не досліджувалися час появи та період присутності позивача на ринку роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва по відношенню до інших юридичних осіб.

Відповідач відповідно до відзиву вказує, що твердження позивача відносно не належного дослідження часу появи та періоду присутності позивача на ринку роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва по відношенню до всіх вищезазначених гравців рітейлу (державна реєстрація ТОВ «Фудмаркет» як юридичної особи проведено 03.03.2009) є безпідставними. Зокрема, твердження позивача, що торговельна мережа « Велика Кишеня» діє на ринку міста Києва понад 10 років, в той час як позивач при здійсненні господарської діяльності використовує знак для товарів та послуг «Велика Кишеня» тільки з часу свого створення - тобто с 2009 року, що на досліджений відповідачем період становило від 1 до 3 років, відповідач спростовує наступним, а саме юридична особа ТОВ «Фудмаркет» здійснює свою діяльність відповідно до Статуту (нова редакція), затвердженого загальними зборами учасників товариства, протокол № 40 від 24 квітня 2012 року з 03.03.2009 (місцезнаходження: м. Київ, Залізничне шосе, 57, 01103). Учасником Товариства є ПАТ «Рітейл Груп», зареєстроване Печерською районною у місті Києві державною адміністрацією 14.10.2005 року. (керівник Душко І.М.).

Однак до цього часу під брендом «Велика Кишеня» здійснювало торгівлю ТОВ «Квіза-Трейд» (генеральний директор Душко І.М.) (місцезнаходження: м. Київ, Залізничне шосе, 57, 01103), що підтверджується договорами про надання прав користування програмного забезпечення SAP та договорами постачання тощо, відповідно до яких перехід прав і обов'язків від ТОВ «Квіза-Трейд» до ТОВ «Фудмаркет» здійснюється шляхом заміни сторони в Договорі. Також відповідно до матеріалів перевірки ТОВ «АСНільсен Юкрейн», в яких зазначено, що взаємодія ТОВ «АСНільсен Юкрейн» з «Великою кишенею» здійснювалася з 2007 року (угода 6/3-07 від 05.02.2007), коли засновником «Великої кишені» було ТОВ «Квіза-Трейд».

Суд приходить до висновку, що позивачем не спростовано доводів відповідача.

Позивач вказує, що відповідачем не оприлюднено в Рішенні розрахунку часток ринку суб'єктів господарювання на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Києва, в зв'язку із чим можливо зробити висновок, що Комітет застосував показники загального товарообігу позивача для розрахунку його частки на вказаному ринку, хоча загальний рівень товарообігу, що зазначений у фінансовій звітності позивача, охоплює не тільки ринок м. Києва, а й інші регіони України. В зв'язку із чим позивач вважає зазначений показник невірним.

Проте, як вбачається із таблиці 1 на сторінці 23, Рішення наведено частки основних учасників ринку за обсягом товарообороту на ринку м. Києва за період 2010-2012 років. І як видно з наведеної таблиці, протягом періоду 2010 - 2012 років сукупна частка торговельних мереж - відповідачів у справі на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва перевищувала 80 відсотків.

Позивачем зазначено, що відповідачем при визначенні географічних меж ринку в межах м. Києва було допущено порушення п. 6.1 та 6.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку.

Розділ 6 Методики визначає, що при остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Сторінка 19 Рішення «Стосовно товарів повсякденного попиту, споживачі прагнуть придбавати їх з мінімальними затратами часу та коштів. Це пов'язано з тим, що можливості попиту споживачів - фізичних осіб витрачати ресурси на здійснення придбання товарів повсякденного попиту, перш за все продуктів харчування, є обмеженими. Внаслідок цього відносини підприємств роздрібної торгівлі і їх споживачів - фізичних осіб територіально схильні до локалізації навколо найближчої торгової точки, прийнятної за ціновими та асортиментними характеристиками».

Антимонопольним комітетом України здійснено визначення товарних та територіальних меж ринку, на якому торговельні мережі-відповідачі здійснюють реалізацію (продаж) товарів, у відповідності до вимог нормативно-правових актів.

Відповідачем зазначено, що дослідженню та розслідуванню підлягали підходи відповідачів до формування цін на товари, що ними реалізуються у мережі своїх магазинів. Механізми взаємодії з постачальниками торговельних мереж як один з елементів таких підходів розглядалися АМКУ у контексті їх впливу на рівень цін реалізації товарів торговельними мережами кінцевим споживачам та на конкуренцію на ринку. Стосовно відносин між торгівельними мережами та постачальниками товарів під час розгляду справи географічні межі відповідних сфер обороту товару не визначались через відсутність доцільності та необхідності.

Закупівля товару є каналом забезпечення функціонування товарного ринку в межах послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, а географія придбання товару не впливає на визначення географічних меж власне ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту, оскільки визначальним фактором є територія реалізації товару (послуги) та ефект економічної конкуренції для споживача послуг торговельних мереж - кінцевого споживача.

Відповідачем під час розгляду матеріалів справи № 242-26.13/150-12 про порушення, зокрема, законодавства про захист економічної конкуренції, було виявлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених частинами 1, 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

Відповідно до ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Частинами 1 та 3 ст. 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Пунктом 1 ст. 50 Закону передбачено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

В ході розгляду справи №242-26.13/150-12АМК було встановлено таке:

- не здійснюючи суттєвого власного моніторингу, торговельні мережі знаходились у системі інформаційного обміну, який передбачений як у формалізований, так і в неформалізовані способи: по-перше, більшість торгівельних мереж, у тому числі Товариство, відповідно до передбачених договірних умов з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», брали участь в обміні інформацією з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти (крім формалізованого, у договорах обміну відбувався обмін відповідно до неформалізованих домовленостей з ТОВ «АСНільсен Юкрейн»); по-друге, торговельні мережі регулярно контактували під час зустрічей, організованих як ТОВ «АСНільсен Юкрейн», так і іншими організаціями;

- торговельні мережі, які співпрацювали з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», під час ціноутворення та в цілому у своїй діяльності використовували дані ТОВ «АСНільсен Юкрейн» як авторитетне джерело постачання детальної інформації про стан та тенденції розвитку ринків роздрібної торгівлі в Україні;

- під час проведення перевірок торгівельних мереж АМК було отримано інформацію щодо їх співпраці з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», з якої вбачається, що, як правило, торговельні мережі використовують інформацію ТОВ «АСНільсен Юкрейн» для роботи маркетингових, стратегічних, цінових, контролінгових, комерційних, закупівельних підрозділів мереж, а також їх керівництвом;

- обмін інформацією торговельних мереж за участю ТОВ «АСНільсен Юкрейн» відбувався підставі двох типів взаємодії:

- формалізованих домовленостей (передбачених письмовими угодами);

- неформалізованих домовленостей та контактів (шляхом усних домовленостей, особистого спілкування працівників мереж з працівникам ТОВ «АСНільсен Юкрейн» під час двосторонніх зустрічей, під час семінарів або інших спільних заходів, організованих переважно ТОВ «АСНільсен Юкрейн», під час листування електронною поштою тощо;

- відповідно до укладених договорів (письмових та усних домовленостей), торговельними мережами і ТОВ «АСНільсен Юкрейн» відбувався обмін інформацією про внутрішні показники продажів торговельної мережі та відповідних сегментів роздрібної торгівлі, про основні тенденції розвитку ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом, про основні риси конкурентної поведінки основних учасників ринку;

- актуальність інформації, яка надається ТОВ «АСНільсен Юкрейн», є такою, що забезпечує можливість торговельній мережі повноцінно бути обізнаним про основні зміни, які відбуваються на ринку, та корегувати свою асортименту і цінову поведінку, що забезпечує торговельні мережі додатковими перевагами під час як закупівлі товарів у виробників і постачальників, так і в реалізації товарів споживачам;

- також торговельні мережі, які є конкурентами, зустрічалися під час заходів, організованих ТОВ «АСНільсен Юкрейн» і під час яких розглядались питання, які стосуються стратегічних напрямів розвитку ринків сфери роздрібної торгівлі;

- у зазначених заходах, крім торговельних мереж, також беруть участь деякі виробники товарів, чиї товари реалізуються через торговельні мережі;

- крім торгівельних мереж, ТОВ «АСНільсен Юкрейн» надавало інформаційні послуги постачальникам, які були істотно дорожчими за послуги торгівельним мережам;

- внаслідок такої взаємодії у сфері досліджень ринків роздрібної торгівлі завдяки продуктам ТОВ «АСНільсен Юкрейн», формалізованим та неформалізованим домовленостям та зв'язкам товариства і торговельними мережами щодо обміну інформацією, у тому числі конфіденційною, створено механізм систематичного надання обмеженому колу учасників відповідних ринків значного обсягу високоактуальної деталізованої інформації про внутрішні показники ефективності діяльності, про поточний стан роздрібної торгівлі, про її асортиментне наповнення, про напрями розвитку ринку, про розмір цін на товари у конкурентів тощо. Зазначене підвищує для торговельних мереж рівень транспарентності ринку послуг з організації роздрібної торгівлі у неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом. Разом з цим, таке збільшення рівня транспарентності відбувається нерівномірно - прозорість ринку підвищується для торгівельних мереж і не підвищується для інших учасників ринку, насамперед для кінцевих споживачів і малих і середніх постачальників товарів для мереж;

- споживачам інформація не доступна, оскільки у відкритих джерелах вказана інформація відсутня, а для виробника вартість звітів є значною;

- нерівномірність розподілу ринкової інформації стимулює спотворення ринкової поведінки торговельних мереж, це пов'язано з тим, що мережі отримали переваги у поінформованості про зовнішнє середовище та внутрішні показники ринку та його учасників у порівнянні з іншими учасниками ринку під час прийняття рішень щодо діяльності на ринку, що дозволяє їм запроваджувати більш вигідні для них умови як придбання продукції, так і її реалізації;

- відповідний рівень транспарентності ринку може бути досягнутий і підтриманий лише спільними діями мереж і ТОВ «АСНільсен Юкрейн», що полегшує координацію торговельними мережами своєї поведінки, призводить до обмеження конкуренції між торговельними мережами та створює можливості для економічно необґрунтованого підвищення цін товарів, що продаються у магазинах торговельних мереж;

- завдяки односторонньому підвищенню транспарентності на ринку та штучному підвищенню інформаційної асиметрії, зокрема, внаслідок співпраці з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», торговельні мережі отримали можливість змінювати умови ринкового середовища у бік зниження його конкурентної складової, як наслідок, на ринку відбулось обмеження конкуренції, що забезпечило торговельним мережам можливість узгоджувати свою торговельну та цінову політики та встановлювати економічно необґрунтований рівень цін на споживчі товари;

- аналіз договірних відносин торговельних мереж та постачальників товарів до їх магазинів свідчить, що торговельні мережі використовують схожий механізм взаємодії з постачальниками, який призводить до схожого необґрунтованого збільшення ціни на товар, який реалізується торговельними мережами кінцевому споживачу;

- зазначені дії торгівельних мереж призвели до обмеження конкуренції, зокрема цінової, на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- враховуючи таку істотну частку у структурі ВВП України, а також роль і місце торгівельних мереж у сфері роздрібної торгівлі України, обмеження конкуренції, здійснене внаслідок їх схожої поведінки у співпраці з ТОВ «АСНільсен Юкрейн», призвело до спотворення цінових співвідношень на товарних ринках України, стимулювання підвищення цін, наслідком чого є посилення структурної деформації в економіці України та послаблення системи державного регулювання;

- використовуючи широкий спектр механізмів взаємодії та обміну інформацією, торговельні мережі, зокрема, позивач, запровадив практику обмеження конкуренції на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, що призвело до схожого зростання цін;

- схожість поведінки на ринку торговельних мереж підтверджується проведеним АМК графічним аналізом траєкторій зміни цінових і торговельних показників торговельних мереж - відповідачів у справі, який наведений на стор. 55-58 рішення № 182-р, а також за допомогою використаних елементів кореляційно-регресійного аналізу;

- на це вказують як синхронізація зміни торговельних показників мереж (як вибіркових - на прикладі зміни вартості реалізації одиниці товару відповідної групи, так і загальносистемних - зміни обсягів реалізованих товарів та розмірів середнього чеку), так і коефіцієнти кореляції та коефіцієнти нахилу ліній тренду, розраховані АМК для відповідних динамічних рядів торговельних мереж - відповідачів у справі;

- торговельні мережі (відповідачі у справі № 242-26.13/150-12), у тому числі позивач, які є різними між собою, демонструють синхронізацію зміни торговельних показників та наближення до загального тренду, яке протягом значного періоду часу залишається стабільним незалежно від фактору сезонності попиту та пропозиції;

- у відносинах між торговельними мережами та постачальниками з постачання товарів до магазинів існує ряд схожих проблемних питань, що призводять до схожого необґрунтованого зростання цін, і які є наслідком відповідної поведінки саме торговельних мереж;

- кожна з торговельних мереж, у тому числі Товариство, проводить практику значного відтермінування платежів за поставлену продукцію; надання торговельними мережами додаткових послуг без належного обґрунтування їх змісту та вартості; нерівномірний розподіл ризиків між торговельними мережами та постачальниками;

- виходячи з підходів до ціноутворення, які застосовуються торговельними мережами, вартість придбання останніми товарів, а відтак і відносини між ними та постачальниками щодо постачання товарів до магазинів є найбільш визначальним фактором цінової політики торговельних мереж.

Позивач відповідно до позовної заяви зазначив, що отримана від Нільсона інформація ніяким чином не могла дати можливість ТОВ "Фудмаркет" встановити контроль над певним ринком товарів шляхом координації конкурентної поведінки з іншими учасниками ринку, проте не надав доказів на підтвердження зазначеного.

У Рішенні № 182-р було також встановлено те, що торговельними мережами, у тому числі позивачем, використовуються схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводить до обмеження конкуренції.

Товариство заперечувало проти вказаного, посилаючись на те, що механізм співпраці з постачальниками пояснюється тим, що він є вигідним самим постачальникам; умови договорів поставки не мають негативного впливу на постачальників.

Товариство вказує на те, що договори поставки, які ним укладаються, повністю відповідають вимогам чинного законодавства України, а воля його контрагентів нічим не обмежувалась та їх права жодним чином не порушувались.

У свою чергу, АМК, приймаючи оскаржуване Рішення, вказував на те, що матеріалами справи доведено, що кожна з торговельних мереж проводить практику:

- значного відтермінування платежів за поставлену продукцію;

- надання торговельними мережами додаткових послуг без належного обґрунтування їх змісту та вартості;

- нерівномірний розподіл ризиків між торговельними мережами та постачальниками.

Торговельні мережі встановлюють відтермінування платежу на продукцію тривалістю 60 - 90 діб і при цьому не завжди виконують навіть ці умови оплати. Коли оплата за поставлений товар проходить відтермінування 90 днів, такі умови здатні витримати далеко не всі постачальники товарів.

Таким чином, торговельні мережі отримують безоплатний кредит і обігові фінансові кошти за нульовою вартістю.

Про вказані проблеми зазначають багато інших об'єднань виробників товарів.

Зокрема, Асоціація «Виноградарі та винороби України» зазначає (лист від 29.05.2014 № 29-1/05-14), що на сьогодні мають місце значні зловживання з боку великих торговельних мереж, пов'язані з використанням фактично монопольного становища останніх. Зазначене, на думку асоціації, вже сьогодні призвело до суттєвого спотворення цінових співвідношень на товари повсякденного попиту та неможливості розвитку середнього і дрібного товаровиробника через високу вартість «входу в мережу» і, як наслідок, неможливість реалізації продукції. Асоціація зазначає, що наслідком нав'язування наведених вище невигідних умов співпраці торговельних мереж з постачальниками є погіршення фінансового становища товаровиробників, неможливість реалізації товарів у сучасних торговельних мережах для дрібних постачальників, вимушене підвищення цін на товари.

За інформацією, отриманою від постачальників (виробників), більшість з постачальників не має можливості під час укладання договору з торговельними мережами суттєво вплинути на умови договору в бік їх покращення для себе.

Відповідно до інформації, наданої Національною асоціацією цукровиків України (лист від 30.05.2014 № 14-06-7/39), одним з основних проблемних моментів у відносинах на ринках є фактично нав'язування великими торговельними мережами шаблонів договорів поставки продукції, відхиляючи при цьому зауваження та пропозиції виробників (постачальників), в першу чергу в частині відповідальності. При цьому зазначається, що одним із головних наслідків цього стає невиконання або неналежне виконання торговельними мережами своїх договірних обов'язків у частині оплати поставленої продукції. Зазначене призводить до того, що виробники цукру не можуть безпосередньо працювати з торговельними мережами, й останні віддають перевагу співпраці з так званими трейдерами (посередниками), що значно впливає на цінову політику на відповідних ринках у бік зростання цін.

Така ситуація призводить до постійного існування у постачальників значних обсягів дебіторської заборгованості по зобов'язанням з торговельними мережами, що може призводити до постійного дефіциту обігових коштів у постачальників. У той же час у торговельних мереж виникає перед постачальниками кредитне зобов'язання по відповідним сумам на період до 80 днів. Тобто, фактично відбувається безвідсоткове кредитування торговельних мереж з боку постачальників.

У ТОВ «Фудмаркет» не існує методик (інструкцій) щодо розрахунків вартості послуг, які надаються постачальникам.

ТОВ «Фудмаркет» на протокол усних пояснень під час перевірки в табличній формі було надано собівартість додаткових послуг за 2011, 2012, січень-червень 2013 років. Однак зазначена інформація надана по п'яти послугам, які не співпадають з послугами, зазначеними в додатках до договорів поставок, зокрема відсутні «Послуги зі стимулювання збуту товарів». Крім того зазначена інформація надана у якості загально розміру за кожний рік по п'яти видам цих послуг та не містить будь-яких обґрунтувань та пояснень щодо їх розмірів.

Тобто, зазначені послуги передусім є додатковим доходом торговельних мереж і не викликані об'єктивними підставами або реальною потребою постачальників. Зазначене підтверджується тим, що за можливості зниження вартості чи кількості цих послуг або ж заміни їх суті на стимулювання торговельної мережі до вчасної плати за товар, а також надання відповідної торговельної площі під розміщення товарів постачальника, постачальники зазначеною можливістю користуються, що відображено у протоколах розбіжностей до відповідних договірних відносин.

Дії Товариства є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 ст. 50 та частинами 1 та 3 ст. 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Щодо нарахованого АМК та накладеного на позивача штрафу, слід вказати наступне.

Частиною 1 ст. 52 Закону передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Господарським судом міста Києва взято до уваги приписи частини першої статті 33 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), згідно з якою кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У ст. 32 ГПК України зазначено, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Отже, з встановлених у даній справі обставин вбачається, що позивачем не надано суду доказів на підтвердження наявності підстав для визнання недійсним Рішення № 182-р у розумінні ст. 59 Закону, натомість АМК підтверджено обставини, наведені в Рішенні № 182-р, а тому зазначене рішення є законним і обґрунтованим.

За приписами статті 49 ГПК України судові витрати зі справи покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 43, 49, 82 - 85 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Дата складання повного тексту 30.03.2016.

Суддя Л.В.Прокопенко