РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" березня 2016 р. Справа № 902/1509/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Олексюк Г.Є.

суддів Сініцина Л.М.

суддів Гудак А.В.

при секретарі судового засідання Нагорному В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на рішення господарського суду Вінницької області від 26.01.16 р.

у справі № 902/1509/15 (суддя Грабик В.В. )

позивач Фізична особа-підприємець ОСОБА_3

відповідач Публічне акціонерне товариство "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Козятинські електричні мережі"

третя особа ,яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Комунальне підприємство "Відродження" Козятинської міської ради

про визнання рішення недійсним

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача - ОСОБА_12 ( представник, довіреність у справі)

третя особа - не з"явився

Судом роз'яснено представнику відповідача права та обов'язки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Вінницької області від 26.01.2016 р. у справі № 902/1509/15 (суддя Грабик В.В.) відмовлено в задоволенні позову фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Козятинські електричні мережі", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Комунального підприємства "Відродження" Козятинської міської ради про визнання недійсним рішення комісії ПАТ "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Козятинські електричні мережі" по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №48 від 11 вересня 2015 року.

Відмовляючи в задоволенні позову, місцевий господарський суд керувався ст.ст. 2, 3, 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п.п. 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31 липня 1996 року, в редакції, чинній станом на 22.04.2015 р., Порядком визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженим постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. №28, п.п. 2.1, 2.6, 2.7, 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562.

Приймаючи рішення у справі, суд першої інстанції прийшов до висновку, що в порушення вимог п.6.41 Правил користування електричною енергією, акт про порушення не містить посилань на пункти Правил, які були порушені споживачем, проте, на переконання суду, вказаний недолік не є перешкодою для притягнення споживача до відповідальності за безоблікове споживання електричної енергії з огляду на те, що в акті наведений детальний опис порушення та складена його схема, фото таблиця, які дають змогу його ідентифікувати для проведення розрахунку розміру збитків за відповідною Методикою. При цьому, місцевий господарський суд зазначив, що позов не може бути задоволений з огляду на те, що у п.6.42 ПКЕЕ зазначено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника під час засідань комісії, а не в рішенні комісії, як стверджує позивач, визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. В судовому засіданні встановлено, що вказані величини якраз і були встановлені під час засідання комісії, безпосередній розрахунок був проведений членом комісії - бухгалтером ОСОБА_6 При вирішенні спору суд також прийняв до уваги те, що позивач був присутній при проведенні перевірки працівниками Козятинських ЕМ, ознайомлений з актом, зауважень по акту не мав, примірник акту отримав, після нарахування збитків позивач погодив з відповідачем акти звірки взаємних розрахунків станом на 20.10.2015 р. з урахуванням розміру збитків, нарахованих в сумі 83 679,24 грн., 22.10.2015 р. між позивачем та ПАТ "Вінницяобленерго" був укладений договір № 1220 про реструктуризацію заборгованості на суму 82 679,24 грн., виконання якого дотримується споживачем.

Не погодившись із прийнятим рішенням, позивач Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 26.01.2016 р. у справі № 902/1509/15 і прийняти нове рішення, яким задоволити позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Козятинські електричні мережі", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Комунального підприємства "Відродження" Козятинської міської ради про визнання недійсним рішення комісії ПАТ "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Козятинські електричні мережі" по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 48 від 11 вересня 2015 року.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, позивач вважає, що висновок господарського суду Вінницької області про те, що оскаржуване рішення комісії ПАТ "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Козятинські електричні мережі" по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом № 48 від 11 вересня 2015 року, відповідає вимогам Правил користування електричною енергією, є хибним, оскільки він суперечить п. 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією. Апелянт вказує, що застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією пов'язане з наявністю акта про порушення, складеного в порядку, установленого цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ.

Разом з тим, Акт про порушення № 0968 від 22 квітня 2015 року, складений працівниками відповідача, не містить посилань на Правила користування електричною енергією, які були порушені споживачем, тому такий Акт не відповідає даним Правилам, а отже не може бути підставою для прийняття відповідачем оскарженого позивачем рішення від 11.09.2015 р. Зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що в порушення вимог п.6.41 Правил користування електричною енергією акт про порушення не містить посилань на пункти Правил, які були порушені споживачем, проте, на переконання суду вказаний недолік не є перешкодою для притягнення споживача до відповідальності за безоблікове споживання електричної енергії з огляду на те, що в акті наведений детальний опис порушення та складена його схема, фото таблиця, які дають змогу його ідентифікувати для проведення розрахунку розміру збитків за відповідною Методикою, є хибним, оскільки Правила користування електричною енергією зазначають про обов'язковість посилання в акті порушень на відповідні пункти цих Правил, які споживач порушив, а тому твердження суду, що вказаний недолік не є перешкодою для притягнення споживача до відповідальності суперечить положенням п. 6.41 Правил користування електричною енергією та п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Апелянт вказує, що оскаржуване рішення комісії не містить встановлення обсягу та суми завданих споживачем збитків та зазначає, що оскільки ні Акт про порушення Правил користування електричною енергією № 0968 від 22.04.2015 р., ні рішення комісії відповідача по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом № 48 від 11.09.2015 р., не містять посилання на конкретний пункт Правил користування електричною енергією, не містить визначення обсягу та суми завданих споживачем збитків, тому таке рішення відповідача є недійсним, а рішення господарського суду Вінницької області в даній справі - незаконним.

18.03.2016 р. до Рівненського апеляційного господарського суду від Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Козятинські електричні мережі" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач зазначає, що не визнає апеляційної скарги, вважає рішення господарського суду Вінницької області від 26.01.2016 р. прийнятим відповідно до норм чинного законодавства з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому підстав скасування вказаного рішення суду немає.

Відповідач зазначає, що рішення про нарахування вартості недорахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч.2 ст.20 ГК України, а тому у позивача відсутні підстави для визнання недійсним оскаржуваного рішення. Вказує, що п. 8 Акту про порушення №0968 від 22.04.2015 р. заповнюється за необхідності, що передбачено п. 6.42 Правил користування електричною енергією. Так як виявлене порушення було ліквідовано під час складання Акту, необхідності вказувати в акті заходи з ліквідації виявленого порушення і терміни виконання не було потреби. Зазначає, що твердження апелянта, що в Протоколі № 48 засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 11.09.2015 року, не містить встановлення обсягу та суми завданих збитків, є безпідставним, розрахунок виконано на окремому аркуші бухгалтером ОСОБА_6, яка є членом комісії, що не є порушенням чинного законодавства України. Зважаючи на викладене, відповідач вважає, що суд першої інстанції цілком підставно дійшов висновку про те, що Акт про порушення № 0968 від 22.04.2015 р. як і рішення комісії, оформлене протоколом № 48 від 11.09.2015 р. відповідають чинному законодавству України.

В судовому засіданні представник відповідача зауважив, що оскаржуване рішення прийняте у повній відповідності до чинного законодавства України. Пояснив, що на протязі останніх трьох років до дня складання Акту від 22.04.2015 р., технічна перевірка електромережі в магазині за адресою АДРЕСА_1, у ФОП ОСОБА_7 не проводилась, тільки технічна перевірка виявила порушення, а саме підключення безоблікової електропроводки, а під час контрольних оглядів лічильника , які проводились відповідачем, неможливо було встановити таке порушення.

Просить рішення господарського суду Вінницької області від 26.01.2016 р. залишити без змін, а апеляційну скаргу- без задоволення.

Скаржник, третя особа в судове засідання не з"явились, причини неявки суду не повідомили. Про час та місце розгляду справи повідомлялись в установленому законом порядку, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення ( а.с. 229, 230).

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Оскільки позивач, третя особа належним чином повідомлялись про час та місце апеляційного перегляду справи, враховуючи обмеженість строків вирішення спору, явка сторін обов'язковою не визнавалась, судова колегія не вбачає підстав для відкладення розгляду справи та визнала за можливе розглянути справу у відсутність позивача та третьої особи.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Заслухавши пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.02.2008р. між СО "Козятинські ЕМ" (власник) та ПП ОСОБА_7 (замовник) був укладений договір №18 про приєднання до електричних мереж. Договором передбачено, що власник здійснює приєднання та підключення електроустановок замовника до своїх електричних мереж після виконання технічних умов, оплати вартості приєднання, укладення замовником договору про постачання електричної енергії та/або договору про купівлю-продаж електричної енергії та у випадках, обумовлених правилами користування електричною енергією, договору про спільне використання технологічних електричних мереж або про технічне забезпечення електропостачання. Узгоджена проектна документація є додатком до цього договору (а.с.130).

ПП "Бабур-Буд" в 2008р. за замовленням ОСОБА_7 розроблено робочий проект "ІНФОРМАЦІЯ_1" (а.с.139-144).

13.08.2008р. між ВАТ "АК Вінницяобленерго" в особі СО "Козятинські електричні мережі" (постачальник) та СПД ОСОБА_7 (споживач) був укладений договір на постачання електричної енергії № 28618. За договором постачальник зобов'язався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановки споживача з приєднаною потужністю 1,5 кВт , розташованої в АДРЕСА_1 (а.с.132-138).

01.10.2008р. між КП"Будтеплосервіс" Козятинської міської ради (орендодавець) та ОСОБА_7 (орендар), що діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи підприємця, укладено договір оренди нежитлового приміщення. За договором орендодавець передав, а орендар прийняв в строкове платне користування нежитлове приміщення в АДРЕСА_2 загальною площею 35 м.кв. для здійснення роздрібної торгівлі непродовольчими товарами. Договором передбачено, що вартість комунальних послуг (водопостачання, електроенергія тощо) до складу орендної плати не входить і сплачується орендарем відповідально до укладених угод. Додатковою угодою №2 від 29.06.2011р. преамбула договору викладена в новій редакції, а саме орендодавцем вказано КП "Відродження". Додатковою угодою №3 від 14.02.2014р. термін дії договору з 01.02.2014р. продовжується на 2 роки 364 дні ( а.с. 29-31, а.с.177-178).

Рішенням виконавчого комітету Козятинської міської ради №259 від 23.06.2011р. приведено у відповідність до Закону України "Про оренду державного та комунального майна" договір оренди нежитлового приміщення по АДРЕСА_1 від 01 жовтня 2008р. за №2 між Козятинським комунальним підприємством "Будтеплосервіс" та ПП "Гончаренком", змінивши орендодавця з КП "Будтеплосервіс" та КП "Відродження (п.1)(а.с.96).

В подальшому, додатковою угодою №2 від 29.06.2011р. до договору оренди нежитлового приміщення №3 від 01.10.2008р., окрім іншого, викладено в наступній редакції преамбулу договору: "Орендодавець - КП "Відродження" Козятинської міської ради, в особі директора ОСОБА_8, що діє на підставі статуту підприємства з одного боку і орендар ОСОБА_7, що діє на підставі свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця " (п.1.) (а.с.97).

04.07.2011р. між ПАТ "Вінницяобленерго" в особі СО "Козятинські ЕМ" (постачальник) та КП "Відродження" (споживач) укладено договір на постачання електричної енергії № 230800 (а.с.110-129). За договором постачальник передає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 315 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (п.1.1.) (а.с.110-129).

10.12.2014р. між ПАТ "Вінницяобленерго" в особі СО "Козятинські ЕМ" (постачальник) та ФОП ОСОБА_7 (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №КО-738300. За договором постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача із загальною дозволеною потужністю 5,5 кВт, що вказана для кожного об'єкту споживача у додатку "Відомості про об'єкти споживача", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до договору (далі - додатки), що є його невід'ємною частиною. Точка продажу електричної енергії знаходиться на межі балансової належності електромереж, що вказана у відповідних додатках до цього договору. Загальна приєднана потужність у точках підключення становить 5,5 кВт. Величини приєднаної потужності для кожного об'єкту споживача зазначені у додатку "Відомості про об'єкти споживача" (п.1.); під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричної енергії (далі- ПКЕЕ), затвердженими у встановленому порядку (п.2.1.); споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 4 травня 2006 року №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за №782/12656 (зі змінами і доповненнями), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача:, окрім іншого, споживання електроенергії поза засобами обліку (п.4.2.3.); у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачено застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта, сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт (п.4.4.); цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2015р. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.9.4) (а.с.41-57).

Додатком №2 до договору (акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін №1) сторони визначили, що межа балансової належності електричних мереж та електроустановок (далі - МБН) для об'єкта магазин АДРЕСА_1 між постачальником та споживачем встановлюється на наконечниках кабеля живлення приєднаних до збірних шин загальнобудинкового РЩ-0,4 кВ КП "Відродження" від ТП-55 (400 кВа), фідер-12, ПЛ-10кВ ПС "Сигнал" 110/35/10кВ (п.1.); електроустановки та мережі, які знаходяться на балансі: постачальника ввідний автомат, кабель живлення, опора-40, лінія-1, ПЛ-10кВ, ТП-6А (250 кВА), ПС "Сигнал" 110/35/10кВ; споживача - ЗКО, еколічильник (п.2.); межа експлуатаційної відповідальності за технічний стан і обслуговування електричних мереж та електроустановок (далі - МЕВ) між постачальником та споживачем встановлюються: на наконечниках кабеля живлення приєднаних до вихідних клем ввідного комутаційного апарату в ЗКО-0,23кВ, опора - 40, лінія - 1 від ТП -6А (250кВА), фідер - 22 ПЛ-10кВ ПС "Сигнал" 110/35/10кВ (п.3.); споживач несе відповідальність за технічний стан і обслуговування електричних мереж та електроустановок: кабель живлення, ЗКО, ввідний автомат, електролічильник та інше електричне обладнання (п.5.); точка продажу електричної енергії (ТПЕЕ) споживачу встановлюється: на наконечниках кабеля живлення приєднаних до бірних шин загальнобудинкового РЩ-0,4кВ КП "Відродження" від ТП-55 (400кВА), фідер-12, ПЛ-10кВ ПС "Сигнал" 110/35/10кВ (п.11)(а.с.46).

Продовженням додатку №2 (ПС) є однолінійна схема електропостачання №1 ПС "Сигнал" 110/35/10 кВ (а.с.47).

Додатком №10 до договору сторони визначили перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущену електроенергію, включаючи субспоживачів, серед яких, окрім іншого, зазначено магазин АДРЕСА_1, ТП-55 (400кВА), фідер -12 ПЛ-10кВ ПС "Сигнал" 110/35/10 кВ (а.с.56).

Як вбачається з матеріалів справи, 22.04.2015р. провідним інженером з технічного аудиту керівником групи ОСОБА_1, інженером І категорії ОСОБА_9, майстром по обліку ОСОБА_10, в присутності споживача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 проведено перевірку дотримання вимог Правил користування електричною енергією за адресою АДРЕСА_1, магазин. За результатами перевірки складено акт про порушення ПКЕЕ № 0968 від 22.04.2015р. В акті зазначено про порушення ПКЕЕ, а саме - підключення безоблікової електропроводки споживача ФОП ОСОБА_7 до електричної мережі КП "Відродження", що не є власністю СО "Козятинських ЕМ", шляхом підключення прихованої безоблікової електропроводки споживача ФОП ОСОБА_7 в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_1 до магістральних мереж електропостачання КП "Відродження". Порушення продемонстровано фактично споживачу ФОП ОСОБА_7 Спожита таким чином електрична енергія розрахунковим приладом обліку електричної енергії не обліковувалась та її кількість не оплачувалась. Акт підписаний всіма особами , вказаними в акті. В акті зазначено, що зауважень до акту ОСОБА_7 не має, другий екземпляр акту отримав (а.с.58).

Додатком до акта виготовлена фактична схема електропостачання споживача ФОП ОСОБА_7, на якій вказано місце та спосіб самовільного підключення розетки споживача до магістральних мереж КП "Відродження". Додаток підписаний представниками ПАТ "Вінницяобленерго" та споживачем (а.с.59), долучена фото таблиця (а.с.60-62).

В подальшому, як свідчать матеріали справи, рішенням комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО Козятинських ЕМ в складі : ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_12, ОСОБА_9, оформленим протоколом №48 від 11.09.2015р., за результатами розгляду акту від 22.04.2015р. №0968 про порушення ФОП ОСОБА_7 ПКЕЕ підтверджено, що порушення вчинене шляхом самовільного підключення електропроводки до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, без порушення схеми обліку, що відповідає п.п.7 п.2.1. Методики. Комісія вирішила провести нарахування згідно п.2.9 Методики, використовуючи формули п.2.6; п.2.7 та 2.8, де І=25А, відповідає перерізу провода АВВГ 4 мм кв. самовільно підключеної безоблікової електропроводки, Uн.ф. = 0,22 кв, t вик. с.п. = 12 годин на добу, cosf приймається рівним 0,9, терміном за три роки до складання акту та усунення недоліку 22.04.2015р. (а.с.13).

Як вбачається з вказаного протоколу ОСОБА_7 ознайомлений з ним, був присутній на комісії 11 вересня 2015р., рахунок на оплату по акту та примірник протоколу засідання комісії отримав, з розрахунком ознайомлений, отримав та згоден (а.с.66).

Згідно розрахунку по акту порушення ПКЕЕ від 22.04.2015р. №0968 (магазин), проведеного бухгалтером ОСОБА_6, споживачу ФОП ОСОБА_7 відповідно до п.п.7 п.2.1. Методики за період з 23.04.2012р. по 22.04.2015р. нараховано 83 679,24грн. На розрахунку міститься відмітка про те, що 11.09.2015р. розрахунок отримав ОСОБА_7 та з розрахунком не згоден (а.с.68).

ФОП ОСОБА_7 було виставлено рахунок за використану не обліковану електричну енергію №25059 від 11.09.2015р. на суму 83 679,24грн. Рахунок отримано 11.09.2015р. ОСОБА_7, що стверджується підписом на рахунку (а.с.67).

Згідно акту звірки взаємних розрахунків № 818 від 20.10.2015р. , обопільно підписаного представниками сторін, заборгованість ФОП ОСОБА_7 перед СО Козятинські ЕМ станом на 20.10.2015р. становить 83893,02грн. (а.с.70).

В свою чергу, 22.10.2015р. між ПАТ "Вінницяобленерго"(кредитор) та ФОП ОСОБА_7 (боржник) було укладено договір про реструктуризацію заборгованості №1220, за яким боржник сплачує на користь кредитора загальну суму боргу у розмірі 82 679 грн. 24 коп. (вісімдесят дві тисячі шістсот сімдесят дев'ять грн. 24 коп.), що утворився за договором на постачання електроенергії №КО-738300 від 10.12.2014р. та підтверджений сторонами у акті звірок взаєморозрахунків від 20.10.2015р. який є невід'ємною частиною даного договору (п.1.1.) (а.с.72).

Згідно акту звірки взаємних розрахунків від 20.10.2015р., обопільно підписаного представниками сторін, заборгованість ФОП ОСОБА_7 перед СО Козятинські ЕМ станом на 20.10.2015р. становить 82679,24грн. В акті відображена сплата ФОП ОСОБА_7 19.10.2015р. коштів в сумі 1000 грн. (а.с.69).

Як вбачається з матеріалів справи, ФОП ОСОБА_7 було частково сплачено 14779,24грн., що стверджується банківськими виписками: від 19.10.2015р. на суму 1000,00грн., від 26.10.2015р. на суму 6889,24грн., від 18.11.2015р. на суму 6890,00грн. (а.с.73-75).

Разом з тим, ФОП ОСОБА_7 не погодившись з рішенням Комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 48 від 11.09.2015 року, звернувся з позовом до суду.

Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.

Спірні відносини між сторонами регулюються відповідними положеннями статей Господарського кодексу України (далі - ГК України), Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), Закону України "Про електроенергетику", нормативно-правовими актами Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі НКРЕ), іншими актами.

Згідно статті 275 ГК України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

За змістом статті 714 ЦК України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання; до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін; законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про електроенергетику" (надалі - Закон) споживачами є суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують електричну енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Згідно ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Як встановлено місцевим господарським судом та знайшло своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, ФОП ОСОБА_7 з СО "Козятинські ЕМ" ВАТ "АК Вінницяобленерго" 18.02.2008р. був укладений договір про приєднання до електричних мереж останнього. Цього ж числа ФОП ОСОБА_7 отримані технічні умови №18-08, відповідно до яких точкою підключення об'єкта споживача в АДРЕСА_2 (підвал) визначено КЛ кВ Ф-12 пс Сигнал ТП-55, КЛ-0,4 кВ, Л-2 (а.с.140).

Як зазначалось вище, в 2008р. ФОП ОСОБА_7 замовлено робочий проект "ІНФОРМАЦІЯ_1" в якому, окрім іншого передбачено, що внутрішні мережі вирішуються замовником і повинні виконуватись обов'язково мідним трижильним проводом (а.с.144 на звороті).

13.08.2008р. ФОП ОСОБА_7 укладено з СО "Козятинські ЕМ" ВАТ "АК Вінницяобленерго" договір № 28618 на постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача в АДРЕСА_2, який в подальшому був переукладений 10.12.2014р.

01.10.2008р. ФОП ОСОБА_7 уклав договір з КП "Будтеплосервіс", за яким орендував приміщення загальною площею 35 м. кв. у АДРЕСА_2.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що вся електропроводка та джерела споживання електроенергії в цьому приміщенні були виконані та експлуатувалися виключно ФОП ОСОБА_7

В свою чергу судова колегія зауважує, що як вірно встановлено судом першої інстанції, ПАТ "Вінницяобленерго" в особі СО "Козятинські електричні мережі" є постачальником електричної енергії як ФОП ОСОБА_7 так і КП "Відродження" на підставі відповідних договорів про постачання електричної енергії. Разом з тим, як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і під час розгляду в суді апеляційної інстанції підтверджено, що споживач ОСОБА_7 підключився прихованою безобліковою електропроводкою до мереж КП "Відродження". Дані електромережі проходять по підвальним приміщенням з можливістю вільного доступу до них. По цих електромережах здійснюється електропостачання будинку. Магістральні електромережі будинку не обліковуються розрахунковим електролічильником КП "Відродження".

Додатком № 2 до Договору, встановлено розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності , яка встановлено на наконечниках кабеля живлення приєднаних до збірних шин загально будинкового РЩ-0,4 кВ КП "Відродження" від ТП-55(400 кВА) фідер -12 ПЛ-10 КВ ПС "Сигнал".

У відповідно з п.1.1 Договору № КО-738300 від 10.12.2014 р. визначено, що постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача із загальною приєднаною потужністю 5,5 кВТ , а споживач оплачує Постачальнику вартість використаної ( купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Пунктом 2.1 Договору визначено, що під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань , що не були обумовлені цим Договором, Сторони зобов"язуються керуватися чинним законодавством України та "Правилами користування електричною енергією" , затверджених НКРЕ від 31.07.1996 р. № 28 ( надалі - ПКЕЕ).

Згідно, п. 4.2.3 Договору передбачено : Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії,необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04 липня 2006р. № 782/12656 з змінами і доповненнями за тарифами ,що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням ( далі - Методика), у разі таких дій Споживача ,зокрема:

-самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

-споживання електроенергії поза засобами обліку.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 277 Господарського кодексу України, абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду.

Відповідно до п. 1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ України від 31.07.1996 року № 28 (надалі - ПКЕЕ), ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення)

Положенням статті 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

І в даному випадку їх застосування передбачено договором сторін (постанова Верховного Суду України від 16.05.2011р.).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч.1 ст.237 ГК України).

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику ", споживачі енергії зобов"язані додержуватись вимог нормативно - технічних документів та договору про постачання енергії. При цьому споживачі несуть відповідальність за порушення умов договору та Правил користування електричною енергією.

Таким чином, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду зазначає , що з огляду на зазначені вище положення чинного законодавства, та умови Договору, вбачається, що рішення про нарахування вартості недорахованої спожитої електроенергії є оперативно - господарською санкцією.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 3 від 16.12.2015 р. "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" п.2.4 , підпункт "а" розділу: Скасування оперативно -господарських санкцій вбачається, що у разі незгоди з застосуванням оперативно - господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції ( частина друга статті 237 ГК України).

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електричної енергії передбачено пунктом 6.42 Правил.

Визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом ,є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини 2 ст. 20 ГК України .

Разом з тим, оскільки на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків, чинність акту є важливим фактором при вирішенні спору щодо скасування оперативно-господарської санкції.

Так, згідно з пунктом 6.41 Правил акт про порушення підписується як представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації), так і представником споживача.

З огляду на зазначені положення, колегія суддів зауважує, що в ході розгляду справи судом першої інстанції, встановлено , що в порушення вимог п.6.41 Правил користування електричною енергією акт про порушення не містить посилань на пункти Правил, які були порушені споживачем.

Разом з тим, це не є перешкодою для притягнення споживача до відповідальності за безоблікове споживання електричної енергії з огляду на те, що в акті наведений детальний опис порушення та складена його схема, фото таблиця, які дають змогу його ідентифікувати для проведення розрахунку розміру збитків за відповідною Методикою.

Заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень, в акті зазначаються не в обов'язковому порядку, а за необхідністю (абз.2 п.6.41. Правил).

Як встановлено місцевим господарським судом та знайшло своє підтвердження в суді апеляційної інстанції, виявлене порушення було ліквідоване в процесі складення акту, відтак не було підстав для зазначення в акті конкретних заходів. У відповідній графі акту вказано на необхідність споживачеві дотримуватися ПКЕЕ.

Таким чином, судова колегія зауважує, що покликання апелянта на обов"язковість посилання в акті порушень на відповідні пункти правил не відповідає зазначеним вище положенням чинного законодавства , та не спростовує самого порушення, у зв"язку з чим не приймається до уваги.

Слід вказати, що у п.6.42 ПКЕЕ зазначено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника під час засідань комісії, а не в рішенні комісії, як стверджує апелянт, визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Як вірно встановлено, безпосередній розрахунок був проведений членом комісії - бухгалтером ОСОБА_6, при цьому комісія в своєму рішенні вказала вихідні дані, достатні та необхідні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії. Вказані дії підтверджується змістом протоколу №48 від 11.09.2015р. ,в якому зазначено про ознайомлення ОСОБА_7 зі змістом протоколу, зазначено про отримання ОСОБА_7 проведеного розрахунку, рахунку на оплату, примірника протоколу.

Таким чином, зазначене покликання апелянта є невірним, оскільки не узгоджується з положеннями ПКЕЕ та доказами, що містяться в матеріалах справи.

Крім того, судова колегія зауважує, що апелянт був присутній при проведенні перевірки працівниками Козятинських ЕМ, ознайомлений з актом, зауважень до якого не мав, примірник акту отримав. Після нарахування збитків позивач погодив з відповідачем акти звірки взаємних розрахунків станом на 20.10.2015р. з урахуванням розміру збитків нарахованих в сумі 83679,24грн. (а.с.69-71). В подальшому , 22.10.2015р. між позивачем та ПАТ "Вінницяобленерго" був укладений договір №1220 про реструктуризацію заборгованості на суму 82 679,24грн., виконання якого дотримується споживачем (а.с.72-75).

Колегія суддів також вважає за необхідне зауважити, що в суді апеляційної інстанції представником відповідача було наголошено, що на протязі останніх трьох років до дня складання Акту від 22.04.2015 р. технічна перевірка електромережі в магазині за адресою АДРЕСА_1, у ФОП ОСОБА_7 не проводилась. Наголосив, що тільки технічна перевірка виявила порушення, а саме підключення безоблікової електропроводки, а під час контрольних оглядів показників лічильника , які проводились відповідачем , не можливо було встановити таке порушення. Також про це свідчить Лист від 04.01.2016 р. ПАТ "Вінницяобленерго" СО "Козятинські ЕМ" ( а.с.197).

Слід вказати, що відповідно до п.2.9 Методики встановлено у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи ( кабелі) , якими здійснено самовільне підключення.

Якщо споживач установив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, споживачу робиться перерахунок за спожиту електричну енергію з дати останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (якщо технічна перевірка в період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення не проводилась) чи набуття прав власності на об'єкт (приміщення), але не більше ніж за три роки.(п.3.3 Методики )

Таким чином нарахування збитків за три роки до виявленого порушення є вірним і підтверджується матеріалами справи.

З урахуванням зазначеного, судова колегія апеляційної інстанції констатує, що внаслідок підключення до безоблікової електропроводки ФОП ОСОБА_7 були завдані збитки постачальнику - ПАТ "Вінницяобленерго" в особі СО "Козятинські електричні мережі".

Таким чином, судова колегія апеляційної інстанції приходить до висновку, що відповідач відповідно до п.п.7 п.2.1 Методики, правомірно нарахував збитки в розмірі 83 679,24 грн, на підставі розрахункової формули ( а.с.15, зворот).

З огляду на наведене, доводи апелянта спростовуються вищевказаними нормами чинного законодавства України та встановленими обставинами справи.

В силу ст.ст. 33, 38, 43,47 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, коли кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а суд, оцінивши подані по справі докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен прийняти рішення за результатами обговорення усіх цих обставин.

Апеляційний господарський суд вважає, що судом першої інстанції в порядку статті 43 Господарського процесуального кодексу України всебічно, повно і об'єктивно досліджено матеріали справи та вірно застосовані норми процесуального і матеріального права, у зв'язку з чим відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміни рішення господарського суду Вінницької області від 26 січня 2016 року у справі №902/1509/16.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України в зв"язку з відмовою в її задоволенні покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 49,99,101,103,105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Вінницької області від 26 січня 2016р. у справі № 902/1509/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Сініцина Л.М.

Суддя Гудак А.В.