КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про зупинення провадження у справі

"23" березня 2016 р. Справа №910/14098/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Остапенка О.М.

Пантелієнка В.О.

при секретарі судового засідання Чміль Я.Є.

та представників:

представник апелянта: Жарук С.О. (дов. № 1/6 від 18.01.16);

від Приватного акціонерного товариства "Бі Енд Ейч": Смелік В.Б. (дов. б/н від 19.02.16);

від державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав": Мельник В.А. (дов. № 46 від 12.01.2016);

інші учасники провадження: не з'явились.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс"

на рішення господарського суду міста Києва від 17.09.2015

у справі № 910/14098/15 (Суддя Марченко О.В.)

за позовом Broadcast Music Ink., м. Нью Йорк, штат Нью Йорк, Сполучені Штати Америки,

організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав - державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" (Телеканал "К1")

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Via Film (UK) Limited, м. Лондон, Сполучене Королівство Великої Британії, та приватне акціонерне товариство "Бі енд Ейч"

про стягнення 24 360 грн., компенсації за порушення виключних майнових авторських прав та 2 436 грн. штрафу

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 17.09.2015 у справі № 910/14098/15 позов задоволено частково; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання даного рішення суду, на поточний рахунок державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" 12 180 (дванадцять тисяч сто вісімнадцять) грн. компенсації за порушення майнових авторських прав і 914 (дев'ятсот чотирнадцять) грн. 42 коп. судового збору; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" з будь-якого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання даного рішення суду, в доход державного бюджету України 1 218 (одну тисячу двісті вісімнадцять) грн. штрафу; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду міста Києва від 17.09.2015 у даній справі та прийняти постанову, якою відмовити позивачу в задоволенні його позовних вимог.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду (в складі колегії суддів: головуючий суддя - Доманська М.Л., судді - Остапенко О.М., Пантелієнко В.О.) від 18.01.2016 вказану апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд її призначено на 24.02.2016.

24.02.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" Жарука С.О. надійшло клопотання про призначення судової експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.02.2016 розгляд апеляційної скарги було відкладено на 16.03.2016.

15.03.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" надійшло заперечення проти призначеної експертизи та від Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи листа від компанії Via Film (UK) Limited, м. Лондон.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 16.03.2016 розгляд апеляційної скарги було відкладено на 23.03.2016.

22.03.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від ДП "Українське агентство з авторських та суміжних прав" надійшло пояснення по справі.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 23.03.2016 представник відповідача та представник третьої особи підтримали клопотання про призначення експертизи, представник ДП "Українське агентство з авторських та суміжних прав" не заперечив проти вказаного клопотання, в даному питанні поклався на розсуд суду.

Розглянувши матеріали справи, клопотання відпвідача про призначення судової технічної експертизи, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до статті 1 Закону „Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Вирішуючи питання щодо необхідності та доцільності призначення експертизи, судова колегія виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на те, що 16.01.2015 з 21 год. 59 хв. до 22 год. 55 хв. відповідачем в ефірі належного йому телеканалу "К1" здійснено бездоговірне (без надання відповідного дозволу) публічне сповіщення музичних творів з текстом, майнові авторські права на які належать Broadcast Music Ink. (Бродкаст М'юзік Інк.), зокрема: "Crazy in love" (виконавець: Beyonce; правовласники: Harrison Richard Christophel, Record Eugene Booker, Carter Shawn C, Knowles Beyonce Gissele, EMI Blackwood Music Inc., Beyonce Publishing, Carter Boys Music, Hitco South, W B Music Corp; іноземні організації колективного управління: Broadcast Music Ink. (Бродкаст м'юзік Інк.) та ASCAP); "So What" (виконавець: Pink; правовласники: Moore Alecia B, Sandberg Martin Karl, Schuter Johan Karl, EMI Blackwood Music Inc., MXM Music AB, Song of Kobalt Music Publishing; іноземні організації колективного управління: Broadcast Music Ink. (Бродкаст м'юзік Інк. та STIM); факт публічного сповіщення ТОВ "Мульті Медіа Сервіс" вказаних музичних творів підтверджується даними моніторингу, а саме записом використання музичних творів на відеокасету Mini DV Vebratim №21N2DS4AR/14 та актом фіксації публічного сповіщення творів від 16.01.2015.

Згідно з наявними матеріалами справи, фіксація порушення здійснювалась з використанням відеокамери Sony DCR-HC62E на міні касету DV Verbatim № 21N2DS4AR/41. Позивач вказував на те, що записом підтверджено, що 16.01.2015 з 21 год. 59 хв. до 22 год. 55 хв. в ефірі належного відповідачу телеканалу "К1" здійснено публічне сповіщення кожного з вказаних вище музичних творів. Разом з тим, в своїх поясненнях до заявленого клопотання апелянт наголошував, що достеменно встановити чи використовувалось в складі передачі фрагменти саме музичних творів, за захистом прав на які звернулась Організація, не вбачається можливим.

Пунктами 2-3, 6, 23 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" наголошено на тому, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

На підставі п. 5 ст. 65 та п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України судову експертизу може бути призначено судом як у порядку підготовки справи до розгляду, так і в процесі розгляду. Господарському суду слід мати на увазі, що чинне законодавство не надає йому права відмовити у призначенні судової експертизи, про яку клопочуться учасники судового процесу, за тим мотивом, що у складі суду є особи, які мають достатні для з'ясування відповідних питань спеціальні знання. За змістом ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд вправі призначити судову експертизу на стадії перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

У відповідності до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 для проведення експертизи відеозапису, основним завданням якої є встановлення технічних умов та технології отримання відеозвукозапису, проводиться експертиза у сфері інтелектуальної власності фонограм, відеограм, програм (передач) організації мовлення (п. 1.2.5).

Для проведення дослідження надається: оригінальна фонограма; оригінальний пристрій, яким фонограма зафіксована; додаткове обладнання, яке використовувалось для запису фонограми, у повному складі: мікрофон, джерело живлення, прилади керування тощо; повні відомості про внесення конструктивних змін у пристрій запису та додаткове обладнання із зазначенням хронології таких змін та опис тракту запису від передавача (мікрофона, відеокамери) до приймача (технічного засобу фіксації) із зазначенням кількості каналів та інших технічних супутніх засобів.

Орієнтовний перелік питань, визначених згаданими вище Інструкцією, Науково-методичниими рекомендаціями, складають встановлення: чи є надана відеофонограма (фонограма) оригіналом чи копією, чи зазнавала змін надана відеофонограма (фонограма), чи одночасно проводився запис відеозображення та звуку у відеофонограмі та чи відповідає зміст відеозображення запису звуку.

В змісті заявленого клопотання про призначення судової експертизи у справі ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" наведено орієнтовний перелік питань, запропонований до вирішення судового експерта, серед них такі: Чи можливо встановити з відеофонограми наявної на відеокасеті, що запис здійснено з точки демаркації сигналу телеканалу «К1», тобто чи був здійснений запис з ефіру/прямого ефіру телеканалу «К1»? Чи зазнавала змін, піддавалась додатковій обробці (монтажу тощо) відеофонограма наявна на відеокасеті, чи проводився запис відеозображення та звуку відеофонограмі та чи відповідає зміст відеозображення запису звуку? Чи зафіксовано на відеофонограмі наявній на відеокасеті, відтворення музичних творів «Crazy in love» та «So What» авторами і виконавцями яких є Веуопсе та Pink?

Разом з тим, згідно із інформацією, наявною у відкритому доступі в мережі Інтернет (та на яку посилається сам представник ДП "Українське агентство з авторських та суміжних прав"), саундтреками до Фільму «50 відтінків сірого» виступили декілька музичних композицій, серед яких є композиція "Crazy in Love (2014 Remix)". Судова колегія звернула увагу ДП "Українське агентство з авторських та суміжних прав" на те, що твір "Crazy in Love (2014 Remix)" та твір «Crazy in Love», про наявність авторських майнових прав на який та про порушення цих прав стверджує позивач, є різними творами, які створені в різний час. Вказане не заперечувалось представником ДП "Українське агентство з авторських та суміжних прав". Надати належні докази наявності у нього майнових авторських прав на відповідні твори «Crazy in Love (2014 Remix)» чи «Crazy in Love» останній у судовому засіданні апеляційної інстанції не зміг.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія не вбачає підстав для призначення експертизи в частині питання «чи зафіксовано на відеофонограмі наявній на відеокасеті, відтворення музичного твору «Crazy in love». Представники сторін у судовому засіданні апеляційної інстанції вказане не заперечили.

З урахуванням наявних пропозицій, виходячи з принципу розумності строків вирішення спору та попередження необґрунтованого затягування розгляду справи шляхом формулювання питань, складених для вирішення, колегія суддів визначила такий перелік питань самостійно, обмежуючись висновками, достатніми для вирішення питання обґрунтованості припущення представника скаржника, що відеозапис, примірник якого наявний в матеріалах справи, містить ознаки підроблення, у зв'язку з чим не може підтверджувати, що в складі передачі "КВН-2013. Высшая лига" финал 16.01.2015 з 21 год. 59 хв. до 22 год. 55 хв. в ефірі належного відповідачу телеканалу "К1" здійснено публічне сповіщення музичного твору «So What» та чи взагалі зафіксовано на відеофонограмі, наявній на міні касеті DV Verbatim № 21N2DS4AR/41, відтворення музичного твору «So What» виконавцем, якої є Pink.

Клопотання відповідача щодо витребування у Державної організації «Українське агентство з авторських та суміжних прав» та залучення до матеріалів справи до проведення експертизи матеріального носія з записом музичних творів розглянуто судовою колегією та залишено без задоволення, оскільки в матеріалах справи міститься оригінальна міні касета DV Verbatim № 21N2DS4AR/41, на яку здійснювався запис, вказане було підтверджено представником ДП "Українське агентство з авторських та суміжних прав" в судовому засіданні 23.03.2016.

В ухвалі про призначення судової експертизи, окрім іншого, мають бути зазначені об'єкти експертного дослідження (предмети, матеріали, документи тощо), які повинні бути надані судовому експерту (п. 9 Постанови Пленуму ВГСУ „Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4), а відтак, попередньо витребувані і досліджені судом, як правило, до винесення ухвали про призначення судової експертизи та про зупинення у зв'язку з цим провадження у справі. (п.14 цієї Постанови).

Однак у разі неповноти наявних в матеріалах справи об'єктів експертного дослідження, судовий експерт вправі звернутися до суду з письмовим клопотанням про надання додаткових матеріалів.

Щодо суб'єктів понесення витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, то, як роз'яснюється у п. 23 Постанови Пленуму ВГСУ „Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4, витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона.

Відшкодування цих витрат за правилами ст. 49 ГПК України здійснюватиметься за наслідками вирішення спору по суті.

З урахуванням того, що експертизу призначено за ініціативою відповідача, а також з огляду на вимоги законодавства України, суд вважає за необхідне покласти витрати, пов'язані з її проведенням, на відповідача.

Керуючись ст. ст. 41, 49, ч. 2 п. 1 ст. 79, ст. ст. 86, 99 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" про призначення судової експертизи по даній справі задовольнити частково.

2. Призначити у справі №910/14055/15 судову експертизу, проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

3. На вирішення судової експертизи поставити наступні питання:

- чи можливо встановити з відеофонограми, наявної на міні касеті DV Verbatim № 21N2DS4AR/41, що запис здійснений з точки демаркації сигналу телеканалу "К1", тобто чи був здійснений запис з ефіру/прямого ефіру телеканалу " К1", каналами загального мовлення і якщо так, то чи здійснювався такий?;

- чи зазнавала змін, піддавалась додатковій обробці (монтажу тощо) відеофонограма, наявна на міні касеті DV Verbatim № 21N2DS4AR/41, чи одночасно проводився запис відеозображення та звуку у відеофонограмі та чи відповідає зміст відеозображення запису звуку?;

- чи зафіксовано на відеофонограмі, наявній на міні касеті DV Verbatim № 21N2DS4AR/41, відтворення музичного твору «So What» виконавцем, якої є Pink (виконавець: Pink; правовласники: Moore Alecia B, Sandberg Martin Karl, Schuter Johan Karl, EMI Blackwood Music Inc., MXM Music AB, Song of Kobalt Music Publishing; іноземні організації колективного управління: Broadcast Music Ink. (Бродкаст м'юзік Інк. та STIM)?

4. Для здійснення експертизи надати Київському науково-дослідному центру судових експертиз Міністерства юстиції України матеріали даної справи, в яких містяться документи, які підлягають дослідженню, у тому числі оригінал міні касети DV Verbatim № 21N2DS4AR/41, отриманої судом першої інстанції від Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" у запечатаному вигляді разом з клопотанням від 12.06.2015 № 06-04/2121.

5. Витребувати в державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" відеокамеру Sony DCR-HC62E, за допомогою якої здійснювалась фіксація використання музичного твору «So What», зобов'язавши невідкладно, у строк до 04.04.2016, надати останню в розпорядження суду для направлення разом з матеріалами даної справи для проведення експертного дослідження.

6. Після надходження витребуваної відеокамери Sony DCR-HC62E для проведення експертизи матеріали справи направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

7. Зобов'язати ТОВ "Телерадіоорганізація "Мульті Медіа Сервіс" забезпечити оплату вартості судової експертизи та її проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз.

8. По закінченню експертизи висновки експерта разом з матеріалами справи, а також дані щодо витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, подати Київському апеляційному господарському суду.

9. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за дачу неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків відповідно до ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

10. Матеріали справи № 910/14098/15 надіслати Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

11. Провадження у справі № 910/14098/15 зупинити до проведення судової експертизи, отримання висновку експерта разом з матеріалами справи.

12. Ухвалу надіслати сторонам у даній справі та Київському науково-дослідному центру судових експертиз Міністерства юстиції України (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді О.М. Остапенко

В.О. Пантелієнко