КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" березня 2016 р. Справа№ 910/28000/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ропій Л.М.

суддів: Калатай Н.Ф.

Рябухи В.І.

за участю представників сторін:

від позивача: не викликався, не з'явився, про місце та час судового засідання повідомлений належним чином;

від відповідача: Пшенишна В.В. - представник, дов. б/н від 30.12.2015;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Елітна механізація будівництва"

на рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2015

у справі № 910/28000/15 (суддя Спичак О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Симплекс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Елітна механізація будівництва"

про стягнення 56 287,25 грн.

На підставі ст.ст.77, 99 ГПК України ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2016 розгляд апеляційної скарги у справі № 910/28000/15 відкладено на 09.03.2016, а у судовому засіданні 09.03.2016 оголошено перерву у розгляді апеляційної скарги у справі № 910/28000/15 до 21.03.2016.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.11.2015 у справі № 910/28000/15 позовні вимоги задоволено частково, підлягає стягненню з відповідача на користь позивача 23 984,27 грн. основного боргу, 1 676,93 грн. пені, 1 399,63 грн. три відсотки річних, 18 649,69 грн. інфляційних нарахувань та 989,13 грн. судового збору; в задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що із наявних в матеріалах справи документів вбачається, що позивачем були проведені ремонтні роботи у повному обсязі; відповідно до актів здачі-приймання виконаних робіт загальна вартість виконаних ремонтних робіт за підрядним договором № 0209/13 від 02.09.2013 становить 347 484,27 грн., разом із тим, відповідач частково розрахувався за виконані ремонтні роботи, внаслідок чого неоплаченими залишилися роботи на суму 23 984,27 грн.; у зв'язку з тим, що позивачем невірно було здійснено нарахування пені,господарський суд самостійно здійснив її розрахунок, обмеживши нарахування 6-ти місячним строком відповідно до ч.6 ст.232 ГК України, та прийшов до висновку, що позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню частково, у розмірі 1 676,93 грн.; здійснивши перерахунок трьох відсотків річних та інфляційних нарахувань. з урахуванням умов договору, прострочення відповідачем сплати грошового зобов'язання та порядку розрахунків, погодженого сторонами, господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині стягнення трьох відсотків річних та інфляційних втрат підлягають задоволенню повністю.

В апеляційній скарзі відповідач просить рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2015 у справі № 910/28000/15 скасувати з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

Посилаючись на положення п.п.3.5, 3.7, 8.2.1 договору № 0209/13 від 02.09.2013, скаржник зазначає, що відповідачем не було підписано акту приймання виконаних робіт (акту готовності об'єкту до експлуатації), тому що у виконаних позивачем роботах виявлені через деякий час, після прийняття відповідачем робіт, виконаних позивачем, приховані дефекти в роботах останнього; відповідач неодноразово звертався до позивача щодо усунення недоліків, але керівником останнього було повідомлено, що роботи виконані та прийняті відповідачем, у зв'язку з чим претензії до якості робіт, після їх прийняття, не будуть розглядатись.

Як зазначає скаржник, у зв'язку із зазначеними обставинами, представниками відповідача на підтвердження існування недоліків у виконаних позивачем роботах було складено акт при виявлені недоліки № 5 від 17.12.2013 та акт ремонтних робіт по усуненню даних недоліків; представники позивача відмовились підписати акт № 5 від 17.12.2013, зазначений акт було направлено позивачу за допомогою поштового зв'язку.

Скаржник стверджує про те, що з урахуванням положень п.п.3.5, 3.7 договору № 0209/13 утримав вартість робіт позивача, які виявлені з дефектами.

Таким чином, на думку скаржника, відповідач мав правові підстави щодо нездійснення остаточної оплати вартості робіт позивача.

Як зазначає скаржник, на гарантійний термін на виконані позивачем роботи за договором, поширюються положення ст.884 ЦК України, які передбачають строк гарантії - десять років від дня прийняття об'єкта замовником.

До апеляційної скарги відповідачем додано документи, які не були подані до суду першої інстанції та неможливість подання додаткових доказів до суду першої інстанції обґрунтовується тим, що відповідач був позбавлений можливості бути присутнім у судовому засіданні 30.11.2015, оскільки одержав повістку саме в день судового засідання, крім того, представник відповідача знаходився на лікарняному, інших документів відповідачем одержано не було.

04.03.2016 та 18.03.2016 через відділ документального забезпечення суду скаржником надано клопотання врахувати наведені у цьому клопотання доводи відповідача щодо неодержання ухвал господарського суду та при прийнятті рішення у справі № 910/28000/15 врахувати наведені доводи та додані до апеляційної скарги додаткові докази, які не були надані суду першої інстанції та письмові пояснення щодо дат одержання відповідачем поштової кореспонденції від суду першої інстанції.

До згаданих клопотання та письмових пояснень додані документи.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторного розглядає справу; додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Як вбачається із матеріалів справи, ухвала Господарського суду міста Києва від 02.11.2015 про порушення провадження у справі № 910/28000/15 та призначення розгляду справи на 20.11.2015, одержана відповідачем 08.12.2015 згідно із рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 01 5, а ухвала про відкладення розгляду справи № 910/28000/15 на 30.11.2015 одержана відповідачем 27.11.2015 згідно із рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 01 5.

Як роз'яснено в п.3.9.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" із змінами і доповненнями, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Як вбачається із згаданих рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень, судом першої інстанції ухвали від 02.11.2015 та від 20.11.2015 надіслані відповідачу у строки, встановлені ст.ст.64, 87 ГПК України на поштову адресу відповідача, вказану позивачем у позовній заяві. Слід зазначити, що зазначена адреса відповідача також відповідає адресі, вказаній у виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб-підприємців та в п.2 Статуту відповідача.

Отже, відповідач був повідомлений належним чином про час та місце засідання суду.

Скаржником надано копії заяви від 12.10.2015 № 61 про переадресацію кореспонденції на адресу: 01013, м. Київ, вул. Промислова, 7, яка одержана була підприємством зв'язку, згідно із датою поштового штемпеля 13.10.2015, та договору № 13/11/1074 від 02.11.2015, укладеного між відповідачем та Українським державним підприємством поштового зв'язку "Укрпошта" про доставку /вручення поштових відправлень та періодичних друкованих видань, відповідно до якого підприємство зв'язку зобов'язалось здійснювати доставку (вручення) відповідачу поштових відправлень на адресу: вул. Промислова, 7.

Отже, час проходження кореспонденції до відповідача збільшився з обставин, які залежали від відповідача.

Разом із тим, відповідачем, не виконано вимоги ухвал Господарського суду міста Києва від 02.11.2015 та від 20.11.2015, якими витребувані документи та зобов'язано учасників процесу направити у судове засідання своїх представників.

Відповідно до ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно із ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

З урахуванням усіх обставин справи, апеляційним господарським судом приймаються додаткові докази, додані скаржником до апеляційної скарги.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти доводів скаржника, посилаючись, зокрема, на те, що всі виконані роботи позивачем були зроблені належним чином і ніяких претензій з боку відповідача не було; позивач вважає, що акт про виявлені недоліки № 5 від 17.12.2013 не складався, про що свідчить незастосування відповідачем п.3.5 договору щодо утримання вартості робіт, які виконані з недоробками та дефектами, здійснення оплати за належно виконані роботи, зокрема, 14.04.2013, 20.06.2014, підписання у березні 2014р. акту звіряння розрахунків. Позивач вважає акт № 5 від 17.12.2013 неналежним доказом, стверджує про відсутність доказів про ознайомлення із згаданим актом позивача.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, заслухавши представника відповідача, враховуючи доводи відзиву на апеляційну скаргу, письмові пояснення, колегія суддів встановила наступне.

02.09.2013 між позивачем та відповідачем укладено підрядний договір № 0209/13, згідно із п.1.1 якого відповідно до умов цього договору позивач, за договором підрядник, зобов'язується виконати роботи по ремонту офісних приміщень що розташовані за адресою: м. Київ, вул. Промислова, 7, в установлений цим договором строк та відповідно (в обсягах) до договірної ціни та дефектного акту; відповідач, за договором замовник, зобов'язується надати підряднику фронт робіт, а також оплатити вартість робіт на об'єкті. Перелік робіт, що виконуються підрядником: ремонт приміщень.

У п.п.3.1 - 3.4 договору № 0209/13 сторони погодили, що вартість робіт визначається договірною ціною та дефектним актом, що орієнтовно складає 348 000,00 грн.; ціна договору є динамічною; вартість фактично виконаних робіт визначається на підставі актів виконаних робі; підрядник надає замовнику на розгляд та підписання акти приймання виконаних робіт, завізованих уповноваженими представниками замовника; акти приймання виконаних робіт розглядаються та підписуються замовником протягом 3-х робочих днів.

Відповідно до п.п.4.1 - 4.3 договору № 0209/13 початок виконання робіт за цим договором - з моменту підписання договору; завершення виконання робіт за цим договором - тридцять календарних днів після підписання договору; під завершенням робіт треба розуміти підписання акта виконаних робіт.

Згідно із довідкою про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) за вересень 2013р. примірна форма КБ-3 всього вартість будівельних робіт по будові з урахуванням ПДВ становила 97,83443 тис. грн. та відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) примірна форма КБ-3 всього вартість будівельних робіт по будові з урахуванням ПДВ склала суму в розмірі 249,64984 тис. грн.

Згідно із актами здачі-приймання виконаних робіт за вересень 2013р. на суми: 40 957,38 грн., 24 177,09 грн., 18 637,55 грн., 14 062,41 грн., за жовтень 2013р. на суми: 26 234,72 грн., 18 742,90 грн., 25 822,00 грн., 30 727,97 грн., 16 399,57 грн., 55 337,53 грн., 26 885,62 грн., 49 499,53 грн., позивачем виконано та передано відповідачу згідно із договором № 0209/13 робіт на загальну суму 347 484,27 грн., а відповідачем зазначені роботи прийняті без зауважень, про що свідчать підписи представників позивача та відповідача на згаданих актах виконаних робіт, скріплені відбитками печаток.

Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно із п.п.6.3.4, 6.3.5 договору № 0209/13 замовник зобов'язався прийняти у підрядника роботи за актами здачі прийому-передачі; оплатити виконані роботи згідно з актами виконаних робіт.

В ч.1 ст.193 ГК України встановлено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Як передбачено статтею 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до витягів із особового рахунку позивача, (а.с.77 - 93) відповідачем оплачено виконані позивачем роботи відповідно до договору № 0209/13 несвоєчасно та частково, несплаченою залишилась сума вартості виконаних робіт у розмірі 23 984,27 грн.

Згідно із ч.2 ст.193 ГК України порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Як встановлено в ч.ч.1, 3 ст.549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

В п.9.6 договору № 0209/13 сторонами погоджено, що за порушення термінів оплати договору, замовник сплачує підряднику пеню у розмірі 0,1% від суми простроченої оплати договору за кожний день прострочення платежу, але не більше подвійної ставки НБУ, яка діяла в момент виконання зобов'язання.

Перевіривши, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про правомірність та обґрунтованість позовної вимоги про стягнення пені у розмірі 1 676,93 грн.

Відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіркою розрахунків позивача 3% річних та інфляційних нарахувань, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про їх обґрунтованість.

Доводи апеляційної скарги є такими, що не відповідають нормам законодавства та матеріалам справи, враховуючи викладене та наступне.

Згідно із п.п.8.1, 8.1.2, 8.2 договору № 0209/13 підрядник гарантує: якість виконання всіх робіт у відповідності з проектно-кошторисною документацією та Державними нормами, правилами та технічними умовами; гарантійний термін на виконані роботи за даним договором встановлюється в термін згідно з ДБН з дати оформлення і підписання акту приймання-передачі робіт.

Відповідно до п.8.2.1 договору № 0209/13 якщо в період гарантійної експлуатації об'єкту виявляються дефекти, які перешкоджають нормальній його експлуатації і виникли з вини підрядника, то останній зобов'язаний їх усунути за свій рахунок і в установлені строки; в такому випадку складається акт про недоліки, в якому встановлюється порядок та строки їх усунення, який підписується уповноваженими представниками сторін.

В п.3.5 договору № 0209/13 сторони погодили, що при розрахунках замовник має право утримати вартість робіт, які виконано з недоробками та дефектами, а також неналежно та неякісно виконані роботи.

Як вбачається із доданої до апеляційної скарги копії акту про виявлені недоліки № 5 від 17.12.2013, цей акт складено комісією відповідача у складі головного бухгалтера, кошторисника, механіка про встановлення недоліків у виконаних роботах позивачем за адресою: м. Київ, вул. Промислова, 7, а саме: розгерметизація системи опалення на третьому та другому поверсі в кількості 10 радіаторів, вздуття підлоги на третьому поверсі, замокання підвісної стелі на другому поверсі, відшарування стінових шпалер на другому поверсі. В зазначеному акті вказано про вимогу усунення недоліків силами та за рахунок позивача протягом 10 календарних днів з дати складання даного акту, у зв'язку з неякісно виконаними роботами по підключенню системи опалення, також вказано про відмову представників позивача здійснити підписання цього акту.

В ч.ч.3, 4 ст.853 ЦК України встановлено, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника; у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза; витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками; у цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Позивач стверджує про те, що відповідачем не було повідомлено йому про виявлення прихованих недоліків.

В акті про виявлення недоліків № 5 зазначено про відмову представників позивача здійснити підписання даного акту, проте, у графі: "Сторона-2" відсутні відомості про представників позивача, не зазначені прізвища, посади тощо.

Отже, твердження відповідача про фактичну присутність представників позивача у момент встановлення факту недоліків, не відповідає змісту згаданого акту № 5.

Відповідачем не надано доказів повідомлення позивача про виявлені недоліки, щодо яких складено акт № 5.

Таким чином, факт виявлення прихованих недоліків, із встановленням причин їх виникнення, не погоджено між відповідачем та позивачем.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 ГПК України встановлено, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Акт про виявлення недоліків № 5 від 17.12.2013 не є актом експертизи, призначення якої встановлено частиною 4 ст.853 ЦК України, у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин, а відповідачем в односторонньому порядку складений акт № 5 посадовими особами відповідача, які є зацікавленими особами.

Таким чином, акт про виявлені недоліки № 5 від 17.12.2013 не має силу доказу ані порушення договору № 0209/13 ані причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками.

Також слід зазначити про наступне.

Хоча пунктом 8.1.3 договору № 0209/13 й передбачено обов'язок позивача усунути недоліки, дефекти, які виявлені при прийманні робіт і в період гарантійного терміну експлуатації об'єкту та в акті про виявлені недоліки № 5 міститься вимога до позивача усунути недоліки протягом 20-ти календарних днів з дати складання даного акту, проте 20.12.2013 відповідачем прийнято наказ № 120/1 про усунення недоліків працівниками відповідача та відповідно до накладної-вимоги 20.12.2013 відпущені матеріали.

Отже, своїми діями відповідач безпідставно усунув позивача як від участі у виявленні обставин недоліків так і від усунення недоліків, як це передбачено договором № 0209/13. Таким чином, відповідачем матеріалами справи не доведено ані доцільність та розмір витрат на усунення відповідачем недоліків, ані наявність причинно-наслідкового зв'язку між витратами та невиконанням позивачем договору № 0209/13.

У зв'язку із викладеними обставинами, відповідачем не доведено наявності права утримати вартість робіт відповідно до п.3.5 договору № 0209/13.

Як вже зазначалось, пунктом 6.3.5 договору № 0209/13 сторони погодили умову про те, що відповідач зобов'язаний оплатити виконані роботи згідно із актами виконаних робіт.

Акти приймання виконаних робіт складені у вересні та жовтні 2013р. і відповідач почав оплачувати виконані позивачем роботи, про що свідчить витяги із особового рахунку позивача.

Згідно із актами приймання виконаних робіт у вересні та жовтні 2013р. роботи виконані позивачем та одержані відповідачем на суму, відповідно до договору №0209/13. Слід зазначити, що сторонами не були вказані числа складення актів приймання виконання будівельних робіт, отже, останній акт приймання виконання будівельних робіт, складений у жовтні 2013р., є кінцевим актом.

Умовами договору № 0209/13 не передбачено порядок складання акту готовності об'єкта до експлуатації, а пунктом 3.3 договору передбачено, що вартість фактично виконаних робіт визначається на підставі актів виконаних робіт. Також, в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач звертався до позивача з приводу складення акту готовності об'єкта до експлуатації, навпаки, із вищезгаданого акту відповідача № 5 від 17.12.2013 вбачається, що відповідач експлуатує об'єкт; в матеріалах справи відсутні докази повідомлення відповідачем позивача про утримання суми 23 984,27 грн. від належної позивачу плати відповідно до договору № 0209/13 та актів здачі-приймання виконаних робіт, навпаки, як вбачається із актів звіряння, складених сторонами станом на 31.10.2013, станом на 03.03.2014, заборгованість у відповідача перед позивачем відображена, виходячи із суми вартості робіт згідно із актами здачі-приймання виконаних робіт за вересень та жовтень 2013р. та часткових платежів відповідача, при цьому факт утримання якоїсь частини вартості одержаних робіт не відображено.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав, встановлених нормами чинного законодавства та відповідно до матеріалів справи, для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.11.2015 у справі № 910/28000/15 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Елітна механізація будівництва" залишити без задоволення.

2. Справу № 910/28000/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Повний текст постанови складено 29.03.2016.

Головуючий суддя Л.М. Ропій

Судді Н.Ф. Калатай

В.І. Рябуха