КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" березня 2016 р. cправа№ 910/18756/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Андрієнка В.В.

Шапрана В.В.

при секретарі: Ковальчуку Р.Ю.

за участю представників: позивача - Святашова М.С., Сюсєль І.М.,

Погружальська К.В.

відповідача - Волосович С.К., Шевчук О.К.

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду м. Києва від 24.11.2015 р.

у справі № 910/18756/15 (суддя - Прокопенко Л.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет»

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсними п. п. 2, 25 та 38 резолютивної частини рішення № 182-р від 29.04.2015 р.

ВСТАНОВИВ:

У липні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» (далі - позивач) звернулось з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про:

- визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 р. № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 в частині визнання Товариства з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» таким, що вчинило порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах з переважно продовольчим асортиментом міста Києва;

- визнання недійсним п. 25 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 р. № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 в частині накладення на ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» штрафу в розмірі 9 400 000,00 грн за вчинення порушення, передбаченого ч. 3 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- визнання недійсним п. 38 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.04.2015 р. № 182-р у справі № 242-26.13/150-12 в частині зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дати отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 24.11.2015 р. у справі № 910/18756/15 позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду м. Києва від 24.11.2015 р., Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення про повну відмову у задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач посилається на те, що позивачем, разом з іншими торгівельними мережами, було вчинено антиконкурентні узгоджені дії та використано схожі механізми співпраці з постачальниками. Такі дії торговельних мереж, на думку відповідача, призвели до завищення вартості продукції, що реалізувалася кінцевим споживачам.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2016 р. р. апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до розгляду на 24.03.2016 р.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

29.04.2015 р. Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 242-26.13/150-12 було прийнято рішення № 182-р, яким:

- визнано, що ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фора», ПАТ «Фуршет», ДП «Траверс Маркет», ДП «Фуд-Центр», ДП «Фуршет Центр», ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», ТОВ «Фудмаркет», ТОВ «АТБ-Маркет», ТОВ «ЕКО», ТОВ «Адвентіс», Підприємство ТОВ «Край-2», ТОВ «Новус Україна», ПАТ «Ікс 5 Рітейл Груп Україна», ТОВ «Спар-Центр», ТОВ «Мепромаг», ТОВ «МЕТРО Кеш енд Кері Україна», використавши схожі механізми взаємодії з постачальниками, які призводять до схожих змін цін на товари, які реалізуються торговельними мережами кінцевим споживачам, що призводять до обмеження конкуренції, при тому, що аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, вчинили порушення, передбачене ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва (п. 2);

- за наведене в п. 2 порушення на ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» накладено штраф у розмірі 9 400 000,00 грн (п. 25);

- зобов'язано ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дати отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, в тому числі договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів, та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 38).

Рішення № 182-р від 29.04.2015 р. було прийняте Антимонопольним комітетом України на підставі подання № 242-26.13/150-12/199-спр від 03.09.2013 р. про попередні висновки у справі № 242-26.13/150-12, яка була розпочата за розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України № 09/190-р від 07.05.2012 р. за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Спір у справі виник у зв'язку з тим, що відповідачем при прийнятті оспорюваного рішення, на думку позивача, не було доведено вчинення ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» порушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки рішення Антимонопольного комітету України не містить аналізу об'єктивних причин включення торговельними мережами у договори поставки положень про відстрочення оплати та про відповідальність постачальників, а також об'єктивних причин надання торговельними мережами постачальникам додаткових послуг з організації торгівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження перевіряти суб'єктів господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як передбачено п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Положеннями ст. 6 вищевказаного закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до п. п. 8.2, 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентнихузгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Отже, узгодженими діями (бездіяльністю) суб'єктів господарювання на товарному ринку будуть вважатися дії, які заздалегідь відомі та погоджені вказаними суб'єктами, і наслідком яких є недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Встановлено, що при винесенні рішення № 182-р Антимонопольним комітетом України не було доведено, що схожість поведінки торговельних мереж є наслідком узгодженості конкурентної поведінки торговельних мереж і позивача.

Крім того, Антимонопольним комітетом України не було проведено належного економічного аналізу відповідного ринку, що був би достатнім для встановлення відсутності інших причин (об'єктивних чинників) схожої поведінки таких суб'єктів.

Так, оспорюване рішення не містить аналізу собівартості товарів постачальників, оцінки впливу на її формування економічних чинників, таких як зміна курсів іноземних валют, зміна вартості матеріальних ресурсів та фактичного впливу дій позивача щодо включення відповідних умов в договори поставки на збільшення кінцевої вартості продукції.

Також, відповідач дійшов необґрунтованого висновку про зростання цін на товари в 2010 - 2012 роках, при цьому ґрунтуючись на показниках 2008 - 2009 років, які супроводжувались високим рівнем інфляції.

Разом з тим, рішення Антимонопольним комітетом України не містить аналізу впливу надання позивачем послуг з організації роздрібної торгівлі на збільшення обсягів реалізації постачальниками відповідної продукції та можливе зменшення витрат на одиницю реалізованої продукції, що, в свою чергу, може призводити до зменшення ціни товару для кінцевого споживача.

При цьому, відповідачем не було взято до уваги численні економічні фактори, що впливають на визначення собівартості кінцевої продукції, не доведено включення в таку ціну вартості додаткових послуг, що надаються постачальникам, формування націнки відносно вартості придбаного товару торгівельними мережами та безпосередньо позивачем. Так, відповідачем не було неналежним чином проаналізовано формування ціни товару виробником (постачальником), розмір та порядок формування позивачем надбавки, не було досліджено документи товаровиробників, постачальників та будь-які інші експертні матеріали.

Так, у період з 2010 по 2012 роки позивачем з постачальниками продукції до його магазинів було укладено ряд договорів поставки.

Відповідачем було встановлено, що в договорах про поставку продовольчих товарів (договорах і в додатках до нього) між виробниками продовольчих товарів та торгівельними мережами містяться схожі умови цінової і нецінової спрямованості. Зокрема, йдеться про умови відстрочки в оплаті постачальникам вартості поставлених ними продовольчих товарів торгівельним мережам, а також про оплату різного роду додаткових послуг, які надаються торговельними мережами, і які мають характер маркетингових.

Судова колегія вважає, що удосконалення технологій збереження товару з одночасною відсутністю закону, яким регламентовані правила внутрішньої торгівлі і функціонування ринку продажу продовольчих товарів у роздрібних торговельних мережах, саме по собі включення торгівельними мережами до договорів поставки додаткових послуг, які пов'язані з просуванням товару на ринку, зокрема, за виставлення товарів на першу полицю, промо-акції, тощо є звичайною практикою на ринку продажу продтоварів у роздрібних торговельних мережах, тобто обумовлено специфікою відповідного товарного ринку, і вигідне самим постачальникам.

Саме по собі встановлення Антимонопольним комітетом України факту укладення договорів поставки з умовою про відстрочку платежу для роздрібних торговельних мереж і, як наслідок, отримання ними преференцій для цілей антиконкурентних заборон окремого значення не має, якщо при цьому антимонопольним органом не буде з'ясовано та доведено, що роздрібні торговельні мережі синхронно та одноманітно змінювали договірні умови з постачальниками у кожному році (періоду), який досліджувався, порівняно з минулим роком, а також не встановлено характер, які носили ці зміни - посилення чи послаблення умов договору, а також причинно-наслідкового зв'язку між цими діями та зміною цінових і торгівельних показників торговельних мереж.

Аналіз вказаних договорів дає підстави вважати, що такі договори укладалися сторонами добровільно, умови узгоджувалися під час переговорів та оформлювалися протоколами розбіжностей або додатковими угодами. Укладання таких угод зумовлювалося специфікою ринку, усталеною практикою ведення господарської діяльності торговельними мережами в Україні.

Вказані обставини підтверджуються висновком Державного підприємства «Укрпромзовнішекспертиза» «Дослідження ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту міста Києва в 2010-2012 рр.».

Також, було встановлено, що позивач не обмінювався інформацією з іншими торговельними мережами і не співпрацював з ТОВ «АСНільсен Юкрейн».

Посилання скаржника на наявність положень про відстрочення платежу в договорах позивача не підтверджують факту вчинення позивачем порушення чинного антимонопольного законодавства. Факт такого порушення може бути встановлений лише за наслідками проведення відповідного аналізу динаміки змін договірних умов всіма торговельними мережами і постачальниками, характеру таких змін та причинно-наслідкового зв'язку між вчиненням таких дій та зміною економічних показників їх діяльності.

Доводи скаржника про те, що відповідно до проведенного ним аналізу договорів поставки позивача строк оплати товарів коливається від 7 до 103 календарних днів, що призводить до існування у постачальників значних обсягів дебіторської заборгованості, судова колегія вважає необгрунтованими, оскільки при визначенні таких строків відповідачем не було здійснено посилання на жоден із договорів поставки позивача, не було обгрунтовано порядок визначення таких строків та його співвідношення із строками розрахунків, встановленими у фактично укладених позивачем договорах поставки.

Крім того, при визначенні таких строків відповідачем не було враховано специфіку товарів та строк їх зберігання.

Так, в договорах, що були укладені позивачем з постачальниками товарів, по-різному визначалися строки розрахунків для товарів, що швидко псуються, та товарів з більш тривалим строком зберігання.

Такі договори поставки не передбачають відстрочку в 90-150 діб, а в тих випадках де строк відстрочки є відмінним від середнього враховується категорія товару, тобто встановлюється значно менший строк відстрочки для товарів, що швидко псуються та більший строк відстрочки для товарів тривалого зберігання.

Таким чином, висновки Антимонопольного комітету України, викладені в зазначеному рішенні, є узагальненими та не дають змоги ідентифікувати договори поставки, на основі яких такі висновки були зроблені.

Відповідно до ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Враховуючи викладене, судова колегія приходить до висновку, що надання позивачем передпродажних та маркетингових послуг постачальникам, що здійснювалося на підставі договорів про надання послуг (торговельного співробітництва) зумовлювалося наявністю попиту на такі послуги з боку постачальників, необхідністю забезпечення обліку та систематизації товарів в магазинах відповідної торговельної мережі, особливостями функціонування торгівельних мереж, зацікавленістю постачальників у збільшенні об'ємів продажів, зацікавленістю позивача в забезпеченні асортименту та достатньої кількості товару в магазинах торговельної мережі, в необхідності гарантування безпечності товарів для споживача тощо, та не суперечить вимогам Директиви 2011/7/ЄС Європейського парламенту та Ради Європи від 16.02.2011 р.

Так, Дослідженням ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту міста Києва в 2010-2012 рр., здійсненим ДП «Укрпромзовнішекспертиза», підтверджується наявність неврахованих відповідачем об'єктивних причин для надання позивачем відповідних маркетингових послуг та послуг з передпродажної підготовки товарів на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва.

За змістом ст. 6 ГК України загальними принципами господарювання в Україні є: забезпечення економічної багатоманітності та рівний захист державою усіх суб'єктів господарювання; свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом; заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.

Таким чином, оспорюване рішення відповідача підлягає частковому визнанню недійсним з огляду на неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи № 242-26.13/150-12 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду про те, що вимога позивача про визнання частково недійсним рішення Антимонопольного Комітету України № 182-р від 29.04.2015 р. є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги наведеного не спростовують та відхиляються колегією суддів як необґрунтовані.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва від 24.11.2015 р. у справі № 910/18756/15 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга Антимонопольного комітету України задоволенню не підлягає.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103-105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, рішення Господарського суду м. Києва від 24.11.2015 р. у справі № 910/18756/15 - без змін.

2. Матеріали справи № 910/18756/15 повернути до Господарського суду м. Києва.

3. Копію постанови надіслати сторонам.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді В.В. Андрієнко

В.В. Шапран