ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел. /0552/ 49-31-78
Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2016 р. Справа № 923/58/16

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М. при секретарі Ковтун В.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, м. Херсон

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

про визнання недійсним та скасування рішення

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1, представник, дов. від 23.11.2015р.;

від відповідача - не прибув.

Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради (позивач) заявлено позов до херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" № 100-р/к від 26.11.2015 року, винесене по справі № 64/2-15.

Представник відповідача у судове засідання не з'явився, хоча в попередніх засіданнях заперечував проти позову та належним чином під розписку був повідомлений про час та місце розгляду справи 22.03.2016 р.

Представник позивача позовні вимоги підтримує у повному обсязі.

Після закінчення розгляду справи в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд

в с т а н о в и в:

Рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" № 100-р/к від 26.11.2015 року, винесене по справі № 64/2-15, за яким визнає діяння Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради у вигляді передачі житлового фонду територіальної громади міста Херсона на утримання КП «Центр» та ПП «Жилсервісс» без визнання їх виконавцями зазначених послуг на конкурсних засадах, та бездіяльність у вигляді не проведення відповідних конкурсних процедур, що суперечить вимогам чинних законодавчих та нормативно-правовоих актів у сфері житлово-комунальних послуг, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50, абзацом 7 частини 2 статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних дій органу місцевого самоврядування, що полягають у наданні окремим субєктам господарювання переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів.

Позивач не може погодитися із діями та рішенням адміністративної колегії Відповідача, вважаючи, що вони суперечать чинному законодавству України, тому звернувся з позовом до суду про визнання рішення недійсним.

Свої вимоги позивач обґрунтовує наступним.

Позивач пояснив, що Херсонським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України за результатами проведення планової виїзної перевірки щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції Департаментом житлово- комунального господарства Херсонської міської ради було складено акт № А-01-2 від 31.08.2015 р. Не погодившись із результатами перевірки, листом №01-38-1464/25 від 14.09.2015 р. Департаментом були направлені зауваження до Акту, в якому було надано відповідні пояснення та зауваження, які відповідачем не прийняті до уваги.

Позивач пояснив, що розпорядженням Адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 69-рп/к від 28.10.2015 р. розпочато розгляд справи за №64/2-15 відносно Позивача щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Розпорядження адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» № 69-рп/к від 28.10.2015 р. було направлено на адресу Херсонської міської ради. Проте, не враховуючи надані Відповідачу пояснення та заперечення, викладені у зазначених вище документах, 13.11.2015 р. Відповідач виносить Подання №102-50/2 «З попередніми висновками у справі № 64/2-15», в якому пропонує:

« 1.Визнати, що діяння Департаменту житлово-комунального господарства у вигляді передачі житлового фонду територіальної громади міста Херсона на утримання КП «Центр» та ПП «Жилсервіс» без проведення зазначених послуг на конкурсних засадах, та бездіяльність у вигляді не проведення відповідних конкурсних процедур, що суперечать вимогам чинних законодавчих та нормативно-правових актів у сфері житлово-комунальних послуг є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 3 статті 50, абзацом 7 частини 2 статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних дій органу місцевого самоврядування, що полягають у наданні окремим субєктам переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів.

2.3обов'язати Депратамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом оголошення та проведення конкурсу з визначення виконавця послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій житлового фонду, який наказами Департаменту ЖКГ від 30.04.2014 р. № 36 та від 10.09.2014 р. № 114 був переданий на обслуговування КГІ «Центр» та ПП «Жилсервіс».

Позивач доводить, що відповідач знову не прийняв до уваги заперечення позивача та заперечення Позивача адміністративна колегія Відповідача 26.11.2015 р. по справі № 64/2-15 приймає спірне рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції».

Позивач доводить, що акт перевірки відповідачем складено з порушенням пунктів 53.1, 53.2, 61-63, 59, 66, 62, 67.4, 71 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.2001 р. №182-р, при складанні акта перевірки повинна бути додержана об'єктивність і вичерпність опису виявлених фактів і даних.

Позивач наголошує, що в порушення наведеного законодавства жодної відповіді на зауваження Департаменту до Акту №А-01-2 від 31.08.2015 р., що були направлені листом №01-38-1464/25 від 14.09.2015 р. (відмітка про отримання 14.09.2015 р.), не надходило від відповідача, що дає підставу вважати про прийняття заперечень до уваги та про відсутність у діях Департаменту порушень законодавства про захист економічної конкуренції з порушених питань.

Позивач відмічає, що проведення перевірки завершилося 31.08.2015 р., Акт №А-01-02 за результатами перевірки дотримання законодавства про захист економічної конкуренції датовано 31.08.2015 р. При цьому, в акті перевірки не міститься положення про пропозиції щодо порушення справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Також позивач звертає увагу, що Розпорядження Адміністратвиної колегії №69-рп/к про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції винесено 28.10.2015 р., тобто з порушенням відповідних процесуальних строків.

На думку Позивача, дії Відповідача по справі щодо проведення розслідування, розгляду справи та винесення оскаржуваного рішення не відповідають вимогам чинного законодавства, а відповідно є протиправними.

Позивач зазначає, що, як у акті перевірки від 31.08.2015 р., так і в інших процесуальних документах, що виносилися Відповідачем по справі, незважаючи на постійні пояснення та зауваження зі сторони Позивача, перевіряючий орган посилався на Положення про департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, що затверджений Рішенням Херсонської міської ради від 29.03.2013 №1040. І хоча Позивачем неодноразово зазначолося, що таке посилання є помилковим, оскільки дане Рішення на момент проведення перевірки та винесення Відповідачем процесуальних документів не було діючим. У звязку із чим, разом із зауваженнями до Акту № А-01-2 від 31.08.2015 р. Департаментом було надано Херсонському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету копію діючого Положення про Департамент про департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, затвердженого рішенням Херсонської міської ради від 28.11.2014 р. №1589 «Про затвердження положень про виконавчі органи Херсонської міської ради». Однак, з незрозумілих підстав даний факт не було взято до уваги ані при винесенні Розпорядження №69-рп/к від 28.10.2015 р., ані при винесенні Подання №102-50/2 від 13.11.2015 р., вказану помилку було виправлено лише при винесенні оскаржуваного рішення від 26.11.2015 р..

У зв'язку з цим, позивач вважає, що при проведенні перевірки та розслідуванні, прийнятті рішення по справі Відповідач нехтував принципами обєктивності, повноти дослідження, законності.

Позивач доводить, що у відповідності до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» п. 12 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України, затверджених розпорядження Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року N 5, саме на Відповідача покладено обовязок збирати докази по справі для доведення протиправності дій осіб щодо яких порушено справу. При цьому як вбачається із вищевикладеного, Відповідач має не лише зібрати доказову базу, а й обєктивно довести, з посиланням на відповідні документи ті чи інші обставини справи, котрі свідчать про протиправність дій або бездіяльність особи.

Позивач зазначає, що як вбачається із оскаржуваного рішення, воно не містить жодних належних доказів, що підтверджують викладену в ньому позицію Відповідача, та винесене з нехтуванням (неврахуванням) певних положень чинного законодавства (більш детально висвітлено в п. 4 позовної заяви).

Також позивач наголошує, що, говорячи про створення переваг для окремих субєктів господарювання з боку Позивача, Відповідач повинен навести дані в чому конкретно ці переваги виражаються, а це не можливо здійснити без аналізу регіонального ринку надання житлово-комунальних послуг, однак такі дії Відповідачем не провадилися, що є порушенням п. 23 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України.

Позивач доводить, що оскаржуване рішення Відповідача не відповідає вимогам, що встановлені і чинним законодавством України, окрема, п. 32 Тимчасових правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України.

Позивач не погоджується з висновками Відповідача, що діяння Департаменту у вигляді передачі на утримання житлового фонду територіальної громади міста Херсона та визначення КП «Центр» та ПП «Жилсервісс» як виконавців послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у м.Херсоні та бездіяльності у вигляді не проведення відповідних конкурсних процедур (накази Департаменту від 30.04.2014 р. та від 10.09.2014 р. №114), містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мотивуючи наступним.

Позивач доводить, що чинне законодавство, зокрема, п. 1.1., 1.7, 1.8 Порядку визначення виконавця житлово-комунальних послуг, що затвердженого Наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 25.04.2005 р. №60, 1.5 Порядку визначення виконавця житлово-комунальних послуг виконавцем житлово-комунальних послуг, п.1,3,3.2 Порядку проведення конкурсу з надання житлово-комунальних послуг, затвердженого Кабінетом Міністрів України від 21.07.2005 р. №631 не містять таку вимогу для виконавця послуг як перемога у конкурсі, а привязані лише до фактичної можливості надавати якісні послуги та досягнення домовленості між сторонами договірних відносин.

Позивач приходить до висновку, що законодавець надав можливість органу місцевого самоврядування на власний вибір визначати процедуру обрання виконавця зазначених вище послуг. При цьому норми пункту 3.2 Порядку визначення виконавця житлово-комунальних послуг є спеціальними, а отже мають більшу юридичну силу та мають перш за все враховуватися і діяльності субєктів владних повноважень.

Позивач зазначає, що у зв'язку із тим, що в період із 01.07.2012 р. по 30.06.2015 р. послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у м.Херсоні не були включені до Переліку житлово-комунальних послуг, право на надання яких виборюється на конкурсних засадах, укладення договорів про надання вказаних послуг не потребувало попереднього проведення конкурсу, а отже дії Департаменту повністю відповідали вимогам чинного законодавства України.

Позивач зважає й на те, що відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» утримання будинків і прибудинкових територій - це господарська діяльність, спрямована на задоволення потреби фізичної чи юридичної особи щодо забезпечення експлуатації та/або ремонту жилих та нежилих приміщень, будинків і споруд, комплексів будинків і споруд, а також утримання прилеглої до них (прибудинкової) території відповідно до вимог нормативів, норм, стандартів, порядків і правил згідно із законодавством.

Таким чином, послуги з утримання будинків і прибудинкових територій носять постійний, систематичний характер, а ненадання таких послуг, навіть протягом короткочасного періоду, негативно відображається на стані житлового фонду та житті мешканців таких будинків, їх житлових правах, а також може призвести до погіршення санітарно - епідеміологічного благополуччя населення, руйнування житлових будівель, аварій, що призведе до загрози життю мешканців будинків тощо.

Позивач доводить, що за частиною першою статті 1 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» житлово-комунальні послуги - це результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та перебування осіб у жилих і нежилих приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил. Тож, виконавець таких послуг повинен мати можливість здійснювати вказану господарську діяльність. Однак, наявність великої заборгованості ЖПК ЖЕК-11, ПП «Жилсервис» перед кредиторами, вкрай тяжке фінансове становище підприємств, дає можливість стверджувати про фактичну відсутність можливості належного виконання ними своїх функцій, що передбачені договорами про надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій (вказаний факт підтверджується й у поданні №102-50/2 від 13.11.2015 р.). Тобто, з метою забезпечення надання послуг належної якості Департамент в межах своїх повноважень та з урахуванням вимог чинного законодавства України змушений був терміново прийняти рішення (накази № 366 від 30.04.2014 р. та №114 від 10.09.2014 р.) про визначення нових виконавців послуг з утримання будинків і прибудинкових територій. При цьому при їх обранні було взято до уваги найближче територіальне розміщення обслуговуючого підприємства відносно до житлових будинків, оскільки саме даний фактор вливає на якість, вартість та швидкість надання послуг.

Позивач доводить, що перелік житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах, є регуляторним актом, тож внесення змін чи доповнень до нього, або затвердження в новій редакції, здійснюється з додержанням процедури прийняття регуляторного акту, що встановлена положеннями Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності», котра передбачає обов'язкове проведення громадських обговорень, після яких даний Перелік виноситься на розгляд відповідної постійної комісії з питань комунальної власності, регуляторної політики, інвестицій, енергозбереження та охорони навколишнього середовища для отримання експертного висновку та подальшим винесенням проектів рішення, Переліку та експертного висновку на розгляд виконавчого комітету міської ради на затвердження.

На думку позивача, процедура прийняття регуляторного акту займає значний проміжок часу, протягом якого незважаючи і на що мають надаватися населенню відповідні житлово-комунальні послуги, в тому числі й щодо утримання будинків і прибудинкових територій з метою уникнення негативних наслідків в подальшому та недопущення порушень прав мешканців міста.

Позивач зазначає, що наразі триває робота з прийняття регуляторного акту " Про затвердження Переліку житлово-комунальних послуг право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах та визначення послуги вивезення побутових відходів як окремої комунальної послуги. До прийняття цього акту департамент не має змоги провести конкурс щодо визначення виконавців послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, і то якщо його буде визначено органами місцевого самоврядування організатором проведення такого конкурсу.

Позивач доводить, що його до повноважень не належить прийняття даного Переліку, а тому йому не може бути поставлено в провину його відсутність, а відповідно і не проведення конкурсу щодо визначення виконавців житлово-комунальних послуг право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах.

Позивач звертає увагу суду, що Відповідач не надав у жодному процесуальному документі вичерпну відповідь, чому ним не взяті до уваги наведені вище положення нормативно-правових актів, що врегульовують відносини, що визначаються Відповідачем як протиправні.

Позивач доводить, що з урахуванням ч.1 ст.48, п. 5 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дії Позивача не містять жодних ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а бездіяльність як така відсутня, оскільки Позивачем в межах повноважень вчинено усі можливі дії для забезпечення у наданні громаді міста Херсона житлово-комунальних послуг належної якості за найвигіднішими цінами.

Також позивач відмічає, що він не наділений повноваженнями щодо підготовки та проведення конкурсу, на який посилається Відповідач в оскаржуваному рішенні, тож й відсутня його бездіяльність з даного приводу, а відповідно і зобов'язання, визначені у спірному рішенні, в той час як згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування (до яких належить і Позивач), їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Позивач доводить, що він діяв у єдиний можливий спосіб, що передбачений чинним законодавством, а тому його дії є правомірними та законними.

Судом розглянуто справи та встановлено наступне.

Так позивач зазначає, що відділенням в ході проведення перевірки було порушено вимоги Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України 25.12.2001р. № 182-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.02.2002р. № 139/6427, зокрема не було враховано при складанні акту перевірки № А-01-2 (надалі - акт перевірки) зауваження Департаменту ЖКГ, що були надіслані листом від 14.09.2015р.№ 01-38-1464/25 а також відсутність в акті перевірки положень про необхідність пропозиції щодо порушення справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Крім того, позивач вважає, що розпорядження Адміністративної колегії № 69-рп/к про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції винесено 28.10.2015р., тобто з порушенням відповідних процесуальних строків.

Судом в ході розгляду справи не знайшли підтвердження доводи позивача щодо порушення проведення перевірки та складення акту перевірки про результати перевірки дотримання законодавства про захист економічної конкуренції Департаментом ЖКГ Херсонської міської ради.

Суд дійшов до висновку, що акт перевірки був складений відповідно до вимог пункту 31 (організація проведення перевірки), пункту 32 (план проведення перевірки), пункту 36 (порядок проведення перевірки), пунктів 52, 53, 57, 61 (порядок оформлення результатів перевірки), пункту 67 (порядок розгляду результатів перевірки) Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.2001 р. № 182-р, зареєстрованого в Міністерстві Юстиції України від 13.02.2002 р. № 139/6427.

Відповідно до п.п. 67.4 п. 67 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції (порядок розгляду результатів перевірки) якщо в ході перевірки було встановлено ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, голова відділення розглядає наявні матеріали і вирішує питання щодо розгляду питання щодо початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як витікає із матеріалів справи п.1 висновків та пропозицій акту перевірки відповідач констатував факт виявленого порушення законодавства про захист економічної конкуренції в частині не проведення конкурсу та акцентував увагу на тому, що питання про початок розгляду справи за наявністю ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції розглядатиметься на засіданні адміністративної колегії відділення.

Відповідач в пункті 5 акту перевірки зазначив про потребу поглибленого та додаткового дослідження на предмет дотримання Департаментом ЖКГ законодавства про захист економічної конкуренції, що спростовує твердження позивача про порушення відповідачем процесуальних норм при проведенні перевірки та прийнятті оскаржуваного рішення, за наслідками дослідження та розслідування справи № 64/2-15 розпочатої за результатами проведення планової виїзної перевірки Департаменту ЖКГ.

В ході розгляду справи не знайшли підтвердження доводи позивача що відповідач, незважаючи на постійні пояснення та зауваження зі сторони позивача, на Положення про Департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, що затверджений Рішенням Херсонської міської ради від 29.03.2013р. № 1040, яке було недіючим на день прийняття спірного рішення. Судом встановлено, що у спірному рішенні міститься посилання на п. 1.1 Положення про департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, затвердженого рішенням Херсонської міської ради від 28.11.2014р. № 1589, за яким Департамент ЖКГ є виконавчим органом Херсонської міської ради. Рішення Херсонської міської ради від 28.11.2014р. № 1589 було чинним на день перевірки та прийняття спірного рішення, тому посилання на це рішення Херсонської міської ради є правомірним з боку відповідача.

Суд не приймає до уваги доводи позивача, що в межах перевірки відповідач повинен навести дані в чому конкретно виражаються переваги, здійснивши аналіз регіонального ринку надання житлово-комунальних послуг, чого не було зроблено.

Судом встановлено, що діючим законодавством не передбачено здійснення такого аналізу так як факт передання Департаментом ЖКГ житлового фонду територіальної громади міста Херсона на утримання КП «Центр» та ПП «Жилсервісс» без визначення їх виконавцями зазначених послуг на конкурсних засадах є свідченням бездіяльності у вигляді не проведення відповідних конкурсних процедур, що суперечить вимогам чинних законодавчих та нормативно-правових актів у сфері житлово-комунальних послуг та є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50, абзацом 7 частини другої статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, що полягають у наданні окремим суб'єктам господарювання, а саме КП «Центр» та ПП «Жилсервісс» переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів.

Доводи позивача, щодо відсутності законодавчої підстави проводити на конкурсних засадах з надання житлово-комунальних послуг, суд не приймає до уваги із огляду на наступне.

Відповідно до підпункту 1 пункту а першого абзацу статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», до власних (самоврядних) повноважень виконавчих органів сільських, селищних та міських рад належить, зокрема, й управління об'єктами житлово-комунального господарства, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг населенню.

Основні засади організаційних, господарських відносин, що виникають у сфери надання та споживання житлово-комунальних послуг між виробниками, виконавцями і споживачами, а також їхні права та обов'язки визначено Законом України «Про житлово-комунальні послуги» (надалі - Закон).

Житлово-комунальні послуги - результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та перебування осіб у жилих і нежилих приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил (стаття 1 Закону).

В свою чергу, визначення виконавця житлово-комунальних послуг, згідно з пунктом 4 частини першої статті 7 Закону, належить до повноважень органів місцевого самоврядування.

Департамент житлово-комунального господарства Херсонської міської ради своїми наказами протягом 2012-2014 р.р. передавав житловий фонд, який перебуває у комунальної власності Херсонської міської територіальної громади, на обслуговування комунальним підприємствам міста та іншим обслуговуючим організаціям, які здійснюють свою господарську діяльність на ринках надання житлово-комунальних послуг.

Так, житловий фонд, який відповідно до договору від 17.04.2008 р. № 51 перебував на обслуговуванні ЖКП ЖЕК-11, Департамент ЖКГ своїм наказом від 30.04.2014 р. № 36 (надалі - Наказ № 36) передав на тимчасове утримання Комунальному підприємству «Центр», а саме дев'ятнадцять житлових будинків, розташованих у місті Херсон за наступними адресами: просп. Будівельників 1-а, 11 та 13, вул. І. Вазова 8, Миколаївське шосе 11, 11-а, 13, 13-а, 26-а, 26-6 та 28, вул. Паровозна 121, вул. Р. Люксембург 1-а та 3-а, вул. Уварова 4-а та 6, вул. Філатова 26 та 28, вул. Фестивальна 4.

Підставою для прийняття Наказу № 36 послугувала наявність великої заборгованості ЖКП ЖЕК-11 перед кредиторами та вкрай тяжке фінансове становище підприємства, тобто фактична відсутність можливості виконання ним своїх функцій, передбачених договором від 17.04.2008 р. № 51 «Про надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій» (надалі - Договір № 51), укладеним із Управлінням житлового господарства Херсонської міської ради, правонаступником якого є Департамент ЖКГ.

Оскільки предметом Договору № 51 визначено виконання ЖКП ЖЕК-11 функцій з утримання житлових будинків і споруд та прибудинкових територій, надання житлово-комунальних послуг та проведення розрахунків з квартиронаймачами і власниками житлових приміщень житлового фонду, визначеного додатками до цього договору, то предмет та мета Договору № 51 є актуальними та можуть досягатися лише за умови наявності в обслуговуванні у ЖКП ЖЕК-11 певного житлового фонду. В свою чергу згідно з Наказом № 36 увесь житловий фонд, що перебував на обслуговуванні ЖКП ЖЕК-11 був переданий на обслуговування іншій обслуговуючій організації - КП «Центр», яке, уклавши із Департаментом ЖКГ додаткову угоду № 4 (до договору № 1 від 01.10.2008) від 30.04.2014 р., прийняло зазначений житловий фонд на обслуговування з 01.06.2014 р..

Таким чином, наслідками видання Департаментом ЖКГ Наказу № 36 стало фактичне припинення виконання своїх зобов'язань сторонами за Договором № 51, що в свою чергу унеможливило досягнення предмету та мети цього договору, а пунктом 4.1. Наказу № 36 передбачене розірвання Договору № 51 після передачі житлового фонду від ЖКП ЖЕК-11 до КП «Центр», тобто фактично Договір № 51 припинив свою дію 30.04.2014 р. із прийняттям Наказу № 36.

В свою чергу, 20.02.2015 р. своїм рішенням № 1715 Херсонська міська рада вирішила припинити діяльність ЖКП ЖЕК-11 шляхом його ліквідації.

Іншим своїм наказом від 10.09.2014 р. № 114 (надалі - Наказ № 114) Департамент ЖКГ передав житловий фонд, що перебував на обслуговуванні ПП «Жилсервис» на тимчасове утримання Приватному підприємству «Жилсервісс», а саме сорок сім житлових будинків, розташованих у місті Херсон за наступними адресами: вул. Патона 2/1, 3, 4, 5-а, 9, 23 корп. 1, 25 корп. 1, 25 корп. 2, 5, 13 та 21/15, вул. Дорофєєва 12, 6, 14, 18, 16, 20, 20-а, 4-а, 8, 12-а та 26, Нафтогавань 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, Шенгелія 11 корп. 1-3, 2, 4, 6, 8, 3, 5, 13 корп. 1-3 та 1, пров. Береговий 9, 7 та 5.

Підставою для прийняття Наказу № 114 послугувала наявність великої заборгованості ПП «Жилсервис» перед кредиторами та вкрай тяжке фінансове становище підприємства, тобто фактична відсутність можливості виконання ним своїх функцій, передбачених договором від 17.04.2008 р. № 55 «Про надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій» (надалі - Договір № 55), укладеним із Управлінням житлового господарства Херсонської міської ради, правонаступником якого є Департамент ЖКГ.

На підставі Наказу № 114 ПП «Жилсервис» та Департамент ЖКГ додатковою угодою від 10.09.2014 р. вирішили вважати Договір № 55 розірваним з 01.10.2014 р., хоча фактично дія договору припинилася 10.09.2014 р. із укладанням між Департаментом ЖКГ та ПП «Жилсервісс» () договору «Про надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій», за яким ПП «Жилсервісс» прийняв на обслуговування увесь житловий фонд, який раніше, відповідно до Договору № 55 перебував на обслуговуванні у ПП «Жилсервис» ().

Окрім цього, пунктом 1 Наказу № 36 визначено, що житловий фонд громади міста, який згідно договору від 17.04.2008 р. № 51 перебував на обслуговуванні ЖКП ЖЕК-11, передається КП «Центр» на тимчасове обслуговування до моменту проведення конкурсу на надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій.

Тимчасовий характер передання на обслуговування ПП «Жилсервісс» житлового фонду територіальної громади міста, який згідно договору від 17.04.2008 р. № 55 перебував на обслуговуванні ПП «Жилсервис», закріплено й пунктом 1 Наказу № 114, тим же пунктом визначено й те, що житловий фонд передано ПП «Жилсервісс» саме до моменту проведення конкурсу на надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій.

Отже Департамент ЖКГ у своїх Наказах № 36 та № 114 сам зазначає про необхідність проведення конкурсу на визначення підприємства, яке буде надавати житлово-комунальних послуг з обслуговування житлового фонду громади міста, визначеного додатками до цих наказів.

В свою чергу, ЖКП ЖЕК-11 та ПП «Жилсервис» були визначені виконавцями послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій зазначеного у Наказах № 36 та № 114 житлового фонду саме за результатами проведеного Управлінням житлового господарства Херсонської міської ради у 2008 році конкурсу.

При цьому, приписами статті 27 Закону визначено, що укладання договорів на надання житлово-комунальних послуг, згідно з установленим переліком, для об'єктів державної або комунальної власності здійснюється за результатами конкурсу.

Перелік житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах, визначає орган місцевого самоврядування за правилами ч. 2 ст. 27 Закону України «Про житлово-комунальні послуги".

Відповідно до ч. 3 ст. 27 Закону організатором конкурсу є власник, балансоутримувач або уповноважена ним особа.

Згідно з п. 2.2.24. Положення про Департамент житлово-комунального господарства, до основних завдань Департаменту, зокрема, віднесено й підготовку та проведення конкурсів з надання житлово-комунальних послуг, а також розробка та затвердження документації щодо проведення цих конкурсів, у разі визнання Департаменту в порядку, визначеному законодавством замовником.

Порядок проведення конкурсу на надання житлово-комунальних послуг затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 р. № 631 (надалі - Порядок). У пункті 1 Порядку зазначено, що: «Цей Порядок визначає процедуру підготовки та проведення конкурсу з надання житлово-комунальних послуг, крім газо- та електропостачання, послуг з вивезення побутових відходів (далі - Конкурс), у житлових будинках державної та комунальної власності .

Пунктом 3 Порядку визначено, що конкурс проводиться за наступних умов:

- включення органом місцевого самоврядування послуги до Переліку житлово-комунальних послуг, право на надання яких виборюється на конкурсних засадам

- закінчення строку дії або розірвання договору на надання послуг;

- прийняття судом рішення щодо проведення конкурсу.

Відповідно до п. 1.5. Порядку визначення виконавця житлово-комунальних послуг, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 25.04.2005 р. № 60 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 19.05.2005 р. за № 541/10821, Виконавцем житлово-комунальних послуг може бути суб'єкт господарювання, предметом діяльності якого є надання відповідних житлово-комунальних послуг та який може забезпечити виконання обов'язків, визначених у частині другій статті 21 Закону України "Про житлово-комунальні послуги". При цьому, будь-яких інших обмежень щодо участі у такому конкурсі вказаний Порядок не містить, а, отже, Конкурс є відкритим для всіх претендентів.

Відповідно до пункту 30 Порядку, переможцем конкурсу визначається його учасник, що відповідає кваліфікаційним вимогам, може забезпечити надання послуг відповідної якості і конкурсна пропозиція якого визнана найкращою за результатами оцінки.

Пунктом 33 Порядку передбачено, що у випадку, коли у Конкурсі взяв участь тільки один учасник і його пропозиція не була відхилена, з ним укладається договір на надання послуг на строк, що не перевищує 12 місяців.

Отже, враховуючи чинність низки нормативно-правових актів, орган місцевого самоврядування зобов'язаний визначити виконавця послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій на конкурсних засадах.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», зміст економічної конкуренції полягає у змаганні між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого, зокрема, споживачі мають можливість вибирати між кількома продавцями.

Передача Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради житлового фонду територіальної громади міста на обслуговування КП «Центр» (наказом від 30.04.2014 № 36), а також ПП «Жилсервісс» (наказом від 10.09.2014 № 114) та як наслідок, визначення зазначених суб'єктів господарювання виконавцями послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, без проведення відповідних конкурсних процедур, надало переваги цим підприємствам порівняно з іншими суб'єктами господарювання, які мали намір здійснювати діяльність з надання зазначених послуг, що може негативно вплинути на конкуренцію.

Суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до абзацу сьомого частини другої статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнається надання окремим суб'єктам господарювання або групам суб'єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Згідно з частиною третьою статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю забороняється.

Таким чином, діяння Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради у вигляді передачі житлового фонду територіальної громади міста Херсона на утримання КП «Центр» та ПП «Жилсервісс» без визначення їх виконавцями зазначених послуг на конкурсних засадах, та бездіяльність у вигляді не проведення відповідних конкурсних процедур, що суперечить вимогам чинних законодавчих та нормативно-правових актів у сфері житлово-комунальних послуг, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50, абзацом 7 частини другої статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, що полягають у наданні окремим суб'єктам господарювання, а саме КП «Центр» та ПП «Жилсервісс» переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів.

Листом від 14.09.2015 № 01-38-1464/25 Департамент ЖКГ надав зауваження до акту перевірки відділення, які не спростовували наявність порушень законодавства про захист економічної конкуренції департаментом ЖКГ стосовно передачі на утримання житлового фонду територіальної громади міста Херсона та визначенні КП «Центр» та ПП «Жилсервісс» виконавцями послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у м. Херсон не на конкурсних засадах.

Разом з тим, позивач відмічає, що Департамент ЖКГ не наділений повноваженнями щодо підготовки та проведення конкурсу, на який посилається відповідач в рішенні адмінколегії № 100-р/к, тож і відсутня його бездіяльність з даного приводу, а відповідно і зобов'язання, визначенні у спірному рішенні, що не відповідає дійсності оскільки резолютивною частиною оскаржуваного позивачем рішенням лише визнано діяння Департаменту ЖКГ у вигляді передачі житлового фонду територіальної громади міста Херсона на утримання КП «Центр» та ПП «Жилсервісс» без визначення їх виконавцями зазначених послуг на конкурсних засадах, та бездіяльність у вигляді не проведення відповідних конкурсних процедур, що суперечить вимогам чинних законодавчих та нормативно-правових актів у сфері житлово-комунальних послуг, та є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50, абзацом 7 частини 2 статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, що полягають у наданні окремим суб'єктам господарювання переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів.

Стосовно відсутності повноважень щодо проведення конкурсу, які на думку позивача у нього відсутні, то як вже зазначалося, згідно з п. 2.2.24. Положення про Департамент житлово-комунального господарства, затвердженого рішенням Херсонської міської ради від 28.11.2014р. № 1589, до основних завдань Департаменту, зокрема, віднесено й підготовку та проведення конкурсів з надання житлово-комунальних послуг а також розробка та затвердження документації щодо проведення цих конкурсів, у разі визнання Департаменту в порядку, визначеному законодавством замовником, тобто в зазначеному положенні існує пряма норма яка вказує на обов'язок щодо організації та проведення конкурсу, що підтверджує правомірність висновків відділення.

Із аналізу норм чинного законодавства та в сукупності з установленими обставинами суд прийшов до висновку, що нормами діючого законодавства дійсно передбачено, що конкурс на визначення виконавця послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій має проводитися за умови включення органом місцевого самоврядування відповідних послуг до Переліку житлово-комунальних послуг, право на надання яких виборюється на конкурсних засадах, однак у пункті 3 Порядку визначені й інші випадки, за умови яких замовник має визначити виконавців житлово-комунальних послуг саме за результатами проведення конкурсу. А саме - у разі закінчення строку дії або розірвання договору на надання послуг. З огляду на те, що житловий фонд громади міста, який раніше перебував на утриманні та обслуговуванні ЖКП ЖЕК-11 та ПП «Жилсервис» був переданий наказом Департаменту ЖКГ від 30.04.2014 № 36 на утримання та обслуговування КП «Центр», а наказом від 10.09.2014 № 114 на утримання та обслуговування ПП «Жилсервісс», саме внаслідок відсутності можливості у ЖКП ЖЕК-11 та ПП «Жилсервис» виконувати свої обов'язки за договорами від 17.04.2008 № 51 та № 55 відповідно, Департамент ЖКГ мав визначити утримувачів цього житлового фонду на конкурсних засадах. До того ж, Департамент ЖКГ прямо зазначає у пункті 1 Наказів № 36 та № 114 про тимчасовий характер передачі житлового фонду громади міста на утримання КП «Центр» та ПП «Жилсервісс», а також про необхідність проведення конкурсу на визначення утримувача цього житлового фонду у подальшому. Хоча станом на теперішній час, органом місцевого самоврядування не затверджено перелік житлово-комунальних послуг щодо утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах, однак договори про надання послуг з утримання визначеного житлового фонду громади міста ЖКП ЖЕК-11 та ПП «Жилсервис» укладали із Управлінням житлового господарства Херсонської міської ради саме за результатами проведеного у 2008 році конкурсу.

Листом від 25.11.2015 № 01-38-2003/1/25 Департамент ЖКГ надав відділенню додатки до заперечення від 23.11.2015 № 01-33-23/11, відповідно до яких, Департаментом ЖКГ розроблено та подано на розгляд до Херсонської міської ради проект регуляторного акту «Про затвердження Переліку житлово-комунальних послуг, право на здійснення яких виборюється на конкурсних засадах та визначення послуги з вивезення побутових відходів як окремої комунальної послуги».

Тобто, відповідно до наданої листом Департаменту ЖКГ від 25.11.2015 № 01-38-2003/1/25 інформації, в ході розгляду справи ним, у межах визначених чинним законодавством України повноважень, вжиті усі можливі заходи для припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що свідчить про визнання порушення.

Таким чином, матеріалами справи у повній мірі доведено, що діяння Департаменту ЖКГ у вигляді передачі житлового фонду територіальної громади міста Херсона на утримання КП «Центр» та ПП «Жилсервісс» без визначення їх виконавцями зазначених послуг на конкурсних засадах, та бездіяльність у вигляді не проведення відповідних конкурсних процедур, що суперечить вимогам чинних законодавчих та нормативно-правових актів у сфері житлово-комунальних послуг, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50, абзацом 7 частини другої статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Отже, рішення адмінколегії № 100-р/к прийнято обґрунтовано та правомірно, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому відсутні підстави визнання його недійсним, які визначені у статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Судові витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст. 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України,

в и р і ш и в:

1. В задоволенні позову відмовлено.

Повне рішення складено 28.03.16 р.

Суддя Л.М. Немченко