КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" березня 2016 р. Справа№ 910/28787/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Гарник Л.Л.

Пантелієнка В.О.

при секретарі судового засідання Чміль Я.Є.

та представників:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: Жувака О.В. (дов. № 22/1368-Д від 10.07.15)

розглянувши апеляційну скаргу Об'єднання підприємств "Український музичний альянс"

на рішення господарського суду міста Києва від 28.01.2016

у справі № 910/28787/15 (суддя: Марченко О.В.)

за позовом Об'єднання підприємств "Український музичний альянс"

до Всеукраїнського об'єднання суб'єктів авторських і суміжних прав "Оберіг"

про визнання укладеними в редакції позивача пунктів 2.1, 2.2, 2.5 та 2.6 додатку від 29.09.2015 №1 до договору від 07.07.2010 №10/Р-ПК.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 28.01.2016 у справі № 910/28787/15 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою від 10.02.2016, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду міста Києва від 28.01.2016 у даній справі та прийняти нове рішення, яким позов Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" посилається на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2016 у даній справі апеляційну вказану скаргу було прийнято до провадження та призначено її розгляд на 23.03.2016.

22.03.2016 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

В судове засідання 23.03.2016 представник апелянта (позивача) не з'явився. Про день і час розгляду справи повідомлений належним чином, відповідно до ст. 64 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), хоча про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Судова колегія, обговоривши на місці вказані обставини, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника апелянта (позивача) за наявними у справі матеріалами, оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, та виходячи з того, що явка сторін не визнавалася обов'язковою судом, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони.

Представник відповідача у судовому засіданні апеляційної інстанції 23.03.2016 заперечив проти апеляційної скарги, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, Київський апеляційний господарський суд вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Конституцією України кожному гарантується право на судовий захист, апеляційне та касаційне оскарження.

Також, Конституція України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем в ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених процесуальним законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач зазначав, що 01.10.2015 Об'єднання "Український музичний альянс" надіслало Об'єднанню "Оберіг" оферту, а саме проект додатку № 1 до Договору з викладеним у ньому новим положенням про розподіл відрахувань (лист від 29.09.2015 № 01-29/09/15); 13.10.2015 відповідач надіслав позивачу лист № 21 (одержаний Об'єднанням "Український музичний альянс" 19.10.2015), до якого було додано підписаний додаток від 29.09.2015 № 1 до Договору (далі - Додаток № 1) два примірники протоколу узгодження розбіжностей до Додатку № 1; позивач частково погодився із протоколом узгодження розбіжностей, а саме щодо вилучення із Додатку № 1 пункту 6.2; що ж до решти зауважень Об'єднання "Оберіг", то Об'єднання "Український музичний альянс" вважає власну редакцію більш доцільною та справедливою.

14.12.2015 відповідач подав до суду першої інстанції клопотання про залучення до участі у справі Всеукраїнської громадської організації "Всеукраїнське агентство авторських прав" (далі - Організація) як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, мотивоване тим, що: відповідачем і Організацією також укладено договір про розподіл відрахувань, зібраних з виробників та (або) імпортерів обладнання і матеріальних носіїв; позивач та Організація здійснюють ідентичну діяльність зі збору відрахувань; рішення господарського суду з даної справи дозволить спрощений підхід до розподілу відрахувань та може вплинути на права і обов'язки як Організації, так і відповідача, оскільки через це Організація також зможе запропонувати спрощений підхід до розподілу відрахувань. Судова колегія, дослідивши вказане клопотання та матеріали справи в цілому, вважає, що суд першої інстанції правомірно відмовив Об'єднанню "Оберіг" у залученні Організації до участі у справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Оскаржуваним рішенням суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог, зазначивши при цьому, що позивачем не було надано суду доказів (у розумінні статті 32 ГПК України), які б підтверджували наявність підстав визнання укладеними пунктів Додатку № 1 у своїй редакції.

З даним судовим рішенням апелянт не погодився.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшов висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції винесене з повним дослідженням матеріалів справи та є таким, що відповідає вимогам законодавства, з наступних підстав.

Господарським судом міста Києва було прийнято рішення від 07.07.2010 зі справи № 12/290, яке набрало законної сили, за позовом Об'єднання "Український музичний альянс" до Об'єднання "Оберіг" про укладення договору.

Так, вказаним рішенням було задоволено позов та визнано Договір укладеним у редакції, вказаній у пункті 2 цього рішення.

За умовами Договору:

- відповідно до пункту 5 статті 42 Закону України "Про авторське право і суміжні права" відрахування (відсотки), які сплачують виробники та імпортери обладнання і (або) матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах, перераховуються визначеній Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України (далі - ДДІВ) уповноваженій організації (Об'єднання "Український музичний альянс"). Зібрані відрахування (відсотки) розподіляються між організаціями колективного управління майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суб'єктів суміжних прав, які перебувають на обліку у ДДІВ та представляють суб'єктів авторського і (або) суміжних прав на основі договорів (пункт 2.1 Договору);

- за Договором Об'єднання "Український музичний альянс" перераховує на рахунок Об'єднання "Оберіг" частину зібраних відрахувань (відсотків), визначену згідно з пунктом 3.1 Договору, а Об'єднання "Оберіг" зобов'язується прийняти ці кошти та виплатити їх суб'єктам авторського, виконавського, фонограмного та (або) відеограмного права, що передані їй в управління на підставі договорів, укладених з такими суб'єктами (пункт 2.2 Договору);

- Договір не є ліцензією чи ліцензійним договором і не розповсюджується на передачу (надання) будь-яких майнових авторського і (або) суміжних прав (пункт 2.3 Договору);

- розподіл і виплата Об'єднання "Оберіг" відрахувань (відсотків) здійснюється Об'єднанням "Український музичний альянс" за правилами, визначеними положенням про розподіл відрахувань, зібраних з виробників та (або) імпортерів обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах, що невід'ємною частиною Договору (додаток № 1) (пункт 3.1 Договору);

- Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє протягом строку, в який Об'єднання "Український музичний альянс" уповноважене здійснювати збирання і розподіл між суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав коштів від відрахувань (відсотків) виробниками та імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах і виключно в особистих цілях можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах (пункт 5.1 Договору);

- всі доповнення, додатки та зміни до Договору викладаються в письмовій формі, підписуються уповноваженими представниками сторін і є його невід'ємними частинами (пункт 6.1 Договору).

20.08.2015 позивач надіслав відповідачу проект нового положення про розподіл відрахувань та просив надати свої пропозиції щодо проекту (лист від 20.08.2015 № 01-20/08/15).

01.10.2015 Об'єднання "Український музичний альянс" надіслало Об'єднанню "Оберіг" оферту, а саме проект додатку № 1 до Договору з викладеним у ньому новим положенням про розподіл відрахувань (лист від 29.09.2015 № 01-29/09/15).

13.10.2015 відповідач надіслав позивачу лист № 21 (одержаний Об'єднанням "Український музичний альянс" 19.10.2015), до якого було додано: підписаний Додаток № 1; два примірники протоколу узгодження розбіжностей до Додатку № 1.

Разом з тим, на останній сторінці Додатку № 1 зазначено, що його підписано з протоколом розбіжностей.

У свою чергу, позивач частково погодився із протоколом узгодження розбіжностей, а саме щодо вилучення із Додатку № 1 пункту 6.2.

Що ж до решти пунктів протоколу узгодження, то Об'єднання "Український музичний альянс" вважає їх необґрунтованими та просить суд визнати укладеними пункти 2.1, 2.2, 2.5 та 2.6 Додатку № 1 в редакції позивача, а саме:

" 2.1. Розподіл відрахувань проводиться відповідно до даних сервісу http://wordstat.vandex.ru/ пошукової системи Яндекс стосовно запитів з території України за конкретний проміжок часу.

2.2. Уповноважена організація протягом трьох місяців після завершення звітного періоду складає ТОП-500 музичних творів (виконань, фонограм) і ТОП-500 аудіовізуальних творів, що використовувались протягом звітного періоду (надалі - "попередній звіт"). Попередній звіт складається уповноваженою організацією на підставі даних чартів, хіт-парадів, рейтингів фільмів, будь-яких інших даних щодо популярності музичних творів і аудіовізуальних творів. У разі, коли суми зібраних за попередній календарний рік відрахувань становлять понад 4 000 000 грн., попередній звіт складається уповноваженою організацією з ТОП-1000 музичних творів (виконань, фонограм) і ТОП-1000 аудіовізуальних творів, що використовувались протягом звітного періоду.

2.5. Уповноважена організація протягом шести календарних місяців після завершення звітного періоду готує Остаточний звіт, який складається з урахуванням доданих Обєктів шляхом підрахування у сервісі http://wordstat.vandex.ru/ середньостатистичного значення пошукових запитів щодо конкретних Об'єктів з території України за звітний період. Перед назвою Обєкта, який є аудіовізуальним твором, вказується слово "фильм". Обєкт, який є музичним твором, фонограмою, формулюється послідовно як назва виконавця (ім'я, псевдонім, назва музичного гурту) і назва музичного твору/фонограми. Складні назви виконавців можуть скорочуватись, наприклад, "Macklemore and Ryan Lewis feat. Wanz" до "Macklemore".

2.6. В Остаточному звіті вказуються:

вид примірника Обєкта (аудіовізуальний твір, фонограма, відеограма):

назва примірника Обєкта (назва фільму, відеограми, фонограми, збірки тощо);

середньостатистичне значення пошукових запитів кожного Обєкта, що вираховуються у сервісі http://wordstat.vandex.ru/.

Приклад звіту:

Остаточний звіт

щодо розподілу відрахувань за Обєктами у 20__р.

№п/пВид Обєкта Назва ОбєктаЗапити
1.Аудіовізуальний твірПірати Карибського моря 561648
2.ФонограмаMaroon 5 "Sugar"40894
3.ВідеограмаКонцерт "Metalica"30746
4.ФонограмаГайдамаки & Б. Кутєпов & О.Ткачук "УКРОП"20388
Примірники Обєктів в Остаточному звіті розташовуються залежно від показника Запитів (від найбільшого й до найменшого). Кількість рядків в Остаточному звіті обмежується однією тисячею (не враховуючи рядка з назвами колонок). У разі, коли суми зібраних за попередній календарний рік відрахувань становлять понад 4 000 000 грн., кількість рядків в Остаточному звіті обмежується двома тисячами (не враховуючи рядка з назвами колонок).".

Частиною першою статті 627 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частин першої - другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно із частинами першою - четвертою статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Як вже було зазначено, позивач надіслав відповідачу проект Додатку № 1; Об'єднання "Оберіг" підписало Додаток № 1 з протоколом узгодження розбіжностей, який частково прийнятий Об'єднанням "Український музичний альянс".

Так, у сторін виникли розбіжності щодо пунктів 2.1, 2.2, 2.5 та 2.6 Додатку № 1, зокрема, відповідач запропонував позивачу таке:

- Об'єднання "Оберіг" посилаючись на те, що пошукова система Google є приблизно вдвічі популярнішою на території України ніж Яндекс, пропонує розподіляти відрахування на підставі рейтингу запитів музики та фільмів в мережі Інтернет відповідно до даних сервісів https://adwords.google.com/KevwordPlanner пошукової системи Google та https://wordstat.vandex.ru/. У зв'язку з наведеним відповідач пропонує відповідним чином змінити пункти 2.1, 2.5 та 2.6 Додатку № 1;

- Об'єднання "Оберіг", посилаючись на те, що в обігу музичних творів набагато більше, ніж аудіовізуальних, пропонує збільшити ТОП музичних творів відповідно з ТОП-500 на ТОП-1000, а ТОП-1000 на ТОП-2000. З огляду на викладене відповідач пропонує змінити пункт 2.2 Додатку № 1.

Сторони подали до суду першої інстанції в підтвердження власних позицій скріншоти екрану, на яких була відображена інформація щодо пошуку, зокрема, музичних творів за пошуковими системами Google та Яндекс.

На думку позивача, пошукова система Google та сервіс https://adwords.google.com/KevwordPlanner не належним чином відображають інформацію та є не такими об'єктивними, як сервіс https://wordstat.vandex.ru/ пошукової системи Яндекс.

Судова колегія, дослідивши матеріали справи, погоджується із висновком суду першої інстанції щодо доводів відповідача, оскільки популярність пошукової системи Google не викликає жодних сумнівів, а для отримання достовірної і об'єктивної інформації сторонам Договору варто застосовувати як Google, так і Яндекс.

Що ж до зміни кількісних характеристик ТОП музичних творів, то позиція Об'єднання "Оберіг" є раціональнішою, про що вірно зазначив суд першої інстанції.

Судова колегія погоджується з твердженнями суду першої інстанції, яким зазначено, що дійсно музичних творів у світі набагато більше ніж аудіовізуальних, що зумовлено більшою складністю процесу виробництва та створення саме аудіовізуального твору.

Таким чином, збільшення ТОП музичних творів відповідно з ТОП-500 на ТОП-1000, а ТОП-1000 на ТОП-2000 відповідає принципам розумності та справедливості.

Також, суд першої інстанції вірно зазначив про те, що Договір укладений сторонами ще у 2010 році, а тому внесення змін і доповнень до правочину, які зумовлені прогресом, зміною об'єктивних обставин, є доцільною і необхідною мірою регулювання правовідносин позивача та відповідача.

Позивач є організацією колективного управління, уповноваженою Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України здійснювати збір та розподіл між суб'єктами авторського права і (або) суміжних прав коштів від відрахувань (відсотків) виробниками та імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах.

Частинами другою, четвертою та п'ятою статті 42 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) передбачено, що допускається відтворення в домашніх умовах і виключно в особистих цілях творів і виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах і їх примірниках, без згоди автора (авторів), виконавців і виробників фонограм (відеограм), але з виплатою їм винагороди способом, визначеним частиною четвертою цієї статті.

Виплата винагороди виробникам фонограм і відеограм та іншим особам, які мають авторське право і (або) суміжні права, за передбачені частиною другою цієї статті відтворення, здійснюється у формі відрахувань (відсотків) від вартості обладнання і (або) матеріальних носіїв виробниками та (або) імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких можна здійснити відтворення виключно в особистих цілях у домашніх умовах творів, зафіксованих у фонограмах і відеограмах, крім: а) професійного обладнання та (або) матеріальних носіїв, не призначених для використання в домашніх умовах; б) обладнання і матеріальних носіїв, що експортуються за митну територію України; в) обладнання і матеріальних носіїв, що ввозяться фізичною особою на митну територію України виключно в особистих цілях і без комерційної мети.

Розміри зазначених у частинах другій і четвертій цієї статті відрахувань (відсотків), що мають сплачуватися виробниками та (або) імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, визначаються Кабінетом Міністрів України. Ці кошти виробниками та імпортерами обладнання і (або) матеріальних носіїв перераховуються визначеним Установою організаціям колективного управління (далі - уповноваженим організаціям). Зібрані кошти розподіляються між організаціями колективного управління, які є на обліку в Установі, на основі договорів, які уповноважені організації укладають з усіма організаціями колективного управління. Імпортери перераховують ці кошти уповноваженій організації під час ввезення товару на митну територію України, а виробники - у кінці кожного місяця після реалізації обладнання і матеріальних носіїв.

Суд першої інстанції правомірно зазначив в оскаржуваному рішенні, що Договір укладений у судовому порядку з метою виконання статті 42 Закону; зміст вказаного правочину не суперечить чинному законодавству України та моральним засадам суспільства; в укладенні Договору сторонами досягнуто згоди щодо всіх його істотних умов, передбачених законодавством України.

У свою чергу, сторони, вносячи зміни до Договору, зокрема, Додатку № 1, мають керуватися, перш за все, принципами справедливості, розумності та свободи договору.

Так, Договір містить істотну умову щодо розміру виплати винагороди, який визначається відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 27.06.2003 № 992 "Про розмір відрахувань, що сплачуються виробниками та імпортерами обладнання і матеріальних носіїв, із застосуванням яких у домашніх умовах можна здійснити відтворення творів і виконань, зафіксованих у фонограмах і (або) відеограмах", а тому питання щодо порядку збору даних та формування звіту не є суттєвими.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно зазначив, що визнання укладеними пунктів 2.1, 2.2, 2.5 та 2.6 Додатку № 1 в редакції позивача є недоцільним, необґрунтованим належним чином.

Саме на позивачеві лежить тягар доказування тих обставин, на які він посилається, заявляючи позовні вимоги, проте ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції апелянтом (позивачем) не надано належних доказів (обґрунтувань) щодо обставин, на які посилається позивач (апелянт), щодо його доводів, викладених у позові та апеляційній скарзі.

Відповідно до частини першої статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За таких обставин місцевий господарський суд, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дав необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених норм матеріального і процесуального права та з наведенням у рішенні зі справи необхідного мотивування, дійшов обґрунтованих висновків стосовно того, що позивач не надав суду доказів (у розумінні статті 32 ГПК України), які б підтверджували наявність підстав визнання укладеними пунктів Додатку № 1 у своїй редакції, а тому й правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог позивача.

Доводи, викладені апелянтом в апеляційній скарзі, відхиляються судовою колегією за необґрунтованістю, оскільки не спростовують обставини, які на підставі належних та допустимих доказів у справі встановлені судом першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для зміни чи скасування рішення господарського суду м. Києва від 28.01.2016 у справі № 910/28787/15. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до зміни чи скасування оскаржуваного рішення у даній справі, судовою колегією не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 33, 43, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Об'єднання підприємств "Український музичний альянс" залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 28.01.2016 у справі № 910/28787/15 - без змін.

2. Справу № 910/28787/15 повернути до господарського суду м. Києва.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Повний текст постанови підписаний: 28.03.2016.

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді Л.Л. Гарник

В.О. Пантелієнко