КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

29.03.2016 Справа №5011-38/11533-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Рудченка С.Г.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача 1: Власенко І.І. довіреність № 225-КР-43 від 12.01.16

від позивача 2: Семенюк Н.М. довіреність № 062/01/10-7 від 04.01.16

від позивача 3: ОСОБА_4. довіреність № 063-151 від 11.01.16

від позивача 3: Мордалевич І.І. довіреність № 063-151 від 11.01.16

від відповідача 1: не з'явився

від відповідача 2: не з'явився

від відповідача 3: Гур Р.М. довіреність № 18 від 15.12.15

від відповідача 3: Клименко М.С. довіреність № 15 від 15.12.15

від відповідача 3: Яковлєва В.О. довіреність № 4 від 01.03.16

від третьої особи 1: Друзенко М.П. довіреність № 109/01/11-126 від 11.01.16

від третьої особи 2: Кирилова Н.С. довіреність № 33/07/12 від 16.01.16

від третьої особи 3: ОСОБА_4. довіреність № 373 від 20.12.14

від третьої особи 3: Дядюк О.В. довіреність № 789 від 15.10.15

від третьої особи 4: Кирилова Н.С. довіреність № 33/07-12 від 16.01.16

від третьої особи 5: Мордалевич І.І. довіреність № 001-4395 від 11.12.15

від третьої особи 6: не з'явився

від третьої особи 7: Лугова М.І. довіреність № б/н від 27.01.16

від третьої особи 8: не з'явився

прокурор: Атаєва Д.К. посвідчення №027469 від 24.07.14

розглянувши заяву представника Департаменту освіти і науки, молоді та спорту проф. ОСОБА_4 про відвід суддів Агрикової О.В та Чорногуз М.Г.

в процесі розгляду апеляційної скарги Заступника Генерального прокурора України

на рішення Господарського суду міста Києва від 12 червня 2013 року

у справі №5011-38/11533-2012 (головуючий суддя Привалов А.І., судді Котков О.В., Удалова О.Г.)

за позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі:

1. Київської міської ради;

2. Департаменту комунальної власності м. Києва виконавчого органу

Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

3. Департамент освіти і науки, молоді та спорту виконавчого органу

Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації);

до 1. Акціонерного товариства відкритого типу "Компанія "Д.І.Б.";

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Лакі Трейдер";

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Дім на Пушкінській;

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог н предмет спору на стороні позивача:

1. Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації;

2. Управління освіти Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації;

3. Органу самоорганізації населення "Будинковий комітет "Квартал

Пушкінська-Червоноармійська";

4.Дошкільного навчального закладу № 183;

5. Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської

державної адміністрації);

6. Міністерства освіти і науки України;

7. Всеукраїнської громадської організації "Асоціація працівників дошкільної освіти";

8. Громадської організації "Асоціація керівників дошкільних навчальних закладів м. Києва";

про визнання недійсним договору та витребування майна, -

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради, Головного управління комунальної власності виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Головного управіння освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся з позовом до Акціонерного товариства відкритого типу "Компанія "Лакі Трейд", Товариства з обмеженою відповідальністю "Дім на Пушкінській", третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору: Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації, Управління освіти Шевченківської районної у м. Києві державної адміністрації, Дошкільного навчального закладу № 183, у якому, з урахуванням заяви про зміну підстав позову від 18.02.2013 р., просив визнати недійсним договір купівлі-продажу майнового комплексу, загальною площею 2158,3 кв.м по вул. Пушкінській, 33-а (літери А,Б,В) у м. Києві, укладений 19.06.2009 між АТВТ "Компанія " Д.І.Б" та ТОВ "Лакі Трейд". Витребувати від ТОВ "Дім на Пушкінській" у комунальну власність територіальної громади м. Києва в особі Київської міської ради спірного нерухомого майна, загальною площею 2158,3 кв.м. по вул. Пушкінській, 33-а (літери А,Б,В) у м. Києві, і вартістю (за ціною останнього продажу 2 930 000 грн.).

12 червня 2013 року рішенням Господарського суду міста Києва у справі №5011-38/11533-2012, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 26 серпня 2015 року, в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю (т.VI, а.с.161-177, т. X, а.с.164-172).

16 грудня 2015 року постановою Вищого господарського суду України касаційну скаргу Заступника Генерального прокурора України на рішенням Господарського суду міста Києва від 12 червня 2013 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 26 серпня 2015 року у справі №5011-38/11533-2012 задоволено частково, скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 26 серпня 2015 року, справу №5011-38/11533-2012 передано на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду (т. XI, а.с.106-108).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду 01 лютого 2016 року заяви Департаменту освіти і науки Київської міської державної адміністрації та Органу самоорганізації населення "Будинковий комітет "Квартал Пушкінська-Червоноармійська" про відвід колегії суддів, під головуванням судді Андрієнка В.В., суддів Буравльова С.І., Шапрана В.В. у справі № 5011-38/11533-2012 задоволено, матеріали справи передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02 лютого 2016 року, справу №5011-38/11533-2012 передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів - Рудченка С.Г., Агрикової О.В.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 04 лютого 2016 року у зв'язку з перебуванням судді Рудченка С.Г. на лікарняному, для розгляду апеляційної скарги Заступника Генерального прокурора України на рішення Господарського суду міста Києва від 12 червня 2013 року у справі №5011-38/11533-2012 сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів - Агрикової О.В., Жук Г.А.

05 лютого 2016 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора України на рішення Господарського суду міста Києва від 12 червня 2013 року у справі №5011-38/11533-2012 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів - Агрикової О.В., Жук Г.А., справу призначено до розгляду на 01 березня 2016 року.

29 лютого 2016 року, через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду надійшли заяви про відвід судді Жук Г.А.

01 березня 2016 року через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від голови органу самоорганізації населення Будинковий комітет "Квартал Пушкінська-Червоноармійська" проф. ОСОБА_4 надійшла доповнена заява про відвід судді Жук Г.А.

01 березня 2016 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду у задоволенні заяв представника проф. ОСОБА_4 та голови органу самоорганізації населення Будинковий комітет "Квартал Пушкінська-Червоноармійська" проф. ОСОБА_4" про відвід судді Жук Г.А. відмовлено, задоволено заяву судді Жук Г.А. щодо самовідводу від участі у розгляді справи №5011-38/11533-2012.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 04 березня 2016 року у зв'язку з задоволенням заяви судді Жук Г.А. про самовідвід від розгляду справи, для розгляду апеляційної скарги у справі №5011-38/11533-2012 сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Чорногуз М.Г., суддів Агрикової О.В., Рудченко С.Г.

Ухвалою Київського апеляційного гсоподарського суду від 04 березня 2016 року апеляційну скаргу Заступника Генерального прокурора України на рішення Господарського суду міста Києва від 12 червня 2013 року у справі №5011-38/11533-2012 прийнято до провадження колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів - Агрикової О.В., Рудченко С.Г., справу призначено до розгляду на 29 березня 2016 року.

29 березня 2016 року, представником Департаменту освіти і науки, молоді та спорту проф. ОСОБА_4 подано заяву про відвід суддів Агрикової О.В. та Чорногуза М.Г.

Вказану заяву мотивовано незгодою з мотивами за яких було відмовлено у заяві про відвід судді Жук Г.А., відмовою у розгляді заяви про відвід поданої Позивачем-3. Також представник Департаменту освіти і науки, молоді та спорту проф. ОСОБА_4 у заяві про відвід суддів Чорногуза М.Г. та Агрикової О.В. зазначав про порушення в частині формування складу колегії після задоволення самовідводу судді Жук Г.А. з посиланням на ст. 2-1 ГПК України та п. 2.3.52 Положення про автоматизовану систему документообігу суду. Також представник Департаменту освіти і науки, молоді та спорту КМДА проф. ОСОБА_4 посиланвся на те, що розгляд справи призначено на дату коли майже минув строк та на наявність скарг на дії зазначених судів.

В судовому засіданні 29 березня 2016 року, фіксація якого здійснювалась за допомогою технічних засобів, представник Департаменту освіти і науки, молоді та спорту проф. ОСОБА_4 підтримав раніше заявлене клопотання про відвід суддів Чорногуз М.Г. та Агрикової О.А. з підстав, які наведені в заяві від 29.03.2016 вих. №б/н, яка зареєстрована канцелярією суду 29.03.2016 р. під №09-15/32/16.

Колегія суддів розглянувши заяву про відвід суддів Агрикової О.В. та Чорногуз М.Г., дійшла висновку про її необґрунтованість, виходячи з наступного.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 р. № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 3 травня 2007 року суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 9 січня 2013 року зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ii) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, № 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява № 65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Відповідно до статті 20 Господарського процесуального кодексу України: "Суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 2-1 цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, постанови, прийнятої за його участю, або у перегляді прийнятих за його участю рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами.

При наявності зазначених підстав суддя повинен заявити самовідвід.

З цих же підстав відвід судді можуть заявити сторони та прокурор, який бере участь в судовому процесі.

Відвід повинен бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору. Заявляти відвід після цього можна лише у разі, якщо про підставу відводу сторона чи прокурор дізналися після початку розгляду справи по суті.

Питання про відвід судді вирішується в нарадчій кімнаті судом у тому складі, який розглядає справу, про що виноситься ухвала. Заява про відвід кільком суддям або всьому складу суду вирішується простою більшістю голосів.

У разі задоволення відводу (самовідводу) одному з суддів або всьому складу суду справа розглядається в тому самому господарському суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 2-1 цього Кодексу."

Відповідно до частини 3 статті 2-1 ГПК України, визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних документів за принципом вірогідності, який враховує кількість справ, що перебувають у провадженні суддів, заборону брати участь у перегляді рішень для судді, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну повноважень. Справи розподіляються з урахуванням спеціалізації суддів. Після визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, внесення змін до реєстраційних даних щодо цієї справи, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду не допускається, крім випадків, установлених законом.

Згідно частини четвертої статті 15 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 7 липня 2010 року № 2453-VІ: "Визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних документів, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

Справи розподіляються з урахуванням спеціалізації суддів, навантаження кожного судді, заборони брати участь у перегляді рішень для судді, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні, закінчення терміну повноважень судді, а також в інших передбачених законом випадках, у яких суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ."

Оскільки для розгляду справи № 5011-38/11533-2012 заміна у складі колегії суддів, а саме судді Жук Г.А. на суддю Рудченко С.Г. здійснено автоматизованою системою документообігу суду, відповідно до нормативних актів, які діяли на день здійснення заміни судді Жук Г.А. на суддю Рудченко С.Г., а відповідно з дотриманням вимог ч. 3 ст. 2-1 ГПК України, доводи представника Департаменту освіти і науки, молоді та спорту проф. ОСОБА_4, наведені в обґрунтування заяви про відвід суддів Чорногуз М.Г. та Агрикової О.В. є необґрунтованими та відповідно такими, що не можуть бути підставами в розумінні ст. 20 ГПК України для задоволення відводу.

Жоден з суддів, членів колегії, що бере участь у розгляді апеляційної скарги Заступника Генерального прокурора України у справі №5011-38/11533-2012 не є родичем осіб, які беруть участь у справі, при визначенні судді Рудченко С.Г. для розгляду даної справи не порушено порядок, встановлений частиною третьою статті 2-1 ГПК, натомість вказану заміну судді Жук Г.А. на суддю Рудченко С.Г. здійснено автоматизованою системою документобігу суду, Інших обставин, що викликають сумнів неупередженості кого-небудь із складу колегії не виявлено.

Згідно абз. 2 п. 1.2.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України, від 26.12.2011року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції": "Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв'язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов'язані з прийняттям суддями рішень з інших справ."

Колегія суддів дійшла висновку про те, що не може бути підставою для відводу наявність сумнівів щодо неупередженості суддів Чорногуза М.Г. та Агрикової О.В. з посиланням на надходження до Вищої кваліфікаційної комісії суддів скарг на дії вказаних суддів в тому числі з огляду на те, що інформація викладена у вказаних скаргах не підтвердилась, рішення Вищої кваліфікаційної комісією суддів щодо притягнення вказаних суддів до відповідальності не приймалось. Крім того, слід зазначити, що наявність скарг не впливає на об'єктивність та неупередженість здійснення судочинства вказаними суддями.

У ГПК України не наведено вичерпного переліку обставин, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді.

До таких обставин може бути віднесено перебування судді в особливих стосунках з особою, яка бере участь у справі. З огляду на оціночний характер цього поняття суд, розглядаючи заяву про відвід, повинен виходити з мотивів заяви про відвід і наявності доказів того, що такі стосунки можуть свідчити про упереджене ставлення судді щодо результату розгляду справи.

Колегія суддів керується ч. 1 ст. 24 Конституції України, згідно якої: "Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.".

Кожен суддя колегії об'єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов'язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки судді, підвищує свій професійний рівень, не вчиняє дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява N 33949/02) від 9 листопада 2006 року сказано: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі.

Відповідно до п. 3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 6 "Про судове рішення", рішення може прийматися тільки тим суддею (суддями), який брав участь у розгляді справи з його початку. В разі необхідності заміни судді в процесі розгляду справи або додаткового введення судді (суддів) до складу суду розгляд справи з огляду на встановлений пунктом 3 частини четвертої статті 47 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" принцип незмінності судді слід починати спочатку. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених статтею 69 ГПК строків вирішення спору, а його подальше продовження новим (зміненим) складом суду здійснюється у випадках і в порядку, передбачених частиною третьою цієї статті.

Вказані роз'яснення знайшли своє місце і у абз. 4 п. 3.8. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу судами першої інстанції".

Отже твердження представника Департаменту освіти і науки, молоді та спорту Київської міської ради проф. ОСОБА_4 щодо затягування розгляду справи з посиланням на те, що ухвалою від 05.02.2016 р. розгляд справи призначено на 29.03.2016 р., коли майже минув передбачений законом строк розгляду скарги є також безпідставними оскільки з огляду на зміну складу суду в результаті задоволення самовідводу судді Жук Г.А., з моменту прийняття апеляційної скарги Заступника Генерального прокурора України у справі № 5011-38/11533-2012 колегією суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів - Агрикової О.В. та Рудченко С.Г., перебіг строку розгляду апеляційної скарги почався спочатку.

Крім того у п. 48 рішення від 01.02.2007 р. у справі Справа "Головко проти України" (Заява N 39161/02) європейський суд з прав людини нагадує, що "розумна" тривалість провадження визначається відповідно до обставин справи і таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та компетентних органів, важливість предмета розгляду для заявника (див., серед багатьох інших, "Фрідлендер проти Франції" ("Frydlender v.France") [GC], N 30979/96, п. 43, ECHR 2000-VII).

Відповідно до ч. 3 ст. 28 ГПК України представниками юридичних осіб можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджуються довіреністю від імені підприємства, організації. Довіреність видається за підписом керівника або іншої уповноваженої ним особи та посвідчується печаткою підприємства, організації (за наявності).

Посилання на неправомірність дій суду, які полягали у залишенні поза увагою заяви про відвід від 29.02.2016 р. поданої Позивачем-3, щодо якої у судовому засіданні 01.03.2016 р. проф. ОСОБА_4 було надано усні пояснення, є безпідставними оскільки по-перше зі змісту вказаної заяви неможливо встановити, що її подано саме Позивачем-3, в графі "уповноважена усоба" значиться "голова" закреслено та зверху кульковою ручкою зазначено "представник", а також надрукований текст проф. ОСОБА_4, при цьому до вказаної заяви не додано документальних підтверджень повноважень особи, що підписала цю заяву представляти саме Позивача-3 з яких можливо було б встановити, що вказану заяву подано саме Позивачем-3 або його законним представником. Крім цього слід зазначити, що текст вказаної заяви по формі і змісту є ідентичним з текстом заяви про відвід судді Жук Г.А., поданої Головою Органу самоорганізації населення "Будинковий комітет "Квартал Пушкінська-Червоноармійська" проф. ОСОБА_4, по-трете зі змісту вступної, описової, мотивувальної та резолютивної частин ухвали від 01.03.2016 р. можна встановити, що вказану заяву, подану представником проф. ОСОБА_4, було розглянуто на рівні із заявою органу самоорганізації населення "Будинковий комітет "Квартал Пушкінська-Червоноармійська".

Викладене представником Департаменту освіти і науки, молоді та спорту проф. ОСОБА_4 у заяві від 29.03.2016 р., не може бути підставою для задоволення відводу суддів Чорногуз М.Г. та Агрикової О.В. оскільки заявником не доведено та не надано будь-яких доказів, які б свідчили про упередженість суддів Чорногуз М.Г. та Агрикової О.В. щодо вирішення справи № 5011-38/11533-2012, а тому вказана заява підлягає відхиленню.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Водночас згідно з частиною третьою статті 22 ГПК сторони (так само як і інші учасники судового процесу) зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 07.07.2010 р., № 2453-VI, здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права. Втручання у здійснення правосуддя, вплив на суд або суддів у будь-який спосіб, неповага до суду чи суддів, збирання, зберігання, використання і поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб з метою впливу на безсторонність суду забороняється і тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Загальна (універсальна) хартія судді (ухвалена 17 листопада 1999 року Центральною Радою Міжнародної Асоціації Суддів в Тайпеї (Тайвань) закріплює особисту незалежність судді зокрема - "Ніхто не може надавати або намагатися надавати судді будь-яких інструкцій, що можуть вплинути на юридичне рішення судді, за винятком, у випадках, коли це допускається, думки вищого суду з конкретної справи."

Заявами від 15 січня 2016 року (т.ХІ, а.с. 155-160), від 01 лютого 2016 року ( т. ХІ а.с. 209-214) та від 29 березня 2016 року (т. ХІІ а.с. 71-72, 73-74, 75-77), від 29 березня 2016 року (т. ХІІ а.с. 132-135) представник Департаменту освіти і науки, молоді та спорту Київської міської ради та Органу самоорганізації населення "Будинковий комітет "Квартал Пушкінська-Червоноармійська" яким є проф. ОСОБА_4 здійснює тиск на суд, фактично надає "інструкції", що на думку заявника, повинен здійснити апеляційний суд в процесі підготовки справи до слухання, і як суду здійснювати оцінку доказів та оформлення процесуальних і технічних документів.

Частинами 1 та 2 ст. 48 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 07.07.2010, № 2453-VI, передбачено, що: "Суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання в діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Суддя не зобов'язаний давати жодних пояснень щодо суті справ, які перебувають у його провадженні, крім випадків, установлених законом."

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду вирішує господарські спори на підставі Конституції України, Господарського процесуального кодексу України, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, при цьому оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, згідно з вимогами статей 4, 43 ГПК України. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Частина 2 статті 20 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що за наявності підстав, викладених у ч. 1 вказаної статті, суддя повинен заявити самовідвід.

Самовідвід - особиста заява судді про усунення себе від участі у розгляді даної справи. Заявлення самовідводу є обов'язком судді, який він має виконати, як тільки йому стають відомі обставини, що є підставою для відводу, зазначені у ч. 1 коментованої статті.

Питання про відвід судді вирішується судом у нарадчій кімнаті. У такому ж порядку вирішується питання про самовідвід суддів. У разі колегіального розгляду справи винесенню ухвали може передувати відповідна письмова заява судді з наведенням мотивів самовідводу.

Форми заявлення самовідводу судді процесуальним законом не передбачені. Отже, достатнім є зазначення про це у відповідній ухвалі, винесеній згідно з частиною п'ятою статті 20 ГПК України та з урахуванням вимог статті 86 названого Кодексу.

В процесі розгляду в нарадчій кімнаті, заяви представника Департаменту освіти і науки, молоді та спорту проф. ОСОБА_4 у справі №5011-38/11533-2012 про відвід суддів Чорногуз М.Г., Агрикова О.В., колегія суддів у складі: Чорногуз М.Г., Агрикова О.В., Рудченко С.Г. одноголосно заявили про самовідвід у справі № 5011-38/11533-2012.

Вказану заяву мотивовано необхідністю виключення обставин, які можуть поставити під сумнів неупередженість суддів при розгляді даної апеляційної скарги, недопущення у подальшому сумнівів у сторін чи інших осіб щодо неупередженості суду апеляційної інстанції та забезпечення довіри до судової влади України, а також виключити суб'єктивні підстави для сумніву заявника в неупередженості суду.

В Бангалорських принципах поведінки суддів від 19 травня 2006 року, які схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27 липня 2006 року № 2006/23 зазначено, що довіра суспільства до судової системи, а також до авторитету судової системи в питаннях моралі, чесності та непідкупності судових органів посідає першочергове місце в сучасному демократичному суспільстві.

Розглянувши заяву про самовідвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., суддів: Агрикова О.А., Рудченко С.Г. у справі №5011-38/11533-2012, з метою уникнення сумнівів щодо порядку зміни складу судової колегії для розгляду даної справи та з метою уникнення безпідставних звинувачень представника Департаменту освіти і науки, молоді та спорту проф. ОСОБА_4, який дотримується суб'єктивної думки про упередженість членів колегії суддів ( Чорногуза М.Г. та Агрикової О.В.), при розгляді справи №5011-38/11533-2012, а також з метою недопущення у подальшому сумнівів у сторін чи інших осіб щодо правильності визначення складу колегії і неупередженості колегії суддів апеляційної інстанції та забезпечення довіри до судової влади України, заява про самовідвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., суддів: Агрикова О.А., Рудченко С.Г. у справі №5011-38/11533-2012 підлягає задоволенню на підставі ст. 20 ГПК України.

Частиною 6 статті 20 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у разі задоволення відводу (самовідводу) одному з суддів або всьому складу суду справа розглядається в тому самому господарському суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 2-1 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, матеріали справи №5011-14/17499-2012 підлягають передачі для визначення складу суду відповідно до ч.3 ст.2-1 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 2-1, 4-6, 20, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Заяву представника Департаменту освіти і науки, молоді та спорту проф. ОСОБА_4 про відвід суддів Агрикової О.В та Чорногуз М.Г. залишити без задоволення.

2. Заяву колегії суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів - Агрикової О.В., Рудченка С.Г. про самовідвід задовольнити.

3. Матеріали справи передати для здійснення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

4. Копію даної ухвали у справі № 5011-38/11533-2012 надіслати учасникам судового процесу.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді С.Г. Рудченко

О.В. Агрикова