ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" березня 2016 р.Справа № 915/1336/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді В.Б. Туренко

суддів Л.В. Поліщук, С.В. Таран (на підставі розпоряджень в.о. керівника апарату суду від 11.12.2015р. №922, від 22.03.2016р. №140 та протоколів автоматичної зміни складу колегії суддів від 11.12.2015р., від 22.03.2016р.)

при секретарі судового засідання: А.В. Земляк

за участю представників сторін:

від позивача - не з'явився, про день, час та місце апеляційного перегляду повідомлений належним чином

від відповідача - А.В. Козирєв

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

на рішення господарського суду Миколаївської області від 21.09.2015 року

у справі № 915/1336/15

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз»

про відшкодування матеріальної шкоди та отриманого доходу в сумі 114723,61 грн.

ВСТАНОВИВ:

В липні 2015 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до місцевого господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» про відшкодування нанесеної матеріальної шкоди в розмірі 49392,61 грн. та отриманого доходу в розмірі 65331,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправним користуванням відповідачем майном позивача - газопроводами, розташованими в смт. Арбузинка, Миколаївської області для здійснення своєї господарської комерційної діяльності.

У відзиві на позов відповідач зазначив про його необґрунтованість.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 21.09.2015р. (суддя Ржепецький В.О.), оформленим відповідно до вимог ст. 84 ГПК України 25.09.2015р., у задоволені позову відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду, позивач 05.10.2015р. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати, позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 19.10.2015р. апеляційну скаргу прийнято до провадження із призначенням до розгляду.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив залишити її без задоволення, рішення суду - без змін.

По справі оголошувалась перерва до 23.11.2015р.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 23.11.2015р., за клопотанням позивача, призначено у справі судову економічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, у зв'язку з чим апеляційне провадження зупинено.

23.02.2016р. до суду апеляційної інстанції надійшло повідомлення ОНДІСЕ від 05.02.2016р. №7176/7177 про неможливість надання висновку судової економічної експертизи, у зв'язку із ненаданням ФОП ОСОБА_2 додаткових документів, які мають принципове значення для проведення експертизи, несплатою останнім рахунку за проведення призначеної експертизи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25.02.2016р. провадження у справі поновлено та скаргу призначено до розгляду.

Заслухавши представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, судова колегія зазначає наступне.

02.08.2006р. між Арбузинською селищною радою та ПП ОСОБА_2 укладено договір на виконання соціального замовлення, згідно якого сторони зобов'язались шляхом об'єднання фінансів, майна та зусиль спільно діяти в сфері виконання територіального соціального замовлення щодо розвитку муніципального житлового будівництва та в спільній пайовій участі з будівництва наступного об'єкта: будівництва газопроводів високого, середнього, низького тиску відстанню 64578 метрів, монтажем ШРП - 7 шт, ГШРП - 2 шт, ПГРК - 1 шт. (а.с. 19-20).

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 26.02.2009р. у справі №6/86/09-ЗН за позовом ФОП ОСОБА_2 до Арбузинської селищної ради про визнання права власності, залишеним без змін постановою Вищого господарського суду України від 14.05.2014р., постановою Верховного Суду України від 02.09.2014р. визнано за ФОП ОСОБА_2 право власності на газопровід високого, середнього, низького тиску загальною протяжністю 51852 метрів, змонтовані ШП - 2 одиниці, ШРП - 1 одиниця, ГШРП - 2 одиниці, збудований за договором від 02.08.2006р. (а.с. 21-29).

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 20.02.2013р. у справі №5016/2649/2012 (13/119) за позовом ПАТ «Миколаївгаз» до ПП ОСОБА_2 про зобов'язання укласти договір на технічне обслуговування систем газопостачання встановлено, що ПАТ «Миколаївгаз» є газопостачальним підприємством, здійснює господарську діяльність з постачання та розподілу природного газу та фактично користується газопроводами ПП ОСОБА_2 для здійснення цієї діяльності. Отже, ПАТ «Миколаївгаз» здійснюючи постачання газу своїм споживачам по газопроводам ПП ОСОБА_2 є підприємством, яке фактично експлуатує ці газопроводи (а.с. 30-32).

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.10.2013р. у справі № 915/143/13-г за позовом ФОП ОСОБА_2 до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» про визнання відсутності у відповідача прав на володіння і користування газопроводами, які належать позивачеві та визнання фактичного володіння та користування відповідачем газопроводами, що належать позивачеві - неправомірними, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 21.01.2014р. визнана відсутність у ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» прав на володіння і користування газопроводами, які належать ФОП ОСОБА_2 (а.с. 33-37).

Рішеннями господарського суду Миколаївської області:

-від 25.12.2012р. у справі №5016/2299/2012 (4/75), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 05.03.2013р.;

-від 09.04.2012р. у справі №5016/241/2012 (3/13), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 26.06.2012р., постановою Вищого господарського суду України від 17.10.2012р.;

-від 10.04.2012р. у справі 5016/240/2012(6/8), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 19.06.2012р., постановою Вищого господарського суду України від 27.09.2012р. за позовами ФОП ОСОБА_2 до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» про зобов'язання відключити абонентів зобов'язано ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» за власний рахунок від'єднати від належної ФОП ОСОБА_2 газової мережі в смт. Арбузинка, Миколаївської області, наступні будинки 12 абонентів: ОСОБА_3 (АДРЕСА_4), ОСОБА_4 (АДРЕСА_1), ОСОБА_5 (АДРЕСА_2), ОСОБА_6 (АДРЕСА_5), ОСОБА_7 (АДРЕСА_6), ОСОБА_8 (АДРЕСА_7), ОСОБА_9 (АДРЕСА_8), ОСОБА_10 (АДРЕСА_9), ОСОБА_11 (АДРЕСА_10), ОСОБА_12 (АДРЕСА_11), ОСОБА_13 (АДРЕСА_12, ОСОБА_14 (АДРЕСА_3) - а.с. 46-57.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Так, предметом спору у даній справі є відшкодування матеріальної шкоди в сумі 49392,61 грн. та отриманого доходу в сумі 65331,00 грн., загалом 114723,61 грн.

За твердженням позивача, за час користування та експлуатації без правових підстав майном позивача, останнє зазнало фізичного зносу в результаті чого зменшилась його вартість, чим ФОП ОСОБА_2 нанесено матеріальної шкоди. Крім того, ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» протиправно володіючи, користуючись та розпоряджаючись майном позивача та не перебуваючи з ФОП ОСОБА_2 в договірних відносинах стосовно володіння, користування чи розпорядження цим майном також отримав дохід у вигляді економічної вигоди (зменшення зобов'язань) в зв'язку з тим, що не сплачував кошти за користування чужим майном.

Розраховуючи розмір завданої матеріальної шкоди, позивач послався на висновки про вартість майна від 27.04.2010р. та від 05.02.2013р., якими встановлено ринкову вартість газопроводу, та здійснював розрахунки на підставі інформації про кількість підключених до газової мережі користувачів, визначаючи фізичний знос шляхом перемноження цих даних та строку використання газопроводу.

Розраховуючи розмір доходу, який пред'явлено до стягнення з відповідача, позивач послався на рішення від 20.10.2011р. №10/15 «Про затвердження Положення про оренду майна, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Миколаєва», відповідно до якого орендна ставка за оренду систем газопостачання дорівнює 20% від вартості майна, яка визначена за незалежною оцінкою. При цьому, позивач вважає цей розмір плати занадто високим та з посиланням на принципи, встановлені ч. 3 ст. 509 ЦК України (якою встановлено принцип добросовісності, розумності та справедливості зобов'язання) при здійсненні розрахунків використовував коефіцієнт 15% від вартості майна станом на 05.02.2013р. В подальшому позивач шляхом множення результатів застосування зазначеного коефіцієнту, кількості осіб та часу користування газопроводом з 27.04.2010р., визначив суму зменшення зобов'язань по сплаті за користування майном.

Правильний розрахунок матеріальної шкоди та розмір неотриманих доходів внаслідок самовільного використання відповідачем газопроводу, що належить ФОП ОСОБА_2 має суттєве значення для вирішення даного спору і потребує спеціальних знань, а тому судова колегія, ухвалою суду апеляційної інстанції від 23.11.2015р., за клопотанням позивача, призначила у даній справі судову економічну експертизу, на вирішення якої поставила наступні питання:

-Який розмір зменшення вартості газопроводів, що належать ФОП ОСОБА_2 в результаті фізичного зносу при самовільній експлуатації їх ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» при транспортуванні, розподілу та постачанню природного газу 12 абонентам смт. Арбузинка за період з 27.04.2010р. по 05.02.2013р.?

-Який розмір неотриманих доходів ФОП ОСОБА_2 внаслідок самовільного використання ПАТ по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» газопроводу, що належить ФОП ОСОБА_2, при транспортуванні, розподілу та постачанню природного газу 12 абонентам смт. Арбузинка за період з 27.04.2010р. по 05.02.2013р.?

Оплату за проведення призначеної експертизи покладено на ФОП ОСОБА_2

Разом з тим, ФОП ОСОБА_2 не сплачено вартості її проведення та не надано на вимогу суду апеляційної інстанції від 14.12.2015р. документи, які витребувались, за клопотанням судового експерта, а саме: відносно виконання своїх обов'язків відповідно «Договору між селищною радою та приватним підприємцем на виконання соціального замовлення» від 02.08.2006р. (договори підряду, акті виконаних робіт, кошториси тощо); інші первинні документи, які пов'язані з будівництвом газопроводу у смт. Арбузинка, Арбузинського району Миколаївської області (накладні, акти виконаних робіт тощо); «Книгу обліку доходів та витрат» за період з 2006р. по 2013р.; «Податкові декларації про майновий стан та доходи» за період з 2006р. по 2013р., які в свою чергу мають принципове значення для вирішення питань, поставлених перед експертом.

У зв'язку з чим, експертною установою 23.02.2016р. надіслано повідомлення від 05.02.2016р. №7176/7177 про неможливість проведення призначеної експертизи.

З урахуванням наведеного, судова колегія розглядає справу за наявними в ній матеріалами відповідно до ст. 75 ГПК України.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що відповідач, користуючись його майном завдав останньому матеріальну шкоду у вигляді фізичного зносу, а також у зв'язку із підключенням до газопроводу інших осіб, чим, на думку позивача, відповідачем пошкоджено його майно.

Відповідач зазначив про недоведеність факту протиправності його дій, звернув увагу на принципи, встановлені ст. 319 Цивільного кодексу України, стверджував, що ним за власний рахунок здійснюється підтримання систем газопостачання у безпечному та безаварійному стані, а також просив застосувати позовну давність.

Щодо позовних вимог в частині відшкодування нанесеної матеріальної шкоди в розмірі 49392,61 грн., судова колегія зазначає слідуюче.

Згідно з ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

За приписами 22 Цивільного кодексу України, встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статтею 224 Господарського кодексу України встановлено обов'язок учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

За умовами ч. 1 ст. 225, ч. 1 ст. 226 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. Учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов'язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб'єктам, - зобов'язаний відшкодувати на вимогу цих суб'єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі.

Враховуючи наведені приписи законодавства, суд першої інстанції дійшов до правомірного висновку, що розмір завданої майну особи матеріальної шкоди не може доводитись розрахунками, які ґрунтуються на оперуванні відстороненими чинниками, як то ринкова вартість, фізичний знос у процентному відношенні до ціни речі, кількість підключених до газопроводу осіб, час, на протязі якого річ експлуатується тощо. При визначенні розміру матеріальної шкоди позивач має підтвердити його належними засобами доказування, на підставі яких в результаті дослідження конкретних пошкоджень, зі встановленням особи, яка їх завдала, часу завдання, характеру та ступеня останніх, можливо було б дійти висновку про фактичний розмір шкоди, завданої майну.

В матеріалах справи такі докази відсутні.

Також, законодавець пов'язує право на відшкодування збитків із фактом їх реального понесення, як то фактичним знищенням речі, оплатою відновлення пошкодженої речі, сплатою додаткових витрат.

ФОП ОСОБА_2 не доведено належними у розумінні ст. 34 ГПК України доказами обставин фактичного понесення збитків, в даному випадку, сплати витрат, пов'язаних з відновленням газопроводу - у зв'язку зі зносом, а також витрат на ремонт - у зв'язку із пошкодженням речі.

Як вбачається з висновків про вартість майна від 27.04.2010р. та 05.02.2013р., при їх складенні використовувався витратний метод (прямого відтворення) - а.с. 59-60.

Відповідно п. 40 Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003р. №1440, витратний підхід передбачає визначення поточної вартості витрат на відтворення або заміщення об'єкта оцінки з подальшим коригуванням їх на суму зносу (знецінення).

При цьому з п. 41 Національного стандарту витікає, що під час застосування методу прямого відтворення або методу заміщення використовуються вихідні дані про об'єкт оцінки, інформація про відтворення або заміщення об'єкта оцінки чи подібного майна в сучасних цінах або середньостатистичні показники, які узагальнюють умови його відтворення або заміщення в сучасних цінах.

Отже, застосування зазначених методів очевидно не спрямоване на встановлення розміру фактичного (індивідуалізованого) зносу досліджуваної речі, а відтак складені з їхнім застосуванням документи не можуть бути у відповідній частині визнані в якості належних доказів відповідно ст. 34 ГПК України.

Більш того, у висновках про вартість майна від 27.04.2010р. та 05.02.2013р. суб'єкт оціночної діяльності виходив з довжини газопроводу - 50870,2п.м., тоді як за позивачем визнано право власності на газопровід загальною протяжністю 51852 метрів.; вартість станом на 05.02.2013р. більша (8627096,00 грн.), ніж станом на 27.04.2010р. (8555736,00 грн.).

Зазначене унеможливлює використання наведених висновків для доведення обставин, пов'язаних із використанням газопроводу.

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає, що місцевий господарський суд цілком правомірно відмовив в задоволені позову в частині відшкодування нанесеної матеріальної шкоди в розмірі 49392,61 грн.

Стосовно позовних вимог в частині відшкодування отриманого доходу в розмірі 65331,00 грн., колегія суддів зазначає наступне.

Позовні вимоги в цій частині обґрунтовані отриманням відповідачем в результаті протиправного користування майном позивача, доходу у вигляді економічної вигоди - зменшення зобов'язань з витрат по сплаті за володіння і користування майном.

Відповідно до ч. 1 ст. 1214 Цивільно кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе без достатньої правової підстави, зобов'язана відшкодувати всі доходи, які вона одержала або могла одержати від цього майна з часу, коли ця особа дізналася або могла дізнатися про володіння цим майном без достатньої правової підстави. З цього часу вона відповідає також за допущене нею погіршення майна.

Так, розмір отриманого особою внаслідок користування чужим майном доходу має ґрунтуватись на належних доказах, зокрема, первинних бухгалтерських документах, які підтверджують фактичне отримання відповідачем доходу у тому чи іншому вигляді, та не може випливати з припущень, уявлень сторони про ті чи інші обставини та розрахунків, які ґрунтуються на принципах, інших ніж принципи арифметичного обчислення даних.

Розмір отриманого відповідачем, на думку позивача, доходу, визначено останнім без дотримання умов їх обґрунтованості, а відтак суд першої інстанції цілком правомірно відмовив в задоволенні вимог про відшкодування отриманого доходу в розмірі 65331,00 грн.

Щодо застосування строку позовної давності, колегія суддів також погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позивач дізнався про наявність підстав вважати своє право порушеним відповідачем станом на момент встановлення відповідного факту постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.10.2013р. у справі №915/143/13-г, (позов подано 24.11.2015р.), тому підстави для застосування наслідків, визначених ст. 267 Цивільного кодексу України відсутні, оскільки позивачем строк позовної давності не пропущено.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 99, 103, 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 21.09.2015р. у справі № 915/1336/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 28.03.2016р.

Головуючий суддя В.Б. Туренко

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран