ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.03.2016 року Справа № 904/7253/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Чохи Л.В., Чимбар Л.О.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність б/н від 12.08.2015 р.;

від позивача: ОСОБА_2, представник, довіреність № 03/01-16 від 01.03.2016 р.;

від відповідача: Беркутов О.П. представник, довіреність №9 від 17.02.2016 р.

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2015 року у справі №904/7253/15

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про скасування рішення Адміністративної колегії

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2015 року у справі №904/7253/15 (суддя Манько Г.В.) відмовлено у задоволенні позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення Адміністративної колегії.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що позивач у Торгах на закупівлю продуктів харчування, які проводилися відділом освіти і науки Нікопольської міської ради протягом 2014 року діяв не самостійно, а узгоджував свої дії з іншими учасниками торгів без змагання між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, чим вчинив антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. На підставі чого господарський суд дійшов висновку, що рішення № 24/01-14/05-15 від 28.05.2015р. прийнято в межах повноважень територіального відділення відповідно до норм чинного законодавства.

Підстави з яких порушено питання про перегляд рішення:

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, позивач звернулась до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення своїх прав, невивчення судом фактів, викладених в позовній заяві, щодо порушення відповідачем чинного законодавства під час проведення ним перевірки відділу освіти та науки Нікопольської міської ради, неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи, порушення норм процессуального права, просить скасувати рішення господарського суду та прийняти нове, яким задовольнити позов.

Скаржник посилається на Положення «Про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за № 139/6427 від 13.02.2002р. яким чітко визначений порядок проведення перевірки уповноваженими представниками Антимонопольного комітету України і його територіальних відділень, тоді як з розпорядження адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.01.2015р. не вбачається з якої причини розпочато перевірку та яку саме: планову чи позапланову. В рішенні Антимонопольного комітету України від 28.05.2015р. також не відображено яка саме перевірка відбулась та з яких причин. Таким чином апелянт вважає, що відповідачем порушено норми чинного законодавства, які регламентують порядок проведення перевірок, крім того, позивача було позбавлено можливості прийняти участь в проведенні перевірки, оскільки перевірки здійснювалась без відома позивача. На думку скаржника, господарський суд проігнорував клопотання позивача про перенос розгляду справи у зв'язку з поданням нових доказів та залученням до справи нових представників, яке було подане до початку судового засідання в день винесення рішення. Також скаржник вважає, що судом порушено процесуальні строки складання повного тексту рішення після оголошення вступної та резолютивної його частин, а саме рішення виготовлено на шостий день, а не на п'ятий, як встановлено ст.85 Господарського процесуального кодексу України.

Доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу:

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вважає рішення господарського суду обґрунтованим та таким, що відповідає нормам матеріального та процесуального права, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення - без змін. Відповідач посилається на те, що з метою здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, в межах повноважень визначених законодавством, здійснювалися заходи у вигляді отримання інформації у відділу освіти і науки Нікопольської міської ради, пов'язаної з дотриманням учасниками торгів конкурентного законодавства у сфері державних закупівель. Законодавством про захист економічної конкуренції не передбачена обов'язковість проведення безпосередньо перевірок під час виконання органами Антимонопольного комітету України завдань у порядку встановленому Положенням №139/6427 від 13.02.2002р., в даному випадку відповідачем здійснено аналіз тендерної документації Торгів усіх учасників торгів, в тому числі і позивача, в результаті якого встановлено порушення цими учасниками законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій між ними, тобто учасники торгів не діяли самостійно та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. В результаті цих дій учасників Торгів перемога відбулась не на конкурентних засадах, а за домовленістю, тому результати Торгів були спотворені відповідно до ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». На підставі цього адміністративною колегією територіального відділення було прийняте рішення № 24/01-14/05-15 від 28.05.2015р. про накладення штрафних санкцій, в тому числі і на позивача, за вказані порушення в межах повноважень територіального відділення. На думку відповідача відсутні підстави для визнання недійсним зазначеного рішення.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 19.11.2015 року апеляційну скаргу прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді: Березкіна О.В., Чус О.В. Розгляд апеляційної скарги в судовому засіданні призначено на 13.01.2016р.

Розпорядженням секретаря судової палати Кузнецової І.Л. від 12.01.2016р. змінено склад колегії суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді: Чоха Л.В., Чимбар Л.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.01.2016р. розгляд справи було відкладено на 15.02.2016р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.02.2016р. виправлено описку, допущену у даті відкладення розгляду справи на правильну: на 01.03.2016р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.03.2016р. за клопотанням позивача продовжено строк розгляду спору на 15 днів та відкладено розгляд справи на 21.03.2016р.

У судовому засіданні 21.03.2016р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обставини справи встановлені апеляційною інстанцією:

Відділ освіти і науки Нікопольської міської ради у 2014 році замовив за державні кошти закупівлі на відкритих торгах продукти харчування, а саме: "Культури овочеві плодоносні інші"; "Овочі листкові (капуста)"; "Яйця у шкаралупі, свіжі"; "Крупи, крупка, гранули та інші продукти з зерна зернових культур"; "Цукор-сирець, тростинний і очищений тростинний чи буряковий"; "Борошно зернових і овочевих культур"; "Олії рафіновані"; "Сир сичужний та кисломолочний сир"; "Продукція рибна свіжа, охолоджена чи заморожена; "Яблука"; "Плоди й горіхи обробленні та законсервовані"; "Масло вершкове та молочні пасти"; "Молоко та вершки рідинні оброблені"; "М'ясо свійської птиці, свіже чи охолоджене"; "Продукти молочні, інші"; "Овочі коренеплідні, цибулинні та бульбоплідні"; "Вироби хлібобулочні, зниженої вологості, та кондитерські, борошняні, тривалого зберігання"; "Чай і кава оброблені"; "Соки фруктові та овочеві"; "Плоди та овочі, оброблені та законсервовані, крім картоплі; "Коренеплоди та бульби їстівні"; "М'ясо заморожене та заморожені харчові субпродукти, м'ясо та харчові субпродукти, інші"; "Буряки цукрові та насіння цукрових буряків".

Учасниками торгів були ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_7, ФОП Глазова - ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_9, ФОП ОСОБА_10, ФОП ОСОБА_11, ФОП ОСОБА_12, ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_13, ФОП ОСОБА_14, ФОП ОСОБА_15

Розпорядженням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.01.2015р. було розпочато справу № 05/01-15/05-15 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 під час участі у закупівлі за державні кошти продуктів харчування, які проводилися Відділом освіти і науки Нікопольської міської ради у 2014 році, передбачених п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

За результатами аналізу тендерної документації Торгів усіх Учасників територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що у процесі участі у вищезазначених Торгах учасники зазначених торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії.

Рішенням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.05.2015р. № 24/01-14/05-15 у справі № 05/01-15/05-15 визнано дії зокрема, ФОП ОСОБА_4, під час участі у торгах "Плоди й горіхи обробленні та законсервовані"; "Продукти молочні, інші"; "Овочі коренеплідні, цибулинні та бульбоплідні"; "Вироби хлібобулочні, зниженої вологості, та кондитерські, борошняні, тривалого зберігання"; "М'ясо заморожене та заморожені харчові субпродукти, м'ясо та харчові субпродукти, інші" - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів. (а.с.41-132)

За вчинення зазначених порушень на ФОП ОСОБА_4 накладені штрафи, відповідно, у розмірах: 21 220, 00 грн., 21 600, 00 грн., 18 050, 00 грн., 5 300 грн., 34 000,00грн.

Не погоджуючись з накладеними штрафами, ФОП ОСОБА_4 подала позов про скасування Рішенням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.05.2015р. № 24/01-14/05-15.

Мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив:

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 № 15 зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету, за результатами аналізу тендерної документації Торгів усіх Учасників було встановлено, що у процесі участі у вищезазначених Торгах на закупівлю продуктів харчування, які проводилися відділом освіти і науки Нікопольської міської ради протягом 2014 року, учасники зазначених торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії.

Так, відповідно до звітів про результати проведення процедури відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації відділом освіти і науки Нікопольської міської ради проведено закупівлю за державні кошти «Плоди й горіхи обробленні та законсервовані» (код 10.39.2), «Продукти молочні, інші» (код ).51.5), «Овочі коренеплідні, цибулинні та бульбоплідні» (01.13.4), «Вироби хлібобулочні, зниженої вологості, та кондитерські, борошняні, тривалого зберігання» (10.72.1), «М'ясо заморожене та заморожені харчові субпродукти, м'ясо харчові субпродукти, інші». (10.11.3) серед учасників, що подали тендерні пропозиції була ФОП ОСОБА_4 У кожному з зазначених торгів, пропозиція КП «Центр соціальної торгівлі» Нікопольської міської ради була відхилена, так як не відповідає документації конкурсних торгів. Згідно протоколів оцінки пропозицій конкурсних торгів, у зв'язку з письмовою відмовою інших учасників торгів від акцепту його цінової пропозиції переможцем визнавався учасник торгів із найвищою ціновою пропозицією.

Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету були встановлені характерні спільні особливості оформлення певних документів, викладення їх тексту, наявність спільних орфографічних помилок, зазначення різними суб'єктами господарювання однієї юридичної адреси, наявність договірних відносин між учасниками торгів щодо оренди майна один в одного та у одних і тих же суб'єктів господарювання. Встановлено факт одночасного звернення до Управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Дніпропетровській області (м. Дніпропетровськ) з метою отримання «Довідки про не притягнення до довідальності за кримінальними справами», одночасного отримання учасниками торгів виписки та витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців за нумерацією близькою до послідовної, одночасного отримання інформаційних довідок про порушення провадження у справі про банкрутство у Головному управлінні юстиції у Дніпропетровській області. Встановлено факт одночасного звернення до банківських установ з заявами однакового змісту щодо надання довідок про відсутність заборгованості по кредитам, про наявність розрахункового рахунку, про рух грошових коштів та наявність родинних стосунків між учасниками торгів.

Внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договорів за результатами проведення Торгів отримано переможцями Торгів не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати вищевказаних Торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Адміністративною колегією територіального відділення вчинення вищезазначених антиконкурентних узгоджених дій Учасниками Торгів, які стосуються спотворення результатів торгів, оскаржуваним рішенням від 28.05.2015 № 24/01-14/05-15, було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції передбаченим пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеним пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів та за вчинення цього порушення накладено штрафні санкції.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Враховуючи те, що на час розгляду справи Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету скаржник в рамках справи не надавав доказів, які б спростовували встановлені в ході розгляду справи № 05/05-03-2/15 обставини та докази вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що адміністративною колегією територіального відділення за результатами аналізу тендерної документації Торгів усіх Учасників, з'ясувавши у сукупності обставини та зібрані у справі докази, встановлено, що у процесі участі у вищезазначених Торгах на закупівлю продуктів харчування, які проводилися відділом освіти і науки Нікопольської міської ради протягом 2014 року, учасники зазначених торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії.

При цьому доводи апелянта, якими він вдається до переоцінки наданих відповідачем доказів, які були покладені в висновки за якими було прийняте оскаржуване рішення відхиляться колегію суддів з огляду на те, що вони не підтверджені належними та допустимими доказами.

Доводи Скаржника стосовно проведення територіальним відділенням перевірки Відділу освіти і науки Нікопольської міської ради відхиляються з огляду на те, що територіальним відділенням перевірка Відділу освіти і науки Нікопольської міської ради не проводилася, а здійснювалися заходи, в межах повноважень визначених законодавством, з метою здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді отримання інформації пов'язаної з дотриманням учасниками торгів, що проводилися Замовником, конкурентного законодавства у сфері державних закупівель. Законодавством про захист економічної конкуренції не передбачена обов'язковість проведення органами Антимонопольного комітету України безпосередньо перевірок під час виконання органами Антимонопольного комітету України завдань, які визначені законодавством, у порядку встановленому Положенням.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (надалі - Закону) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України.

Законом України «Про здійснення державних закупівель» на Антимонопольний комітет України покладено функції стосовно контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики зокрема в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених. Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету.

Таким чином, Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в межах повноважень наданих законодавством, були здійснені заходи державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері державних закупівель.

Інші доводи апелянта є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

Оскільки, розглядаючи справу, місцевий господарський суд всебічно, повно і об'єктивно з'ясував всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції у відповідності до п.1 ч. 1 ст.103 ГПК України підлягає залишенню без змін, а апеляційної скарги без задоволення.

Згідно вимог ст. 49 Господарського процесуального кодексу України господарські витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 44-49, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2015 року у справі №904/7253/15 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2015 року у справі №904/7253/15 - залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови складено 31.03.2016р.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя Л.В.Чоха

Суддя Л.О.Чимбар