ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" березня 2016 р. Справа № 921/1271/13-г/5

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого-судді Кордюк Г.Т.

суддів Гриців В.М.

Давид Л.Л.

розглянувши апеляційну скаргу ПАТ АБ "Укргазбанк", за № 50402/744/2015 від 28.12.15

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 02.12.15

у справі № 921/1271/13-г/5

за позовом: ПАТ АБ "Укргазбанк", м. Київ

до відповідача-1: ТзОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", м. Тернопіль

до відповідача-2: ТзОВ "Тернопіль Онлайн", м. Тернопіль

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів-1,-2: ТзОВ "Стар Софт", м. Тернопіль

про стягнення, з врахуванням заяви позивача про зменшення та збільшення позовних вимог, які прийняті судом до розгляду ухвалами суду від 23.01.2015 року та від 09.09.2015 року, 123 460, 81 дол. США та 51 886,91грн,. шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

та

за зустрічним позовом: ТзОВ "Тернопіль Онлайн", м. Тернопіль

до відповідача-1: ПАТ АБ "Укргазбанк", м. Київ

відповідача-2: ТзОВ "Стар Софт", м. Тернопіль

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ТзОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла-садок) "Затишок", м. Тернопіль

про визнання недійсним кредитного договору №9 від 22.03.2005р. зі змінами та доповненнями від 15.08.2005р. (Додаткова угода №1), від 28.09.2005р. (Додаткова угода №2), від 27.12.2005р. (Додаткова угода №3) без застосування наслідків недійсності.

За участю представників :

від позивача за первісним позовом - Прийдун Павло Володимирович , довіреність № 84 , від 02.03.2015 р.

від відповідача 1 та 2 за первісним позовом - Осів П.В. - представник;

від третьої особи за первісним позовом - Кудінова Тетяна Ігорівна, дорівеність № 01/03-С, від 01.03.2016р.;

Автоматизованою системою документообігу суду справу № 921/1271/13-г/5 розподілено до розгляду судді - доповідачу Кордюк Г.Т. Введено до складу судової колегії суддів Гриців В.М. та Давид Л.Л.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 05.02.16 апеляційну скаргу у даній справі прийнято до провадження, справу призначено до розгляду на 25.02.16.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 25.02.16 клопотання відповідачів та третьої особи за первісним позовом про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції задоволено, розгляд справи відкладено на 17.03.16, судове засідання призначено в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні 17.03.16 оголошено перерву до 24.03.16, судове засідання призначено в режимі відеоконференції.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 02.12.15 у справі №921/1271/13-г/5 ( головуючий суддя Андрушків Г.З., судді Гирила І.М., Стадник М.С. ) в задоволені первісного позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Під час розгляду справи місцевим господарським судом застосовано позовну давність стосовно вимог про стягнення суми заборгованості по кредиту, при цьому місцевий господарський суд покликався на те, що рішенням господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010р. у справі № 4/10-144 встановлено, що у зв'язку з тим, що позичальником (ТОВ "СтарСофт) допущено порушення умов Кредитного договору, банк 29.12.20019р. направив на адресу позичальника вимогу про дострокове стягнення всієї суми боргу за кредитним договором (кредиту, відсотків, неустойки) в термін до 10 січня 2010 року.

Таким чином, посилаючись на норми ст.35 ГПК України, суд першої інстанції зазначив, що у банку (позивача по даній справі) право на позов щодо стягнення суми заборгованості по кредиту(в т.ч. і дострокового стягнення) виникло саме з 10 січня 2010 року і відповідно саме з даної дати починає перебіг строку позовної давності. Зважаючи на те, що позивач звернувся до суду з позовом 23 грудня 2013 року, то позивачем пропущено трьохрічний строк позовної давності, про застосування якого заявлено відповідачем у справі.

Також судом першої інстанції встановлено, що у позичальника (третя особа у справі) наявна заборгованість по прострочених відсотках в сумі 11 110,60 доларів США. за період з 01.01.2010р. по 31.10.2010р. Разом з цим, місцевим господарським судом зазначено, що оскільки, права позивача по кредитному договору порушені, 10 січня 2010р., а саме з моменту не виконання позичальником вимоги про дострокову сплату всієї суми боргу за кредитним договором (кредиту, відсотків, неустойки) в термін до 10 січня 2010 року, відтак, позовна давність, в межах якої позивач міг звернутися до суду з вимогою про стягнення заборгованості по відсотках за кредитним договором №9 від 22.03.2005р., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (3 роки) збігає відповідно через 3 роки від зазначеної дати. Таким чином, судом першої інстанції застосовано наслідки спливу позовної давності до заявлених позовних вимог в цій частині.

Крім того, судом першої інстанції відмовлено в задоволенні позову в частині стягнення 383,03 дол. США - заборгованості по процентах прострочена за період з 01.12.2014 по 17.12.2014р. ( включно), 66278,75 дол. США - заборгованості по процентах прострочена за період листопада 2010р. по 30.11.2014р. зважаючи на те, що в матеріалах справи відсутні належні докази здійснення внутрішньобанківської операції з нарахування процентів Позичальнику - ТОВ "Стар Софт" за кредитним договором №9 від 22.03.2005р.

Окрім іншого місцевим господарським судом відмовлено також в задоволенні позову в частині звернення стягнення 51886грн.91коп. пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом на предмет іпотеки, оскільки, у позичальника за кредитним договором не виник обов'язок щодо сплати не нарахованих процентів за користування кредитом, відповідно відсутні підстави для нарахування пені. Крім того, судом першої інстанції зазначено, що позивачем пеня нарахована у доларах США, що суперечить вимогам чинного законодавства України.

Також, місцевим господарським судом відмовлено в задоволенні зустрічного позову про визнання недійсним Кредитного договору №9 від 22.03.2005р. із змінами внесеними додатковими угодами №1 від 15.08.2005р., №2 від 28.09.2005року, №3 від 27.12.2005р., посилаючись на відсутність законодавчо визначених підстав вважати спірний правочин таким, що не відповідає вимогам чинного на момент його укладання законодавства України.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні первісного позову, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Господарського суду Тернопільської області від 02.12.15 у справі № 921/1271/13-г/5 в цій частині скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов задоволити.

При цьому, скаржник посилається на порушення місцевим господарським судом норм амтеріального та процесуального права.

Зокрема, на думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про пропуск позивачем строку позовної давності, оскільки відповідно до п. 3.3.1 кредитного договору №9 від 22.03.15, викладеного в редакції, відповідно до додаткової угоди №3 від 27.12.2005р., позичальник зобов'язався повернути кредит не пізніше 22.03.11. А тому, на думку скаржника перебіг позвної давності починається саме з цієї дати - 22.03.11.

Також, апелянт вважає безпідставними посилання суду першоїі інстанції на відсутність у матерілах справи первинних документів по нарахуванню відсотків за кредитним договором, що стало підставою для відмови у позові в цій частині, оскільки банком з метою відображення валових витрат у бухгалтерському обліку припинено відображення валових доходів та виникнення додаткових витрат на оподаткування, саме тому, як зазначає скаржник, і було припинено нарахування процентів за кредитним договором, разом з цим, дана обставина не означає, що у відповідача відсутній обов'язок по сплаті процентів.

Крім того, апелянт звертає увагу суду на те, що оскільки основне зобов'язання за кредитним договором не припинено, відповідно договори іпотеки є дійсними, а тому банк має право задовольнити забезпечені договорами іпотеки вимоги, що випливають з кредитного договору.

23 лютого 2016 року до суду від третьої особи надійшло заперечення на апеляційну скаргу, в якому третя особа просить залишити рішення місцевого господарського суд без змін з підстав його законності та обгрунтованості, апеляційну скаргу без задоволення зважаючи на недоведеність обставин викладених у ній.

24 лютого 2016 року до суду від відповідача 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому зазначено про те, що місцевим господарським судом правильно встановлено факт пропуску скаржником строку позовної давності, оскільки, на думку відповідача 1, банк скористався своїм правом передбаченим ч.2 ст.1050 ЦК України та змінив строк виконання зобов'язання за кредитним договором, встановивши термін виконання зобов'язання до 10.01.10, а тому, як зазначає відповідач 1 з цього моменту починає перебіг строк позовної давності.

15 та 24 березня 2016 року до суду від відповідача 2 надійшли відзив та пояснення на апеляційну скаргу, в яких відповідач 2 погоджується з викладеною в рішенні місцевого господарського суду позицією щодо відмови у позові.

У судовому засіданні представники сторін та третьої особи навели свої доводи міркування та заперечення з приводу поданої апеляційної скарги.

Заслухавши у судовому засіданні пояснення представників сторін та третьої особи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 22 березня 2005 року між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" (правонаступником, якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укразбанк», дана обставина підтверджується Статутом ПАТ АБ «Укргазбанк» від 03.07.13) (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" (позичальник) укладено кредитний договір №9 (Кредитний договір), з подальшим змінами внесеними додатковими угодами №1 від 15.08.2005р., №2 від 28.09.2005року, №3 від 27.12.2005р.(Т.1, а.с.25-32)

Відповідно до п. 1.1 Кредитного договору, з врахуванням внесених змін, Банк надає Позичальнику кредит на загальну суму 942 00.00 доларів США 3 (трьома) траншами, а саме:

- 330 000,00 доларів США;

- 320 000.00 доларів США;

- 292 000.00 доларів США

На строк з " 22 березня 2005р. по " 22" березня 2011 року, з наступним графіком погашення суми основної заборгованості:

- 22.03.2010 року - 471 000,00 доларів США;

- 22.032011 року - 471 000,00доларів США.;

Таким чином, між позивачем (за первісним позовом) та третьою особою виникли зобов'язання з кредитного договору, згідно якого, в силу ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 глави 78, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Згідно ч. 1 ст. 546 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Пунктом 2.1. кредитного договору (з врахуванням змін внесених додатковими угодами) визначено, що у забезпечення повернення кредитних коштів в сумі 942 000,00долл.США Банку передається майно, зокрема: приміщення дитячого ясла-садочок "Затишок" в м. Тернопіль, вул.. С.Качали, 1/1, заставною вартістю 2 989 571,00грн.; при видачі другого траншу в сумі 320,0тис.долл.США, зокрема: майно по вул.. Валова,1/1 заставною вартістю 230 855,00грн.

Зважаючи на наведене, на виконання п. 2.1. кредитного договору, з врахуванням внесених змін, 30 грудня 2005 року між ВАТ "Укргазбанк" (правонаступником, якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укразбанк») (банк/ іпотекодержатель) та ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла -садок) "Затишок", (іпотекодавець 1), укладено договір іпотеки без оформлення заставної, який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстрований в реєстрі за № 4243 (договір Іпотеки 1) (Т.1, а.с.33-39)

Згідно п.2.1. договору іпотеки 1, предметом іпотеки є : нерухоме майно - приміщення загальною площею 601,60кв.м., що знаходиться за адресою: місто Тернопіль, вул.. Качали, 1, що складається з :

49-1 прим.пл.44,4 кв.м., 49-2 прим.пл.26,0кв.м., 49-3прим.пл. 10,8квв.м., 49-4 прим.пл.5,1кв.м., 49-5туал.пл.3.4кв., 50-1 кор.пл.2,0кв.м., 50-2 кор.пл.7,8кв.м, 50-3 кор.пл.10,4кв.м., 50-6 туал.пл.1,5кв. м., 50-7прим.пл.11,3кв.м., 50-8 прим.пл.12,3кв.м., 50-9 клад. Пл.. 10,1кв.м, 50-10 клад. пл..15,5кв.м., 50-11прим.пл. 45,3кв.м., 50-12 кор.пл.9,4кв.м., 50-13 кор.пл. 2,4 кв.м.50-14 прим.пл.13,2кв.м., 50-15 прим пл..15,2кв.м., 50-16 прим.пл.45,6кв.м., 5017 прим.пл.32,0кв.м. 50-18 клад.пл.3,3 кв. м. 50-19 умив.пл.9,5 кв. м., 50-20 туал.пл. 4,0кв.м., 50-21 прим.пл. 57,7 кв.м., 50-22 кор.пл. 4,6кв.м., 50-23 туал.пл. 2,9кв.м., 50-24увив.пл.6,6 кв. м., 50-25 прим.пл. 12,4 кв.м., 50-26 кор.пл. 10,4кв.м., 5-27кор.пл.1,9 кв.м., 50-28, кор..81кв., 50-29 кор.пл. 2,2кв.м., 50-30 прим.пл.32,5кв.м., 50-36 каб.пл. 16.5 кв. м., 50-38 прим 167кв.м., 50-39 прим.пл.44,8 кв.м., 50-40 прим. Пл.. 30,7 кв.м., 50-41 умив.пл. 8,1 кв.м., 50-42 туал.пл. 5,0кв.м. та належить іпотекодавцю на підставі договору купівлі - продажу приміщення, посвідченого Першою Тернопільською державною нотаріальною конторою 11 листопада 2003 року по реєстру №1-6186 та зареєстрованого Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 05 грудня 2003 року за № 1639 то акту передачі комунального майна від 11 листопада 2003 року.

Балансова вартість предмета іпотеки станом на 17 жовтня 2005 року, згідно довідки- характеристики виданої Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 17.10.2005р року за №717, становить 763072грн. 04.коп.

Також, 22 червня 2006 року між ВАТ АБ "Укргазбанк" (правонаступником, якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укразбанк») (банк/ іпотекодержатель) та ТОВ " Тернопіль Онлайн" (іпотекодавець 2), укладено договір іпотеки без оформлення заставної, який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстрований в реєстрі за № 2440 (договір іпотеки 2) (Т.1,а.с.40-46).

Згідно п. 2.1. договору іпотеки 2 , предметом іпотеки є: нерухоме майно - двокімнатна квартира загальною площею 57,0 житлова площа 28,4 кв. м., що знаходиться за адресою: місто Тернопіль, вул.. Валова, буд.1, кв. 1, та належить Іпотекодавцю 2 на підставі договору купівлі продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. 26 вересня 2003 року по реєстру №4921 та зареєстрованого Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 03 жовтня 2003 року, записаного в реєстрову книгу за №506 та акту передачі-прийому квартири від 26 вересня 2003 року.

Балансова вартість предмета іпотеки станом на 05 квітня 2006 року, згідно довідки-характеристики виданої ТОВ "Міське бюро технічної інвентаризації" 05.04.2006 року за №833, становить 82 172грн. 04 коп.

Відповідно до 1.1. договору іпотеки 1 та договору іпотеки 2, дійсний договір забезпечує вимоги іпотекодержателя, як кредитора за умовами кредитного договору №9 від 22 березня 2005 року зі всіма його змінами та доповненнями, зокрема викладеними в додатковій угоді №3 від 27 грудня 2005 року, (Кредитний договір), укладених між іпотекодержателем та ТзОВ "Стар Софт" ( за кредитним договором та далі за цим договором позичальником)

Відповідно до п. 3.1.6. договору іпотеки 1 та договору іпотеки 2, Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку одноразової чи неодноразових прострочок Позичальником сплати процентів за користування кредитними коштами, неповернення кредиту Іпотекодержателю, використання кредиту не за цільовим призначенням або порушення інших умов кредитного договору, а також у випадку порушення Іпотекодавцем (третьою особою) умов зберігання або експлуатації предмета іпотеки, порушення цього договору щодо розпорядження предметом іпотеки незалежно від настання строку виконання по кредитному договору, порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності Іпоткодавця або визнання його банкрутом або при ліквідації юридичної особи - Іпотекодавця Іпотекодержатель набуває права звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання кредитного договору, якщо Іпотекодержатель і наступник Іпотекодавця не досягнуть згоди про інше.

Згідно п. 6.1. договору іпотеки 1 та договору іпотеки 2, Іпотекодержатель набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання Позичальником умов кредитного договору.

Відповідно до п. 6.3. договору Іпотеки 1 та договору Іпотеки 2, за рахунок предмета іпотеки Іптекодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи суму кредиту, процентів, відшкодування збитків, завданих прострочкою виконання (а у випадках, передбачених законом, кредитним чи цим договорами, - пеню, штраф), витрати пов'язані з пред'явленням вимоги за кредитним договором і звернення стягнення та реалізації предмета іпотеки, витрати на утримання і збереження предмета іпотеки, витрати на страхування предмета іпотеки, а також збитків, завданих порушенням умов кредитного договору або цього договору.

Посилаючись на те, що позичальник за кредитним договором (третя особа у справі) своїх зобов'язань за кредитним договором щодо повернення кредиту, сплати відсотків за користування кредитом виконував несвоєчасно та не в повному обсязі, у зв'язку з чим за ним рахується борг в сумі 92 000,00дол. США по кредиту, 75 640,16дол.США по сплаті процентів за користування кредитом, в зв'язку з чим йому нарахована пеня за несвоєчасне повернення кредиту та сплату процентів за користування кредитом в сумі 233 797грн.54коп. (станом на день звернення з даним позовом до суду (23.12.2013 року), ПАТ АБ «Укргазбанк» звернувся до іпотекодавців з позовом про стягнення зазначених коштів, шляхом звернення стягнення на майно за договорами іпотеки.

У свою чергу Товариство з обмеженою відповідальністю "Тернопіль Онлайн" звернулося до Публічного акціонерного товариства акціонерний банк "Укргазбанк" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" із зустрічним позовом про визнання недійсним кредитного договору №9 від 22.03.2005р. зі змінами та доповненнями від 15.08.2005р. (Додаткова угода №1), від 28.09.2005р. (Додаткова угода №2), від 27.12.2005р. (Додаткова угода №3), який укладений між Відкритим акціонерним товариством Акціонерний банк "Украгазбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" без застосування наслідків недійсності.

При цьому, позивач за зустрічним позовом посилався на те, що що зміст кредитного договору №9 від 22.03.2005р. не відповідає вимогам ч. 1 ст. 203 ЦК України та ст. 345 ГК України, оскільки в кредитному договорі відсутній строк кредитування, що на думку позивача є підставою, в порядку ч. 1 ст. 215 ЦК України, для визнання його (кредитного договору) недійсним.

Як зазначено вище, місцевим господарським судом відмовлено в задоволенні первісного та зустрічного позову.

Оцінивши матеріали справи та дослідивши докази, що містяться у ній колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

З матеріалів справи вбачається, що 22 березня 2005 року між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" (правонаступником, якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укразбанк», дана обставина підтверджується Статутом ПАТ АБ «Укргазбанк» від 03.07.13) (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" (позичальник) укладено кредитний договір №9 (Кредитний договір), з подальшим змінами внесеними додатковими угодами №1 від 15.08.2005р., №2 від 28.09.2005року, №3 від 27.12.2005р.(Т.1, а.с.25-32)

Відповідно до п. 1.1 Кредитного договору, з врахуванням внесених змін, Банк надає Позичальнику кредит на загальну суму 942 00.00 доларів США 3 (трьома) траншами, а саме:

- 330 000,00 доларів США;

- 320 000.00 доларів США;

- 292 000.00 доларів США

На строк з " 22 березня 2005р. по " 22" березня 2011 року, з наступним графіком погашення суми основної заборгованості:

- 22.03.2010 року - 471 000,00 доларів США;

- 22.032011 року - 471 000,00доларів США.;

Зі сплатою процентів за користування кредитом виходячи з 14,5% річних, при умові виконання пункту 2.1 Кредитного договору.

Кредитні кошти будуть проконвертовані на МБВРУ в гривню та в подальшому направлені на придбання опціонів ВАТ "Укртелеком", нерухомості, оплату витрат пов'язаних з будівництвом та технічним обслуговуванням АТС в м. Тернопіль та Тернопільській області.

Згідно п. 3.3.1. Кредитного договору, з врахуванням внесених змін, позичальник зобов'язується використати кредит на зазначені в 1.1 дійсного договору цілі і повернути кредит в сумі 942 000. не пізніше 22 березня 2011 року.

Сплачувати проценти за кредит щомісячно, виходячи із 14,5% річних, не пізніше 7 числа місяця наступного за звітним. На рахунок №206890110.840 у Тернопільській філії ВАТ АБ "Укргазбанк. МФО338824, а також за день до закінчення строку на який надано кредит, у відповідності з п.1.1. цього договору, в день дострокового погашення заборгованості по кредиту, або дострокового розірвання договору.

Відповідно до п. 3.1.9. договору, на залишок простроченої заборгованості за простроченим кредитом проценти нараховуються, виходячи із 18% річних починаючи з дня виникнення простроченої заборгованості.

В забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором 30 грудня 2005 року між ВАТ "Укргазбанк" (правонаступником, якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укразбанк») (банк/ іпотекодержатель) та ТОВ "Дошкільний навчальний заклад (дитячий ясла -садок) "Затишок", (іпотекодавець 1), укладено договір іпотеки без оформлення заставної, який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстрований в реєстрі за № 4243 (договір Іпотеки 1) (Т.1, а.с.33-39) та 22 червня 2006 року між ВАТ АБ "Укргазбанк" (правонаступником, якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укразбанк») (банк/ іпотекодержатель) та ТОВ " Тернопіль Онлайн" (іпотекодавець 2), укладено договір іпотеки без оформлення заставної, який посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О. та зареєстрований в реєстрі за № 2440 (договір іпотеки 2) (Т.1,а.с.40-46).

В матеріалах справи містяться докази виконання ПАТ АБ «Укргазбанк» взятих на себе зобов'язань за кредитним договором, надавши третій особі - ТОВ "Стар Софт" кредит сумі 942 000,00 доларів США, що підтверджується наявною в матеріалах справи випискою по особовому рахунку позичальника №206340110.840USD за період з 22.03.2005р. по 06.06.2008р.

Разом з цим, матеріалами справи підтверджується невиконання позивачальником взятих на себе зобов'язань щодо вчасного повернення отриманих грошових коштів у повному обсязі. При цьому, як зазначено вище позивач зазначає про невиконання позичальником зобов'язання за за кредитним договором (третя особа у справі) щодо повернення кредиту, сплати відсотків за користування кредитом виконував несвоєчасно та не в повному обсязі і станом на день звернення з даним позовом до суду (23.12.2013 року) за ним рахується борг в сумі 92000,00дол. США по кредиту, 75640,16дол.США по сплаті процентів за користування кредитом, в зв'язку з чим йому нарахована пеня за несвоєчасне повернення кредиту та сплату процентів за користування кредитом в сумі 233797грн.54коп.., які позивач просить стягнути шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Щодо цього колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що рішенням господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010р. у справі №4/10-144 за позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" про стягнення 107 550,39 доларів США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 856 638 грн. 86 коп.) та 42 273 грн. 13 коп. пені, позов задоволено повністю та стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" на користь Банку, 92 000 (дев'яносто дві тисячі) дол. США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 732 780 (сімсот тридцять дві тисячі сімсот вісімдесят) грн. 00 коп.) заборгованості за основною сумою боргу, 1 132 (одну тисячу сто тридцять два) дол. США 99 центів (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 9 024 (дев'ять тисяч двадцять чотири) грн. 27 коп.) нарахованих відсотків, 14 417 (чотирнадцять тисяч чотириста сімнадцять) дол. США 40 центів (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009р. складає 114 834 (сто чотирнадцять тисяч вісімсот тридцять чотири) грн. 59 коп.) несплачених процентів по кредиту (за період з 01.09.2005р. по 31.12.2009р.), 42 273 (сорок дві тисячі двісті сімдесят три) грн. 13 коп. пені за порушення строків повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом, дане рішення набрало законної сили у встановленому законом порядку. З зазначеного рішення суду слідує, що борг по сплаті процентів за користування кредитом виник в період з 22.03.2005 року по 31.12.2009 року.

Також, рішенням господарського суду Тернопільської області від 12.09.2012 року у справі №1/42/5022-549/2012 за позовом Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" про стягнення 107 550,39 доларів США (що за офіційним курсом НБУ. складає 856 638 грн. 86 коп.) та 42 273 грн. 13 коп. пені, шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, позов задоволено частково та в рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" перед Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк", яка складається із: суми боргу за кредитом - 106923,77дло.США, що становить 851647грн.83коп. (оскільки позивач зменшив позовні вимоги на суму 626,62дол. США, так як дана сума стягнута в процесі виконавчого провадження по виконанню наказу господарського суду Тернопільськлої області від 18.08.2010 року у справі №4/10-144 і зарахована в погашення прострочених процентів); 42273грн.13коп. - пеня, 17873грн.49коп. судові витрати, звернути стягнення на предмет іпотеки - нерухоме майно:

а) однокімнатна квартира загальною площею 137,5кв.м., що знаходиться за адресою м.Тернопіль, вул. Валова, буд.16,кв.1 передане в іпотеку АБ "Укргазбанку" на підставі договору іпотеки від 16.10.2006 року за реєстровим №3973, посвідченого Приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О.;

б) приміщення офісу №6, загальною площею 137,5кв.м., що знаходиться за адресою м.Тернопіль, вул..Валова, буд.5, передане в іпотеку АБ "Укргазбанку" на підставі договору іпотеки від 25.03.2005 року за реєстровим №770, посвідченого Приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Магдич О.О.

З матеріалів справи, а саме з копії постанови головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС Головного управління юстиції у Тернопільській області Санжари О.М. про закінчення виконавчого провадження з примусового виконання наказу господарського суду Тернопільської області від 12.12.2012 року №1/42/5022-549/2012 вбачається повне виконання рішення суду згідно з виконавчим документом (107 550,39 доларів США (що за офіційним курсом НБУ. складає 856 638 грн. 86 коп.) та 42 273 грн. 13 коп. пені (Т.2, а.с.12-13).

Також, в матеріалах справи міститься ухвала господарського суду Тернопільської області від 30.09.2015 року у справі №4/10-144, яка у встановленому законом порядку набрала законної сили, з якої вбачається, що відбулося повне погашення заборгованості по виконанню наказу господарського суду №4/10-144 від 18.08.2010 року, який виданий на виконання рішення господарського суду від 09.04.2010р. у справі №4/10-144 в рамках виконавчого провадження №21080710. З наведеного слідує, що заборгованість по кредиту в сумі 92000,00дол.США за кредитним договором №9 від 22.03.2005 року повністю погашена, чим спростовуються твердження позивача про наявність заборгованості за даним кредитним договором по поверненню кредиту в сумі 45 688,43 дол. США. (Т.3, а.с.150-157).

З наведеного вбачається, що позивач Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Укргазбанк" в особі Відділення "Тернопільське обласне управління АБ "Укргазбанк" скористався своїм правом щодо стягнення суми заборгованості по кредитному договору №9 від 22.03.2005 року як шляхом стягнення з позичальника коштів (рішення господарського суду від 09.04.2010р. у справі №4/10-144) так і шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за відповідними іпотечними договорами (рішення господарського суду від 12.09.2012 року у справі №1/42/5022-549/2012).

Так, рішенням господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010р. у справі № 4/10-144 встановлено, що у зв'язку з тим, що Позичальником (ТОВ "СтарСофт) допущено порушення умов Кредитного договору, банк 29.12.20019р. направив на адресу позичальника вимогу про дострокове стягнення всієї суми боргу за кредитним договором (кредиту, відсотків, неустойки) в термін до 10 січня 2010 року та попередив, що у випадку відмови виконати вимогу банку, останнім буде вжито заходів задоволення вимог кредитора в порядку встановленому чинним законодавством України. Зазначеним рішенням суду також встановлено, що позичальник не виконав свої зобов'язання за кредитним договором і станом на 01.02.2010 року (дата звернення до суду) допустив перед банком прострочену заборгованість по кредиту в сумі 92000,00дол.США (що за офіційним курсом НБУ станом на 29.12.2009 року складає 732780,00грн.

Відповідно до ст.256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу, авідповідно до ст.257 даного кодексу загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч.4ст.267 ЦК України)

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права, або про особу яка його порушила При цьому початок перебігу позовної давності пов'язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, як з певними моментами (фактами), які свідчать про порушення прав особи ( ст.261 ЦК України)

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

В силу приписів ч. 3 ст. 35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Відтак, наведеним вище підтверджується, що станом на 10.01.2010 р. позивач дізнався про порушення свого права, а тому саме станом на цей момент у нього виникло право на позов щодо стягнення суми заборгованості по кредиту (в т.ч. і дострокового стягнення) і відповідно саме з даної дати починає перебіг строку позовної давності, про що правильно зазначено місцевим господарським судом.

Посилання скаржника на безпідставність висновку місцевого господарського суду щодо пропуску позивачем строку позовної давності, оскільки відповідно до п. 3.3.1 кредитного договору №9 від 22.03.15, викладеного в редакції, відповідно до додаткової угоди №3 від 27.12.2005р., позичальник зобов'язався повернути кредит не пізніше 22.03.11. А тому, на думку скаржника перебіг позовної давності починається саме з цієї дати - 22.03.11 спростовуються судом апеляційної інстанції з огляду на наступне:

Відповідно до статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1048 цього Кодексу).

Згідно з нормою статті 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов'язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (стаття 611 ЦК України).

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).

Одним із видів порушення зобов'язання є прострочення - невиконання зобов'язання в обумовлений сторонами строк.

При цьому в законодавстві визначаються різні поняття: як «строк дії договору», так і «строк (термін) виконання зобов'язання» (статті 530, 631 ЦК України) (аналогічна позиція міститься у постанові ВСУ від 02.12.15 у справі №6-1349цс15).

Як зазначалось вище, у зв'язку з направленням банком 29.12.20019р. на адресу позичальника вимогу про дострокове стягнення всієї суми боргу за кредитним договором (кредиту, відсотків, неустойки) в термін до 10 січня 2010 року банк скористався своїм правом та змінив строки виконання зобов'язань, про що зазначено в рішенні господарського суду Тернопільської області від 09.04.2010р. у справі № 4/10-144.

Таким чином, зважаючи на те, що позивач звернувся з первісним позовом до суду 23 грудня 2013 року, а на момент звернення з даним позовом до суду існувала заборгованість позичальника по поверненню кредитних коштів в сумі 92000,00дол.США, то відповідно в частині стягнення даної суми боргу шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до договорів іпотеки 30 грудня 2005 року та від 22 червня 2006 року позивачем пропущено трьохрічний строк позовної давності.

Крім того, варто зазначити, що заборгованість по кредиту в сумі 92000,00дол.США за кредитним договором №9 від 22.03.2005 року повністю погашена в рамках виконавчого провадження№21080710 по виконанню наказу господарського суду №4/10-144 від 18.08.2010 року, а відтак відсутні підстави для задоволення позову про звернення стягнення даної суми боргу на предмет іпотеки.

Також, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що позивачем зазначено про наявність у позичальника (третьої особи у даній справі) станом на 17.12.2014р. заборгованості по сплаті процентів за користування кредитом за кредитним договором № 9 від 22.03.2005р. в розмірі - 383,03 дол. США - за період з 01.12.2014 по 17.12.2014р. (включно), та в розмірі - 77 389,35 дол. США - за період з 01.01.2010р. по 30.11.2014р.

З метою встановлення фактичної суми заборгованості по процентах та пені на такі проценти, ухвалою господарського суду Тернопільської області від 23.01.2015р. у справі призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Тернопільському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Тернопільським відділенням Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надано висновок судово-економічної експертизи № 106/15-22 від 03.06.2015р., з якого слідує, що в результаті проведених розрахунків прострочена заборгованість по відсотках за період з 22.03.205р. по 17.12.2014р. за кредитним договором №9 від 22.03.2005р.із врахуванням змін та доповнень до нього визначена із суми заборгованості по відсотках ТОВ "Стар Софт" перед ПАТ "АБ"Укргазбанк" відповідає сумі 77798,58долларів США., сума пені 290089,83грн. нарахована на суму відсотків за період з 04.05.2005 р. по 17.12.2014р. за кредитним договором № 9 від 22.03.2005 року з врахуванням змін та доповнень до нього не відповідає сумі пені за несвоєчасну сплату процентів ТОВ "Стар Софт" перед ПАТ АБ "Укргазбанк", визначеної дослідженням, в результаті проведеного розрахунку відповідно до ст.. 232 ГК України та умов кредитного договору сума пені за несвоєчасну сплату процентів складає 3294,26доларів США, що по курсу НБУ на 17.12.2014р. еквівалентно 42680,43грн.

Зважаючи на наведене та з врахуванням висновку експерта, судова колегія зазначає, що у позичальника наявна заборгованість по прострочених відсотках в сумі 11 110,60 доларів США. за період з 01.01.2010р. по 31.10.2010р. Доказів виконання позичальник свого обов'язку щодо погашення вказаної суми в матеріалах справи не міститься.

Разом з цим, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо відмови у позові в цій частині зважаючи на пропуск скаржником строку позовної давності з огляду на наступне:

Як зазначено вище судом встановлено той факт, що права позивача по кредитному договору були порушені 10 січня 2010року.

Разом з цим, як зазначено вище, позивач звернувся до суду з вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки 23 грудня 2013р.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про іпотеку" іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

Оскільки, судом встановлено, що права позивача по кредитному договору порушені вже 10 січня 2010р., а саме з моменту не виконання позичальником вимоги про дострокову сплату всієї суми боргу за кредитним договором (кредиту, відсотків, неустойки) в термін до 10 січня 2010 року, відтак, позовна давність, в межах якої позивач міг звернутися до суду з вимогою про стягнення заборгованості по відсотках за кредитним договором №9 від 22.03.2005р., шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (3 роки) збігає відповідно через 3 роки від зазначеної дати.

Відповідно до ч. 4 ст. 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Таким чином, звернувшись до суду з даним позовом 23 грудня 2013 року, позивачем пропущено строк позовної давності, відтак з огляду на вимоги ч.4ст.267 ЦУК України, місцевим господарським судом правомірно відмовлено в позові в частині стягнення заборгованість по прострочених процентах в розмірі - сумі 11 110,60 доларів США. за період з 01.01.2010р. по 31.10.2010р., зважаючи на пропуск скаржником строку позовної давності в цій частині.

Стосовно заявлених позовних вимог в частині стягнення 383,03 дол. США - заборгованості по процентах прострочена за період з 01.12.2014 по 17.12.2014р. ( включно), 66278,75 дол. США - заборгованості по процентах прострочена за період листопада 2010р. по 30.11.2014р., колегія суддів зазначає наступне:

В матерілах справи міститься розрахунку заборгованості по прострочених відсотках за користування кредитом, наданих відповідачем, відсотки в сумі 77 389,35 дол. США нараховані за період з 01.01.2010р. по 30.11.2014р. та в сумі 383,03 дол. США. за період з 01.12.2014р. по 17.12.2014р. При цьому, прострочені відсотки з період з листопада 2010р. по 17.12.2014р. не відображені у виписках по особовому рахунку.

У висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №106/15-22 від 03.06.2015 року також зазначено, що у виписках з особового рахунку товариства "Стар Софт" частково відсутнє відображення нарахування відсотків за період з листопада 2010 року по 17.12.2014р., дане нарахування відсотків відслідковується лише у розрахунках заборгованості, складених банком, і документально не підтверджується. Відсутність такого відображення не заперечується скаржником у справі. Натомість в апеляційній скарзі апелянт зазначає, що дана обставина не звільняє позичальника від сплати процентів.

Щодо цього судова колегія зазначає наступне:

Згідно ч.1.ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", підставою для бухгалтерського обліку господарських операції є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 зазначеного вище Закону, порядок ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в банках встановлюється Національним банком України відповідно до цього закону та міжнародних стандартів фінансової звітності

Згідно вимог п.2.1.1. Постанови правління Національного банку України № 566 від 30.12.1998р. "Про затвердження положення про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України" підставою для бухгалтерського обліку операцій банку є первинні документи, які фіксують факти здійснення цих операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення та можуть складатися у паперовій формі та/або у вигляді електронних записів (у формі, яка доступна для читання та виключає можливість внесення будь-яких змін). У разі складання їх у вигляді електронних записів при потребі повинно бути забезпечене отримання інформації на паперовому носії; Операції повинні бути відображені в обліку в тому звітному періоді, в якому вони були здійснені, незалежно від дати руху коштів за ними.

Пунктом 2.2.1, зазначеної постанови встановлено, що облікова політика банку базується на основних принципах бухгалтерського обліку, зазначених у пункті 1.1.2, яких банки повинні дотримуватися при веденні рахунків і складанні зовнішньої та внутрішньої звітності. Банки мають обліковувати доходи та витрати відповідно до таких принципів:- доходи та витрати обліковуються у періоді, до якого вони належать; - отримані доходи, які належать до майбутніх періодів, обліковуються як відстрочені доходи;

Відповідно до п. 4 Постанови Правлінні Національного Банку України №254 від 18.06.2003р. "Про затвердження Положення про організацію операційної діяльності в банках України", операції, які здійснюють банки, мають бути належним чином задокументовані, підставою для відображення операцій за балансовими та /або позабалансовими рахунками бухгалтерського обліку є первинні документи. Первинні документи мають бути складені під час здійснення операції, а якщо це не можливо - безпосередньо після її закінчення в паперовій та/або електронній формі. Внутрішньобанківські операції оформляються меморіальними ордерами та іншими документами, що складаються банками відповідно до вимог нормативно-правових актів Національного банку і внутрішніх процедур банку. Операції, що відображаються за позабалансовими рахунками, також оформлюються меморіальними ордерами.

При цьому в матеріалах справи відсутні докази здійснення внутрішньобанківської операції з нарахування процентів позичальнику - ТОВ "Стар Софт" за кредитним договором №9 від 22.03.2005р., в сумі 383,03 дол. США - заборгованість по процентах прострочена за період з 01.12.2014 по 17.12.2014р. ( включно), 66278,75 дол. США - заборгованість по процентах прострочена за період з листопада 2010р.по 30.11.2014р.

Крім того, відповідно до п. 3.1.4., п. 3.1.6., п.3.1.7. кредитного договору Банк зобов'язаний нараховувати проценти за користування кредитом на суму фактичного залишку по позичковому рахунку.

Разом з цим, з вищезазначеного вбачається, що позивач порушив умови кредитного договору та припинив нарахування відсотків, а відтак у відповідача відсутня заборгованість по відсотках за користування кредитом, за період з листопада 2010р. по 17.12.2014р. у зв'язку із не нарахуванням їх банком і відповідно відсутній обов'язок сплачувати не нараховані відсотки, наведеним спростовуються протилежні доводи апелянта з цього приводу. Відтак, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно відмови у позові в цій частині.

Таким чином, зважаючи на відсутність обов'язку щодо сплати відсотків, як вірно зазначено місцевим господарським судом, відсутні підстави для задоволення позову в частині стягнення 51 886грн.91коп. пені за несвоєчасну сплату процентів за користування кредитом на предмет іпотеки.

Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що позивачем пеня нарахована у доларах США, в той час як пунктом 5.4 кредитного договору встановлено, що за порушення строків (визначених в цьому договорі) повернення кредиту та або сплати процентів за користування кредитом позичальник зобов"язаний сплатити банку штрафні санкції (неустойку) в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період за який сплачуються штрафні санкції (неустойка), обчисленої від суми простроченого платежу за кожен день прострочки виконання зобов'язань від дня виникнення такої прострочки до повного погашення заборгованості.

Відповідно до статті 192 ЦК України законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно із частиною 1 статті 533 ЦК України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях.

Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом (частина 3 статті 533 ЦК України).

Такий порядок визначено Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 року № 15-93, дія якого не поширюється на правовідносини щодо нарахування та стягнення штрафних санкцій за внутрішніми угодами, укладеними між резидентами на території України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (стаття 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань»).

Таким чином, максимальний розмір пені пов'язаний із розміром облікової ставки Національного банку України; оскільки чинне законодавство не передбачає встановлення Національним банком України облікової ставки для іноземної валюти, пеня має обчислюватися та стягуватися за судовими рішеннями лише у національній валюті України - гривні (правова позиція ВСУ від 01.04.15 у справі №3-29гс15).

Відтак, нарахування пені в доларах США суперечить вимогам чинного законодавства України, а тому місцевий господарський суд дійшов вірного висновку стосовно відмови у позові про стягнення пені, що нарахована в іноземній валюті (долар США).

Таким чином, оцінивши все вищенаведене, судова колегія зазначає, що місцевим господарським судом в повному обсязі надано оцінку матеріалам справи та правомірно відмовлено в задоволенні первісного позову.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що з апеляційної скарги вбачається оскарження рішення місцевого господарського суду лише в частині відмови у задоволенні первісного позову, разом з цим, відповідно до ч.1,2 ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обгрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Щодо зустрічного позову про визнання недійсним договору колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як зазначено вище, 22 березня 2005 року між Відкритим акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" (правонаступником, якого є Публічне акціонерне товариство акціонерний банк "Укразбанк) (Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стар Софт" (позичальник) (третя особа по справі) укладено кредитний договір №9 (кредитний договір), з подальшим змінами внесеними додатковими угодами №1 від 15.08.2005р., №2 від 28.09.2005року, №3 від 27.12.2005р..

Згідно з п. 1.1, сторони погодили, що надання кредиту на загальну суму 942 000,0дол.США,буде здійснюватись траншами, на строк з " 22 березня 2005р. по " 22" березня 2011 року, з встановленим графіком погашення суми основної заборгованості, зі сплатою процентів за користування кредитом виходячи з 14,5% річних, при умові виконання пункту 2.1 Кредитного договору, кредитні кошти будуть проконвертовані на МБВРУ в гривню та в подальшому направлені на придбання опціонів ВАТ "Укртелеком", нерухомості, оплату витрат пов'язаних з будівництвом та технічним обслуговуванням АТС в м. Тернопіль та Тернопільській області.

Пунктом. 2.1. кредитного договору із врахуванням внесених змін, сторони встановили забезпечення повернення грошових коштів на суму 942 000,0 долл. США.

Права та обов'язки сторін визначено у розділі ІІІ Кредитного договору №9 від 22.03.2005р. кредитної лінії.

У розділі IV договору №9 від 22.03.2005р. сторонами було визначено відповідальність сторін за порушення умов кредитного договору.

Дійсний договір набуває юридичної сили з моменту підписання сторонами і діє до виконання сторонами зобов'язань в повному обсязі( п. 6.4. кредитного договору).

Зустрічний позов обґрунтований тим, що під час укладення спірного правочину порушено приписи чинного законодавства України, зокрема, на думку заявника, в кредитному договорі №9 від 22.03.2005 року, в порушення вимог ст.. 345 ГК України - відсутній строк кредитування, а саме зазначення сторонами строку виконання зобов'язання - "з 22.03.2005 р. по 22.03.2006 року" та "з 22.03.2005 року по 22.03.2011р.", не є строком в розумінні ст.. 251 ЦК України, тобто у Кредитному договорі №9 від 22.03.2005р. зазначено термін кредитування, що свідчить про недодержання сторонами в момент вчинення правочину вимог, які встановлені частиною 5-6 ст. 203 ЦК України і є підставою для визнання договору недійсним.

Оцінивши наведене, судова колегія зазначає, що відповідно до ст.ст.6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статею 1054 ЦК України, передбачено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Частиною 2 ст.345 ГК України встановлено, що у кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

За приписом ст.638 ЦК України, ст.180 ГК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому, за змістом п.3 ст.180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Пунктом 2.1. Постанови №11 від 29.05.2013р. Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" визначено, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Оцінюючи спірний договір, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду стосовно того, що сторони погодили строк надання та погашення кредиту: відповідно п. 1.1, кредитного договору № 9 від 22.03.2005р. з врахуванням внесених змін, сторони погодили, що надання кредиту на загальну суму 942 000,0дол.США,буде здійснюватись траншами, на строк з " 22 березня 2005р. по " 22" березня 2011 року, з встановленим графіком погашення суми основної заборгованості.

Зазначені обставини спростовують твердження позивача за зустрічним позовом щодо недосягнення згоди стосовно всіх істотних умов договору, а тому вказане свідчить про відсутність у суду підстав вважати спірний правочин таким, що не відповідає вимогам чинного на момент його укладання законодавства України, а тому відсутні підстави для задоволення позову.

Крім того, судом першої інстані підставно відхилено доводи заявника стосовно того, що відповідно до п. 7.7 дійсний договір іпотеки є невід'ємною частиною кредитного договору, а тому кредитний договір та договір іпотеки разом складають єдиний цілісний договір, який відповідно до ст. 18 Закону України "Про іпотеку" підлягає нотаріальному посвідченню, а так як кредитний договір як складова частина змішаного договору, що підлягає нотаріальному посвідченню, нотаріально не посвідчений, то такий договір в силу ч. 1 ст. 220 ЦК України є нікчемним, зважаючи на вимоги ст..ст.1055, 1054 ЦК України та ст.18 Закону України "Про іпотеку", відповідно до яких кредитний договір та договір іпотеки є окремими договорами, до яких встановлені окремі вимоги щодо форми укладення таких договорів, відтак відсутні підстави вважати вказані договори спільним договором.

Частиною 1 та 2 ст.33 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ч.1 та ч.2 ст.43 ГПК України відповідно господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що скаржником, не доведено та не підтверджено належними та допустимими доказами у справі обставини на які він посилається в апеляційній скарзі, а відтак вони не спростовують правомірної позиції суду першої інстанції, щодо відмови у позові.

Зважаючи на все вищенаведене, рішення Господарського суду Тернопільської області від 02.12.15 у справі №921/1271/13-г/5 належить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати покласти на скаржника відповідно до вимог ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

Львівський апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 02.12.15 у справі №921/1271/13-г/5 залишити без змін, апеляційну скаргу ПАТ АБ "Укргазбанк"- без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до ВГС України в порядку і строки встановлені ст.ст.109,110 ГПК України.

Повний текст постанови складено 30.03.16

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Гриців В.М.

Суддя Давид Л.Л.