ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" березня 2016 р. Справа № 922/5705/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Гетьман Р.А. , суддя Івакіна В.О.,

при секретарі Пляс Л.Ф.,

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1, довіреність від 10.06.2015 р. б/н;

відповідача ОСОБА_2, довіреність від 01.02.2016 р. № 03/186;

третя особа 1 - не зявився;

третя особа 2 - не зявився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну відповідача (вх. № 86Х/1-28) на рішення Господарського суду Харківської області від 16 грудня 2015 року у справі № 922/5705/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Трейд", м. Харків,

до Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м. Харків,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1) Спільне підприємство "Радміртех" у формі товариства з обмеженою відповідальністю, м. Харків,

2) Державне підприємство "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", м. Харків,

про зобов"язання провести перерахунок,

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2015 р. ТОВ "Олімп-Трейд" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до ПАТ "Харківміськгаз", в якій (з урахуванням уточнених позовних вимог) просить: зобов'язати відповідача виконати вимоги Технічної угоди про порядок організації обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами від 27.01.2014 р. до Договору на розподіл природного газу № 2013/Т-Пр-8831 від 20.12.2012 р. шляхом визнання кількості спожитого ТОВ "Олімп-Трейд" газу протягом грудня 2014 року за показниками комерційного вузла обліку в обсязі 3283,2 кубічних метрів.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції ухвалою від 19.11.2015 р. до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача залучено: Спільне підприємство "Радміртех" у формі товариства з обмеженою відповідальністю та Державне підприємство "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації".

Рішенням Господарського суду Харківської області від 16.12.2015 р. у справі № 922/5705/15 (суддя Пономаренко Т.О.) позов задоволено повністю. Зобов'язано ПАТ "Харківміськгаз" виконати вимоги Технічної угоди про порядок організації обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами від 27.01.2014 р. до Договору на розподіл природного газу № 2013/Т-Пр-8831 від 20.12.2012 р., з метою чого визнати кількість спожитого ТОВ "Олімп-Трейд" у грудні 2014 року природного газу за показниками комерційного вузла обліку в обсязі 3283,2 кубічних метрів.

Відповідач звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права та неповне зясування обставин справи, просить рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що при обстеженні вузла обліку було виявлено, що існує різниця між показниками лічильника GMS- G025-32 зав.№023542 та показниками коректору газу, яка складала 25 м.куб., що визначено в акті №20228/14 перевірки технічного стану вузла обліку від 8.12.2014 року та прийнято рішення проводити метрологічну перевірку лічильника та його позачергову повірку. Представниками ПАТ «Харківміськгаз» 09.12.2014 року було здійснено розпломбування лічильника газу №GMS-G025-32 зав.№023542 та перевірку метрологічних характеристик, при порівнянні показників лічильника та коректора виявлено розбіжність на 178,1м.куб., здійснено дії по підготовці лічильника до проведення позачергової повірки. На час проведення повірки лічильника, ТОВ «Олімп-Трейд» було відключено від постачання газу, вхідний кран був закритий та опломбований, що визначено в акті №20294/14 перевірки технічного стану вузла обліку від 09.12.2014 року. Згідно з вимогами пункту 5.13.1. Правил обліку природного газу, на час відсутності лічильника на підприємстві позивача, нарахування проводились з контрактної доби поточного календарного місяця, з 01.12.2014р. по 09.12.2014р.

Також апелянт вказує на те, що позивач просить суд встановити юридичний факт, а саме, що обсяг поставленого відповідачем та прийнятого позивачем природного газу у грудні 2014 року складає 3 283,2 кубічних метрів. Проте, такий спосіб захисту прав, як зобов'язання визнати юридичний факт, не відповідає положенням 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України і задоволення позовних вимог не призведе до захисту права позивача.

Крім того, звертає увагу на те, що на підставі довідки від 11.12.14р. №770-В про непридатність засобу вимірювальної техніки, згідно з п.5.12 та 5.13 Правил обліку природного газу 12.12.2014 року ,був виконаний технічний розрахунок за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання на підприємстві ТОВ Олімп-Трейд з 01.12.14 09-00 год. по 09.12.14 13-00 год. Загальний об'єм, що був нарахований, складає 4 578,450 куб.м.

В січні 2015 року ПАТ Харківміськгаз на підставі звіту про використаний природний газ у грудні 2014 р. склало акт про надання послуг з транспортування природного газу у грудні 2014р. в об'ємі 7 349м.куб.

Даний об'єм складається з об'єму, що був нарахований за період з 01.12.14р. 09-00 год. по 09.12.14р. 13-00 год. - 4 578,45 м3. та фактичного об'єму, що був спожитий позивачем за період з 12.12.14 по 31.12.14 р - 2 245,1м3.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 11.01.2016 р. апеляційну скаргу відповідача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 09.02.2016 р.

У звязку з відпусткою судді Камишевої Л.М., 08.02.2016 року для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Гетьман Р.А., суддя Івакіна В.О.

Пунктом 3.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2012 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" встановлено, що у разі зміни складу суду (в тому числі з одноосібного на колегіальний, навіть якщо до складу колегії суддів входить суддя, який раніше одноособово розглядав дану справу), спочатку починається й перебіг строку вирішення спору.

Ухвалами Харківського апеляційного господарського суду від 09.02.2016 р., від 25.02.2016 р. та від 17.03.2016 року розгляд справи відкладався.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу, письмових поясненнях по справі (вх.№3288 від 24.03.2016 року) та його представник у судових засіданнях проти її доводів заперечує, вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Свої заперечення обґрунтовує тим, що наявний на підприємстві позивача лічильник газу проводив вірне нарахування спожитого газу, але з похибкою передавав відомості лічильника на колектор, така похибка не призвела до невірної фіксації відомостей на лічильнику газу. Вказана обставина, на думку позивача, свідчить про відсутність підстав для складання технічного розрахунку від 12.12.2014 року в обсязі 4578,450 м.куб, про споживання природного газу за номінальною потужністю м3/ч згідно з технічною характеристикою газового обладнання, з підстав виходу з ладу лічильника.

Крім того, зазначає, що у технічному розрахунку від 12 грудня 2014 року вказано, що він проводився щодо споживання природного газу неопломбованого газового обладнання з 01.12.2014 року по 09.12.2014 року на підставі п.5.12 та 5.13 «Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільчими мережами, постачання та споживання», проте, згідно з актами технічного стану вузлів обліку, все газове обладнання було опломбоване. Також, згідно з роздруківкою спожитого природного газу, аналіз ПАТ "Харківміськгаз" проводився за період з 05.12.2014 р. по 09.12.2014 р, хоча в технічному розрахунку взято інший період нарахування спожитого природного газу - з 01.12.2014 р. по 09.12.2014 р.

Також звертає увагу на те, що на час відсутності на підприємстві позивача лічильника газу його було відключено від системи газопостачання шляхом перекриття і опломбування відповідного вентиля газового обладнання, про що вказано в акті № 20294/94 від 09.12.2014 р.

Окрім цього, вказує на те, що ТОВ Олімп-Трейд не могло та фактично не споживало природний газ у грудні 2014 року в розмірі 7349 м. куб, визначених відповідачем в акті приймання-передачі природного газу №210 від 31.12.2014 року. Зазначені обсяги 7349 м. куб., як спожитий природній газ , не мають відношення до технічного розрахунку від 12 грудня 2014 року про спожитий природний газ за номінальною потужністю обладнання в обсязі 4578,450 м.куб.

Представники третіх осіб у судове засідання не зявились, хоча належним чином повідомлялись про дату, час та місце його проведення, про що свідчить штамп на зворотному боці ухвали апеляційного господарського суду від 17.03.2016 року про відправлення її копій сторонам, третім особам і є доказом належного повідомлення учасників спору про дату, час та місце судового засідання відповідно до пункту 2.6.15 Інструкції з діловодства в господарських судах України та відповідно до пункту 3.9.1. Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" та зворотні повідомлення, які знаходяться в матеріалах справи.

А тому колегія суддів розглядає апеляційну скаргу за відсутності представників третіх осіб за наявними у справі матеріалами відповідно до статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, письмових поясненнях та відзиві на апеляційну скаргу доводи позивача та відповідача, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, між Публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз", газорозподільним підприємством, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімп-Трейд", замовником, було укладений договір №2013/Т-ПР-8831 на розподіл природного газу від 20 грудня 2012 року (далі договір), відповідно до умов якого газорозподільне підприємство зобов'язується надати замовнику послугу з транспортування природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об'єктів Замовника або його споживачів відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін (а.с.57-62).

Відповідно до пункту 4.3. договору порядок обліку, порядок обмеження (припинення) транспортування природного газу, а також доступу представників Газорозподільного підприємства до газового обладнання і комерційних вузлів обліку природного газу може регулюватись технічною угодою між Газорозподільним підприємством, постачальником природного газу та споживачем.

27 січня 2014 року між сторонами було укладено Технічну угоду про порядок обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами (надалі - Технічна угода) (а.с.106-109).

Згідно з пунктом 3.2. Технічної угоди облік обсягів газу, що транспортується на умовах даної Технічної угоди, здійснюється згідно з Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання", затвердженого Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 року № 618, Законом України "Про метрологію та метрологічну діяльність", ДБН В.2.5-20-2001 "Газопостачання", а також іншими нормативними документами.

08 грудня 2014 року представниками Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" була проведена перевірка вузла обліку та газоспоживаючого обладнання на підприємстві Товариства з обмеженою відповідальністю "Олім-Трейд" (а.с.53-54).

Під час обстеження вузла обліку було виявлено, що існує різниця між показниками лічильника GMS-G25-32 зав.№023542 та коректору газу, яка складає 25 куб.м., про що працівниками ПАТ "Харківміськгаз" було складено ОСОБА_1 №20228/14 перевірки технічного стану вузла обліку за договором ( а. с. 71).

09 грудня 2014 року представниками Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" було проведено пломбування пакету та самого лічильника.

Під час звірки показників лічильника та коректора виявлено, що різниця зросла до 178,7 куб. м., замість 25 куб. м., що була зафіксована 08.12.2014 р. ОСОБА_2 дії зафіксовані в акті перевірки технічного стану вузла обліку №20294/14 від 09 грудня 2014 року (т. 1, а. с. 51-52, 72).

Також в акті перевірки технічного стану вузла обліку №20294/14 від 09 грудня 2014 року вказано, що на час здійснення позачергової державної повірки підприємство позивача відключено від газопостачання, вхідний кран закрито та опломбовано пломбою №1539561.

Крім того, за результатами повірки, яка проводилася СП ТОВ "Радміртех", складено протокол №770 від 11.12.2014 р., в якому зазначено, що присутня втрата тиску на лічильнику за максимальної витрати - 197,7 Па та зроблено висновок, що лічильник придатний до застосування (а.с.63).

11 грудня 2014 року була проведена позачергова повірка лічильника GMS-G25-32 зав.№023542. При цьому за результатами такої повірки у довідці Державного підприємства "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" №770-В від 11.12.2014 року, вказано про непридатність засобу вимірювальної техніки марки GMS-G16-32 зав.№023542. Підстава для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним - не функціонує перетворювач імпульсів низької частоти типу "сухий контакт".

12 грудня 2014 року СП ТОВ "Радміртех" проведено повірку та складено протокол №771 від 12.12.2014 р. про придатність лічильника до застосування, свідоцтвом Державного підприємства "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" про повірку робочого засобу вимірювальної техніки від 12.12.2014 р. лічильник GMS G25-32 1:65 визнано придатним до застосування (а.с.64).

В зв'язку з вказаними обставинами та з посиланням на пункт 5.13.1. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом № 618 від 27.12.2005 року Міністерством палива та енергетики України, ПАТ "Харківміськгаз" було виконано технічний розрахунок споживання природного газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з 01.12.2014 р. 09-00 год. по 09.12.2014 р. 13-00 год., згідно з якого обсяг спожитого газу становить 4 578,45 куб. м. (т. 1, а.с. 56).

Зі змісту позовної заяви вбачається, що позивач в обґрунтування позову посилається на те, що наявний у нього лічильник газу проводив вірне нарахування спожитого газу, але з похибкою передавав відомості на колектор і така похибка не призвела до невірної фіксації відомостей на лічильнику газу. Вказана обставина, на думку позивача, свідчить про відсутність підстави для складання технічного розрахунку від 12.12.2014 року щодо споживання природного газу за номінальною потужністю технічних характеристик газового обладнання, як вихід з ладу лічильника.

Також позивач посилається на те, що у технічному розрахунку від 12 грудня 2014 року вказано, що він проводився щодо споживання природного газу неопломбованого газового обладнання з 01.12.2014 року по 09.12.2014 року на підставі п.5.12 та 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільчими мережами, постачання та споживання, проте згідно з актами технічного стану вузлів обліку, все газове обладнання було опломбоване. До того ж, згідно з роздруківкою спожитого природного газу, аналіз ПАТ "Харківміськгаз" проводився за період з 05.12.2014 р. по 09.12.2014 р, хоча в технічному розрахунку взято інший період нарахування спожитого природного газу - з 01.12.2014 р. по 09.12.2014 р.

Окрім цього зазначив, що на час відсутності на підприємстві позивача лічильника газу його було виключено від системи газопостачання шляхом перекриття і опломбування відповідного вентиля газового обладнання, про що вказано в акті № 20294/94 від 09.12.2014 р.

Таким чином, як вважає позивач, технічний розрахунок містить помилково завищені дані щодо обєму природного газу, який постачався позивачу

Місцевий господарський суд, задовольняючи позов, виходив з того, що з аналізу змісту виданої позивачу ДП Харківстандартметрологія Довідки №770-В від 11.12.2014 р. судом встановлено, що було здійснено повірку, а не перевірку лічильника зав. №023542.

При цьому, зі змісту наявного в матеріалах справи технічного розрахунку обсягів спожитого газу, здійсненого відповідачем від 12.12.2014 р., вбачається, що розрахунок обсягів спожитого газу на підставі виявленої непридатності лічильника газу GMS-G25-32 зав. №023542 здійснено згідно п. 5.12 та 5.13 Правил обліку природного газу № 618. Оскільки зазначені норми Правил передбачають здійснення технічного розрахунку на підставі перевірки, а не повірки лічильника, то здійснений відповідачем технічний розрахунок обсягів спожитого газу в обсязі 4 578,45 куб. м. є безпідставним.

Також господарський суд першої інстанції зазначив, що обраний позивачем спосіб захисту шляхом зобов'язання ПАТ "Харківміськгаз" вчинити певні дії відповідає вимогам чинного законодавства України та спрямований на відновлення його порушених прав.

Таким чином, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для задоволення позову.

Однак, колегія суддів не може погодитися із таким висновком, зважаючи на таке.

Частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 2 ст. 16 Цивільного кодексу встановлено способи захисту цивільних прав та інтересів судом. До них належать:

1)визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обовязку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дії чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Також згідно з частиною 2 статті 20 Господарського кодексу України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом:

визнання наявності або відсутності прав;

визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів;

визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом;

відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання;

припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення;

присудження до виконання обов'язку в натурі;

відшкодування збитків;

застосування штрафних санкцій;

застосування оперативно-господарських санкцій;

застосування адміністративно-господарських санкцій;

установлення, зміни і припинення господарських правовідносин;

іншими способами, передбаченими законом.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту субєктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

З цією метою суд повинен зясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Зі змісту позовної заяви, з урахуванням клопотання про уточнення позовних вимог, вбачається, що позивач вважає його права як позивача порушеними шляхом завищення відповідачем кількості спожитого ТОВ "Олімп-Трейд" газу протягом грудня 2014 року, тому позивач просить суд визнати наявність юридичного факту, а саме, що обсяг поставленого відповідачем та прийнятого позивачем природного газу у грудні 2014 року складає 3 283,2 кубічних метрів.

Проте, такий спосіб захисту, як зобов'язання визнати юридичний факт, не відповідає способам захисту, які встановлені статтею 16 Цивільного кодексу України та статтею 20 Господарського кодексу України, не передбачений такий спосіб захисту й іншими нормами Закону або договором між сторонами.

Слід зазначити, що заявлена вимога про зобов'язання визнати протранпортований у грудні 2014 року обсяг газу на рівні 3 283,2 кубічних метрів не може бути предметом позову, оскільки така обставина (кількість протранспортованого газу) має доводитися сукупністю доказів при стягненні заборгованості.

Фактично позивач бажає отримати судовий акт, який має преюдиційне значення для вирішення спору в майбутньому. Проте встановлення наявності або відсутності юридичних фактів, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, не може бути матеріально-правовою чи немайновою вимогою позивача. Отже, відповідно до ст. 12 ГПК України зазначений спір не підлягає розгляду в господарських судах України.

Вказана правова позиція відповідає правовій позиції Вищого господарського суду України, викладеній в постанові від 25.02.2016 року у справі №922/4400/15.

Крім того, такий спосіб захисту не призведе до захисту прав відповідача, оскільки спір між сторонами стосовно отримання позивачем 3 283,2 м3 у грудні 2014 року відсутній, про що свідчить, зокрема, наявний в матеріалах справи звіт ТОВ "Олімп-Трейд" за період з 01.12.2014 року по 31.12.2014 року, складений 05.01.2015 року, в якому відповідач сам зазначає про отримання газу позивачем у вказаному обємі, а також та обставина, що факт споживання позивачем газу у вказаному обємі у грудні 2014 року не спростовується сторонами.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про те, що обраний позивачем спосіб захисту шляхом зобов'язання ПАТ "Харківміськгаз" вчинити певні дії відповідає вимогам чинного законодавства України та спрямований на відновлення його порушених прав.

Крім того, місцевий господарський суд при прийнятті оскаржуваного рішення, неповністю дослідив обставини, які мають значення для справи та не надав їм належної правової оцінки, виходячи з наступного.

Згідно з пунктом 3.3.2 Технічної угоди від 27.01.2014 року ЗВТ мають бути повірені. При тимчасовій відсутності ЗВТ; непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу; - наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність ЗВТ) проводиться перерахунок обєму протранспортованого газу.

Відповідно до п.5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року N 618 - перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться у випадках: - тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт); - непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного вузла обліку газу; - наявності аварійних ситуацій, що зареєстровані у роздрукованих звітах обчислювачів та обчислювачів коректорів (несправність ЗВТ).

У пункті п.5.13.1 Правил обліку природного газу №618 вказано, що перерахунки об'єму про транспортованого газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. У разі, якщо такі перевірки не проводились або немає актів про зняття ЗВТ, перерахунки проводять за період, починаючи з контрактної доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з обліковою організацією.

Відповідно до пункту п.5.13.2 Правил якщо власником комерційного вузла обліку є споживач, перерахунки об'єму про транспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюється обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Отже, за час відсутності ЗВТ, взятого на повірку, перерахунок спожитого газу за період відсутності ЗВТ здійснюється не за фактично використаний газ, а за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача. І такий перерахунок можливий лише у разі постачання споживачу вказаного газу та його отримання останнім.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач в акті приймання-передачі природного газу №210 від 31.12.2014 року вказав обєм природного газу поставленого позивачу у грудні 2014 року в розмірі 7,349 тис м3.

Вказаний обєм (7,349 тис м.куб.) включає окрім 3 283,2 м.куб. , спожитих позивачем у грудні за період, коли на підприємстві був наявний лічильник, та об*єм газу коли на підприємстві лічильник був відсутній.

Проте, в акті № 20294/94 від 09.12.2014 р. вказано про відключення позивача від системи газопостачання на період відсутності лічильника газу (з 10.12.2014 року - до 14.12.2014 року) шляхом перекриття і опломбування відповідного вентиля газового обладнання.

Отже, включення до акту №210 від 31.12.2014року обєму спожитого газу за період, коли такий газ позивачу не постачався і останнім не споживався, є безпідставним.

Крім того, у технічному розрахунку від 12.12.2014 року споживання ТОВ "Олімп-Трейд" природного газу в обємі 4578,450 м3 в період виходу з ладу лічильника, періодом виходу лічильника з ладу вказано - 01.12.2014 року по 09.12.2014 року.

Проте, як вже зазначалося, лічильник було знято на повірку 09 грудня 2014 року, про що свідчить акт перевірки технічного стану вузла обліку №20294/14 від 09 грудня 20154року, а після здійснення повірки лічильника позивача було підключено до газопостачання 12.12.2014 року.

Окрім цього, у технічному розрахунку від 12 грудня 2014 року вказано, що він проводився щодо споживання природного газу неопломбованого газового обладнання з 01.12.2014 року по 09.12.2014 року на підставі п.5.12 та 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільчими мережами, постачання та споживання, проте згідно з актами технічного стану вузлів обліку, все газове обладнання було опломбоване.

Отже технічний розрахунок від 12.12.2014 року споживання ТОВ "Олімп-Трейд" природного газу в обємі 4578,450 м3 містить суперечливі дані, у звязку з чим не може вважатися належним доказом у справі.

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що у протоколі повірки лічильного засобу №770 від 11.12.2014 року (а.с.63) вказано марку лічильного засобу, що підлягає повірці, а саме: GMS-G25-32 1:65 зав. № 023542, а також міститься висновок : лічильник придатний до застосування.

В той же час у Довідці № 770-В від 11.12.2014 р. про непридатність засобу вимірювальної техніки, яка видана ДП "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", зазначено лічильник газу роторний GMS-G16-32 зав. № 023542, а також визнано ЗВТ непридатним до застосування (а.с. 63).

Крім того, у протоколі повірки лічильного засобу №771 від 12.12.2014 року вказано тип лічильного засобу, що підлягає повірці, а саме: GMS-G25-32 1:65 зав. № 023542, а також міститься висновок : лічильник придатний до застосування.

Свідоцтві ДП "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" № 771-В від 12.12.2014 р. про повірку робочого засобу вимірювальної техніки зазначено лічильник газу ротаційний GMS-G25-32 1:65 зав. № 023542, а також визнано ЗВТ придатним до застосування (а.с. 55).

Отже, зі змісту вказаних документів випливає, що дані Довідки № 770-В від 11.12.2014 р. щодо марки лічильника, який підлягає повірці, та його придатності до застосування суперечать даним, що містяться в інших документах, якими оформлювались повірки вимірювального засобу позивача, а саме: протоколу повірки лічильного засобу №770 від 11.12.2014 року, свідоцтву № 771-В від 12.12.2014 р. та протоколу повірки лічильного засобу №771 від 12.12.2014 року.

Отже вказані документи не можуть вважатися належними доказами щодо несправності лічильника, який було взято на повірку.

Слід зазначити, що технічний розрахунок від 12.12.2014 року споживання ТОВ "Олімп-Трейд" природного газу в обємі 4578,450 м3 було здійснено на підставі Довідки № 770-В від 11.12.2014 р., яка не є належним доказом у справі, а тому вказана обставина поряд із іншими обставинами, про які вже вказувалося вище, також підтверджує неспроможність зазначеного розрахунку бути належним доказом у справі.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, неповністю дослідив обставини, які мають значення для справи, порушив норми матеріального права, а тому вказане рішення слід скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити, з підстав, наведених у постанові апеляційного господарського суду.

Судові витрати в порядку статті 49 ГПК України покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 33, 43, 49, 99, 101, п. 2 ст. 103, п. 1, 4 ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 16.12.2015 р. у справі № 922/5705/15 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Трейд" (61035, м. Харків, вул. Каштанова, буд. 10, ) на користь Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" (61004, м. Харків, вул. Жовтневої революції, 57/59, ) 1339,80 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Гетьман Р.А.

Суддя Івакіна В.О.