ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" березня 2016 р. Справа № 914/1396/15

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Давид Л.Л.

Суддів Гриців В.М.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Оштук Н.В.

розглянувши матеріали апеляційної скарги ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кафе Роман, б/н від 04.01.2016 р. (вх. № апеляційного суду 01-05/119/16 від 12.01.16 р.)

на рішення господарського суду Львівської області від 14.12.2015 р.

у справі №914/1396/15 (головуючий суддя Петрашко М.М., судді Кітаєва С.Б., Мороз Н.В.)

за позовом ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кафе Роман, м. Львів

до відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кредитні ініціативи, м. Бровари, Київської області

за участю третьої особи - 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача ОСОБА_3 управління юстиції у Львівській області в особі Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби, м. Львів

за участю третьої особи - 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача ОСОБА_4 нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, м. Київ

за участю третьої особи - 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача ОСОБА_6 відділу державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції, м. Львів

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_7- представник (довіреність від 27.04.2015 р.), ОСОБА_8 директор (наказ. №1 к від 01.09.2000 р.);

від відповідача: ОСОБА_9 представник (довіреність №1665 від 23.02.2015 р.);

від третьої особи 1: не з"явились;

від третьої особи 2: не з"явились;

від третьої особи 3: не з"явились;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Львівської області від 14.12.2015 р. у справі №914/1396/15 відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кафе Роман, м. Львів (надалі Позивач) до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кредитні ініціативи, м. Бровари, Київської області (надалі Відповідач) за участю третіх осіб які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача - ОСОБА_3 управління юстиції у Львівській області в особі Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби, м. Львів (надалі - третя особа 1), ОСОБА_4 нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, м. Київ (надалі - третя особа 2) та ОСОБА_6 відділу Державної виконавчої служби Львівського міського управління юстиції, м. Львів (надалі третя особа 3) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Позивач ТОВ Кафе «Роман», не погодившись з винесеним рішенням, подав апеляційну скаргу б/н від 04.01.2016 р. (вх. № апеляційного суду 01-05/119/16 від 12.01.16 р.), в якій стверджує, що останнє прийнято з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права, неповним дослідженням матеріалів та обставин справи, а саме:

Скаржник посилається на те, що як доказ безспірності заборгованості та правильності визначення суми заборгованості при вчиненні спірного виконавчого напису суд врахував лише розрахунок заборгованості, що подавався Відповідачем. Вказує на те, що зазначений розрахунок не відповідає дійсності та не може бути підставою для відмови у задоволенні позовної заяви, виходячи з того, що сума заборгованості, визначена у розрахунку та сума заборгованості, на підставі якої вчинено виконавчий напис є різними; Відповідач подав розрахунок заборгованості не за повний період існування кредитних зобов»язань; на момент надіслання вимоги та вчинення виконавчого напису нотаріуса не було враховано платежів, здійснених Позивачем; не дотримано черговості погашення заборгованості Позичальником; виконавчий напис вчинено на підставі розрахунку заборгованості за період, який є меншим, від тривалості кредитних відносин.

Дані обставини Скаржник вважає безумовною підставою для скасування рішення місцевого господарського суду та просить прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги.

Відповідач ТОВ «Кредитні ініціативи» - у відзиві б/н від 10.02.2016 р. (вх. № апеляційного суду 01-04/1132/16 від 12.02.2016 р.) заперечує доводи апеляційної скарги, посилаючись на те, що згідно до заяв про вчинення виконавчого напису , Відповідачем належним чином виконано вимоги законодавства щодо переліку документів, які в силу положень чинного законодавства встановлюють безспірність заборгованості та на підставі яких вчиняється виконавчий напис. На підтвердження безспірності заборгованості було надано нотаріусу, крім копій договорів, також і розрахунок заборгованості , який включає в себе виписки по особовим рахункам боржника, які є первинними документами бухгалтерського обліку. Відтак, вважає, що Відповідачем в повному обсязі виконано приписи норм законодавства щодо виконавчого напису.

Твердження Позивача про неподання повного пакету документів, які б надавали можливість нотаріусу вчиняти виконавчий напис спростовується тим, що останнім подано: договір іпотеки; договір про внесення змін до іпотечного договору від 21.04.2011 р.; договір про внесення змін до іпотечного договору від 13.01.2012 р.; копія кредитного договору №16-461/2011 від 20.04.2011 р.; копія вимоги про усунення порушень; фіскальний чек про надання послуг поштового зв»язку та опис вкладення у цінний лист; довідка про ненадходження платежу; розрахунок заборгованості ; копія заяви анкети позичальника на отримання кредиту; копія паспорта позичальника; копія податкового номера у ДРФО позичальника ; витяг з додатку до договору про передачу прав за іпотечними договорами від 21.07.2014 р.; копія довіреності представника ТОВ «Кредитні ініціативи». Крім цього, в матеріалах нотаріальної справи також міститься нотаріально посвідчений договір про передачу прав за іпотечним договором від 21.07.2014 р., договір факторингу від 21.07.2014 р. та додаток №1 до нього, свідоцтво видане відповідачу про реєстрацію фінансової установи та додаток до нього, статут Відповідача.

Також вважає необґрунтованим твердження Скаржника щодо сум заборгованості, які були відображені у вимозі від 13.01.2015 р. та в оспорюваному виконавчому написі. На момент вчинення виконавчого напису нотаріуса було заявлено суму заборгованості у розмірі 960 808,13 грн., яка включає в себе заборгованість за кредитом 869 931,78 грн., заборгованість за відсотками за користуванням кредитом 87 726,35 грн. та суми плати за виконавчий напис 3150,00 грн.

Крім цього, Відповідач звертає увагу на той факт, що після отримання вимоги від Відповідача, Позивачем не було надіслано на адресу ТОВ «Кредитні ініціативи» заперечення суми заборгованості.

Враховуючи вищенаведене, Відповідач просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, як безпідставну і необґрунтовану.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 13.01.2016 р. поновлено строк ТОВ «Кафе «Роман» на подання апеляційної скарги б/н від 04.01.2016 р. (вх. № апеляційного суду 01-05/119/16 від 12.01.2016 р.) на рішення господарського суду Львівської області від 14.12.2015 р. у справі №914/1396/15 (Т-2, а.с.68-69).

Ухвалою суду від 13.01.2016 р. прийнято апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кафе Роман б/н від 04.01.2016 р. (вх. № апеляційного суду 01-05/119/16 від 12.01.16 р.) на рішення господарського суду Львівської області від 14.12.2015 р. у справі №914/1396/15 та призначено до розгляду в судове засідання 02.02.2016 р. в складі колегії: головуючого судді Давид Л.Л., суддів Гриців В.М. та Кордюк Г.Т. (Т-2, а.с.70-71).

29.01.2016 р. на розгляд Львівського апеляційного господарського суду ТОВ Кафе «Роман» подано заяву про забезпечення позову б/н від 29.01.2016 р. (вх. № апеляційного суду 01-05/528/16 від 29.01.2016 р.) (Т-2, а.с.102-140), в якій просить забезпечити позов шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису від 23.02.2015 р., вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 на договорі іпотеки від 20.04.2011 р. зареєстрованого в реєстрі за №2623.

Також 02.02.2016 р. представником Скаржника заявлено клопотання б/н від 02.02.2016 р. про призначення у справі фінансово кредитної експертизи, однак, в резолютивній частині такого клопотання просить призначити економічну експертизу. На вирішення експерта просить поставити наступне питання: яка сума заборгованості ОСОБА_8 (Боржника) становить перед ТОВ «Кредитні ініціативи» за кредитним договором №16-461/2011 по тілу кредиту, процентів по кредиту, пені за несвоєчасне погашення за кредитом та за процентами (Т-2, а.с.144-145).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 р. (в складі колегії: головуючого судді Давид Л.Л., суддів Гриців В.М. та Кордюк Г.Т.) задоволено заяву ТОВ «Кафе «Роман» б/н від 29.01.2016 (вх. № апеляційного суду 01-05/528/16 від 29.01.2016 р.) про забезпечення позову. Вжито заходи до забезпечення позову у справі №914/1396/15 шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису від 23.02.2015 р. вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 на договорі іпотеки від 20.04.2011 р. зареєстрованого в реєстрі за №2623 до вирішення спору в апеляційній інстанції, з мотивів викладених в останній (Т-2, а.с.150-154).

02.02.2016 р. заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія ухвалила відкласти розгляд справи в судове засідання на 16.02.2016 р. в складі колегії : головуючого судді Давид Л.Л., суддів Гриців В.М. та Кордюк Г.Т. Клопотання про призначення експертизи ухвалила вирішити в наступному судовому засіданні із заслуховуванням пояснень представників сторін (Т-2, а.с.155-157).

16.02.2016 р. представником Скаржника повторно подано клопотання б/н від 16.02.2016 р. (вх. № апеляційного суду 01-05/814/16) про призначення у справі судової економічної експертизи документів фінансово-кредитних операцій (Т-2, а.с.182-185).

Також 16.02.2016 р. директором ТОВ «Кафе «Роман» подано клопотання про долучення до матеріалів справи копії звернення від 04.02.2016 р. та копії квитанції (Т-2, а.с.186-188).

В судовому засіданні 16.02.2016 р. представником Скаржника заявлено клопотання про відкладення розгляду справи в зв»язку з можливістю мирного врегулювання спору. Представник Відповідача не заперечив проти відкладення розгляду справи.

Відтак, судова колегія з метою повного та всестороннього дослідження всіх матеріалів справи ухвалила відкласти розгляд такої на 10.03.2016 р. в складі колегії: головуючого судді Давид Л.Л., суддів Гриців В.М. та Кордюк Г.Т. (Т-2, а.с.191-192).

В подальшому за клопотання представників сторін розгляд справи 10.03.2016 р. відкладено в судове засідання на 29.03.2016 р. в складі колегії: головуючого судді Давид Л.Л., суддів Гриців В.М. та Кордюк Г.Т. За клопотанням представника Скаржника продовжено строк розгляду справи №914/1396/15 в порядку ч. 3 ст. 69 ГПК України на п»ятнадцять днів. (Т-2, а.с.199-200).

В судове засідання 29.03.2016 р. з»явилися представники Позивача та Відповідача. Треті особи участі уповноважених представників не забезпечили, причин неявки не повідомили, хоча належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи ухвалою суду від 10.03.2016 р., що підтверджується штампом суду на звороті останньої (Т-2, а.с.200, зворот).

Представник Скаржника в судовому засіданні 29.03.2016 р. підтримав клопотання про призначення експертизи б/н від 02.02.2016 р. та б/н від 16.02.2016 р. вказує на те, що основною підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є спірність заборгованості, тобто вважає, що сума заборгованості, вказана у виконавчому написі визначена невірно, а саме: є завищеною, що підтверджується, на його думку, висновком до розрахунку заборгованості за кредитним договором №16-461/211 від 20.04.2011 р. та додаткової угоди до даного договору від 30.01.2012 р. від 16.11.2015 р. зробленого спеціалістом в галузі математики.

Представник Відповідача заперечив проти призначення у даній справі експертизи, з огляду на те, що дане клопотання не заявлялось в суді першої інстанції. Крім цього вважає, що розрахунок, зроблений спеціалістом в галузі математики, не може братись до уваги.

Судова колегія вивчивши клопотання про призначення судово-економічної експертизи документів фінансово-кредитних операцій в сукупності з матеріалами справи та поясненнями представників сторін, ухвалила відмовити в його задоволенні з огляду на наступне:

У відповідності до вимог ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно вимог ст. 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи, апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу . Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв»язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, така в суді першої інстанції була порушена ухвалою від ухвалою від 05.05.2015р. (Т-1, а.с.1-5). В подальшому ухвалами суду від 20.05.2015 р., 03.06.2015 р., 24.06.2015 р., 30.06.2015 р., 22.07.2015 р., 02.09.2015 р., 23.09.2015 р.15.10.2015 р., 29.10.2015 р., 17.11.2015 р. та 08.12.2015 р. розгляд справи відкладався.

Представником Позивача в суді першої інстанції подано висновок від 16.11.2015 р. до розрахунку заборгованості за кредитним договором №16-461/211 від 20.04.2011 р. та додаткової угоди до даного договору від 30.01.2012 р., який складено спеціалістом в галузі математики. (Т-2, а.с.4-9).

Однак, в жодному із судових засідань Позивачем не було заявлено клопотання про призначення експертизи .

Відтак, враховуючи, що висновок, на який посилається Позивач в своє обґрунтування складений спеціалістом в галузі математики, а не економістом чи фінансистом, а також враховуючи те, що в силу ст. 101 ГПК України в апеляційній інстанції приймаються до уваги додаткові докази, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього, судова колегія вважає, що клопотання при призначення експертизи в даній справі є необґрунтованим.

В подальшому, представником Позивача в судовому засіданні 29.03.2016 р. підтримано доводи апеляційної скарги з мотивів, наведених в останній, а представником Відповідача заперечено, з мотивів наведених у відзиві.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою та відзивом на неї, оцінивши зібрані докази, заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відповідність рішення господарського суду Львівської області нормам чинного законодавства, матеріалам та обставинам справи, виходячи з наступного.

20.04.2011р. Публічним акціонерним товариством Банк Кіпру (Банк) та ОСОБА_8 (Позичальник) укладено кредитний договір № 16-461/2011 (Т-1, а.с.20-24), згідно п.1.1. якого Банк надає Позичальнику у тимчасове користування грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, надалі кредит/кредитні кошти на загальну суму 1 200 000,00 грн. Строк користування кредитом встановлюється з 20.11.2011 р. по 19.04.2021 р. (включно).

Відповідно до п.2.1. Кредитного договору, в забезпечення виконання зобовязань за цим договором, які полягають у поверненні кредиту, сплати процентів за користування кредитом, а також у відшкодуванні збитків у звязку з порушенням умов цього договору, Позичальник надає Банку в іпотеку нерухомість, а саме: нежитлові приміщення літ. А-3, заг. пл. 171,4 кв.м., розташовані за адресою: м. Львів, проспект Шевченка Т., буд. 18, надалі предмет забезпечення, та забезпечує у термін не пізніше дати підписання цього договору, надання фінансової поруки ТОВ кафе Роман та ОСОБА_11.

В забезпечення виконання зобовязань за Кредитним договором, 20.04.2011р. Публічним акціонерним товариством Банк Кіпру (Іпотекодержатель) та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю кафе Роман (Іпотекодавець) укладено іпотечний договір, посвідчений ОСОБА_12, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, зареєстрований в реєстрі за № 1292 (Т-1, а.с.27-30, 205-206), згідно п.1.1. якого, Іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за рахунок нерухомого майна, що є предметом іпотеки, у разі порушення боржником ОСОБА_8 зобовязань, що випливають з Кредитного договору № 16-461/2011 від 20.04.2011р., укладеного між ПАТ Банк Кіпру та ОСОБА_8 та додаткових угод до нього, що укладені або будуть укладені між сторонами.

Згідно п.1.2. Іпотечного договору, предметом наступної іпотеки є нерухоме майно, що належить Іпотекодавцю на праві власності: нежитлові приміщення літ. А-3, загальною площею 171,4 кв.м., що знаходяться в м. Львові на проспекті ОСОБА_13, буд. № 18.

Предмет іпотеки належить Іпотекодавцю на підставі договору № 1649 купівлі продажу нежитлових приміщень способом викупу, посвідченого ОСОБА_14, приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 05.06.2006 р., зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів ОСОБА_14 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу 05.06.2006 р. за №1303, реєстраційний номер правочину 1351520, та акту приймання-передачі № 1649 від 23.06.2006 р. Право власності Іпотекодавця на ці нежитлові приміщення зареєстровано Обласним комунальним підприємством Львівської обласної ради Бюро технічної інвентаризації та експертної оцінки в реєстрі прав власності на нерухоме майно 18.07.2006р., реєстраційний номер 15392744 (п.1.2. Іпотечного договору).

21.07.2014 р. Публічним акціонерним товариством Неос Банк (Клієнт), яке є правонаступником усіх прав та обовязків Публічного акціонерного товариства Банк Кіпру та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кредитні ініціативи (Фактор) укладено договір факторингу (Т-1, а.с.240-250), згідно п.2.1. якого, Клієнт відступає Фактору свої права вимоги заборгованості по кредитних договорах, укладених з боржниками, зазначених у реєстрі заборгованості боржників та у переліку кредитних договорів та договорів забезпечення, право на вимогу якої належить клієнту на підставі документації, а Фактор, шляхом надання фінансової послуги клієнту, набуває права вимоги такої заборгованості від боржників та сплачує клієнту грошові кошти у розмірі, що становить ціну продажу та в порядку, передбаченому цим договором. Після переходу прав вимоги заборгованості до Фактора, останній має право нараховувати, в якості нового кредитора у зобовязанні проценти, комісії, штрафні санкції та інші обовязкові платежі по відношенню до боржників у разі невиконання ними зобовязань за кредитними договорами по сплаті обовязкових платежів, строк сплати яких не настав на дату підписання цього договору, але настане в майбутньому.

В подальшому, 21.07.2014р. Публічним акціонерним товариством Неос Банк, яке є правонаступником усіх прав та обовязків Публічного акціонерного товариства Банк Кіпру, (Іпотекодержатель) та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кредитні ініціативи (новий Іпотекодержатель) укладено договір про передачу прав за іпотечними договорами, посвідчений ОСОБА_15, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, зареєстрований в реєстрі за № 3308 (Т-1, а.с.233-234), згідно п.1.1. якого, сторони домовились, що разом з відступленням прав вимоги заборгованостей по кредитним договорам від боржників, що здійснюється на підставі договору факторингу від 21.07.2014р., укладеного між сторонами, одночасно передаються права вимоги за іпотечними договорами, які визначені цим договором.

Пунктом 1.2. вказаного договору передбачено, що Іпотекодержатель передає новому Іпотекодержателю права за іпотечними договорами, перелік яких наведено у додатку № 1 до цього договору.

Згідно додатку № 1 до договору про передачу прав за іпотечними договорами від 21.07.2014р. (Т-1, а.с.237-239), ПАТ Неос Банк передано ТОВ Кредитні ініціативи право вимоги за іпотечним договором від 20.04.2011 р., укладеним між Публічним акціонерним товариством Банк Кіпру та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю кафе Роман в забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором № 16-461/2011 від 20.04.2011р., укладеним Публічним акціонерним товариством Банк Кіпру та ОСОБА_8.

22.09.2008 р. видано свідоцтво серії ФК № 214, про реєстрацію фінансової установи ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кредитні ініціативи, Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг України. У додатку до свідоцтва встановлено види фінансових послуг, які Відповідач має право здійснювати без отримання ліцензій та/або дозволів, а саме: фінансовий лізинг; надання фінансових кредитів за рахунок власних коштів; надання поручительств; надання гарантій; факторинг (Т-1, а.с.254-255).

13.01.2015 р. до Позичальника за кредитним договором № 16-461/2011 від 20.04.2011р. ОСОБА_8 та поручителя ОСОБА_11 надіслано вимогу про досудове врегулювання спору в якій Відповідач вимагає у строк до 30 днів з дати отримання вимоги повернути кредит та нараховані проценти на загальну суму 957 658,13 грн. (Т-1, а.с.54).

20.01.2015 р. ТОВ Кредитні ініціативи надіслало на адресу ОСОБА_8 та ТОВ кафе Роман вимогу про усунення порушень (Т-1, а.с.224), в якій вимагає погасити борг на загальну суму 957 658,13 грн., з яких 869 931,78 грн. борг за кредитом та 87 726,35 грн. по відсотках. В даній вимозі зазначає, що у разі невиконання цієї вимоги, останній розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки нежитлові приміщення літ. А-3, загальною площею 171,4 кв.м., що знаходяться в м. Львові на проспекті ОСОБА_13, буд. № 18, шляхом подачі до суду позову чи вчинення виконавчого напису. Позивач на вимогу не відреагував.

23.02.2015 р. ОСОБА_5, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу вчинено оскаржуваний виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 2623 (Т-1, а.с.200), в якому запропоновано звернути стягнення на нежитлові приміщення літ. А-3, загальною площею 171,4 кв. м., що складаються з приміщень першого поверху під літерами 8-1 по 8-6 включно, площею 102,6 кв. м., та приміщень підвалу під літерами від VI по ХІ включно площею 68,8 кв. м., що знаходяться в м. Львові на проспекті ОСОБА_13, буд. № 18.

В даному виконавчому написі зазначено, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки пропонується задовольнити вимоги ТОВ Кредитні Ініціативи у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 21.07.2014р. по 15.12.2014р., а саме: заборгованість за кредитом 869 931,78 грн., заборгованість за відсотками за користуванням кредитом 87 726,35 грн., та суми плати за виконавчий напис 3150,00 грн., що разом становить 960 808,13 грн.

Даний виконавчий напис Позивач вважає незаконним, посилаючись на те, що Банком у вимозі про дострокове повернення кредиту і нотаріусом у виконавчому написі невірно визначено суму заборгованості за кредитним договором, яка як вважає Позивач, є завищеною. Окрім цього вказує, що Банком визначено суму в односторонньому порядку , і така сума не може бути безспірною.

Позивач в суді першої та апеляційної інстанцій зазначає, що у вимозі Банком зазначена загальна сума заборгованості у розмірі 957 658,13 грн., проте у виконавчому написі запропоновано за рахунок коштів отриманих від реалізації предмета іпотеки задоволити вимоги кредитора на загальну суму 960 808,13 грн. При цьому вказує, що Банком не надавалися нотаріусу докази, які б підтверджували направлення ТОВ Кафе «Роман» вимоги про повернення кредиту у розмірі 960 808,13 грн.

При перегляді рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду керувалась наступним.

У відповідності до вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно вимог ст.88 вищевказаного Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

У виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред'явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса (ст.89 Закону України Про нотаріат).

Як зазначено вище, згідно додатку №1 до договору про передачу прав за іпотечними договорами від 21.07.2014 р. ПАТ «Неос Банк» було передано ТОВ «Кредитні ініціативи» право вимоги за іпотечним договором від 20.04.2011 р., укладеним ПАТ «Банк Кіпру» та ТОВ кафе «Роман» в забезпечення виконання зобов»язань за кредитним договором №16-461/2011 від 20.04.2011 р., укладеним ПАТ «Банк Кіпру» та ОСОБА_8

Згідно п.2.2.4. кредитного договору №16-461/2011 від 20.04.2011 р. ПАТ «Банк Кіпру» та ОСОБА_8 узгодили графік погашення заборгованості, однак ОСОБА_8 виконував умови даного договору неналежним чином.

Відтак, 13.01.2015 р. Позичальнику за кредитним договором №16-461/2011 від 20.04.2011 р. ОСОБА_8 та поручителя ОСОБА_11 надіслано вимогу про досудове врегулювання спору, в якій ТОВ «Кредитні ініціативи» вимагає у строк до 30 днів з дати отримання вимоги повернути кредит та нараховані проценти на загальну суму 957 658,13 грн., яка не була виконана.

Частиною 1 ст.35 Закону України Про іпотеку встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

20.01.2015р. ТОВ Кредитні ініціативи надіслано на адресу ОСОБА_8 та ТОВ кафе Роман вимогу про усунення порушень (Т-1, а.с.224,225), в якій Відповідач вимагає погасити борг на загальну суму 957 658,13 грн., з яких 869 931,78 грн. борг за кредитом та 87 726,35 грн. по відсотках.

Дана вимога надіслана на адресу ОСОБА_8 та Позивача, що підтверджується описами вкладення та квитанціями (Т-1, а.с.226, 227), однак такі повернені Відповідачу із зазначенням «за закінченням терміну зберігання».

Крім цього в даній вимозі зазначено, що у разі невиконання цієї вимоги, останній розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки - нежитлові приміщення літ. «А-3», загальною площею 171,4 кв. м. , що знаходяться в м. Львові на проспекті ОСОБА_13, буд. 18, шляхом подачі до суду позову чи вчинення виконавчого напису.

У відповідності до вимог ч.3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999р. Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів затверджено перелік документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

У пункті 1-1 Переліку зазначено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Із заяви ТОВ «Кредитні ініціативи» від 23.02.2015 р. про вчинення виконавчого напису (Т-1, а.с.201-204) вбачається, що для вчинення такого подано наступні документи: договір іпотеки, що посвідчений 20.04.2011р. ОСОБА_12 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу, за реєстровим № 1292; договір про внесення змін до іпотечного договору від 21.04.2011р.; договір про внесення змін до іпотечного договору від 13.01.2012р.; копія кредитного договору № 16-461/2011 від 20.04.2011р.; копія вимоги про усунення порушень; фіскальний чек про надання послуг поштового звязку та опис вкладення у цінний лист; довідка про ненадходження платежу; розрахунок заборгованості; копія зави анкети позичальника на отримання кредиту; копія паспорту позичальника; копія податкового номеру у ДРФО позичальника; витяг з додатку до договору про передачу прав за іпотечними договорами від 21.07.2014р.; копія довіреності представника ТОВ Кредитні ініціативи. Вказаний перелік документів відповідає вимогам Постанови Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 р.

Як зазначає місцевий господарський суд, у матеріалах нотаріальної справи міститься також нотаріально посвідчений договір про передачу прав за іпотечним договором від 21.07.2014 р., договір факторингу від 21.07.2014 р. та додаток №1 до нього, свідоцтво видане відповідачу про реєстрацію фінансової установи та додаток до нього, статут відповідача.

Відтак, 23.02.2015 р. ОСОБА_5, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу вчинено оскаржуваний виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 2623, в якому запропоновано звернути стягнення на нежитлові приміщення літ. А-3, загальною площею 171,4 кв.м., що складаються з приміщень першого поверху під літерами 8-1 по 8-6 включно, площею 102,6 кв.м., та приміщень підвалу під літерами від VI по ХІ включно площею 68,8 кв.м., що знаходяться в м. Львові на проспекті ОСОБА_13, буд. № 18. В даному виконавчому написі зазначено, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки пропонується задовольнити вимоги ТОВ Кредитні Ініціативи у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання/неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 21.07.2014р. по 15.12.2014р., а саме: заборгованість за кредитом 869 931,78 грн., заборгованість за відсотками за користуванням кредитом 87 726,35 грн., та суми плати за виконавчий напис 3150,00 грн., що разом становить 960 808,13 грн.

Позивач в суді першої та апеляційної інстанцій вказує на те, що Банком у вимозі про дострокове повернення кредиту і нотаріусом у виконавчому написі невірно визначено суму заборгованості за кредитним договором, яка на його думку є завищеною.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно ч. 2 ст. 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відтак, дослідивши розрахунок заборгованості Відповідача, поданий для вчинення виконавчого напису, враховуючи суму заборгованості Позичальника за кредитним договором № 16-461/2011 від 20.04.2011р., яка передана Відповідачу згідно договору факторингу та врахувавши пояснення і розрахунок Позивача стосовно невірно визначеної суми заборгованості, які не підтверджені належними та допустимими доказами в розумінні ст. 34 ГПК України, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду, перевіривши вимоги, зазначені у виконавчому написі, прийшла до висновку, що такі є вірними та обґрунтованими.

Крім цього, місцевим господарським судом вірно зазначено, що Відповідач згідно свідоцтва серії ФК № 214 про реєстрацію фінансової установи є фінансовою установою і на підставі договору факторингу вправі нараховувати проценти за користування кредитом. Однак, загальна сума заборгованості змінюється щоденно в сторону збільшення залежно від тривалості затримки сплати боргу, і аналогічна позиція висловлена у постанові від 20.05.2015 року Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України, яка стосується даної категорії спорів. Сума, зазначена в оспорюваному виконавчому написі відповідає сумі, прописаній у вимозі про усунення порушень від 20.01.2015р., а саме: 957 658,13 грн. і яку Позивач не спростував. Тобто, на день вчинення виконавчого напису (23.02.2015 р.) згідно розрахунку, поданого Відповідачем, сума заборгованості становила 972 892,92 грн. проте Відповідачем було заявлено до стягнення 957 658,13 грн., тобто менше на 15 234,79 грн.

Крім того, Позивач в суді першої та апеляційної інстанцій зазначає, що у вимозі Банком зазначена загальна сума заборгованості у розмірі 957 658,13 грн., у виконавчому написі запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки задовольнити вимоги кредитора на загальну суму 960 808,13 грн.

У відповідності до ст. 89 Закону України Про нотаріат у виконавчому написі повинні зазначатися, зокрема, розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника, яка відповідно до оспорюваного виконавчого напису складає 3 150,00 грн., відповідно до цього і загальна сума складає 960 808,13 грн.

У відповідності до вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об"єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Виходячи з наведеного та враховуючи, що доводами апеляційної скарги правомірності висновків суду першої інстанції не спростовано, обставини, які відповідно до статті 104 ГПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції, в порядку статтей 33,34 ГПК України, апелянтом не доведено, а оскаржуване судове рішення прийняте у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, фактичними обставинами та матеріалами справи, апеляційний господарський суд підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення місцевого господарського суду не вбачає.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, витрати по сплаті судового збору за перегляд рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, у відповідності до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України відносяться на Скаржника.

З винесення постанови в даній справі заходи до забезпечення позову в даній справі, вжитті ухвалою суду від 02.02.2016 р. підлягають скасуванню.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 68, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України,

Львівський апеляційний господарський суд, - ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Львівської області від 14.12.2015 р. у справі №914/1396/15 залишити без змін, апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Кафе Роман, б/н від 04.01.2016 р. - без задоволення.

2. Скасувати заходи забезпечення позову, вжитті ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 р.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 31.03.2016 р.

Головуючий суддя Давид Л.Л.

Судді Гриців В.М.

ОСОБА_1