донецький апеляційний господарський суд
Постанова

Іменем України

29.03.2016р. справа №908/4236/13

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого: суддівРадіонової О.О. Зубченко І.В., Марченко О.А.
секретаря Бреславець Л.М.

від позивача:Лавринець І.П., представник за дов. №25 від 11.01.16р. Лапченкова І.А., представник за дов. №18 від 11.01.16р.
від відповідача: від третьої особи 1: від третьої особи 2:Максименко В.В., директор Мартиненко К.І., представник за дов. б/н від 17.12.2015р. не з"явився не з"явився

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Грааль» м.Запоріжжя

на рішення господарського суду Запорізької області
від25.01.2016 року
у справі№908/4236/13 (суддя Мойсеєнко Т.В.)
за позовомКомунального підприємства «Водоканал», м. Запоріжжя
до відповідача за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Грааль» м.Запоріжжя Фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 м.Запоріжжя; Публічного акціонерного товариства «Запорізький арматурний завод» м.Запоріжжя
простягнення 314 388,66грн.
ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Запорізької області звернулось Комунальне підприємство "Водоканал" м.Запоріжжя з позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Грааль» м.Запоріжжя заборгованості у розмірі 314388,66грн. (т.1 а.с. 45-46).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 14.04.2014 року по справі №908/4236/13 у задоволені позовних вимог відмовлено (т. 2 а.с.16-22).

30.05.2014р., у зв»язку з надходженням апеляційної скарги КП «Водоканал» м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 14.04.2014р. справа №908/4236/13, відповідно до ст.91 ГПК України, була надіслана на адресу Донецького апеляційного господарського суду.

Листом від 07.07.2014р. Донецький апеляційний господарський суд повідомив, що справа №908/4236/13 розглядатися у призначений час не буде, у зв»язку з призупиненням роботи Донецького апеляційного господарського суду на час проведення активної фази антитерористичної операції.

11.02.2015р. до господарського суду Запорізької області позивач, КП «Водоканал» звернувся з заявою про відновлення втраченого судового провадження по справі №908/4236/13 та направлення всіх матеріалів до Харківського апеляційного господарського суду.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 23.02.2015р. заяву КП «Водоканал» щодо відновлення втраченого судового провадження по справі №908/4236/13 задоволено. Відновлено втрачену господарську справу №908/4236/13 за позовом Комунального підприємства «Водоканал» м.Запоріжжя до Товариства з обмеженою відповідальністю «Грааль» м.Запоріжжя про стягнення 314 388,66грн. для направлення її до Харківського апеляційного господарського суду (т.2 а.с. 3-5).

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 22.04.2015р. по справі №908/4236/13 зазначене рішення суду першої інстанції було залишено без змін (т.2 а.с. 39-47).

Постановою Вищого господарського суду України від 28.10.2015р. по справі №908/4236/13 та рішення господарського суду Запорізької області від 14.04.2014р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 22.04.2015р. скасовано, справу №908/4236/13 передано на новий розгляд до суду першої інстанції (т.2 а.с. 81-88).

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.11.2015р., справу №908/4236/13 призначено на новий розгляд судді Мойсеєнко Т.В.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 12.11.2015р. справу прийнято до провадження та призначено розгляд справи на 03.12.2015р. (т.2 а.с. 92).

Ухвалою суду від 03.12.2015р. залучено до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Фізичну особу-підприємця ОСОБА_10 м.Запоріжжя та Публічне акціонерне товариство "Запорізький арматурний завод" м.Запоріжжя (т.2 а.с.143-144).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 25.01.2016 року позов задоволено частково, стягнуто з відповідача 307 401,73грн. в рахунок відшкодування втрат води у зв»язку із безобліковим водокористуванням. В решті позову відмовлено (т.4 а.с. 121-127).

Судове рішення мотивоване обґрунтованістю та доведеністю позовних вимог у частині стягнення суми у розмірі 307 401,73грн. В решті вимог у сумі 6 986,93грн. відмовлено, у зв»язку із сплатою відповідачем вказаної суми, визначеної актом №109/1 від 01.08.2013р.

Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю «Грааль» м.Запоріжжя звернувся із апеляційною скаргою, в якій зазначив, що з прийнятим рішенням не згоден з огляду на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, просив скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 25.01.2016р. по справі №908/4236/13 та прийняти нове рішення, яким у задоволені позову відмовити у повному обсязі (т.4 а.с.132-140).

Так, апелянт вважає, що судом порушені приписи ст. ст. 216,218 ГК України та ст. 614 ЦК України, а також ст. 43 ГПК України. Крім того, апелянт зауважує на те, що місцевим господарським судом невірно застосовані норми матеріального права, а саме пункти 3.2, 3.3, 3.5, 3.10, 4.1, 14.2 Правил №190.

Зокрема, скаржник зауважує на те, він не здійснював самовільного підключення ДУ=20мм та йому не відомо, хто і коли міг здійснити таке підключення.

Апелянт наполягає на тому, що у п.2.2.3 договору та у всіх ін. пунктах договору йдеться посилання на Правила користування ….№65 від 01.07.1994р., проте дані Правила з 17.10.2008р. втратили чинність, у зв»язку із набранням чинності Правил користування… в ред. 2008р. З 17.10.2008р. і до теперішнього часу сторони не приводили зміст договору у відповідність з Правилами в ред.. 2008р. шляхом підписання до договору додаткових угод.

14.03.2016р. третя особа 1 надіслала на адресу суду письмові пояснення №2 від 09.03.2016р. на апеляційну скаргу, які колегією суддів розглянуті та залучені до матеріалів справи (т.4 а.с.157-164).

Через канцелярію Донецького апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу від 14.03.2016р. № 2456, який судом розглянутий, прийнятий до уваги та залучений до матеріалів справи (т.4, а.с.166-168).

Розгляд справи було відкладено з метою дослідження та з»ясування фактичних обставин, для всебічного, повного і об»єктивного розгляду справи.

Згідно протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів склад колегії суддів сформовано: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Марченко О.А. (т.4, а.с.180).

24.03.2016р. від третьої особи 1 надійшли додаткові пояснення №3 від 22.03.2016р., в яких останній просив розглядати справу за його відсутності за станом здоров"я, які колегією суддів розглянуті, прийняті до уваги та залучені до матеріалів справи (т.4, а.с.181-182).

29.03.2016р. через канцелярію суду від позивача надійшли пояснення від 25.03.2016р. № 2869, які колегією суддів розглянуті, прийняті до уваги та залучені до матеріалів справи (т.4, а.с.184-185).

29.03.2016р. відповідач звернувся до суду із клопотанням від 22.03.2016р. про залучення до матеріалів справи листа №11 від 10.03.2016р. на звернення третьої особи від 15.02.2016р. №1, яке колегією суддів розглянуто, прийнято до уваги та залучено до матеріалів справи (т.4, а.с.187-191).

29.03.2016р. у судовому засіданні представники апелянта підтримали апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити.

Представники позивача заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили суд залишити без змін рішення господарського суду Запорізької області від 25.01.2016р. у даній справі, а апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа 1, ПП ОСОБА_10 у судове засідання не з"явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, звернувся до суду із клопотання про розгляд справи без його участі, яке колегією суддів прийнято до уваги та задоволено.

Третя особа 2, ПАТ "Запорізький арматурний завод" у судове засідання не з"явилася, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористалася.

Враховуючи те, що явка сторін не була визнана обов»язковою у судове засідання, колегія суддів вважала за можливе розглянути справу за відсутністю представників третіх осіб.

Відповідно до частини другої статті 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представників позивача та відповідача, перевіривши матеріали справи та правильність застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

Позивач, Комунальне підприємство «Водоканал» є юридичною особою (ідентифікаційний код 03327121).

Відповідач - Товариства з обмеженою відповідальністю «Грааль» є юридичною особою (ідентифікаційний код 32119653), що підтверджено Статутом, випискою з ЄДРПОУ та витягом з ЄДР (т.3, а.с. 115-118, т.4, а.с.27-31).

Третя особа 1, Фізична особа-підприємець ОСОБА_10 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1), що підтверджено Свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця (т.2 а.с.103).

Третя особа 2 - Публічне акціонерне товариство «Запорізький арматурний завод» є юридичною особою (ідентифікаційний код 14309190).

01.01.2003р. між Комунальним підприємством "Водоканал" (за договором - Водоканал, далі - позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Грааль" (за договором - Абонент, далі - відповідач) був укладений договір на відпуск води та прийом стоків в комунальну каналізацію №109, відповідно до предмету якого Водоканал забезпечує Абоненту подачу води на господарсько - питні, побутові, технічні потреби, а також прийом стічних вод у період з 01.01.2003р. по 31.12.2005р. на площадках (АДРЕСА_1 ) (т.1, а.с.39-40).

Розділом 1 договору №109 від 01.01.2003р. на відпуск води та прийом стоків в комунальну каналізацію закріплено, що сторони керуються діючими Правилами користування системами комунального водопостачання та водовідведення у містах та населених пунктах України", введеними в дію з 01.10.1994р., Правилами приймання стічних вод підприємств в комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, Правилами експлуатації і технічними вимогами до приборів обліку питної, технічної води, промислових та госпфекальних стоків.

Пунктом 1.2 договору передбачено , що для здійснення розрахунків між Водоканалом і Абонентом встановлені тарифи з урахуванням ПДВ за групами споживачів. Тарифи на воду та стоки можуть змінюватися у встановленому порядку.

Розділом 2 договору № 109 від 01.01.2003 р. на відпуск води та прийом стоків в комунальну каналізацію передбачений обов'язок Водоканалу забезпечити Абоненту подачу питної води з напором (Р- 3,0 к.г.с./ кв. м. ) в точці підключення по вул.Звенигородській і якістю у відповідності зі стандартом відповідно розділу зон обслуговування та балансової належності, а також прийом стоків у кількості, зазначеній в договорі, із забрудненнями, що не перевищують допустимі концентрації .

В свою чергу, Абонент зобов'язаний своєчасно оплачувати надані послуги з водопостачання та водовідведення, експлуатувати водопровідні та каналізаційні мережі, прибори та обладнання на них в належному порядку у відповідності з цим договором і Правилами користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах та населених пунктах України, Правилами приймання стічних вод підприємств в комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України.

Пунктом 2.2.2 договору передбачено, що для обліку спожитої питної і технічної води абонент зобов'язаний своїми силами та засобами в установлений термін та у відповідності з вищезазначеними Правилами обладнати вузол, встановити обліковий засіб (ВСКМ - 40, ys - 10; ВСКМ -50, Nz -50), пред'явити його по акту представнику Водоканалу для перевірки технічного стану, пломбування та реєстрації.

Вказаним пунктом зафіксовано, що знімати водолічильник, здійснювати будь - які зміни в його конструкції або положенні на водомірному вузлі, де він встановлений, знімати пломби, які закріплені органами Державного стандарту або представником Водоканалу Абонент має право тільки при наявності письмового дозволу робітників Водоканалу.

Сторонами за договором погоджено, що при відсутності або не встановленні облікового засобу у встановлений Водоканалом термін, або розміщення Абонентом водомірних вузлів або їх експлуатації з порушенням Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення у містах і населених пунктах України, Правил експлуатації та технічних вимог до засобів обліку питної, технічної води, промислових і госпфекальних стоків водопостачання Абонента вважається без обліковим, витрати води та об'єм стоків в такому випадку визначаються розрахунковим шляхом у відповідності з пунктами 9.6 та 21.5 Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення у містах та населених пунктах України, починаючи з дня виписки останнього акту до дня приймання в експлуатацію облікового засобу або водомірного вузла (п.2.2.3).

Пунктом 2.2.4 договору передбачено, що для забезпечення постійного обліку води Абонент зобов'язаний мати резервні технічно справні держповірені облікові прилади.

У випадку порушення Абонентом Правил ( пункти 2.17, 4.19, 6.9, 9.6, 9.8, 10.2, 12.14, 13.4) витрати води та об'єм стоків визначається розрахунковим шляхом у відповідності з пунктами 9.6 та 21.5 Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення в містах та населених пунктах України.

Пунктом 2.2.5 договору встановлено, що при виявленні представником Водоканалу в процесі контрольних перевірок порушень Правил за виключенням вказаних у пункті 2.2.4а договору, Абонент на протязі 5 календарних днів зобов'язаний усунути всі порушення по акту, встановити резервний, технічно справний та держповірений обліковий прилад , про що повідомити "Водоканалу" у письмовому виді нарочно не пізніше однієї доби після усунення зауважень та встановлення водоміру.

У випадку виявлення представником Водоканалу у процесі повторної перевірки невиконаних зауважень за попереднім актом, витрати води та об'єм стоків визначаються розрахунковим шляхом у відповідності до пунктів 9.6 , 21.5 Правил, від дня складання акту про встановлені порушення.

Розділом 4 договору № 109 від 01.01.2003 р. на відпуск води та приймання стоків в комунальну каналізацію передбачено, що основним документом для оплати є акт. Акти за воду та послуги каналізації виписуються основному Абоненту із зазначенням споживачів, представником Водоканалу, який пред'явив особисте посвідчення.

Сторони за договором узгодили, що термін дії договору № 109 від 01.01.2003 р. встановлюється з 01.01.2003р. по 31.12.2005р., у випадку, якщо за один місяць до припинення терміну дії цього договору жодна з сторін не заявить про закінчення його дії, договір вважається продовженим на наступний термін. При цьому, розрахунки об'ємів водоспоживання та водовідведення Абонент надає Водоканалу щорічно станом на початок кожного року .

З тексту договору № 109 від 01.01.2003р. на відпуск води та прийом стоків в комунальну каналізацію слідує, що документ підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений печатками Комунального підприємства "Водоканал" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Грааль".

02.11.2006р. сторонами за основним договором підписана Додаткова угода про зміну пункту 5.1 абзацу 2 договору, який викладено в наступній редакції: "Акти (рахунки) виписуються 31 числа кожного місяця. Абонент зобов'язаний протягом трьох банківських днів з дня виписки акту перерахувати грошові кошти на розрахунковий рахунок Водоканалу в сумі, вказаній в акті" (т.4, а.с.11).

Додатковою угодою від 15.03.2007р. до договору № 109 від 01.01.2003 р. сторони змінили редакцію пункту 5.1 абзацу 2 цього договору щодо дати виписки та оплати актів - рахунків, яка передбачає: "Акти (рахунки) виписуються 27 числа кожного місяця. Абонент зобов'язаний протягом трьох банківських днів з дня виписки акту перерахувати грошові кошти на розрахунковий рахунок Водоканалу в сумі, вказаній в акті" (т.4, а.с.14 зворотній бік).

Додатковими угодами від 21.03.2008р. та від 01.12.2011р. до договору № 109 сторони змінювали редакцію пункту 3.2.9, яка в остаточному варіанті передбачає: "Відповідальними особами (особами, що їх заміщають) за водопостачання Абонента, зберігання пломб на водолічильних вузлах, вводах та водопровідних мережах Абонента, забезпечення безпечних умов праці при проведенні робіт по зняттю показників облікових приладів, огляду водолічильних вузлів, вводів водопроводу, водопровідних та каналізаційних мереж і споруд Абонента, підписання усіх видів актів, виконання приписів представників Водоканалу, Абонент призначає головного бухгалтера ОСОБА_13" (т.4, а.с.12 зворотній бік, т.4, а.с.13 зворотній бік).

З матеріалів справи вбачається наступне.

24 грудня 2002р. був складений Акт оцінки та передачі майна у статутний фонд Товариства з обмеженою відповідальністю "Грааль" за яким, в рахунок свого вкладу до статутного фонду Товариства з обмеженою відповідальністю "Грааль" Відкрите акціонерне товариство "Запорізький арматурний завод" вносить в цілому будівлю літера А-5, І замощення, яке знаходиться в місті Запоріжжі по АДРЕСА_1, оцінено регіональним судово - експертним бюро 728 015, 40грн. та відповідні мережі електро -, тепло -, газо-, водопостачання і відводу і вузлами обліку даних послуг, в тому числі водомір ДУ -40 х/ вода, інвентарний номер 7014316 (т.1 а.с.64).

Згідно Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності Товариство з обмеженою відповідальністю "Грааль" є власником об"єкта нерухомого майна гуртожиток, літ.А-5 за адресою: Запорізька область, м.Запоріжжя, АДРЕСА_1 загальною площею 5768 кв.м. (т.1, а.с.117).

24 грудня 2004р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Грааль" (за договором - продавець, далі - відповідач) та Приватним підприємцем ОСОБА_10 (за договором - покупець, далі - третя особа 1) був укладений договір купівлі - продажу нерухомості, відповідно до предмету якого, продавець зобов'язується передати у власність покупця 1/25 частину гуртожитку Літера А-5 за адресою: м. Запоріжжя, АДРЕСА_1. У власність покупця переходить у підвалі: склад 102 пл. 29,2 м. кв., елеватор. вузол 103 пл. 21,0 м.кв., склад 104 пл. 17, 8 м.кв., склад 105 пл. 17,4 м.кв., склад 106 пл. 17,0 м.кв., склад 107 пл. 16,7 м.кв., коридор 109 пл 4,9 м.кв., склад 110 пл. 13,7 м.кв., склад 111 пл. 21,6 м.кв. , камера зберігання 120 пл. 18,7 м.кв. На першому поверсі в приміщенні № 9 - коридор 1 пл. 1,6 м.кв., ванна кімната 2 пл. 3,3 м.кв., кімн.3 пл. 12,7 м.кв., кімн.4 пл. 16,2 м.кв., кладова 5 пл. 0,3 м.кв., в приміщенні № 155 - коридор 1 пл. 1,7 м.кв., кладова 2 п. 1,1 м.кв., кладова 3 пл. 1,1 м.кв., кухня 4 пл. 10, 6 м.кв., загальною площею 226,6 м. кв., що складає 1/25 частину балансовою вартістю 23399 грн. (т.1 а.с.65-66).

Об'єкт належить продавцю на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно (бланк серії НОМЕР_3) від 08.04.2003р., зареєстрованого 06.07.2004 р. в Реєстрі прав власності на нерухоме майно за реєстраційним номером 628153, що підтверджується Витягом з реєстру прав власності на нерухоме майно, виданим Орендним підприємством «Запорізьке міжміське бюро технічної інвентаризації» 27.12.2004р. за № 6042807 (т.2, а.с.99 зворотній бік, т.3, а.с.160).

Договір купівлі - продажу нерухомості між ТОВ "Грааль" та Приватним підприємцем ОСОБА_10, 24 грудня 2004 р. нотаріально засвідчений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Лучко Н.Г.

По факту передачі нерухомості сторонами за договором купівлі - продажу нерухомості 24 грудня 2004 р. складений акт приймання - передачі нерухомості (т.1 а.с.67).

Також, 24.12.2004р. між відповідачем, ТОВ "Грааль" та третьою особою 1, Приватним підприємцем ОСОБА_10 були укладені договори купівлі - продажу нерухомості, за умовами яких останнім придбана нерухомість, а саме: 3/500 частин гуртожитку літера А-5 за адресою: м. Запоріжжя, АДРЕСА_1, 1/40 частин гуртожитку, 17/100 частин гуртожитку Літера А-5. Вказані договори купівлі - продажу нерухомості нотаріально засвідчені 24 грудня 2004р. та пройшли державну реєстрацію (т.1 а.с. а.с.92, 93, 95, 97).

В подальшому 01.07.2008р. між ПП ОСОБА_10 та КП "Водоканал" був укладений договір №8755 про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації та надані Технічні умови №341/2008 від 20.05.2008р. на водопостачання та каналізованіє об"єктів і схема зони розподілу обслуговування водопроводу ПП ОСОБА_10 та КП"Водоканал" (т.2, а.с.96-98, а.с.103 зворотній бік, а.с.104).

Як вбачається з матеріалів справи, 19 липня 2013р. КП "Водоканал" складений акт № 405-ТИ технічного обстеження водопроводу за адресою АДРЕСА_1 на об'єкті, що належить ТОВ "Грааль", договір № 109 (т.1 а.с.12).

В акті технічного обстеження водопроводу № 405-ТИ від 19.07.2013р. зазначено, що КП "Водоканал" забезпечує подачу питної води Абоненту за одним водопровідним вводом ДУ=100 мм. На вводі у приміщенні підвалу обладнаний водомірний вузол. Водомір КВБ - 10 державний номер 3943, державна повірка ІІІ квартал 2010р., показники не можливо визначити, оскільки оглядове скло запітніло (центральна зірочка на приладі обертається). На момент огляду встановлено: 1. перед засувкою на основній лінії Абонента перед приладом обліку змонтовано два підключення ДУ 15 мм (вертикально та горизонтально). До приладу обліку перед обвідною лінією виконано підключення ДУ 20 мм. Засувка ДУ = 100 мм на обвідній знаходиться в положенні "закрито" та опломбована пломбою "А 14103". Пряма дільниця до приладу обліку не дотримана. Технічні умови та проектно - технічна документація не надані. Схема меж розділу балансової належності надана, але потребує коректування, зобов'язано абонента: - ліквідувати два підключення ДУ 15мм до засобу обліку , термін - до 24.07.2013 р. ; - ліквідувати або встановити засіб обліку на трубопроводі ДУ 20 мм ; - на протязі 5 календарних днів встановити резервний технічно справний держповірений засіб обліку та повідомити КП "Водоканал" у письмовому виді, термін до 24.07.2013 р. ; - одержати в КП "Водоканал" технічні умови на водоспоживання та каналізування у термін до 24.07.2013 р. ; - надати КП "Водоканал" схему розділу обслуговування, термін до 15 серпня 2013 р.

Акт підписаний представниками Водоканалу та директором ТОВ "Грааль" Максименко В.В.

Того ж дня позивачем складений Акт технічного обстеження водопроводу № 405/1ТИ від 19 липня 2013 р. за адресою місто Запоріжжя, АДРЕСА_1, що належить ТОВ "Грааль", в якому зазначено , що КП "Водоканал" забезпечує подачу питної води Абоненту по одному водопровідному вводу ДУ = 100 мм. На вводі у приміщенні підвалу обладнаний водомірний вузол (водомір КВБ -10, державний номер 3943, державна повірка ІІІ квартал 2010 р., покази на момент огляду визначити неможливо визначити, оскільки оглядове скло запітніло ( центральна зірочка на приладі обліку обертається ). Згідно Акту № 405 - ТИ від 19.07.2013 р. встановлено : - 1) перед засувкою на основній лінії абонента, до приладу обліку змонтовані два підключення ДУ=15 мм без погодження з КП "Водоканал", що є порушенням пункту 3.2 Правил користування системами централізованого водопостачання та водовідведення в населених пунктах України : - 2) до приладу обліку, перед обвідною лінією, виконано підключення ДУ= 20 мм без погодження з КП "Водоканал", що є порушенням пункту 3.2 Правил користування. Об'єм води визначається згідно пункту 3.3 Правил користування. У випадку без облікового водоспоживання виробник здійснює розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2 , 0 м/с і дією її повним перерізом на протязі 24 годин на добу . Розрахунковий період становить 18 днів з 02.07.2013 р. по 19.07.2013 р. , 1356 , 48 х 18 = 24 416 , 64 куб .м. (т.1, а.с.13).

В даному Акті вказано, що він складений у присутності директора ТОВ "Грааль" Максименко В.В., проте підписаний акт тільки представниками Водоканалу. У судовому засіданні позивачем зазначено, що відповідач від підпису даного акту відмовився, але про це в акті не зазначено.

КП "Водоканал" на адресу ТОВ "Грааль" виставлений рахунок № 109/1 за період з 02.07.2013 р. по 19.07.2013 р. по Акту технічного обстеження № 405/1ТИ від 19.07.2013 р. на суму 195 137, 78 грн. , в тому числі ПДВ - 32 522, 96 грн. (т.1, а.с.13 зворотній бік).

01 серпня 2013 р. КП "Водоканал" складений Акт технічного обстеження водопроводу № 442-ТИ за адресою АДРЕСА_1, що належить ТОВ "Грааль", за результатами виконання товариством приписів КП "Водоканал" по акту № 405 -ТИ від 19.07.2013 р. щодо : - ліквідації двох підключень ДУ =15 мм до приладу обліку - припис виконаний (встановлені різьбові заглушки) ; - ліквідувати або встановити прилад обліку на трубопроводі ДУ =20 мм - виконано (встановлена різьбова заглушка) ; - на протязі 5 календарних днів встановити резервний технічно справний держповірений прилад обліку та повідомити в КП "Водоканал" у письмовому вигляді - станом на 12-30 01.08.2013 р. водомір не встановлений ( відбувається монтаж ділянок , о 12-45 01.08.2013 р. Абонентом передано лист інженеру Бандурко Є.Н. вихідний № 27 для передачі його в КП "Водоканал" ; - одержати в КП "Водоканал" технічні умови на водопостачання та каналізацію - не виконано ; - надати КП "Водоканал" схему меж зон обслуговування (термін припису не сплив - до 15 серпня 2013 р.) ; - здійснюючи монтаж приладу витримати прямі ділянки ( розміри згідно технічного паспорту ). Акт підписаний представниками водоканалу та директором ТОВ "Грааль" Максименко (т.1, а.с.15)..

З матеріалів справи слідує, що КП "Водоканал" 01 серпня 2013 р. складений Акт № 442/1-ТИ по об'єкту за адресою АДРЕСА_1, який належить ТОВ "Грааль" , в якому зазначено, що зафіксований факт невиконання у п'ятиденний строк припису КП "Водоканал" про встановлення на вводі резервного, технічно справного держповіреного приладу обліку, що є порушенням договірних зобов'язань, водоспоживання абонента вважається без обліковим , об'єм води та об'єм стоків визначається розрахунковим шляхом відповідно до пунктів 3.3 та 3.4 Правил користування, починаючи від дня виписки останнього акту КП "Водоканал" за період з 20.07.2013 р. по 31.07.2013 р. , тобто за 11 діб. Об'єм спожитої води при без обліковому водоспоживанні визначається пропускною спроможністю трубопроводу при швидкості руху в ній 2, 0 м/ сек. і дією її повним перерізом на протязі 24 годин на добу . Акті підписаний в односторонньому порядку з боку Водоканалу із зазначенням про те, що складений у присутності директора відповідача Максименко В.В. (т.1, а.с.16).

У судовому засіданні представник позивача зазначив, що від підпису даного акту відповідач відмовився, але зі змісту акту цього не вбачається.

КП "Водоканал" на адресу ТОВ "Грааль" був виставлений акт - рахунок № 109/1 за період з 20.07.2013 р. по 31.07.2013 р. на загальну суму 119 250, 88 грн. (т.1, а.с.17).

22.08.2013 р. КП "Водоканал" на адресу ТОВ "Грааль" була направлена вимога № 9791 про оплату за актом - рахунком № 109/1 від 19.07.2013 р. на суму 195 137, 78 грн. (період з 02.07.2013 р. по 19.07.2013 р.). та за актом - рахунком № 109 /1 від 01.08.2013 р. на суму 119 250, 88 грн. ( за період з 20.07.2013 р. по 31.07.2013 р.) (т.1, а.с.36)..

Таким чином, за актами технічного обстеження водопроводу № 405/1 -ТИ від 19.07.2013 р. та № 442/1- ТИ від 01.08.2013 р. були встановлені порушення : - до приладу обліку перед обвідною лінією виконано підключення ДУ= 20 мм та перед засувкою на основній лінії Абонента перед приладом обліку змонтовано два підключення ДУ=15 мм без погодження з КП "Водоканал" та невиконання припису про встановлення на вводі резервного, технічно справного держповіреного приладу обліку.

Сума заборгованості за виставленими актами рахунками відповідачем сплачена не була, що стало підставою для звернення позивача із зазначеним позовом до суду.

Суть спірних правовідносин полягає у вирішенні питання щодо правомірності нарахування та стягнення суми боргу за безоблікове водокористування.

Спірні правовідносини регулюються Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України „Про питну воду та питне водопостачання" від 10.01.2002р. № 2918-Ш (далі - Закон України № 2918), Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затвердженими наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №190 від 27.06.2008р., зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 07.10.2008р. за № 936/15627 (далі по тексту -Правила користування).

Зобов'язання згідно із ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України, ст.174 Господарського кодексу України виникають, зокрема, з договору та інших правочинів.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Стаття 193 Господарського кодексу України передбачає, що суб'єкти господарювання та учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Аналогічне положення закріплено в ст. 526 Цивільного кодексу України

Відповідно до ч. 2 ст. 530 ЦК України якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

При цьому, приписи ч.7 ст.193 Господарського кодексу України та ст. 525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст. 629 Цивільного кодексу України щодо обов'язковості договору для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 19 Закону України №2918 послуги з питного водопостачання надаються споживачам підприємством питного водопостачання на підставі договору з підприємствами, установами або організаціями, у повному господарському віданні або оперативному управлінні яких перебуває житловий фонд і до обов'язків яких належить надання споживачам послуг з питного водопостачання та водовідведення.

З матеріалів справи вбачається, що станом на час проведення представниками КП "Водоканал" технічного обстеження водопроводу та сантехнічного обладнання приміщення відповідача у 2013 році, порядок користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення визначається та регулюється Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, які затверджені наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008р. №190, пунктом 1.1 яких, встановлено, що ці Правила визначають порядок користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення населених пунктів України і є обов'язковими для всіх юридичних осіб незалежно від форм власності і підпорядкування та фізичних осіб - підприємців, що мають у власності, господарському віданні або оперативному управлінні об'єкти, системи водопостачання та водовідведення, які безпосередньо приєднані до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення і з якими виробником укладено договір на отримання питної води, скидання стічних вод.

З огляду на зазначене, Правила № 190 є обов'язковими для застосування та виконання, як учасниками правочину, так і судом під час розгляду спору, оскільки положення попередніх Правил 1994 року втратили чинність та не регулюють спірні правовідносини.

Відповідно до п. 2.1 Правил № 190 договірні відносини щодо користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення здійснюються виключно на договірних засадах відповідно до Законів України "Про питну воду та питне водопостачання" та "Про житлово-комунальні послуги".

Зі змісту позовної заяви вбачається, що відповідач порушив умови договору №109 від 01.01.2003р. про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації, суму заборгованості за актами рахунками не сплатив.

Зміни до договору №109 від 01.01.2003р. у зв"язку з прийняттям нових Правил сторонами не вносилися.

Пунктом 2.2.3 договору встановлено, що при відсутності або не встановленні облікового засобу у встановлений Водоканалом термін, або розміщення Абонентом водомірних вузлів або їх експлуатації з порушенням Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення у містах і населених пунктах України, Правил експлуатації та технічних вимог до засобів обліку питної, технічної води, промислових і госпфекальних стоків водопостачання Абонента вважається без обліковим, витрати води та об'єм стоків в такому випадку визначаються розрахунковим шляхом у відповідності з пунктами 9.6 та 21.5 Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення у містах та населених пунктах України, починаючи з дня виписки останнього акту до дня приймання в експлуатацію облікового засобу або водомірного вузла.

За приписами п. 14.2 Правил № 190 споживачі зобов'язані мати схеми або виконавчі креслення своїх мереж водопостачання та водовідведення, розміщених як у землі, так і всередині будинків із зазначенням діаметра труб, місць розміщення арматури, санітарних приладів, вузлів обліку та інших приладів (пристроїв). Споживачі, що не мають схем або виконавчих креслень своїх мереж, повинні виконати інвентаризаційні креслення в строк, узгоджений з виробником. Виконавчими можуть бути креслення затвердженого проекту з нанесеними на них змінами, узгоджені з виробником, один примірник яких зберігається у виробника.

Пунктом 4.1 Правил № 190 встановлено, що для приєднання до систем централізованого водопостачання та водовідведення замовнику таких послуг надаються технічні умови. Форма технічних умов наведена в додатку 1 до цих Правил.

Для одержання технічних умов замовник послуг з централізованого водопостачання та водовідведення подає до виробника таких послуг: заяву; опитувальний лист за формою згідно з додатком 2; ситуаційний план з визначенням місця розташування земельної ділянки на відповідній території.

Технічні умови мають містити графічний матеріал із нанесенням відповідних інженерних мереж та місць приєднання до них об'єкта будівництва.

Виробник послуг з централізованого водопостачання та водовідведення видає замовнику технічні умови згідно з поданою заявою протягом десяти робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви з урахуванням потужностей споруд та пропускної спроможності мереж систем централізованого водопостачання та водовідведення, із зазначенням умов для проектування вводу: місця приєднання, місця розташування водомірного вузла, умов для влаштування проміжного резервуара і насосів - підвищувачів тиску.

Зважаючи на викладене, обов'язок по складанню схеми або виконавчих креслень водопровідних мереж покладається на відповідача.

Також за приписами п. 3.10 Правил № 190 від 27.06.2008 р. споживачі, що передають об'єкт централізованого водопостачання та водовідведення на баланс новому балансоутримувачу або власнику, повинні в семиденний термін після передачі повідомити про це виробника. Новий балансоутримувач також у семиденний термін після прийняття об'єкта повинен письмово повідомити виробника про прийняття на себе зобов'язань щодо водокористування та водовідведення і оформлення договору. Аналогічні вимоги містились і у п.12.14 Правил користування системами комунального водопостачання та водовідведення №65 1994р.

Пунктом 2.2.6 договору №109 від 01.01.2013 р. передбачено, що абонент зобов'язаний в письмовому вигляді сповіщати КП "Водоканал" про передачу об'єкта іншій організації протягом 7 днів. Надавати відомості про зміну кількості проживаючих, наявність орендарів.

Як зазначає КП "Водоканал" у письмових поясненнях до суду від 25.11.2015 р., ТОВ "Грааль" не оповістив КП "Водоканал" про те, що колодязь, у якому знаходяться водопровідні мережі ТОВ "Грааль", продано ФОП ОСОБА_10 і знаходиться у його приватній власності (т. 2 а.с. 93-94).

Листом від 19.03.2008 р. № 2103 КП "Водоканал" повідомив ТОВ "Грааль" про те, що не володів інформацією щодо появи у ТОВ "Грааль" субабонента ФОП ОСОБА_10 і для вирішення питання водопостачання проданої частини будівлі необхідно отримати технічні умови на виконання окремої врізки в систему міського водопостачання та облаштування водомірного вузла (том 2 а.с. 113).

20.05.2008 р. ФОП ОСОБА_10 були видані технічні умови КП "Водоканал" №341/2008 на водопостачання та каналізування об'єкта по АДРЕСА_1, м. Запоріжжя, (том 2 а.с. 103-104), згідно яких місцем приєднання визначений існуючий водопровід ДУ =150мм даного району.

01.07.2008 р. між КП "Водоканал" та ФОП ОСОБА_10 був укладений договір №8755 про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системі каналізації по майданчикам АДРЕСА_1, м. Запоріжжя.

КП "Водоканал" надані суду схеми зон розподілу обслуговування водопровідних мереж між КП "Водоканал" та ПП ОСОБА_10 (підписана ПП ОСОБА_10 та представником Водоканалу), а також схема зони розподілу водопроводу до гуртожитку "ІНФОРМАЦІЯ_1" Товариства з обмеженою відповідальністю "Грааль" та КП "Водоканал" (підписана ТОВ "Грааль") (том 2 а.с. 105-106). Згідно даних схем ФОП ОСОБА_10 споживає воду по водопровідному вводу ДУ=32мм від водопроводу ДУ=150мм, що обслуговується КП "Водоканал", а ТОВ "Грааль" обслуговується водопровід ДУ=100мм та колодязь.

Між тим, згідно п.2.1.1 договору №109 позивач взяв на себе зобов"язання забезпечити відповідачу подачу питної води з напором через точку підключення по АДРЕСА_3, м.Запоріжжя. Разом з тим, як вбачається зі Схеми зон розподілу точка підключення відповідача до водопроводу позивача знаходиться на АДРЕСА_2 та підписана з боку відповідача, що свідчить про те, що вона є лише проектом підключення відповідача до системи водопостачання по АДРЕСА_2 замість АДРЕСА_3, м.Запоріжжя, а відтак дана схема не є належним доказом у розумінні ст.ст.33, 34 ГПК України.

Виходячи з викладених обставин, висновок місцевого господарського суду, з яким погоджується судова колегія, про те, що фактичним балансоутримувачем водопровідних мереж гуртожитку по АДРЕСА_1, м. Запоріжжя ДУ=100мм, є ТОВ "Грааль", є правильним. Тому саме на ТОВ "Грааль" покладається обов'язок із забезпечення охорони і цілісності цих мереж, а також відповідальність за самовільне підключення до цих мереж водопровідних вводів.

З акту приймання-передачі нерухомості від ТОВ "Грааль" до ПП ОСОБА_10 вбачається, що третій особі ПП ОСОБА_10 від ТОВ "Грааль" не передавався на баланс прилад обліку води (водомір КВБ-10, держ.№3943).

Як вже було зазначено, позивач за наслідками складання Акту технічного обстеження водопроводу № 405/1-ТИ від 19.07.2013р., не підписаного відповідачем, на адресу ТОВ "Грааль" виставив рахунок № 109/1 за період з 02.07.2013 р. по 19.07.2013 р. на суму 195 137, 78 грн. , в тому числі ПДВ - 32 522, 96 грн.

При цьому, 01 серпня 2013 р. за результатами виконання товариством приписів КП "Водоканал" по акту № 405-ТИ від 19.07.2013 р. позивачем зафіксовано виконання припису, а саме: ліквідація двох підключень ДУ =15 мм до приладу обліку шляхом встановлення різьбових заглушок; встановлення різьбової заглушки на трубопроводі ДУ =20 мм та не виконання припису щодо встановлення резервного технічно справного держповіреного засобу обліку з повідомленням КП "Водоканал" у письмовому виді в термін до 24.07.2013 р.

Слід зазначити, що два підключення ДУ=15мм це технологічні врізки, що не є у розумінні п.3.2 Правил №190 самовільним приєднанням.

Пунктами 3.1, 3.2 Правил № 190 встановлено, що розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюються на основі показів засобів обліку. Водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними.

Згідно з пунктами 3.3, 3.4 Правил № 190 у разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу. Розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

Згідно п.2.2.5 договору у випадку виявлення представником Водоканалу у процесі повторної перевірки невиконаних зауважень за попереднім актом, витрати води та об'єм стоків визначаються розрахунковим шляхом у відповідності до пунктів 9.6 , 21.5 Правил, від дня складання акту про встановлені порушення.

З огляду на вищенаведене, вбачається, що позивач нарахував відповідачу суму у розмірі 195 137,78 грн. за рахунком №109/1 згідно п.3.3. Правил №190 за безоблікове водокористування, не дочекавшись виконання відповідачем встановлених зауважень у строки, визначені позивачем, не зважаючи на вимоги п.2.2.5 договору.

Суд першої інстанції при розгляді справи не звернув уваги на вказані положення договору та приписи законодавства щодо належного виконання сторонами договірних зобов"язань.

Крім того, судова колегія звертає увагу на те, що позивачем не доведено, що підключення ДУ=20мм здійснено саме відповідачем з огляду на наступне.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень відповідно до приписів ст. 33 ГПК України.

Відповідач у клопотаннях від 13.01.2014 р. зазначив, що у нього відсутній акт розподілу балансової належності між КП "Водоканал" та ТОВ "Грааль", технічні умови про можливість приєднання будівлі гуртожитку по АДРЕСА_1 до водопровідних мереж, а також будь-яка інша проектна документація підключення будівлі гуртожитку по АДРЕСА_1 до водопостачання і встановлення приладу обліку води (т. 1, а.с. 48-51).

Попередній власник гуртожитку - ПАТ "Запорізький арматурний завод" у листі від 29.01.2014 р. вих. №38 на запит ТОВ "Грааль" повідомив, що на даний час у ПАТ "Запорізький арматурний завод" відсутня будь-яка проектна чи інша документація на систему водопостачання та водовідведення по будівлі гуртожитку по АДРЕСА_1, м.Запоріжжя. Надати інформацію щодо можливості існування такої документації чи можливої передачі такої документації будь-кому не передбачається можливим у зв'язку зі строком давності (т. 1, а.с. 100).

У відзиві на позов відповідач зазначає, що йому невідомо, коли, ким і за яких обставин було виконано підключення ДУ=20мм. За неофіційною інформацією ВАТ "Запорізький арматурний завод" ДУ=20мм могло бути підключенням до водопостачання заводської їдальні, яка раніше знаходилась між двома гуртожитками, один з яких - по АДРЕСА_1, м. Запоріжжя. Відповідач вважає, що таке підключення могло бути здійснене тільки за погодженням позивача.

КП "Водоканал" у письмових поясненнях до суду від 21.01.2016 р. повідомив, що позивач не може надати акти технічного обстеження водопроводу ВАТ "Запорізький арматурний завод" у зв'язку з їх відсутністю. Проектна документація підключення будівлі гуртожитку до водопостачання та встановлення приладу обліку води відсутня (т.4, а.с.70).

Зі змісту Акту технічного обстеження водопроводу № 405-ТИ від 19.07.2013р. вбачається, що Технічні умови та проектно - технічна документація не надані, схема меж розділу балансової належності надана, але потребує коректування.

До матеріалів справи були надані письмові пояснення ОСОБА_16, який з 24.10.1989 р. працював на підприємстві "Запорізький арматурний завод".

ОСОБА_16 вказує, що з 01.03.1995 р. його перевели в гуртожиток "ІНФОРМАЦІЯ_1" по АДРЕСА_1, який належав "Запорізькому арматурному заводу" на посаду монтажника-сантехніка 5 розряду. В даному гуртожитку він пропрацював до 01.08.2003 р. В обов'язки монтажника сантехніка входило: контролювати та проводити роботи по системі водопостачання та каналізації, системі гарячого водопостачання та опалювальної системи, зняття показів приладів обліку. Про існування труби ДУ=20мм ОСОБА_16 відомо з 1995 року, по ній постачання води до їдальні, яка знаходилась поряд із гуртожитком. Підключення Д=20мм було виконано шляхом вварювання труби до ввідної магістралі, при цьому труба ДУ=20мм далі через фундамент будівлі проходить у зворотному напрямку за її межі в лоток центральної водної магістралі до їдальні. Їдальня працювала офіційно і її постійно перевіряли працівники водоканалу. Зазначає, що інспектори водоканалу знали про цю трубу, але ніяких претензій не пред'являли, оскільки труба не має крану та вільного витоку води всередині будівлі, а герметично виходить за межі будівлі, тому гуртожиток за неї не відповідає і це не є порушенням. Пізніше, коли їдальня припинила роботу, дану трубу заглушили та опломбували в самій їдальні, а в приміщення, що використовувалось під їдальню, проводили воду окремо з іншого боку. Це було приблизно наприкінці 90-х років.

Аналогічні пояснення господарському суду були надані колишньою черговою гуртожитку за адресою АДРЕСА_1, що працювала на підприємстві третьої особи 2 ОСОБА_17, яка зазначила, що неодноразово супроводжувала працівників водоканалу для проведення контролю вузла обліку води, які бачили та знали про підключення труби ДУ=20мм, але жодних претензій не пред"являли (т.4, а.с.61).

З огляду на вищенаведене вбачається, що підключення ДУ=20мм виконано на трубі ДУ=100 мм без будь-якого крану (витоку) і ця труба спрямовує у бетонний лоток, який разом із ДУ=100мм входить в мережу водопостачання.

Отже з огляду на вищезазначене, зворотнього позивачем доведено не було.

Крім того, слід зазначити, що водомір та місце підключення ДУ=20мм у центральну мережу водопостачання знаходяться у підвальному приміщенні по АДРЕСА_1, яке не належить відповідачу на праві власності чи оренди, а з 24.12.2004р. належить на праві власності ПП ОСОБА_10 Доступ у це приміщення, як було з"ясовано, мають як ТОВ "Грааль", так і ПП ОСОБА_10, тому твердження позивача про те, що саме відповідачем було здійснено самовільне підключення до мережі водопостачання є таким, що не підтверджується матеріалами справи.

Висновок суду про відсутність самовільного підключення на момент перевірки згідно акту № 295 від 04.08.2010р., складання якого передувало складанню спірних актів технічного обстеження у 2013р., колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки даний акт фіксує тільки встановлення та розміщення водоміру типа КВБ-10 зав.№ 3943 (т.4, а.с.40).

Таким чином, колегія суддів вважає безпідставним нарахування КП "Водоканал" суми у розмірі 195 137,78 грн. відповідачу за період з 02.07.2013р. по 19.07.2013р., оскільки по-перше, позивачем не були дотримані умови абзацу 2 п.2.2.5 договору від 01.01.2003р. № 109, по-друге, документально не доведений факт самовільного підключення відповідачем ДУ=20мм до приладу обліку перед обвідною лінією; відповідачем станом на момент контрольної перевірки виконані приписи позивача в строк, встановлений КП "Водоканал" в Акті №405-ТИ від 19.07.2013р.

Щодо невиконання ТОВ "Грааль" у п"ятиденний строк припису КП "Водоканал" про встановлення на вводі резервного, технічно справного держповіреного приладу обліку, колегія суддів вважає зазначити про наступне.

Розрахунку за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюється на основі показів засобів обліку (п. 3.1 Привал № 190).

З Акту технічного обстеження водопроводу № 405-ТИ від 19.07.2013р. вбачається, що на вводі у приміщенні підвалу обладнаний водомірний вузол. Водомір КВБ - 10 державний номер 3943, державна повірка ІІІ квартал 2010р., показники не можливо визначити, оскільки оглядове скло запітніло (центральна зірочка на приладі обертається) та зобов"язано абонента на протязі 5 календарних днів встановити резервний технічно справний держповірений засіб обліку та повідомити КП "Водоканал" у письмовому виді в термін до 24.07.2013 р.

Актом технічного обстеження водопроводу № 442-ТИ від 01 серпня 2013 р. на об'єкті за адресою: АДРЕСА_1, що належить ТОВ "Грааль" зафіксовано , що станом на 12-30год. , 01.08.2013 р. водомір не встановлений (відбувається монтаж прямих ділянок ), о 12-45год. , 01.08.2013 р. абонентом переданий лист інженеру Бандурко Є.І. , вихідний № 27 для передання його в КП "Водоканал".

Актом технічного обстеження водопроводу № 442/1-ТИ від 01 серпня 2013 р. зафіксовано, оскільки ТОВ "Грааль" не виконаний на протязі 5 днів припис КП "Водоканал" про встановлення на вводі резервного технічно справного держповіреного приладу обліку, що є порушенням умов договору, водоспоживання абонента вважається без обліковим, а об'єм води та стоків визначається розрахунковим шляхом у відповідності до пункту 3.3 Правил № 190, починаючи від дня виписки попереднього акту КП "Водоканал" за період з 20.07.2013 р. по 31.07.2013 р.

Відповідачу був виписаний рахунок № 109/1 на суму 119 250, 88 грн.

Актом технічного обстеження водопроводу від 27.08.2013 р. на об'єкті за адресою АДРЕСА_1, що належить ТОВ "Грааль" зафіксований факт приймання в експлуатацію водоміру холодної води на гуртожиток після державної повірки. На вводі ДУ= 100 мм встановлений водомір марки КВБ -10, заводський номер 3943 , держповірка водоміру ІІІ квартал 2013 р., показання водоміру на час опломбування 34 369 м.куб. Прилад припломбований до труби роторною пломбою R 10434330. Кран на обвідній лінії перевірений на герметичність та опломбований у закритому стані роторною пломбою R 10434386. До водомірного вузла на вводі є доводомірні врізання, які опломбовані пломбами R 10434398 , R 10434359 , R 10434365 (т.4, а.с.37).

Пунктом 5.1 Правил №190 передбачено, що облік відпущеної питної води та прийняття стоків здійснюється виробником і споживачами засобами вимірювальної техніки, які занесені до Державного реєстру або пройшли державну метрологічну атестацію.

Відповідно пункту 5.4 Правил №190 періодична повірка обслуговування та ремонт засобів обліку проводяться відповідно до Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", а також інших нормативно - правових актів, які регулюють цю сферу діяльності. Засоби обліку, які виключені з державного реєстру в період експлуатації засобів обліку, можуть використовуватись до закінчення встановленого граничного строку служби , після чого здійснюється їх заміна.

Пунктами 5.14 та 5.15 Правил №190 визначено, що усі засоби обліку в обумовлені законодавством строки підлягають періодичній повірці. Задовільні результати повірки підтверджують свідоцтвом про повірку або записом з відбитком повірочного тавра у відповідному розділі експлуатаційної документації. Засоби обліку опломбовуються з нанесенням відбитка повірочного тавра в місцях, що передбачені експлуатаційною документацією. У випадку тривалості повірки понад місяць об'єм води визначається відповідно до пункту 3.3 цих Правил до дня установки повіреного засобу обліку.

Повірка, ремонт та обслуговування засобів обліку, що належать споживачам, виконується за їх рахунок .

Згідно із положеннями пункту 5.18 Правил №190 споживач відповідає за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування, встановлених представниками територіальних органів Держспоживстандарту та виробником в місцях з'єднань засобів обліку, запірної арматури, манометра та іншого обладнання вузла обліку незалежно від місця його розташування .

З матеріалів справи вбачається, що 18 липня 2013 р. ТОВ "Грааль" звернулось до КП "Водоканал" з листом № 23 про направлення інспектора для зняття лічильника води на чергову держповірку ( заява прийнята КП "Водоканал" 18.07.2013 р.) (т.1, а.с.37).

ТОВ "Грааль" 18 липня 2013 р. листом № 24 на адресу КП "Водоканал" просить провести повірку, а при необхідності ремонт лічильника води ДУ=40 мм в кількості 1 шт. за адресою АДРЕСА_1 ( Гуртожиток) (т.1, а.с.70).

Листом № 27 від 01 серпня 2013 р. ТОВ "Грааль" звернулось до КП "Водоканал" з пропозицією направити інспектора для опломбування лічильника води після чергової повірки (т.1, а.с.71).

Пунктом 5.18 Правил № 190 встановлено, що знімати засоби обліку, здійснювати будь -які заміни їх частин або зміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено, знімати пломби, накладені органом Держспоживстандарту або виробником, має право лише виробник або споживач за дозволом виробника. У разі самовільних дій споживач сплачує витрату води згідно з пунктами 3.3 , 3.4 цих Правил.

У випадку, коли витрати води у споживача знизилися або збільшилися чи за розрахунками виробника не відповідають діаметру встановленого засобу обліку, споживач відповідно до вимог виробника у зазначений ним термін здійснює переобладнання вузла обліку з встановленням засобу обліку необхідного діаметру (п.5.19 Правил №190).

Відповідно до вимог пункту 5.24 Правил № 190, якщо вести облік води за показами засобу обліку неможливо з причин, що не залежать від споживача та зафіксовані в установленому порядку (зняття засобу обліку виробником, пошкодження скла, корозія циферблата, припинення нормальної роботи засобу обліку через несправності, що виникли в його механізмі тощо), кількість використаної води за термін відсутності засобу обліку (але не більше 2-х місяців ) визначається за середньодобовою витратою за попередні два розрахункові місяці. У разі тривалості роботи засобу обліку менше двох місяців кількість води визначається за середньодобовою витратою за період роботи засобу обліку не менше 15 днів .

В обґрунтування позовних вимог про стягнення з відповідача суми 119 250, 88 грн., позивач посилається на невиконання ТОВ "Грааль" розділу 2 договору № 109 від 01.01.2003 р. на відпуск води та прийом стоків в комунальну каналізацію .

Пунктом 2.2.3 договору передбачено, що при відсутності або не встановленні облікового приладу у встановлений КП "Водоканалом" термін, або розміщенні абонентом водомірних вузлів чи їх експлуатації з порушенням Правил користування системами комунального водоспоживання та водовідведення в містах та населених пунктах України, водоспоживання абоненту вважається без обліковим, витрати води та об'єм стоків в такому випадку визначається розрахунковим шляхом, починаючи з дня виписки останнього акту до дня приймання в експлуатацію облікового приладу або водомірного вузлу.

Також, розділом 2 договору передбачено, що споживач для забезпечення постійного обліку води повинен мати резервні технічно справні держповірені облікові прилади. При виявлені представником КП "Водоканал" в процесі контрольних перевірок порушень Правил, за виключенням вказаних у пункті 2.2.4а договору, абонент на протязі 5 днів зобов'язаний ліквідувати всі порушення по акту, встановити резервний, технічно справний та держповірений прилад, про що повідомити Водоканалу у письмовому виді не пізніше 1 доби після усунення зауважень або встановлення водоміру.

Враховуючи наведене та фактичні обставини справи, судова колегія вважає, що саме відповідачем 18.07.2013 р., тобто до дати проведення позивачем технічних обстежень водопроводу за адресою АДРЕСА_1 був ініційований процес проведення зняття лічильника на чергову державну повірку, яка повинна проводитись у ІІІ кварталі 2013 р.

Вказані дії відповідача узгоджуються з Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення у містах та населених пунктах України № 190 ( діючими на дату звернення споживача із заявою про проведення чергової державної повірки та дати проведення технічних обстежень КП "Водоканал").

Крім того, відповідач 18.07.2013 р. звернувся до КП "Водоканал" з листом № 24 не тільки про проведення повірки приладу обліку, а й можливого ремонту лічильника води ДУ=40мм.

Пунктом 5.14 Правил № 190 передбачено, що у випадку тривалості повірки понад місяць об'єм води визначається відповідно до пункту 3.3 цих Правил до дня установки повіреного засобу обліку .

З матеріалів справи вбачається, що відповідач 01.08.2013 р. звернувся до КП "Водоканал" з листом № 27 про направлення інспектора для опломбування лічильника води після чергової повірки, тобто до спливу місячного терміну, встановленого Правилами.

Тільки 27.08.2013 р. позивачем був складений акт технічного обстеження водопроводу за адресою: АДРЕСА_1, що належить ТОВ "Грааль", яким зафіксовано, що проведено приймання в експлуатацію водоміру холодної води на гуртожиток після державної повірки. На вводі ДУ=100мм встановлений водомір марки КВБ -10 заводський номер 3943, державна повірка водоміру - ІІІ квартал 2013 р., покази водоміру на час опломбування 34 369 куб.м.

Пунктом 5.9 Правил № 190 передбачено, що у разі відсутності у споживача засобу обліку або неможливості виконати ремонт існуючого виробник має право зобов'язати споживача встановити або замінити засіб обліку у визначений ним термін відповідно до умов договору .

Слід зазначити, що споживач станом на 18.07.2013 р. мав в наявності держповірений водомірний вузол (прилад обліку) .

Застосовуючи пункт 2.2.3 договору № 109 позивач посилається на застосування до відповідача пунктів 3.3, 3.4 Правил № 190 .

Чинним законодавством не передбачено норми, відповідно до якої виробник, у разі не проведення споживачем вчасно повірки засобу обліку води, має проводити розрахунок витрат води згідно п.3.3 Правил, оскільки розрахунок витрат води згідно із зазначеним пунктом Правил проводиться виробником у випадку, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними.

Проте, в даному випадку факту самовільного підключення та безоблікового споживання води ТОВ "Грааль" не встановлено.

В той же час, Правила № 190 не зобов'язують споживачів у період проведення чергової державної повірки приладів обліку встановлювати резервні технічно придатні держповірені прилади обліку, про що позивачем вказано в актах технічного обстеження від 19.07.2013р. №405-ТИ, від 01.08.2013р. №442-ТИ.

З пояснень відповідача вбачається, що лічильник був демонтований 19.07.2013 р. після складання акту № 405-ТИ, а встановлений лише 27.08.2013 р., весь час використання води здійснювалось по загально - добовій нормі, тобто вода постачалась без лічильника.

Із змісту акту технічного обстеження водопроводу від 27.08.2013 р. , складеного КП "Водоканал" на об'єкті, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ТОВ "Грааль" вбачається, що проведено приймання в експлуатацію водоміру холодної води на гуртожиток після державної повірки. На вводі ДУ=100 мм встановлений водомір марки КВБ -10 заводський № 3943, державна повірка водоміру - ІІІ квартал 2013 р., покази водоміру на час опломбування становлять 34 369 куб. м.

Викладені в акті від 27.08.2013 р. обставини свідчать про те, що на вводі ДУ = 100 мм за адресою: АДРЕСА_1 був прийнятий в експлуатацію той же водомір , що був встановлений під час технічного обстеження водопроводу КП "Водоканал" 19.07.2013 р., який належить ТОВ "Грааль".

На вказані обставини суд першої інстанції при повторному розгляді справи не звернув уваги.

Таким чином, колегія суддів вважає, що обставини, викладені КП "Водоканал" в акті технічного обстеження № 405- ТИ від 19.07.2013 р. щодо несправності водомірного вузлу КВБ -10 державний номер 3943, державна повірка ІІІ квартал 2010 р. не знайшли свого документального підтвердження.

Разом з тим, за період з 02.07.2013 р. по 01.08.2013 р., який входить до спірного періоду, КП "Водоканал" виставив ТОВ "Грааль" акт №109/1 від 01.08.2013 р. про нарахування витрат води без лічильника за середньодобовим споживанням 29,23 куб.м./добу в загальній сумі 6986,93 грн. (т. 1, а.с. 72). На підставі цього акту відповідач 29.01.2014 р. сплатив позивачу суму 6986,93 грн., що підтверджується квитанцією № 162520/1 від 29.01.2014 р. (том 1 а.с. 125).

Таким чином, колегія суддів вважає, що підстав для стягнення з відповідача суми у розмірі 119 250,88 грн. на підставі Акту №442/1-ТИ від 01.08.2013р. немає.

З огляду на вищенаведене та враховуючи фактичні обставини в даній справі, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Запорізької області від 25.01.2016р. в частині задоволення позовних вимог прийнято з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими та невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи, а відтак повинно бути скасовано в цій частині та прийнято нове рішення про відмову у задоволені позову.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статями 33, 34, 43, 49, 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Грааль» м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 25.01.2016р. у справі №908/4236/13 - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Запорізької області від 25.01.2016р. у справі №908/4236/13 в частині задоволення позовних вимог у розмірі 307 401,73грн - скасувати.

В цій частині прийняти нове рішення.

У задоволенні позову Комунального підприємства «Водоканал», м. Запоріжжя до Товариства з обмеженою відповідальністю «Грааль» м.Запоріжжя про стягнення 307401,73грн. в рахунок відшкодування втрат води у зв»язку з безобліковим водокористуванням - відмовити.

В іншій частині рішення господарського суду Запорізької області від 25.01.2016 року у справі №908/4236/13 - залишити без змін.

Стягнути з Комунального підприємства «Водоканал», м. Запоріжжя (1) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Грааль» м.Запоріжжя () судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 6 916,56грн.

Господарському суду Запорізької області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий О.О.Радіонова

Судді І.В.Зубченко

О.А.Марченко

Надр.7 прим: 1 -у справу; 1 -позивачу; 1 -відповідачу; 2-третім особам, 1 - ДАГС; 1-ГС Запорізької обл.