ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2016 року Справа № 922/1587/15

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Палій В.В. і Прокопанич Г.К.

розглянув касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (далі - територіальне відділення АМК),

на рішення господарського суду Харківської області від 07.12.2015 та

постанову Харківського апеляційного господарського суду від 19.01.2016

зі справи № 922/1587/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Данунц", м. Харків (далі - Товариство),

до територіального відділення АМК

про визнання недійсним рішення.

Судове засідання проведено за участю представників сторін:

позивача - Черних О.С.,

відповідача - Печенізької А.С.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 23.12.2014 № 245-р/к (далі - оспорюване рішення).

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.06.2015, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 02.07.2015: позов задоволено; оспорюване рішення визнано недійсним; з територіального відділення АМК стягнуто на користь Товариства 1 218 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 20.10.2015: касаційну скаргу територіального відділення АМК задоволено частково; згадані рішення попередніх судових інстанцій скасовано, справу передано на новий розгляд до місцевого господарського суду.

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.12.2015 (суддя Добреля Н.С.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 19.01.2016 (колегія суддів у складі: Терещенко О.І.- головуючий, Сіверін В.І., Тихий П.В.): позов задоволено; оспорюване рішення визнано недійсним; з територіального відділення АМК стягнуто на користь Товариства 1 218 грн. витрат зі сплати судового збору.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України територіальне відділення АМК просить скасувати оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій з даної справи і прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Скаргу з посиланням на статтю 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", статті 42, 43, 34, 43 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) мотивовано порушенням і неправильним застосуванням названими судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права.

Відзив на касаційну скаргу не надходив.

Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями фактичних обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин і висновків.

Товариство здійснює роздрібну торгівлю лікарськими засобами на підставі ліцензії Державної інспекції з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров'я України від 20.02.2013 серії АЕ № 192272.

Товариство здійснює закупівлю товару у постачальника - приватної фірми (далі - ПФ) "Гамма-55" відповідно до договору поставки від 13.03.2013 № 2, згідно з яким поставка здійснюється окремими партіями, що формуються постачальником за заявкою покупця, яка подається останнім виходячи з власних потреб у закупівлі товару, силами та транспортом постачальника у місце (аптеку), вказане покупцем (пункти 2.1, 2.3, 2.4 цього договору).

ПФ "Гамма-55", яка здійснює діяльність з оптової реалізації лікарських засобів на підставі ліцензії від 08.02.2012 серії АВ № 598226 (принципалом) і Товариством (агентом) укладено агентський договір б/н від 01.04.2014 (далі - Агентський договір), відповідно до якого:

- принципал доручає агенту проведення організаційних заходів, а також маркетингових та консалтингових робіт з метою забезпечення поставок товару принципала потенційним споживачам (пункт 1.2);

- для реалізації цілей даного договору Товариству надано право реалізовувати його товар кінцевому споживачеві за оптовими цінами за умови придбання таким споживачем від трьох одиниць одного найменування товару (упаковок), а також повідомляти всіма незабороненими способами зацікавленим особам та контрагентам про наявність у агента товарів по оптовим цінам, у тому числі рекламою на фасаді "Аптека оптових цін" або "Оптові ціни" (пункт 7.3).

01.04.2014 Товариством було затверджено Положення про продаж товарів в аптечній мережі ТОВ "Данунц" (далі - Положення від 01.04.2014), згідно з яким:

- дане Положення розроблено на виконання Агентського договору (пункт 1.3);

- товари по "оптовій" ціні надаються автоматично при виконанні умов пункту 2.1 даного Положення, з використанням автоматизованого бухгалтерсько-касового комплексу (пункт 3.1);

- працівники аптек при здійсненні покупцем першої покупки інформують його про наявність товарів по "оптовій" ціні та умови їх надання, а також знайомлять з даним Положенням та роз'яснюють питання, що виникають у покупця (пункт 3.2);

- при придбанні від трьох одиниць одного товару в одній торговій точці однією покупкою встановлюється "оптова" ціна, яка прирівнюється до ціни поставки ("вхідної ціни від оптового постачальника") (пункт 4.1).

Фасади аптек, через які Товариство здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором; на зеленому фоні розміщені написи білим кольором такого змісту: "Аптека оптових цін" та "При придбанні від 3-х одиниць 1-го товару".

Фасад торговельного закладу та цінник "Аптека оптових цін" є офіційно зареєстрованим знаком для товарів і послуг за свідоцтвом від 25.12.2014 № 134635, фасад торговельного закладу та цінник торговельного закладу є офіційно зареєстрованими промисловими зразками за патентами від 25.03.2014 № 26711, від 25.03.2014 № 26712.

У торговельних точках, де здійснює свою діяльність Товариство, на віконцях, через які відпускаються лікарські засоби, розміщено візуальну інформаційну табличку формату А5 зеленого кольору з написом білого кольору "Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара".

30.03.2015 Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України за заявою Товариства видано консультаційний висновок № 003/15, відповідно до якого:

- встановлено, що у випадку, якщо Товариство здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього підприємства, відповідає дійсності;

- у випадку, якщо Товариство здійснює реалізацію товарів за цінами, за якими здійснювало оптову закупівлю таких товарів, то інформація, яка міститься в написах "Аптека оптових цін", розміщених на вивісках аптек цього підприємства, відповідає дійсності, зокрема, така інформація є повною, точною, правдивою і не вводить в оману споживачів, оскільки:

не містить неповних, неточних або неправдивих даних про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціни і знижки на них, а також про істотні умови договору;

не містить неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

не приписує повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

не містить посилань на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

До Антимонопольного комітету України надійшли заяви громадян про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції Товариством у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом розміщення на власних аптечних закладах написів "Аптека оптових цін".

Так, ОСОБА_7 у своїй заяві зазначив, що, побачивши на фасаді аптеки № 12 напис "Аптека оптових цін", він зацікавився такими перевагами, але, придбавши товари та порівнявши ціни на них з цінами в іншому аптечному закладі, помітив, що економії коштів не отримав, а на деякі лікарські засоби ціни в аптечному закладі Товариства вищі, ніж на ті ж препарати в аптеці, що знаходиться поряд; так, в аптеці Товариства за лікарський препарат "Смекта № 30" заявник заплатив 6,55 грн., а в сусідній аптеці цей же препарат коштував 2,62 грн.

ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у своїх заявах зазначили, що вони відвідали аптеку Товариства, звернувши увагу на вивіску "Аптека оптових цін". При цьому ціни на лікарські засоби в аптеці Товариства не були нижчими за ціни в інших аптеках, а на деякі препарати навіть вищими. На цінниках в аптеці Товариства зазначаються дві ціни, і яка з них є дійсною, ОСОБА_9 не зрозуміла, навіть запитавши у працівника аптеки, а реалізацію їй препарату було здійснено за більшою ціною.

За результатами проведеного опитування потенційних споживачів встановлено, що: основним критерієм вибору аптечного закладу для споживачів є ціна, при цьому, напис "Аптека оптових цін" вплинув би на наміри 70% респондентів щодо придбання лікарських засобів у такому аптечному закладі; 65% опитаних респондентів сприймають напис таким чином, що зазначений аптечний заклад здійснює оптову торгівлю лікарськими засобами, при цьому при купівлі від 3-х одиниць одного товару є можливість придбати ліки за оптовою ціною виробника, яка є нижчою за роздрібні ціни.

Згідно з оспорюваним рішенням:

- дії Товариства щодо розміщення на фасадах аптечних закладів напису "Аптека оптових цін" визнано порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, зокрема неправдивих відомостей внаслідок обраного способу їх викладення, та неповної інформації щодо цін реалізації товарів, що може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього суб'єкта господарювання;

- до Товариства застосовано штраф у сумі 68 000 грн. та його зобов'язано припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення розповсюдження неповної та неправдивої інформації.

За висновками територіального відділення АМК:

- Товариство не здійснює оптову реалізацію лікарських засобів, оскільки не має відповідної ліценції;

- під "оптовою ціною" Товариство має на увазі встановлення при придбанні лікарських засобі від 3-х одиниць одного товару цін на рівні цін придбання у постачальника - ПФ "Гамма-55", у той час як останнє не є виробником або імпортером, а, отже, ціни, що пропонуються Товариством, не є оптовими цінами виробника;

- за інформацією заявників, під час купівлі ними лікарських засобів та медичної продукції "оптові ціни" Товариства були вищими, ніж роздрібні ціни його конкурентів.

Те, що Товариство не здійснює оптову торгівлю лікарськими засобами, не свідчить про неможливість здійснювати реалізацію лікарських засобів за оптовою ціною при придбанні від трьох одиниць одного товару, оскільки поняття оптової торгівлі не є тотожним реалізації товару за оптовою ціною.

Товариством не заперечувалося, що пропоновані ціни не є оптовими цінами виробника, а є цінами посередника - ПФ "Гамма-55", водночас матеріали справи не містять доказів того, що Товариство доводило до відома споживачів інформацію про реалізацію лікарських засобів саме за оптовими цінами виробника.

Сприймання споживачами того, що оптова торгівля лікарськими засобами - це можливість придбати ліки за оптовою ціною лише виробника, є наслідком необізнаності споживачів з порядком формування цін на лікарські засоби та самого поняття "оптова ціна", про що свідчать результати анкетування; так, частина респондентів взагалі не розуміла поняття "оптова ціна", інші вважали, що це є ціна виробника, а деякі - що це ціна посередника.

Товариством було створено умови для надання споживачам за їх вимогою інформації щодо значення оптової ціни при придбанні у Товариства медичних товарів. У матеріалах справи відсутні докази, що свідчили б про обмеження Товариством права споживачів отримати інформацію щодо змісту поняття "оптова ціна" при придбанні лікарських засобів в аптеках Товариства.

Чинне законодавство не виокремлює поняття "оптова ціна виробника" та "оптова ціна посередника". Оскільки ПФ "Гамма-55" має ліцензію на оптову торгівлю лікарським засобами, тобто ціни, за якими товар одержується від неї, є саме оптовими, то Товариство не вводило споживачів в оману, коли зазначало, що при купівлі трьох одиниць одного товару застосовуються оптові ціни.

Доводи територіального відділення АМК про те, що позначення з написом "Аптека оптових цін" розміщується Товариством на фасадах аптечних закладів починаючи з лютого 2014 року, а напис "при придбанні 3-х одиниць 1-го товару" розміщений пізніше (в червні 2014 року), і притому не всі товари реалізуються за оптовими цінами, а існує окремий перелік товарів, який доводиться до відома споживачів додатково, - не підтверджуються матеріалами справи. Так, за оптовими цінами реалізуються всі товари, тобто ціна реалізації від 3-х одиниць товару дорівнює закупівельній ціні, при цьому ціна зазначається на ціннику, який має дві ціни, виділені кольором. Перелік же товарів, на який посилається територіальне відділення АМК, є роздруківкою цін, що міститься в "Куточку споживача" для інформування споживачів про принцип ціноутворення.

Неоднозначність у розумінні відповідних написів поняття "оптова ціна" усувається, по-перше, додатковим написом "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару", розміщеним як на фасадах, так і в приміщеннях аптек, по-друге, змістом згаданих договорів та Положення, текст якого також розміщено в залах аптек.

Чинним законодавством України не встановлено, що лише виробники та імпортери мають право реалізовувати лікарські засоби за оптовими цінами.

03.06.2015 господарським судом Харківської області прийнято рішення у справі № 922/5928/14, предметом розгляду в якій було визнання недійсним пункту 7.3 Агентського договору та визнання недійсним рішення Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.11.2014 № 02/213-рш. В обґрунтування даного рішення було покладено висновок ХНДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса від 12.05.2015 № 1025. На вирішення експерта було поставлено питання: "По яким цінам здійснювався продаж лікарських засобів, виробів медичного призначення та супутніх товарів в період з 20.06.2014 року по 01.09.2014 року в аптеці ТОВ "Данунц" за адресою: м. Кременчук, вул. Першотравнева, 43?"

Із зазначеного висновку вбачається, що продаж зазначених засобів, виробів та товарів у згаданий період у названій аптеці здійснювався за роздрібними цінам з урахуванням умов пункту 7.3 Агентського договору та Положення від 01.04.2014, а саме:

- при реалізації менш трьох одиниць одного товару (упаковки) однією покупкою роздрібна ціна дорівнювала сумі відпускної ціни постачальника з урахуванням ПДВ та торгівельної (роздрібної) надбавки;

- при реалізації від трьох одиниць одного товару (упаковки) однією покупкою роздрібна ціна одної одиниці товару дорівнювала ціні, зазначеній у видаткових накладних постачальника, тобто дорівнювала відпускній ціні постачальника з урахуванням ПДВ.

Отже, даним висновком встановлено, за якою ціною здійснюється відпуск лікарських засобів в аптечній мережі Товариства.

Рішенням суду у згаданій справі встановлено також, що підставою для початку розгляду органом Антимонопольного комітету України справи № 02-15-1/131-2014 була заява ОСОБА_11 Як вбачається з оспорюваного рішення, одним із скаржників, який звернувся до Антимонопольного комітету України із заявою про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, також був ОСОБА_11 Отже, згаданим рішенням господарського суду Харківської області зі справи № 922/5928/14, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 28.07.2015 та постановою Вищого господарського суду України від 20.10.2015, було досліджено інформацію, викладену в заяві ОСОБА_11

Реалізація лікарських засобів з використанням назви "Аптека оптових цін" здійснюється у повній відповідності з рекомендаційними роз'ясненнями Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 19.08.2014 №1-тк/рр, якими визначено умови здійснення реалізації лікарських засобів Товариством з використанням на фасадах аптек написів "Аптека оптових цін", а саме:

- фасади аптек, через які Товариство здійснює реалізацію лікарських засобів, оформлено зеленим кольором, а надписи "Аптека оптових цін" та "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару" - білим;

- з метою уникнення поширення неправдивої інформації та введення в оману споживачів продукції на віконцях, через які здійснюються відпуск лікарських засобів, розміщено візуальну інформаційну табличку формату А5 зеленого кольору з написом: "Оптовые цены действуют при покупке от 3-х единиц одного товара" білого кольору;

- Товариство належним чином інформує споживачів про правові підстави реалізації лікарських засобів на зазначених умовах, фасад торговельного закладу та цінник "Аптека оптових цін" є офіційно зареєстрованими промисловими зразками;

- цінник "Аптека оптових цін" має чітке позначення "Оптова ціна (від 3-х одиниць)" та "Роздрібна ціна"; ці позначення оформлені різними кольорами.

У діях Товариства не вбачається порушення статті 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Територіальним відділенням АМК не доведено: що Товариство поширює інформацію, яка вводить в оману, шляхом повідомлення безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей, оскільки відомості, розміщені Товариством на фасаді та вітринах своїх торгових точок, відповідають дійсності; в чому конкретно полягають наслідки, що могли б настати в результаті дій Товариства, які, на думку територіального відділення АМК, мають ознаки недобросовісної конкуренції.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення.

Як вбачається із з'ясованого попередніми судовими інстанціями змісту відповідного рішення територіальне відділення АМК кваліфікувало дії Товариства як порушення, передбачене статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Згідно з цією статтею:

- поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання;

- інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Попередні судові інстанції з огляду на відповідні законодавчі приписи та з'ясувавши, зокрема, що:

- Товариством виконано рекомендаційні роз'яснення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, якими визначено умови реалізації лікарських засобів Товариством з використанням на фасадах аптек написів "Аптека оптових цін";

- територіальним відділенням АМК не доведено поширення Товариством інформації, яка вводить в оману, шляхом повідомлення ним (Товариством) безпосередньо невизначеному колу осіб неправдивих та неповних відомостей;

- відомості, розміщені Товариством на фасадах та вітринах своїх торгових точок, відповідають дійсності, -

дійшли висновку про наявність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

Так, за відсутності визначення законодавчими актами самого поняття "оптової ціни" (про що зазначається і самим скаржником) у господарських судів не було підстав ставити під сумнів саме те розуміння оптових цін, з якого виходило Товариство, розміщуючи на своїх аптечних закладах позначення (написи) "Аптека оптових цін" та "при придбанні від 3-х одиниць 1-го товару". За таких умов у них (судів) відсутні були й підстави для висновку про порушення Товариством у зв'язку з цим вимог законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Згаданий консультаційний висновок Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України хоча й не підпадає під ознаки висновку судового експерта в розумінні статті 42 ГПК України, але це не позбавляє його статусу доказу зі справи, який мав враховуватися попередніми судовими інстанціями поряд з іншими доказами в ній.

Обставини, встановлені рішеннями господарських судів у справі № 922/5928/14, у силу припису частини третьої статті 35 ГПК України мали преюдиціальне значення для розгляду й даної справи безвідносно до того, чи був у даних рішеннях "інший предмет спору" і чи розглядав Вищий господарський суд України у згаданій справі "питання визнання недійсним рішення органів Антимонопольного комітету України".

Попередніми судовими інстанціями у новому розгляді цієї справи (№ 922/1587/15) виконано вказівки, що містилися у постанові суду касаційної інстанції від 20.10.2015 з тієї ж справи.

За приписами ГПК України:

- сторони у справі, обґрунтовують, зокрема, свої заперечення поданими суду доказами (частина друга статті 43);

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, заперечень (частина перша статті 33);

- господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи (частина перша статті 34);

- касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 1117).

Недодержання скаржником процесуального обов'язку щодо доведення своїх заперечень у судах попередніх інстанцій належними доказами не може бути надолужене в суді касаційної інстанції з огляду на наведене положення частини другої статті 1117 названого Кодексу. З тих же причин не можуть бути прийняті і розглянуті доводи скаржника, пов'язані із встановленням обставин даної справи та дослідженням (оцінкою) доказів у ній.

Визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

Керуючись статтями 1117, 1119, 11111 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Харківської області від 07.12.2015 та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 19.01.2016 зі справи № 922/1587/15 залишити без змін, а касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - без задоволення.

Суддя В. Селіваненко

Суддя В. Палій

Суддя Г. Прокопанич