ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.03.2016 року Справа № 912/3917/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Кузнецової І.Л. (доповідача),

суддів - Герасименко І.М., Сизько І.А.,

при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.,

за участю представників:

від позивача: не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином,

від відповідача: ОСОБА_1- фізична особа-підприємець (витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців станом на 04.11.2015р.),

від третьої особи: не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином,

розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2015р. у справі №912/3917/15

за позовом Подорожненської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м.Світловодськ

третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області, м.Кіровоград

про знесення об'єкту самочинного будівництва

ВСТАНОВИВ:

- рішенням господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2015р. у справі №912/3917/15 (суддя Болгар Н.В.) позов Подорожненської сільської ради Світловодського району Кіровоградської області, з урахуванням заяви про внесення змін до предмету позову від 09.11.2015р., задоволено, фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 зобов'я-зано знести об'єкт самочинного будівництва - міні-маркет "ІНФОРМАЦІЯ_1", розташований на земельній ділянці, яка належить територіальній громаді Подорожненської сільської ради із приведенням земельної ділянки у придатний до використання стан за адресою: АДРЕСА_1;

- приймаючи рішення, господарський суд виходив з обставин, встановлених постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.06.2015р. у справі №401/4180/ 14-а(2-а/401/136/14) щодо самочинного будівництва підприємцем з 2008 року на спірній земель-ній ділянці споруди міні-маркету "ІНФОРМАЦІЯ_1", з того, що сільська рада не приймала рішення про передачу підприємцю у користування земельної ділянки за вказаною вище адресою, а також з того, що договір оренди земельної ділянки, укладений для розміщення відповідачем міні-маркету відсутній, у зв"язку з чим, сільська рада з належних підстав звернулася за судовим захистом порушених прав;

- не погодившись з прийнятим рішенням, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій з посиланням на невідповідність висновків, викладених в рішенні обставинам справи та на неправильне застосування ним норм матеріального і процесуального права просить це рішення скасувати, прийняти нове рішення та відмовити Подорожненській сільській раді в задоволенні позову;

- у поданій скарзі йдеться про те, що приймаючи оскаржуване рішення, господарський суд надав преюдиційне значення не лише встановленим адміністративним судом фактам при розгляді справи №401/4180/14а(2-а/401/136/14), а й правовій оцінці таких фактів, зокрема, чи відноситься приміщення, розташоване на спірній земельній ділянці до "тимчасової споруди", виходячи з положень Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №244 від 21.10.2011р., в рішенні адміністративного суду зазначено, що спірне приміщення має загальну площу 40 кв.м, при цьому, площу павільйону, в якому можуть перебувати люди згідно з вимогами ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не встановлено, листом управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області від 22.04.2015р. №1011-1.20/2/1.8/614 розміри павільйону також не встановлені, про те, що спірна споруда є малою архітектурною формою - тимчасовою спорудою, оскільки вона складається з полегшених конструкцій, без фундаменту та може бути переміщена без її знецінення, про відсутність в матеріалах справи доказів того, що спірна тимчасова споруда чи земельна ділянка, на якій вона розташована знаходяться по АДРЕСА_1, про неприйняття господарським судом до уваги тих обставин, що на момент розміщення цієї споруди у 2008 році в наявності був дозвіл від 18.09.2008р. №3 на розміщення малої архітектурної форми, виданий відділом регіонального розвитку, містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Світловодської райдержадміністрації та рішення сільради №201 від 07.11.2008р. про визначення права набуття відповідачем оренди на спірну земельну ділянку шляхом аукціону, про те, що сільською радою аукціон так і не був проведений, чим створено перешкоду в реалізації права відповідача на оренду земельної ділянки, про те, що дозвіл від 18.09.2008р. №3 є ненормативним актом індивідуальної дії та реалізований, у зв"язку з чим, його скасування є протиправним і не може прийматися судом як доказ відсутності дозвільного документа, про отримання заяви позивача щодо зміни предмета позову лише 04.12.2015р., тобто після прийняття рішення у даній справі, про те, що факт порушення прав позивача (на його думку) відповідачем, став відомий першому ще у 2009 році, з того часу вже минув трирічний строк позовної давності, про те, що господарський суд розглянув справу за відсутності представника відповідача без задоволення клопотання про надання йому строку для підготовки заяви про застосування наслідку спливу строку позовної давності, а також про те, що самочинно збудованим може визнаватися лише нерухоме майно відповідно до положень ст.376 Цивільного кодексу України;

- в апеляційній скарзі міститься клопотання скаржника про застосування у даній справі наслідків спливу строку позовної давності;

- позивач вважає рішення суду обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на наявність можливості у відповідача по встановленню фактичних обставин справи та наданню заперечень на заяву про зміну предмету позову, оскільки в судовому засіданні 18.11.2015р. відповідачем, за наявності одного з примірників цієї заяви, не було подано жодного клопотання або заперечень та відзиву на заяву, в судове засідання 23.11.2015р. відповідач не з"явився та не надав заяви про застосування наслідку спливу позовної давності, на те, що позивачеві стало відомо про порушення його права лише з моменту набрання законної сили постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.06.2015р. у справі №401/4180/14а(2-а/4-01/136/14), з огляду на вказану постанову відповідач не спростував знаходження належного йому об"єкта на земельній ділянці сільської ради, на те, що відповідач не надав суду доказів розробки проекту землеустрою земельної ділянки, на яку йому надавалася можливість вибору та розробки відповідної документації згідно з рішенням ради №167 від 22.01.2008р., а також на те, що відповідно до рішення Конституційного Суду України від 16.04.2009р. №7-рп/2009 за органами місцевого самоврядування законодавцем закріплюється право на зміну та скасування власних рішень;

- 29.03.2016р. представник позивача в судове засідання не з"явився, про час та місце засідання суду позивач повідомлений належним чином;

- у письмових поясненнях третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача зазначає, що згідно з вимогами ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспек-ціями державного архітектурно-будівельного контролю, на підставі ст.36 названого Закону право на виконання підготовчих робіт і будівельних робіт на об"єктах, що належать до І-ІІІ категорій складності надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, що відповідно до ч.8 ст.39 Закону експлуатація закінчених будівництвом об"єктів, не прийнятих в експлуатацію, забороняється, що в управлінні відсутня інформація про подачу відповідачем на реєстрацію декларацій про початок виконання будівельних робіт по будівництву міні-маркету "ІНФОРМАЦІЯ_1" та декларації про готовність його до експлуатації;

- 29.03.2016р. представник третьої особи в судове засідання не з"явився, про час та місце засідання суду третя особа повідомлена належним чином.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 22.01.2008р. Подорожненською сільською радою прийнято рішення №167, відповідно до якого фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 надані дозволи на вибір земельної ділянки та на розробку технічної документації із землеустрою щодо виготовлення документів, які посвідчують право на земельну ділянку орієнтованою площею 0.07га з земель несільськогосподарського призначення сільської ради не наданих у власність та постійне користування з подальшим наданням в оренду терміном на 49 років для будівництва торговельного закладу в с.Нагірне.

18.09.2008р. на підставі прийнятого рішення відділом регіонального розвитку місто-будування, архітектури та житлово-комунального господарства Світловодської районної державної адміністрації фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 видано дозвіл №3 на розміщення малої архітектурної форми за адресою: с.Нагірне, землі Подорожненської сільської ради Світловодського району з функціональним призначенням - торгівля продовольчими та промисловими товарами.

Рішенням сільської ради від 07.11.2008р. №201 набуття права оренди на земельну ділянку, відносно якої було прийнято рішення від 22.01.2008р. №167 визначено шляхом проведення аукціону згідно з ст.16 Закону України "Про оренду землі".

10.07.2009р. розпорядженням голови Світловодської райдержадміністрації №546-р дозвіл від 18.09.2009р. на розміщення малої архітектурної форми, виданий ОСОБА_1, скасовано як такий, що складений з порушенням ст.126 Земельного кодексу України (без оформлення права власності на земельну ділянку).

Рішенням Подорожненської сільської ради від 11.09.2014р. №55 фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 відмовлено у наданні дозволу на розміщення тимчасової споруди торговельного призначення для провадження підприємницької діяльності з підстав того, що на земельній ділянці, на якій підприємець забажав розмістити тимчасову споруду, а саме: металевий кіоск для продажу продовольчих та промислових товарів, знаходиться інший торговельний об"єкт - міні-маркет "ІНФОРМАЦІЯ_1".

У відповіді на звернення Подорожненської сільської ради, направленої листом від 22.04.2015р. №1011-1.20/2/1.8/614 управління державного архітектурно-будівельного контролю у Кіровоградській області повідомило, що з метою об"єктивного розгляду звернення посадовою особою управління разом з депутатами сільської ради було здійснено вихід на місце розташування об"єкта та встановлено, що по АДРЕСА_1 підприємцем ОСОБА_1 збудована будівля міні-маркету "ІНФОРМАЦІЯ_1" розмірами у плані 8.40м х 5.40м., яка не має фундаменту, але, оскільки її розміри перевищують 30.0 кв.м відповідно до вимог ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вона не відноситься до тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності.

Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.06.2015р. у справі №401/4180/14-а(2-а/401/136/14) в задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування рішення Подорожненської сільської ради від 11.09.2014р. №55 та про зобов"язання сільської ради надати підприємцю дозвіл на розміщення тимчасової споруди торговельного призначення для провадження підприємницької діяльності та оформлення паспорта прив"язки за адресою: Світловодський район, с.Нагірне відмовлено в повному обсязі.

В обґрунтування постанови покладені, у тому числі, обставини щодо розміщення позивачем на спірній земельній ділянці з 2008 року без належного оформлення прав на земельну ділянку та відповідного проекту замість тимчасової споруди приміщення загальною площею 40 кв.м на замурованих бетонних блоках, яке не є металевим кіоском інвентарного типу.

При цьому апеляційний адміністративний суд посилався на те, що вказане приміщення не відповідає визначенню "тимчасова споруда", встановленого Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіо-нального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №244 від 21.10.2011р., а також на те, що звертаючись з заявою, позивач не врахував, що погодження надання дозволу на розміщення малої архітектурної форми може бути тільки на вільній земельній ділянці.

Постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду в установленому законом порядку не оскаржена та не скасована.

Рішенням Подорожненської сільської ради від 31.07.2015р. №475 фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 відмовлено у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтованою площею 0.07га з земель несільськогосподарського призначення сільської ради з подальшим наданням в оренду на 49 років для будівництва торговельного закладу в с.Нагірне та зобов"язано підприємця у місячний строк звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, на якій він самовільно збудував міні-маркет "ІНФОРМАЦІЯ_1" та повернути її до комунальної власності територіальної громади.

У зв"язку з невиконанням підприємцем вказаного рішення сільська рада звернулася до господарського суду з позовом, а в подальшому з заявою про внесення змін до предмету позову, в якій просила суд зобов"язати підприємця знести об"єкт самочинного будівництва - міні-маркет "ІНФОРМАЦІЯ_1" на земельній ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 та привести земельну ділянку у придатний до використання стан.

В процесі розгляду порушеної за позовом сільської ради даної справи докази проведення аукціону з набуття права оренди на спірну земельну ділянку, про який йдеться в рішенні ради від 07.11.2008р. №201 та докази безпосередньо набуття права на цю ділянку підприємцем не надані.

Відповідно до ст.ст.90, 95 Земельного кодексу України право на спорудження виробничих та інших будівель і споруд мають власники земельних ділянок та землекористувачі.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.116 названого Кодексу громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Ст.125 Кодексу визначено, що право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Відповідно до ч.1 ст.376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил

У положеннях спеціальної матеріально-правової норми, що міститься в ч.1 ст.376 Цивільного кодексу України, поняття самочинного будівництва визначено через сукупність його основних ознак, які виступають умовами або підставами, за наявності яких об'єкт нерухомості може бути визначений самочинним, а саме, якщо: 1) він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена в установленому порядку для цієї мети; 2) об'єкт нерухомості збудовано без належного дозволу чи належно затвердженого проекту; 3) об'єкт нерухомості збудований з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Згідно із ч.1 ст.73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради, прийняті в межах своїх повноважень, є обов'язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Ст.60 Закону визначено, що землі комунальної власності є матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування; п.5 ст.16 зазначеного Закону встановлено, що від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Згідно з ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №244 від 21.10.2011р. "Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності" встановлено відповідний Порядок, згідно з п.п.1.3, 1.4 якого тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічними регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту та має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 м кв..

Згідно зі ст.152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків, а відповідно до ст.212 цього Кодексу приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки.

За досліджуваними матеріалами справи господарським судом встановлено, що сільська рада не приймала рішення про передачу підприємцю ОСОБА_1 в оренду земельної ділянки, розташованої у с.Нагірне Світловодського району Кіровоградської області, договір оренди земельної ділянки, укладений для розміщення міні-маркету "ІНФОРМАЦІЯ_1" відсутній.

Вищезазначені фактичні обставини свідчать про те, що на спірній земельній ділянці підпри-ємцем самовільно зведений об"єкт архітектури загальною площею 40.0 кв.м. Пункту 1.4 назва-ного вище Порядку вказаний об"єкт не відповідає, позаяк його площа є більшою, ніж 30 кв.м.

Підприємець не звертався до управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області для реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та декларації про готовність об"єкта до експлуатації.

Відповідно до ст.387 Цивільного кодексу України власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.

З огляду на викладене господарський суд правильно визнав вимоги сільської ради про зобов"язання підприємця знести об"єкт самочинного будівництва та привести відповідну земельну ділянку у придатний до використання стан обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

У цьому зв"язку рішення господарського суду слід залишити без змін.

Усні пояснення підприємця в судовому засіданні відносно розміщення на спірній земельній ділянці малої архітектурної форми на підставі дозволу №3, виданого 18.09.2008р. відділом містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Світловодської райдержад-міністрації та доводи апеляційної скарги щодо невірного визначення правового статусу об"єкта архітектури, внаслідок того, що останній є тимчасовою спорудою колегією суддів визнані безпідставними.

У виданому підприємцю дозволі визначено характеристику малої архітектурної форми як інвентарний кіоск в плані 5.0 х 8.0 м, площею забудови 40 кв.м, фундамент відсутній, стіни металеві, покрівля металева, вкрита азбоцементними листами, вікна, двері металеві, підлога дерев"яна, вкрита лінолеумом.

Як зазначено вище, постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 16.06.15р. у справі №401/4180/14-а(2-а/401/136/14) встановлено, що замість тимчасової споруди на земельній ділянці було розташовано на замурованих бетонних блоках приміщення, яке не є металевим кіоском.

Відповідно до ч.3 ст.35 Господарського процесуального кодексу України обставини, встанов-лені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

При цьому розпорядження голови Світловодської райдержадміністрації від 10.07.2009р. №546-р про скасування дозволу на установку малої архітектурної форми громадянину ОСОБА_1 в установленому законом порядку не скасовано, дії голови адміністрації по винесенню цього розпорядження незаконними не визнані.

Відповідно до п.п.2, 8 Методичних рекомендацій щодо встановлення порядку розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності, затверджених наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства від 04.09.2006р. №296, які були чинними станом на момент видачі дозволу та на момент його скасування, під терміном стаціонарна мала архітектурна форма (кіоск, павільйон тощо) слід розуміти споруду, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру має площу до 30 кв. м. Для отримання дозволу на розміщення цієї форми до заяви додається, у тому числі, документ, що посвідчує право на земельну ділянку.

Доводи скаржника про те, що постановою Дніпропетровського апеляційного адміністратив-ного суду та листом управління державної архітектурно-будівельної інспекції не встановлено площу павільйону, в якому можуть перебувати люди є необґрунтованими тому, що в перелічених постанові та листі взагалі не йдеться про наявність у споруді різних видів приміщень. Докази на підтвердження складових частин спірного приміщення, зокрема, відкритих та закритих, в порядку ст.ст.33, 34 Господарського процесуального кодексу України скаржником не надані.

Посилання скаржника на те, що господарський суд не з"ясував факт отримання ним заяви позивача про зміну предмета позову колегією суддів не прийняті до уваги, оскільки право позивача на зміну предмету позову може бути реалізовано шляхом подання до суду відповідної письмової заяви, яка за змістом та формою має узгоджуватися із ст.54 Господарського процесу-ального кодексу України з доданням до неї документів, зазначених у ст.57 цього Кодексу.

У даному випадку, до заяви про зміну предмету позову сільською радою надані належні дока-зи направлення копії останньої на адресу підприємця (а.с.72).

Підприємець не був позбавлений можливості ознайомитися з матеріалами справи, подати відзив на заяву позивача. Проте в судове засідання 23.11.2015р. він не з"явився, про причини неявки суд не повідомив.

Клопотання скаржника про застосування строку позовної давності задоволенню не підлягає.

Згідно з ч.3 ст.101 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Клопотання про застосування строку позовної давності при розгляді справи господарським судом підприємцем не було заявлено.

Керуючись ст.ст.101 -103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

- рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2015р. у справі №912/3917/15 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення

Головуючий І.Л.Кузнецова

Суддя І.М.Герасименко

Суддя І.А.Сизько

Повна постанова складена 01.04.2016р.