КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" березня 2016 р. Справа№ 925/997/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Андрієнка В.В.

при секретарі Місюк О.П.

за участю представників:

від позивача - не з`явився

від відповідача - Махаринець В.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_3 на рішення Господарського суду Черкаської області від 03.11.2015 (суддя - Грачов В.М.)

за позовом Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_3

до Публічного акціонерного товариства „Черкасиобленерго" в особі Черкаського міського району електричних мереж

про визнання неправомірними дії,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулась до Господарського суду Черкаської області із вимогами до ПАТ „Черкасиобленерго" в особі Черкаського міського району електричних мереж з вимогою про повернення її лічильників та визнання неправомірними дій.

Рішенням господарського суду Черкаської області від 03.11.2015 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Черкаської області від 03.11.2015 скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Відповідно до протоколу про автоматизований розподіл судової справи апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шапран В.В., судді: Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.01.2016 апеляційну скаргу суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_3 прийнято до провадження та призначено до розгляду на 23.02.2016.

Через відділ документального забезпечення до суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що рішення суду є законним та обґрунтованим, а тому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Ухвалою суду від 23.02.2016 розгляд апеляційної скарги був відкладений відповідно до ст. 77 ГПК України до 22.03.2016.

В судове засідання 22.03.2016 з`явився представник відповідача та надав усні пояснення стосовно предмету спору.

Позивач в судове засідання не з`явився, від нього надійшло клопотання про можливість розгляду апеляційної скарги за його відсутності, раніше подані доводи позовної заяви та апеляційної скарги ним підтримуються в повному обсязі.

За таких обставин, враховуючи, що наявні у матеріалах справи документи достатні для прийняття повного та обґрунтованого судового рішення, а неявка представника апелянта не перешкоджає вирішенню справи по суті, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника апелянта.

Апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши наявні матеріали справи, встановив наступне:

20.09.2004 року між Відкритим акціонерним товариством "Черкасиобленерго", як постачальником електричної енергії в особі Черкаського міського району електричних мереж, та Приватним підприємцем ОСОБА_3, як споживачем, був укладений договір про постачання електричної енергії № 2255.

За умовами договору постачальник зобов'язався постачати електричну енергію споживачу, а споживач оплачувати постачальнику електричної енергії її вартість та здійснювати інші платежі згідно з умовами договору та додатками до нього, що є його невід'ємними частинами.

В розділі 2 договору сторони погодили, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку. Відповідно до п. 2.2.5., 2.2.6. розділу 2 договору, споживач, зокрема, зобов'язаний: забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії; уживати комплекс заходів, спрямованих на запобігання загрозі життю або травматизму тощо у разі отримання повідомлення про припинення обмеження електропостачання згідно з умовами розділу 6 цього договору.

Згідно з пунктами 3.1.2., 3.1.5. договору: постачальник електричної енергії має право обмежувати або припиняти постачання електричної енергії споживачу згідно з умовами розділу 6 договору у відповідності до порядку, передбаченого Правилами користування електричною енергією; має право доступу до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії споживача для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Додатком № 3.1. сторони договору № 2255 від 20.09.2004 визначили перелік об'єктів, що живляться електричною енергією від мереж енергосистеми. Такими об'єктами постачання були визначені тимчасові споруди (кіоски) за адресами: АДРЕСА_1; АДРЕСА_2; АДРЕСА_3 АДРЕСА_4; АДРЕСА_5 АДРЕСА_6 АДРЕСА_7; АДРЕСА_8; АДРЕСА_9 АДРЕСА_10 АДРЕСА_11.

Позивач, звертаючись ід даним позовом до суду, мотивує його тим, що з 3 по 8 квітня 2015 року відповідачем, без попередження і згоди позивача та без присутності позивача або її представника, проведена перевірка електропостачання об'єктів позивача - тимчасових споруд (кіосків), розташованих за адресами АДРЕСА_12, АДРЕСА_13, АДРЕСА_14, АДРЕСА_15 АДРЕСА_16. Під час перевірки були безпідставно зняті (замінені) встановлені на об'єктах електролічильники позивача, на їх місце встановлені "тимчасові" електролічильники відповідача.

Відповідач, заперечуючи проти заявлених вимог, зазначає, що позивачем невірного обраний спосіб захисту, відповідно до приписів чинного законодавства України, крім того саме відповідачем порушені приписи законодавства, що регулює відносини в сфері електропостачання.

Відповідно до статті 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є, договори та інші правочини, інші юридичні факти.

Частиною 1 ст. 275, частиною 1 ст. 277 ГК України встановлено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику". Абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Частини 2, 3, 4 ст. 26 ЗУ "Про електроенергетику" передбачають, що споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Сторони, укладаючи договір, досягли згоди за усіма його істотними умовами. Зокрема, розділами 2, 3 та 6 договору визначені їх зобов'язання, права, порядок обмеження та припинення електропостачання.

Розділом 4 договору сторони погодили умови своєї відповідальності. Пунктом 4.4. договору передбачено, що у разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачено застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представника обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльності якої стало причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

03.04.2015 представниками відповідача була проведена технічна перевірка засобів обліку електричної енергії позивача за адресою АДРЕСА_12 в м. Черкаси. Перевіркою виявлено порушення п. 10.2.9., 10.2.26 Правил користування електричною енергією, а саме: у електролічильника не працює індикатор імр/кWh, лічильний механізм порушений, на контейнері відсутня пломба енергопостачальної організації. Електролічильник СЕА № 020001425 демонтовано на експертизу, тимчасово встановлено електролічильник ЦЭ6807БК № 981028, який є власністю відповідача.

За результатами перевірки складено акт про порушення № 006593 від 03.04.2015, акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 03.04.2015, акт пломбування засобів обліку від 03.04.2015.

В акті технічної перевірки викладено вимогу до позивача у встановлений строк встановити власний засіб обліку замість тимчасово встановленого, встановити ввідний двохполюсний пристрій згідно з дозволеною потужністю, зазначеною в договорі електропостачання з можливістю його опломбування, рекомендовано передбачити встановлення електролічильника та ввідного пристрою в пластиковому контейнері з можливістю опломбування. В акті про порушення запропоновано позивачу на визначений час з'явитись на експертизу та на комісію.

Згідно з актом № 143 від 15.06.2015 проведення експертизи лічильника електроенергії № 020001425 типу СЕА 101-02, за результатами проведеної експертизи зазначений лічильник визнано непридатним для подальшої експлуатації.

06.04.2015 представниками відповідача була проведена технічна перевірка засобів обліку електричної енергії позивача за адресою АДРЕСА_13 в м. Черкаси. Перевіркою виявлено порушення п. 10.2.26 ПКЕЕ, а саме: видавлене оглядове скло захисного контейнера, пошкодження лічильного механізму, характерні подряпини на корпусі електролічильника, що свідчить про використання пристрою, яке впливає на покази засобу обліку і виявити яке під час проведення технічної перевірки немає можливості. Електролічильник СЕА 101-02 № 020001673 знято, встановлено тимчасово електролічильник СО7А-09 № 889302.

За результатами перевірки складено акт про порушення № 006744 від 06.04.2015, акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 06.04.2015, акт пломбування засобів обліку від 06.04.2015

В акті технічної перевірки викладено вимогу до позивача у встановлений строк встановити електролічильник відповідно до п. 1.5.27., 1.5.29., 1.5.30. ПУЕ.

07.04.2015 представниками відповідача була проведена технічна перевірка засобів обліку електричної енергії позивача за адресою АДРЕСА_14 в м. Черкаси. Перевіркою виявлено порушення п. 10.2.26 ПКЕЕ, а саме: відсутній індикатор магнітного поля М7665261 та М7665262 на корпусі лічильника відповідно до акта пломбування від 22.04.2011, присутні характерні потертості на корпусі електролічильника, що свідчить про використання пристрою, яке впливає на покази засобу обліку. Електролічильник ЛОЕ5010ш № 069050 знято, встановлено тимчасово електролічильник НІК2102-02Н2В № 6662990.

За результатами перевірки складено акт про порушення № 006747 від 07.04.2015, акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 07.04.2015, акт пломбування засобів обліку від 07.04.2015. В акті технічної перевірки викладено вимогу до позивача у встановлений строк встановити ввідний автомат, який відповідає потужності, зазначеній на дану точку обліку, необхідно передбачити встановлення електролічильника відповідно до п. 1.5.27., 1.5.29., 1.5.30. ПУЕ.

08.04.2015 представниками відповідача була проведена технічна перевірка засобів обліку електричної енергії позивача за адресою АДРЕСА_17. Перевіркою виявлено порушення п. 10.2.26 ПКЕЕ, а саме: виявлено спрацьований індикатор магнітного поля М7663993, що свідчить про факт використання споживачем постійного магніту. Електролічильник СОЕ5020к № 0016435 знято, встановлено тимчасово електролічильник НІК2102-02Н2В № 6703920.

За результатами перевірки складено акт про порушення № 006748 від 08.04.2015, акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 08.04.2015, акт пломбування засобів обліку від 08.04.2015. В акті технічної перевірки викладено вимогу до позивача у встановлений строк встановити ввідний автомат, який відповідає потужності, зазначеній на дану точку обліку, необхідно передбачити встановлення електролічильника відповідно до п. 1.5.27., 1.5.29., 1.5.30. ПУЕ.

08.04.2015 представниками відповідача була проведена технічна перевірка засобів обліку електричної енергії позивача за адресою АДРЕСА_18. Перевіркою виявлено порушення п. 10.2.26 ПКЕЕ, а саме: відсутній індикатор магнітного поля М7665462 на корпусі лічильника. Електролічильник ЛЕ1101 № 000645 знято, встановлено тимчасово електролічильник НІК2102-02.М2В № 6703911.

За результатами перевірки складено акт про порушення № 006741 від 08.04.2015, акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 08.04.2015, акт пломбування засобів обліку від 08.04.2015. В акті технічної перевірки викладено вимогу до позивача у встановлений строк встановити ввідний автоматичний вимикач згідно з договірною потужністю на дану точку обліку, необхідно розмістити лічильник в легкодоступному для обслуговування, у вільному і не тісному для роботи місці на висоті в межах 0,8-1,7 м відповідно до п. 1.5.27., 1.5.29. ПУЕ, необхідно передбачити встановлення електролічильника та ввідного автоматичного вимикача в пластиковий контейнер із можливістю опломбування відповідно до п. 1.5.30. ПУЕ.

Усі акти складені представниками відповідача з зазначенням номерів їх службових посвідчень, в актах зазначено, що представники позивача відрекомендуватись та підписати акти відмовились.

10.04.2015 за вих. № 2055 відповідачем письмово повідомлено позивача про проведені перевірки електропостачання її об'єктів за адресами АДРЕСА_15 АДРЕСА_19, АДРЕСА_14, АДРЕСА_13, АДРЕСА_12 в місті Черкаси, про виявлені порушення ПКЕЕ та складені акти про порушення, запрошено на засідання комісії з розгляду актів про порушення на 22.04.2015, до повідомлення додано копії актів про порушення.

Як було встановлено судом першої інстанції, із пояснень відповідача і її представника в засіданні суду, вбачається, що вищеназвані акти нею особисто отримані у відповідача 16.04.2015.

22.04.2015 за вих. № 2423 відповідачем надіслано позивачу запрошення на повторний розгляд актів на 13.05.2015.

28.04.2015 за вих. № 2485 відповідачем надіслано позивачу письмове попередження про відключення електроустановок позивача у зв'язку з невиконанням нею вимог актів технічної перевірки, в тому числі і від 06., 07., 08.04.2015 по об'єктах за адресами АДРЕСА_15 АДРЕСА_19, АДРЕСА_14, АДРЕСА_13 в місті Черкаси, відповідно до п. 7.5 ПКЕЕ .

19.05.2015 за вих. № 2807 відповідачем надіслано позивачу письмову вимогу про виконання в 10-и денний термін вимог енергопостачальника, вказаних в актах технічної перевірки від 03., 06., 07., 08.04.2015 по об'єктах за адресами АДРЕСА_15 АДРЕСА_19, АДРЕСА_14, АДРЕСА_13, АДРЕСА_12 в місті Черкаси, попереджено, що в разі ігнорування цієї вимоги енергопостачальник буде змушений припинити електропостачання цих об'єктів позивача відповідно до п. 7.5 ПКЕЕ.

23.04.2015 і 08.06.2015 представниками відповідача проведено контрольний огляд засобів обліку позивача на раніше перевірених об'єктах, виявлено невиконання вимог попередніх актів технічної перевірки.

09.06.2015 за вих. № 2977 відповідачем надіслано позивачу письмове попередження про відключення електроустановок позивача у зв'язку з невиконанням нею вимог актів технічної перевірки 03., 06., 07., 08.04.2015 по об'єктах за адресами АДРЕСА_15 АДРЕСА_19, АДРЕСА_14, АДРЕСА_13, АДРЕСА_20 в місті Черкаси, відповідно до п. 7.5 ПКЕЕ.

На засіданнях комісії відповідача розглянуто 13.05.2015 акти про порушення № 006741 від 08.04.2015 р. (протокол № 13), № 006748 від 08.04.2015 (протокол № 14), № 006747 від 07.04.2015 (протокол № 15), № 006744 від 06.04.2015 (протокол № 16), 17.06.2015 року акт про порушення № 006593 від 03.04.2015 (протокол № 43), на їх підставі прийняті рішення про нарахування недорахованої електричної енергії по відповідних об'єктах позивача.

Частиною 10 ст. 26 ЗУ "Про електроенергетику" передбачено, що споживач забезпечує в установленому законом порядку безперешкодний доступ відповідальних представників енергопостачальника, підприємства, яке здійснює передачу енергії, до власних енергетичних установок для здійснення контролю за рівнем споживання енергії, відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого порядку.

Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 затверджені Правила користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), які зареєстровані в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за № 417/1442. Розділом 3 ПКЕЕ визначено порядок встановлення та експлуатації засобів обліку і управління електроспоживанням. Пунктами 3.1., 3.2. розділу 3 ПКЕЕ, зокрема, передбачено, що електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень. Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Пунктом 5.1. розділу 5 (укладення договорів) ПКЕЕ визначено, що договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Згідно із п. 6.40 ПКЕЕу разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656;

Пунктом 6.41 визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці;

Згідно з п.п. 2.2.5., 3.1.2., 3.1.5. договору № 2255 від 20.09.2004 року, відповідач, як постачальник електричної енергії, має право доступу до засобів (систем) обліку електроенергії, а відповідач, як споживач, зобов'язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії. Електропостачання споживача може бути обмежено або припинено постачальником електричної енергії згідно з умовами розділу 6 договору у відповідності до порядку, передбаченого ПКЕЕ.

Зазначені умови договору погоджені сторонами, не суперечать приписам чинного законодавства України, спірні дії відповідача, припинити які просить позивач, порушень умов договору і нормативних актів України, що їх врегульовують, не містять.

Позивач (апелянт) звертаючись із позов до суду та оскаржуючи постановлене рішення суду першої інстанції ставить зокрема вимогу про зобов'язання відповідача повернути на попереднє місце її лічильники, що не визнані експертизою непридатними до застосування та опломбувати їх.

На підтвердження належності позивачці лічильників, останньою суду надано товарний чек № 97 від 24.08.2013, відповідно до якого нею придбано лічильники № 02000145, № 069050, № 020001673, № 000645, № 0016435 у ФОП ОСОБА_4, що підтверджується відбитком печатки на вказаному товарному чеку.

Проте, колегією суддів такий товарний чек не приймається як належний та допустимий доказ, в розумінні положень ГПК України, оскільки, як вбачається з офіційних даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ОСОБА_5 припинив свою господарську діяльність 11.06.2008, про що зроблений відповідний запис в реєстрі, а отже він не міг законно користуватися печаткою та виписувати товарні чеки на продаж товарів в 2013 році.

Інших записів щодо діяльності ФОП ОСОБА_5, в період 2013 року офіційні дані ЄДРЮО та ФОП не містять.

Крім того, як зазначає відповідач в своїх поясненнях і дане не було спростовано відповідними доказами позивачем, лічильники № 02000145, № 069050, № 020001673, № 000645, № 0016435 вироблені безпосередньо на замовлення ПАТ «Черкасиобленерго» та у вільному продажі не перебували.

Вказане підтверджується нанесеним логотипом на паспорті електролічильників та реєстром лічильників, що ведеться ПАТ «Черкасиобленерго», копії якого наявні в матеріалах справи.

Отже, позивачкою не доведено суду апеляційної інстанції належність їй на праві власності вказаних лічильників, що є обов`язковим елементом доказування при обґрунтуванні позовної вимоги, щодо зобов'язання відповідача повернути на попереднє місце її лічильники.

Щодо іншого товарного чеку № 34 від 17.08.2004, також долучений позивачкою на підтвердження належності їй електролічильників, колегія суддів зазначає, що також не приймає його до уваги, зважаючи на наступне.

Як вбачається із тексту позовної заяви ФОП ОСОБА_3 в період з 3 по 8 квітня 2015 року відповідачем, без попередження і згоди позивача та без присутності позивача або її представника, проведена перевірка електропостачання об'єктів позивача - тимчасових споруд (кіосків), розташованих за адресами АДРЕСА_12, АДРЕСА_13, АДРЕСА_14, АДРЕСА_15 АДРЕСА_16. Під час перевірки були безпідставно зняті (замінені) встановлені на об'єктах електролічильники позивача, на їх місце встановлені "тимчасові" електролічильники відповідача.

Відповідно до наявних в матеріалах справи актів про порушення, складених за тими адресами, де відбувалась перевірка лічильників, відповідачем була здійснена перевірка, зняті та замінені саме лічильники № 02000145, № 069050, № 020001673, № 000645, № 0016435.

В той же час, у товарному чеку № 34 від 17.08.2004 перелічені інші лічильники, що були придбані позивачкою, а саме: № 6647, № 6657, № 0016435, № 011159, № 015074, № 1830265 № 0015345, проте, відповідно до наявного тексту позовної заяви, вказані лічильники не є предметом спору в рамках даного конкретного провадження.

Крім того, колегія суддів зазначає, що позивачкою, всупереч приписам норм чинного законодавства України не чітко сформульовані позовні вимоги, а саме зазначено про зобов`язання відповідача повернути лічильники, і в той же час не вказано, які це саме лічильники, не зазначено ідентифікаційного номеру останніх, місце, куди їх необхідно повернути.

Підстави виникнення цивільних прав та обов'язків (господарських зобов'язань) визначені, відповідно, ст. 11 ЦК України та ст. 174 ГК України. Ними, зокрема, є договори та інші правочини, завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі (ст. 11 ч.ч. 1, 2 п.п. 1, 3 ЦК), заподіяння шкоди суб'єкту господарювання (ст. 174 ч. 1 абз. 4 ГК).

Статтями 13 і 14 ЦК України встановлено, відповідно, межі здійснення цивільних прав та загальні засади виконання цивільних обов'язків. Зокрема, і цивільні права і цивільні обов'язки здійснюються (виконуються) в межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Припинення дії, яка порушує право, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової і немайнової (моральної) шкоди є способами захисту цивільних прав (п.п. 3, 8, 9 ч. 2 ст. 16 ЦК України).

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено право кожного суб'єкта господарювання на захист своїх прав і законних інтересів шляхом, зокрема, визнання наявності або відсутності прав, відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання, припинення дій, що порушують право, відшкодування збитків, іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Стаття 15 Цивільного кодексу України встановлює, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

В свою чергу, статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до ст. 1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Отже, чинним законодавством не передбачає такого способу захисту порушеного права як обраний позивачем.

Крім того, як зазначалось вище, позивачем по справі не доведено ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції належність замінених лічильників їй на праві власності, не доведено яким чином порушено її право вимогою відповідача замінити лічильники.

Щодо вимоги позивача про визнати незаконними наступні дії і вимоги відповідача: вилучення її особистого майна, а саме лічильників, які знаходяться в її кіосках на її відповідальному зберіганні, без погодження з позивачем, без її відома, без її особистої або представника за довіреністю присутності;

- вимоги відповідача щодо періодичного придбання нею нових лічильників, які співробітники відповідача знову періодично змінюють на свої старі тимчасові;

-непередбачені договором і необґрунтовані законодавством вимоги відповідача щодо встановлення двохполюсних пристроїв, автоматичних вимикачів, контейнерів на електрообладнання та нових лічильників, колегія суддів зазначає, що відповідно до норм чинного законодавства України вимоги про визнання незаконними дій можуть заявлятися до суб`єктів владних повноважень, в той час як Черкаський міський РЕМ таким не являється, а є лише структурним підрозділом ПАТ «Черкасиобленерго», метою діяльності якого є здійснення господарської діяльності щодо ефективної, якісної, безперебійної та безпечної передачі та постачання електричної енергії, що зокрема підтверджується Положенням про Черкаський міський РЕМ, копія якого наявна в матеріалах справи.

Отже, зважаючи на все зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що в цій частині позовні вимоги також місцевим судом правомірно та обґрунтовано не були задоволені.

Крім того, позивачкою заявлялась вимога про стягнення з відповідача на її користь моральну шкоду в розмірі 20000 грн.

За загальним принципом цивільного права особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування (ч. 1 ст. 22, ст. 611, ч. 1 ст. 623 ЦК України, абз. 6 ч. 2 ст. 20, ч. 1 ст. 224 ГК України). Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

В силу ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає:

-у фізичному болю і стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

-у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

-у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Як зазначає позивачка в обґрунтуванні вимоги про стягнення моральної шкоди, її душевні страждання полягають, зокрема, в тому, що у неї були замінені електролічильники, від відповідача поступала погрози про відключення її кіосків від енергопостачання, необхідність доказування порушення своїх прав в судовому порядку.

В той же час колегія суддів зазначає, що мотиви залякування працівниками відповідача працівників позивача жодним чином не доказані та не обґрунтовані належними доказами, заміна лічильників на тимчасові інші лічильники не призвело до зупинення роботи кіосків позивачки, крім того, як зазначалось вище, виникли правовідносини між позивачем та відповідачем були врегульовані нормами відповідного договору про постачання електричної енергії, яким в тому числі було передбачено дії відповідача щодо перевірки роботи електролічильників, та при наявності виявленого порушення вчинення дій, щодо складання відповідних актів.

Крім того, здійснюючи господарську діяльність позивачка як суб`єкт підприємницької діяльності повинна розуміти та знати про можливі ризики такої діяльності, які в тому числі можуть полягати у виникненні потреби судового захисту своїх прав та інтересів.

Згідно з ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 43 ГПК України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Таким чином, враховуючи все вище зазначене, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції правомірно та обґрунтовано було відмовлено в задоволені позовних вимог, оскільки спірні дії відповідача є правомірними, порушення прав позивача не створюють, а отже позовні вимоги є безпідставними та невмотивованими.

Посилання апелянта на постановлене рішення Господарського суду Черкаської області № 925/1281/15 від 19.10.2015, в якому встановлені факти, що повинні бути застосовані судом в даній постанові на підставі ст. 35 ГПК України, не приймається до уваги колегією суду, оскільки як вбачається з тексту вказаного рішення, судом встановлювались певні факти, що не мають преюдиціального значення для розгляду даної конкретної справи.

Стосовно вимог позивачки про відшкодування за рахунок відповідача витрат на отримання юридичної допомоги, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 44 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору, витрат пов`язаних, зокрема, з оплати послуг адвоката.

Згідно із ч.5 ст. 49 ГПК України, суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов`язані з розглядом справи, при відмові в позові покладаються на позивача.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повно, всебічно і об'єктивно з`ясовано обставини справи, винесено рішення у відповідності до норм матеріального і процесуального права, з повним з`ясування обставин, що мають значення для справи, правомірно відмовлено в задоволені позовних вимог Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_3, а тому апеляційна скарга Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_3 не підлягає задоволенню.

Зважаючи на те, що колегією суддів апеляційна скарга Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_3 залишається без задоволення, судові витрати, відповідно до ст. 49 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_3 залишити без задоволення, рішення Господарського суду Черкаської області від 03.11.2015 у справі № 925/997/15- без змін.

Матеріали справи № 925/997/15 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді С.І. Буравльов

В.В. Андрієнко