ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" березня 2016 р. Справа № 922/5742/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Фоміна В. О., суддя Крестьянінов О.О. , суддя Шевель О. В.

секретар судового засідання Курченко В.А.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1 (довіреність від 10.09.2015р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ «Імпрок» (вх. №250Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 05.01.2016р. у справі № 922/5742/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Імпрок», с. Затишшя

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Метінвест», м. Харків.

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання незаконним та скасування рішення

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2015р. позивач, ТОВ «Імпрок», звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом про визнання незаконним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №111-р/к від 06.08.2015 по справі №3/01-84-15 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Рішенням Господарського суду Харківської області від 05.01.2016р. по справі 922/5742/15 (суддя Макаренко О.В.) у задоволенні вказаного позову відмовлено в повному обсязі.

Позивач з рішенням суду не погодився, звернувся до апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить його скасувати і прийняти нове, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 28.01.2016р. апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 18.02.2016р.

17.02.2016р. від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1920).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 18.02.2016р. розгляд справи відкладено на 17.03.2016р.

14.03.2016р. від відповідача надійшли пояснення по справі (вх. 2820).

15.03.2016р. від позивача надійшло додаткове правове обґрунтування апеляційної скарги (вх.2889).

В судове засідання 17.03.2016р. представник відповідача та третьої особи не з`явились, про причини неявки суд не повідомили. Представник позивача підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 ГПК України, заслухавши доводи присутніх представників сторін, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за дорученням в.о. голови Антимонопольного комітету України від 26.01.2015 р. №13-09/49 було здійснено розгляд справи №3/01-84-15 за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Торговий дім "Метінвест" і ТОВ "Імпрок" під час участі у конкурсних торгах на закупівлю прокату плаского з легованих та корозійностійких сталей.

Рішенням № 111-р/к від 06.08.2015 р. по справі №3/01-84-15 визнано, що ТОВ "Торговий дім "Метінвест" і ТОВ "Імпрок", погодивши під час участі у конкурсних торгах на закупівлю прокату плаского зі сталі, без подальшого обробляння, крім гарячого прокатування (прокат плаский з легованих та корозійностійких сталей), проведених ПАТ "Центренерго" у травні 2014 року, своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги TOB "Імпрок", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до пункту 2 цього рішення, згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону України «Про захист від економічної конкуренції» за порушення, передбачене п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», на ТОВ «Імпрок» накладено штраф в розмірі 68 000,00 грн. Відповідно, пунктом 3 цього рішення на ТОВ «ТД «Метінвест» також накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Зокрема, при прийнятті вказаного рішення, відповідачем встановлено:

- однакові відмінності документів пропозицій учасників торгів від Документації;

- ідентичність довідок, які відповідно до документації складаються у довільній

формі;

- надання в один день до комітету з конкурсних торгів документів, які вході до складу пропозицій конкурсних торгів;

- однакову дату і невелику різницю (3 хвилини) в часі формування виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;

- однакову дату і невелику різницю (3 хвилини) в часі формування витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців;

- витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців для ТОВ «Імпрок» і ТОВ «ТМ «Метінвест» сформовані на запит однієї особи - ОСОБА_2;

- однакову дату отримання витягу з реєстру платників податку на додану вартість;

- однакову дату та невелику різницю (6 хвилин) у часі формування скорочених

витягів з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушення провадження у справі

банкрутство;

- скорочені витяги з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушення провадження у справі про банкрутство для ТОВ «Імпрок» і ТОВ «ТД «Метінвест» сформовані на запити за послідовними номерами;

- необґрунтованість цін на предмети закупівлі, запропонованих ТОВ «ТД «Метінвест»;

- наявність цивільно - господарських відносин між ТОВ «Імпрок» і ТОВ «Метінвест».

На думку відповідача, зазначене є свідченням погодження дій ТОВ «Імпрок» і ТОВ «ТД «Метінвест» під час участі їх у торгах на закупівлю прокату плаского зі сталі, без подальшого обробляння, крім гарячого прокатування (прокат плаский з легованих та корозійностійких сталей) (24.10.3), код за ДК 016:2010.

Звертаючись з даним позовом, позивач зазначає, що спірне рішення не відповідає вимогам чинного законодавства та порушує права та охоронювані законом інтереси позивача, оскільки воно ґрунтується на недоведених та неповно встановлених обставинах, а в його основу покладені виключно припущення та домисли відповідача про схожість в зовнішньому оформленні, структурі та текстовому змісті тендерної документації. Водночас позивач вважає, що відповідачем не наведено жодних доказів на підтвердження того, що в діях позивача вбачається мета спотворити результати торгів, яка є необхідною умовою визнання узгодженими антиконкурентними діями відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на положення ст. ст. 4-6, 35-36, 41, 50, 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та абз. 1, 4 пункту 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог зазначає, що при прийнятті спірного рішення, відповідачем доводились не схожі дії позивача та ТОВ «ТД «Метінвест», а їх погоджена конкурентна поведінка, яка стосується спотворення результатів торгів, і вся сукупність встановлених вищенаведених обставин та зібраних доказів є комплексом обставин, що свідчать про антиконкурентні узгоджені дії. Така узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевим господарським судом встановлено відповідність прийнятого Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення №111-р/к від 06.08.2015 р. по справі № 3/01-84-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" вимогам чинного законодавства, а тому суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання його незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

З цим погоджується колегія суддів, виходячи з наступного.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У розумінні статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, положення ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону не обмежують форм антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може виражатися у будь-якій формі.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

З матеріалів справи вбачається, що в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 18.04.2014 № 31/2 (877/2), замовником опубліковане оголошення № 112344 про проведення відкритих торгів на закупівлі прокату плаского зі сталі, без подальшого обробляння, крім гарячого прокатування (прокат плаский з легованих та корозійностійких сталей) (24.10.3), код за ДК 016:2010 у травні 2014 року.

Зазначена закупівля повинна відбуватись шляхом застосування процедури відкритих торгів, відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 30.05.2014 № 37-0 переможцем торгів за критерієм «Ціна» з сумарною оцінкою 100 балів визнано ТОВ «Імпрок».

Колегія суддів погоджується з тим, що подані для участі у торгах документи ТОВ «Імпрок» і ТОВ «ТД «Метінвест» мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, а також наявні ознаки їх спільної підготовки.

Конкурсна пропозиція ТОВ «Імпрок» склала 2479887,00 грн., що на 5,1% менше ніж пропозиція ТОВ «ТД «Метінвест» (2605714,50 грн.). Крім того, вартість кожного предмету закупівлі відрізняється на 5 % - 5,2 %, що дає підстави вважати, що ціни на предмети ТОВ «ТД «Метінвест» встановлювались на підставі цін, запропонованих ТОВ «Імпрок», що є доказом їх попередньої домовленості задля забезпечення гарантованої перемоги ТОВ «Імпрок» на торгах.

До того ж, ТОВ «Імпрок» та ТОВ «ТД «Метінвест» у складі конкурсних пропозицій однаково подані оригінали виписок з ЄДРЮОФОП, запитувані однією датою формування від 15.05.2014р та з невеликою різницею у часі 3 хвилини. Також витяги з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, надані до конкурсної документації, також від однієї дати - 15.05.2014 та з невеликою різницею 3 хвилини. Ці витяги для обох учасників торгів були виготовлені на запит ОСОБА_2. Також скорочені витяги з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушенні провадження у справі про банкрутство запитувані однією датою - 16.05.2014 та з невеликою різницею за часом 6 хвилин. Копії витягів з реєстру платників податку на додану вартість, подання яких передбачено конкурсною документацією, як у ТОВ «Імпрок», так і у ТОВ «ТД «Метінвест» також датовані одним числом -28.01.2014р. Крім цього, довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації на цих підприємствах також складена в обох учасників торгів за однаковою формою.

До того ж, одним з постачальників продукції - предмета закупівлі є Товариство з обмеженою відповідальністю «Українська ферросплавна компанія». Листом від 16.06.2015 № 22-06/3-3618 замовник повідомив, що очікувана вартість закупівлі визначалась на підставі договору, укладеного з ТОВ «Українська ферросплавна компанія». В ході аналізу документів, поданих ТОВ «Імпрок» у складі конкурсних пропозицій, відповідачем встановлено, що до 30 липня 2013 року одним із його учасників був ОСОБА_3, який на даний час є учасником ТОВ «Українська ферросплавна компанія» із часткою 100%. Крім цього, юридичною адресою ТОВ «Українська ферросплавна компанія» є: Харківська область. Харківський район, с. Затишшя, вул. Харківська, 5, тоді як юридичною адресою ТОВ «Імпрок» є: Харківська область, Харківський район, с. Затишшя, вул. Харківська, 5 А-1. При цьому, поштовою адресою ТОВ «Українська ферросплавна компанія» є: м. Харків, вул. Індустріальна, 19 А. тобто та сама адреса, за якою зареєстроване ТОВ «ТД «Метінвест».

Окрім цього, матеріалами справи встановлено що між розрахунковими рахунками ТОВ «Імпрок» і ТОВ «ТД «Метінвест» протягом 2014 року здійснювались операції з перерахунку коштів, що підтверджує наявність господарських відносин між ними, в тому числі надання фінансової допомогу на возвратній основі ТОВ «ТД «Метінвест», що свідчить про залежність одного підприємства від другого.

Одним з принципів здійснення закупівель, визначених ст. 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель", є добросовісна конкуренція серед учасників. Коли ж учасники торгів домовляються між собою, принцип конкуренції не спрацьовує. За визначенням статті 1 зазначеного закону, змова - домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Метою Закону України "Про здійснення державних закупівель" є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Таким чином, проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками торгів призведе до заміни конкуренції на координацію поведінки суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення результатів торгів.

Отже, колегія суддів погоджується з тим, що наведені вище факти є підставою для висновку про погодження поведінки ТОВ «Імпрок» та ТОВ «ТД «Метінвест» при формуванні своїх конкурсних пропозицій, що призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів.

До того ж, правильним є висновок місцевого господарського суду щодо необґрунтованості посилань позивача на роз'яснення Вищого господарського суду України, викладені у абзацах 1, 4 пункту 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства, оскільки дані роз'яснення стосуються схожих дій суб'єктів господарювання, які можуть бути кваліфіковані як антиконкурентно узгоджені дії відповідно до частини 3 статті 6 цього Закону, та не можуть братися до уваги при кваліфікації дій певного суб'єкта за пунктом 4 частини 2 статті 6 цього Закону. Разом з тим, суть порушень законодавства про захист економічної конкуренції, визначених частиною 3 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є різною, відповідно й обставини вчинення порушень та методи доказування - також різними.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За приписом частини першої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 статті 50 Закону). Згідно з частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за дане порушення накладається штраф у розмірі, передбаченому цією нормою.

На підставі наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для визнання незаконним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №111-р/к від 06.08.2015 р. по справі № 3/01-84-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", оскільки вказане рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи наведені обставини справи та норми права, рішення суду у даній справ є законним та обґрунтованим, доводи наведені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та спростовуються вищенаведеним, у звязку з чим відсутні підстави для її задоволення.

На підставі наведеного, рішення Господарського суду Харківської області від 05.01.2016р. у справі № 922/5742/15 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись 99, 101, 102, п. 1, ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, одностайно, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Імпрок» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 05.01.2016р. у справі № 922/5742/15 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 22.03.16

Головуючий суддя Фоміна В. О.

Суддя Крестьянінов О.О.

Суддя Шевель О. В.