ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2016 року Справа № 908/3589/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого - суддіГрека Б.М., - (доповідача у справі),
суддів :Бондар С.В., Васищака І.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргуЗапорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на постановуДонецького апеляційного господарського суду від 04.11.15
у справі№908/3589/15
господарського судуЗапорізької області
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Крок Г.Т."
доЗапорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
третя особаТовариства з обмеженою відповідальністю "Транс-Кабель"
провизнання недійсним та скасування рішення
за участю представників від:
позивачаХамзін Т.Р. (дов. від 28.12.15)
відповідачаПортянко О.В. (дов. від 16.01.16)

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т." звернулося до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17-рш від 29.04.15.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 20.08.15 (суддя Смірнов О.Г.), залишеним без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 04.11.15 (колегія суддів у складі: головуючого-судді Агапова О.Л., суддів: Малашкевич С.А., Склярук О.І.), позовні вимоги задоволені частково. Визнано недійсним пункт 1 оскаржуваного рішення в частині, що стосується визнання дій Товариства обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т.", які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у процедурі відкритих торгів, проведеної у лютому 2014 року ПАТ "Запоріжжяобленерго" щодо закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот № 1, лот № 3), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Визнано недійсним пункт 2 оскаржуваного рішення в частині, що стосується накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т." штрафу у розмірі 50000 (п'ятдесят тисяч) грн. В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись із судовими актами у справі, відповідач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати, в позові відмовити. Скарга обґрунтована тим, що під час проведення торгів мала місце узгодженість дій ТОВ "Крок Г.Т" та ТОВ "Транс - Кабель", внаслідок чого конкуренцію між ними було усунено, а право на укладення договору отримало ТОВ "Крок Г.Т" не на конкурсних засадах, чим спотворено конкуренцію. Фактично замовник обирав кращу цінову пропозицію серед двох учасників, які узгоджували свою поведінку в конкурсних процедурах. Дії ТОВ "Крок Г.Т." та ТОВ "Транс Кабель", які полягали у погодженні своїх конкурсних торгів під час участі у лютому 2014 року в процедурі закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших проведених ПАТ "Запоріжжяобленерго", визнано порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим ст. 50, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів (тендерів).

Позивач надав відзив, у якому заперечує проти доводів касаційної скарги, судові акти просить залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи касаційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, в інформаційному виданні "Вісник державних закупівель" № 16/2 (862/2) від 25.02.14 Замовником - Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяоблнерго" опубліковане оголошення № 068287 про проведення відкритих торгів на закупівлю проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот 1 - провід СІП 2х16, лот 2 - провід СІП 4х16, лот 3 - провід СІП 4х25, лот 4 - провід СІП 4х35, лот 5- провід СІП 4х50, лот 6 - провід СІП 4х70, лот 7 - провід СІП 4х95, лот 8 - провід СІП 4х120).

Конкурсні пропозиції для участі у торгах по лотам № 1 та № 3 подали чотири суб'єкта господарювання:

- ТОВ "КРОК Г.Т." з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1484010,60 грн., по лоту № 3 - 51300,00 грн.;

- ТОВ "Транс-Кабель" з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1558200,00 грн., по лоту № 3 - 53865,00 грн.;

- ТОВ "Торговий дім Одеського кабельного заводу "Одескабель" з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1605243,00 грн., лоту № 3 - 54838,20 грн.;

- ТОВ "Інтеркабель Київ" з ціновою пропозицією: по лоту № 1 - 1564560,00 грн., по лоту № 3 - 49212,00 грн.

Згідно з протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів № 88/О від 08.04.14 пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Торговий дім Одеського кабельного заводу "Одескабель" та ТОВ "Інтеркабель Київ" відхилені Замовником як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів, до участі у торгах допущені два учасника: ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель". За результатами торгів по лотах № 1 та № 3 переможцем за критерієм "Ціна" визначено ТОВ "КРОК Г.Т.", як таке, що подало найбільш економічно вигідні пропозиції за найменшими цінами, та з ним Замовником укладено договори від 28.04.14 № 850414 та № 860414 про закупівлю товарів, що були предметом торгів.

За результатами розгляду справи № 03/19-15 за ознаками порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т." (позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Транс-Кабель" (третя особа у справі) законодавства про захист економічної конкуренції, під час участі у конкурсних торгах, проведених в лютому 2014 року Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" щодо закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот № 1 та лот № 3), Адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення, відповідач у справі) прийнято рішення від 29.04.15 № 17-рш, яким вирішено:

1. Визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Транс-кабель" та Товариства обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т.", які полягали у погодженні своїх пропозицій конкурсних торгів під час участі у процедурі відкритих торгів, проведеної у лютому 2014 року ПАТ "Запоріжжяобленерго" щодо закупівлі проводів та кабелів електронних й електричних, інших (лот № 1, лот № 3) (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 068287, опублікованого в інформаційному виданні "Вісник державних закупівель" 16/2 (862/2) від 25.02.14), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

2. За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 рішення, відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накласти штрафи на Товариство з обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т." у розмірі 50000 п'ятдесят тисяч) грн. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Транс-кабель" у розмірі 50000 п'ятдесят тисяч) грн.

Зі змісту вказаного рішення територіального відділення вбачається, що висновок відповідача про узгодження учасниками торгів - Товариством обмеженою відповідальністю "КРОК Г.Т." та Товариством з обмеженою відповідальністю "Транс-кабель" умов участі у процедурі відкритих торгів ґрунтується, зокрема на наступному:

- схожість за оформленням, структурою та змістом переліку документів конкурсної пропозиції ("Реєстри наданих документів" комерційна частина та технічна частина;

- схожість за оформленням форми "Пропозиція конкурсних торгів", однакове розміщення тексту, застосування однакових шрифтів для виділення однакових фрагментів тексту;

- подання у складі пропозицій конкурсних торгів схожих за оформленням з ідентичною назвою довідок про перелік осіб, що правомочні здійснювати господарські операції;

- надання учасниками ідентичних документів, які підтверджують якість товарів, а саме: сертифікати на систему управління якістю, на продукцію, що виробляється ТОВ "КРОК Г.Т.", сертифікати відповідності, видані ТОВ "КРОК Г.Т.", висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, виданий ТОВ "КРОК Г.Т.", технічні умови на продукцію, що була предметом закупівлі на торгах, розроблені ТОВ "КРОК Г.Т.";

- цінові пропозиції Учасників відрізняються на один і той же коефіцієнт, а саме: ціни, запропоновані ТОВ "Транс-Кабель" по лотам № 1, № 3 перевищують, запропоновані ТОВ "КРОК Г.Т." на 5%.

Як вбачається з оскаржуваного рішення територіального відділення № 17-рш від 29.04.15, відповідач дійшов до висновку, що вищенаведені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів учасників пояснюються лише тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією під час участі у торгах. Так, в обґрунтування своєї позиції Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України посилається на те, що наявність однакових особливостей в оформленні пропозицій конкурсних торгів та іншої конкурсної документації вказує на те, що між Учасниками процедури закупівлі - ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-кабель" відбувся обмін інформацією з метою забезпечення одному з Учасників перемоги у конкурсних торгах, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунено, а право на укладання договору отримано ТОВ "КРОК Г.Т." не на конкурсних засадах, чим спотворено конкуренцію. Разом з тим територіальне відділення в рішенні № 17-рш від 29.04.15 вказує, що погодження поведінки при формуванні цінових пропозицій Учасниками зазначених торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки суб'єктів господарювання, що в свою чергу мало наслідком спотворення результатів торгів.

Втім, з такою позицією не погодилися суди та визнали недійсним рішення відповідача, вказавши на наступне. Твердження територіального відділення щодо схожості в оформленні Учасниками - ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-кабель" власних пропозицій конкурсних торгів та іншої документації, яка додається до неї, не свідчить про наявність в їх діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з огляду на те, що заявки на участь у торгах подали 4 суб'єкта, а не 2, як стверджує відповідач. А наявність інших учасників закупівель робить неможливим будь-яку антиконкурентну узгоджену поведінку між ТОВ "КРОК Г.Т." та ТОВ "Транс-Кабель", спрямовану на спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Недопущення замовником частини учасників конкурсних торгів до участі у них, не означає, що допущені до торгів учасники мають нести відповідальність за такі дії замовника. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази відміни торгів, зокрема у зв'язку із виявленням змови їх учасників, що передбачено ст. 17, 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Навпаки, матеріалами справи підтверджується проведення торгів та визначення замовником переможців торгів.

Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає за необхідне підтримати такі висновки судів з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону; 3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Згідно ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відміняє торги у разі, зокрема, виявлення факту змови учасників.

Статтею 1 закону України "Про Антимонопольний комітет України" №3659-ХІІ від 26.11.93 встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" №2210-ІІІ від 11.01.01 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ст. 5 вищевказаного закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно зі ст. 5 та ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.

Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.

Системний аналіз вищевказаних норм свідчить про те, що кваліфікація дій як антиконкурентних узгоджених дій за п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" потребує встановлення та зазначення у рішенні органів Антимонопольного комітету України не лише фактичних обставин, що свідчать про погоджену конкурентну поведінку суб'єктів господарювання (схожість їх дій), а й наявність у цих діях антиконкурентного характеру, тобто те, що вони призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок чого спотворено результати торгів.

На підтвердження протиправної узгодженості в діях позивачів відповідач послався виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Проте, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення, зокрема, у рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Окрім того, не вбачається, як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

Посилання скаржника на те, що у справах №922/59714, №924/399/15, №5020-634/2012, №18/450/12, №917/843/14 Вищий господарський суд України при аналогічних обставинах дійшов протилежних висновків, відхиляються судом, як такі, що не відповідають дійсності. Так, підготовка та зміст тендерної документації в кожному конкретному випадку (залежно від лоту, від групи товарів, від вимог, а також, залежно від особи, яка проводить прилюдні торги, або закупівлю) має свої особливості. У справах, наданих для порівняння, мали місце інші обставини справи (зокрема, аналогічні договори на аналогічні об'єкти, однаковий набір довідок, однакові контрагенти учасників торгів, по-іншому була підготована тендерна документація), тому висновок про узгодженість дій осіб та про обмін інформацією між ними був доведеним. В даному випадку цієї обставини відповідач не довів, хоча мав такий обов'язок. Належність доказів, зібраних Антимонопольним комітетом у справах №922/59714, №924/399/15, №5020-634/2012, №18/450/12, №917/843/14 не означає, що обов'язок доказування ним виконаний також у даній справі.

Таким чином, зазначені судові рішення не підтверджують доводів заявника щодо неоднакового застосування норм матеріального права в подібних правовідносинах, а свідчать лише про наявність у згаданих справах різних обставин, залежно від яких суд касаційної інстанції дійшов різних правових висновків.

Доводи скаржника, викладені в касаційній скарзі, зводяться до намагань переоцінити докази, що, відповідно до ст. 111-7 Господарського процесуального кодексу України, не може бути здійснено на стадії касаційного перегляду справи, тому до уваги судом не беруться, при тому, що вони вже були предметом дослідження в судах попередніх інстанцій та обґрунтовано ним відхилені, а тому, постанову апеляційного господарського суду слід залишити без змін, так як вона ухвалена при повному з'ясуванні всіх обставин справи та при вірному правозастосуванні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 ГПК України Вищий господарський суд України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, постанову Донецького апеляційного господарського суду від 04.11.15 по справі №908/3589/15 залишити без змін.

Головуючий - суддя Б. М. Грек

Судді С. В. Бондар

І. М. Васищак