ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" березня 2016 р. Справа № 922/5722/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Гребенюк Н. В. , суддя Пушай В.І.

при секретарі Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 (довіреність № б/н від 27.11.2015р.)

відповідача - ОСОБА_2 (довіреність № 1324 від 07.12.2015р.), ОСОБА_3 (довіреність № 99 від 03.02.2016р.)

третьої особи - не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агротрейд НД", м. Суми (вх. №247 Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від 21.12.15 р. у справі № 922/5722/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агротрейд НД", м. Суми

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ "Фосагро-Україна", м. Київ

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ

про стягнення 177289,36 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2015 року позивач - ТОВ "Агротрейд НД" звернувся до господарського суду Харківської області із позовом до ДП "Південна залізниця", в якому просив суд стягнути з відповідача на свою користь 177289,83 грн. грн. збитків завданих нестачею вантажу. В обґрунтування позову позивач послався на нестачу вантажу в залізничних вагонах №55469829, №55738371, №53825139, №57954901 у розмірі 14.647 кг, вартість якого згідно бухгалтерської довідки №1 від 24.09.2015р. складає 177289,36 грн.

Також, ухвалою господарського суду Харківської області від 17.11.2015р. до розгляду судом була прийнята заява позивача про збільшення позовних вимог від 16.11.2015р. Згідно цієї заяви позивач, крім первісно заявленої до стягнення суми, просив суд стягнути суму вартості нестачі вантажу, який перевозився у вагонах №53731394, №53846598, № 6579287, №56577935, №54152012, №60431830, №54490461, №56577836, у розмірі 31.290 кг, вартість якого, згідно бухгалтерської довідки №3 від 05.10.2015р. складає 210891,47 грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 21.12.2015р. у справі № 922/5722/15 (суддя О.В. Бринцев) у задоволенні позову відмовлено. Крім того, у мотивувальній частині рішення суд керуючись п.3.12. Постанови Пленуму ВГСУ Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції від 26.12.2011 №18 відмовив у задоволенні заяви позивача від 16.11.2015р. про збільшення позовних вимог та, розглянув останні в редакції позовної заяви від 16.10.2015р.

Позивач звернувся з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Харківської області від 21.12.2015р. у справі № 922/5722/15, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким стягнути з ПАТ "Українська залізниця" на користь ТОВ "Агротрейд НД" 388180,83 грн. збитків завданих нестачею вантажу. Крім того, позивач просить покласти судові витрати на відповідача.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 25.01.2016р. апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 09.02.2016р. о 10:30 год.

Відповідач надав відзив на апеляційну скаргу (вх. № 1515 від 08.02.2016р.), в якому вважає доводи позивача, що викладені в апеляційній скарзі, такими, що не підтверджуються матеріалами справи, носять оціночний характер і не спростовують висновків господарського суду та вже були предметом розгляду у суді першої інстанції і обґрунтовано ним відхилені, тому просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення господарського суду Харківської області від 21.12.2015р. у справі № 922/5722/15 залишити без змін.

У судовому засіданні 09.02.2016р. оголошено перерву до 18.02.2016р. о 10:30 год.

16.02.2016р. відповідач надав додаткові письмові пояснення по справі (вх. № 1846), в яких зазначив, що факт нестачі вантажу не підтверджується жодними доказами.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 18.02.2016р. розгляд справи відкладено на 15 березня 2016 р. о 12:00 год.

На виконання вимог ухвали суду позивач надав для долучення до матеріалів справи докази оплати вартості товару на користь ТОВ "Фосагро-Україна" за договором поставки № 285/АТН від 10.12.2014р., а саме: копії рахунків на оплату замовлення № 762 від 18.08.2015р. та № 805 від 01.09.2015р., а також копії виписок по банківському рахунку.

11.03.2016р. відповідачем надані додаткові пояснення (вх. № 2696), відповідно до яких Залізниця вважає, що порушення вантажовідправником вимог нормативних документів, які регламентують підготовку вантажу до перевезення у вагонах відкритого типу, унеможливило проведення контролю за його станом під час транспортування. Також відповідач стверджує, що твердження представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, про наявність під час перевезення в розпорядженні органу транспорту товаросупровідних документів, зокрема, стандарту, або технічних умов на тару (упакування) вантажу спростовуються наявними у справі матеріалами та наданими суду поясненнями.

Представник третьої особи в судове засідання 15.03.2016р. не зявився, хоча належним чином був повідомлений про день, час та місце розгляду справи. Неявка представника третьої особи не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення в апеляційному порядку.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши уповноважених представників позивача та відповідача, які підтримали свої правові позиції по справі, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає, з огляду на нижченаведене.

Матеріали справи свідчать про те, що між ТОВ "Фосагро-Україна" (постачальник) та ТОВ "Агротрейд НД" (покупець) було укладено договір поставки від 10.12.2014 р. № 285/АТН (том 1 аркуші справи 12-15), згідно умов пункту 1.1. якого постачальник поставляє, а покупець оплачує та приймає мінеральні добрива (діамофоска). Згідно пункту 2 додаткових угод від 01.09.2015р. №38 та від 09.09.2015 р. №44, товар постачається на умовах СРТ станція призначення покупця у орендованих/приватних вагонах експортера/заводу - виробника товару.

Позивач здійснив оплату вартості товару на користь ТОВ "Фосагро-Україна" за договором поставки № 285/АТН від 10.12.2014р., про що надав до матеріалів справи копії рахунків на оплату замовлення № 762 від 18.08.2015р., № 805 від 01.09.2015р. та копії виписок по банківському рахунку.

Вагони №№55469829, 55738371, 53825139, 57954901, 55147540 з вантажем мінеральними добривами (діамофоска) прибули на станцію Хутір-Михайлівський Південно-Західної залізниці 09.09.2015 на адресу ТОВ Фосагро-Україна від АТ ФосАгро-Череповець (Російська Федерація) по накладній №20320360 зі станції Кошта Північної залізниці.

Вагони №№53825139, 55469829, 55738371, 57954901 були відправлені зі станції Хутір-Михайлівський Південно Західної залізниці за вагою та кількістю місць визначеними виходячи з даних первинних накладних №№20320360, 20320553 призначенням на станцію Суми-Товарна Південної залізниці на адресу вантажоодержувача ТОВ Агротрейд НД і прибули на станцію Суми-Товарна Південної залізниці 11.09.015 о 04-10 год.

12.09.2015р. комісією позивача були складені акти приймання продукції (товарів) за кількістю (або пересортицею) № 1, 2, 3, 4. На звернення позивача начальником Сумської дирекції залізничних перевезень на адресу вантажоодержувача ТОВ Агротрейд НД 11.09.2015 №ДН-3-01-19/749 була надана відповідь про відмову у комісійній видачі та складання комерційного акту (том 1 аркуш справи 22).

17.09.2015 від ТОВ Агротрейд НД на адресу Сумської дирекції залізничних перевезень ДП Південна залізниця була направлена скарга від 17.09.2015 №17/01-09/15 про відмову від складання комерційного акту (том 1 аркуш справи 23). Після отримання від залізниці зазначеної відмови позивач звернувся до Сумської торгово-промислової палати щодо проведення експертизи.

Згідно акту експертизи від 14.09.2015р. №В-67/1 експертом ОСОБА_4 було встановлено, що різниця між масою вантажу вказаній в залізничній накладній №33303397 та фактично виявленій експертом в вагонах №№53825139, 55469829, 55738371, 57954901 склала 3738 кг (том 1 аркуш справи 26-29).

Згідно бухгалтерської довідки позивача від 24.09.2015р. №1 вартість нестачі вантажу, що перевозився в залізничних вагонах №№57954901, 53825139, 55738371, 55469829 становить 177289,36 грн. (том 1 аркуш справи 30).

Предметом спору у даній справі є вимога позивача про стягнення з відповідача збитків у розмірі нестачі вантажу в сумі 177289,36 грн.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог господарський суд першої інстанції встановив, що позивач не довів належними та допустимими доказами існування наявності збитків (нестачі вантажу) та факт заподіяння йому шкоди, а також те, що позивач не навів жодних передбачених законом умов, за наявності яких збитки підлягають відшкодуванню. Крім того, не знайшли свого підтвердження при розгляді справи по суті і твердження позивача про дійсну масу вантажу, а разом і з цим факт нестачі вантажу.

Сукупність встановлених по справі обставин дали підстави суду першої інстанції дійти висновку про те, що позовні вимоги про стягнення з відповідача 177289,36 грн. збитків не підлягають задоволенню, оскільки не підтверджуються належними доказами.

Статтею 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Згідно з частинами 1, 2 статті 101 та пункту 7 частини 2 статті 105 Господарського процесуального кодексу України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. У постанові мають бути зазначені: обставини справи, встановлені апеляційною інстанцією, доводи, за якими апеляційна інстанція відхиляє ті чи інші докази, мотиви застосування законів та інших нормативно-правових актів.

Розглянувши справу повторно в межах наданих суду апеляційної інстанції повноважень, здійснивши правовий аналіз всіх матеріалів справи в їх сукупності, колегія суддів вважає за необхідне підтримати дану правову позицію суду першої інстанції, оскільки при розгляді даної справи господарським судом правильно встановлені обставини, що мають значення для її правильного вирішення, надано вірну юридичну оцінку доводам сторін та правильно вирішено спір відповідно до закону.

Аналізуючи встановлені обставини справи, надаючи правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку матеріалів справи, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, підставою виникнення цивільних прав і обов'язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов'язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України, частини 2 статті 20 Господарського кодексу України, одним із способів захисту прав і законних інтересів субєктів господарювання є відшкодування збитків.

Загальні положення про відшкодування шкоди закріплені у статті 1166 Цивільного кодексу України.

Згідно із частинами 1, 2 статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала; особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Шкода може відшкодовуватися у вигляді відшкодування збитків, відшкодування в натурі.

Згідно статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Відповідно до статті 217 Господарського кодексу України відшкодування збитків є різновидом господарської санкції за вчинення правопорушення у сфері господарювання.

Виходячи зі змісту статей 218, 219 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання, зокрема, невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності.

Головною умовою відшкодування збитків є господарське правопорушення, яке вчинив учасник господарських відносин, притягнення до відповідальності за яке можливо лише при наявності передбачених законом умов, сукупність яких утворює склад правопорушення. До складу правопорушення входять такі елементи: субєкт, обєкт, обєктивна та субєктивна сторона. Субєктом є боржник, обєктом правовідносини по зобовязаннях; обєктивною стороною наявність збитків у майновій сфері кредитора, противоправна поведінка у вигляді невиконання або неналежного виконання боржником свого зобовязання, причинний звязок між противоправною поведінкою боржника і збитками; субєктивну сторону правопорушення складає вина. Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, звільняє боржника від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання взятих на себе зобовязань. Обовязок доведення факту невиконання або неналежного виконання зобовязання, прямого причинного звязку між порушенням зобовязанням і завданими збитками і їх розмір покладається на кредитора, на боржника покладається обовязок факту доведення відсутності вини.

Відповідно до статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Тобто, відшкодування збитків як цивільна відповідальність стосовно кредитора (особи, чиє право порушене) виконує компенсаційну функцію. Збитки - це негативні майнові наслідки. Щоб мати право на стягнення завданих збитків потерпіла особа повинна довести, зокрема їх наявність.

За правилами судового процесу, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (стаття 33 Господарського процесуального кодексу України). Виходячи з цього, відповідно до статті 1166 Цивільного кодексу України, позивач в даній справі повинен довести наступні обставини:

1) наявність обовязку відповідача утриматись від дій, які можуть привести до втрати вантажу;

2) факт порушення цього обовязку;

3) наявність витрат, понесених позивачем та їх розмір;

4) наявність безпосереднього причинно-наслідкового звязку тобто прямої залежності витрат, понесених позивачем від дій або бездіяльності відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до статті 908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу здійснюється за договором перевезення; загальні умови визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них, умови перевезення вантажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складанням транспортної накладної (частина 3 статі 909 Цивільного кодексу України).

Згідно частини 5 статті 307 Господарського кодексу України умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб'єктів господарювання за цими перевезеннями встановлюються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно - правовими актами.

Як зазначено в статті 6 Статуту залізниць накладна - це основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил перевезення вантажів і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов'язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої особи - одержувача і супроводжує вантаж до місця призначення.

Статут визначає обов'язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, які користуються залізничним транспортом (стаття 2 Статуту).

Правилами перевезень вантажів, а саме пункту 1.1. розділу 4 "Правила оформлення перевізних документів", зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 року за № 863/5084, а також статтею 23 Статуту передбачено, що відправник повинен надати станції навантаження на кожне відправлення вантажу заповнену накладну (комплект перевізних документів).

Маса вантажу, згідно статті 37 Статуту та пункту 5 Правил приймання вантажів до перевезення, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 року за № 861/5082 визначається відправником. Відповідно до цих Правил, а саме п.2.1 та п.2.2, графи "Маса вантажу, визначена відправником, кг" та "Спосіб визначення маси" заповнюються вантажовідправником.

Правильність внесених у накладну відомостей, як це передбачено пунктом 2.3 Правил оформлення перевізних документів, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 року за № 863/5084, своїм підписом підтверджує представник відправника.

Статтею 924 Цивільного кодексу України, статтями 12, 23 Закону України "Про залізничний транспорт", статтями 110, 113 Статуту залізниць передбачено, що перевізники повинні забезпечувати збереження вантажів на шляху слідування та на залізничних станціях, несуть відповідальність за зберігання вантажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу, у разі втрати вантажу несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з незалежних від них причин.

Статтею 314 Господарського кодексу України, яка кореспондується із положеннями статті 110 Статуту залізниць України, встановлено, що перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини.

При цьому, обставини, які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності перевізників вантажу, відповідно до статті 26 Закону України "Про залізничний транспорт", засвідчуються актами; порядок і терміни складення актів визначаються Статутом залізниць України, а саме, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць.

Підпунктом а) пункту 114 Статуту залізниць України передбачено, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі.

Колегія суддів вважає, що в даному спірному випадку позивачем не доведено жодними доказами факт невідповідності дійсної маси вантажу тій масі, що вказана у транспортній накладній № 33303397, не підтверджено факт нестачі вантажу, а отже й наявність завданих залізницею збитків та складу цивільного правопорушення у діях відповідача.

Так, згідно з інформацією, внесеною вантажовідправником - ТОВ «Фосагро-Україна» до накладної №33303397 (графи 24,26,28), якою засвідчено укладення договору перевезення, спірний вантаж був завантажений відправником і ним же визначена його маса по стандарту - 269472,00 кг, тобто, без зважування.

Відповідно до статті 24 Статуту залізниць України залізниця має право перевірити правильність відомостей про вантаж, зазначений відправником у накладній на станції відправлення, під час перевезення та на станції призначення.

Однак, перевірка правильності визначення вантажовідправниками маси вантажу «по стандарту» шляхом переважування цього вантажу не є обовязковою для відповідача та не передбачена ні Статутом залізниць, ні жодними іншими нормативно-правовим актами, що застосовуються до даного виду правовідносин.

Натомість згідно статті 24 Статуту залізниць України саме вантажовідправники несуть відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ними у накладній.

Відповідно до пункту 2.1 Правил оформлення перевізних документів (затверджені Наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 №644 (у редакції наказу Міністерства інфраструктури України від 08.06.2011 №138), зареєстровані в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 за №863/5084) відправник заповнює відповідні графи накладної згідно з Додатком 3 до цих Правил.

Графи накладної №33303397 №24 Маса вантажу визначена відправником та №26 Спосіб визначення маси відповідно до зазначеного вище Додатка 3 заповнюється відправником. В графі 24 зазначається визначена ним маса вантажу (вказуються маса у кілограмах брутто вантажу, загальна маса відправки) в графі 24 зазначається стандартна маса брутто/нетто одного вантажного місця та спосіб її вивантаження.

Відповідач стверджує і ці доводи не спростовані позивачем, що у випадку перевезення спірного вантажу, право органу транспорту на перевірку відомостей внесених в накладну реалізувати було неможливо, через відсутність вагонних ваг на станції відправлення, відсутність у відповідача самого стандарту, по якому визначалась вага, а також неможливість огляду нижнього ярусу вантажу під час приймання транспортних засобів до перевезення.

Докази зважування товару на станції виробника Кошта Північної залізниці РФ у справі не містяться і у справі відсутні.

Надані відповідачем в обґрунтування заперечень проти позову документи свідчать про те, що зважування вагонів №№53825139, 55469829, 55738371, 57954901 на станції прибуття Хутір-Михайлівський також не проводилося, оскільки відповідний потяг прибув по парному неправильному шляху, що не обладнаний вагами.

Листом першого заступника начальника служби комерційної роботи та маркетингу державного територіально-галузевого обєднання Південно-західна залізниця від 30.11.2015 №МЮ-12/243 повідомлено, що на станції Хутір-Михайлівський представниками третьої особи ТОВ ФосАгро - Україна вантажних операцій (у тому числі зважування) з вагонами №№57954901, 53825139, 55738371, 55469829 не проводилось, а відтак маса вантажу, що в них перевозився була визначена та внесена до накладної №33303397 відправником на підставі даних отриманих з первинних накладних №20320553, 20320360, згідно яких спірний вантаж перевозився зі станції Кошта (РФ).

Таким чином, як у суду першої, так і апеляційної інстанції відсутні дані, на підставі яких можливо у однаковий спосіб перевірити та порівняти (шляхом зважування) масу вантажу під час відправлення та масу вантажу під час його одержання позивачем.

Посилання третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, на те, що у відповідача під час перевезення були наявні у розпорядженні товаросупровідні документи, серед яких були стандарти та технічні умови на тару (упакування) вантажу, не знайшли свого підтвердження серед наявних у справі доказових матеріалів.

Зі змісту перевізного документу (накладної № 33303397) вбачається, що дані виробника стосовно стандартів на тару (упакування) вантажовідправником залізниці не надавались.

Так, згідно з розділом 2 Правил оформлення перевізних документів (затверджені наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 №644 у редакції наказу Міністерства інфраструктури України від 08.06.2011 №138, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 24.06.2011 №765/19503) у разі додання відправником до накладної додаткових документів він повинен внести до графи 9 «Документи, що додані відправником» відповідну інформацію про їх найменування та номери.

Графа 9 накладної №33303397, за якою перевозилися вагони №№ 53825139, 55469829, 55738371, 57954901, відправником - ТОВ «ФосАгро - Україна» взагалі не заповнена, що спростовує факт наявності у залізниці будь-яких документів, в тому числі й тих, що містять інформацію про технічні умови на тару, які б надали суду апеляційної інстанції можливість визначити відповідність спірного вантажу стандартам виробника.

Відповідно до частини 3 статті 314 Господарського кодексу України та пункту 2 статті 924 Цивільного кодексу України за шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, перевізник відповідає, у разі втрати або недостачі вантажу в розмірі вартості вантажу, який втрачено або його не вистачає. При цьому обовязковим фактором для настання відповідальності перевізника є те, що втрата або нестача вантажу має статися саме під час його перевезення. Таке можливо внаслідок крадіжки під час перевезення, або через несправність транспортного засобу (вагону).

Факт крадіжки спірної частини вантажу, вартість якого позивач просить стягнути у даному судовому порядку, не підтвердився під час проведення компетентними органами слідчих дій, у тому числі й огляду вагонів №№53825139, 55469829, 55738371, 57954901. За результатами проведеної перевірки слідчим органу досудового розслідування у відповідності до вимог статті 110 та пункту 1 частини 1 статті 284 КПК України було прийнято рішення про закриття кримінального провадження №0005217, у звязку із встановленою відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення (том 1 аркуші справи 117-120).

Інших доказів, які б у повній мірі підтверджували факт крадіжки спірного вантажу в матеріалах справи не міститься.

Відповідно до пункту 129 Статуту залізниць України обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення, зокрема таких обставин, як невідповідність найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах.

11.09.2015 Сумською дирекцією та станцією Суми - Товарна від позивача були отримані листи від 11.09.2015 №№11/02-09/15, 11/03-09/15 з вимогою перевірки маси вантажу у зазначених вагонах та складання комерційного акту у разі, якщо різниця маси вантажу перевищить норми природної втрати маси вантажу і граничного розходження визначення маси нетто та забезпечення участі представника залізниці в комісійному прийманні і розвантаженні зазначених вагонів за участі представника Сумської торгово - промислової палати, та представників правоохоронних органів.

Підставою для зазначених вимог були, на думку ТОВ «Агротрейд НД», виявлені ознаки недостачі (наявні ознаки пошкодження заводського пакування, зняття заводських пломб, «біг-беги» верхнього ярусу напіввагона візуально менше по наповнюваності в порівнянні з «біг-бегами» нижнього ряду на 15-20%).

Однак, як вбачається з матеріалів справи комерційний акт залізницею не складався, так як вагони зі спірним вантажем прибули в технічно справному стані, без ознак втрати, псування та нестачі вантажу.

Начальником Сумської дирекції залізничних перевезень на адресу вантажоодержувача ТОВ «Агротрейд НД» 11.09.2015 №ДН-3-01-19/749 була надана мотивована письмова відповідь, щодо відмови у комісійній видачі та складання комерційного акту.

Відсутність несправностей вагонів підтверджується висновками експертів, викладеними в наданих позивачем актах експертизи серії СА №006639 (акт №В-67/1), серії СА №006642 (акт №В-66), серії СА №006644 (акт №В-67), серії СА №006643 (акт №В-66/1).

Так, 14.09.2015р. за ініціативою позивача експертами Сумської Торгово-промислової палати була проведена експертиза на предмет визначення кількості товару в вагонах №№53825139, 55469829, 55738371, 57954901 шляхом перерахунку та переважування. За результатами проведеної експертизи були складені акти експертизи № В-66, В-66/1, В-67, В-67/1, за змістом яких кожний з вагонів на час огляду був в комерційно справному стані. Зауважень щодо стану пакування, слідів розкрадання та розсипу вантажу в актах експертизи не зафіксовано.

Передбачені статтею 52 Статуту залізниць правові підстави для складання комерційного акту в даному випадку у відповідачі були відсутні, а тому вантаж видавався позивачу без перевірки маси та складання комерційного акту, так як прибув без ознак втрат та розкрадання.

Разом з тим статтею 111 Статуту залізниць України визначено, що залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.

Відповідно до пункту 12 Правил видачі вантажів у випадках, за яких статтею 52 Статуту залізниць України залізниця зобовязана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу, тарні й штучні вантажі видаються з перевіркою кількості й стану вантажу тільки в пошкоджених місцях. У разі виявлення пошкодження тари або інших обставин, що можуть призвести до зміни стану вантажу, залізниця зобовязана перевірити вантаж у пошкоджених місцях за фактурами й рахунками з розкриттям пошкоджених місць. У разі відсутності пошкодження вантажу комерційних акт про пошкодження тари упакування не складається.

Враховуючи, що вантаж по накладній від 09.09.2015р. №33303397 прибув у справних вагонах, завантажених засобом вантажовідправника та без ознак його втрати, підстав для перевірки маси вантажу та участі представників залізниці в комісійній видачі вантажу не було.

Колегія суддів приймає до уваги доводи відповідача про те, що порушення вантажовідправником нормативних документів, які регламентують підготовку вантажу до перевезення у вагонах відкритого типу, унеможливило проведення контролю за станом вантажу під час його транспортування.

Так, пунктом 4 Правил приймання вантажів до перевезення (затверджені наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 №644, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 за №861/5082) встановлено, що Відправник зобов'язаний підготувати вантаж до навантаження відповідно до вимог, які забезпечували б збереження його на всьому шляху перевезення.

Відповідно до пункту 1 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу (затверджені наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2001 №542, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 10.09.2001 за №796/5987) у вагонах відкритого типу (на платформах, у напіввагонах і т. ін.) допускається перевезення вантажів, зазначених у додатку. Додаток до пункту 1 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу не містить такого найменування вантажу, яким є спірний вантаж. Пункт 2 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу містить припис, відповідно до якого на прохання відправника залізниця може дозволити перевезення у вагонах відкритого типу вантажів, не пойменованих у додатку до цих Правил, за згодою одержувача на таке перевезення. У такому разі відправник зобов'язаний підготувати і завантажити вантаж так, щоб забезпечувалась його схоронність при перевезенні. У накладній відправник повинен зробити відмітку: "Перевезення у відкритому вагоні з одержувачем узгоджено".

Саме така відмітка і була внесена Відправником до графи 7 накладної №33303397, за якою перевозився спірний вантаж.

При цьому слід зазначити, що пунктом 3.21. Роз'яснення президії Вищого господарського суду України від 29.09.2008 р. N 04-5/225 наголошено, що з метою забезпечення збереженості вантажу відповідно до пункту 6 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу на їх поверхню наноситься захисне маркування або застосовується покриття плівкою (емульсією) чи інше закріплення верхнього шару вантажу. Конструкція відповідних пристроїв і установок, порядок ущільнення вантажів, застосування захисної плівки (емульсії), кріплення та маркування, що забезпечують збереження і свідчать про відсутність втрати вантажу при перевезенні, визначається інструкцією, розробленою відправником і узгодженою з залізницею (пункт 7 названих Правил).

Згідно наведеного пункту Роз'яснень Відправник, відповідно до вимог Правил оформлення перевізних документів, робить у залізничній накладній відмітку про нанесення на поверхню вантажу, зокрема, захисного маркування.

Однак, в накладній, оформлення якої здійснювалось відправником ТОВ «ФосАгро - Україна», відсутня інформація про маркування вантажу, що перевозився в напіввагонах (відкритий рухомий склад) №№ 53825139, 55469829, 55738371, 57954901. При цьому, за результатами огляду вагонів на станції призначення, в тому числі за участі працівників правоохоронних органів та експерта торгово-промислової палати, наявність маркування або його залишків на вантажних місцях не встановлена.

Таким чином, відправником вантажу не були прийняті додаткові заходи щодо нанесення захисного маркування на вантаж, основне призначення якого полягає як в забезпеченні збереженості вантажу при перевезенні, так і в можливості контролю за станом тари (упакування) вантажу.

Окрім наведеного, пунктом 15 Правил приймання вантажів до перевезення (затверджені наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 №644, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 24.11.2000 за №861/5082) встановлений обов'язок відправника щодо нанесення на тарно-пакувальні і штучні вантажі маніпуляційних знаків і транспортних написів, зокрема - інформаційних написів про габаритні розміри вантажного місця в сантиметрах (довжина, ширина і висота або діаметр і висота), його об'єму в кубічних метрах.

Фактично за даними Протоколу огляду місця події СВ СМВ УМВС України в Сумській області від 11.09.2015р. та актів експертизи Сумської Торгово-промислової палати від 14.09.2015 № В-66, В-66/1, В-67, В-67/15 зазначена інформація вантажовідправником на зовнішнє упакування біг-бегів нанесена не була.

Невиконання відправником ТОВ «ФосАгро - Україна» обов'язків, покладених на нього Правилами приймання вантажів до перевезення, в частині зазначення необхідної інформації на вантажних місцях, поряд із ненаданням на вимогу залізниці стандарту або технічних умов на тару (упакування), унеможливлює встановлення судами її фактичної відповідності вимогам стандартів виробника.

Більш того, при дослідженні змісту умов Договору поставки № 285/АТН від 10.12.2014р. колегією суддів зясовано, що у підпункті 6.1. сторони визначили, що приймання-передача товару здійснюється сторонами відповідно до діючих Інструкцій (з відповідними змінами та доповненнями): Інструкції "Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по кількості" № П-6 від 15.06.1965р. та Інструкції "Про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання по якості" №П-7 від 25.04.1966р.

Однак позивач не довів судам, що визначена сторонами така умова Договору, як прийняття товару відповідно до Інструкції № П-6 від 15.06.1965р., була дотримана контрагентами за цим правочином, що також виключає в даному випадку безумовну та виключну відповідальність відповідача за нестачу вантажу.

Підсумовуючи вищенаведені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів погоджуючись із висновками суду першої інстанції також вважає, що позивач не довів належними та допустимими доказами існування наявності збитків (нестачі вантажу) та факт заподіяння йому шкоди, а також не навів жодних передбачених законом умов, за наявності яких збитки підлягають відшкодуванню. Крім того, не знайшли свого підтвердження при розгляді справи по суті і твердження позивача про дійсну масу вантажу, а разом і з цим факт нестачі вантажу.

Доводи заявника апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме неправомірні висновки суду щодо відмови в задоволенні заяви позивача про збільшення позовних вимог від 16.11.2015р., колегія суддів вважає необґрунтованими та безпідставними, враховуючи наступне.

Статтею 22 ГПК України передбачено право позивача до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Господарським процесуальним кодексом, зокрема статтею 22 цього Кодексу, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про «доповнення» або «уточнення» позовних вимог, або заявлення «додаткових» позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як:

- подання іншого (ще одного) позову, чи

- збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи

- об'єднання позовних вимог, чи

- зміну предмета або підстав позову (п.3.11.постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції»).

Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві (п.3.10. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції»).

Із матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся до суду із заявою про збільшення позовних вимог від 16.11.2015р., згідно з якою, окрім первісно заявлених до стягнення сум, просив суд першої інстанції також стягнути суму вартості нестачі вантажу, який перевозився у вагонах №53731394, №53846598, № 6579287, №56577935, №54152012, №60431830, №54490461, №56577836, у розмірі 31.290 кг, вартість якого, згідно бухгалтерської довідки №3 від 05.10.2015р. складає 210.891,47 грн.

Ухвалою суду від 17.11.2015р. дана заява була прийнята судом до розгляду, що в даному випадку відповідає поняттю доступу до правосуддя та узгоджується із принципом безперешкодного отримання позивачем права на судовий захист.

Проте, при вирішенні питання щодо відповідності поданої заяви про збільшення позовних вимог від 16.11.2015р. приписам статті 22 ГПК України, господарський суд ретельно дослідивши її зміст і співвідношення такого змісту з раніше заявленими позовними вимогами, дійшов за своєю правовою суттю у цьому конкретному випадку правильного висновку, що дана заява не підлягає задоволенню.

За результатами розгляду заяви про збільшення позовних вимог від 16.11.2015р. судом першої інстанції встановлено, що підставою для збільшення позовних вимог є невиконане зобов'язання відповідачем (нестача вантажу) за іншим правочином - договором перевезення добрив аміачно-нітратних, який підтверджений залізничною накладною №33554809 від 28.09.2015р., ніж той, що вказаний в позовній заяві (договір перевезення діаммофоски (добрива мініральні чи хімічні) №33303397 від 09.09.2015). Окрім того вантаж, на вартість якого збільшено позовні вимоги, перевозився в інших вагонах №№ 56577836, 56577935, 56579287, 53731394, 60431830, 54152012, 54490461, 53846598), а його відправником є ДП «Агроцентр ЄвроХім-Україна», в той час, як відправником спірного вантажу за первісним позовом є ТОВ «ФосАгро-Україна», яке залучене судом до участі у справі в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Отже, судом першої інстанції за наявними у справі матеріалами встановлено, що дана заява направлена на зміну фактичних підстав позову, а додаткові позовні вимоги не звязані із первісними ні підставами виникнення, ні предметом, ні поданими доказами. Крім того, дана заява за своїм юридичним змістом є новою позовною заявою, що виключає можливість розгляду її по суті із раніше заявленими позовними вимогами, а тому подальший розгляд справи вірно здійснено судом щодо вимог позивача, зазначених у позовній заяві.

Дана правова позиція відповідає розясненням, наведеним у пункті 3.12. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції від 26.12.2011 №18, згідно з якими у разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви і, приєднавши її до матеріалів справи та зазначивши про цю відмову в описовій частині рішення (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи), розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову, а позивач не позбавлений права звернутися у загальному порядку з новим позовом у загальному порядку.

Пункт 3.10. Постанови Пленуму Вищого господарського суду від 26.12.11р. № 18 містить розяснення, згідно яких у разі прийняття судом зміни (в бік збільшення або зменшення) кількісних показників, у яких виражається позовна вимога, має місце нова ціна позову, виходячи з якої й вирішується спір, - з обов'язковим зазначенням про це як у вступній, так і в описовій частині рішення.

Враховуючи відмову в задоволенні заяви про збільшення позовних вимог від 16.11.2015р. ні вступна, ні описова частина прийнятого у справі рішення не містять нової ціни позову, а тому посилання позивача на те, що у вступній частині ухвали від 10.12.2015р. зазначена нова сума позовних вимог у даній справі, не приймаються колегією суддів до уваги.

Більше того, відмова у задоволенні даної заяви не призвела до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення по суті.

Що стосується клопотання від 01.12.2015р. № б/н про залучення до участі у справі третьої особи (Дочірнє підприємство «АгроцентрЄвроХім - Україна»), яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, яке було заявлено скаржником під час розгляду справи господарським судом Харківської області, слід зазначити наступне.

Вказаним клопотанням представник ТОВ «Агройтрейд НД» просив суд залучити до участі у справі №922/5722/15 Дочірнє підприємство «АгроцентрЄвроХім - Україна», яке є відправником вантажу, що перевозився у залізничних вагонах 56577836, 56577935, 56579287, 53731394, 60431830, 54152012, 54490461, 53846598.

Однак, враховуючи те, що у задоволенні заяви ТОВ «Агротрейд НД» про збільшення позовних вимог від 16.11.2015 №б/н судом першої інстанції було обґрунтовано відмовлено, вказане клопотання позивача про залучення третьої особи - ДП «АгроцентрЄвроХім - Україна», також було правомірно залишено судом першої інстанції без задоволення.

Переглядаючи повторно рішення в межах наданих суду апеляційної інстанції повноважень за наявними в матеріалах справи документальними доказами в їх сукупності та наведеними сторонами доводами, колегія суддів вважає, що посилання скаржника на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, які мають значення для правильного вирішення спору, недоведеність обставин, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, фактичним обставинам справи, не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги по суті. Доводи позивача, з яких подана дана скарга, не спростовують правильного висновку місцевого господарського суду про відмову в задоволенні даного позову та не підтверджуються наявними у справі матеріалами.

Позивач у встановленому законом порядку, не надав суду апеляційної інстанції жодних належних та допустимих доказів, які б з достовірністю підтверджували доводи, викладені в апеляційній скарзі, та обґрунтовували неправомірність рішення місцевого господарського суду, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги.

Рішення господарського суду Харківської області від 21.12.2015р. у справі № 922/5722/15 про відмову в задоволенні позовних вимог, у зв'язку з їх недоведеністю та безпідставністю, відповідає законодавству, матеріалам та дійсним обставинам справи, а тому підстави для його скасування, що передбачені статтею 104 Господарського процесуального кодексу України, - відсутні.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32, 33, 34, 43, 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтями 105, 110 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Агротрейд НД", м. Суми залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 21.12.2015р. у справі № 922/5722/15 залишити без змін.

Постанова набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом 20-ти днів.

Головуючий суддя Барбашова С.В.

Суддя Гребенюк Н. В.

Суддя Пушай В.І.