ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" березня 2016 р. Справа №922/3103/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В.

при секретарі Сиротніковій Я.Є.,

позивача ОСОБА_1, за довіреністю №08-11/7779/2-15 від 30.12.2015р.,

відповідача ОСОБА_2, за довіреністю б/н від 07.12.2015р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Поліфарм" (вх.№24Х/1-41), на рішення господарського суду Харківської області від 13.07.2015р. у справі №922/3103/15,

за позовом Харківської міської ради, м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Поліфарм", м. Харків,

про стягнення 38437,50 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

В травні 2015 року позивач Харківська міська рада, звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Поліфарм" про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі 38437,50 грн. Також просить покласти на відповідача судові витрати.

Рішенням господарського суду Харківської області від 13.07.2015р. у справі №922/3103/15 (суддя Денисюк Т.С.) позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Стягнуто з ТОВ "Поліфарм" на користь Харківської міської ради збитки у вигляді упущеної вигоди (неодержаного доходу) в розмірі 38437,50 грн. згідно з розрахунком величини пайового внеску виконаного за показниками опосередкованої вартості будівництва. Стягнуто з ТОВ "Поліфарм" на користь Харківської міської ради судовий збір в розмірі 1827,00 грн.

Відповідач, не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 13.07.2015р. та прийняти нове, яким позовні вимоги залишити без задоволення; судові витрати покласти на позивача.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 11.01.2016р. апеляційну скаргу відповідача прийнято до провадження та її розгляд призначено на 10.02.2016р.

Розпорядженням секретаря першої судової палати Харківського апеляційного господарського суду від 09.02.2016 року у звязку з відпусткою судді Россолова В.В. сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В.

10.02.2016р. через канцелярію Харківського апеляційного господарського суду від відповідача надійшли документи (вх.№1605), які долучені до матеріалів справи.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 10.02.2016р. розгляд справи відкладено на 09.03.2016р., у звязку із неявкою представника позивача та необхідністю подання сторонами додаткових пояснень у справі.

В судовому засідання Харківського апеляційного господарського суду 09.03.2016р. представник відповідача просив апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати. Представник позивача оголосив свою позицію по справі, проти задоволення апеляційної скарги заперечував, оскаржуване рішення просив залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, заслухавши пояснення уповноважених представників, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм чинного законодавства, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до декларації про готовність обєкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Харківській області від 18.12.2014р. за №ХК 40, завершена реконструкцією нежитлова будівля по вул. Героїв Праці, 9-г у м. Харкові та прийнята до експлуатації (а.с. 24-26).

Замовником зазначеної реконструкції за даною декларацією є Товариство з обмеженою відповідальністю "Поліфарм" - відповідач у справі.

В обґрунтування позовних вимог, Харківська міська рада посилається на те, що 17.02.2011р. Верховною Радою України було прийнято Закон №3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності", який згідно з його преамбулою покликаний встановити правові та організаційні основи містобудівної діяльності та забезпечити сталий розвиток територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів. Закон набув чинності з дня його опублікування - 12.03.2011р.

Відповідно до ст. 40 Закону України замовник об'єкта будівництва зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту (окрім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті) та укласти договір про пайову участь з органом місцевого самоврядування.

Законом встановлено строки, упродовж яких мають укладатися договори про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту - не пізніше ніж 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Згідно із ч. 1. ст. 40 цього Закону, порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

На виконання вимог Закону України рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011р. №804, було затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова (із змінами згідно рішення від 22.05.2013р. №319), який містить механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску.

Вказаний Порядок був прийнятий та оприлюднений Харківською міською радою на виконання вимог ст. 22 Закону України "Про інформацію" у встановленому порядку, а саме на офіційному сайті Харківської міської ради (www.city.kharkov.ua), на офіційному сайті комунального підприємства "Харківській міській інформаційний центр" (www.citynet.kharkov.ua) та у газеті "Харьковские известия" тому відповідно до норм ч. 1 ст. 144 Конституції України, є нормативно-правовим актом, обовязковим до виконання на території м. Харкова.

Відповідно до пункту 1.6 Порядку під будівництвом слід розуміти - нове будівництво, реконструкцію, реабілітацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення об'єктів будівництва, а під об'єктами будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення та їх комплекси.

Згідно із пунктом 1.5 Порядку пайова участь замовника полягає у перерахуванні до бюджету міста Харкова коштів на створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова

Залучення замовників до пайової участі здійснюється шляхом укладення договорів про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради.

Для укладення такого договору замовник зобовязаний звернутись із відповідною заявою до Департаменту не пізніше, ніж за 30 календарних днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Згідно із ст. 1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності, замовником є фізична або юридична особа, що має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала у встановленому законодавством порядку відповідну заяву.

Відповідно до ст. 2 Закону під забудовою територій слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, будівництво обєктів, реконструкцію існуючої забудови та територій.

Відповідно до приписів частини 4 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва:

1) об'єктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів;

2) будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення;

3) будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла;

4) індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках;

5) об'єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів;

6) об'єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об'єктів соціальної інфраструктури;

7) об'єктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру;

8) об'єктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, за рахунок коштів інвесторів;

9) обєктів інженерної, транспортної інфраструктури, обєктів енергетики, звязку та порожнього господарства (крім обєктів дорожнього сервісу);

10) обєктів у межах індустріальних парків на замовлення ініціаторів створення індустріальних парків, керуючих компаній індустріальних парків, учасників індустріальних парків.

Жоден з перелічених пунктів, на думку позивача, не має відношення до реконструйованого обєкта, прийнятого в експлуатацію на підставі декларації від 18.12.2014р. за №ХК 40. Таким чином, замовник будівництва, а саме відповідач у справі, має в повній мірі виконувати обовязки пайової участі.

Позивач зазначає, що визначений Законом та Порядком обовязок відповідача не виконано та не укладено з Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради договір про пайову участь до прийняття вищевказаної реконструкції з будівництвом до експлуатації.

Листами управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку департаменту економіки та комунального майна від 27.02.2015 №160/0/124-15 та від 29.01.2015р. №59/0/124-15 відповідача було повідомлено про необхідність виконання вимог закону та направлено на підписання проект договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.

Відповідей на вказані листи до управління соціально-економічного розвитку, планування та обліку Департаменту економіки та комунального майна від ТОВ "Поліфарм" не надійшло.

Також позивач, посилаючись на норми чинного законодавства, вказує, що у органів місцевого самоврядування відсутні повноваження щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, у звязку з чим Харківській міській раді не було відомо ні про початок виконання будівельних робіт, ні про хід виконання таких робіт.

Відповідно до проведеного Департаментом економіки та комунального майна розрахунку кошторисна вартість реконструкції нежитлової будівлі по вул. Героїв Праці, 9-Г у м. Харкові, яка була прийнята до експлуатації на підставі декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 18.12.2014р. за №ХК 40 становить 349432,20 грн.

Таким чином, розмір пайової участі, що підлягала б перерахуванню до місцевого бюджету, становить 10% від вищевказаного розміру кошторисної вартості будівництва, тобто 38437,50 грн., що є збитками у вигляді упущеної вигоди.

З урахування вищевикладеного, Харківська міська рада зазначає, що внаслідок неукладання замовником будівництва договору пайової участі, невиконання зобовязань, що прямо встановлені Законом, Харківській міській раді заподіяно збитків у вигляді неодержаних доходів, що стало підставою для звернення позивача з даним позовом до господарського суду Харківської області, з посиланням на ст.224, 225 Господарського кодексу України, ст.ст.22, 623 Цивільного кодексу України.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції в рішенні від 13.07.2015р. зазначив, що внаслідок неукладання замовником будівництва договору пайової участі, невиконання зобовязань, що прямо встановлені Законом, Харківській міській раді заподіяно збитків у вигляді неодержаних доходів. Таким чином, позовні вимоги є законними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Проте, колегія суддів не може погодитись з такими висновками місцевого господарського суду та вважає їх передчасними, з огляду на наступне.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до ч.3 ст.179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно з приписами ч.ч.2,3,5,9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Відповідно до Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011р. №804 на виконання вимог Закону, для укладання договору замовник зобовязаний звернутись із відповідною заявою до Департаменту не пізніше, ніж за 30 календарних днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Таким чином, в період за 30 календарних днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, тобто до 18.12.2014р. у відповідача в силу прямої вказівки закону виник обовязок щодо укладення договору на пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інфраструктури м. Харкова.

Статтею 187 Господарського кодексу України передбачено, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов'язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Разом з тим, згідно з ч.ч.1,4 ст.623 Цивільного кодексу України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Відповідно до ч.1 ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

У відповідності до ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки порушника (порушення боржником зобов'язання, що випливає з договору, чи деліктного правопорушення) ; 2) збитків та їх розміру; 3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками; 4) вини порушника зобов'язання. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що порушення боржником договірного зобов'язання є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такого порушення.

Відповідно до п.п.2,11,12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою КМ України від 13.04.2011р. №461 (в редакції від 14.10.2014р., чинній на момент введення об'єкта в експлуатацію), прийняття в експлуатацію об'єктів, що належать до I-III категорії складності, та об'єктів, будівництво яких здійснено на підставі будівельного паспорта, проводиться шляхом реєстрації Державною архітектурно-будівельною інспекцією та її територіальними органами (далі - Інспекція) поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації (далі - декларація). Датою прийняття в експлуатацію об'єкта є дата реєстрації декларації або видачі сертифіката. Експлуатація об'єктів, не прийнятих в експлуатацію, забороняється.

Таким чином, видана відповідачу декларація про готовність обєкта до експлуатації свідчить про те, що об'єкт будівництва по вул.Героїв Праці ,9-Г в м. Харкові прийнято в експлуатацію. Відомості про недійсність даної декларації чи її оспорювання в суді у матеріалах справи відсутні.

Колегія враховує, що для реєстрації декларації чинне на той час законодавство не вимагало як подання замовником договору про пайовий внесок у розвитку інфраструктури населеного пункту, так і не визначало відсутність такого договору в якості перешкоди для введення об'єкта в експлуатацію.

За таких обставин, укладення між сторонами договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста не було обов'язковою передумовою для подальшого прийняття об'єкта в експлуатацію 18.12.2014р.

При цьому, приписи ч.9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", які визначають граничний термін для укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту (не пізніше дати прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію), є імперативними, тобто підлягають обовязковому виконанню всіма учасниками спірних правовідносин, а не лише відповідачем як замовником будівництва.

У зв'язку з цим, колегія суддів не приймає до уваги твердження позивача про те, що замовник будівництва зобов'язаний був до прийняття об'єкта в експлуатацію звернутися до місцевого виконавчого органу для укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста і термін "до прийняття об'єкта в експлуатацію" стосується тільки замовника будівництва, а не органу місцевого самоврядування, який, в разі невиконання згаданого обов'язку відповідачем, має повне право спонукати останнього в судовому порядку до укладання такого договору навіть після введення об'єкта в експлуатацію. Тим більше, що доказів звернення з відповідним позовом матеріали справи не містять.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на той факт, що на час звернення позивача до відповідача 27.02.2015р. з пропозицією укласти договір про пайову участь у створенні і розвитку інфраструктури м. Харкова замовником вже були оформлені відповідні документи та обєкт будівництва був прийнятий в експлуатацію.

Наведене вище переконливо свідчить про те, що всупереч приписів ч.4 ст.623 Цивільного кодексу України позивачем не вживалися своєчасні та належні заходи щодо одержання упущеної вигоди (величини пайового внеску), які враховуються судом при вирішенні спору про відшкодування збитків у вигляді неодержаних доходів.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що до прийняття об'єкта в експлуатацію договір про пайову участь між сторонами укладений не був як на добровільних засадах, так і в судовому порядку, тоді як на момент звернення позивача до відповідача з пропозицією про укладення договору про пайову участь обєкт вже прийнятий в експлуатацію.

Колегією суддів встановлено, що поведінка відповідача не має ознак протиправності, а посилання позивача в апеляційній скарзі на порушення відповідачем ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" є необґрунтованими, оскільки право оферти мав як відповідач, так і позивач, але договір пайової участі так і не був укладений.

Наведене також випливає з вимог ч.ч.1,2 ст.14 ЦК України, згідно яких цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

Зокрема, відповідач (замовник будівництва) не може бути примушений судом до вчинення дій щодо внесення пайового внеску, обов'язок сплати якого виникає безпосередньо з договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту. Відповідна правова позиція узгоджується із висновками Вищого господарського суду України, викладеними в постановах від17.11.2015р. у справі №917/604/15 та від 30.07.2015р. у справі №922/5993/14.

Зважаючи на встановлені судами обставини справи, враховуючи відсутність договірних зобовязань між сторонами, протиправності у діях відповідача, причинно-наслідкового звязку між бездіяльністю між бездіяльністю відповідача та неотриманням позивачем коштів (оскільки договір про пайову участь міг би бути укладений за належних та своєчасних дій самого позивача) колегія вважає, що висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог є помилковим.

Таким чином, встановивши, відсутність підстав для задоволення позову, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, рішення господарського суду Харківської області від 13.07.2015р. у справі №922/3103/15 підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

У звязку з тим, що колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, у відповідності до приписів Господарського процесуального кодексу України судові витрати за подання до господарського суду апеляційної скарги на рішення господарського суду покладаються на позивача у повному розмірі, у відповідності до вимог Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст. 91, 99, 101, п. 2 ст. 103, п. 1, 4 ч.1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Поліфарм" задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 13.07.2015р. у справі №922/3103/15 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Харківської міської ради (61200, м. Харків, м-н Конституції,7, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Поліфарм" (61168, м. Харків, вул. Академіка Павлова, 323, корп. А код 32439235) 2009,70 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 14 березня 2016 року.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя О.І. Терещенко

Суддя П.В. Тихий