ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" березня 2016 р. Справа № 921/1077/15-г/7

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді Марка Р.І.

Суддів Данко Л.С.

Дубник О.П.

при секретарі судового засідання Мазепа Н.В.

за участю представників:

позивача:ОСОБА_2, ОСОБА_3 - представник (довіреність в матеріалах справи);

відповідача: ОСОБА_4;

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 б/н від 02.02.2016р. (вх. № 01-05/1008/16 від 02.03.16).

на ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 12.01.2016р. про зупинення провадження

у справі № 921/1077/15-г/7, суддя Стадник М.С.

за позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Тернопіль

до відповідача: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м.Тернопіль

про: стягнення 2 512 113, 50 грн.

за зустрічним позовом: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4, м.Тернопіль

до відповідача: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м.Тернопіль

про: визнання договору про узгодження та реструктуризацію заборгованості від 26.03.2013р. недійсним.

В С Т А Н О В И В :

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 12.01.2016р. зупинено провадження у справі № 921/1077/15-г/7 до проведення перевірки Тернопільським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

Не погодившись з ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 12.01.2016р. у справі № 921/1077/15-г/7, відповідач (позивач за зустрічним позовом) звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою б/н від 02.02.2016р. (вх. № 01-05/1008/16 від 02.03.16), в якій просить ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 12.01.2016р. скасувати та повернути справу на розгляд до Господарського суду Тернопільської області.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням судом норм процесуального та матеріального права, оскільки, на думку апелянта, факт спільної діяльності можна довести лише оригіналами відповідних первинних документів: чинними договорами про спільну діяльність із відміткою податкової, податковою звітністю учасників спільної діяльності за певний період в разі ведення останньої, а не перевіркою, проведеною правоохоронними органами.

Згідно автоматичного розподілу справ КП "Документообіг господарських судів", 02.03.2016р. справу за № 921/1077/15-г/7 розподілено до розгляду судді - доповідачу Марку Р.І., у складі колегії суддів Данко Л.С. та Дубник О.П.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 04.03.2016р. апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 б/н від 02.02.2016р. прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 14.03.2016р.

Позивач за первісним позовом через канцелярію суду подав відзив на апеляційну скаргу від 14.03.2016р., яким Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 просить залишити ухвалу господарського суду Тернопільської області від 12.01.2016 р. у справі №921/1077/15-г/7 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судове засідання 14.03.16р. прибули представники сторін, які надали пояснення з питань, що виникли в процесі розгляду апеляційної скарги.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, які підтримали свою позицію, розглянувши доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 09.02.2010р. між фізичною особою ОСОБА_2 (Сторона 1) та ОСОБА_4 (Сторона 2) укладено договір про спільну діяльність, відповідно до п.1.1 умов якого, сторони домовилися про організацію спільної діяльності у сфері розваг та громадського харчування для досягнення господарських і комерційних цілей, а саме: створенні нічного клубу для проведення дискотек, вечоринок, інших відпочинкових заходів тощо, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_4; сторони зобов'язалися діяти спільно шляхом об'єднання майна, грошових коштів та зусиль, можуть надати один одному будь-яку фінансову, технологічну або організаційну допомогу.

Відповідно до п.п. 3.1, 3.1.2 договору Сторона 1 у строк протягом одного місяця після підписання договору перераховує чи безготівково передає Стороні 2 грошовий внесок в розмірі 320 000,00 грн., що еквівалентно 40000,00 дол. США та становить 30% загальної вартості договору, передача коштів підтверджується додатком до договору, подальші внески на спільну діяльність також оформляються додатками до договору.

Продукція та прибуток, що являється результатом спільної діяльності розподіляється із розрахунку 30%- Стороні 1 та 70%- Стороні 2; Керівництво спільною діяльністю за даною угодою, а також ведення спільних речей доручається Стороні 2 (п. 5.3 та п. 8.1. договору).

До договору долучено копію додатку від 14.02.2010р. про передачу 40000,00 дол. США., що еквівалентно 320 000,00 грн. та оригінал додатку №2 до договору від 09.02.2010р., згідно якого, з метою скорішого відкриття закладу та досягнення спільної мети ОСОБА_2 передано гр. ОСОБА_4 кошти в розмірі 10 000,00 дол. США, що в еквіваленті становить 80 000,00 грн., із яких 5 тис. дол. США (або еквівалентну суму коштів в національній валюті на дату повернення) ОСОБА_4 зобов'язується повернути в термін до 10.02.2011р.

Між підприємцем ОСОБА_4 та підприємцем ОСОБА_2 укладено 26.03.2013р. Договір про узгодження та реструктуризацію заборгованості, яка виникла в процесі спільної діяльності: 49000 дол. США внесок у спільну діяльність та 12000 дол. США частина прибутку від спільної діяльності.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 звернувся із позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 про стягнення 2 512 113,50 грн. за договором про узгодження та реструктуризацію заборгованості від 26.03.2013р., з яких: 1 445 700,00 грн. - сума основного боргу; 1 066 413,50 грн. - пеня.

Представник позивача стверджує, що спільна діяльність сторонами проводилася відповідно до умов договору. Позивач свої зобов'язання виконав, надавши відповідачу передбачені договором кошти в сумі 40000,00 дол. США та пізніше 10 000,00 дол. США, згідно додатку №2 до договору, із яких 5000,00 дол. США відповідач мав повернути до 10.02.2011р. (повернув 1000,00 дол. США), а відповідач надавав для спільної діяльності власне нежитлове приміщення, що знаходиться по АДРЕСА_1, яке потрібно було переобладнати під розважальний клуб. Звертає увагу суду на те, що не знав, що ОСОБА_4 не зареєстрував договір про спільну діяльність у податковій інспекції,та що ним не подавалася звітність, при цьому зазначає, що на його вимогу від 05.04.2011р., яка одержана ОСОБА_4 07.04.2011р. про надання фінансових звітів про використання коштів в сумі 50000,00 дол. США у спільній діяльності, також таких не отримав .

Позивач зазначає, що невиконання умов договору про спільну діяльність з боку ОСОБА_4 стала підставою для відмови позивача від договору про спільну діяльність та повернення наданих коштів для спільної діяльності та частини прибутку, який сторони встановили у договорі про узгодження та реструктуризацію заборгованості укладеного 26.03.2013р., який відповідачем виконаний частково у сумі 4100,00грн. Просить суд врахувати, що про здійснення діяльності розважального клубу за адресою АДРЕСА_1, який створений в результаті спільної діяльності сторін, свідчать рішення судів прийнятих за результатами перевірок діяльності клубу правоохоронними та контролюючими органами, копії яких надав суду.

Відповідач за первісним позовом проти позовних вимог заперечує, посилаючись на наступне: не заперечує проти одержання коштів у сумі 50000,00 дол. США у громадянина ОСОБА_2 на приватні потреби, як позики, про що надавав розписку, яка йому не повернута; підприємцями спільна діяльність не проводилася; договір про спільну діяльність та договір про реструктуризацію заборгованості підписані під тиском та є удаваними, оскільки не мав можливості повернути позичені кошти без їх розстрочки; результати перевірок, які здійснювалися контролюючими та правоохоронними органами, рішеннями судів не підтверджені; вважає, що подані позивачем докази на підтвердження участі його у спільній підприємницькій діяльності не є належними доказами, як і сам договір про спільну діяльність, який не зареєстрований у податковій інспекції.

Відповідач за первісним позовом подав до Господарського суду Тернопільської області зустрічний позов про визнання недійсним Договору про узгодження та реструктуризацію заборгованості від 26.03.2013р. ОСОБА_4 посилається на те, що: Договір про спільну діяльність підписаний сторонами у 2010 році, як гарантія про повернення ним, фізичною особою, а не підприємцем, позики, одержаної у фізичної особи, а не підприємця ОСОБА_2; станом на 2013рік, у зв'язку з неможливістю повернути позику, в силу фінансових труднощів та зверненням ОСОБА_2 в правоохоронні та контролюючі органи, укладено Договір про реструктуризацію заборгованості, в якому визначено борг та прибуток в доларах США. Вважає, що даний договір є удаваним, оскільки є договором фінансового кредиту у іноземній валюті, який згідно ст.1054 ЦК України, може укладатися банком або іншою фінансовою установою, яка має ліцензію. Крім того, звертає увагу на те, що у спірному договорі мова іде про договір про спільну діяльність від 09.02.2010р., якого не має в природі, а згідно чинного на час укладення договору про спільну діяльність від 03.02.2010р., такий мав бути взятий на облік для сплати податків за результатами спільної діяльності. Разом з тим, такий договір ним на реєстрацію не подавався. Просить задовольнити зустрічні позовні вимоги. Представники відповідача за зустрічним позовом проти вимог заперечують, оскільки вважають їх безпідставними, надуманими та необґрунтованими, так як договір про спільну діяльність та спірний договір відповідають чинному законодавству та є чинними на даний час.

Підприємець ОСОБА_4 заперечує факт здійснення спільної діяльності по Договору про спільну діяльність від 03.02.2010р. та стверджує, що за адресою АДРЕСА_1 функціонує Центр інформаційних технологій, створений в результаті реконструкції власних нежитлових приміщень площею 95,1кв.м., на підтвердження чого надав Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації зареєстровану Інспекцією архбудконтролю в Тернопільській області 16.09.2011р. та розпорядження начальника управління містобудування, архітектури та кадастру від 11.07.2012р. за №89 про присвоєння приміщенню адресного номера АДРЕСА_1.

Підприємець ОСОБА_2 стверджує про здійснення спільної діяльності та про функціонування саме розважального клубу, а не Центру інформаційних технологій, так як приймав участь у реконструкції приміщення, про що є відповідні фотографії та така участь може бути підтверджена як працівниками клубу, які працювали на той час та перебувають у судових процесах із ОСОБА_4 по питанню виплати заробітної плати, так і підприємцем ОСОБА_6 у якого закупляв товари для клубу.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що підставою для направлення матеріалів органу досудового розслідування (Національної поліції) є неможливість встановити судом факту здійснення фізичними особами - підприємцями ОСОБА_4 та ОСОБА_2 спільної діяльності по Договору про спільну діяльність від 03.02.2010р., враховуючи їх суперечливі доводи, які можливо встановити матеріалами перевірки.

На вимогу суду першої інстанції, Тернопільська ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області (лист від 06.01.2016р.) повідомила, що оскільки Договір про спільну діяльність від 09.02.2010р. не містить податкового номера, то Тернопільська ОДПІ не може однозначно стверджувати про наявність реєстрації та перебування на обліку такого договору. Також, повідомлено суд, що за інформацією Управління МВС України в Тернопільській області (лист від 26.06.2012р. за №8/24-1747) щодо функціонування розважального клубу "Коловорот" та здійснення реалізації підакцизних товарів без ліцензії за адресою АДРЕСА_1, належного СПД ОСОБА_4, проведено перевірку суб'єкта господарювання ОСОБА_4 та прийнято рішення про застосування фінансових санкцій №190054 від 20.07.2012р. на суму 17412,54 грн.

Тернопільський окружний адміністративний суд, на запит господарського суду, повідомив, що рішенням окружного суду від 08.07.2015р. у справі №2-а-1970/3177/12 за позовом СПД ОСОБА_4 до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПС України в Тернопільській області скасовано рішення про застосування фінансових санкцій №190054 від 20.07.2012р. на суму 17412,54 грн., але таке не набрало законної сили у зв'язку з його апеляційним оскарженням. Апеляційний суд Тернопільської області надав ухвалу від 21.05.2015р. у справі №607/268/14-к, якою скасовано вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25.02.2015р. відносно ОСОБА_4, яким його визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1ст.172 КК України та призначено покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю ресторанів, надання послуг мобільного харчування в барі "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою: АДРЕСА_1 на три роки, а кримінальне провадження №0001840 від 04.07.2014р. направлено на новий судовий розгляд в Тернопільський міськрайонний суд. У вищенаведеному вироку міститься інформація щодо проведення позапланової виїзної документальної перевірки суб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_4 з питань дотримання вимог податкового законодавства в період з 01.01.2013р. по 31.07.2013р. в процесі здійснення діяльності ресторанного бізнесу, надання послуг мобільного харчування у барі "ІНФОРМАЦІЯ_1" за адресою: АДРЕСА_1, що оформлено актом перевірки №7123/19-18-01/2 від 24.09.2014р.

Тернопільський міськрайонний суд, надав ухвалу від 08.07.2015р. у справі №607/268/14-к, яка залишена без змін ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 23.09.2015р., якою обвинувальний акт кримінального провадження №0001840 від 04.07.2014р. про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1ст.172 КК України повернуто прокурору прокуратури міста Тернополя.

Прокурором прокуратури міста Тернополя повторно направлено матеріали кримінального провадження №0001840 від 04.07.2014р. про обвинувачення ОСОБА_4 до Тернопільського міськрайонного суду, яке знаходиться у його проваджені.

Суд першої інстанції зазначив, що спростувати доводи сторін щодо закладу,який функціонує за адресою АДРЕСА_1 (клуб чи центр)та чи даний заклад створений в процесі спільної діяльності підприємців можливо матеріалами перевірки.

У зв'язку з направленням матеріалів справи для проведення перевірки Тернопільському відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, суд першої інстанції провадження у справі зупинив.

При винесенні постанови колегія суддів виходила з наступного.

Про зупинення провадження у справі виноситься ухвала, яка в силу статті 86 ГПК України має, зокрема, містити мотиви її винесення з посиланням на норми чинного законодавства.

Стаття 79 Господарського процесуального кодексу України у пункті 2 частини 2 визначає, що господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. Господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках, зокрема, надсилання господарським судом матеріалів до прокуратури.

Слід відмітити, що Господарський процесуальний кодекс України передбачає два види зупинення провадження у справі: обов'язковий, зазначений в законі, за наявності якого господарський суд зобов'язаний зупинити провадження у справі (ч. 1 ст. 79 ГПК України), і факультативний, необов'язковий для господарського суду, який застосовується на його розсуд, зокрема, у випадках надсилання господарським судом матеріалів до прокуратури (п. 2 ч. 2 ст. 79 ГПК України).

Отже, необхідність такого зупинення господарський суд повинен обґрунтувати, оскільки надсилання матеріалів справи до прокуратури можливо також відповідно до ст.90 ГПК України.

Підставою зупинення провадження, відповідно до оскаржуваної ухвали, є факт надіслання матеріалів справи №921/1077/15-г/7 до відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, що перешкоджає суду здійснювати розгляд справи по суті.

Однак, правові норми п. 2 ч. 2 ст. 79 ГПК України та ст. 90 ГПК України не пов'язують надіслання копії матеріалів справи до прокуратури та зупинення у зв'язку із цим провадження у справі саме з неможливістю з'ясувати певні обставини при вирішенні господарського спору.

Водночас, колегія суддів зазначає, що зупиняючи провадження в справі на підставі вищевказаної норми, суд першої інстанції в мотивувальній частині ухвали зазначив про необхідність направлення матеріалів справи до відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з метою проведення перевірки для встановлення факту здійснення фізичними особами- підприємцями спільної діяльності по договору про спільну діяльність від 03.02.2010р., враховуючи їх суперечливі доводи.

Однак, суд першої інстанції залишив поза увагою, що в силу статей 43, 33 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності; при чому кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Тобто, викладені норми покладають обов'язок доведення відповідних обставин на кожну з сторін та не передбачають жодних повноважень суду на отримання доказів, натомість, положення статей 38, 75 ГПК України передбачають витребування господарським судом доказів у разі їх недостатності та у випадку їх неподання - розгляд справи за наявними в ній матеріалами.

Зважаючи на викладене, вбачається, що при прийнятті оскаржуваної ухвали місцевий господарський суд безпідставно поклав встановлення обґрунтованості позову на правоохоронний орган (відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області), замість вирішення справи за наданими сторонами доказами, передбаченими розділом V ГПК України,у зв'язку з чим колегія суддів доходить до висновку про відсутність правових підстав у господарського суду для зупинення провадження в справі.

Щодо вимоги скаржника, про передачу справи на розгляд господарському суду Тернопільської області в іншому складі суду з врахуванням вимог ч.1 ст. 20 ГПК України, дана вимога не підлягає задоволенню, оскільки відповідно до ч.5 ст. 20 ГПК України питання про відвід судді вирішується в нарадчій кімнаті судом у тому складі, який розглядає справу, про що виноситься ухвала.

За таких обставин, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що при прийнятті оскаржуваної ухвали Господарський суд Тернопільської області не забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи, не надав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, через що його ухвала підлягає скасуванню.

Куючись ст.ст. 79, 99, 103-106 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 б/н від 02.02.2016р. (вх. № 01-05/1008/16 від 02.03.16). задовольнити частково.

2. Ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 12.01.2016 року по справі № 921/1077/15-г/7 скасувати.

3. Справу № 921/1077/15-г/7 передати на розгляд до Господарського суду Тернопільської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови виготовлений 15.03.2016 р.

Головуючий-суддя Марко Р.І.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Дубник О.П.