ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" березня 2016 р. Справа № 911/5486/15

Розглянувши матеріали справи за позовом Компанії Marsel Boschung AG/ОСОБА_1 Бошунг АГ

до Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль», м.Бориспіль

про визнання недійсними рішень комітету конкурсних торгів

Суддя А.Ю.Кошик

Представники:

Від позивача: не зявився

Від відповідача: ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_3

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду Київської області надійшла позовна заява Компанії Marsel Boschung AG/ОСОБА_1 Бошунг АГ (далі позивач) до Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» (далі відповідач) про визнання недійсними рішень комітету конкурсних торгів.

Провадження у справі №911/5486/15 порушено відповідно до ухвали суду від 25.12.2015 року та призначено справу до розгляду на 12.01.2016 року.

Представник позивача у судовому засіданні 12.01.2016 року заявив про неможливість надати витребувані ухвалою суду документи та заявив клопотання про витребування таких документів у відповідача, а також просив суд витребувати у відповідача документи подані іншими учасниками для участі у конкурсних торгах, а саме ТОВ «ОСОБА_4 Системз» (учасник) та Sabiedriba ar ierobezotu atbildibu «DTA INVEST» (переможець). Розглянувши заявлене клопотання суд дійшов висновку, що воно підлягає задоволенню частково, оскільки витребування документів інших учасників конкурсних торгів не стосується предмету даного спору.

Представник відповідача у судовому засіданні 12.01.2016 року подав клопотання про відкладення розгляду справи. Розгляд справи відкладався на 28.01.2016 року.

25.01.2016 року до господарського суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти позову заперечував та просив суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог. Розгляд справи відкладався на 11.02.2016 року.

05.02.2016 року до господарського суду від позивача у справі надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, призначеного на 11.02.2016 року.

Представник позивача у судове засідання 11.02.2016 року не зявився, 10.02.2016 року до господарського суду від позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог.

Представником відповідача у судовому засіданні 11.02.2016 року подано клопотання про припинення провадження у справі.

У звязку із незявленням позивача у судове засідання 11.02.2016 року та його клопотанням, розгляд справи відкладався на 25.02.2016 року.

Представником позивача у судовому засіданні 25.02.2016 року подано відзив на клопотання відповідача про припинення провадження у справі.

В ході розгляду справи судом було відхилено клопотання відповідача про припинення провадження у справі як безпідставне з огляду на рішення Конституційного Суду України від 09.07.2002 року щодо офіційного тлумачення положення ч. 2 ст. 124 Конституції України.

Представником відповідача у судовому засіданні 25.02.2016 року подано відзив на заяву позивача про збільшення позовних вимог.

У судовому засіданні 25.02.2016 року суд розглянув подану позивачем 10.02.2016 року заяву про збільшення позовних вимог. Оскільки, в заяві про збільшення позовних вимог позивачем фактично заявлено нову вимогу з інших підстав, ніж зазначено в позові, що також потребує залучення іншого відповідача, суд в ухвалі від 25.02.2016 року відмовив в прийнятті поданої позивачем 10.02.2016 року заяви про збільшення позовних вимог.

Також, ухвалою від 25.02.2016 року за клопотанням позивача продовжено строки розгляду справи. Розгляд справи відкладався до 10.03.2016 року та було зобовязано позивача нормативно обґрунтувати викладені в позові твердження щодо відповідності документації конкурсних торгів вимогам законодавства України; навести норми законодавства Швейцарії, які надають документам з офіційного сайту статусу оригіналів та норми законодавства, які передбачають прийняття таких документів на території України без апостилювання; зазначити реквізити та зміст листів-розяснень, на які йдеться посилання в позові; пояснення на відзив, зокрема, щодо відсутності необхідності апостилювання наданої в копіях документації конкурсних торгів.

В судове засідання 10.03.2016 року представник позивача не зявився, вимоги ухвали суду від 25.02.2016 року не виконав, витребувані пояснення та докази без поважних причин не надав.

Представники відповідача в судовому засіданні 10.03.2016 року проти позову заперечували.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 82 Господарського процесуального кодексу України, рішення прийнято господарським судом за результатами оцінки доказів, поданих сторонами, у нарадчій кімнаті.

Згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України, після закінчення розгляду справи у судовому засіданні було оголошено рішення.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані сторонами докази та пояснення, судом встановлено наступне.

Як зазначає позивач в позові, 08.12.2015 року на офіційному загальнодержавному веб-порталі «Державні закупівлі» опубліковано повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів (бюлетень №395/1/1, оголошення №244295). Переможцем процедури закупівлі визнано компанію Компанію Sabiedriba arierobezotu atbildibu «DTA INVEST» (Латвія).

Компанія Marsel Boschung AG/ОСОБА_1 Бошунг АГ не погоджується з вищенаведеним рішенням Комітету конкурсних торгів та просить в позові визнати недійсним рішення комітету конкурсних торгів Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» про відхилення пропозиції Компанії Marsel Boschung AG/ОСОБА_1 Бошунг АГ, оформленого протоколом від 08.12.2015 року №10-02-233 та оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу; визнати недійсним рішення комітету конкурсних торгів Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» про акцепт пропозиції Компанії Sabiedriba arierobezotu atbildibu «DTA INVEST» (Латвія) від 08.12.2015 року, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу (бюлетень №395/1/1(08.12.2015) від 08.12.2015, оголошення №244295).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 16.09.2015 року в офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель «Вісник державних закупівель» (№ 337) Державним підприємством «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» (відповідач, Замовник) було опубліковано оголошення №197804 про проведення закупівлі товару: «Автомобілі спеціальної призначеності (Спецмашина для нанесення рідкого хімреагенту на штучну злітно-посадкову смугу) Код ДК 29.10.5».

Компанія Marsel Boschung AG/ОСОБА_1 Бошунг АГ (позивач, Учасник) прийняла рішення про участь у конкурсі та в установлений законодавством строк, а саме 17.11.2015 року подала Замовнику свою пропозицію.

Повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів відбулось 08.12.2015 року, про що позивачу стало відомо з інформації розміщеній на сайті державних закупівель (бюлетень №395/1/1, оголошення №244295). Переможцем процедури закупівлі визнано Компанію Sabiedriba arierobezotu atbildibu «DTA INVEST» (Латвія). Ціна акцептованої Замовником пропозиції становить 315435,00 євро (без ПДВ).

Відповідно до протоколу відхилення конкурсних торгів №10-02-233 від 08.12.2015 року Замовник відхилив пропозицію Компанії Marsel Boschung AG/ОСОБА_1 Бошунг АГ на підставі пункту 3 частини 1 статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (від 10.04.2014 року), з тих підстав, що пропозиція не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Позивач не погоджується з вищенаведеним рішення відповідача (протокол відхилення конкурсних торгів №10-02-233 від 08.12.2015 року).

Позивач вважає, що вказані відповідачем підстави для відхилення пропозиції конкурсних торгів не відповідають вимогам Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки позивачем у складі документації конкурсних торгів надані розяснення щодо офіційного оприлюднення інформації щодо осіб, уповноважених підписувати документи від імені позивача та способу підтвердження (посвідчення) оригіналів установчих документів (відповідні листи-розяснення).

Також, позивач зазначає, що відповідачем не враховані приписи законодавства Швейцарії відповідно до якого документ отриманий з офіційний веб-сайтів державних органів Швейцарії що підтверджується оригінальним штрихкодом із зазначенням дати та часу його отримання вважається оригіналом офіційного документу, який не потребує додаткового посвідчення.

У звязку з чим, позивачем стверджує, що ним не порушені вимоги документації конкурсних торгів, тому пропозиція конкурсних торгів позивача була неправомірно відхилена Замовником з цієї підстави.

Відповідач в ході розгляду спору надав суду відзив, в якому заперечував проти позову, зазначив, що за результатом проведення ДП МА «Бориспіль» процедури відкритих торгів на закупівлю «Автомобілів спеціальної призначеності (Спецмашини для нанесення рідкого хімреагенту на штучну злітно-посадкову смугу)» переможцем було визнано Компанію Sabiedriba arierobezotu atbildibu «DTA INVEST» (Протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів на закупівлю «Автомобілі спеціальної призначеності (Спецмашини для нанесення рідкого хімреагенту на штучну злітно-посадкову смугу) Код ДК 29.10.5» від 08.12.2015 року № 10-02-234).

Відповідно до Протоколу оцінки пропозиція Компанії Marsel Boschung AG/ОСОБА_1 Бошунг АГ була відхилена на підставі статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель», а саме згідно з п. 3 ч. 1 - пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Згідно з Додатком №1 до Протоколу оцінки пропозиція Компанії Marsel Boschung AG/ОСОБА_1 Бошунг АГ не відповідає умовам документації конкурсних торгів від 09.09.2015 року № 10-03-226 та змін до неї, а саме:

- виписки з швейцарського криміналістичного обліку федерального міністерства юстиції від 04.11.2015 року про не притягнення до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення осіб, які уповноважені на укладення договору про закупівлю (директора ОСОБА_5 та директора по продажам ОСОБА_6) надані у вигляді роздруківок з сайту www.сriminal-records.admin.ch, що не являється ні оригіналом документу, ні легалізованими (шляхом проставлення апостилю) копіями, що не відповідає вимогам п. 7 Додатку 2 (вимагалось надання документу у вигляді оригіналу або легалізованої копії);

- статут, що згідно листа-розяснення наданий Учасником на виконання п.п. 2 п. 10 додатку 2 документації конкурсних торгів (для нерезидентів) наданий у вигляді копії, завіреною державним органом Швейцарії, а не копії, легалізованої шляхом проставлення апостилю, що не відповідає вимогам п.10 Додатку 2 (вимагалось надання документу у вигляді оригіналу або легалізованої копії);

- виписка з торговельного реєстру не є оригіналом та не є легалізованою копією (шляхом проставлення апостилю), що не відповідає вимогам п.12 Додатку 2 (вимагалось оригінал або легалізована копія);

- в складі пакету документів не наданий лист-розяснення, який би містив посилання на законодавчі підстави, що копії документів, завірені державним органом Швейцарії торговим реєстром кантона Вауд вважаються в країні Учасника оригіналом документа.

Вищезазначені підстави зазначені в Протоколі відхилення пропозицій конкурсних торгів на закупівлю «Автомобілі спеціальної призначеності (Спецмашини для нанесення рідкого хімреагенту на штучну злітно-посадкову смугу) Код ДК 29.10.5» від 08.12.2015 року №10-02-233 (Протокол відхилення).

Стаття 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» передбачає порядок відмови в участі у процедурі закупівлі, в той час, як щодо позивача відхилено пропозицію конкурсних торгів з підстав, наведених в п. 3 ч.1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Підстави для відхилення пропозицій конкурсних торгів встановлені ч. 1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель», відповідно до якої замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону; не погоджується з виправленням виявленої замовником арифметичної помилки; не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) наявні підстави, зазначені у статті 17 та частині сьомій статті 28 цього Закону;

3) пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

При розгляді пропозиції конкурсних торгів Компанії Marsel Boschung AG/ОСОБА_1 Бошунг АГ було встановлено, що вона не відповідає умовам документації конкурсних торгів від 09.09.2015 року № 10-03-226 та змінам до неї, в звязку з чим і була відхилена на підставі п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель», тобто на іншій підставі, яка не стосується ст. 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Частиною 2 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлений перелік вимог, які має містити документація конкурсних торгів:

1) інструкцію з підготовки пропозицій конкурсних торгів;

2) кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, повязану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору або основні умови, які обовязково будуть включені до договору про закупівлю;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані пропозиції конкурсних торгів, у разі, якщо учасникам дозволяється подати пропозиції конкурсних торгів стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів із зазначенням питомої ваги критеріїв;

10) строк, протягом якого пропозиції конкурсних торгів вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття пропозицій конкурсних торгів;

11) інформацію про валюту, в якій повинна бути розрахована і зазначена ціна пропозиції конкурсних торгів;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені пропозиції конкурсних торгів;

13) зазначення способу, місця та кінцевого строку подання пропозицій конкурсних торгів;

14) порядок надання розяснень щодо документації конкурсних торгів;

15) розмір, вид та умови надання забезпечення пропозицій конкурсних торгів (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

17) місце, дату і час розкриття пропозицій конкурсних торгів;

18) прізвище, імя та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати звязок з учасниками;

19) у разі закупівлі робіт або послуг - вимогу про зазначення учасником у пропозиції конкурсних торгів інформації (повне найменування та місцезнаходження) про кожного субєкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Також, в ч. 2 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» встановлено, що документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

В Додатку 2 до Документації конкурсних торгів наведений перелік документів, які мав надати Учасник для підтвердження, що його пропозиція відповідає умовам документації конкурсних торгів (для учасників-нерезидентів), в тому числі:

-в підтвердження відсутності притягнення згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення, необхідно було надати оригінал або легалізовану копію довідки відповідного органу країни-Учасника з інформацією про не притягнення до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, датовану не більше 30-ти календарних днів відносно дати розкриття (надається на посадову особу Учасника, уповноважену на укладення договору про закупівлю;

- Провадження учасником господарської діяльності відповідно до положень його статуту мало бути підтверджене листом в довільній формі за підписом уповноваженої особи Учасника та завіреним печаткою (за наявності), в якому зазначений відповідний розділ (пункт, абзац тощо) документу, що підтверджує провадження учасником господарської діяльності стосовно предмету закупівлі; легалізованою копією Статуту із змінами (в разі їх наявності) або іншого установчого документу (еквівалентного доказу правового статусу), що визнається як такий законодавством країни реєстрації, громадянства або місця знаходження такого субєкта і виданого компетентними органами цієї країни;

- Оригінал або легалізована копія: виписки з Торговельного (банківського, судового) Реєстру країни, де такий субєкт господарювання має офіційно зареєстровану контору або іншого відповідного документу, передбаченого законодавством країни Учасника для даного субєкта господарювання, що підтверджує реєстрацію Учасника.

При цьому, в примітках ДКТ визначено, що поняття «Легалізована» передбачає, що документи легалізуються Учасниками торгів - іноземними субєктами господарювання наступним чином:

- за спрощеною процедурою проставлення Апостиля відповідно до статей 3 та 4 Гаазької Конвенції від 05.10.1961 року;

- за процедурою консульської легалізації відповідно до Віденської Конвенції «Про консульські зносини» 1963 року;

- завіряються нотаріально (в разі, якщо документ не потребує легалізації згідно з міжнародною угодою (конвенцією тощо) між Україною та країною-Учасника торгів ) та в такому випадку надається лист-розяснення, складений в довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою, з посиланням на відповідну міжнародну угоду (конвенцію тощо) між Україною та країною-Учасника торгів, згідно з якою документ не потребує легалізації.

Відповідно до Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів, підписаної 05.10.1961 року, до якої Україна приєдналась 10.01.2002 року (Гаазька конвенція), кожна з Договірних держав звільняє від легалізації документи, на які поширюється ця Конвенція і які мають бути представлені на її території. Для цілей цієї Конвенції під легалізацією розуміється тільки формальна процедура, що застосовується дипломатичними або консульськими агентами країни, на території якої документ має бути представлений, для посвідчення автентичності підпису, якості, в якій виступала особа, що підписала документ, та, у відповідному випадку, автентичності відбитку печатки або штампу, якими скріплено документ (ст. 2 Гаазької конвенції).

Відповідно до ст. 3 Гаазької конвенції єдиною формальною процедурою, яка може вимагатися для посвідчення автентичності підпису, якості, в якій виступала особа, що підписала документ, та, у відповідному випадку, автентичності відбитку печатки або штампу, якими скріплений документ, є проставлення передбаченого статтею 4 апостиля компетентним органом держави, в якій документ був складений.

Однак дотримання згаданої в попередній частині формальної процедури не може вимагатися, якщо закони, правила або практика, що діють в державі, в якій документ представлений, або угода між двома чи декількома договірними державами, відміняють чи спрощують дану формальну процедуру або звільняють сам документ від легалізації.

Державою місцезнаходження (реєстрації) компанії позивача є Швейцарія, яка ратифікувала Гаазьку конвенцію 10.01.1973 року.

Відповідно до листа Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 01.02.2005 року №596 Конвенція застосовується у відносинах з державами, що не висловили заперечення проти приєднання України до Конвенції.

Заперечення проти приєднання України до Конвенції висловили Бельгія та Федеративна Республіка Німеччина. Відповідно до статті 12 Конвенції це означає, що на території України не прийматимуться документи цих країн, завірені апостилем, а продовжує застосовуватись вимога дотримання процедури консульської легалізації.

В листі Міністерства юстиції України від 09.07.2004 року № 26-38-290, наведений перелік міжнародних договорів України, які містять положення, що скасовують легалізацію іноземних офіційних документів та в зазначеному переліку немає договорів між Україною та Швейцарією.

Таким чином, позивачем в пропозиції конкурсних торгів копії документів, які надавались на виконання вимог п.7, п.п. 2 п. 10 та п. 12 Додатку №2 Документації конкурсних торгів, мали бути легалізовані за спрощеною процедурою проставлення апостиля відповідно до ст.ст. 3 та 4 Гаазької конвенції.

Однак, при розгляді пропозиції позивача було встановлено, що документи надані в копіях, які не завірені та не легалізовані в установленому порядку. В той же час, надані позивачем листи-розяснення не містять жодного нормативного обґрунтування та посилання на відповідну міжнародну угоду (конвенцію тощо) між Україною та країною-Учасника торгів, згідно з якою документ не потребує легалізації.

В ході розгляду справи суд ухвалою від 25.02.2016 року зобовязував позивача нормативно обґрунтувати викладені в позові твердження щодо відповідності документації конкурсних торгів вимогам законодавства України; навести норми законодавства Швейцарії, які надають документам з офіційного сайту статусу оригіналів та норми законодавства, які передбачають прийняття таких документів на території України без апостилювання; пояснення на відзив, зокрема, щодо відсутності необхідності апостилювання наданої в копіях документації конкурсних торгів.

Однак, відповідні вимоги суду позивачем не виконані, ні в позові, ні на вимогу суду не надано обґрунтувань відповідності наданої позивачем документації конкурсних торгів вимогам законодавства України, не наведено норм законодавства Швейцарії, які надають документам з офіційного сайту статусу оригіналів та норм законодавства, які передбачають прийняття таких документів на території України без апостилювання.

Відповідно до ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Таким чином, позовні вимоги не обґрунтовані позивачем, спростовані відповідачем, тому позов задоволенню не підлягає.

Щодо поданої відповідачем заяви про застосування строків позовної давності, суд зазначає, що сплив строку позовної давності є підставою для відмови в позові в разі наявності підстав для його задоволення. Однак, оскільки, за наслідками розгляду спору судом встановлено відсутність підстав для задоволення позовних вимог по суті, питання пропуску позовної давності не спливає на результат вирішення спору і не підлягає дослідженню.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 33, 49, 66, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його належного оформлення та підписання, і може бути оскаржено в апеляційному порядку.

Суддя А.Ю. Кошик

дата підписання 16.03.2016 року