ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
"17" березня 2016 р. Справа № 921/1212/13-г/4
УХВАЛА

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Бурди Н.М. розглянув скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на дії Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області №б/н від 31.12.2015 року у справі:

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 АДРЕСА_1

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Тернопільська міська рада вул. Листопадова, 5, м. Тернопіль

до відповідача ОСОБА_3 АДРЕСА_2

про визнання незаконними дії відповідача щодо недопуску позивача, його працівників та відвідувачів аптеки до приміщення аптеки, яка розташована в нежитловому приміщенні магазину з надбудовою офісних приміщень за адресою: вул.Вербицького, 2 у м.Тернополі; усунення перешкоди у здійсненні фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 права користування та розпорядження частиною нежитлового приміщеннями магазину з надбудовою офісних приміщень та 9/1000 частки нежитлового приміщення магазину з надбудовою офісних приміщень по АДРЕСА_2, зобов'язавши фізичну особу-підприємця ОСОБА_4: демонтувати за власний рахунок самовільно встановлений цегляний паркан на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2; демонтувати за власний рахунок самовільно встановлені торгові кіоски та інші тимчасові споруди на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2; демонтувати за власний рахунок металеву огорожу на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2, забезпечивши мені вільний доступ до належного мені на праві власності нежитлового приміщення по АДРЕСА_2.

За участю представників:

Другого відділу ДВС Тернопільського МУЮ: головний державний виконавець Стрілкова І.П., довіреність № б/н від 20.01.16 р.;

стягувача (скаржника): адвокат Саламандра Г.М., ордер НОМЕР_5 від 18.02.16 р.;

скаржник: підприємець ОСОБА_1, свідоцтво № НОМЕР_4 від 18.09.2013р.;

боржника: не з'явився.

Суть справи:

Учасникам судового процесу роз'яснено їх процесуальні права та обов'язки згідно ст.ст. 20,22, 81-1 Господарського процесуального кодексу України.

05 січня 2016 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до господарського суду Тернопільської області зі скаргою №б/н від 31.12.2015 року на дії Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 05 січня 2016 року скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на дії Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області №б/н від 31.12.2015 року призначено до розгляду.

18.02.1016р. в судовому засіданні заявник підтримав скаргу на дії органу ДВС у повному обсязі і з підстав викладених у ній.

В процесі розгляду заявленої скарги відповідно до ст. 77 ГПК України у судових засіданнях оголошувалась перерва для надання можливості учасникам процесу подати письмові пояснення та нові докази у справу, що підтверджують викладенні ними обставини в обґрунтування поданої скарги та заперечень на неї, а також ознайомитися із долученими до матеріалів скарги доказами.

18.02.2016р. у судовому засіданні представник органу ДВС заперечила проти заявленої скарги, з підстав викладених у письмових запереченнях на скаргу №34/4107/9 від 18.02.2016 року.

Представник боржника в судовому засіданні, яке відбулось 18.02.2016 року в усних запереченнях, зазначив, що рішення суду в частині демонтажу цегляного паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщення аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі по АДРЕСА_2 виконане у повному обсязі і належним чином. Щодо демонтажу тимчасової споруди (кіоску), розташованого зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_2, то кіоск був повністю демонтований, шляхом його переміщення на іншу земельну ділянку.

У судове засідання 17.03.2016р. боржник (його представник) не з'явився, хоча про час та місце розгляду скарги повідомлений, що підтверджується підписом представника ОСОБА_3 на розписці сторін про оголошення перерви у судовому засіданні від 03.03.2016 року.

Скаржником у судовому засіданні заявлено усне клопотання про проведення експертизи для встановлення виконання чи невиконання органом ДВС судового рішення у справі №921/1212/13-г/4 за наказом від 26.12.2014 року, яке судом з огляду на приписи ст. 41 ГПК України та за відсутності належного обґрунтування відхилене.

Технічна фіксація (звукозапис) судового процесу у відповідності до статті 81-1 ГПК України не здійснювалась за відсутності відповідних клопотань представників сторін.

Відповідно до ч. 2 ст. 121-2 ГПК України неявка боржника, стягувача чи представника органу Державної виконавчої служби в судове засідання не є перешкодою для розгляду скарги по суті.

Розглянувши скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на дії Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області №б/н від 31.12.2015 року у справі №921/1212/13-г/4 та додані до неї матеріали, судом встановлено наступне:

- рішенням господарського суду Тернопільської області від 24.07.2014 року у справі №921/1212/13-г/4 позовні вимоги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задоволено частково та постановлено: Фізичній особі - підприємцю ОСОБА_4 АДРЕСА_2, ідент. код НОМЕР_1 усунути перешкоди у користуванні фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 АДРЕСА_1, ідент. код НОМЕР_2 частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_2, шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску) за адресою: АДРЕСА_2, влаштованого зі сторони головного фасаду будівлі; Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 АДРЕСА_2, ідент. код НОМЕР_1: - на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 АДРЕСА_1, ідент. код НОМЕР_2 - 1 803 (одну тисячу вісімсот три) грн. 50 коп. судових витрат; в іншій частині позову відмовлено.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 02.12.2014 року апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, б/н від 08.08.2014 року задоволено частково та серед іншого постановлено: рішення господарського суду Тернопільської області від 24.07.2014 у справі № 921/1212/13-г/4 змінити, виклавши пункти 2 та 3 резолютивної частини рішення в наступній редакції:

Пункт 2. Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 , ідент. НОМЕР_3, адреса: АДРЕСА_2, усунути перешкоди у користуванні фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1, ідент. № НОМЕР_2, адреса:АДРЕСА_1, частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_2, шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску), розташованого зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_2, та частини цегляного паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщення аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі по АДРЕСА_2.

Пункт 3. Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, ідент. НОМЕР_3, адреса: АДРЕСА_2, на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, ідент. № НОМЕР_2, адреса: АДРЕСА_1, - 2164,20 грн. судових витрат.

В решті рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

26.12.2014 року за заявою фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 місцевим господарським судом видано наказ про усунення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 перешкод у користуванні фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_2, шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску), розташованого зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_2, та частини цегляного паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщення аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі по АДРЕСА_2.

02.12.2015 року Другим відділом державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції винесено вимогу № 30/22177/06, якою зобов'язано стягувача ОСОБА_1 бути присутнім під час проведення виконавчих дій та забезпечити техніку для усунення перешкод в користуванні частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_2, шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску), розташованого зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_2 та частини цегляного паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщенні аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі по вул. Вербицького,2 у місті Тернополі.

09.12.2016 року працівниками органу ДВС розпочато примусове виконання рішення суду у справі №921/1212/13-г/4 за результатами якого, складено акт державного виконавця в присутності сторін виконавчого провадження, понятих та працівників поліції.

10.12.2016 року на підставі п.8 ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження" державним виконавцем винесено постанову про закінчення виконавчого провадження у зв'язку із його фактичним виконанням.

Скаржник, не погоджуючись із зазначеною постановою, 05 січня 2016 року звернувся до господарського суду Тернопільської області зі скаргою №б/н від 31.12.2015 року на дії Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області, у якій просить визнати незаконною та скасувати постанову про закінчення виконавчого провадження від 10.12.2015 року № ВП 46143835 та зобов'язати виконати рішення господарського суду Тернопільської області по справі №921/1212/13-г/4 в повному обсязі.

В обґрунтування заявленої скарги скаржник посилається на те, що частина цегляного паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщення аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі частково демонтована, інша частина паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщення аптеки не була демонтована, як і тимчасова споруда (кіоск), розташована зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_2 у м. Тернопіль. Від так, рішення суду не виконане у повному обсязі.

Проаналізувавши подані скаржником документи та підстави, наведені в обґрунтування заявленої ним скарги, заслухавши пояснення та доводи представників скаржника та органу ДВС, господарський суд дійшов до висновку, що вона підлягає до задоволення з огляду на таке:

Статтею 115 Господарського процесуального кодексу України визначено, що рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

У відповідності до ч.1 ст. 2 Закону України "Про виконавче провадження" примусове виконання рішень покладається на державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, зазначених у цьому Законі, спрямованих на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які здійснюються на підставах, у спосіб та в межах повноважень, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, виданими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).

Згідно ч. 1 ст. 11 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Відповідно до ч. 5 ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Згідно наказу господарського суду Тернопільської області №921/1212/13-г/4 від 26.12.2014 року Фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 зобов'язано усунути перешкоди у користуванні фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 частиною нежитлового приміщення по АДРЕСА_2, шляхом демонтажу тимчасової споруди (кіоску), розташованого зі сторони головного фасаду будівлі по АДРЕСА_2, та частини цегляного паркану, розташованого навпроти стіни з дверним прорізом приміщення аптеки зі сторони дворового фасаду будівлі по АДРЕСА_2.

Заходи примусового виконання визначаються згідно із законом судом у судовому рішення. Вибір заходів залежить від змісту спірних правовідносин між сторонами та складу і суті фактичних обставин у справі. Порядок застосування кожного заходу примусового виконання рішення має специфічні риси, які повинні враховуватися державним виконавцем у процесі виконавчого провадження.

Згідно українського юридичного термінологічного словника демонтаж - це зняття виробу чи його складової частини з місця установки.

У словнику української мови "Академічний тлумачний словник" (1970-1980р.р.) визначено поняття демонтажу - як розбирання на окремі частини машин, апаратів, споруд і т. ін., а також зняття їх з фундаменту.

Частина 4 статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачає, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури.

Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року за № 244 та п.2.7. Порядку розміщення тимчасових споруд торговельного та побутового призначення на території м. Тернополя визначено, що пересувні тимчасові споруди встановлюються:

- не ближче, ніж за 100 м від магазинів, торгова площа яких більша за 150 кв.м (крім лотків, які встановлюють заклади торгівлі на прилеглій (закріпленій) території;

- не ближче ніж за 10 м до вікон житлових будинків;

- не ближче ніж 50 м до облаштованих об'єктами торговельно-побутового призначення зупинок громадського транспорту.

Нормами частин 1, 2 статті 4 Європейської хартії місцевого самоврядування, що ратифікована Законом України «Про ратифікацію Європейської хартії місцевого самоврядування», головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування визначаються конституцією або законом. Однак це положення не перешкоджає наділенню органів місцевого самоврядування повноваженнями і функціями для спеціальних цілей відповідно до закону. Органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене із сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить: здійснення контролю за станом благоустрою та утриманням територій, інженерних споруд та об'єктів, підприємств, установ та організацій, їх озеленення, охорона зелених насаджень, водних об'єктів тощо.

Аналіз норм Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244, Порядку визначення відновної вартості об'єктів благоустрою, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 р. № 826, Методики визначення відновної вартості об'єкта благоустрою, затвердженої наказом Міністерства будівництва та житлово-комунального господарства України від 26.10.2006 року № 356, дає підстави прийти до висновку, що тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту (далі - ТС), а її демонтаж - комплекс заходів, які передбачають відокремлення ТС від місця її розташування, транспортування до місця її подальшого тимчасового зберігання, з приведенням місця розташування ТС в належний стан, з відновленням його благоустрою.

При цьому, в процесі розгляду скарги, судом встановлено, що саме з метою проведення виконавчих дій у спосіб, що вказаний вище, органом ДВС було надіслано скаржнику вимогу за №30/77/09 від 02.12.2015 року, якою було зобов'язано забезпечити техніку для усунення перешкод у користуванні частиною нежитлового приміщення шляхом демонтажу тимчасової споруди та частини цегляного паркану, яка так і не була використана державною виконавчою службою.

Із змісту акту державного виконавця від 09.02.2015 року зробити висновок про те, що рішення суду у даній справі виконане в установленому законом порядку неможливо, і власне подані сторонами фото та відеоматеріали, які були оглянуті учасниками судового розгляду скарги, свідчать, що демонтаж у повній мірі не проведено, ні кіоску, ні демонтованого паркану до місця їх тимчасового зберігання не відтранспортовано, місце розташування цих об'єктів у належний стан не приведено, благоустрій земельної ділянки не відновлено ні боржником, ні органом ДВС.

Таким чином, суд приходить до висновку, що виконавче провадження по виконанню наказу господарського суду Тернопільської області №921/1212/13-г/4 від 26.12.2014 року закінчено передчасно, без належних для цього підстав, відповідно скарга особи - підприємця ОСОБА_1 на дії Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області №б/н від 31.12.2015 року підлягає до задоволення.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 86, 121-2 ГПК України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на дії Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області №б/н від 31.12.2015 року у справі №921/1212/13-г/4 задовольнити.

2. Визнати незаконною та скасувати постанову Другого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області про закінчення виконавчого провадження від 10.12.2015 року № ВП 46143835, відкритого на підставі судового наказу № 921/1212/13-г/4 від 26.12.2014 року.

3. Зобов'язати Другий відділ ДВС Тернопільського міського управління юстиції Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області здійснити виконання рішення господарського суду Тернопільської області у справі №921/1212/13-г/4 в установленому законом порядку.

Суддя Н.М. Бурда