ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2016 року Справа № 915/1507/15

Вищий господарський суд України у складі колегії: головуючого, судді Васищака І.М., суддів Бондар С.В., Грека Б.М., за участі представника позивача Є. Медведева (дов. від 25.02.2016), розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Юженергобуд" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 2 грудня 2015 року у справі № 915/1507/15 за позовом публічного акціонерного товариства "Юженергобуд" до Миколаївського обласного відділення Антимонопольного комітету України, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Енергопромбуд", про визнання недійсним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ:
У серпні 2015 року публічне акціонерне товариство "Юженергобуд" звернулося до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30 червня 2015 року № 29-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 2-26.206/06-2015 з підстав невідповідності закону.

Відповідач позов не визнав.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 29 вересня 2015 року позов задоволено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 2 грудня 2015 року (судді І. Філінюк, В. Пироговський, К. Богатир) рішення скасовано та в позові відмовлено з мотивів безпідставності вимог.

Публічне акціонерне товариство "Юженергобуд" просить постанову скасувати з підстав неправильного застосування апеляційним господарським судом статей 5, 6, 13 і 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 33 і 43 Господарського процесуального кодексу України та залишити в силі рішення.

Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти доводів касаційної скарги заперечує і в її задоволенні просить відмовити.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергопромбуд" право на подання відзиву на касаційну скаргу не використало і його представник у судове засідання не з'явився

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Господарськими судами встановлено, що за розпорядженням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення 19 березня 2015 року № 6-р розпочато розгляд справи № 2-26.206/06-2015 за ознаками вчинення публічним акціонерним товариством "Юженергобуд" і товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопромбуд" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді спотворення результатів конкурсних торгів.

Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України перевірені дії публічного акціонерного товариства "Юженергобуд" і товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопромбуд" - учасників конкурсних торгів з реконструкції (відновлення) комутаційного ресурсу елегазового вимикача 1QM Ташлицької ГАЕС. Будівельно-монтажні роботи" (торги 1) та робіт з реконструкції електролізної установки на енергоблоці № 1" (торги 2), що були проведені державним підприємством Національної енергогенеруючої компанії "Енергоатом" Відокремлений підрозділ "Южноукраїнська АЕС", за результатами якої встановлено:

- учасниками при підготовці пропозицій були надані копії свідоцтв про реєстрацію платника податків і довідок з ЄДРПОУ, засвідчені одним і тим же приватним нотаріусом;

- надані довідки "Про відсутність заборгованості по сплаті єдиного соціального внеску", "Про відсутність судимості" та "Про реєстрацію в офшорних зонах" мають однакові помилки (довідки про відсутність заборгованості по сплаті ЄСВ), однаковий зміст (довідки про відсутність судимості) та оформлені однаковим шрифтом (довідки про реєстрацію в офшорних зонах); усі довідки датовані однією датою - 24 липня 2014 року та мають один порядковий номер (реєстраційний індекс) - у товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопромбуд" номер № 61-2014, а в публічного акціонерного товариства "Юженергобуд" - № 616-2014;

- не надано жодного оригіналу документу, а також документу, який би був засвідчений належним чином;

- документацією конкурсних торгів 1 вимагалось надати довідку, складену у довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання для виконання визначених робіт, на підписом керівника, скріплену печаткою учасника.

На виконання цієї вимоги були надані листи товариства з обмеженою відповідальністю "Електротехнічна Компанія "Енікс-Україна", яка є офіційним партнером товариства з обмеженою відповідальністю "АББ ЛТД", має інструмент та персонал необхідної кваліфікації. Зазначене, на думку відповідача, свідчить про те, що незалежно від результатів торгів, роботи проводилися б саме працівниками цього товариства. При цьому листи товариства з обмеженою відповідальністю "АББ ЛТД" були оформлені в один день - 23 липня 2014 року за № 1538 на адресу публічного акціонерного товариства "Юженергобуд" і за № 1540 на адресу товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопромбуд";

- документацією (торги 1) передбачалось надання довідки обслуговуючого банку про відсутність/наявність заборгованості за кредитами.

Такі довідки учасникам були видані однією банківською установою - Южноукраїнським відділенням публічного акціонерного товариства "Дочірній банк Сбербанку Росії" у різні дні, проте з послідовними порядковими номерами (№№ 15 і 16). При цьому довідка, яка була видана публічному акціонерному товариству "Юженергобуд", датована 14 липня, хоча засвідчено відсутність кредиторської заборгованості станом на 16 липня. Водночас було встановлено, що публічне акціонерне товариство "Юженергобуд" відкрило також рахунки у публічному акціонерному товаристві "ОТП Банк", а товариство з обмеженою відповідальністю "Енергопромбуд" рахунку в публічному акціонерному товаристві "Дочірній банк Сбербанку Росії" не відкривало. Окрім того, обидва отримували довідки у місті Южноукраїнську, хоча місцезнаходження товариства "Енергопромбуд" є місто Вознесенськ;

- за результатами аналізу отриманих відповідачем витягів з ЄДРПОУ в сукупності було встановлено такі взаємозв'язки: 1) керівником та підписантом публічного "Юженергобуд" є ОСОБА_1; 2) ОСОБА_1 є одним із засновників товариства з обмеженою відповідальністю "Южно-Бугський кар'єр", керівником та підписантом якого є ОСОБА_2; 3) ОСОБА_2 разом із ОСОБА_3 є співзасновниками товариства з обмеженою відповідальністю "Управління виробничо-технічної комплектації Юженергобуд"; 4) ОСОБА_3, у свою чергу, є однією із засновників та була керівником товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопромбуд", що, на думку відповідача, свідчить про наявність сталих ділових зв'язків між учасниками, як до, так і після проведення торгів, а отже про створення ними удаваних конкурентних відносин при їх проведенні;

- публічне акціонерне товариство "Юженергобуд" мало значну заборгованість по сплаті податків та зборів (13 842 775 грн 85 коп.), а товариство з обмеженою відповідальністю "Енергопромбуд" на момент проведення торгів 1 діяло на ринку менше одного року та за 2013 рік отримало загальний дохід в сумі 617 000 грн, при цьому сума пропозицій публічного акціонерного товариства "Юженергобуд" складала 5 990 301 грн 72 коп., а в товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопромбуд" - 6 050 032 грн 41 коп., що свідчить про відсутність належної фінансової бази для участі в торгах 1;

- учасники (торги 2) вказали, що на посаді бухгалтерів працює ОСОБА_4, проте було з'ясовано, що особа працює лише в публічному акціонерному товаристві "Юженергобуд";

- при дослідженні документації (торги 2) виявлено, що банківські довідки про відсутність кредиторської заборгованості надані однією банківською установою - публічним акціонерним товариством "ОТП Банк" та мають однакову дату видачі і послідовні порядкові номери; виявлено аналогічні ознаки у оформленні довідок про відсутність заборгованості по сплаті єдиного соціального внеску, про відсутність судимості та про реєстрацію в офшорних зонах; відзначено, що всі довідки датовані однією датою та різним за змістом документам присвоєно один й той самий порядковий номер; виявлено, що сертифікати до договорів добровільного страхування відповідальності учасників конкурсних торгів видані одою страховою компанією ТДВ "СК "Проксима", оформлені одною датою та мають послідовні порядкові номери; встановлено, що учасники не мали належної фінансової бази для участі в торгах 2.

За таких обставин адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 2-26.206/06-2015 прийнято рішення від 30 червня 2015 року № 29-ріш "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

- визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопромбуд" та публічного акціонерного товариства "Юженергобуд", які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у конкурсних торгах на реконструкцію (відновлення) комутаційного ресурсу елегазового вимикача 1 QM Ташлицької ГАЕС. Будівельно-монтажні роботи, що були проведені державним підприємством Національної енергогенеруючої компанії "Енергоатом" Відокремлений підрозділ "Южноукраїнська АЕС" 24 липня 2014 року, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, а саме спотворення результатів торгів;

- за вчинення порушення, вказаного у пункті 1 резолютивної частини даного рішення, відповідно до абзацу другого частини першої, абзацу другого частини другої статті 52, частини п'ятої, частини шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на публічне акціонерне товариство "Юженергобуд" штраф у розмірі 68 000 грн;

- визнано, що дії товариства з обмеженою відповідальністю "Енергопромбуд" та публічного акціонерного товариства "Юженергобуд", які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у конкурсних торгах на роботи з реконструкції електролізної установки на енергоблоці № 1, що були проведені державним підприємством Національної енергогенеруючої компанії "Енергоатом" Відокремлений підрозділ "Южноукраїнська АЕС" 11 вересня 2014 року, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, а саме спотворення результатів торгів;

- за вчинення порушення, вказаного у пункті 4 резолютивної частини даного рішення, відповідно до абзацу другого частини першої, абзацу другого частини другої статті 52, частини п'ятої, частини шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на публічне акціонерне товариство "Юженернобуд" штраф у розмірі 68 000 грн.

Позивач стверджує, що дії учасників торгів не були узгодженими і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Задовольняючи позов, господарський суд виходив з того, що висновки адміністративної колегії ґрунтуються на припущеннях щодо антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів і подані стороною докази не доводять спотворення їхніх результатів.

Апеляційний господарський суд з таким висновком не погодився.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. У розумінні статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Апеляційний господарський суд правомірно зазначив, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Дійшовши висновків про те, що Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доведено порушення публічним акціонерним товариством "Юженергобуд" і товариством з обмеженою відповідальністю "Енергопромбуд" конкурентного законодавства у вигляді спотворення результатів торгів, апеляційний господарський суд обґрунтовано скасував рішення господарського суду і відмовив у задоволенні позову.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 19 листопада 2015 року у справі № 915/1507/15 залишити без змін, а касаційну скаргу публічного акціонерного товариства "Юженергобуд" без задоволення.

Головуючий, суддя І. М. Васищак
Суддя С. В. Бондар
Суддя Б. М. Грек