КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" березня 2016 р. Справа№ 910/16519/14

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Гарник Л.Л.

Остапенка О.М.

за участі представників:

фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - ОСОБА_3, дог. б/н від 03.03.2016

розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

на рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2015

у справі №910/16519/14 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь"

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

про стягнення 60900 грн

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Маша і Мєдвєдь" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про стягнення 60900 грн. Обгрунтовуючи позовні вимоги зазначало, що 13.01.2014, 19.01.2014, 16.02.2014 та 14.04.2014 в приміщенні належній відповідачу перукарні "ІНФОРМАЦІЯ_1", що знаходиться в магазині "Епіцентр К" за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, 6-В, неправомірно (без отримання дозволу) здійснювався публічний показ шляхом публічної демонстрації аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Маша і Мєдвєдь".

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.05.2015 у справі №910/16519/14, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.07.2015, у задоволенні позову відмовлено. Постановою Вищого господарського суду України від 06.10.2015 рішення господарського суду міста Києва від 12.05.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.07.2015 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Скасовуючи рішення, судом касаційної інстанції зазначено про неповноту встановлених обставин справи, зокрема, об'єкта авторського права, який є предметом захисту даного спору, належність позивачу майнових авторських прав на аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал "Маша і Мєдвєдь", зокрема, на серії: "Ход конем", "Хит сезона", "Трудно быть маленьким", "Сладкая жизнь", "Фотография 9 на 12", правові підстави та спосіб використання аудіовізуального твору, обставин, які пов'язані з необхідністю визначення адекватного порушенню розміру компенсації (за умови наявності порушення) тощо.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.12.2015 у справі №910/16519/14 позов задоволено частково. Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ТОВ "Маша и медведь" 13780 грн компенсації та 1827 грн судового збору. В задоволенні решти вимог відмовлено. Не погоджуючись, ФОП ОСОБА_2 звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2015 у справі №910/16519/14 та прийняти нове, яким у позові відмовити. Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2016 апеляційну скаргу було прийнято до провадження, призначено до розгляду в судовому засіданні 15.03.2016.

Наводячи підстави, з яких порушено питання про перегляд оскарженого рішення в змісті апеляційної скарги зазначено про порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, що призвели до прийняття неправильного рішення, наведені доводи і міркування в підтвердження викладених обставин, положення норм матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню тощо. Зазначено про те, що позивачем не доведено наявність майнових авторських прав на аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал "Маша і Мєдвєдь", зокрема, серії, про які було вказано в змісті постанови Вищого господарського суду України від 06.10.2015, а так само і здійснення їх публічного показу в приміщенні належного позивачу закладу.

Відзиву на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції, як і будь-яких додаткових доказів у справі, не надійшло, про час і місце розгляду апеляційної скарги сторони у справі були повідомлені завчасно і належним чином, представник ТОВ "Маша и медведь" в засідання суду не з'явився, про причини відсутності суд не повідомивши, представник ФОП ОСОБА_2 проти розгляду скарги за відсутності представника позивача не заперечував, поклавшись на розсуд суду. З урахуванням неодноразового розгляду справи судами різних інстанції, достатній час та можливість завчасного подання (додаткових) доказів сторонами у справі в обґрунтування свої доводів і заперечень, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника позивача за наявними матеріалами.

Досліджуючи матеріали справи, оцінюючи наявні докази, колегія суддів відзначає, згідно з ч. 1 ст. 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у т.ч. іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Відповідно до ст. 4, 4-1 ГПК України господарський суд вирішує спори на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною 1 ст. 91 ГПК України встановлено, що сторони у справі, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення місцевого господарського суду. Згідно з ст. 99, ч. 2, 3 ст. 101 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.06.2010 ТОВ Студія "АНИММАКОРД" як правовласником (виробником) та ТОВ "Маша і Мєдвєдь" як набувачем укладено договір №010601-МиМ про відчуження виключного права на аудіовізуальний твір - серіал "Маша і Мєдвєдь" (8 серій), згідно з яким набувачу передано виключне право на аудіовізуальний твір у повному обсязі для використання його будь-яким способом та у будь-якій формі. Згідно з п. 1.3 Договору №010601-МиМ правовласник гарантував, що йому належать виключні права на аудіовізуальний твір. Відповідно до додатку №1 до договору одночасно з передачею права на аудіовізуальний твір правовласник передає набувачу у повному обсязі виключні права на всі юридично значимі охоронювані елементи аудіовізуального твору (включаючи, але не обмежуючись, назвою аудіовізуального твору та його окремих серій, графічним зображенням, мальованими зображеннями персонажів аудіовізуального твору, їх іменами, текстом).

Скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанції, судом касаційної інстанції зазначено, що у вирішенні даного спору суди попередніх інстанцій зосередилися на дослідженні питання щодо можливості встановлення особи, якою створено головні образи (ключові кадри) твору - мультиплікаційного серіалу "Маша і Мєдвєдь", зокрема персонаж "Маша", та наявності чи відсутності у позивача права забороняти або дозволяти використання зазначеного персонажу відповідачу. При цьому суди не звернули уваги, що в обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилався на використання відповідачем без дозволу позивача мультиплікаційного серіалу "Маша і Мєдвєдь", а саме таких його серій як: "Ход конем", "Хит сезона", "Трудно быть маленьким", "Сладкая жизнь", "Фотография 9 на 12" шляхом їх публічного показу.

Тобто даний позов не спрямований безпосередньо на захист персонажу "Маша" як частини аудіовізуального твору, відповідно, обставини створення такого персонажу, наявності чи відсутності у позивача прав саме на персонаж "Маша" не входять до предмета доказування у межах вирішення даного спору, судом касаційної інстанції наголошено на необхідності дослідження питання наявності прав саме на такі серій мультиплікаційного серіалу "Маша і Мєдвєдь" як: "Ход конем", "Хит сезона", "Трудно быть маленьким", "Сладкая жизнь", "Фотография 9 на 12".

ТОВ "Маша і Мєдвєдь" є власником виключних майнових прав на аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал "Маша і Мєдвєдь", а також всіх його елементів та складових частин. Відповідно до умов Договору авторського замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008, службового завдання №1/МиМ-С1 від 12.05.2008 був створений аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал "Маша і Мєдвєдь" та одночасно його складові частини та елементи, в тому числі персонаж "Маша", 8 серій: "Первая встреча", "Весело, весело встретим Новый Год, "До весны не будить", "Ловись рыбка", "Весна пришла", "Позвони мне, позвони", "С волками жить", "Следы невиданных зверей".

Серії "Ход конем", "Хит сезона", "Трудно быть маленьким", "Сладкая жизнь", "Фотография 9 на 12" тощо є елементами та складовими частинами мультиплікаційного серіалу "Маша і Мєдвєдь". Наявним в матеріалах справи копіями ліцензійних договорів, переліченими у додатку №7 договору від 08.06.2010 №010601-МиМ, авторського договору замовлення, технічного та службового завдання було передбачено у т.ч. перероблення аудіовізуального твору будь-яким способом, виготовлення на основі твору будь-яких похідних творів, у т.ч. "сиквелів" (від англ. sequel, "продовження"), "приквелів" тощо.

В результаті творчої діяльності автора (авторів) аудіовізуального твору його частин та елементів персонажі набувають певні риси своєї власної особистості, які ототожнюють персонаж серед інших вигаданих персонажів: ім'я, зовнішній вигляд, особливості характеру та темпераменту, характерний одяг, вимови, колір очей тощо та ідентифікують його як об'єкт авторського права. Наявність таких рис робить персонаж, як об'єкт авторського права, оригінальним, впізнаним і, в свою чергу, здатним бути об'єктом комерційного обороту, засобом індивідуалізації виробника або його продукції, оскільки виступає як оригінальний та такий, що може самостійно існувати у часі та просторі.

Наявність прав ТОВ "Маша і Мєдвєдь" на серії мультиплікаційного серіалу "Маша і Мєдвєдь", а саме: серії "Ход конем", "Хит сезона", "Трудно быть маленьким", "Сладкая жизнь", "Фотография 9 на 12" підтверджуються у т.ч. й наявними в матеріалах справи (а.с. 59-63, т. 1) прокатним посвідченнями, виданими Міністерством Культури РФ (державний реєстр кіно- та відеофільмів), згідно з якими права на вказані серії серіалу належать саме ТОВ "Маша і Мєдвєдь", а не будь-кому іншому. Доказів того, що вказані серії серіалу могли бути або були створені іншими особами матеріали справи не містять, відповідних доказів і не надано апелянтом.

Відповідно до п. 1.1. Договору №010601-МиМ про відчуження виключного права на аудіовізуальний твір від 08.06.2010, позивач набув виключні права на аудіовізуальний твір - серіал "Маша і Мєдвєдь", основні ідентифікаційні характеристики якого передбачені Додатками, які є невід'ємними додатками до Договору (п. 1.2. Договору). Пунктом 2 Додатку №1 до Договору №010601-МиМ від 08.06.2010 було передбачено, що одночасно з передачею права на аудіовізуальний твір передаються в повному обсязі виключні права на всі юридично значущі охоронювані елементи аудіовізуального твору (включно, але не обмежуючись, назвою аудіовізуального твору та його окремих серій, графічним зображенням, мальованими зображеннями персонажів аудіовізуального твору, їх іменами, текстом), незалежно від того чи поіменовані вказані елементи безпосередньо в таких Додатках до Договорів.

Статтею 1108 ЦК України встановлено, що особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об'єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності). Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору. Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону. Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

Згідно зі ст. 1109 цього ж Кодексу, за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону. У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

ТОВ "Маша і Мєдвєдь" є власником виключних прав на аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал "Маша і Мєдвєдь" та на його частини, в тому числі персонаж "Маша", що може використовуватися самостійно і який в силу ст. 9 ЗУ "Про авторське право і суміжні права" охороняється як твір відповідно до цього Закону. Згідно з ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон), виключне право - майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом. Відповідно до ст. 440 ЦК України та ч. 3 ст. 15 Закону майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Частиною 2 ст. 32 Закону встановлено, що використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків правомірного використання, передбачених ст. 21 - 25 цього Закону.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 426 ЦК України, особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності. Згідно з п. 5 ст. 15 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору.

Згідно з п. п. 2, 7 ч. 3 ст. 15 цього ж Закону виключним правом автора (чи особи, яка має авторське право) є в тому числі право на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами. Пунктом 5 ст. 15 Закону визначено, що автор (чи інша особа, яка має авторське право), має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору. За змістом ст. 31, 32, 33 Закону використання творів допускається виключно на основі авторського договору з автором або іншою особою, що має авторське право, або з організацією колективного управління, яким об'єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами. Відповідно до ст. 50 Закону порушенням авторського права є, зокрема, вчинення будь-якою особою дій, які порушують майнові права суб'єктів авторського права, визначені ст. 15, з урахуванням передбачених ст. ст. 21-25 цього Закону обмежень майнових прав.

У п. 28 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (далі - Постанова №12) зазначено, що з огляду на приписи ст. 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (ст. 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Статтею 19 ЦК України визначено, що особа має право на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань. Самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства. Способи самозахисту мають відповідати змісту права, що порушене, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням. Способи самозахисту можуть обиратися самою особою чи встановлюватися договором або актами цивільного законодавства.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 №71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 №450) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Статтею 445 ЦК України передбачено право автора на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом. Водночас використання твору без дозволу уповноваженої особи та без сплати авторської винагороди є порушенням авторського права, передбаченим п. "а" ст. 50 Закону, за яке п. "г" ч. 2 ст. 52 цього Закону передбачено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.

В п. 42 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що розмір компенсації визначається судом виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50000 мінімальних заробітних плат (п. "г" ч. 2 ст. 52 Закону), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі. При цьому, чинне законодавство не містить приписів щодо безпосереднього причинного зв'язку між фактом завдання збитків та їх розміром і розміром можливої компенсації.

Приписи ЦК України та Закону не ставлять розмір компенсації у залежність від кількості використаних об'єктів або їх складових частин (не містять приписів стосовно залежності розміру компенсації), а лише встановлюють право стягнення компенсації, виходячи з самого факту вчинення порушення авторського права. Інші обставини (стосовно систематичності вчинення порушень, їх (його) обсягу, кількості неправомірно використаних об'єктів тощо), в свою чергу, повинні враховуватися судом у визначенні суми компенсації в кожному конкретному випадку, виходячи з меж, встановлених згаданою ст. 52 Закону (від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат).

У п.п. 51.3 п. 51 Постанови №12 наведено, що у визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених ст. 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності. Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні.

У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення. Статтею 8 Закону України "Про державний бюджет України на 2015 рік", зокрема, було встановлено, що у 2015 році мінімальна заробітна плата у місячному розмірі з 1 вересня становить 1378 грн. Станом на час (повторного, нового) розгляду даної справи розмір мінімальної заробітної плати складав 1378 грн.

Як зазначав суд першої інстанції, з чим погоджується суд апеляційної інстанції, надані позивачем докази є достатніми, належними та допустимими доказами наявності виключних майнових прав на аудіовізуальний твір - мультиплікаційний серіал "Маша і Мєдвєдь" та всі його елементи та складові частини, у т.ч. серії "Ход конем", "Хит сезона", "Трудно быть маленьким", "Сладкая жизнь", "Фотография 9 на 12" та всі його персонажі, які є об'єктом авторського права, який підлягає захисту.

В матеріалах справи наявних CD-R диск (а.с. 74 т. 1), на якому містяться фрагменти відеозапису, здійсненого, як стверджував позивач в обґрунтування своїх вимог, у належних ФОП ОСОБА_2 перукарнях "ІНФОРМАЦІЯ_1" 13.01.2014, 19.01.2014, 16.02.2014 та 14.04.2014, що розташовані за адресами: вул. Берковецька 6в, АДРЕСА_1, АДРЕСА_2, в яких здійснювався публічний показ шляхом публічної демонстрації аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "Маша і Мєдвєдь", а саме серій "Ход конем", "Хит сезона", "Трудно быть маленьким", "Сладкая жизнь", "Фотография 9 на 12".

Позивачем вказано, що записи здійснені 13.01.2014, 19.01.2014, 16.02.2014 та 14.04.2014, але разом з тим, відео-файли, наявні на вказаному CD-R диску, були створені в один день - 03.09.2014, що підтверджується сформованими в автоматичному режимі відомостями («properties») файлів при їх запису на носій - наявні чотири відео-файли: «13.01.14 Берковецкая», «ІНФОРМАЦІЯ_2», «ІНФОРМАЦІЯ_3», «100_0517», з яких не вбачається можливим достеменно встановити чи дійсно здійснювалась фіксація порушень саме 13.01.2014, 19.01.2014, 16.02.2014 та 14.04.2014 та в приміщеннях вказаних вище різних закладів.

Як зазначав позивач, відео фіксація фактів публічної демонстрації аудіовізуального твору здійснювалась «у перукарні» "ІНФОРМАЦІЯ_1" представником позивача Товкесом С.А. та ОСОБА_6 Разом з тим, матеріали даної справи не містять якого-небудь (письмового) акту фіксації порушення, складеного вказаними вище чи то іншими особами, як і не місять інших доказів перебування цих осіб в закладах відповідача та здійснення заходів з фіксації порушення - фактів окремих порушень авторського права - публічного показу шляхом публічної демонстрації 5 (п'яти) серії мультиплікаційного серіалу "Маша і Мєдвєдь" протягом 4 (чотирьох) днів в 3 (трьох) різних приміщеннях.

Дослідивши відео-записи, судом встановлено, що такі порушення мало місце, зокрема, в приміщенні перукарні, розміщеної у т.ч. у межах будівельного гіпермаркету («Епіцентр К» по вул. Берковецька 6в), належної відповідачу ("ІНФОРМАЦІЯ_1"), здійснювалась публічна демонстрація аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу під назвою "Маша і Мєдвєдь", разом з тим, самі відео-записи є нечіткими і зроблені в такий спосіб, що виключає можливість достеменного встановлення чи дійсно здійснювалась фіксація порушень саме 13.01.2014, 19.01.2014, 16.02.2014 та 14.04.2014 та в приміщеннях вказаних вище різних закладів.

Позивачем було заявлено вимогу про стягнення з відповідача 60900 грн компенсації (з розрахунку 10 мінімальних заробітних плат за кожну з 5 демонстрованих серій мультиплікаційного серіалу протягом 4 діб, на яких наголошено як фактах окремих порушень авторських прав позивача) за порушення виключних прав позивача на аудіовізуальний твір "Маша і Мєдвєдь". Пунктом "г" ч. 1 ст. 52 Закону передбачено право суб'єкта авторського права подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанції у даній справі, Вищим господарським судом України в змісті постанови від 06.10.2015 зазначено про те, що суди попередніх інстанцій, зазначаючи про недоведеність позивачем розміру упущеної вигоди від неправомірного показу серій мультиплікаційного серіалу "Маша і Мєдвєдь", не враховано, що виплата компенсації як спосіб захисту авторського права може мати місце у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права і можливість застосування цього способу захисту не залежить від доведення розміру заподіяних збитків.

В матеріалах справи наявних висновок експертного дослідження об'єктів інтелектуальної власності №4804, складений експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, проведений за заявою (на замовлення) позивача. Експертом, зокрема, визначено, що розмір упущеної вигоди, який недотримано ТОВ "Маша і Мєдведь" внаслідок незаконного публічного показу у торговельному закладі загальній площі 100 м кв. однієї серії багатосерійного мультиплікаційного серіалу під назвою "Маша і Мєдвєдь" становить 1778,39 USD (а.с. 91-94, т. 1), а отже 5 серій - 8891,95 USD.

З'ясувавши зміст дослідницької частини вказаного висновку колегія суддів його відхиляє як такий, що не містить в собі обґрунтованого розрахунку упущеної вигоди в даному випадку. Експертом не надано висновку щодо розміру доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав. Позивачем і не наведено якого-небудь іншого доказу в підтвердження того, що за показ будь-якої із серії мультиплікаційного серіалу під назвою "Маша і Мєдвєдь" в приміщенні перукарні, розміщеної у т.ч. у межах будівельного гіпермаркету («Епіцентр К» по вул. Берковецька 6в) власником майнових авторських прав на аудіовізуальний твір колись взагалі отримувались кошти і, зокрема, 1778,39 USD за 1 серію - 8891,95 USD за 5серій.

Беручи до уваги позицію Вищого господарського суду України, викладену в оглядовому листі №01-06/417/2012 від 04.04.2012 та обставини порушення відповідачем виключних майнових авторських прав, з огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства - справедливості, добросовісності, розумності, що порушення допущене вперше і, як зазначав представник відповідача в засіданні суду апеляційної інстанції ненавмисно, суд першої інстанції небезпідставно дійшов висновку, з яким погоджується і суд апеляційної інстанції, що обґрунтованим є стягнення заявленої позивачем компенсації у мінімальному розмірі - 13780 грн, тобто у розмірі 10 мінімальних заробітних плат за допущене порушення.

В порядку, передбаченому ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Відповідно до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Згідно зі ст. 34 Кодексу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З урахуванням викладеного вище, суд апеляційної інстанції в цілому погоджується з висновками суду першої інстанції, розглянувши в процесі всі обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, за наслідками розгляду апеляційної скарги, перевірки законності та обґрунтованості рішення у повному обсязі, повторно розглянувши справу, вбачає доводи апеляційної скарги такими, що не знайшли свого підтвердження під час розгляду (перегляду) справи, оскаржене рішення суду такими, що відповідає вимогам законності та обґрунтованості у зв'язку з чим підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. 99, 101-106 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2015 у справі №910/16519/14 залишити без змін.

3. Матеріали справи повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили

Повний текст постанови складено 21.03.2016

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді Л.Л. Гарник

О.М. Остапенко