ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" березня 2016 р.Справа № 923/1918/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді В.Б. Туренко

суддів Л.В. Поліщук, С.В. Таран

при секретарі судового засідання: А.В. Земляк

Представники сторін в судове засідання не зявились, про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чиним

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Херсонтелеком»

на рішення господарського суду Херсонської області від 12.01.2016 року

у справі № 923/1918/15

за позовом Приватного підприємства «Херсонтелеком»

до Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Таврія-8»

про зобовязання вчинити дії з відновлення становища

ВСТАНОВИВ:

В листопаді 2015 року Приватне підприємство «Херсонтелеком» звернулось до місцевого господарського суду з позовом до Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Таврія-8» про зобовязання за власний рахунок відновити становище, яке існувало до порушення прав та законних інтересів позивача, а саме: встановити комутаційне обладнання комутатор мереживний D-Link DGS-1100-08P з металевим сейфом на 9-му поверсі у пятому підїзді будинку №8 по вул. Покришева у м. Херсоні та приєднати його до мереж позивача та електромереж будинку.

Позовні вимоги обґрунтовані ст. 29, ч. 6 ст. 31 Закону України «Про телекомунікації», ст. 402-404 ЦК України.

У відзиві на позов, відповідач зазначив про його необґрунтованість.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 12.01.2016р. (суддя Нікітенко С.В.), оформленим відповідно до вимог ст. 84 ГПК України 16.01.2016р., у задоволенні позову відмовлено .

Не погодившись з рішенням суду, позивач 20.01.2016р. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив його скасувати, позов задовольнити, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 29.01.2016р. скаргу прийнято до провадження із призначенням до розгляду.

У запереченнях на апеляційну скаргу, відповідач просив залишити рішення суду без змін.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, судова колегія зазначає наступне.

ПП «Херсонтелеком» зареєстровано в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України 13.03.2006р. з присвоєнням ідентифікаційного коду юридичної особи 34285646. Види діяльності підприємства за КВЕД-2010: 61.10 Діяльність у сфері проводового електрозвязку; 43.21. Електромонтажні роботи; 77.39 Надання в оренду інших машин, устатковання та товарів, н.в.і.у.; 47.99 Інші види роздрібної торгівлі поза магазинами; 60.20 Діяльність у сфері телевізійного мовлення; 61.90 Інша діяльність у сфері електрозвязку (а.с. 43-44).

В матеріалах справи наявні ліцензії ПП «Херсонтелеком»:

-на будівельну діяльність (згідно з переліком) строком дії з 25.04.2006р. по 24.04.2011р. (а.с. 48);

-на надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телемереж (телекомунікаційних мереж) на території м. Херсон від 10.06.2008р. строком дії 5 років (до 10.06.2013р.), від 10.07.2013р. строком дії до 09.07.2018р. (а.с. 45-46).

22.05.2007р. між КП «Таврійський» та ПП «Херсонтелеком» (Оператор) укладено договір б/н, згідно умов якого КП «Таврійський» надало Оператору право використання будівлі, житлового будинку, який знаходиться у його віданні для влаштування та експлуатації Оператором власних ліній телекомунікаційних мереж. Мета використання Оператором обєкту - надання населенню послуг з підключення до системи кабельного Інтернету та подальшого абонентського обслуговування. Договір підписаний та скріплений печатками сторін (а.с. 15-16).

В матеріалах справи наявна дислокація житлових будинків, що знаходяться на балансі КП «Таврійський» станом на 01.04.2007р., де в переліку під порядковим №21 зазначено будинок по вул. Покришева, 8 загальною площею квартир 9990,11 кв.м. (а.с. 18).

08.09.2008р. між ВАТ ЕК «Херсонобленерго» в особі структурного підрозділу ХМЕМ та ПП «Херсонтелеком» укладено договір про постачання електричної енергії №4281 (а.с. 11-12).

03.10.2010р. між Управлінням житлового господарства виконкому Херсонської міської ради (Власник) та ПП «Херсонтелеком» (Оператор) укладено договір №49 про спільне використання технологічних мереж, який ідентичний за своїм змістом договору від 22.05.2007р. Відповідно до п. 5.1. договору розрахунки за використану електричну енергію здійснюються згідно договору №4281 від 08.09.2008р. Договір підписаний та скріплений печатками сторін (а.с. 22-24).

03.10.2010р. між Управлінням житлового господарства Херсонської міської ради (Власник) та ПП «Херсонтелеком» (Замовник) укладено договір про приєднання до електричних мереж №49. Відповідно до п. 1.1., 2.2.1. договору власник дозволив приєднати та підключити електроустановки Замовника до своїх електричних мереж після виконання технічних умов, оплати вартості підключення, укладення Замовником договору із ХМЕМ ВАТ «ЕК «Херсонобленерго» про постачання електричної енергії та/або договору про купівлю-продаж електричної енергії та у випадках, обумовлених Правилами користування електричною енергією, договору про спільне використання технологічних електричних мереж або про технічне забезпечення електропостачання. Замовник зобовязався виконати технічні умови №49 від 03.10.2010р. наданих управлінням житлового господарства Херсонської міської ради на приєднання електроустановок Замовника до електромереж Власника в точці приєднання в повному обсязі і в передбачені терміни. (а.с. 20-21).

Відповідно до Технічних умов №49 від 03.10.2010р. (термін дії 2 роки) місце знаходження об'єкта замовника (ПП «Херсонтелеком» ) - м. Херсон згідно додатка №1 (в матеріалах справи відсутній), призначення об'єкта - комутатори мережеві у кількості 413 одиниць, а також наведений перелік робіт, які замовнику необхідно виконати для одержання потужності (а.с. 21).

Позивачем надані також Технічні умови №24 від 27.12.2010р. (термін дії 2 роки) на проектування та влаштування телекомунікаційних мереж загального користування на встановлення обладнання у житлових будинках, згідно переліку №1. Найменування об'єкту: житлові будинки міської громади. Наведений перелік робіт та умови їх виконання за погодженням з експлуатаційною організацією житлових будинків. Передбачено, що завершення робіт оформлюється відповідним актом введення в експлуатацію технічних засобів телекомунікацій завершеного будівництва. Перелік житлових будинків наведений у додатку №1 до техумов №24 від 27.12.2010р., зокрема, під порядковим №2 зазначено будинок по вул. Покришева, 8 (кількість комутаторів - 5) - а.с. 32-33.

Відповідно до висновку експертизи від 20.07.2011р. №48/1.01.29.146.11 щодо відповідності проектної документації робочий проект «Будівництво телекомунікаційної мережі ПП «Херсонтелеком» в Суворовському районі м. Херсон» вимогам нормативно-правових актів з охорони праці, зроблений ВАТ «Миколаївський експертно-технічний центр», зокрема, вузли комутації розміщуються в металевих контейнерах на технічних поверхах житлових будинків. Ящики комплектуються активним комутаційним обладнанням, до якого підводяться слабкострумові оптоволоконні кабелі, а також кабелі електричного живлення ВВТ 2х2,5 (а.с. 30-31).

В судовому засіданні 18.02.2016р. під час розгляду апеляційної скарги, представник позивача пояснив, що в будинку №8 по вул. Покришева, в м. Херсоні ПП «Херсонтелеком» встановило 2 комутатори ще в 2006р., в т.ч. один на 9-му поверсі 5-го під'їзду цього житлового будинку, тобто до укладення останнім з КП «Таврійський» договору від 22.05.2007р. та отримання ліцензії з надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телемереж на території м. Херсон від 10.06.2008р. Крім того, акти виконаних робіт за договорами від 22.05.2007р. та 03.10.2010р., акти введення в експлуатацію телекомунікаційних мереж, як то передбачено технічними умовами не складались, отже відсутні. Таким чином, не можливо встановити коли, ким і які саме комутатори, кому вони належали на праві власності, були встановлені в будинку №8 по вул. Покришева.

На думку ПП «Херсонтелеком», вказаними договорами останньому надано право користування чужим майном (сервітут), а відтак правовідносини із відповідачем регулюються також нормами глави 32 Цивільного кодексу України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 404 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 402 Цивільного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.

За умовами ч.ч. 1-6 ст. 403 Цивільного кодексу України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов'язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут не підлягає відчуженню. Сервітут не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном. Сервітут зберігає чинність у разі переходу до інших осіб права власності на майно, щодо якого він встановлений.

Договір укладається між особою, яка вимагає встановлення сервітуту та власником майна. ЦК не містить правил про форму договору на встановлення сервітуту. Однак, оскільки речове право користування на нерухоме майно підлягає державній реєстрації згідно ст. 182 ЦК України, Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», то відповідно до ст. 206 ЦК України такий договір має бути укладений у письмовій формі.

Сервітут це не просто користування чужим майном, а обмежене користування в одному чи декількох чітко визначених аспектах. Йдеться про те, що при встановлені сервітуту чітко визначається обсяг користування, спосіб користування та час користування.

Проаналізувавши зміст договорів від 22.05.2007р., від 03.10.2010р. та наведенні приписи законодавства, судова колегія вважає, що зміст означених договорів не містить обсяг прав Сервітуарія щодо обмеження користування чужим майном, а відтак не є сервітутом у розумінні ст. 401 ЦК України.

Рішенням загальних зборів власників за адресою: м. Херсон, вул. Покришева, 8, оформленим протоколом від 26.12.2010р. №1, створено ОСББ та затверджено Статут ОСББ «Таврія-8», вул. Покришева, 8 (а.с. 56-57).

ОСББ «Таврія-8» зареєстровано в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України 14.01.2011р. (20.01.2011 дата заміни свідоцтва) з присвоєнням ідентифікаційного коду 37465260 (а.с. 68-69, 72).

За приписами ст. 385 Цивільного кодексу України (в редакції чинній на день створення ОСББ) власники квартир та нежитлових приміщень у багатоквартирному будинку (будинках) для забезпечення експлуатації такого будинку (будинків), користування квартирами та нежитловими приміщеннями та управління, утримання і використання спільного майна багатоквартирного будинку (будинків) можуть створювати об'єднання співвласників багатоквартирного будинку (будинків). Таке об'єднання є юридичною особою, що створюється та діє відповідно до закону та статуту.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про обєднання співвласників багатоквартирного будинку» (в редакцій чинній на момент реєстрації ОСББ «Таврія-8»):

допоміжні приміщення багатоквартирного будинку - приміщення, призначені для забезпечення експлуатації будинку та побутового обслуговування мешканців будинку (сходові клітини, вестибюлі, перехідні шлюзи, позаквартирні коридори, колясочні, кладові, сміттєкамери, горища, підвали, шахти і машинні відділення ліфтів, вентиляційні камери та інші технічні приміщення);

житловий комплекс - єдиний комплекс нерухомого майна, що утворений земельною ділянкою в установлених межах, розміщеним на ній жилим багатоквартирним будинком або його частиною разом із спорудами та інженерними мережами, які утворюють цілісний майновий комплекс;

загальне майно - частина допоміжних приміщень житлового комплексу, що можуть використовуватися згідно з їх призначенням на умовах, визначених у статуті об'єднання (кладові, гаражі, в тому числі підземні, майстерні тощо);

конструктивні елементи багатоквартирного будинку - частини споруди, які забезпечують її цілісність та необхідні технічні умови функціонування (фундамент, несучі стіни, міжповерхові перекриття, сходові марші, конструкції даху, покрівля, в'їзна група тощо);

нежиле приміщення - приміщення, яке належить до житлового комплексу, але не відноситься до житлового фонду і є самостійним об'єктом цивільно-правових відносин;

неподільне майно - неподільна частина житлового комплексу, яка складається з частини допоміжних приміщень, конструктивних елементів будинку, технічного обладнання будинку, що забезпечують належне функціонування жилого будинку;

об'єднання співвласників багатоквартирного будинку - юридична особа, створена власниками для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання неподільного та загального майна;

технічне обладнання багатоквартирного будинку - інженерні комунікації та технічні пристрої, які необхідні для забезпечення санітарно-гігієнічних умов та безпечної експлуатації квартир (загальні будинкові мережі тепло-, водо-, газо-, електропостачання, бойлерні та елеваторні вузли, обладнання протипожежної безпеки, вентиляційні канали та канали для димовидалення, обладнання ліфтів, центральних розподільних щитів електропостачання, елеваторних вузлів, а також елементи благоустрою території).

Відповідно до п.п. 1.6., 1.8. Статуту ОСББ «Таврія-8» обєднання є неприбутковою організацією і не має на меті одержання прибутку для його розподілу між членами обєднання. Майно обєднання утворюється з: майна, переданого йому членами обєднання у власність; одержання доходів; іншого майна, набутого на підставах, не заборонених законом.

Згідно з п.п. 2.1., 2.2. Статуту метою створення обєднання є забезпечення захисту прав його членів, відповідно п. 11.1. Статуту, та дотримання ними обовязків щодо належного утримання та використання неподільного і загального майна житлового комплексу, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та статутними документами. Завданням та предметом діяльності обєднання є належне утримання будинку та прибудинкової території, забезпечення сприяння членам обєднання в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами та виконання ними своїх зобовязань, повязаних з діяльністю обєднання.

За умовами п.п. 3.1., 3.2., 3.2.1. Статуту майно обєднання складається з неподільного та загального майна.

Рішенням загальних зборів членів ОСББ «Таврія-8» за адресою: м. Херсон, вул. Покришева, 8, оформленим протоколом від 29.01.2011р. №2, знято з балансу попереднього балансоутримувача і прийнято на власний баланс весь житловий комплекс (а.с. 73).

Рішенням виконкому Херсонської міської ради від 14.03.2011р. №119 визначено балансоутримувачем житлового будинку №8 по вул. Покришева в м. Херсоні ОСББ «Таврія-8» (ОСОБА_1В.) а.с. 74.

Наказом Управління житлового господарства Херсонської міської ради від 05.04.2011р. №11 з 20.04.2011р. передано житловий будинок №8 по вул. Покришева з утримання КП «Таврійський» на баланс ОСББ «Таврія-8» (а.с. 75-76).

Наказом Управління житлового господарства Херсонської міської ради від 07.04.2011р. №44 передано житловий будинок по вул. Покришева на баланс ОСББ «Таврія-8» (а.с. 77).

20.04.2011р. за актом приймання-передачі житловий будинок №8 по вул. Покришева передано на баланс ОСББ «Таврія-8», при цьому про передачу телекомунікаційних мереж у ньому не зазначено (а.с. 78-80).

Отже, виходячи з приписів наведених норм, Статуту відповідача, рішень про передачу житлового будинку з балансу на баланс, ОСББ «Таврія-8» є балансоутримувачем житлового будинку №8 по вул. Покришева, а неподільне майно належить усім співвласникам багатоквартирного будинку.

Таким чином, ОСББ «Таврія-8» уособлює наведені права власника майна.

Відповідно до ч. 6 ст. 31 Закону України «Про телекомунікації» суб'єкти господарювання, які здійснюють будівництво телекомунікаційних мереж загального користування, можуть установлювати в приміщеннях, що їм належать на правах найму, телекомунікаційне обладнання, використовувати дахи будинків і технічні приміщення для встановлення антен та необхідного обладнання на підставі договору з власником приміщення.

Разом з тим, між позивачем і відповідачем відсутні будь-які договірні правовідносини.

В матеріалах справи наявний акт голови правління ОСББ «Таврія-8» - ОСОБА_1 від 21.10.2015р., згідно якого головою правління створена комісія у складі членів ОСББ - ОСОБА_2, ОСОБА_3 на предмет зняття ящика, без будь-яких позначок на площадці 9го поверху 5го підїзду, який був розміщений між квартирою №178 та електрощитом. Демонтований ящик знаходиться на зберіганні ОСББ (а.с. 83).

Демонтований ОСББ «Таврія-8» ящик з комутатором, про який йде мова в акті від 21.10.2015р. (фотографії ящику та комутатору наявні в матеріалах справи) не містить найменування комутатора, наведеного позивачем у позові, а саме: D-Link DGS-1100-08P, який за твердженням останнього належить йому на праві власності.

Відмовляючи в задоволенні позову про зобовязання за власний рахунок відновити становище, яке існувало до порушення прав та законних інтересів позивача, а саме: встановити комутаційне обладнання комутатор мереживний D-Link DGS-1100-08P з металевим сейфом на 9-му поверсі у пятому підїзді будинку №8 по вул. Покришева у м. Херсоні та приєднати його до мереж позивача та електромереж будинку, місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт належності мережевого комутатора D-Link DGS-1100-08P саме позивачу, а не будь-якій іншій особі. Також відсутні докази, що вказане обладнання встановлювалося на 9-му поверсі 5-го під'їзду буд. №8 по вулиці Покришева в м. Херсоні саме позивачем, а не будь-якою іншою особою та не підтверджено право на встановлення вказаного обладнання саме на 9-му поверсі 5-го під'їзду буд. №8 по вулиці Покришева в м. Херсоні, замість технічного поверху, як то передбачено технічними умовами.

З урахуванням викладеного, судова колегія вважає позов ПП «Херсонтелеком» не доведеним, а відтак рішення суду першої інстанції про відмову в його задоволенні є цілком правомірним та обґрунтованим, і не вбачає підстав для його скасування.

Керуючись ст. ст. 99, 103, 105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Херсонської області від 12.01.2016р. у справі №923/1918/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 22.03.2016р.

Головуючий суддя В.Б. Туренко

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран