ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2016 рокуСправа № 912/1598/14
Господарський суд Кіровоградської області у складі головуючого судді Колодій С.Б., суддів Балика В.М. та Шевчук О.Б., розглянув у відкритому судовому засіданні справу №912/1598/14

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "Долинські об'єднані мережі", м. Долинська Кіровоградської області

до відповідача: фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Долинська Кіровоградської області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: комунального підприємства "Координаційний центр по обслуговуванню населення", м. Долинська Кіровоградської області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: державного підприємства Дирекція будуючого Криворізького гірничо - збагачувального комбінату окислених руд, м. Долинська Кіровоградської області

про зобов'язання укласти договір та стягнення 9 826,52 грн.

за участю представників сторін:

від позивача - Мельник О.М., довіреність № 1 від 04.01.2016;

від відповідача - участі не брали;

від 3-х осіб - участі не брали.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Долинські об'єднані мережі" (далі по тексту - ТОВ) звернулось до господарського суду Кіровоградської області з позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (далі по тексту - ФОП) про стягнення з відповідача на користь позивача боргу за надані послуги з централізованого опалення у сумі 9 826,52 грн., судового збору у розмірі 1 827,00 грн.; зобов'язання відповідача фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 укласти із ТОВ "Долинські об'єднані мережі" договір про надання послуг з централізованого опалення приміщення за адресою: м. Долинська, вул. Нова, 76, колясочна; стягнути з відповідача на користь позивача судовий збір у розмірі 1218,00 грн.

Свої вимоги позивач з посиланням на приписи статей 11, 322, 525, 526, 611, 712, 1212, 1213 Цивільного кодексу України; статей 193, 216, 217, 264, 265 Господарського кодексу України, статтю 24 Закону України "Про теплопостачання", статтю 20 Закону України "Про житлового-комунальні послуги", пункт 7 Правил користування приміщенням житлових будинків і прибудинковими територіями" в редакції затвердженій постановою КМ України № 45 від 24.01.2006 р.; пункти 18, 30 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених постановою КМ України 21.07.2005 р. №630 мотивував тим, що відповідач, як фактичний споживач наданих позивачем послуг теплопостачання, в умовах неукладеного договору зобов'язаний оплатити на підставі дії законів. При цьому, позивач вважав безпідставними як фактичну відмову відповідача від отримання рахунків на оплату послуг так і відмову погашення заборгованості.

На підтвердження визнання зобов'язань між сторонами позивач посилався на часткову оплату відповідачем у січні 2008 року спожитих послуг з централізованого опалення.

Відповідач в наданих до суду письмових поясненнях вимоги позивача не визнав, заперечуючи їх, зокрема тим, що позивачем не доведені ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог; відповідач стверджував, що в орендованому ним приміщені відсутній радіатор (для опалення), оскільки у зв'язку із аварійним його станом у березні 2007 року був демонтований державним підприємством "Дирекція будуючого КГЗКОР", як виконавцем надання послуг з централізованого опалення та обслуговування мережі централізованого опалення у м. Долинська; відсутність в приміщенні колясочної радіаторів підтверджується також комісійним актом від 15.07.14 р.; проект договору від 20.06.14 р. про постачання теплової енергії (теплопостачання) направлений позивачем, не відповідає типовому договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води, водовідведення, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.05 р. № 630 із змінами (т.1, а.с. 192, 212-214, т. 2, а.с. 4-6, 13-14, 68-69, 192-197).

Крім того, відповідачем у справі 11.06.2014 р. до суду подану заяву про застосування строку позовної давності, відповідно до змісту якої відповідач вказував на те, позивач просить стягнути борг за період з грудня 2007 р. по березень 2014 р., а позовну заяву подано до суду в травні 2014 р., та враховуючи положення статті 257 Цивільного кодексу України строк позовної давності щодо вимог позивача за період з грудня 2007 року по квітень 2011 р. в сумі 3 823,83 грн. (борг станом на квітень 2011 р.) сплив, так само сплив і строк позовної давності щодо позовної вимоги про зобов'язання укласти із позивачем договір про надання послуг з централізованого опалення, а тому дана обставина, вважає відповідач, відповідно до статті 267 Цивільного кодексу України є підставою для відмови в позові (т.1, а.с.135 ).

Ухвалою від 03.07.2014 р. господарським судом до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє вимог на предмет спору на стороні відповідача, на підставі статті 27 Господарського процесуального кодексу України, залучено комунальне підприємство "Координаційний центр по обслуговуванню населення" (далі по тексту - КП "Центр", т. 1., а.с. 246-247).

В наданих до суду третьою особою - КП "Центр" письмовими поясненнями, останній повідомив, про те, що між КП "Центр", як власником приміщення та ФОП ОСОБА_1, як орендарем, існують правовідносин щодо оренди нежитлового приміщення - колясочної в під'їзді № 3 будинку № 76 по вул. Нова в м. Долинська, на підставі укладеного та чинного договору №2/9 від 01.04.09 р.; відповідно до умов зазначеного договору орендар зобов'язався самостійно укладати договір на комунальні послуги, однак виконання даного орендодавцем положення орендодавцем не перевірялося; жодні відомості про втручання ОСОБА_1, до мережі централізованого опалення у орендодавця відсутні (т. 2, а.с. 23-25).

Ухвалою від 26.09.2014 р. господарським судом залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Дирекцію будуючого Криворізького гірничо-збагачувального комбінату окислених руд (ДП "Дирекція КГЗКОР") (т. 2, а.с. 157-158).

Третя особа - ДП "Дирекція КГЗКОР в наданих до суду письмових поясненнях повідомила суду, що в період з вересня 2004 р. по червень 2007 року Державне підприємство "Дирекція Криворізького гірничо-збагачувального комбінату окислених руд" було виробником і постачальником теплової енергії безпосередньо від джерела теплової енергії і до кінцевого споживача; у зазначений період діяв договір № 07/4265 від 07.09.04 р. про передачу в безоплатне користування внутріквартальних та внутрібудинкових мереж водо-теплопостачання, водовідведення та кабельного телебачення, службових приміщень для ремонтних бригад і абонентського відділу, що перебувають у комунальній власності Долинської міської ради згідно якого від Долинського ЖКУ до ДП "Дирекція КГЗКОР" у безоплатне користування були передані внутріквартальні та внутрібудинкові теплові мережа. 14.06.2007 р. додатковою угодою № 1 до договору № 07/426 від 07.09.04 р. про передачу у безоплатне користування внутріквартальних і внутрібудинкових мереж водо, - теплопостачання, водовідведення та кабельного телебачення, службових приміщень для ремонтних бригад і абонентського відділу, що перебувають у комунальній власності Долинської міської ради були внесені зміни, відповідно до яких, теплові мережі були передані комунальному підприємству "Координаційний центр по обслуговуванню населення"; передача теплових мереж оформлена актом приймання - передачі майна від 24.05.2007 р.; після передачі теплових мереж ДП "Дирекція КГЗКОР" припинило надавати послуги з теплопостачання; борги споживачів за надані послуги з теплопостачання ДП "Дирекція КГЗКОР" іншим організаціям не передавалися; звітної, первинної, будь-якої іншої документації ДП "Дирекція КГЗКОР" ТОВ "Долинські об'єднанні мережі" не передавало; договір, який укладався ДП "Дирекція КГЗКОР", як виробником та постачальником теплової енергії, з ФОП ОСОБА_1 та платіжні документи на виконання цього договору на підприємстві не збереглися (т. 2, а.с. 168-169).

Крім того, третя особа - ДП "Дирекція КГЗКОР" в наданих до суду поясненнях, зокрема зазначила, що відповідно до п.п. 10, 12, 32 Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затверджених постановою КМ України № 630 від 27.07.2005 р. виконавець зобов'язаний "утримувати внутрішньобудинкові мережі у належному технічному стані, здійснювати їх технічне обслуговування та ремонт; усувати аварії та інші порушення порядку надання послуг, а також виконувати заявки споживачів у строк, установлений законодавством та договором"; тому найімовірніше для запобігання розвитку аварії, для не нанесення шкоди майну та запобігання аварійного витоку теплоносія у приміщенні колясочної у житловому будинку № 76 по вул. Новій у м. Долинська був демонтований пошкоджений радіатор опалення, а підвальні трубопроводи відглушенні (т. 2. а.с. 164-165).

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 12.12.2014 по даній справі в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду, позивач - ТОВ "Долинські об"єднані мережі", звернулося з апеляційною скаргою, в якій просило рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 15.04.2015 апеляційну скаргу ТОВ "Долинські об"єднані мережі" рішення господарського суду Кіровоградської області від 12.12.2014 залишено без змін.

Не погоджуючись із судовими актами у справі, позивач - ТОВ "Долинські об"єднані мережі" звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просило скасувати постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 15.04.2015 та рішення господарського суду Кіровоградської області від12.12.2014 та прийняті нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 18.06.2015 касаційну скаргу ТОВ "Долинські об"єднані мережі" задоволено частково, рішення господарського суду Кіровоградської області від 12.12.2014 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 15.04.2015 у справі скасовано, справу №912/1598/14 направлено на новий розгляд до господарського суду Кіровоградської області.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду Кіровоградської області №177 від 30.06.2015 призначено повторний автоматичний розподіл справи №912/1598/14.

Згідно протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 30.06.2015 дану справу призначено судді Колодій С.Б.

Ухвалою господарського суду від 01.07.2015 суддя Колодій С.Б. прийняла справу до свого провадження.

Враховуючи позицію Вищого господарського суду України, викладену в постанові від 18.06.2015, щодо необхідності встановлення остаточного теплового навантаження приміщення колясочної з урахуванням від втрат теплової енергії та максимального теплового навантаження неізольованого стояка центрального опалення шляхом призначення відповідної судової експертизи, ухвалою від 01.07.2015 господарський суд зобов"язав позивача та відповідача подати суду власну письмову позицію щодо призначення судової експертизи для встановлення теплового навантаження приміщення колясочної.

В додаткових поясненнях по справі від 21.07.2015 відповідач стверджує, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів наявності у його користуванні (використанні позивачем) внутрішньо будинкових мереж теплопостачання у період з грудня 2007 по 30 жовтня 2012, та з 30 листопада 2013 по 30 грудня 2013.

Відповідач зазначає, що використання позивачем внутрішньо будинкових мереж теплопостачання є обов"язковою умовою для надання послуг з центрального опалення. Відсутність доказів перебування у позивача в користуванні внутрішньо будинкових мереж теплопостачання свідчить про не надання останнім послуг з центрального опалення, а тому вимоги про відшкодування боргу за послуги, які позивач не надавав є безпідставними та необґрунтованими.

Відповідач заперечив призначення судової експертизи для встановлення теплового навантаження приміщення колясочної, посилаючись на відсутність в орендованому приміщенні колясочної вузла обліку та відсутність вузла обліку теплової енергії на будинку №76 по вул. Новій, в якому знаходиться орендоване приміщення, що унеможливлює визначити кількість спожитих Гкал теплової енергії.

В поясненнях по справі від 20.08.2015 ТОВ "Долинскі об"єднані мережі" вказує, що не вбачає необхідності призначення судової експертизи для встановлення теплового навантаження приміщення колясочної, оскільки факт відсутності радіаторів опалення в приміщенні встановлено тільки 15.07.2014. Отже дана експертиза може свідчити про процентну кількість наданого тепла та теплове навантаження приміщення колясочної, зважаючи на навантаження від втрат теплової енергії та максимальне теплове навантаження неізольованого стояка центрального опалення лише починаючи з 15.07.2014, період, який не був врахований в позовних вимогах.

15.10.2015 позивачем, посилаючись на приписи статей 22, 78, пункту 4 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України, подана заява про відмову від позовної вимоги в частині зобов"язання відповідача укласти з ТОВ "Долинські об"єднані мережі" договору про надання послуг з центрального опалення приміщення за адресою: м. Долинська, вул. Нова, буд.76, оскільки з 31.07.2015 підприємство перестало бути виконавцем послуг центрального опалення зазначеного будинку.

21.10.2015, приймаючи до уваги постанову Вищого господарського суду України від 18.06.2015, в якій зазначено про необхідність встановлення остаточного теплового навантаження приміщення колясочної, зважаючи на навантаження від втрат теплової енергії та максимальне теплове навантаження неізольованого стояка центрального опалення та у відповідності до статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України згідно якої вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов"язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи, господарський суд призначив у справі судово -технічну експертизу, проведення якої доручив Кіровоградському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставлені наступні питання:

- Яку кількість теплової енергії міг отримати відповідач через стояк центрального опалення та трубопровід системи центрального опалення в нежитловому приміщенні (колясочна), яке розташоване в під"їзді №3 , буд.76 по вул. Нова, м. Долинська у період з грудня 2007 року по березень 2014 року ?

- Яку процентну кількість послуги з центрального опалення (остаточне теплове навантаження) міг отримати відповідач, зважаючи на навантаження від втрат теплової енергії та максимальне теплове навантаження неізольованого стояка центрального опалення та трубопроводу системи центрального опалення в нежитловому приміщенні (колясочна), яке розташоване в під"їзді №3 , буд.76 по вул. Нова, м. Долинська у період опалювального сезону з грудня 2007 року по березень 2014 року ?

- Чи відповідає розмір теплового навантаження, визначений позивачем згідно розрахунку теплового навантаження на опалення нежитлового приміщення (колясочна), яке розташоване в під"їзді №3 , буд.76 по вул. Нова, м. Долинська у період опалювального сезону з грудня 2007 року по березень 2014 року фактичному розміру теплового навантаження даного приміщення у зазначений період?

ТОВ "Долинські об"єднані мережі" зобов"язано здійснити оплату проведення судово-технічної експертизи; ФОП ОСОБА_1 зобов"язано забезпечити безперешкодний доступ судового експерта до об"єкту дослідження, визначитися із датою та часом, в які судовому експерту можна буде оглянути об"єкт дослідження і повідомити про це суд та експерта.

29.10.2015 ТОВ "Долинські об"єднані мережі" повідомило суд про відмову здійснювати оплату проведення судово - технічної експертизи з причин у край скрутного матеріального становища.

Листом від 28.10.2015 №186 завідувач відділення Кіровоградського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз повідомив суд, що у відділенні відсутні фахівці з певної галузі знань (по питаннях постачання теплової енергії) та дані види експертиз не проводяться, в зв"язку з чим ухвалу суду від 21.10.2015 про призначення експертизи залишив без виконання, а матеріали справи повернув на адресу господарського суду.

Ухвалою суду від 17.11.2015 проведення судової експертизи, призначеної ухвалою господарського суду від 21.10.2015 доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Листом від 03.12.2015 господарський суд, враховуючи відмову позивача від оплати експертизи, запропонував відповідачу надати згоду проведення оплати судової експертизи.

14.12.2015 ФОП ОСОБА_1 подав до суду листа, в якому зазначив, що проведення судово-технічної експертизи є недоцільним та неможливим, згоду на її оплату не надав.

Листом від 16.12.2015 №7015 директор Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз повідомив суд, що інститут не володіє лабораторною базою та необхідними методиками для проведення експертиз такого напрямку, отже провести експертизу по поставленим питанням не представляється можливим.

Враховуючи відмову сторін здійснювати оплату проведення судово-технічної експертизи, повідомлення експертної установи регіону про відсутність лабораторної бази та відповідної методики для проведення експертиз з питань постачання теплової енергії, господарський суд не вбачав можливості звертатися до експертної установи іншого регіону з приводу проведення вищезазначеної судової експертизи та ухвалою від 18.01.2016 поновив провадження у справі.

Дослідивши наявні матеріали справи, а також надані сторонами у справі докази, заслухавши пояснення представника позивача, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

Згідно договору за № 07/4265 від 07.09.2004 про передачу в безоплатне користування внутріквартальних та внутрібудинкових мереж водо-, теплопостачання, водовідведення та кабельного телебачення, службових приміщень для ремонтних бригад і абонентського відділу, що перебувають у комунальній власності Долинської міської ради від Долинського ЖКУ до ДП "Дирекція КГЗКОР" у безоплатне користування були передані внутріквартальні та внутрібудинкові теплові мережа (далі - договір від 07.09.2004 , т. 2, а.с. 176-178).

14.06.2007 додатковою угодою № 1 до зазначеного вище договору від 07.09.2004 внесено зміни, відповідно до яких, теплові мережі були передані комунальному підприємству "Координаційний центр по обслуговуванню населення", як балансоутримувачу комунального майна (т. 2, а.с. 179).

Зазначена в додатковій угоді № 1 передача теплових мереж оформлена актом приймання-передачі майна від 24.05.2007 (т. 2, а.с. 180).

Рішенням Долинської міської ради № 607 від 31.08.2004 р. КП "Центр" було передано основні засоби, в т.ч. будинок № 76 по вул. Нова в м. Долинська, який забезпечений системою централізованого опалення (т. 2, а.с. 26).

Між КП "Центр", як балансоутримувачем та ФОП ОСОБА_1 укладено договір на тимчасове користування технічним приміщенням, у відповідності до якого 01.10.2004 р. дане приміщення було передано відповідачу в користування, що підтверджується відповідним актом (т. 2, а.с. 28). Також 01.12.2006 р. укладено договір № 42 на тимчасове користування приміщенням (т. 2, а.с. 132 -133); 01.12.07 р. договір № 82 на тимчасове користування технічним приміщенням (т. 2, а.с. 134 - 35), а також 01.04.2009 р. договір № 2/9 на тимчасове користування технічним приміщенням, який за доводами КП "Центр", є діючим на теперішній час (т. 2, а.с. 21).

Як стверджує начальник юридичного відділу КП "Центр", у наданих до суду письмових поясненнях, акт приймання-передачі приміщення складався лише одного разу при початковій передачі майна (т. 2, а.с. 23-25).

За умовами діючого на цей час договору № 2/9 на тимчасове користування технічним приміщенням від 01.04.09 р., орендар зобов'язався самостійно укладати договори на комунальні послуги, виконання ж даного положення орендодавцем не перевірялось.

Предметом позову у даній справі є стягнення з відповідача на користь позивача вартості фактично поставленої теплової енергії (опалення приміщення) за період з грудня 2007 р. по березень 2014 р.

Рішенням виконавчого комітету Долинської міської ради Долинського району Кіровоградської області № 306 від 19.09.2007 р., у зв'язку із створенням ТОВ "Долинські об'єднані мережі" для надання послуг з теплопостачання територіальній громаді м. Долинська, останнього визначено виконавцем послуг з теплопостачання в м. Долинська (т.1, а.с. 21).

Згідно довідки за підписом голови Долинської міської ради від 20.10.2015 №01-19/1896 в період з 2007 по серпень 2015 згідно договору оренди нерухомого майна комунальної власності міста Долинська цілісний майновий комплекс системи теплопостачання м. Долинська, в тому числі і котельна № 2 перебував в користуванні ТОВ "Долинські об"єднані мережі" (т. 4, а.с. 40).

Згідно зі статтею 13 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" залежно від функціонального призначення житлово-комунальними послугами є, зокрема, комунальні послуги (центральне постачання холодної та гарячої води, водовідведення, газо- та електропостачання, централізоване опалення, а також вивезення побутових відходів тощо).

Відповідно до статей 20, 21 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", обов'язком споживача є укладення договору на надання комунальних послуг, а також оплата житлово-комунальних послуг у строки, встановлені договором або законом.

Відповідно до п. 18 Порядку обліку та оплати послуг, затвердженого Постановою КМУ від 21.07.2005 № 630, розрахунковим періодом для оплати послуг є календарний місяць. Плата за послуги вноситься не пізніше 20 числа місяця, що настає за розрахунковим, якщо договором не встановлено інший строк.

Згідно зі статей 19, 20 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" відносини між учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг здійснюються виключно на договірних засадах, та споживач зобов'язаний оплачувати житлово-комунальні послуги у строки, встановлені договором або законом. Відсутність письмового договору щодо надання житлово-комунальної послуги само по собі не може бути підставою для звільнення споживача від встановленого законом обов"язку оплати послуг у повному обсязі, якщо він фактично користується ними зі згоди постачальника послуг.

Даний висновок підтверджується позицією Вищого господарського суду України, викладеної в постанові від 18.06.2015 по даній справі.

З матеріалів справи вбачається, що у зв'язку із аварійним становищем в орендованому відповідачем приміщенні по вул. Новій. 76 в м. Долинська, 02.03.2007 року працівниками цеху тепло-газо забезпечення (ЦТГЗ) ДП "Дирекція КГЗКОР", яка на той час була спеціалізованої організацією, що надає послуги централізованого опалення і відповідно обслуговує внутрішньобудинкові системи, здійснено демонтаж радіаторів централізованого опалення та встановлено заглушки.

При цьому, демонтаж радіаторів централізованого опалення здійснено не самим відповідачем, а уповноваженою на те особою, тобто виробником та постачальником теплової енергії, в користуванні якої на той час знаходились внутрібудинкомі мережі теплопостачання, що підтверджується відповідними поясненнями ДП "Дирекція КГЗКОР" (т. 2, а.с. 97-98, 168-169).

Наданий позивачем у справі в якості доказу акт від 28.01.2008 не спростовує доводи відповідача про демонтаж радіаторів централізованого опалення в нежитловому приміщені, що займає відповідач по вул. Нова, 76 в м. Долинська, оскільки з його змісту вбачається, що, по-перше, радіаторами є труби, по-друге, зазначаючи про температуру - Т+ 20 "С, в акті, при цьому, не відображено наявність чи відсутність інших нагрівальних приладів в приміщенні, в тому числі електричних, а тому не виключає можливість підтримання зазначеної в даному акті температурного режиму в приміщенні за допомогою, зокрема, електричних приладів, саме на що і наголошує відповідач у справі.

Господарський суд звертає увагу на доводи відповідача в тій частині, що орендоване ним приміщення в осінньо-зимовий період опалювалось за допомогою електроприладів, зокрема, електрорадіатору.

На підтвердження даної обставини відповідачем до суду надано історію споживання ним по точці обліку кабінет УЗІ, за підписом начальника Долинського РЕМ, зі змісту якого вбачається, зокрема, що обсяг споживання в опалювальний період з 2011 по 2014 рр. ФОП ОСОБА_1 електричної енергії значно перевищує показники споживання ним електричної енергії в інші періоди, не пов'язанні з опаленням (т.1, а.с. 134).

Відсутність радіаторів централізованого опалення в нежитловому приміщенні, що орендує відповідач по вул. Нова, 76 в м. Долинська, підтверджується також іншими доказами у справі, а саме: відповідним актом від 02.03.07 р. (т. 2, а.с. 7); поясненнями третьої особи у справі - ДП "Дирекція КГЗКОР" (т.2, а.с. 164-165, 168-169); актом обстеження орендованого приміщення від 15.07.14 р., складеного за участю як відповідача, так і третьої особи у справі - КП "Центр", як власника багатоповерхового будинку за № 76 по вул. Новій м. Долинська; світлинами (т.2, а.с. 108-109), а також актом від 10.09.08 р., складеного за участю мешканців даного району (т.2, а.с. 110).

Крім того, зазначена вище обставина також підтверджується актом обстеження нежитлового приміщення в під'їзді № 3 колясочна від 15.07.2014 р., складеного та підписаного представниками як позивача, так і представниками КП "Центр" (т. 2, а.с. 27).

В той же час вищезазначеним актом зафіксовано, що циркуляція теплоносія відбувається через батарейний трубопровід. Трубопроводи системи централізованого опалення не демонтовані, стояк центрального опалення не ізольований, тобто відключення радіаторів в орендованому відповідачем приміщенні не означає повного відключення від мереж центрального опалення, яке у порядку, визначеному чинним законодавством не здійснено.

Таким чином фактична послуга з центрального опалення відповідачу надавалась, однак її процентна кількість позивачем не встановлена, позивачем також не доведено підтвердження відповідності розміру теплового навантаження, визначеного позивачем згідно розрахунку теплового навантаження на опалення нежитлового приміщення (колясочна), яке розташоване в буд.76 по вул. Нова, м. Долинська у період опалювального сезону з грудня 2007 по березень 2014 фактичному розміру теплового навантаження даного приміщення у зазначений період.

Враховуючи приписи статті 111-12 Господарського процесуального кодексу України та вказівку Вищого господарського суду України, викладену в постанові від 18.06.2015 по даній справі, господарський суд з метою з"ясування питань щодо кількості теплової енергії яку міг отримати відповідач через стояк центрального опалення та трубопровід системи центрального опалення в нежилому приміщенні (колясочна) у період з грудня 2007 по березень 2014 та яку процентну кількість послуги з центрального опалення (остаточне теплове навантаження) міг отримати відповідач, зважаючи на навантаження від втрат теплової енергії та максимальне теплове навантаження неізольованого стояка центрального опалення та трубопроводу системи центрального опалення в нежитловому приміщенні (колясочна) у період опалювального сезону з грудня 2007 по березень 2014, а також відповідність розміру теплового навантаження, визначеного позивачем згідно розрахунку теплового навантаження на опалення нежитлового приміщення (колясочна) у період опалювального сезону з грудня 2007 по березень 2014 фактичному розміру теплового навантаження даного приміщення у зазначений період, господарський суд призначив у справі судово -технічну експертизу, проведення якої доручено Кіровоградському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Позивача зобов"язано здійснити оплату проведення судово-технічної експертизи; відповідача зобов"язано забезпечити безперешкодний доступ судового експерта до об"єкту дослідження, визначитися із датою та часом, в які судовому експерту можна буде оглянути об"єкт дослідження і повідомити про це суд та експерта.

ТОВ "Долинські об"єднані мережі" повідомило суд про відмову здійснювати оплату проведення судово - технічної експертизи з причин у край скрутного матеріального становища.

ФОП ОСОБА_1 на пропозицію суду щодо надання згоди на проведення оплати судової експертизи, згоди на оплату експертизи не надав.

Листом від 28.10.2015 №186 завідувач відділення Кіровоградського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз повідомив суд, що у відділенні відсутні фахівці з певної галузі знань (по питаннях постачання теплової енергії) та дані види експертиз не проводяться, в зв"язку з чим ухвалу суду від 21.10.2015 про призначення експертизи залишив без виконання, а матеріали справи повернув на адресу господарського суду.

Листом від 16.12.2015 №7015 директор Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз повідомив суд, що інститут не володіє лабораторною базою та необхідними методиками для проведення експертиз такого напрямку, отже провести експертизу по поставленим питанням не представляється можливим.

Приймаючи до уваги відмову сторін здійснювати оплату проведення судово-технічної експертизи, господарський суд не вважав за можливим звернення до інших експертних установ з приводу проведення судово-технічної експертизи по даній справі та ухвалою від 18.01.2016 поновив провадження у справі.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Згідно статті 34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Так, матеріали справи не містять доказів укладення між позивачем та відповідачем договору на постачання комунальних послуг, зокрема, на послуги теплопостачання у приміщення, що орендує відповідач за адресою: м. Долинська, вул. Нова, 76.

Даний факт підтверджено, зокрема, відповідачем, та не заперечується також і самим позивачем у справі.

Щодо тверджень позивача, що відповідач повинен розрахуватися за фактично спожиту теплоенергію (опалення), за умови неукладення договору, господарський суд зазначає, що долучені позивачем до матеріалів справи документи, а саме: рахунки, акти здачі -прийомки виконаних робіт, акт наявності централізованого опалення в приміщенні від 04.11.2009, накази ТОВ "ДОМ" про запуск газових котелень та завершення опалювальних сезонів, розпорядження голови Долинської міської ради про початок опалювальних сезонів не є належними доказами в розумінні статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не підтверджують розмір спожитої відповідачем теплової енергії в період з грудня 2007 по березень 2014 року при умові, що 02.03.2007 працівниками цеху тепло-газо забезпечення ДП "Дирекція КГЗКОГ", який на той час надавав послуги центрального опалення, в орендованому відповідачем приміщенні по вул. Новій. 76 в м. Долинська, здійснено демонтаж радіаторів централізованого опалення та встановлено заглушки в приміщенні, що виключає можливість визначити максимальне теплове навантаження неізольованого стояка центрального опалення та трубопроводу системи центрального опалення в приміщенні та встановити відповідність розміру теплового навантаження, визначеного позивачем згідно розрахунку теплового навантаження на опалення нежитлового приміщення (колясочна) у період опалювального сезону з грудня 2007 по березень 2014 його фактичному розміру.

Господарський суд вважає не доречним доводи позивача в тій частині, що факт демонтажу радіаторів централізованого опалення є самочинним втручанням відповідача в систему централізованого опалення, а тому не є підставою для зменшення плати за надані послуги, оскільки демонтаж зазначених радіаторів централізованого опалення здійсненне не відповідачем самочинно, а уповноваженою на те особою з метою усунення аварійного становища, що підтверджується наявними у справі відповідними доказами (т. 2, а.с. 164-165,168-169).

Відсутність радіаторів централізованого опалення в орендованому відповідачем приміщенні по вул. Нова, 76 в м. Долинська (колясочна) підтверджується іншими доказами у справі, наданими відповідачем, а саме: світлинами , а також актом від 10.09.08 р., складеного за участю мешканців даного району (т.2, а.с. 108-110).

Однак, при зверненні позивача до суду з даним позовом та при здійсненні розрахунку пред"явленої до стягнення суми боргу ця обставина позивачем не врахована.

Так в наданих позивачем до суду письмових пояснень позивач стверджує, що розрахунок витрат теплопостачання здійснювався ним по нормі споживання теплової енергії на опалення житлових та громадських будівель та споруд м. Долинська, затвердженої рішенням Долинської міської ради 21 лютого 2007 р. № 22, яка для багатоквартирного будинку складає 0,146 (т. 2, а.с. 142-146, 147, 148).

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21.07.05 р. № 630 "Про затвердження Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення" (далі - Постанова, № 630), із наступними до неї змінами, затвердженими постановою КМ України від 31.10.07р.№1268, (далі - Правила), а також типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної води та гарячої води і водовідведення, централізоване опалення - послуга, спрямована на задоволення потреб споживача у забезпеченні нормативної температури повітря у приміщеннях квартири (будинку садового типу), яка надається виконавцем з використанням внутрішньобудинкових мереж теплопостачання.

У пункті 22 типового договору, затвердженого Постановою № 630, зазначено точки розподілу, в яких здійснюється передача послуги з централізованого опалення від виконавця споживачеві у багатоквартирному будинку - стояки в межах квартири (в редакції постанови, що діяла до 14.09.09 р.) та відгалуження від стояків у межах квартири (в редакції постанови, що діяла з 14.09.09 р.)

Відповідно до пункту 3.44 СНиП 2.04.05-91 "Отопление, вентиляция и кондиционирование" в системах водяного опалення слід застосовувати опалювальні прилади з гладкою поверхнею, зокрема:

"а) радиаторисекционные;

б) радиаторы панельные спаренные или одинарные для помещений, в которых отсутствуют выделение пыли горячих материалов…;

в) отопительные приборы из гладких стальных труб".

З наведеного вбачається, що оскільки послуга з централізованого опалення надається з використанням внутрішньобудинкової системи опалення та опалювальних приладів, встановлених у квартирі споживача, у разі демонтажу цих приладів, а саме радіаторів, як відгалуження, твердження позивача щодо нормативного споживання теплової енергії (опалення) в орендованому відповідачем нежитловому приміщенні є безпідставним, оскільки дана обставина об'єктивно впливає на забезпечення нормативної температура повітря у приміщенні. Крім того, у даному випадку, немає точки розподілу, в яких здійснюється передача послуги від виконавця споживачеві, оскільки радіатори централізованого опалення демонтовано у березні 2007 року, самим же виконавцем відповідних послуг.

Господарський суд також звертає увагу на п. 29 Правил, який передбачено, що споживач має право на зменшення розміру плати за опалення у разі надання послуг не в повному обсязі, відхилення їх кількісних та/або якісних показників від затверджених нормативів (норм) споживання.

Однак, в супереч положень наведених вище нормативних актів позивачем дану обставину не враховано.

Більш того, предметом доказування по даній справі не є правомірність або неправомірність відключення відповідача від мереж централізованого опалення, а факт його споживання (саме споживання, а не можливості споживання) і в обсягах, що забезпечують його нормативне споживання, оскільки розрахунок заборгованості, пред"явленої до стягнення у справі з відповідача, позивачем проведене виходячи саме з нормативного споживання відповідачем теплопостачання (опалення).

Щодо ж до відсутності з боку відповідача скарг на невідповідність обсягу та якості централізованого опалення в приміщені відповідача, на що вказував позивач у судовому засіданні, господарський суд звертає увагу на доводи відповідача в тій частині, що орендоване ним приміщення в осінньо-зимовий період опалювалось за допомогою електроприладів, зокрема, електрорадіатору.

На підтвердження даної обставини відповідачем до суду надано історію споживання ним по точці обліку кабінет УЗІ, за підписом начальника Долинського РЕМ, зі змісту якого вбачається, зокрема, що обсяг споживання в опалювальний період з 2011 по 2014 рр. ФОП ОСОБА_1 електричної енергії значно перевищує показники споживання ним електричної енергії в інші періоди, не пов'язанні з опаленням (т. 1, а.с. 134).

Факт відсутності у нежитловому приміщенні відповідача по вул. Новій 76 в м. Долинська в період з березня 2007 р. по липень 2014 р. радіаторів централізованого опалення виключає можливість нормативного споживання теплової енергії користувачем даного приміщення та відповідно покладення оплати за її споживання в повному обсязі.

В той же час позивач відмовляючись від проведення судово-технічної експертизи з метою з"ясування питань щодо кількості теплової енергії яку міг отримати відповідач через стояк центрального опалення та трубопровід системи центрального опалення в нежилому приміщенні (колясочна) у період з грудня 2007 по березень 2014 та яку процентну кількість послуги з центрального опалення (остаточне теплове навантаження) міг отримати відповідач, зважаючи на навантаження від втрат теплової енергії та максимальне теплове навантаження неізольованого стояка центрального опалення та трубопроводу системи центрального опалення в нежитловому приміщенні (колясочна) у період опалювального сезону з грудня 2007 по березень 2014, не надав суду належного розрахунку теплового навантаження на опалення нежитлового приміщення (колясочна) у період опалювального сезону з грудня 2007 по березень 2014 та фактичного розміру теплового навантаження даного приміщення, чим позбавив суд можливості встановити об"єм отриманої відповідачем теплової енергії та розмір оплати за її споживання.

Враховуючи відсутність договірних правовідносин між сторонами щодо теплопостачання, а також не доведення позивачем режиму та обсягів фактичного споживання відповідачем теплової енергії (опалення) у спірний період (грудень 2007 р. - березень 2014 р.), за відсутності радіаторів централізованого опалення, вимоги позивача про стягнення боргу за послуги господарський суд вважає безпідставними.

Забезпечення належного температурного режиму приміщення відповідача у спірний період в матеріалах справи позивачем не надано.

Не знайшли свого підтвердження також і доводи позивача в тій частині, що відповідач не звертався до позивача з питань відключення теплопостачання, оскільки такі доводи спростовуються наданим відповідачем до суду листом від 07.08.08 р., який згідно відповідного кутового штампу отримано та зареєстровано позивачем - ТОВ "ДОМ" 07.08.08 р. за вхідним № 07-1/08-08 (т. 2, а.с. 73).

Крім того, отримання зазначеної вище заяви позивачем підтверджується листом позивача за № 11-2/08-08 від 11.08.08 р., наданого відповідачу на його заяву.

Як пояснив відповідач в судовому засіданні, заява від 07.08.08 р. була подана ним з метою запобіганню безпідставного виставлення на оплату позивачем рахунків на оплату.

Твердження позивача про те, що у спірний період відповідачем в орендованому ним приміщенні - колясочна по вул. Нова, 76 в м. Долинська, здійснювалось нормативне споживання теплової енергії (опалення), вартість саме якого позивач і просить стягнути з відповідача у даній справі, спростовуються наведеним вище.

Доводи позивача про відсутність технічної можливості відключення відповідача від центрального опалення не є підставою для задоволення позову про стягнення заборгованості за надання послуг теплопостачання.

Як на доказ підтвердження визнання відповідачем зобов'язань, позивач посилається на часткову оплату відповідачем за спожиту послугу з централізованого опалення, а саме меморіальний ордер № 19 від 29.01.08 р. в сумі 100 грн. (т. 2, а.с. 37).

Однак, господарський суд вважає, що поданий до суду позивачем доказ не може бути належним у справі доказом з огляду на те, що, по-перше, за змістом поданої до суду копії банківської виписки вбачається, що платіж в сумі 100 грн. із призначенням платежу: "теплопостачання авансовий платіж ПП ОСОБА_4 вул. Нова 76" містить виправлення щодо ініціалів зазначеної особи. В цей же час, в графі платник значиться: "ОСОБА_5.", що не відповідає дійсності, оскільки ініціали відповідача є іншими, а саме ОСОБА_1.

По друге, прізвище особи, яка здійснює платіж, відрізняється від прізвища відповідача. В платіжному документі українською мовою значиться "Пинич", тоді як прізвище відповідача "Пінич", що не є однаковим, що викликає сумніви щодо належності даного доказу.

Наведені обставини виключають можливість вважати наданий позивачем доказ сплати відповідачем боргу за теплопостачання, також і тому, що на ньому відсутні відомості щодо періоду, за який вноситься зазначений платіж. До того ж, внесення платежу, як авансу, не свідчить про оплату спожитої послуги теплопостачання (опалення).

За викладених обставин, господарський суд відмовляє в задоволенні позову про стягнення з ФОП ОСОБА_1 на користь ТОВ "Долинські об"єднані мережі" 9 826,52 грн.

Щодо заяви позивача від 15.10.2015 про відмову від позовної вимоги в частині зобов"язання відповідача укласти з ТОВ "Долинські об"єднані мережі" договору про надання послуг з центрального опалення приміщення за адресою: м. Долинська, вул. Нова, буд.76, господарський суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Передбачене приписами частини 4 статті 22 Господарського процесуального кодексу України право позивача на відмову від позову, не виключає можливості часткової відмови.

Відмова від позову частково можлива у випадку, коли заявлено кілька вимог, і позивач відмовився не від усіх заявлених вимог. Якщо позивач відмовився від позову, провадження у справі припиняється повністю або в частині вимог, щодо яких заявлено про відмову. У разі такої відмови та її прийняття судом провадження зі справи підлягає припиненню на підставі пункту 4 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України у частині тих вимог, стосовно яких заявлено відмову, а решта вимог розглядається судом в загальному порядку.

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України заява позивача про відмову від позову повинна бути подана в письмовій формі та підписана особою, уповноваженою на вчинення такої процесуальної дії.

Заяву про відмову від позову в частині зобов"язання відповідача укласти з ТОВ "Долинські об"єднані мережі" договору про надання послуг з центрального опалення приміщення за адресою: м. Долинська, вул. Нова, буд.76 подано та підписано уповноваженим представником позивача.

Правові наслідки прийняття судом відмови від позову в частині зазначених позовних вимог позивачу роз'яснені та зрозумілі.

Господарський суд припиняє провадження у справі, якщо позивач відмовився від позову і відмову прийнято господарським судом.

Відповідно до частини 2 статті 80 Господарського процесуального кодексу України у випадку припинення провадження у справі повторне звернення до господарського суду зі спору між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав не допускається.

Оскільки заяву про відмову від позовних вимог про зобов"язання відповідача укласти з ТОВ "Долинські об"єднані мережі" договору про надання послуг з центрального опалення приміщення за адресою: м. Долинська, вул. Нова, буд.76 підписано уповноваженим представником позивача, зазначена процесуальна дія не суперечить законодавству та не порушує чиї-небудь права та охоронювані законом інтереси, в тому числі, самого позивача, господарський суд визнав за необхідне прийняти відмову позивача від позовної вимоги в частині зобов"язання відповідача укласти з ТОВ "Долинські об"єднані мережі" договору про надання послуг з центрального опалення приміщення за адресою: м. Долинська, вул. Нова, буд.76 та припинити провадження за ними на підставі пункту 4 частини 1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 33-34, 49, 78, 80, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Припинити провадження у справі в частині укладення з товариством з обмеженою відповідальністю "Долинські об"єднані мережі" договору про надання послуг з центрального опалення приміщення за адресою: м. Долинська, вул. Нова, буд. 76, колясочна.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Рішення може бути оскаржене протягом десяти днів з дня його підписання до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Кіровоградської області.

Повне рішення складено 14.03.2016 р.

Головуючий суддя С. Б. Колодій

Суддя В.М.Балик

Суддя О.Б.Шевчук