КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" березня 2016 р. Справа№ 910/12226/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Доманської М.Л.

Пантелієнка В.О.

представники сторін:

позивача - Бронішевської А.М. (довіреність від 01.04.2015 № 104-Ю/2015);

Закусило Г.П. (довіреність від 01.04.2015 № 104-Ю/2015);

відповідача - Максименка М.І. (довіреність від 25.05.2015 № б/н).

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Перехід Віменс Паблішинг» на рішення господарського суду міста Києва від 14.12.2015 у справі № 910/12226/15 (суддя Марченко О.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Перехід Віменс Паблішинг», м. Київ,

до товариства з обмеженою відповідальністю «Клуб «ЖЖ», м. Київ,

про припинення порушення прав інтелектуальної власності,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Перехід Віменс Паблішинг" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням заяви позивача про зміну предмета позову від 19.06.2015 №б/н) про зобов'язання товариства з обмеженою відповідальністю "Клуб "ЖЖ" припинити використання знака для товарів та послуг "Женский Журнал" за свідоцтвом України № 32081 та позначення, схожого до ступеню змішування із зазначеним знаком, під час випуску та розповсюдження друкованого засобу масової інформації - журналу під назвою "Женский" Журнал для тех, кто хочет жить счастливо", та в будь-якій іншій господарській діяльності відповідача.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач є власником свідоцтва України № 32081 на знак для товарів і послуг "Женский Журнал", зареєстрований для товарів 16 та послуг 35 і 42 класів МКТП (заявка від 12.10.2000 № ; дата реєстрації - 16.06.2003) та фактично у своїй господарській діяльності позивач використовує знак "Женский Журнал" для товарів 16 та послуг 35 класів МКТП. В рамках господарської діяльності позивач починаючи з 16.06.2000 здійснював видавництво та розповсюдження щомісячного друкованого журналу під назвою "Женский Журнал" (свідоцтво про державну реєстрацію від 27.08.2008 № 14380-3351ПР). За період існування дизайн журналу неодноразово змінювався та проводилась перереєстрація; в 2012 році позивач здійснив перереєстрацію журналу та отримав відповідне свідоцтво від 05.01.2012 № 18659-7459Р.

Як вказує позивач, станом на 12.05.2015 (дата подання даного позову) на ринку друкованих видань України з'явився та існує друкований засіб масової інформації - щомісячний журнал під назвою "Женский" Журнал для тех, кто хочет жить счастливо" (свідоцтво про реєстрацію друкованого засобу масової інформації від 30.04.2015 серія КВ № 20705-10505Р), випуск та розповсюдження якого здійснює відповідач.

Отже, ТОВ "Клуб "ЖЖ" вважає, що відповідач здійснює друк та розповсюдження видання, що за тематикою, направленістю та аудиторією є аналогічними журналу позивача; при цьому, на обкладинці журналу відповідача в складі назви видання відповідачем використовується позначення "Женский Журнал", що схоже до ступеня змішування із зареєстрованим знаком позивача за свідоцтвом України №32081 для товарів 16 та послуг 35 класів МКТП.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 15.05.2015 порушено провадження у справі.

Рішенням господарського суду міста Києва від 14.12.2015 у справі № 910/12226/15 (суддя Марченко О.) в задоволенні позову відмовлено.

При цьому, суд першої інстанції керувався Законом України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", ст. 495 Цивільного кодексу України, ст.ст. 32, 33, 41, 42, 43, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, товариство з обмеженою відповідальністю «Перехід Віменс Паблішинг» звернулася до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначене рішення, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована порушенням норм процесуального та матеріального права; неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи. Так скаржник зазначає, що судом першої інстанції при винесенні постанови не враховано доказів, наявних у справі, які підтверджують оманливість, ототожнення споживачами товару позивача та відповідача, а саме це роздруківки та диск з інформацією щодо сторінок з Інтернет мережі. Скаржник також вважає, що розгляд справи відбувся без врахування судом першої інстанції пояснень та аргументів позивача введення в оману споживачів та необхідності дослідження даного питання в рамках проведення судової експертизи. Крім того судом невірно визначено суть спору між сторонами у даній справі. Позивач зазначає в апеляційній скарзі, що неправомірно взято до уваги та на підставі якого, зроблено хибні висновки, оскільки під час здійснення експертного дослідження експертом порушено норми процесуального права.

02.02.2016 через відділ документального забезпечення суду представником відповідача подано письмові пояснення щодо апеляційної скарги позивача, в яких заперечує вимоги апеляційної скарги зазначаючи, що позивач в суді першої інстанції не довів в порядку ст.ст. 33, 34 ГШПК України використання відповідачем під час випуску та розповсюдження журналу відповідача використання останнім знак позивача, оскільки зображення знаку позивача відрізняється від знаку, що використовує відповідач; позивач , на думку відповідача, не визначився в суді першої інстанції із тим, що є «позначенням, схожим до ступеня змішування зі знаком позивача», яке позивач просив суд заборонити відповідачу використовувати;позивач не довів використання відповідачем іншого позначення, аніж позначення відповідача підчас випуску, розповсюдження та рекламування журналу відповідача; позивач в суді першої інстанції не визначився із тим, що є «будь-якою іншою господарською діяльністю відповідача», у якій позивач просив суд заборонити відповідачу використання знаку позивача та невідомого позначення. Крім того, посилаючись на рішення господарського суду міста Києва від 09.1.2015 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2015 у справі № 910/13533/15 відповідача зазначає, що свідоцтво № 32081 від 16.06.2003 на знак для товарів 16 класу та послуг 35 і 42 класів МКТП визнано недійсним.

02.02.2016 через відділ документального забезпечення суду представником відповідача подано клопотання про доручення до матеріалів справи копії постанови Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2015 у справі № 910/13533/15.

14.03.2016 через відділ документального забезпечення суду представником позивача подано клопотання про призначення додаткової експертизи у справі, проведення якої доручити судовому експерту ОСОБА_5, на вирішення експерта поставити питання: чи є позначення «ЖЕНСКИЙ ЖУРНАЛ», що використовується ТОВ «Клуб ЖЖ» під час здійснення господарської діяльності схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів та послуг «ЖЕНСКИЙ ЖУРНАЛ» за свідоцтвом № 32081 ?; чи є позначення «ЖЕНСКИЙ ЖУРНАЛ», що використовує ТОВ «Клуб ЖЖ» під час здійснення господарської діяльності, оманливим або таким, що може ввести в оману відносно товару та особи, що виробляє товар, зокрема щодо особи позивача?; чи є позначення «ЖЖ» «Женский журнал для тех., кто хочет жить счастливо», що використовує ТОВ «Клуб ЖЖ». Під час здійснення господарської діяльності, оманливим або таким, що може ввести в оману відносно товару та особи, що виробляє товар, зокрема щодо особи позивача?

16.03.2016 представником відповідача через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду подано письмові пояснення щодо клопотання позивача про призначення експертизи. В поясненнях відповідач зазначає, що в попередньому судовому засіданні представник позивача під звукозапис озвучив суду усне клопотання про призначення у справі нової експертизи на вирішення якої поставити нові запитання, однак представником не було обґрунтовано ї призначення. В письмовому клопотання позивач зазначив, що просить суд призначити повторну експертизу, однак, на думку відповідача, підстав для її призначення немає, оскільки нормами чинного законодавства не передбачено призначення нової експертизи щодо дослідження питань, які вже були об'єктом дослідження, а саме позначення «Женский журнал», як частини позначення відповідача. Крім того, як зазначає відповідач, враховуючи зміну предмета позову позивачем, а саме «зобов'язання відповідача припинити використовувати знак позивача та позначення схожого до ступеня змішування із зазначеним знаком під час випуску та розповсюдження журналу відповідача «Женский» Журнал для тех, кто хочет жить счастливо» та в будь-якій іншій діяльності відповідача» питання, стосовно дослідження судовим експертом позначення «Женский журна», як частини позначення відповідача, не направлена на встановлення фактичних обставин справи, що входять до предмету доказування, оскільки знак відповідача можна порівнювати зі знаком позивача лише в цілому. Відповідач в поясненнях також зазначив, що питання оманливості, які сформульовані позивачем в клопотанні виходять за межі позовних вимог, тому що в суді першої інстанції позивач не формулював позовних вимог щодо товарів і послуг, споріднених із наведеними у свідоцтві на знак позивача, а навпаки у своїх питаннях судовому експерту, викладених у клопотанні про призначення судової експертизи, поданого господарському суду міста Києва, позивач просив суд поставити на розгляд експерта питання порівняння знаку позивача та позначення, яке використовується відповідачем під час випуску свого журналу стосовно тих самих класів товарів і послуг. Враховуючи викладене, відповідач вважає, що у задоволенні клопотання позивача про призначення нової експертизи має бути відмовлено. Стосовно додаткової експертизи відповідач також зазначає, що відсутні підстави для її призначення, оскільки висновок експертизи містить докладний опис проведеного дослідження та обґрунтовані, чіткі висновки з поставлених запитань, які узгоджуються із іншими залученими до матеріалів справи доказами як окремо, так і у їх сукупності. Жодних доказів, які б свідчили про необґрунтованість висновку експертизи або суперечливість його іншим матеріалами справи, або таких, які б викликали сумніви в його правильності позивачем надано не було. Відповідач зазначив, що позивач не може заборонити використовувати відповідачу знак для товарів і послуг, якому надано правову охорону шляхом видачі відповідного свідоцтва, а тому в позові має бути відмовлено у зв'язку з відсутністю предмету спору.

У судовому засіданні представник позивача підтримав клопотання про призначення експертизи та просив суд призначити додаткову експертизу з підстав, наведених в клопотанні.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував клопотання позивача про призначення додаткової експертизи з підстав, наведених в письмових поясненнях.

Київський апеляційний господарський суд відхиляє клопотання позивача про призначення додаткової експертизи враховуючи наступне.

Згідно ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до ч. 3 ст. 42 ГПК України у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

Відповідно до п.п. 15.1. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер.

В клопотанні про призначення додаткової експертизи позивач стверджує, що експертом не було досліджено всі докази та обставини справи, що мають значення для повного та об'єктивного вирішення судової справи відповідно до суті заявлених позовних вимог, оскільки питання, що було поставлено судом на вирішення експерту не відповідає позовним вимогам та фактичним обставинам справи, а також при призначенні судової експертизи, судом не взято до уваги пояснення позивача відносно оманливості. Також позивач зазначив, що експертом не було досліджено: матеріальний носій формату DVD-R із записом відео огляду веб-сайтів в мережі Інтернет, на яких розміщується інформація про журнал відповідача у вигляді, що може ввести в оману; численні роздруківки з веб-сайтів в мережі Інтернет, на яких повідомляється інформація про журнал відповідача; роздруківки зі сторінки відповідача в соцмережі; обкладинку першого номеру журналу відповідача за липень 2014.

Отже, мотивуючи призначення додаткової експертизи позивач не вказує на нечіткість висновку експерта або на непевність чи неконкретність характеру висновку.

Відповідно до матеріалів справи судом було постановлено на вирішення експерта питання: чи є комбіноване позначення, яке використовується ТОВ "Клуб "ЖЖ" на обкладинках журналу "Женский" Журнал для тех, кто хочет жить счастливо", схожим до ступеню змішування зі знаком для товарів і послуг "Женский Журнал" за свідоцтвом України №32081, стосовно товарів 16 класу і послуг 35 класу МКТП?

В оскаржуваному рішенні господарського суду міста Києва від 14.12.2015 за наслідками дослідження висновку експерта встановив, що судовий експерт дав відповідь саме на те запитання, яке й ставилося судом на його вирішення. Таким чином, господарським судом міста Києва не було встановлено неповноту даної відповіді на поставлене питання, а також зроблено висновок про відсутність підстав для призначення додаткової експертизи.

Відповідно до п. 18 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» у разі необхідності господарський суд може зобов'язати судового експерта з'явитися в судове засідання на виклик суду, дати додаткові роз'яснення щодо поданого ним висновку, поставити йому усні питання, а також зобов'язати його відповісти на усні питання сторін у справі.

Однак, як вбачається з матеріалів справи у позивача не виникло жодних питань щодо ясності висновків зроблених експертом ОСОБА_6 у висновку експертизи, оскільки відповідного клопотання не було подано до суду першої інстанції.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що позивачем невмотивовано призначення додаткової експертизи у даній справі.

Представник позивача в судовому засіданні 15.03.2016 підтримав доводи апеляційної скарги з викладених в ній підстав.

В судовому засіданні представник відповідача заперечив проти доводів апеляційної скарги, з підстав викладених в відзиві на апеляційну скаргу.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

У відповідності до п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно ст. 99 ГПК України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується представниками сторін ТОВ "Перехід Віменс Паблішинг" є володільцем знака для товарів і послуг, який зареєстрований Державним департаментом інтелектуальної власності (далі - Департамент) 16.06.2003 за заявкою від 12.10.2000 № .

Департаментом видано свідоцтво України на знак для товарів і послуг № 32081; очікувана дата закінчення строку дії свідоцтва - 12.10.2020 (строк дії свідоцтва продовжено 27.10.2010). Інформацію про видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг № 32081 опубліковано в бюлетені "Промислова власність" від 16.06.2003 № 6.

Знак "Женский Журнал" є словесним та складається із двох слів, написаних кирилицею, його зареєстровано для товарів 16 класу МКТП "друкована продукція, в тому числі журнали, брошури; фотографії; сувенірна продукція, що належить до 16 класу"; послуг 35 класу МКТП "рекламування, в тому числі публікування рекламних текстів; маркетингові послуги; іміджмейкерські послуги, що належать до 35 класу; сприяння продажеві (посередництво); розміщування в одному місці, на користь іншим особам, асортименту товарів 16 класу, яке дозволяє покупцям зручно оглядати та купувати ці товари в пунктах оптової та роздрібної торгівлі" та послуг 42 класу МКТП "послуги ресторанів, барів, буфетів, кафетеріїв, кав'ярень, фотостудій".

Враховуючи наведене, правомірним є висновок суду першої інстанції, що ТОВ "Перехід Віменс Паблішинг" є законним власником вказаного знаку, який не може використовуватися іншими особами без дозволу.

За приписами статті 494 ЦК України і пункту 4 статті 5 Закону набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до позовної заяви позивач здійснює видавництво та розповсюдження щомісячного друкованого журналу під назвою "ЖЕНСКИЙ ЖУРНАЛ" (свідоцтво про державну реєстрацію від 27.08.2008 № 14380-3351ПР), який заснований та випускається на всій території України починаючи з 16.06.2000; основною цільовою аудиторією журналу є жінки у віці від 20 до 45 років; територія розповсюдження журналу - територія України; щомісячний тираж становить 85 000 екземплярів.

У 2012 році позивач здійснив перереєстрацію журналу та отримав відповідне свідоцтво від 05.01.2012 № 18659-7459Р.

Позивач в позовній заяві зазначає, що на ринку друкованих глянцевих видань України з'явився та існує друкований засіб масової інформації - щомісячний журнал під назвою "Женский" Журнал для тех, кто хочет жить счастливо", випуск та розповсюдження якого здійснює відповідач (свідоцтво про реєстрацію друкованого засобу масової інформації від 30.04.2014 серії КВ № 20705 - 10505Р).

Крім того, позивачу стало відомо, що ТОВ "Клуб "ЖЖ" створило в соціальній мережі Facebook офіційну сторінку, що знаходиться за адресою https://www.facebook.com/ClubZhZh та присвячена популяризації видання відповідача.

Також ТОВ "Клуб "ЖЖ" здійснює друк та розповсюдження видання, що за тематикою, направленістю, аудиторією аналогічно журналу позивача.

При цьому, на обкладинці видання відповідача, в складі назви видання, ТОВ "Клуб "ЖЖ" використовується позначення "Женский Журнал", що схоже до ступеня змішуваності із зареєстрованими товарами 16 класу та послугами 35 класу МКТП знаком ТОВ "Перехід Віменс Паблішинг".

З огляду на наведене позивач просив в позовній заяві: зобов'язати ТОВ "Клуб ЖЖ" припинити використання знака для товарів та послуг "Женский Журнал" за свідоцтвом України № 32081 та позначення, схожого до ступеню змішування із зазначеним знаком, під час випуску та розповсюдження друкованого засобу масової інформації - журналу під назвою "Женский" Журнал для тех, кто хочет жить счастливо", та в будь-якій іншій господарській діяльності відповідача.

Згідно з частиною першою статті 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.07.2015 зі справи № 910/12226/15 призначено судову експертизу об'єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено - судовому експерту ОСОБА_5 (Науково-дослідний інститут інтелектуальної власності Національної академії правових наук України). На вирішення судовому експерту поставлене таке питання:

- чи є комбіноване позначення, яке використовується ТОВ "Клуб "ЖЖ" на обкладинках журналу "Женский" Журнал для тех, кто хочет жить счастливо", схожим до ступеню змішування зі знаком для товарів і послуг "Женский Журнал" за свідоцтвом України №32081, стосовно товарів 16 класу і послуг 35 класу МКТП?

У висновку № 1040 від 09.11.2015, який наявний в матеріалах справи, експерт зазначив, що позначення, яке використовується ТОВ "Клуб "ЖЖ" на обкладинках журналу "Женский" Журнал для тех, кто хочет жить счастливо", не є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг "Женский Журнал" за свідоцтвом України № 32081 стосовно товарів 16 класу і послуг 35 класу МКТП.

Відповідно до частини п'ятої статті 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Позивач заперечив щодо прийняття висновку, як доказу у даній справі, посилаючись, зокрема, на те, господарським судом на вирішення судового експерта було поставлено не повне та не чітке питання, без індивідуалізації та конкретизації об'єкту, що досліджується та порівнюється зі знаком для товарів та послуг позивача, без врахування матеріалів справи та суті спору між сторонами, що призвело до відсутності повноти, об'єктивності та всебічності судової експертизи. На думку позивача, експерт знехтував своїм правом та не звернувся до суду за уточненнями, роз'ясненнями змісту поставленого судом питання, чим порушив принципи об'єктивності, повноти та достовірності проведення судової експертизи та обґрунтованості, об'єктивності судового висновку. Висновок експерта не може бути прийнятий як доказ у справи, на думку позивача, оскільки складений з порушенням норм чинного законодавства України та являється хибним, таким, що не відповідає матеріалам справи, достовірність, об'єктивність та повнота висновків експерта викликає сумніви у позивача. Відповідна позиція позивача, наведена і в апеляційній скарзі з зазначенням неправомірності прийняття вказаного висновку місцевим господарським судом у якості належного та допустимого доказу.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання зазначені позивача враховуючи наступне.

Мотивуючи позовні вимоги, ТОВ "Перехід Віменс Паблішинг" вважає, що відповідач здійснює друк та розповсюдження видання, що за тематикою, направленістю та аудиторією є аналогічним журналу позивача; при цьому на обкладинці журналу відповідача в складі назви видання відповідачем використовується позначення "Женский Журнал", що схоже до ступеня змішування із зареєстрованим знаком позивача за свідоцтвом України №32081 для товарів 16 та послуг 35 класів МКТП.

При цьому, позивач посилається на пункт 5 статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (далі - Закон), в якому зазначено, що свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом: зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати.

Крім того, позивач зазначив, що згідно зі статтею 10 bis(3) Паризької конвенції підлягають забороні всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

При цьому, власник свідоцтва може також вимагати усунення з товару, його упаковки незаконно використаного знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати, або знищення виготовлених зображень знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати (пункт 2 статті 20 Закону).

Отже, враховуючи предмет позову, фактичні і правові підстави позову, питання, яке було поставлене судом першої інстанції на вирішення судовому експерту, було необхідним для з'ясування обставин даної справи, враховуючи підстави позову, визначені саме позивачем; питання стосовно оманливості або можливості введення в оману позначенням відповідача позивачем не ставилося ні в позовній заяві, ані в поясненнях, заявах, поданих в процесі розгляду справи по суті в суді першої інстанції.

Поставлене судом першої інстанції питання стосувалося саме того, чи є комбіноване позначення "Женский" Журнал для тех, кто хочет жить счастливо" схожим до ступеню змішування зі знаком для товарів і послуг "Женский Журнал" за свідоцтвом України № 32081 стосовно товарів 16 класу і послуг 35 класу МКТП, тобто судовий експерт дав відповідь саме на питання, яке й ставилося судом на вирішення.

Документального підтвердження того, що судовим експертом порушено норми чинного законодавства України, позивачем суду подано не було.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 10.09.2015 Державна служба інтелектуальної власності України видала відповідачу за його заявкою від 09.07.2014 № m201409427 свідоцтво на знак для товарів і послуг України № 203591, яким надано правову охорону позначенню, яке використовується ТОВ "Клуб "ЖЖ". Відповідачем зареєстровано вказану торговельну марку для товарів 16 класу і послуг 35 класу МКТП.

Згідно з частиною першою статті 495 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є, зокрема: право на використання торговельної марки; виключне право дозволяти використання торговельної марки; виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання.

Пунктом 5 статті 16 Закону передбачено, що свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом: зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг; зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги; означення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.

Відповідно до п.1 ст. 20 Закону будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону, в тому числі вчинення без згоди власника свідоцтва дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.

Враховуючи вищенаведене правомірним є висновок суду першої про відмову в позові за відсутності правових підстав для заборони відповідачу використовувати позначення "Женский Журнал" як частину зареєстрованого в установленому законом порядку знака для товарів і послуг "Женский" Журнал для тех, кто хочет жить счастливо".

Крім того, відповідно до наявних у матеріалах справи рішення господарського суду міста Києва від 09.10.2015, залишеного без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.12.2015 у справі № 910/13533/15 свідоцтво № 32081 від 16.06.2003 на знак для товарів 16 класу та послуг 35 і 42 класів МКТП визнано недійсним.

Відповідно до ч. 3 ст. 19 Закону свідоцтво або його частина, визнані недійсними, вважаються такими, що не набрали чинності від дати подання заявки.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів робить висновок, що у позивача на день розгляду апеляційної скарги відсутні права інтелектуальної власності на захист яких поданий позов, однак дана обставина не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нового судового рішення, оскільки не існувала під час його прийняття.

Таким чином, на підставі вищевикладеного апеляційний суд не приймає до уваги твердження відповідача, що зазначені в апеляційній скарзі стосовно порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права.

У відповідності до ст.ст. 32-34 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, колегія суддів на підставі доказів та пояснень наявних в матеріалах справи дійшла до висновку, що відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України підстав для скасування чи зміни рішення місцевого господарського суду не вбачає, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

В зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України, що судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 4-2, 4-3, 4-7, 32-34, 43, 44, 49, 99, 101-103, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Перехід Віменс Паблішинг» залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 14.12.2015 у справі № 910/12226/15залишити без змін.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді М.Л. Доманська

В.О. Пантелієнко