КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" березня 2016 р. Справа№ 910/27264/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Яковлєва М.Л.

суддів: Рудченка С.Г.

Станіка С.Р.

секретар судового засідання - Пугачова А.С.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 15.03.2016 року по справі №910/27264/15 (в матеріалах справи).

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Підприємства "Гассіб" з іноземною інвестицією

на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2015 року

по справі №910/27264/15 (суддя Отрош І.М.)

за позовом Підприємства "Гассіб" з іноземною інвестицією

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Три О"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Юдін Максим Анатолійович

про визнання виконавчих написів такими, що не підлягає виконанню.

ВСТАНОВИВ:

В жовтні 2015 року Підприємство "Гассіб" з іноземною інвестицією (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Три О" (далі-відповідач) про визнання виконавчих написів такими, що не підлягає виконанню.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.12.2015р. у справі №910/27264/15 у позові відмовлено.

Не погоджуючись з рішення суду першої інстанції від 08.12.2015р., позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.

Відповідачем подано письмові пояснення, в яких просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.

Третя особа не скористалася своїм правом згідно ч. 1 ст. 96 ГПК України та не надала суду відзив на апеляційну скаргу, що згідно ч.2 ст.96 ГПК не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги та письмових пояснень, дослідивши матеріали справи та заслухавши представників сторін, судова колегія встановила наступне:

12.11.2013р. між відповідачем, як орендодавцем, та позивачем, як орендарем, був укладений Договір оренди №161-О, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Вороною Т.С., зареєстрований в реєстрі за № 1090 (далі-Договір).

Розділом 1 Договору сторони визначили терміни, що вживаються у вказаному договорі, зокрема, зазначили, що технічною площею приміщення є площа приміщення за даними технічної документації на ТРЦ (технічного паспорту, виготовленого 06.06.2012 Київським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна по інвентаризаційній справі № 91599) відповідно до вимірів, здійснених конкретною установою (підприємством, організацією) в ході первинної технічної інвентаризації ТРЦ при введенні його в експлуатацію; коефіцієнт платежів - коефіцієнт, який розраховується шляхом ділення коефіцієнтної площі приміщення на технічну площу приміщення за даними технічного паспорту з округленням до чотирьох знаків після коми та застосовується для розрахунку всіх платежів, визначених цим Договором оренди, які залежать від площі приміщення, зокрема, основної орендної плати та плати за управління; фіксовані платежі - платежі, розмір яких у розрахунковому місяці з урахуванням умов цього Договору, додатків до нього, актів та/чи повідомлень, що передбачені умовами цього Договору орендар шляхом розрахунків може визначити самостійно. До фіксованих платежів за цим Договором відносяться основна орендна плата, плата за управління та плата за час адаптації - на період адаптації.

Пунктом 5.1 Договору сторони погодили, що передача приміщення по Договору оренди підтверджується актом приймання-передачі, підписаним сторонами.

У відповідності до п.п. 6.1.1 та 6.1.2 Договору плата за оренду приміщення складається з основної орендної плати; плати від обороту, що залежить від суми отриманих грошових коштів від продажу товарів та послуг у приміщенні. Плата від обороту нараховується та оплачується орендарем, а всі положення цього Договору оренди, які стосуються орендної плати від обороту (в тому числі звітування орендарем про обсяги оборотів) застосовуються виключно, якщо значення бази для розрахунку орендної плати від обороту. Вказаної у п. 12 Додатку № 1 до цього Договору є вищим 0%.

Відповідно до п. 6.2 Договору сума основної орендної плати за кожен оплачуваний місяць за користування приміщенням буде індексуватись та визначатись в гривнях відповідно до формули: V = ((S*O)*K*Cactual/Csigning) + ПДВ, де V - сума основної орендної плати, що підлягає сплаті за один повний розрахунковий місяць; S - технічна площа приміщення відповідно до п. 3 Додатку № 1 до договору оренди; O - розмір основної орендної плати за один квадратний метр приміщення за один повний місяць, що дорівнює сумі, вираженій у гривнях, встановленій у п. 9 Додатку № 1, або розмір основної орендної плати за один квадратний метр, проіндексований як це передбачено пунктом 6.2.1 договору; К - коефіцієнт платежів; Cactual - офіційний курс на дату виставлення відповідного рахунку або фактичного здійснення оплати орендарем, якщо рахунок не виставлявся; Csigning - офіційний курс на дату укладення сторонами договору оренди (п. 14 Додатку № 1 до цього Договору); ПДВ - податок на додану вартість у розмірі, визначеному законодавством України. Вищенаведені положення не виключають положень п. 6.2.1 стосовно індексації основної орендної плати.

Пунктом 6.2.1 Договору передбачено, що розмір основної орендної плати буде підвищуватись з дати та по спливу кожного року на ставку, які зазначені у п. 13 Додатку № 1, у порівнянні до розміру основної орендної плати, який діяв у останньому місяці року перебігу строку оренди, що сплив.

Згідно із п. 7.1 Договору за договором оренди орендар буде зобов'язаний брати участь у видатках орендодавця на утримання спільних частин ТРЦ, а також експлуатаційних та видатках орендодавця на виконання адміністративно-управлінських функцій і функцій з управління ТРЦ в тому числі, але не виключно за дії орендодавця, спрямовані на забезпечення сталого функціонування ТРЦ та прибудинкової території відповідно до їх цільового призначення і збереження їх споживчих якостей, а також на забезпечення потреби орендарів окремих нежитлових приміщень в отриманні житлово-комунальних послуг відповідно до вимог нормативів, норм, стандартів, порядків і правил (плата за управління).

Відповідно до п. 7.2 Договору за забезпечення орендодавцем орендареві допуску до приміщення з метою проведення його адаптації та виконання орендодавцем комплексу дій, спрямованих на можливість доступу орендаря для проведення адаптації приміщення (в тому числі, але не виключно за забезпечення роботи необхідних підіймальних механізмів, інженерних мереж, охорони), орендар сплачує орендодавцеві плату за час адаптації (плата за час адаптації).

Згідно із п.7.3 Договору сума плати за управління/плати за час адаптації за кожен оплачуваний місяць користування приміщенням буде індексуватися та визначатися в гривнях відповідно до формули: E = ((S * P0 * K * Cactual / Csigning) + ПДВ, де Е - сума плати за управління/плати за час адаптації, що підлягають сплаті за один повний розрахунковий місяць; S - технічна площа приміщення відповідно до п. 3 Додатку № 1 до цього Договору оренди; Р - розмір плати за управління/плати за час адаптації за один квадратний метр приміщення за один повний місяць, що дорівнює сумі, вираженій у гривнях, встановленій у п. 10 чи 11 відповідно до Додатку № 1, або розмір плати за управління за один квадратний метр, проіндексований як це передбачено пунктом 7.3.1 цього Договору оренди; К - коефіцієнт платежів; Cactual - офіційний курс на дату виставлення відповідного рахунку або фактичного здійснення оплати орендарем, якщо рахунок не виставлявся; Csigning - офіційний курс на дату укладення сторонами договору оренди (п. 14 Додатку № 1 до цього договору); ПДВ - податок на додану вартість у розмірі, визначеному законодавством України. Вищенаведені положення не виключають положень п.п. 7.3.1 та 7.3.2 стосовно індексації плати за управління.

Пунктом 7.3.1 Договору сторони погодили, що розмір плати за управління буде підвищуватись з дати та по спливу кожного року на ставку, які зазначені у п. 13 Додатку № 1, у порівняння до розміру плати з управління, який діяв у останньому місяці року перебігу строку оренди, що сплив.

Орендна плата та плата за управління нараховується орендареві з першого дня перебігу строку оренди незалежно від того, чи орендар фактично розпочав діяльність (п. 9.1 Договору).

Основна орендна плата нараховується орендареві до останнього дня строку оренди, а у випадку, якщо орендарем буде прострочено звільнення приміщення від власного майна, усунення пошкоджень приміщення по закінченню оренди та/чи передачу його орендодавцеві за відповідним актом приймання-передачі - до дня фактичної передачі приміщення від орендаря до орендодавця за відповідним актом приймання-передачі (п. 9.1.1 Договору).

Плата за управління нараховується орендареві до дня фактичної передачі приміщення від орендаря до орендодавця за відповідним актом приймання-передачі (п.9.1.2 Договору).

Плата за час адаптації нараховується орендареві з дати надання орендареві доступу до приміщення для проведення адаптації, але не пізніше, ніж з дати спливу одного за іншим строків: a) відведеного орендареві на передачу орендодавцеві проекту адаптації; b) відведеного орендодавцеві на погодження проекту адаптації; c) відведеного для надання доступу орендареві для адаптації приміщення; d) для цілей цього пункту строки, вказані у підпунктах b-c збільшуються на кількість календарних днів необґрунтованого зволікання зі сторони орендодавця із погодженням проекту адаптації та/чи наданням доступу орендареві для адаптації приміщення, якщо таке мало місце (п.9.2 Договору).

У відповідності до п.9.4 Договору рахунки на здійснення фіксованих платежів повинні бути виставлені орендодавцем не пізніше 15 числа місяця, що передує розрахунковому.

Відповідно до п.п. 9.5, 9.5.1 та 9.5.2 Договору фіксовані платежі сплачуються орендодавцем не пізніше 20 числа місяця, що передує розрахунковому. У випадку, якщо рахунки на здійснення фіксованих платежів були отримані орендарем після 17, але не пізніше 20 числа місяця, що передує розрахунковому, орендар зобов'язаний здійснити відповідні платежі на підставі таких рахунків не пізніше ніж протягом 3-х банківських днів з моменту їх отримання. У випадку неотримання орендарем рахунків на здійснення фіксованих платежів до 20 числа місяця, що передує розрахунковому, орендар зобов'язаний здійснити такі платежі за розрахунковий місяць не пізніше 21 числа місяця, що передує розрахунковому, попередньо самостійно здійснивши індексацію та розрахунок таких платежів у порядку, визначеному цим Договором за офіційним курсом на дату здійснення платежу.

Згідно із п.9.14.1 Договору будь-які неустойки (пеня, проценти, штрафи) нараховуються на суму простроченого грошового зобов'язання з третього дня прострочення протягом всього періоду наявності прострочення незалежно від його тривалості (в тому числі понад 6 місяців) за умови, якщо орендар не усуне таке прострочення протягом 5 банківських днів з моменту отримання відповідної вимоги орендодавця.

Пунктом п.15.1 Договору сторони погодили, що припинення цього Договору (розірвання або відмова від цього договору в односторонньому порядку) на вимогу (зав ініціативою) однією із сторін (сторона-ініціатор) через порушення умов цього договору іншою стороною (сторона-порушник), вважається, що сторона-порушник вчиненням порушення за власною ініціативою необґрунтовано відмовилась від цього Договору.

Відповідно до п.15.3 Договору сторони погодились, що істотним порушенням орендарем своїх зобов'язань за цим договором, яка надає орендодавцю право відмови від зобов'язань за цим Договором (право розірвати договір в односторонньому порядку), буде наявність будь-якої з наступних обставин, якщо інше не буде погоджено між сторонами: якщо орендар одноразово допустив прострочення здійснення будь-якого платежу, належного з нього на користь орендодавця на підставі цього Договору більше ніж на 45 календарних днів (п. 15.3.1 договору); якщо орендар більше 5 разів протягом одного року допустив прострочення здійснення будь-яких платежів, належних з нього на користь орендодавця на підставі цього договору оренди більше ніж на 10 календарних днів (п. 15.3.2 договору).

У відповідності до п.16.4.1 Договору базовою штрафною санкцією (базовий тариф) є сума середнього (протягом всього строку оренди) розміру основної орендної плати, яка належить до сплати орендарем за один місяць користування приміщенням, розрахованої з урахуванням п.п. 6.2 та 6.2.1 цього Договору оренди за офіційним курсом на перше число календарного місяця, у якому відбулось порушення (в тому числі, якщо не почався перебіг строку оренди - за вищенаведеним розрахунком).

Згідно з п. 16.4.3 Договору штрафні санкції, що застосовуються до орендаря: за прострочення будь-яких платежів, передбачених цим договором, орендар сплачує на користь орендодавця пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення, а також відповідно до положень ст. 625 Цивільного кодексу України проценти за прострочення грошових зобов'язань у розмірі 36% річних; за необгрунтовану відмову від цього договору (в тому числі, якщо орендодавець відмовився від цього договору на підставі положень п. 15.3 цього договору) орендар одноразово сплачує на користь орендодавця штраф у розмірі 300% базового штрафу.

Додатком № 1 до Договору (Конкретні умови договору) сторони визначили, що об'єктом оренди є частина площі ТРЦ, що становить 0,39399 приміщення № 1 (загальною площею 3768,4 кв.м.) групи приміщень № 4 відповідно до експлікації четвертого поверху ТРЦ, наведеної у Технічному паспорті (блок D014 відповідно до концепції четвертого поверху ТРЦ); технічна площа приміщення - 148,47 кв.м.; коефіцієнта площа приміщення - 153,5 кв.м.; коефіцієнт платежів - 1,0339; строк оренди - 60 місяців; дата початку перебігу строку оренди - з 12.12.2013; розмір основної орендної плати - на перший місяць оренди - 284,95 грн. за 1 кв.м. за повний місяць оренди; на період з другого по шостий місяці оренди - 205,02 грн. за 1 кв.м. за повний місяць оренди; на період з сьомого по дванадцятий місяці оренди - 159,86 грн. за 1 кв.м. за повний місяць оренди; на період з тринадцятого по двадцять четвертий місяці оренди - 199,83 грн. за 1 кв.м. за один повний місяць оренди; з двадцять п'ятого місяця оренди - 239,79 грн. за 1 кв.м. повного місяця оренди.

Судова колегія проаналізувавши умови укладеного між сторонами Договору вважає, що останній за своїм змістом та правовою природою є договором найму (оренди), який підпадає під правове регулювання норм § 3 глави 58 Цивільного кодексу України та §5 глави 30 Господарського кодексу України.

У відповідності до ч.1 та 2 ст.283 Господарського кодексу України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності. У користування за договором оренди передається індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення (або цілісний майновий комплекс), що не втрачає у процесі використання своєї споживчої якості (неспоживна річ).

До відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ч.6 ст.283 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч.1 та 2 ст.759 Цивільного кодексу України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. За користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму.

Як свідчать матеріали справи, у зв'язку з неналежним виконанням позивачем своїх зобов'язань за Договором в частині сплати фіксованих платежів (орендної плати та плати за управління) відповідач звернувся до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Юдіна Максима Анатолійовича із заявою (вих. № 971 від 22.07.2015) про вчинення виконавчого напису на Договорі щодо примусового стягнення з позивача заборгованості з основної орендної плати та плати за управління за період з 01.05.2014 по 31.07.2015 у розмірі 198 729,45 грн.; пені за прострочення сплати основної орендної плати та плати за управління за травень - липень 2014 року, сума якої станом на 20.04.2015 становить 22 678,87 грн.; процентів за прострочення грошових зобов'язань у розмірі 36% за прострочення сплати орендної плати та плати за управління за травень - липень 2014 року, сума яких станом на 20.04.2015 становить 64 879,61 грн., а всього - 286 287,93 грн.

Разом із завою про вчинення виконавчого напису (вих. № 971 від 22.07.2015) відповідачем було подано нотаріусу розрахунок нарахування пені та процентів за прострочення виконання грошових зобов'язань; оригінал Договору оренди № 161-О від 12.11.2013; засвідчені копії листа від 24.04.2015 вих. № 512 та повідомлення про його вручення; засвідчену копію довідки АТ "Ощадбанк України" від 13.05.2015 вих. № 16-13/2-1269.

Вказані документи перелічені у додатках до заяви про вчинення виконавчого напису (вих. № 971 від 22.07.2015) та їх копії мітяться у матеріалах нотаріальної справи про вчинення виконавчого напису, копія якої долучена Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М.А. до матеріалів справи (а.с.126-220 т.1).

22.07.2015р. Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М.А. було вчинено спірний виконавчий напис (зареєстрований в реєстрі за № 709), яким запропоновано стягнути з позивача на користь відповідача невиплачені в строк на підставі Договору, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Вороною Т.С. за № 1090, грошові кошти у розмірі 286 287,93 грн., з яких заборгованість з основної орендної плати та плати за управління за період з 01.05.2014 по 31.07.2015 включно у сумі 198 729,45 грн.; пеня за прострочення сплати основної орендної плати та плати за управління за травень, червень, липень 2014 року, сума якої станом на 20.04.2015 становить 22 678,87 грн.; проценти за прострочення грошових зобов'язань у розмірі 36% річних за прострочення сплати основної орендної плати та плати за управління за травень, червень, липень 2014 року, сума яких станом на 20.04.2015 становить 64 879,61 грн.

Крім того, як свідчать матеріали справи, у зв'язку з неналежним виконанням позивачем своїх зобов'язань за Договором в частині сплати фіксованих платежів (орендної плати та плати за управління) відповідач звернувся до Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Юдіна Максима Анатолійовича із заявою (вих. № 972 від 23.07.2015) про вчинення виконавчого напису на Договорі щодо примусового стягнення з позивача заборгованості з основної орендної плати та плати за управління за серпень та вересень 2014 року у сумі 95 088,06 грн.; пені за прострочення сплати основної орендної плати та плати за управління за серпень та вересень 2014 року, сума якої станом на 20.04.2015 становить 12 650,04 грн.; процентів за прострочення грошових зобов'язань у розмірі 36% за прострочення сплати орендної плати та плати за управління за серпень та вересень 2014 року, сума яких станом на 20.04.2015 становить 24 476,07 грн.; штрафу, нарахованого на підставі положень підпункту b пункту 16.4.3 Договору, за відмову орендодавцем від договору оренди на підставі положень п. 15.3 Договору через порушення його умов орендарем у сумі 183 066,93 грн., а всього - 315 281,10 грн.

Разом із завою про вчинення виконавчого напису (вих. № 972 від 23.07.2015) відповідачем було подано нотаріусу розрахунок нарахування пені та процентів за прострочення виконання грошових зобов'язань; розрахунок штрафу за відмову від Договору; оригінал Договору оренди № 161-О від 12.11.2013; засвідчені копії листа від 02.09.2014 вих. № 1754/1 та повідомлення про його вручення; засвідчені копії листа від 24.04.2015 вих. № 512 та повідомлення про його вручення; засвідчену копію довідки АТ "Ощадбанк України" від 13.05.2015 вих. № 16-13/2-1269.

Вказані документи перелічені у додатках до заяви про вчинення виконавчого напису (вих. № 972 від 23.07.2015) та їх копії мітяться у матеріалах нотаріальної справи про вчинення виконавчого напису, копія якої долучена приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М.А. до матеріалів справи у судовому засіданні 08.12.2015 (а.с. 126-220 т.1).

23.07.2015р. Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М.А. було вчинено спірний виконавчий напис (зареєстрований в реєстрі за № 718), яким запропоновано стягнути з позивача на користь відповідача невиплачені в строк на підставі Договору, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Вороною Т.С. за № 1090, грошові кошти у розмірі 315 281,10 грн., з яких заборгованість з основної орендної плати та плати за управління за період з 01.08.2014 по 15.09.2014 у сумі 95 088,06 грн. ; пеня за прострочення сплати основної орендної плати та плати за управління за серпень та вересень 2014 року, сума якої станом на 20.04.2015 становить 12 650,04 грн.; проценти за прострочення грошових зобов'язань у розмірі 36% за прострочення сплати орендної плати та плати за управління за серпень та вересень 2014 року, сума яких станом на 20.04.2015 становить 24 476,07 грн.; штраф, нарахований на підставі положень підпункту b пункту 16.4.3 Договору, за відмову орендодавцем від Договору на підставі положень п. 15.3 Договору через порушення його умов орендарем у сумі 183 066,93 грн.

Позивач стверджує, що зазначені вище виконавчі написи є такими, що не підлягають виконанню, оскільки вчинені за відсутності доказів, які б підтверджували факт безспірної заборгованості, її розміру, строку нарахування та відсутності спору відносно такої заборгованості. Зокрема, позивач зазначає, що для вчинення оспорюваних виконавчих написів жодних належним чином оформлених первинних документів, які б засвідчували безспірність заборгованості Підприємства "Гассіб" з іноземною інвестицією перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Три О", відповідачем надано не було, а отже, нотаріусом не перевірено та не встановлено безспірність заборгованості, у зв'язку з чим оспорювані виконавчі написи є такими, що не підлягають виконанню.

В свою чергу, відповідач проти заявлених позовних вимог заперечує та доводить, що заборгованість позивача, на суму якої нотаріусом вчинено оспорювані виконавчі написи, виникла у зв'язку з неналежним виконанням позивачем зобов'язань за Договором в частині сплати орендних платежів та плати за управління за період з 01.05.2014 по 15.09.2014 (у сумі 293 817,51 грн.), а також включає в себе суму нарахованої відповідачем пені (у сумі 35 328,91 грн.), 36% річних (у сумі 89 355,69 грн.) та штрафу (у сумі 183 066,93 грн.), що разом становить 601 569,04 грн.

Крім того, відповідач зазначає, що Договором визначено чіткий алгоритм нарахування фіксованих платежів та строки їх оплати, а також чіткі види санкцій та алгоритм їх нарахування, у зв'язку з чим для встановлення факту виникнення обов'язку сплатити нараховані платежу (в тому числі санкції) достатньо умов самого договору та інформації про невиконання зобов'язання. При цьому, відповідач зауважив, що розрахунок суми боргу, який відображено в оспорюваних виконавчих написах повністю відповідає розрахунку, наведеному відповідачем у претензії від 24.04.2015 вих. № 512, яка була надіслана орендарю.

Також, в матеріалах справи містяться письмові пояснення по справі, в яких відповідач детально пояснив розрахунки суми боргу, яка виникла у позивача, та на суму якої вчинено оспорювані виконавчі написи, та зауважив, що господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі або встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню, однак не перевіряють правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та не здійснюють оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та письмових пояснень, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції не підлягає скасуванню чи зміні з наступних підстав.

У відповідності до абз. 2, 3 п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24.10.2011 р. № 10 спори про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК України. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. Водночас слід мати на увазі, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Таким чином, господарські суди не перевіряють правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні, оскільки нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт підлягають окремому оскарженню до суду.

Згідно із п.19 ч.1 ст.34 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси, зокрема, вчиняють виконавчі написи.

Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ст.87 Закону України "Про нотаріат").

У відповідності до п.п. 1.1, 1.2 ч.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Аналогічні положення викладені у п. 3.1 ч. 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року № 296/5 (далі - Порядок).

Для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису (п. 2.1 ч. 2 глави 16 Порядку).

Згідно із п.3.1 ч.3 глави 16 Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п.3.2 ч.3 глави 16 Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172 (п. 3.5 ч. 3 глави 16 Порядку).

Таким чином, безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, яка виключає можливість спору з боку боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак, і документи, які підтверджують її безспірність і на підставі яких нотаріуси здійснюють виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та повністю підтверджувати наявність у боржника заборгованості перед кредитором саме в такому розмірі.

Отже, наявність безспірності вимог (заборгованості) підтверджується саме певним переліком документів, передбачених законодавством, за наявності яких заборгованість вважається безспірною.

А тому, факт визнання заборгованості або наявності заперечення боржника щодо розміру (у випадку відсутності доказів, які спростовують суму заборгованості, встановлену у виконавчому написі) або порядку стягнення жодним чином не впливає на об'єктивний критерій її визначення як безспірної за наявності переліку документів, які передбачені законодавством (Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172).

У протилежному випадку, такий спосіб захисту цивільних прав як вчинення виконавчого напису був би неефективним.

У відповідності до п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як встановлено вище, разом із завою про вчинення виконавчого напису (вих. № 971 від 22.07.2015) відповідачем було подано нотаріусу розрахунок нарахування пені та процентів за прострочення виконання грошових зобов'язань; оригінал Договору оренди № 161-О від 12.11.2013; засвідчені копії листа від 24.04.2015 вих. № 512 та повідомлення про його вручення; засвідчену копію довідки АТ "Ощадбанк України" від 13.05.2015 вих. № 16-13/2-1269.

Також, разом із завою про вчинення виконавчого напису (вих. № 972 від 23.07.2015) відповідачем було подано нотаріусу розрахунок нарахування пені та процентів за прострочення виконання грошових зобов'язань; розрахунок штрафу за відмову від договору оренди; оригінал Договору оренди № 161-О від 12.11.2013; засвідчені копії листа від 02.09.2014 вих. № 1754/1 та повідомлення про його вручення; засвідчені копії листа від 24.04.2015 вих. № 512 та повідомлення про його вручення; засвідчену копію довідки АТ "Ощадбанк України" від 13.05.2015 вих. №16-13/2-1269.

Тобто, для вчинення спірних виконавчих написів відповідачем були надані всі необхідні документи, передбачені законодавством та які підтверджують безспірність заборгованості позивача і встановлюють прострочення виконання зобов'язання, тоді як позивачем не доведено необгрунтованості розміру заборгованості, зазначеного у виконавчому написі нотаріуса.

Крім того, за змістом ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а тому саме позивач повинен довести відсутність заборгованості за Договором чи спростувати належними та допустимими доказами розмір такої заборгованості за Договором у випадку, коли ним оспорюється визначена нотаріусом сума боргу.

Тобто, у позові про визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню, з підстав оспорювання суми заборгованості саме позивач повинен довести, в чому полягає необґрунтованість такої заборгованості та спростувати її належними та допустимими доказами.

Зокрема, в такому випадку позивач має право подати власний контррозрахунок заборгованості із відповідними доказами, що підтверджують такий контррозрахунок.

Судова колегія звертає увагу на те, що суд першої інстанції неодноразово ухвалами від 23.10.2015, від 06.11.2015 та від 20.11.2015 зобов'язував позивача надати суду власний обґрунтований розрахунок (контррозрахунок) заборгованості за Договором. Однак, ні в суд першої інстанції, ні в суд апеляційної інстанції позивач власного контррозрахунку заборгованості за Договором не надав.

Як свідчать матеріали справи, 24.04.2015 відповідачем було надіслано позивачу претензію вих. № 512 від 24.04.2015, в якій вимагав сплатити заборгованість з основної орендної плати та плати за управління за період з 01.05.2014 по 15.09.2014 у сумі 293 817,51 грн.; пеню за прострочення сплати основної орендної плати та плати за управління за період з 01.05.2014 по 15.09.2014 у розмірі 35 328,91 грн.; проценти за прострочення грошових зобов'язань у розмірі 36% за прострочення сплати орендної плати та плати за управління за період з 01.05.2014 по 15.09.2014 у розмірі 89 355,69 грн.; штраф, нарахований на підставі положень підпункту b пункту 16.4.3 Договору, за відмову орендодавцем від договору оренди на підставі положень п. 15.3 Договору через порушення його умов орендарем у сумі 183 066,93 грн., що разом становить 601 569,04 грн.

Разом із вказаною претензією позивачу був направлений розрахунок заборгованості, про що зазначено у додатках до претензії від 24.04.2015 вих. № 512.

Вказану претензію разом із розрахунком заборгованості позивач отримав 27.04.2015, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 950.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку, що позивач мав достатньо часу для подання обґрунтованого контррозрахунку заборгованості за Договором.

Судова колегія зазначає, що в господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

При цьому, судова колегія вважає обґрунтованими твердження відповідача, що господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі або встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню, однак не перевіряють правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та не здійснюють оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису.

У відповідності до абз.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24 жовтня 2011 року № 10 зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Разом з тим, судова колегія звертає увагу на те, що у випадку оспорювання суми заборгованості за Договором, на підставі якої Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М.А. були вчинені оспорювані виконавчі написи, саме позивач повинен довести або відсутність заборгованості за Договором або спростувати належними та допустимими доказами розмір такої заборгованості за договором оренди.

Проте, позивачем відповідно до вимог ст.ст.32-34 ГПК України не спростовано належними та допустимими доказами, що сума заборгованості Підприємства "Гассіб" з іноземною інвестицією перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Три О" за Договором станом на дату вчинення нотаріусом оспорюваних виконавчих написів була іншою ніж та, яка вказана у виконавчому написі, вчиненому 22.07.2015 та зареєстрованому за № 709 (загальна сума грошових коштів, яка пропонується стягнути - 286 287,93 грн.), та виконавчому написі, вчиненому 23.07.2015 та зареєстрованому за № 718 (загальна сума грошових коштів, яка пропонується стягнути - 315 281,10 грн.).

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правомірно відмовив в задоволенні позову про визнання вчинених приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юдіним М.А. на Договорі оренди № 161-О від 12.11.2013 виконавчого напису від 22.07.2015, зареєстрованого за № 709, та виконавчого напису від 23.07.2015, зареєстрованого за № 718.

Згідно з положеннями ст.43 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Згідно із ч. 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказів, які б спростовували вище встановлені та зазначені судом обставини, сторонами не надано.

Доводи, наведені позивачем в апеляційній скарзі, судовою колегією до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Виходячи з наведеного, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог, відповідає чинному законодавству та матеріалам справи. Судова колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судові витрати на підставі ст.49 ГПК України покладаються на апелянта.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 49, 99, 103, 104, 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Підприємства "Гассіб" з іноземною інвестицією на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2015 року по справі №910/27264/15 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2015 року у справі №910/27264/15 залишити без змін.

3.Матеріали справи №910/27264/15 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у порядку, передбаченому ст. 107 ГПК України.

Постанова Київського апеляційного господарського суду за наслідками перегляду відповідно до ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Головуючий суддя М.Л. Яковлєв

Судді С.Г. Рудченко

С.Р. Станік