РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2016 року Справа № 924/1663/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Розізнана І.В. , суддя Бучинська Г.Б.

при секретарі судового засідання Першко А.А.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1; ОСОБА_2;

від відповідача: Чабан С.Р.; Гальченко В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача Фізична особа-підприємець ОСОБА_6 м.Хмельницький на рішення господарського суду Хмельницької області від 21.12.15р. у справі № 924/1663/15 (суддя Заярнюк І.В.)

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 м.Хмельницький

до відповідача Публічного акціонерного товариства "Хмельницькобленерго"

про визнання недійсним та скасування рішення комісії ПАТ "Енергопостачальна компанія"Хмельницькобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією, оформлене протоколом без № від 22 липня 2015р. щодо ФОП ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_6 (надалі - Позивач) звернулася в господарський суд Хмельницької області з позовною заявою (а.с. 2-6) до публічного акціонерного товариства «Хмельницькобленерго» (надалі - Відповідач) про скасування рішення комісії Відповідача з розгляду актів про порушення Правил користування електроенергією, оформлене протоколом без № від 22 липня 2015 року щодо Позивача .

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 21 грудня 2015 року (а.с. 89-91) з підстав, вказаних у рішенні, в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції Позивач звернувся з апеляційною скаргою (а.с. 96-97) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій, з підстав, вказаних у цій апеляційній скарзі, просить скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 21 грудня 2015 року в справі № 924/1663/15 та прийняти нове, котрим повністю задоволити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення порушено норми матеріального та процесуального права. Крім того, Позивач як на підставу скасування рішення суду посилається на той факт, що із переліку порушень, зазначених пунктом 6.40 ПКЕЕ, не вбачається наявність такого виду порушення, як самовільне підключення струмоприймачів шляхом встановлення шунта в разі чого електроенергія споживалася але не обліковувалася. Також, апелянт зауважує, що в акті, який розглядався на комісії у пункті 3 розділу 3 є графа - самовільне підключення та переріз проводу (кабелю) і струм споживача, однак, як зауважує апелянт, у вказаних розділах працівники Відповідача жодних записів у пункті 3.3 не зробили. Апелянт зауважує, що працівники Відповідача зазначили в акті, що Позивач був присутній під час перевірки, при цьому будь-яких даних про особу, або на представництво цієї особи працівники відповідача не встановили. Саме тому, апелянт наголошує, що його взагалі не було під час перевірки.

Ухвалою суду від 18 січня 2016 року (а.с. 95) апеляційну скаргу Позивача прийнято до провадження та призначено її розгляд на 24 лютого 2016 року на 15 годину 10 хвилин.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу (а.с. 108-111) в якому, з підстав вказаних у даному відзиві, просить суд залишити рішення господарського суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

На виконання вимог ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 18 січня 2016 року Позивач подав письмові докази, на підтвердження обставин, висвітлених в апеляційній скарзі (а.с. 120-122).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 24 лютого 2016 року (а.с. 130), з підстав, висвітленій у даній ухвалі, розгляд справи було відкладено на 16 березня 2016 року на 14 годину 30 хвилин.

На виконання вимог ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 24 лютого 2016 року Відповідачем були подані докази на підтвердження повноважень та необхідної кваліфікації працівників енергопостачальної організації на виявлення порушень та складання акта про порушення від 9 липня 2015 року та належність лічильника Позивачу (а.с. 133-155).

В судовому засіданні від 16 березня 2016 року представник Позивача підтримав доводи, висвітлені в апеляційній скарзі та просив скасувати рішення місцевого господарського суду і винести нове, котрим задовольнити позовні вимоги.

В судовому засіданні від 16 березня 2016 року представник Відповідача заперечив проти апеляційної скарги Позивачаа, вважає доводи Позивачаа необґрунтованими, рішення суду першої інстанції - правомірним та законним.

Заслухавши пояснення представників Позивача та Відповідача, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області від 21грудня 2015 року по даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Позивача - без задоволення. При цьому, суд виходив з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що між Позивачем та Відповідачем 17 вересня 2007 року укладено договір № 3679 про постачання електричної енергії юридичним та фізичним особам - суб'єктам підприємницької діяльності (надалі - Договір; а.с. 10-17).

Згідно пункту 1 Договору, Відповідач продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок Позивача з приєднаною потужністю 95,0 кВт, а Позивач оплачує Відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Відповідно до пункту 2.1 Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що обумовлені цим Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Підпунктами 2.3.3 - 2.3.4 Договору визначено, що Позивач зобов'язався оплачувати Відповідачу вартість електричної енергії, а також здійснювати оплату за послуги з компенсації перетікання реактивної електричної енергії між електромережею Відповідача та електроустановками Позивача, забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Відповідача за пред'явлення службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Відповідно до підпункту 4.2.3 Договору, Позивач сплачує Відповідачу вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої внаслідок порушення Позивачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 5 грудня 2001 року № 1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій Позивача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

З матеріалів справи вбачається, що представниками Відповідача 9 липня 2015 року, як зазначено в акті за участі споживача - ОСОБА_6, було проведено перевірку Відповідача, за результатами якої складено акт про порушення № А003163 (а.с. 23-24).

В акті зафіксовано, що Позивач при користуванні електричною енергією за адресою: АДРЕСА_1 здійснив (порушив) самовільне підключення струмоприймачів шляхом встановлення шунта, перемички дротом між ввідним рубильником та вихідним автоматами, в разі чого електрична енергія споживалась але не обраховувалась.

Акт підписаний чотирма представниками постачальника електричної енергії, а саме: начальником дільниці Коробенюк Д.М., начальником сектора Чабан С.Р., старшим інспектором ХМВДО Емець І.А.. В графі акта «За участю споживача (уповноваженої особи; необхідно підкреслити)» зазначено прізвище та ініціали Відповідача без відповідного виділення - чи за участю самого ж споживача, чи за участю уповноваженої особи Відповідача. В акті також зазначено, що споживач від підпису відмовилися та прописано прописом прізвище та ініціали Відповідача. Акт містить примітку, що акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали не менше, ніж три представники енергопостачальника.

22 липня 2015 року на засіданні комісії по розгляду актів (актів про порушення ПКЕЕН) Відповідачем було розглянуто акт про порушення Правил користування електроенергією (п. 10.2, 10.3) № А003163 від 9 липня 2015 року, складений на споживача - Відповідача (а.с. 64). За результатами розгляду прийнято рішення, яке оформлене протоколом від 22 липня 2015 року, в якому зазначено, що: акт про порушення ПКЕЕ від 9 липня 2015 року № А003163 складений правомірно, Позивач причетний до виявленого порушення, яке здійснив шляхом самовільного підключення струмоприймачів шляхом встановлення шунта, перемички дротом між ввідним рубильником та вихідним автоматом, в разі чого електроенергія споживалась, але не обраховувалась.

Комісією вирішено провести розрахунок за період з дня останньої технічної перевірки з 1 березня 2015 року по 9 липня 2015 року та нараховано по акту необлікованої електроенергії за 43485кВт. на суму 61 219 грн 19 коп. (ПДВ 12 243 грн 84 коп.), а всього 73 463 грн 03 коп.. До протоколу додано розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії (а.с. 30).

З огляду на що, Позивачем було виставлено для Відповідача рахунок-фактуру № 3679 від 20 серпня 2015 року на суму 73 463 грн 03 коп..

Позивач вважаючи, що рішення комісії, котре оформлене протоколом від 22 липня 2015 року про застосування до нього фінансової санкції в розмірі 73 463 грн 03 коп. прийняте Відповідачем неправомірно та, на його думку, на підставі недійсного акту, в порушення пунктів 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією, звернувся з позовом до суду в якому просить його скасувати.

Відносини, що виникають у зв'язку з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, державним наглядом за безпечним виконанням робіт на об'єктах електроенергетики незалежно від форм власності, безпечною експлуатацією енергетичного обладнання і державним наглядом за режимами споживання електричної і теплової енергії, а також з централізованим диспетчерським (оперативно-технологічним) управлінням врегульовані Господарським кодексом україни, Законом України «Про електроенергетику», Правилами користування електричною енергією, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії

Згідно частини 1 статті 26 Закону України «Про електроенергетику», споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Частиною 2 статті 26 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Приписами частини 1 статті 27 Закону України «Про електроенергетику» визначено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Частиною 2 статті 27 Закону України «Про електроенергетику» визначено, що правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Відповідно до пункту 1.3 Правил користування електричною енергією (затверджених Постановою НКРЕ від 31 липня 1996 року № 28), постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Пунктом 3.3 Правил користування електричною енергією, передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

В силу пункту 5.1 Правил користування електричною енергією, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Згідно пункту 7.6 Правил користування електричною енергією, у разі самовільного підключення споживачем струмоприймачів або збільшення величини приєднаної потужності понад величину, визначену умовами договору та/або проектними рішеннями, приєднання струмоприймачів поза розрахунковими засобами обліку, зниження показників якості електричної енергії з вини споживача до величин, які порушують нормальне функціонування електроустановок електропередавальної організації та інших споживачів, невиконання припису уповноваженого представника відповідного органу виконавчої влади, який стосується вищенаведених порушень, постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право без попередження повністю припинити споживачу електропостачання (технічне забезпечення електропостачання споживача) після оформлення у встановленому цими Правилами порядку акту про порушення.

У відповідності із пунктами 6.40-6.42 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення у споживача пошкоджень або зриву пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки або за умови збереження цілісності пломб держповірки та електропередавальної організації пошкодження розрахункових приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу приладу обліку тощо), встановлення перемички, шунтуючої коло струму лічильника, використання різного роду пристроїв з метою зменшення показів приладу обліку, несанкціонованого втручання у параметри багатофункціональних лічильників, порушення цілісності ізоляції вторинних кіл трансформаторів струму чи напруги, знеструмлення кіл струму або кіл напруги приладу обліку, самовільного встановлення споживачем трансформаторів струму чи напруги, коефіцієнти трансформації яких не відповідають указаним на паспорті (табличці) трансформатора та/або вказаним у договорі про постачання, інших дій або бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, покази розрахункового засобу обліку не враховуються, а електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) здійснює перерахунок обсягу фактично спожитої електричної енергії за період від дня останнього контрольного зняття представником електропередавальної організації (постачальника електричної енергії за регульованим тарифом) показів розрахункового засобу обліку чи фактично проведеної і підтвердженої актом технічної перевірки роботи схеми комерційного обліку, що мала передувати виявленню порушень, але цей період має не перебільшувати шести місяців. На підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електроенергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величин вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електроенергії та/або збитків.

За приписами статті 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Частини 1, 2 статті 237 Господарського кодексу України передбачають, що: підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною; оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання; порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором; у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Пунктом 2.1 пункту 5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (надалі - Методика), методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення таких порушень Правил, зокрема, самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника.

Відповідно до пункту 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за наявності Договору величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії визначається за формулою: W доб.с.п.н.=Р с.п. х t вик.с.п. х Кв.

Відповідно до пункту 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії: у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-7 пункту 2.1 цієї глави, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення; місце вилучення зразків позначається на схемі; у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-7 пункту 2.1 цієї глави, Методика застосовується за умови виявлення місця (точки) підключення до відповідних мереж, про що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі.

Щодо застосування підпункту 2.1.5 Методики, НКРЕКП надано роз'яснення, що у разі виявлення представником енергопостачальника у споживача факту самовільного підключення електроустановки до електричної мережі після її відключення від електричної мережі без втручання в облік електроенергії (пломби та засіб обліку без пошкодження) та без зміни схеми приєднання електроустановки, яка передбачена проектною документацією об'єкта, а також за умови наявності договору про постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки, щодо якої виявлено порушення, представниками енергопостачальника у присутності споживача має бути складений акт про порушення ПКЕЕ (в порядку, установленому Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ), на підставі якого енергопостачальник має право здійснити нарахування відповідно до положень підпункту 5 пункту 2.1 Методики та пункту 2.7 Методики.

З врахуванням вищенаведених норм діючого законодавства, котре направлено на регулювання відносин щодо постачання теплової енергії, колегія суду констатує, що умовою застосування оперативно-господарської санкції відповідно до положень Договору та приписів законодавства є порушення відповідного зобов'язання його стороною, що полягає у порушенні споживачем Правил користування електричною енергією, а саме: самовільне підключення струймоприймачів.

Як вбачається з матеріалів справи, акт про порушення № А003163 від 9 липня 2015 року складений в присутності споживача - ФОП ОСОБА_6, який відмовився від підписання даного акту (проте пояснень чи зауважень до його змісту не надав). Зокрема, було зазначено про відмову споживача від підпису і вказаний факт засвідчений підписами чотирьох працівників Відповідача.

Зважаючи на наявність чотирьох підписів представників електропостачальної організації в акті про порушення, колегія суддів вважає безпідставним твердження Позивача, висвітлені в апеляційній скарзі, щодо того, що акт не підписаний Позивачем чи його представником, з огляду на його відсутність під час проведення перевірки.

Відповідно до пункту 2.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16 грудня 2015 року № 3 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання», в чинному законодавстві чітких критеріїв щодо особи, як «представника споживача», при застосуванні пункту 6.41 Правил відсутні, а тому, в разі відмови споживача підписати акт (його відсутності) у ньому робиться запис про відмову, у цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації); споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання; акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що нормативне положення пункту 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення Правил споживачем (якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як підпису акт про порушення Правил трьома особами.

Як визначено пунктом 2.1 Методики, цей нормативно-правовий акт застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, встановленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил. У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Як зазначалося вище, у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Таким чином, для застосування припису абзацу п'ятого пункту 6.41 Правил відмовитися від підписання акта має саме споживач.

Згідно з пунктом 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

На засіданні комісії Відповідача по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 22 липня 2015 року було розглянуто згаданий вище Акт про порушення ПКЕЕ № А003163 та нараховано Позивачу 73 463 грн 03 коп. вартості недорахованої електричної енергії. Результати засідання комісії оформлені протоколом б/н від 22 липня 2015 року (а.с. 64).

Як вбачається з даного протоколу представник Позивача - ОСОБА_11 (котрий був присутній в судових засіданнях Рівненського апеляційного господарського суду) 25 серпня 2015 року ознайомився з даним протоколом, про що безпосередньо свідчить його підпис в графі «З протоколом споживач ознайомлений, отримав копію протоколу, розрахунок по акту та рахунок».

Окрім того, колегія суддів не приймає до уваги, доводи Позивача, висвітлені в апеляційній скарзі відносного того, що Відповідачем не вчинено жодних записів у пункті 3.3 в графі «самовільне підключення» та пункті 5 «Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи» (не зазначено про вилучення шунтів або перемичок, які працівники Відповідача «нібито виявили») з огляду на таке.

Позивач, зважаючи на наявність відповідних даних в розділі 3 акта про порушення, свідомо уникає зазначення інших наявних там даних, а саме зважаючи на специфіку підключення та правопорушення, представниками Відповідача було заповнено всі необхідні дані: зазначено ділянки схеми самовільного підключення від вхідних клем лічильника (точка вимірювання, зазначена у схемі електропостачання споживача - 2,5), матеріал проводу - мідь, переріз проводу - 2,5/35 мм. КВ.; зазначено ділянку схеми самовільного підключення до вхідних клем лічильника (точка вимірювання, зазначена у схемі електропостачання споживача - 2,5), матерал проводу - мідь, переріз проводу - 2,5/35 мм.кв.; та зазначено матеріал проводу самовільного підключення - мідь.

Тобто, в даному акті про порушення зазначено як вид матеріалу проводу (кабелю) так і ділянки його самовільного підключення із зазначенням точки вимірювання.

Законом України «Про електроенергетику», Правилами користування електричною енергією, якими керується Відповідач у разі виявлення порушень (пунктами 6.40-6.43 Правил), Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, якою керується енергопостачальник під час здійснення розрахунку обсягу та вартості електроенергії спожитої з порушенням, договором про постачання електричної енергії не визначено обов'язку Відповідача засоби, за допомогою котрих здійснюється порушення.

Відповідно до пункту 2.9 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-7 пункту 2.1 цієї глави, зразки кабелів (проводів), через які було здійснено самовільне підключення, можуть вилучатися, про що робиться відповідний запис в акті про порушення, місце вилучення зразків позначається на схемі.

Із характеру порушення вбачається, що самовільне підключення струмоприймачів відбулося внаслідок встановлення шунта, перемички дрота між ввідним рубильником та вихідним автоматом.

Шунт - електричне або магнітне відгалуження, яке вмикають паралельно до основного кола, або відгалуження вимірювального приладу, операцію підключення шунта називають шунтуванням.

Шунтування - процес паралельного під'єднання електричного елемента до іншого елемента, зазвичай з метою зменшення підсумкового електричного опору кола.

Струймоприймач - пристрій, призначений для перетворення електричної енергії в інший вид енергії (агрегат, механізм, апарта).

Проаналізувавши характер порушення та зважаючи на специфіку самого знаряддя підключення, колегія суддів дійшла висновку, що в даному випадку не було у Відповідача потреби у вилученні зразків кабелів (не зважаючи уже на заперечення представника Позивача щодо вилучення даних матеріалів), якими здійснено самовільне підключення, з огляду на відсутність паспортних даних в межах дозволеної потужності (про що безпосередньо й було зазначено в акті про порушення).

Що ж стосується посилання Позивача в апеляційній скарзі на дефекти акта про порушення, зокрема, не зазначення виду правопорушення, котре міститься в пункті 6.40 ПКЕЕ, то колегія суддів зазначає таке.

Колегія суддів констатує, що пункту 2.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16 грудня 2015 року № 3 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання», дефекти акту не спростовують факту порушення правил користування електроенергією, що знайшли своє відображення у зазначеному акті, для донарахування споживачу суми недорахованої електричної енергії визначальним є саме факт порушення Правил, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом.

Відтак, колегія суддів доходить висновку, що в даному випадку, єдиним можливим до застосування доказом порушення споживачем Правил є акт порушень із зазначенням усіх необхідних даних, а не зазначення у акті пункту Правил, порушеного споживачем, не тягне за собою недійсності такого рішення Відповідача, оскільки суть самого ж порушення вказана в акті, за результатом розгляду якого прийнято відповідне рішення.

Окрім того, такий вид порушення ПКЕЕ (котрий зазначений Відповідачем в акті про порушення) визначений, окрім ПКЕЕ, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, а саме в пункті 2.1 Методики «Методика застосування на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ», підпункту 5 зазначено: самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника.

З огляду на що, колегія суддів зауважує, що в акті про порушення міститься достатньо необхідних даних для визначення обсягу завданих збитків.

Окрім того, колегія суду відхиляє доводи Позивача відносно того, що саме відповідно до акта про пломбування приладів обліку електричної енергі від 22 грудня 2014 року (а.с. 20-21) саме ОСОБА_2 були надані пломби лічильника № 74016915 на збереження.

Між тим, дослідивши копію даного акта вбачається, що: по-перше в даному акті зазначено, що акт складений в присутності уповноваженого представника споживача ОСОБА_2, пломби прийняв на збереження представник споживача - ОСОБА_2 (а не сам споживач, що безпосередньо вбачається з даного акта); по-друге в даному акті відсутній як підпис представника Відповідача ОСОБА_12, так і підпис самого ж представника споживача - ОСОБА_2; по-третє, зважаючи на подання даного доказу саме представником Позивача, в судовому засіданні представники Відповідача заперечили проти його дійсності та чинності з огляду на відсутність в ньому підписів та штампів уповноважених осіб.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що Позивач звертався до Хмельницького МВ УМВС України зі скаргою на неправомірність дій представника Відповідача, де в ході проведеної перевірки вказав (а.с. 25), про що безпосередньо зазначено у висновку ДІМ ХМВ УМВСУ ст. лейтенанта міліції Сумцова А.І.: трансформатор НОМЕР_1 належить на праві приватної власності Позивачу, однак, вказаний трансформатор знаходиться в користуванні ОСОБА_2 в повному обсязі (обслуговування, користування, взаєморозрахунки).

Наявність опосередкованого відношення ОСОБА_2 до обслуговування відповідного трансформатора та самого ж Позивача також підтверджується довіреністю від 12 липня 2015 року (незважаючи на пізнішу дату видачі довіреності від дати про складання акта про порушення (9 липня 2015 року), виданої Позивачем на ім'я - ОСОБА_11 та ОСОБА_2 (котрі були присутні в судовому засіданні 16 березня 2016 року та надавали пояснення).

Присутній в судовому засіданні ОСОБА_2 не заперечував проти того, що саме він впустив працівників Відповідача на територію, де знаходиться трансформатор та безпосередньо був присутній під час проведення перевірки.

Колегія суддів вважає його дії підставними, й також з огляду на те, що дана земельна ділянка на котрій розташований трансформатор НОМЕР_1 належить на праві приватної власності саме ОСОБА_2, що безпосередньо підтверджується Свідоцтвом про право власності на нерухоме майно та Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно (а.с. 43, 45).

Окрім того, що ж стосується посилань Позивача на застосування неправильної формули з Методики під час проведення розрахунку, то колегія суддів дослідивши сам розрахунок (а.с. 30) зауважує таке.

Відповідно до пункту 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за наявності Договору величина розрахункового добового обясгу споживання електричної енергії визначається за формулою: W доб.с.п.н.=Р с.п. х t вик.с.п. х Кв.

При цьому, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії визначена згідно вимог пункту 2.7 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики (самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника, та за наявності Договору, за формулою 2.10 Період за який здійснено нарахування визначено з дати останньої технічної перевірки - 1 березня 2015 року (згідно пункту 2.7 Методики). За розрахунком (де розрахункова величина добового споживання електричної енергії становить 334,5 кВт/год) обсяг електроенергії, не облікованої внаслідок порушення становить 43485 кВт.год., вартість - 73 463 грн 03 коп. з ПДВ.

Окрім того, судова колегія вважає безпідставним посилання Позивача в судовому засіданні від 16 березня 2016 року на відсутність в матеріалах справи та неподання Відповідачем як доказу - оригіналів фотокарток (а.с. 66-69), з огляду на не віднесення їх до категорії доказів, оскільки, таким фотокарткам не притаманні, такі характерні, для доказів риси як - допустимість та належність доказів, і, крім того, Відповідач (котрий і надав дані фотокартки) заперечує проти цього доказу та можливості нести ним доказову інформацію, з огляду на неможливість ідентифікувати лічильника зображеного на даних фотокартках.

Підсумовуючи усе вищевисвітлене, колегія суду зауважує, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається Позивачеві (що й було здійснено Відповідачем, дане підтверджується наявністю в матеріалах справи саме копії акта, а не оригінала). Акт підписується представником Відповідача (електропередавальної організації) та представником Позивача. У разі відмови Позивача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Позивач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання (чого останнім зроблено не було). Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

З огляду на це, колегія суду при дослідженні матеріалів справи дійшла висновку про правомірність встановлення в рішенні від 22 липня 2015 року порушення, а саме самовільне підключення струмоприймачів шляхом встановлення шунта, перемички дрота між ввідним рубильником та вихідним автоматом, оскільки дане порушення підтверджено належними та допустимими доказами в розрізі статтей 33-34 Господарського процесуального кодексу України так і (опосередковано підтверджується) відсутністю зауважень у акті про порушення та не підписанням його представником Позивача.

Водночас колегія суду зауважує, що відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Статтею 33 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що: кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суду відмовляє Позивачу в позові про скасування рішення комісії по розгляду протоколів-актів (актів) про порушення Правил користування електричною енергією, що оформлене протоколом від 22 липня 2015 року.

З огляду на усе вищевказане у цій постанові та з огляду на докази наявні у матеріалах справи, колегія Рівненського апеляційного господарського суду констатує, що доводи Позивача, висвітлені в апеляційній скарзі є надуманими, безпідставними, а тому до уваги колегією суду не беруться.

Відповідно, Рівненський апеляційний господарський суд залишає рішення господарського суду Хмельницької області без змін, а апеляційну скаргу Позивача - без задоволення.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає за Позивачем.

Керуючись статями 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 21 грудня 2015 року в справі № 924/1663/15 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

5. Справу № 924/1663/15 повернути господарському суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Бучинська Г.Б.