КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" березня 2016 р. Справа№ 1/188-7/572-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

За участю представників:

Від позивача: Іващенко О.В.- представник;

Від відповідача: Овчинников В.М.-представник.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Будматеріали-2"

на рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2014

у справі № 1/188-7/572-2012 (головуючий суддя Гавриловська І.О.,

судді: Літвінова М.Є., Блажівська О.Є.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

до Житлово-будівельного кооперативу "Будматеріали-2"

про стягнення 142 643, 60 грн.

ВСТАНОВИВ:

В листопаді 2007 року Акціонерна енергопостачальна компанія "Київенерго" в особі Структурного відокремленого підрозділу "Енергозбут Київенерго" звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Житлово-будівельного кооперативу "Будматеріали-2" про стягнення 104 826,20 грн. основного боргу за спожиту теплову енергію, 11 244,08 грн. пені, 20 626,13 грн. інфляційної складової боргу та 5 947,19 грн. трьох відсотків річних, у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем зобов'язань за період з 01.12.2006 до 01.09.2009 за договором на постачання теплової енергії у гарячій воді № 1630265 від 01.01.2003 та додатками до нього.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.01.2008 у справі № 1/188 у задоволенні позову АЕК "Київенерго" в особі СВП "Енергозбут Київенерго" відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 06.11.2012 у справі № 1/188 апеляційну скаргу ПАТ "Київенерго" в особі СВП "Енергозбут Київенерго" залишено без задоволення; рішення Господарського суду міста Києва № 1/188 від 03.01.2008 р. - без змін; матеріали справи № 1/188 - повернуто Господарському суду міста Києва.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.12.2012 у справі № 1/188 касаційну скаргу ПАТ "Київенерго" в особі СВП "Енергозбут Київенерго" задоволено; постанову Київського апеляційного господарського суду № 1/188 від 06.11.2012 та рішення Господарського суду міста Києва № 1/188 від 31.01.2008 скасовано, матеріали справи № 1/188 передано Господарському суду міста Києва на новий розгляд.

Ухвалою суду від 29.12.2012 (суддя Якименко М.М.) прийнято справу № 1/188 до провадження, присвоєно даній справі № 1/188-7/572-2012, призначено розгляд справи на 05.02.2013 та зобов'язано сторін надати суду певні документи.

Рішенням Господарського суду міста Києва № 1/188-7/572-2012 від 05.02.2013 у задоволенні позову ПАТ "Київенерго" в особі СВП "Енергозбут Київенерго" відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.03.2013 у справі № 1/188-7/572-2012 апеляційну скаргу ПАТ "Київенерго" в особі СВП "Енергозбут Київенерго" залишено без задоволення; рішення Господарського суду міста Києва № 1/188-7/572-2012 від 05.02.2013- залишено без змін, а матеріали справи № 1/188-5/572-2012 - повернуто до Господарського суду м. Києва.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.06.2013 у справі № 1/188-7/572-2012 касаційну скаргу ПАТ "Київенерго" задоволено; постанову Київського апеляційного господарського суду № 1/188-7/572-2012 від 28.03.2013 та рішення Господарського суду м. Києва № 1/188-7/572-2012 від 05.02.2013 скасовано, а справу № 1/188-7/572-2012 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою суду від 27.06.2013(суддя Гавриловська І.О.) справу прийнято до провадження.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.03.2014 позов задоволено частково.

Присуджено до стягнення з Житлово-будівельного кооперативу "Будматеріали-2" на користь Публічного акціонерного товариства "Київенерго" 84 359 грн. 81 коп. основного боргу, 20 626 грн. 13 коп. інфляційної складової боргу, 5 947 грн. 19 коп. трьох відсотків річних, 4 816 грн. 75 коп. пені, 1 287 грн. 50 коп. витрат на сплату державного мита та 236 грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Припинено провадження у справі в частині стягнення 13 000,00 грн. основного боргу.

У решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Будматеріали-2" у справі № 1/188-7/572-2012 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Отрюху Б.В.

Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду від 30.05.2014 для розгляду апеляційної скарги Житлово-будівельного кооперативу "Будматеріали-2" сформовано колегію суддів у складі: Головуючого судді Отрюха Б.В, суддів Михальської Ю.Б. та Тищенко А.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.05.2014 апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Будматеріали-2" прийнято до провадження.

В судове засідання, призначене на 24.06.2014, представник позивача не з'явився, причини неявки суду невідомі, про слухання справи повідомлявся належним чином.

Представник відповідача в судовому засіданні 24.06.2014 заявив клопотання про зупинення провадження по справі до набрання законної сили рішення по справі № К/800/42421/13 за позовом Хельваса В.П. до Київської міської ради, за участю третіх осіб - Житлово-будівельного кооперативу "Теремки-2", Житлово-будівельного кооперативу "Буревісник-3", ОСББ "Науковець", ОСББ "Сердолік" та інш.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.06.2014 провадження у справі № 1/188-7/572-2012 зупинено до набрання законної сили рішення по справі № К/800/42421/13 за позовом Хельваса В.П. до Київської міської ради, за участю третіх осіб - Житлово-будівельного кооперативу "Теремки-2", Житлово-будівельного кооперативу "Буревісник-3", ОСББ "Науковець", ОСББ "Сердолік" та ін.

Вищий адміністративний суд України від 23.09.2015 прийняв остаточну ухвалу за справою №К/800/42421/13 про прийняття додаткового рішення про розподіл судових витрат.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.01.2016 апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу "Будматеріали-2" провадження у справі поновлено та призначено до розгляду на 11.02.2016.

11.02.2016 через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшло клопотання про долучення документів до справи, яке колегією суддів було оглянуто та долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні, призначене на 11.02.2016, повноважний представник позивача заявив усно клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 11.02.2016 розгляд апеляційної скарги Житлово-будівельного кооперативу "Будматеріали-2" було відкладено на 01.03.2016.

25.02.2016 через відділ документального забезпечення суду, на виконання вимог ухвали, від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, який колегією суддів було оглянуто та долучено до матеріалів справи.

01.03.2016 через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи, яке колегією суддів було оглянуто та долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні, призначеному на 01.03.2016, представники сторін надали свої пояснення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.03.2016 розгляд апеляційної скарги Житлово-будівельного кооперативу "Будматеріали-2" було відкладено на 10.03.2016.

10.03.2016 через відділ документального забезпечення суду від представника відповідача надійшло клопотання у справі 1/188-7/572-2012, яке колегією суддів було оглянуто та долучено до матеріалів справи.

В судовому засіданні 10.03.2016 представник відповідача надав свої пояснення, якими підтримував доводи, що викладені апеляційній скарзі та просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2014 року скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити повністю.

Представник позивача в судовому засіданні надавав свої пояснення та просив рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2014 року залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.

Відповідно до ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Згідно зі ст. 99 ГПК України, в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України.

Беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи Між Акціонерною енергопостачальною компанією "Київенерго", яка була перейменована в Публічне акціонерне товариство "Київенерго", в особі Структурного підрозділу "Енергозбут Київенерго" (енергопостачальна організація) та Житлово-будівельного кооперативу "Будматеріали-2" (абонент) був укладений договір на постачання теплової енергії у гарячій воді № 1630265 від 01.01.2003 р., відповідно до умов якого енергопостачальна організація зобов'язується постачати теплову енергію у вигляді гарячої води на потреби: опалення та вентиляцію в період опалювального сезону, гарячого водопостачання протягом року, в кількості та обсягах згідно з додатком № 1 до цього договору, а абонент зобов'язується виконувати умови та порядок оплати в обсягах і терміни, які передбачені в додатку № 4 до даного договору.

Умови зазначеного договору свідчать про те, що за своєю правовою природою він є договором енергопостачання.

У відповідності до частини 1 статті 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі-енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно з п. 5.1. договору № 1630265 від 01.01.2003 р., облік споживання абонентом теплової енергії проводиться: ГВП (гаряче водопостачання) розрахунковим способом, ЦО (центральне опалення) по приладах обліку.

Відповідно до п. 5.3. вищезазначеного договору, абонент, який має прилади обліку, щомісячно надає енергопостачальній організації звіт по фактичному споживанню теплової енергії, в терміни передбачені у додатку № 1 до даного договору.

Згідно з п. 4 додатку № 1 до договору № 1630265 від 01.01.2003 р., дата зняття абонентом показників приладів обліку - по 25 число поточного місяця, надання звіту в ВРТ № 6 - не пізніше 28 числа. При відсутності звіту розрахунок виконується згідно максимальних договірних навантажень.

Додатками № 3 та № 4 до договору № 1630265 від 01.01.2003 р. визначено тарифи на теплову енергію та порядок розрахунків за спожиту теплову енергію.

Відповідно до п. 2 додатку № 4 до договору № 1630265 від 01.01.2003 р., абонент щомісяця з 12 по 15 число самостійно отримує в районному відділі теплозбуту № 6 за адресою: м. Київ, вул. Меліоративна, 11, тел. 512-47-56, табуляграму фактичного споживання теплової енергії за попередній період, акт звірки на початок розрахункового періоду (один примірник оформленого акту звірки абонент повертає в РВТ), та платіжну вимогу-доручення, куди включені вартість теплової енергії на поточний місяць, з урахуванням остаточного сальдо розрахунків на початок розрахункового періоду.

Згідно з п. п. 3, 3.1. та 3.2. вищевказаного додатку, сплату за вказаними в п. 2. цього додатку документами, абонент виконує не пізніше 25 числа поточного місяця, при цьому: в разі, якщо абонент розраховується за показниками приладів обліку, йому пред'являється до сплати заявлена кількість теплової енергії на поточний місяць (згідно додатку № 1 до даного договору); у випадку перевищення фактичного використання теплової енергії понад заявленого, ця кількість перевищення самостійно сплачується абонентом не пізніше 28 числа поточного місяця; у випадку, якщо фактичне використання нижче від заявленого, сплата проводиться за фактичними показниками; абонентам, які не мають приладів обліку:

- щомісячно виставляється до сплати кількість теплової енергії згідно до договірних навантажень з урахуванням середньомісячної розрахункової температури теплоносія від теплових джерел енергопостачальної організації та фактичного сальдо розрахунків на початок розрахункового періоду;

- кількість фактично спожитої теплової енергії визначається згідно договірних навантажень з урахуванням середньомісячної фактичної температури теплоносія від теплових джерел енергопостачальної організації та кількості годин (діб) роботи тепловикористовуючого обладнання абонента в розрахунковому періоді.

Пунктом 3.5. додатку № 4 до договору № 1630265 від 01.01.2003 р. визначено, що у випадку несплати теплової енергії до кінця розрахункового періоду (п. 3 цього додатку), енергопостачальна організація нараховує абоненту пеню на суму фактичного боргу в розмірі 0,5 % за кожен день прострочення платежу по день фактичної сплати, але не більше суми обумовленої чинним законодавством України.

Позивач в обґрунтування позовних вимог надав суду розрахунок основного боргу за спожиту від ПАТ "Київенерго" теплову енергію ЖБК "Будматеріали-2", копії облікових карток відповідача за період з січня 2005 р. до березня 2007 р., копії відомостей обліку споживання теплової енергії за спірний період. Загальна сума спожитої відповідачем теплової енергії за період з 01.12.2004 р. до 01.10.2007 р. становила 681 233,43 грн.

Позивач пояснив суду, що ним були належним чином виконані зобов'язання за договором № 1630265 від 01.01.2003 р., тоді як відповідач свої зобов'язання щодо оплати за спожиту теплову енергію виконав частково на суму 573 665,38 грн., у зв'язку з чим станом на 01.10.2007 р. у нього виникла заборгованість у розмірі 104 826,20 грн.

За таких обставин ПАТ "Київенерго" звернулось до господарського суду м. Києва з даним позовом до Житлово-будівельного кооперативу "Будматеріали-2" про стягнення 104 826,20 грн. основного боргу за спожиту теплову енергію, 11 244,08 грн. пені, 20 626,13 грн. інфляційної складової боргу та 5 947,19 грн. трьох відсотків річних, у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем зобов'язань за період з 01.12.2004 р. до 01.10.2007 р. за договором на постачання теплової енергії у гарячій воді № 1630265 від 01.01.2003 р. та додатками до нього.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною першою статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі статями 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Згідно з частиною 1 статті 625 Цивільного кодексу України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

27.03.2014 р. позивач надав суду довідку про надходження грошових коштів за спожиту від ПАТ "Київенерго" теплоенергію ЖБК "Будматеріали-2" за період з жовтня 2007 р. до лютого 2014 р., з якої вбачається що станом на день розгляду справи в суді у відповідача існує заборгованість за договором № 1630265 від 01.01.2003 р. за період з 01.12.2004 р. до 01.10.2007 р. у розмірі 84 359,81 грн.

Господарський суд відзначає, що за спірний період, у відповідності до письмових пояснень Київської міської адміністрації, розрахунок вартості спожитої теплової енергії розрахований позивачем за чинними тарифами, встановленими нормативно-правовими актами (розпорядженнями) КМДА та НКРЕ.

Відповідно до вимог частини 6 статті 276 Господарського кодексу України, розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених відповідно до вимог закону.

Судом встановлено, що основний борг в розмірі 7 466,39 грн. було погашено 31.10.2007 р., тобто, до звернення позивача з даним позовом до суду 09.11.2007 р.

Таким чином, у позивача не було підстав звертатись до Господарського суду міста Києва з позовом в частині стягнення основного боргу на суму 7 466,39 грн., у зв'язку з чим суд в цій частині позовних вимог відмовляє.

Судом було також встановлено, що основний борг за спожиту теплову енергію за договором № 1630265 від 01.01.2003 р. за період з 01.12.2004 р. до 01.10.2007 р. у розмірі 13 000,00 грн. був погашений відповідачем після звернення позивача з даним позовом до суду.

Відповідно до пункту 1-1 статті 80 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд припиняє провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Публічне акціонерне товариство "Київенерго" просило суд також стягнути з відповідача 20 626,13 грн. інфляційної складової боргу та 5 947,19 грн. трьох відсотків річних у зв'язку з неналежним виконанням відповідачем грошового зобов'язання за договором № 1630265 від 01.01.2003 р. за період з січня 2005 р. до вересня 2007 р.

Згідно зі ст. 614 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлене договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Слід зазначити, що передбачене законом право кредитора вимагати стягнення боргу враховуючи індекс інфляції та відсотків річних є способом захисту майнових прав та інтересів кредитора, сутність яких складається з відшкодування матеріальних втрат кредитора та знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів, а також отримання компенсації (плати) від боржника за користування ним грошовими коштами, які належать до сплати кредитору.

Індекс інфляції є щомісячним показником знецінення грошових коштів і розраховується він не на кожну дату місяця, а в середньому на місяць. За таких обставин застосовувати індекс інфляції у випадку, коли борг виник у певному місяці і в тому же місяці був погашений, - підстави відсутні. Крім того, при розрахунку інфляційних нарахувань мають бути враховані рекомендації, викладені в листі Верховного Суду України від 03.04.1997 р. № 62-97р "Рекомендації щодо порядку застосування індексів інфляції при розгляді судових справ", згідно з якими при застосування індексу інфляції слід умовно вважати, що сума, внесена за період з 1 до 15 числа відповідного місяця, наприклад, травня, індексується за період з врахуванням травня, а якщо з 16 до 31 числа, то розрахунок починається за наступного місяця - червня.

Індекс інфляції є статистичною інформацією, яка щомісячно надається Держкомстатом та публікується в газеті "Урядовий кур'єр" та на офіційному веб-сайті Державного комітету статистики України (http://www. ukrstat.gov.ua).

Вимагати сплати суми боргу з врахуванням індексу інфляції є правом кредитора, яке він може реалізувати, а може від нього відмовитися. Якщо кредитор приймає рішення вимагати сплати суми боргу з врахуванням індексу інфляції, він має враховувати індекс інфляції за кожний місяць (рік) прострочення незалежно від того, чи був в якійсь період індекс інфляції менше одиниці (тобто мала місце не інфляція, а дефляція), а отже, сума боргу в цьому періоді зменшується.

Враховуючи наведене, вірним є період нарахування інфляційних збитків за період з січня 2005 р. до вересня 2007 р. без виключення місяців, у яких індекс інфляції менший одиниці.

Згідно зі ст. 614 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлене договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно з частиною 1 статті 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до ч. 1 ст. 216, ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення в сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Статтею 230 Господарського кодексу України встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Частина 2 статті 551 Цивільного кодексу України визначає, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Таким чином, для застосування до боржника відповідальності у вигляді стягнення пені, вона має бути передбачена законом або договором.

Пунктом 3.5. додатку № 4 до договору № 1630265 від 01.01.2003 р. визначено, що у випадку несплати теплової енергії до кінця розрахункового періоду (п. 3 цього додатку), енергопостачальна організація нараховує абоненту пеню на суму фактичного боргу в розмірі 0,5 % за кожен день прострочення платежу по день фактичної сплати, але не більше суми обумовленої чинним законодавством України.

Відповідно до Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" від 22.11.1996 р. зі змінами та доповненнями, розмір пені не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла в період за який нараховується пеня.

Згідно з частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Проте колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив обставини справи які мають суттєве значення для справи. Відповідно до норм ст. 111-12 ГПК України визначено що вказівки, які містяться у постановах касаційної інстанції є обов'язковими для суду першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи зміна тарифів яка призвела до виникнення спірної заборгованості проводилась ПАТ „Київенерго" на підставі розпоряджень КМДА № 1575 від 30.10.2006р.; № 1786 від 15.12.2006р.; № 142 і д 12.02.2007р. та № 643 від 30.05.2007р. які визнані судами нечинними з моменту прийняття оскільки вони не пройшли юридичної реєстрації, Факт нечинності розпоряджень КМДА підтверджено Постановою Верховного Сулу України від 28.11.11р., №21-246а11.

Крім того слід зазначити, що відповідно до п.5 ст. 32 Закону України „Про житлово- комунальні послуги" № 1875-ІV від 24.06.2004р. у разі зміни вартості житлово- комунальних послуг виконавець/виробник не пізніше ніж за 30 днів повідомляє про це споживача з визначенням причин зміни вартості та наданням відповідних обґрунтувань з посиланням на погодження відповідних органів; а на підставі ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, окрім випадків,коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Проаналізувавши висновок експертів за результатами проведення експертного економічного дослідження №2440-2448, 2458- 2466, 2476-2484, 2494-2502/13-45 від 21.06.2013р. колегія суддів дійшла висновку, що наданий документ не має впливу на предмет спору по справі № 1/18-7/572-2012 з наступних причин, висновок експертів охоплює період з 31.12.2006р.по 31.12.2009р., а позовний період по справі з - грудня 2004 по вересень 2007р.;

Висновки базуються на тарифах які визнані судами різних інстанцій нечинними з моменту

прийняття як такі, що прийняті з порушенням Конституції та законодавства України;

Предметом судового розгляду по справі є не складові тарифів, а правомірність їх застосування ПАТ „Київенерго" для розрахунку заборгованості.

Враховуючи наявний в матеріалах справи контррозрахунок за діючими в період з грудня 2004р. по жовтень 2007р. тарифами, тобто за тарифами визначеними розпорядженнями КМДА № 1245 від 20.06.2002р. зареєстрованому в Київському міському управлінні юстиції 27.06.2002р. за № 46/429 та № 2249 від 10.12.2004р. зареєстрованому в Київському міському управлінні юстиції 28.12.2004р: за № 63641 якими встановлювався тариф 54,42 грн. за 1 Гкал. без ПДВ. Заборгованість ЖБК „Будматеріали-2" перед ПАТ „Київенерго" відсутня, а наявна переплата в розмірі 19 670,78 грн. а тому відсутні підстави для нарахувань пені, інфляційної складової та 3% річних.

Відповідно до п. 3, 4 ч. 1 ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно з п. 10 ч. 2 статті 105 Господарського процесуального кодексу України у постанові має бути зазначено новий розподіл судових витрат у разі скасування чи зміни рішення.

Відповідно до статей 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, а господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене, у зв'язку з неповним з'ясуванням обставин справи судом першої інстанції, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2014 у справі № 1/188-7/572-2012 підлягає скасуванню, апеляційна скарга Житлово-будівельного кооперативу „Будматеріали-2" підлягає задоволенню, в позові відмовляє в повному обсязі.

Судові витрати розподіляються відповідно до ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу „Будматеріали-2" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2014 у справі № 1/188-7/572-2012 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 27.03.2014 у справі № 1/188-7/572-2012 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (01001, м. Київ, площа Івана Франка, 5, ) на користь Житлово-будівельного кооперативу "Будматеріали-2" (02225, м. Київ, вулиця Каштанова, 12-А, 12-Б, ) 1 426,44 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги. Видати наказ.

Видачу виконавчого документа доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 1/188-7/572-2012 повернути Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко