ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" березня 2016 р. Справа № 921/1392/14-г/6

м. Львів

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого - судді Кордюк Г.Т.

суддів Гриців В.М.

Юрченко Я.О.

При секретарі судового засідання: Ляпінському В.Б.

розглянувши апеляційні скарги КП "Об'єднання парків культури і відпочинку м. Тернополя", за № 743/04 від 05.11.15 та Тернопільської міської ради, за № 2926/01 від 06.11.15

на рішення господарського суду Тернопільської області від 19.10.15

у справі № 921/1392/14-г/6

за позовом: КП "Об'єднання парків культури і відпочинку м. Тернополя", м. Тернопіль

до відповідача: ФОП ОСОБА_2, м. Тернопіль

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Тернопільської міської ради, м. Тернопіль

про розірвання договору про виконання робіт з утримання та ремонту об'єкта благоустрою №5 від 26.07.2014 року

За участю представників сторін:

від позивачів - Бабій Н.І. - представник

від відповідача - ОСОБА_4 - представник

від третьої особи - Павловська М.В. - представник

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 19.10.15 у справі № 921/1392/14-г/6 (головуючий суддя - Шумський І.П., судді Стопник С.Г., Галамай О.З.) у задоволенні позову КП "Об'єднання парків культури і відпочинку м. Тернополя" відмовлено повністю.

Суд мотивував рішення тим, що відповідачем не доведено належного виконання ним умов п. 2.3 договору № 5 від 26.07.14 року в частині встановлення спортивного майданчика поряд з існуючим об'єктом благоустрою.

Однак, враховуючи безоплатність для позивача укладеного між сторонами договору, наведені заявником, порушення зі сторони відповідача не могли завдати КП "Об'єднання парків культури і відпочинку м. Тернополя" реальних збитків або упущеної вигоди в розмірі, який не дозволив би комунальному підприємству отримувати очікуване при укладенні договору.

А тому, враховуючи висновки Верховного Суду України викладенні у постанові від 18.09.13 року у справі № 6-75цс13, суд прийшов до висновку про відмову позивачу у позові.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду КП "Об'єднання парків культури і відпочинку м. Тернополя" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги КП "Об'єднання парків культури і відпочинку м. Тернополя" у повному обсязі.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду Тернопільська міська рада подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги КП "Об'єднання парків культури і відпочинку м. Тернополя" у повному обсязі.

Тернопільська міська рада в апеляційній скарзі покликається на те, що господарським судом не взято до уваги, що відповідачем не виконано умови договору про утримання та ремонт об'єкта благоустрою, що є порушенням умов договору, в частині розробки концепції розвитку та функціонування об'єкта благоустрою та подання щорічної звітності та не дано оцінку невиконаних умов договору вимогам ст. 629 ЦК України, яка визначає, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Підтвердженням невиконання відповідачем взятих на себе зобов'язань по створенню спортивного майданчика, як встановлює пункт 2.3 договору є акт обстеження від 15.06.14 року, із змісту якого випливає, що належним чином договірні зобов'язання ФОП ОСОБА_2 не виконав.

Основною ціллю укладеного договору є реалізація положень договору забезпечити мешканців м. Тернополя якісним дозвіллям та відпочинком. Не виконання договірних зобов'язань порушує права сторони по договору - позивача по справі, оскільки очікуваного результату договір не приніс, в результаті чого стороною договору не отримано те, на що вона розраховувала при його укладенні, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України у справі № 6-75цс13, що місцевим господарським судом не було прийнято до уваги.

Тобто місцевим господарським судом не враховано, що істотність порушення визначаються виключно за об'єктивними обставинами та те, що шкода може, а не обов'язково повинна бути виражена у вигляді реальних збитків.

КП "Об'єднання парків культури і відпочинку м. Тернополя" в апеляційній скарзі посилається на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права. Також позивач покликається на те, що місцевим господарським судом не враховано повністю висновку Верховного Суду України, який викладено в постанові від 18.09.13 року та в листі від 01.02.14 року, в якому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Натомість місцевим господарським судом встановлено, що відповідач порушив умови договору в частині влаштування спортивного майданчика. Однак не взяв до уваги, що основною ціллю укладеного договору № 5 від 26.07.13 року і додаткової угоди № 1 є досягнення поставленої статутної мети КП "Об'єднання парків культури і відпочинку м. Тернополя" та те, що позивач значною мірою позбавляється того на, що він розраховував про його укладенні, а саме на облаштування нового спортивного майданчика для забезпечення умов дозвілля та відпочинку мешканців міста Тернополя.

Крім того, відповідач, в порушення умов договору не подавав, щорічної звітності та не надавав концепцію розвитку та благоустрою об'єкту благоустрою, а позивач очікував, що така буде подана до початку виконання робіт.

Розглянувши в судовому засіданні апеляційні скарги, дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

26.07.2013 року між сторонами укладено договір №5 на виконання робіт з утримання та ремонту об'єкта благоустрою, про розірвання якого і йдеться в позові комунального підприємства.

Відповідно до умов цього правочину, укладено на 25-ть років, відповідач зобов'язувався утримувати об'єкт благоустрою на території парку "Національного відродження" із розташованими на ньому елементами, вести бухгалтерську та іншу звітність , здійснювати розрахунки коштів необхідних для проведення капітального і поточного ремонтів, забезпечувати управління цим майном, нести відповідальність за його експлуатацію і т.п.. Зокрема, розробити концепцію розвитку та функціонування об'єкта благоустрою, надавати щорічну звітність про утримання та ремонт об'єкта благоустрою (п.3.4.1, 3.4.3 договору).

01.04.2014 року між сторонами у справі укладено додаткову угоду № 1 про внесення змін і доповнень до договору № 5 від 26.07.2013 року.

Додатковою угодою п. 2.3 основного договору щодо утримання та ремонту об'єкта благоустрою викладено в новій редакції.

В п. 2.3 договору в новій редакції, відповідач взяв на себе зобов'язання облаштувати спортивний майданчик в парку "Національного відродження", поряд з існуючим об'єктом благоустрою та передати спортмайданчик згідно акту приймання - передачі виконаних робіт (з описом та переліком спортивного обладнання) до 20.07.2014 року.

05.06.2014 року представниками позивача та громадськості, в присутності ФОП ОСОБА_2 складено Акт обстеження результатів виконаних відповідачем робіт по облаштуванню спортивного майданчика за договором №5 від 26.07.2013 року в парку "Національного відродження".

Відповідно до його змісту, встановлене відповідачем спортивне обладнання закріплено не надійно, а також підтверджена відмова відповідача від підпису цього акта.

З посиланням на закінчення встановленого п. 2.3 договору строку влаштування майданчика (до 20.07.2014р.) та Акт обстеження від 05.06.2014 року, позивач надіслав відповідачу претензію - вимогу від 31.07.2014 року №608/04 про необхідність в місячний термін усунути виявлені недоліки і привести спортивний майданчик у відповідність до встановлених норм і правил. А також про необхідність явки відповідача для підписання Акту приймання - передачі виконаних по договору робіт.

У письмовій відповіді від 08.08.2014 року на цю претензію відповідач вказав на повторне (після пошкодження у квітні 2014 року) облаштування спортивного майданчика та на перешкоджання сторонніми особами (громадськістю) підписати 05.06.2014 року Акт приймання - передачі виконаних робіт.

02.10.2014р. та 04.11.2014р. позивач надіслав відповідачу письмові пропозиції про розірвання договору №5 від 26.07.2013 року, разом з проектами відповідних угод про розірвання, через неякісне влаштування спортивного майданчика в парку "Національного відродження".

В листі від 01.12.2014 року відповідач відмовився від розірвання договору, посилаючись на ті ж обставини, що і в своїй відповіді від 08.08.2014 року, а також на неналежну охорону майна парку зі сторони позивача.

Проти присутності при складанні 05.06.2014 року в парку "Національного відродження" у м. Тернопіль Акту обстеження відповідач у своїх відповідях не заперечив.

Згідно з Інвентаризаційного опису основних засобів КП "ОПКіВ м. Тернополя" за 2014 рік на його балансі станом на 01.11.2014 року продовжував знаходитись один спортмайданчик в парку "Національного відродження" у м. Тернопіль.

Згідно з поясненнями позивача на балансі 2014 року відображений майданчик, взятий на облік ще у 2013 році, який не має відношення до робіт відповідача по облаштування майданчика за додатковою угодою №1 від 01.04.2014 року.

Споруджений відповідачем у 2014 році майданчик, через неякісне виконання робіт та відсутність акта приймання - передачі, на баланс позивача не приймався.

Про це ж йдеться і у довідці позивача від 23.02.2015 року № 106/04, даній на вимогу суду, а також його відповіді СВ Тернопільському МВ УМВС України в Тернопільській області від 30.04.2015р. за № 298/04.

Відповідно до інформації Територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Тернопільській області від 08.12.2014 року та Технічного звіту ДП "Тернопільського експертно - технічного центру Держгірнагляду України "№0219.15 від 25.02.2015 року, облаштований відповідачем спортивний майданчик є спортивним атракціоном, проте не відповідає вимогам "Правил будови і безпечної експлуатації атракціонної техніки", затверджених наказом Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи N 110 від 01 березня 2006 року і не придатний до безпечної експлуатації.

Призначена ухвалою від 09.04.2015 року за клопотанням відповідача судова експертиза для з'ясування цих питань проведена не була.

Згідно з поданого тим же відповідачем Витягу з кримінального провадження № 0001845 в ніч з 04.06 на 05.06.2015 року невідома особа викрала з парку "Національного відродження" 6-ть одиниць спортивного обладнання (тренажерів).

Предметом заявленого позову є вимога КП "Об'єднання парків культури і відпочинку м. Тернополя" про розірвання договору № 5 від 26.07.13 року на виконання робіт з утримання та ремонту об'єкта благоустрою.

Підставою заявленого позову, позивач вказує на те, що відповідач в порушення п. 2.3 договору з врахуванням, змін внесених додатковою угодою від 01.04.14 року не виконав зобов'язання по влаштуванню спортивного майданчика, поряд з існуючим об'єктом благоустрою до 20.07.14 року.

Крім того, позивач в додаткових поясненнях (а.с. 59-60, 185) покликається на те, що відповідач не розробив концепції розвитку та функціонування об'єкта благоустрою відповідно до п. 3.4.1 договору та не надає щорічної звітності про утримання та ремонту об'єкта благоустрою (п. 3.4.3 договору).

Відповідно до 3.12. Постанова пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» не вважаються зміною підстави позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права.

Водночас і посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог. У зв'язку з цим господарський суд, з'ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

Не виконання відповідачем взятих на себе зобов'язань, передбачених умовами договору, стало підставою для звернення позивача до суду про розірвання договору № 5 від 26.07.13 року на підставі ст. 651 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається за згодою сторін, якщо інше не встановлено в договорі або законом.

Частина 2 ст. 651 ЦК України встановлено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених законом або договором.

Істотним є таке порушення договору, коли в наслідок завданої ним шкоди, друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Тобто йдеться про таке порушення договору однією із сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення цілей договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб'єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Іншим критерієм істотного порушення договору, закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору

Така правова позиція наведена Верховним Судом України, у постанові від 18.09.13 року у справі № 6-75цс13.

Як вбачається із умов укладеного договору (п. 2.3 з врахуванням додаткової угоди від 01.04.14 року) відповідач взяв на себе зобов'язання до 20.07.14 року поряд з існуючим об'єктом благоустрою, облаштувати спортивний майданчик в парку «Національного відродження», встановити спортивне обладнання та передати по акту-прийому передачі виконання робіт (з описом та прийомом обладнання).

В зв'язку з тим, що в термін до 20.07.14 року, відповідачем не вчинено дій по підписанню актів здачі-прийняття робіт, позивачем 31.07.14 року направлено вимогу-претензію про усунення недоліків, які виявленні при обстеженні працівниками позивача 05.06.14 року у виконанні робіт, численні зауваження щодо якості робіт та безпечності виконаних робіт.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, згідно з актом обстеження від 05.06.14 року складеними представниками позивача та громадськості в присутності СПД ОСОБА_2 який відмовився у підписанні акту та інформації Територіального управління Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Тернопільській області від 08.12.14 року та технічного звіту ДП «Тернопільського експертно-технічного центру Держгірпромнагляду України» № 0219.15 від 25.02.15 року, встановлено, що роботи по облаштуванню спортивного майданчика були виконанні відповідачем не належним чином. Зокрема облаштований відповідачем спортивний майданчик не був придатний до безпечної експлуатації. Протилежного відповідачем не доведено.

В той час, як умови договору (п. 2.3), передбачають забезпечення балансоутримувачем безпечних умов перебування та відпочинку громадян.

Доводи відповідача, що складений відповідачем акт обстеження є неналежним доказом, оскільки участь громадськості у складанні акту не обумовлена між позивачем та відповідачем, до уваги не приймається, так як відповідач не навів та не доказав, що такий акт отримано та складено незаконним шляхом. Подані докази не можуть бути відхилені судом з тих, мотивів, що вони не передбачені процесуальним законом чи необумовлені сторонами договору.

Покликання відповідача на те, що акт приймання-передачі було неможливо підписати, оскільки майданчик був знищений невідомими особами, про що повідомлено позивача листом від 08.08.14 року (відповідь на претензію), судом апеляційної інстанції відхиляється, оскільки за умовами п. 2.1 договору, ФОП ОСОБА_2 як балансоутримувач забезпечує управління цим майном і несе відповідальність за його експлуатацію і утримання згідно законодавства.

Крім того, виходячи із висновку постанови Верховного Суду України від 18.09.13 року у справі № 6-75цс13, вина (як суб'єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Оскільки істотним критерієм для його розірвання є те, що потерпіла сторона не зможе використати результати договору та не дозволяє їй отримати очікуване при укладенні договору.

Як вбачається із змісту договору, пояснення представника позивача, третьої особи, за результатами договору і під час його укладення, сторона договору - позивач КП "Об'єднання парків культури і відпочинку м. Тернополя" м. Тернополя очікувала, що до 20.07.14 року відповідачем буде встановлено спортивний майданчик, з безпечними умовами перебування та відпочинку громадянами та для проведення Тернопільською міською радою змагань та надання їй спортивних майданчиків на безоплатній основі, а також розроблена концепція розвитку та функціонування об'єкту благоустрою, чого відповідачем не зроблено.

Враховуючи висновки, Верховного Суду України викладені в постанові від 18.09.13 року, апеляційна інстанція відзначає, що місцевим господарським судом зроблено невірний висновок, що внаслідок невиконанням умов договору відповідачем, позивачу не завдало матеріальної шкоди, що є підставою для відмови у розірванні договору, оскільки позивач не отримав та не зможе використовувати результати договору, оскільки такі не досягнуті внаслідок невиконання відповідачем умов договору.

Покликання відповідача на те, що умовами договору не встановлено строку розроблення концепції розвитку та функціонування об'єкту благоустрою, судом апеляційної інстанції відхиляється, оскільки із змісту договору, вважається що така повинна бути розроблена до початку виконання робіт.

Крім того, як зазначає позивач, на відповідача згідно п. 2.1 договору покладено обов'язок по веденню бухгалтерської, статистичної звітності та останній повинен відповідно до п. 3.4.3 надавати щорічну звітність про утримання та ремонт об'єкта благоустрою, чого ним на час звернення до суду з позовом не зроблено.

Враховуючи, що висновки місцевого господарського суду не відповідають обставинам справи, судом не досліджено та не встановлено, всіх питань істотності порушення умов договору та наскільки ці порушення позбавили позивача того, на що він розраховував при укладенні договору, рішення суду підлягає скасуванню, а позов належить задоволити.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 43 ГПК України відповідно господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом; ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Зважаючи на все вищенаведене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційних скарг та скасування рішення господарського суду Тернопільської області від 19.10.15 у даній справі.

Судові витрати покласти на відповідача відповідно до вимог ст. ст. 49, 105 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційні скарги КП "Об'єднання парків культури і відпочинку м. Тернополя" та Тернопільської міської ради - задоволити.

2. Рішення господарського суду Тернопільської області від 19.10.15 у справі № 921/1392/14-г/6 - скасувати.

3. Прийняти нове рішення. Позов задоволити. Розірвати договір № 5 від 26.07.2014 року про виконання робіт з утримання та ремонту об'єкта благоустрою укладеного між КП "Об'єднання парків культури і відпочинку м. Тернополя" та ФОП ОСОБА_2.

4. Стягнути з ФОП ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_1) на користь КП "Об'єднання парків культури і відпочинку м. Тернополя" (вул. Білецька, 11 м. Тернопіль, ) - 1218 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.

5. Стягнути з ФОП ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_1) на користь КП "Об'єднання парків культури і відпочинку м. Тернополя" (вул. Білецька, 11 м. Тернопіль, ) - 1339,80 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

6. Стягнути з ФОП ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_1) на користь Тернопільської міської ради (вул. Листопадова, 5 м. Тернопіль, ) - 1339,80 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції

7. Місцевому господарському суду видати відповідні накази.

8. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України в порядку та строки, встановлені ст. ст. 109, 110 ГПК України.

Повний текст постанови складений 21.03.2016 року

Головуючий - суддя Кордюк Г.Т.

суддя Гриців В.М.

суддя Юрченко Я.О.