РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2016 року Справа № 903/11/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Демянчук Ю.Г. , суддя Крейбух О.Г.

при секретарі судового засідання: Новоселецький І.А.

за участю представників сторін:

позивача: представник не з'явився

відповідача: представники ОСОБА_1, ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод Термолітмаш" на рішення господарського суду Волинської області від 11.06.15р. у справі № 903/11/14 (суддя Якушева Інна Олександрівна)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод Термолітмаш"

до відповідача ОСОБА_3 акціонерного товариства "Нововолинський ливарний завод"

про стягнення 848 129,60 грн. (згідно заяви про збільшення позовних вимог)

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Волинської області у справі №903/11/14 від 11.06.15р. у задоволенні позовних вимог відмовлено. Здійснено процесуальне правонаступництво позивача у справі - Товариство з обмеженою відповідальністю "Термолітмаш" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод Термолітмаш". Зобовязано УДКСУ у м. Луцьку повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Завод Термолітмаш" з державного бюджету 2302 грн. 63 коп. судового збору, сплаченого згідно з платіжним дорученням №49 від 26.12.2013р. та квитанцією №87 від 11.06.2015р.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване тим, що акт приймання сталеливарної печі ДСП-3 №01 від 27.07.2012р., складений комісією із уповноважених представників замовника та виконавця, та протокол (т. 1 а.с. 38), не підтверджують факту модернізації дугової сталеливарної печі ДСП-3, оскільки випробування проводились з відхиленням від ГОСТ 27 729-88, в акті та протоколі зафіксовано ряд відхилень від технічної документації та порушень, виявлених при обстеженні технічного стану, які підлягали усуненню, що не узгоджується із визначенням модернізації як вдосконалення конструкцій на сучасному техніко-економічному рівні виробництва. Крім того, в акті №01 від 27.07.2012р. відсутні результати витрат електродів, а по часу у пятій плавці час плавки до рідкого металу довший, ніж до модернізації.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в матеріалах справи належних доказів, які б підтверджували факт модернізації позивачем дугової сталеливарної печі ДСП-3, позов про стягнення з відповідача 450000 грн. суми заборгованості, а також пені, процентів річних та інфляційних, які похідні від вимоги про стягнення суми заборгованості, до задоволення не підлягає.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Завод Термолітмаш" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить повністю скасувати рішення суду першої інстанції від 11.06.15р. у справі 903/11/14 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню. Крім того, апелянт, як на підставу скасування рішення суду першої інстанції, посилається на те, що зобовязання, які виникли на підставі договору та додаткових угод №1 та №2 до нього, сторони виконали належним чином та в повному обсязі, про що свідчить відсутність будь-яких претензій з боку сторін як щодо якості виконаних робіт, так і щодо оплати проведених робіт.

Звертає увагу, що сторони в додатковій угоді №3 не визначили, що очікуваним ефектом від модернізації має вважатися досягнення трьох параметрів одночасно, а саме: «- снижение енергозатрат при расплавлении твердой шихты; - снижение расхода электродов; - сокращение времени плавки». Фактично, досягненням економічного ефекту сторони визначили досягнення будь-якого із згаданих параметрів.

Зазначає, що після проведеної модернізації відповідно до акта №1 від 27.07.2012р. всі пять пробних плавок було проведено з показниками витрат електроенергії менше 800 кВт.ч/т., а щодо часу плавки металу, то перевищення показників до модернізації було виявлено під час двох плавок. При цьому, з акта вбачається, що під час плавок до трьохтонної печі завантажувалось майже пять тонн металу. Незважаючи на це, очікуваний результат модернізації було досягнуто. Відтак, у позивача виникло право на оплату з боку відповідача вартості проведеної модернізації в розмірі 450000,00 грн., однак дана оплата відповідачем не здійснена. У звязку із простроченням відповідачем оплати за проведену модернізацію, позивачем було нараховано 3% річних в сумі 14535,62 грн.

Стосовно зауважень до акта №1 від 27.07.2012р., то вони жодним чином не стосуються суті модернізації печі, а саме - досягнення очікуваного економічного ефекту від модернізації, а вони стосуються виключно технічних питань, комплектності устаткування та оцінки його монтажу.

Вказує, що відповідач підписав акт проведення модернізації та не зазначив в ньому жодних зауважень щодо економічного ефекту, досягнутого в результаті модернізації.

Зазначає, що висновок місцевого господарського суду щодо не надання позивачем жодного акта, який містить перелік виконаних робіт з модернізації дугової сталеварної печі ДСП-3 та підтверджує здачу-приймання таких робіт є безпідставним, оскільки про це свідчить наявний в матеріалах справи акт №1 від 27.07.2012р. та не встановлено обовязку сторін договору підряду зазначати в акті під час прийняття виконаних робіт всього переліку проведених робіт.

Також зазначає, що твердження відповідача стосовно збитковості модернізованої печі та економічно не вигідне її використання спростовується тим, що відповідач все ж таки експлуатує її в повному обсязі і на повну потужність, про що свідчать журнали плавок наявні в матеріалах справи.

Позивач не залишає також поза увагою той факт, що проведення судової інженерно-технічної експертизи стало неможливим саме з вини відповідача, який відмовився узгоджувати регламент проведення пробних плавок. Фактично, ПАТ "Нововолинський ливарний завод" не допустив проведення експертизи, відмовившись таким чином виконувати рішення суду, а суд першої інстанції приймаючи рішення повністю проігнорував цей факт. Отже, відсутність експертного висновку свідчить про відсутність ще одного додаткового доказу.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 06.07.2015р. у справі №903/11/14 апеляційну скаргу позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод Термолітмаш" у складі колегії суддів: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Савченко Г.І., суддя Крейбух О.Г. прийнято до провадження та призначено до розгляду на 12.08.2015р. об 14:30 год.

Головою правління ПАТ "Нововолинський ливарний завод" подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого він просить суд рішення господарського суду Волинської області від 11.06.15р. у справі № 903/11/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розпорядженням в.о. голови Рівненського апеляційного господарського суду від 11.08.2015р. у справі №903/11/14 внесено зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді. У звязку із перебуванням у відпустці судді Савченка М.І. та відповідно до затверджених складів колегій, визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Демянчук Ю.Г., суддя Крейбух О.Г.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.08.2015р. у справі №903/11/14 у складі колегії суддів: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Демянчук Ю.Г., суддя Крейбух О.Г. розгляд справи відкладено на 02.09.2015р. об 14:30 год. у звязку із зобовязанням сторін надати суду необхідні докази для повного, всебічного та обєктивного зясування обставин справи.

Через канцелярію Рівненського апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло уточнення до апеляційної скарги, в якому апелянт зазначає, що ТОВ «Завод Термолітмаш» в апеляційній скарзі помилково просило суд рішення суду першої інстанції скасувати повністю. Оскільки, апелянт вважає законним та обґрунтованим здійснене судом процесуальне правонаступництво позивача з ТОВ «Термолітмаш» на ТОВ «Завод Термолітмаш» та погоджується з тим, що УДКСУ у м. Луцьку має повернути надмірно сплачений судовий збір в сумі 2302,63 грн.

У звязку з цим, ТОВ «Завод Термолітмаш» вносить уточнення в прохальну частину апеляційної скарги, а саме просить повністю скасувати рішення суду першої інстанції від 11.06.15р. у справі 906/1028/14 в частині відмови в задоволенні позовних вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задоволити повністю. В іншій частині рішення залишити без змін.

Ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду від 02.09.2015р. у справі №903/11/14 на підставі клопотання представника позивача щодо призначення судової економічної експертизи, призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження в даній справі на час проведення судової експертизи та отримання експертного висновку судом апеляційної інстанції.

Вимоги вищезазначеної ухвали судовим експертом не виконані з підстав зазначених у листі заступника директора Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 24.09.2015р. №5100, а саме такими підставами є те, що науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (в чинній редакції), визнано, що визначення експертами будь-яких економічних показників без попереднього проведення документальних перевірок, здійснених суб'єктом контролю, не належить до завдань економічної експертизи. Питання в редакції ухвали від 02.09.2015р. передбачають самостійне визначення експертом показника економічного ефекту, що відповідно до вищевказаних Науково-методичних рекомендацій не належить до завдань судово-економічної експертизи.

Враховуючи вищевикладене, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 30.09.2015р. апеляційне провадження у справі №903/11/14 поновлено та справу призначено до розгляду на 12.10.2015р. об 14:30 год.

Розпорядженням голови Рівненського апеляційного господарського суду від 12.10.2015р. у справі №903/11/14 внесено зміни до складу колегії суддів, окрім заміни головуючого судді. У звязку із перебуванням у відпустці судді Крейбух О.Г. та відповідно до п. 6.3. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду Рівненському апеляційному господарському суду, визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Демянчук Ю.Г., суддя Огороднік К.М.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.10.2015р. у справі №903/11/14 розгляд справи відкладено на 11.11.2015р. об 14:30 год. та зобовязано позивача надати суду: у письмовій формі перелік питань, які необхідно дослідити через призму судової експертизи із врахуванням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, а відповідача зобовязано надати суду: письмові пояснення щодо проведення органами Державної Фіскальної служби України (Державної податкової служби України) документальної перевірки діяльності товариства у період з 2010-2013 роки. До письмових пояснень долучити докази (копії чи витяги із актів перевірок, довідок).

05.11.2015р. на виконання ухвали суду від 12.10.2015р. від голови правління ПАТ "Нововолинський ливарний завод" надійшло клопотання, яким надано інформацію щодо проведення органами ДФС України (ДПС України) документальних перевірок діяльності ПАТ "Нововолинський ливарний завод" у 2010-2013 роки. Зазначено, що за вказаний період органами ДФС України (ДПС України) було проведено 25 документальних перевірок ПАТ "Нововолинський ливарний завод", які мали різну мету та характер проведення, при цьому матеріали жодної перевірки не містять інформації щодо роботи дугової сталеплавильної печі ДСП-3, тому просили надати роз'яснення - матеріали яких перевірок необхідні для проведення вищевказаної експертизи.

У зв'язку із відрядженням головуючого судді Юрчука М.І. судове засідання у справі №903/11/14 11 листопада 2015р. не відбулось (п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 2 квітня 2015 року № 25 та погодженого наказом Державної судової адміністрації України 2 квітня 2015 року № 45).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 16.11.2015р. справу №903/11/14 призначено до розгляду на 23.11.2015р. об 10:30 год.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.11.2015р. у справі №903/11/14 розгляд справи відкладено на 21.12.2015р. об 10:00 год. та зобовязано сторін виконати вимоги ухвали суду від 12.10.2015р. Крім того, даною ухвалою надано розяснення відповідачу, за який саме період, який був охоплений перевіркою слід надати суду завірену копію акту перевірки.

21.12.2015р. від ПАТ "Нововолинський ливарний завод" надійшло клопотання, в якому зазначено, що запитувана апеляційним господарським судом інформація, а саме акт від 18.01.2013р. №37/6/2201/05799344 про результати позапланової виїзної перевірки ПАТ "Нововолинський ливарний завод" з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.2009р. по 30.09.2012р. відноситься до категорії комерційної таємниці.

Таким чином, як вказано в клопотанні долучення вищевказаної інформації до матеріалів справи позбавить відповідача права на захист інформації від незаконного використання третіми особами, що може мати негативні наслідки для господарської діяльності ПАТ "Нововолинський ливарний завод".

Тому, відповідач просив суд дозволити не долучати фотокопію акту перевірки №37/6/2201/05799344 від 18.01.2013р., як такий що містить комерційну таємницю. При цьому зазначили, що вказаний акт в оригіналі (з обов'язковим його поверненням ПАТ "Нововолинський ливарний завод"), а також для долучення до експертного провадження у фотокопії буде переданий експертній установі за вимогою (клопотанням) експерта.

У судовому засіданні 21.12.2015р. суд апеляційної інстанції задоволив вищезазначене клопотання, а саме дозволив не долучати до матеріалів справи акту перевірки №37/6/2201/05799344 від 18.01.2013р. та зобов'язав Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз надіслати запит на адресу відповідача про необхідність надання даного акту перевірки для дослідження судовому експерту та відповідно відповідачу надати експертній установі цей акт.

Ухвалами Рівненського апеляційного господарського суду від 21.12.2015р. у справі №903/11/14 призначено судову економічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження в даній справі на час проведення судової експертизи та отримання експертного висновку судом апеляційної інстанції.

11.02.2016р. від Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло повідомлення №95 від 05.02.2016р. про неможливість дачі висновку судово-економічної експертизи по господарській справі №903/11/14. Зазначене повідомлення обгрунтоване тим, що поставлені експерту питання не належать до завдань судово-економічної експертизи, оскільки вимагають володіння спеціальними знаннями щодо специфіки галузі та технологічних особливостей обладнання, якими експерт з економічного виду досліджень не володіє, а також у зв'язку із відсутністю відповідної експертної методики проведення таких досліджень, тому дача висновку судово-економічної експертизи неможлива.

Розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 17.02.2016р. у справі №903/11/14 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Огородніка К.М. та відповідно до п.6.3 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, ч.4 ст. 15 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", ст.ст. 2-1, 4-6 Господарського процесуального кодексу України призначено автоматичну зміну складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду.

Протоколом автоматичної зміни складу суду колегії суддів від 17.02.2016р. у справі №903/11/14 визначено колегію у такому складі: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Демянчук Ю.Г., суддя Павлюк І.Ю.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 17.02.2016р. у справі №903/11/14 апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження у новому складі колегії: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Демянчук Ю.Г., суддя Павлюк І.Ю.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 17.02.2016р. апеляційне провадження у справі №903/11/14 поновлено та справу призначено до розгляду на 03.03.2016р. об 14:30 год.

Розпорядженням керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 03.03.2016р. у справі №903/11/14 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Павлюк І.Ю. та відповідно до п. 6.3 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, ч. 4 ст. 15 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", ст.ст. 2-1, 4-6 Господарського процесуального кодексу України призначено автоматичну зміну складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду.

Протоколом автоматичної зміни складу суду колегії суддів від 03.03.2016р. визначено колегію у такому складі: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Демянчук Ю.Г., суддя Крейбух О.Г.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.03.2016р. прийнято апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження у новому складі суду: головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Демянчук Ю.Г., суддя Крейбух О.Г.

Представник позивача у судове засідання 03.03.2016р. не зявився, про час і місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (т. 2 а.с. 218).

Як роз'яснив Пленум Вищого господарського суду України у п.п. 3.9.1., 3.9.2. Постанови від 26.12.2011 року № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог ч. 1 ст. 64 та ст. 87 ГПК. За змістом цієї норми, зокрема, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Норма статті 22 Господарського процесуального кодексу України вказує на те, що брати участь в господарських засіданнях - це право, а не обов'язок сторін.

Оскільки, явка представника позивача в судове засідання обов'язковою не визнавалася, представник позивача був належним чином повідомлений про день, час і місце розгляду апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представника позивача.

У судовому засіданні 03.03.2016р. представники відповідача заперечили доводи та вимоги апеляційної скарги, вважають їх безпідставними та необгрунтованими. Рішення, прийняте судом першої інстації, вважають законним та обгрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Просили суд рішення господарського суду Волинської області від 11.06.2015р. у справі №903/11/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Рівненський апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін у судових засіданнях, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що рішення господарського суду Волинської області від 11.06.15р. у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу скаржника - без задоволення, виходячи з наступного.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі (ч.2 ст. 101 ГПК України).

Аналізуючи надані докази, оцінюючи їх у сукупності, колегією суддів апеляційної інстанції взято до уваги наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Волинської області від 05.02.2014р. у справі №903/11/14 позов товариства з обмеженою відповідальністю "Термолітмаш" було задоволено частково на суму 491646,27 грн., стягнуто з публічного акціонерного товариства "Нововолинський ливарний завод" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Термолітмаш" 450000 грн. - заборгованості, 27110 грн. 65 коп. - пені, 14535 грн. 62 коп. - процентів річних, 9832,93 грн. - витрат по сплаті судового збору, в решті позову відмовлено.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 07.04.2014р. рішення господарського суду Волинської області від 05.02.2014 року у справі №903/11/14 було скасовано, прийнято нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 18.06.2014р. у справі №903/11/14 рішення господарського суду Волинської області від 05.02.2014р., постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 07.04.2014р. скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Волинської області.

В судовому засіданні суду першої інстанції 11.06.2015р. представником ОСОБА_4 Термолітмаш ОСОБА_5 повідомлено про те, що 03.06.2015р. між ОСОБА_4 Термолітмаш як первісним кредитором і ОСОБА_4 Завод Термолітмаш як новим кредитором було укладено договір №03/06/15, згідно з п.п.1.1., 1.2. якого первісний кредитор відступив, а новий кредитор набув права вимоги ПАТ Нововолинський ливарний завод щодо виконання боржником всіх зобовязань за договором №50 від 07.02.2011р.

У звязку з цим на підставі ст.ст.510, 512, 514, 516 Цивільного кодексу України, ст.ст. 25, 86 Господарського процесуального кодексу України просив замінити сторону у справі позивача ОСОБА_4 Термолітмаш на його правонаступника - ОСОБА_4 Завод Термолітмаш .

Також ОСОБА_5 повідомив про те, що він на підставі довіреності від 01.06.2015р. має право представляти інтереси ОСОБА_4 Завод Термолітмаш.

Місцевим господарським судом прийнято до розгляду зазначену заяву і правомірно задоволено її з огляду на таке.

Відповідно до ст. 25 Господарського процесуального кодексу (надалі ГПК) України у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення діяльності суб'єкта господарювання шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, господарський суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії судового процесу.

Усі дії, вчинені в судовому процесі до вступу у справу правонаступника, обов'язкові для нього так само, як вони були обов'язкові для особи, яку правонаступник замінив.

Абзац 3 п. 1.4. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 „Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" розяснив, що статтею 25 ГПК України передбачено процесуальне правонаступництво у зв'язку не лише зі смертю (оголошенням померлою) фізичної особи та реорганізацією суб'єкта господарювання, а й в інших передбачених законом випадках, у тому числі заміни кредитора або боржника у зобов'язанні (статті відповідно 512 і 520 Цивільного кодексу України).

Процесуальне правонаступництво допускається на будь-якій стадії судового процесу.

На підтвердження заміни кредитора у зобовязанні ОСОБА_4 Завод Термолітмаш посилався на те, що 03.06.2015р. між ОСОБА_4 Термолітмаш як первісним кредитором і ОСОБА_4 Завод Термолітмаш як новим кредитором було укладено договір №03/06/15, згідно з п.п.1.1., 1.2. первісний кредитор відступає, а новий кредитор набуває право вимоги ПуАТ Нововолинський ливарний завод щодо виконання боржником всіх зобовязань за договором №50 від 07.02.2011р. на виготовлення та поставку обладнання; новий кредитор одержує право замість первісного кредитора вимагати від боржника виконання зобовязання щодо сплати суми боргу за проведену модернізацію печі ДСП-3 в розмірі 450000 грн., а також вимагати від боржника сплатити суму боргу з врахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми згідно з положеннями ст. 625 Цивільного кодексу України.

Після порушення провадження у справі позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог, відповідно до якої із відповідача стягується 848 129,60 грн. ОСОБА_1 них 450000 грн. - заборгованості; 38328,20 грн. пені; 33879,45 грн. процентів річних; 325921,95 грн. інфляційних втрат.

Збільшення розміру позовних вимог до прийняття рішення по справі - процесуальне право позивача, передбачене ст.22 ГПК України.

Що стосується суті позовних вимог.

З матеріалів справи вбачається, що 07.02.2011р. між Товариством з обмеженою відповідальністю Термолітмаш як виконавцем і ОСОБА_3 акціонерним товариством Нововолинський ливарний завод як замовником було укладено договір №50 на виготовлення та поставку обладнання (надалі Договір), згідно з п.1.1. якого, виконавець зобов'язався виготовити і поставити обладнання, а замовник - прийняти й оплатити поставку обладнання у відповідності з технічними параметрами, вказаними в додаткових угодах №1, №2, №3 та специфікаціях №1, №2, №3.

Згідно з п.2.2. Договору, загальна сума, ціни і порядок розрахунків зазначаються у додаткових договорах і специфікаціях, які є невід'ємними частинами договору.

Додатковою угодою №1 до договору від 07.02.2011р. сторони визначили технічні дані печі ДСП-3, що мала бути поставлена виконавцем.

Додатковою угодою №2 до договору від 07.02.2011р. сторони внесли зміни до договору, згідно з якими виконавець зобов'язався виготовити та поставити додаткове обладнання до печі ДСП-3 в повному обсязі відповідно до специфікацій.

Згідно п. 2.5. додаткової угоди № 2 від 07.02.2011р. погоджено умови оплати: 50% передоплата протягом 7 календарних днів після підписання додаткової угоди №2 і специфікації; оплату в розмірі 40% замовник зобов'язаний виконати протягом 10 календарних днів після повідомлення про готовність до відгрузки (відвантаження) та приймання обладнання на складі виконавця, можлива оплата і при погрузці (навантаженні) на транспорт замовника. Залишок 10% замовник оплачує після проведення шеф-монтажних і пусконалагоджувальних робіт на підприємстві замовника.

Додатковою угодою №3 від 07.02.2011р. до договору від 07.02.2011р. (т.1 а.с. 14) сторонами було узгоджено виконання модернізації дугової сталеливарної печі з переведенням її на електрогідравлічний регулятор потужності під ключ.

Передбачалось, що очікувана модернізація дугової сталеливарної печі буде здійснюватися фахівцями виконавця під ключ із наданням гарантій надійності обладнання.

Сторонами було визначено очікуваний ефект від модернізації:

- зниження енергозатрат при розплавленні твердої шихти;

- зниження витрат електродів;

- скорочення часу плавки.

Було досягнуто домовленості про те, що платежі за роботи з модернізації будуть проводитися при досягненні економічного ефекту в порівнянні з печами ДСП-3, які експлуатуються на електромеханічному регуляторі потужності на підприємстві замовника, по закінченню 120 календарних днів.

Також в п.2.6. угоди передбачено, що умови оплати відповідно до додаткової угоди №3 і специфікації, при досягненні очікуваних ефектів від модернізації в розмірі 100% по закінченню 120 календарних днів з моменту проведення пуско-монтажних робіт.

Специфікацією на модернізацію печі ДСП-3 (доповнення до додаткової угоди №3 до договору №50 від 07.02.2011р., т. 1 а.с. 17), підписаною 23.02.2011р., сторони визначили, що вартість модернізації складає 450000 грн.

Договір, додаткові угоди та специфікації підписані представниками сторін і скріплені їх печатками.

Аналіз умов договору №50 від 07.02.2011р. дозволяє дійти висновку про те, що договір №50 на виготовлення та поставку обладнання від 07.02.2011р. є змішаним, містить елементи договору поставки та елементи договору підряду.

Відповідно до ч. 2 ст. 628 Цивільного кодексу (надалі - ЦК) України, сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Предметом спору у даній справі є невиконання відповідачем грошового зобов'язання з оплати робіт по модернізації дугової сталеливарної печі ДСП-3.

В апеляційній скарзі, так і в процесі розгляду даної справи в суді першої та апеляційної інстанціях, позивач як на доказ виконання робіт з модернізації сталеливарної печі ДСП-3 посилався на акт № 01 від 27.07.2012р. приймання сталеливарної печі ДСП-3 (т. 1 а.с. 18), складений і підписаний комісією із уповноважених представників замовника та виконавця.

Як розяснено в п.2.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції №18 від 26 грудня 2011 року, будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Суд обґрунтовує своє рішення лише тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Виконуючи вказівки Вищого господарського суду України, викладені в постанові від 18.06.2014р. у справі № 903/11/14, судом першої інстанції, на підставі ст. 41 ГПК України, було призначено у справі № 903/11/14 судову інженерно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено такі питання: 1. Чи було досягнуто економічного ефекту від модернізації дугової сталеплавильної печі ДСП-3 в порівнянні з іншими печами ДСП-3, які експлуатуються на електромеханічному регуляторі потужності на ПАТ Нововолинський ливарний завод: а) шляхом зниження електровитрат при розплавленні твердої шихти; б) шляхом зниження витрачання електродів; в) шляхом зниження часу плавки?; 2. Чи було здійснено ОСОБА_4 Термолітмаш передбачену договором модернізацію шляхом переведення дугової сталеплавильної печі ДСП-3 з електромеханічного регулятора потужності на електрогідравлічний?

В суді першої інстанції представником відповідача було подане клопотання про призначення судової інженерно-технічної експертизи, відповідне клопотання місцевий господарський суд задоволив.

18.05.2015р. Незалежний інститут судових експертиз надіслав до господарського суду Волинської області повідомлення №8240 від 13.05.2015р. про неможливість надання висновку судової інженерно-технічної експертизи (т. 2 а.с. 51- 57).

У висновку судовий експерт посилається на те, що ПАТ Нововолинський ливарний завод не було затверджено запропонований йому технологічний регламент проведення контрольних порівняльних плавок, внаслідок чого виявилося неможливим провести контрольні порівняльні плавки на електропечах ДСП-3,0 №3 та ДСП-3,0 №4.

Відтак, місцевий господарський суд розглянув справу за відсутності висновку судової експертизи, який об'єктивно не міг бути наданий, на підставі наявних у ній доказів.

Як зазначалося вище, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.09.2015р. за клопотанням представника позивача, також у межах вказівок Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 18.06.2014р. у справі № 903/11/14, було призначено у даній справі судову економічну експертизу.

Вимоги ухвали суду від 02.09.2015р. Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз не виконано, оскільки у листі заступника директора ЛНДІСЕ від 24.09.2015р. №5100 зазначено підстави щодо неможливості проведення даної експертизи. Такими підставами є те, що питання в редакції ухвали від 02.09.2015р. передбачають самостійне визначення експертом показника економічного ефекту, що відповідно до вищевказаних Науково-методичних рекомендацій не належить до завдань судово-економічної експертизи.

Суд апеляційної інстанції ухвалою зобовязав сторін надати письмові пояснення та уточнення, які необхідні для проведення раніше призначеної експертизи.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 21.12.2015р. у справі №903/11/14 призначено судову економічну експертизу в даній справі

І у цьому випадку вимоги ухвали суду від 21.12.2015р. Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз не виконано, обґрунтовуючи невиконання в повідомленні №95 від 05.02.2016р. тим, що поставлені експерту питання не належать до завдань судово-економічної експертизи, оскільки вимагають володіння спеціальними знаннями щодо специфіки галузі та технологічних особливостей обладнання, якими експерт з економічного виду досліджень не володіє, а також у зв'язку із відсутністю відповідної експертної методики проведення таких досліджень, тому дача висновку судово-економічної експертизи неможлива.

Оскільки, як такої судової експертизи проведено не було, суд розглянув справу за відсутності висновку судової експертизи на підставі наявних у ній доказів.

Досліджуючи акт №1 від 27.07.2012р. на який позивач посилається як на підтвердження факту модернізації дугової сталеливарної печі ДСП-3, суд апеляційної інстанції як і суд першої інстанції не вважає належним і допустимим доказом проведення модернізації в розумінні ст.34 ГПК України з огляду на таке.

Модернізацією є удосконалення конструкцій, яке забезпечує підвищення продуктивності об'єкта, що модернізується, сприяє розширенню його технологічних можливостей до рівня сучасних технічних і технологічних вимог, досягненню економії ресурсів, поліпшенню умов праці, поліпшенню якісних характеристик об'єкта (потужність, продуктивність тощо). Такі роботи є підрядом.

Частинами 1, 2 статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Як зазначено в акті, після монтажних та пусконалагоджувальних робіт печі проведено п'ять плавок, в акті наведено результати плавок і вказано про виявлені зауваження в роботі устаткування.

Крім того, в акті не зазначено про виконання робіт з модернізації печі, зокрема, про завершення робіт з переведення печі на електрогідравлічний регулятор потужності, а лише зазначено про виконання підрядником монтажних та пусконалагоджувальних робіт.

В акті лише зафіксовано те, що під час приймання сталеливарної печі ДСП-3 було обстежено її технічний стан і виявлено відхилення від технічної документації, про що складено протокол.

Крім того, в акті викладено висновок комісії про те, що плавка велась з відхиленням від ГОСТ 27 729-88, а також (мовою оригіналу акту) плотность садки метала менее 1,4 т/м.куб, в период перед измерениями печь проработала менее 24 ч., продолжительность периода между концом розливки и началом работы печи под током в период расплавления превышала 40-60 мин. Замечания согласно протокола должны быть устранены совместно с ООО Гидромеханика в течении 14 робочих дней.

Відповідно ст. 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Норми ч. 1 ст. 853 ЦК України, зобов'язують замовника здійснити приймання результату роботи з його засвідченням актом або іншим документом, що фіксує факт прийняття роботи.

Акт №1 від 27.07.2012р. фіксує відхилення від ГОСТу та перелік недоліків, про які заявлено замовником, як це передбачено ст. 853 ЦК України, і які підлягали усуненню виконавцем протягом 14 робочих днів, то після цього мав би бути складений ще один акт, який би свідчив про усунення недоліків та прийняття виконання замовником, однак доказів, які б свідчили про усунення недоліків технічного стану та відхилень від технічної документації протягом 14 днів суду подано не було.

Таким чином, встановлені обставини у даній справі свідчать про те, що твердження апелянта, що досягненням економічного ефекту сторони визначили досягнення будь-якого із згаданих в додатковій угоді №3 параметрів є не вірним, оскільки саме цією угодою були передбачені конкретні показники, при одночасному досягненні яких економічний ефект буде вважатися досягненим, що може беззаперечно свідчити про модернізацію сталеплавильної печі.

У даному випадку мають місце ряд невідповідностей та розбіжностей у поясненнях представника позивача.

Рівненський апеляційний господарський суд зазначає, що акт приймання сталеливарної печі ДСП-3 №01 від 27.07.2012р., складений комісією із уповноважених представників замовника та виконавця, та протокол (т. 1 а.с. 38), не підтверджує факту модернізації дугової сталеливарної печі ДСП-3, оскільки випробування проводились з відхиленням від ГОСТ 27 729-88. В акті та протоколі зафіксовано ряд відхилень від технічної документації та порушень, виявлених при обстеженні технічного стану, які підлягали усуненню, що не узгоджується із визначенням модернізації, як вдосконалення конструкцій на сучасному техніко-економічному рівні виробництва.

Як було встановлено місцевим господарським судом, також в акті №01 від 27.07.2012р. відсутні результати витрат електродів, а по часу у пятій плавці час плавки до рідкого металу довший, ніж до модернізації.

Під час розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції з'ясовано, що модернізація (як певний технологічний та технічний комплекс узгоджених дій постачальника та покупця) дугової сталеливарної печі ДСП-3 ні де-юре, ні де-факто на підприємстві відповідача не проводилася. Як зазначали представники і позивача і відповідача модернізованою піч вже була поставлена на підприємство ПАТ "Нововолинський ливарний завод".

За таких обставин колегія суддів погоджується з обґрунтованим висновком суду першої інстанції, про відсутність належних доказів, які б підтверджували факт модернізації позивачем дугової сталеливарної печі ДСП-3 на підприємстві відповідача, у зв'язку з чим позовні вимоги про стягнення з відповідача: 450000 грн. суми заборгованості, а також пені, процентів річних та інфляційних, які похідні від вимоги про стягнення суми заборгованості є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Отже, відсутні підстави для оплати відповідачем вартості проведеної модернізації, оскільки економічного ефекту не досягнуто.

У відповідності до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно вимог ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами і не відповідають вимогам закону.

Враховуючи наведене, Рівненський апеляційний господарський суд вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте з врахуванням всіх обставин справи та з дотриманням норм чинного законодавства, а тому не вбачає підстав для його зміни чи скасування.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Завод Термолітмаш" від 25.06.15р. залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Волинської області від 11 червня 2015 року у справі №903/11/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №903/11/14 повернути господарському суду Волинської області.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Демянчук Ю.Г.

Суддя Крейбух О.Г.