ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" березня 2016 р. Справа № 921/915/15-г/4

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Кузь В.Л.

ОСОБА_1

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ВВА», м. Тернопіль, Тернопільська область, 46000 б/н від 07.12.2015 р.

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.11.2015 р.

у справі № 921/915/15-г/4

за позовом: ТОВ "ВВА", м. Тернопіль,

до відповідача ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30 червня 2015 року №33 р/к у справі №781-3СМ.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_3А - представник;

від відповідача: ОСОБА_4 - представник;

Представникам сторін розяснено права та обовязки, передбачені ст. ст. 20, 22 ГПК України.

Клопотань про здійснення фіксації судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу, в порядку ст. 811 ГПК України, учасниками судового процесу не заявлено.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 17.11.2015 р. у справі № 921/915/15-г/4 (суддя Бурда Н.М.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

ТОВ "ВВА" подано апеляційну скаргу б/н від 07.12.2015 р. та додаткові пояснення до апеляційної скарги, в яких просить скасувати рішення суду, прийняти нове рішення, яким позов задоволити та визнати недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30 червня 2015 року №33 р/к у справі №781-3СМ, посилаючись на неповне з'ясування та не доведення істотних обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильне застосування норм матеріального права.

Зокрема скаржник вважає, що відповідачем при винесені оскаржуваного рішення не було проведено детального аналізу та дослідження цінової діяльності скаржника в різних територіальних межах ринків (ринок, на якому суб'єкт господарювання займає монопольне становище та ринок, на якому він зазнає значно конкуренції з боку інших учасників ринку), а висновки щодо встановлення роздрібних цін на дизпаливо та високооктанові бензини на АЗС ТОВ ВВА в с. Надрічне Теребовлянського району Тернопільської області, с. Камянкі Підволочиського району Тернопільської області та смт. Гримайлів Гусятинського району Тернопільської області, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, не містять документального підтвердження.

Також, скаржник зазначає, що у поданій таблиці з діапазонами цін на АЗС ТОВ «ВВА» відображені ціновий діапазон на високооктанові бензини та дизпаливо, які реалізовувалися А3С ТОВ "ВВА" в різних адміністративно-територіальних одиницях Тернопільської області та ціновий діапазон на високооктанові бензини та дизпаливо, як реалізовувалися АЗС ТОВ "ВВА" в с. Надрічне Теребовлянського району Тернопільське області, с. Камянки Підволочиського району Тернопільської області та смт. Гримайлів Гусятинського району Тернопільської області з яких вбачається , що ціни на АЗС позивача в с.Надрічне Теребовлянського району Тернопільської області, с. Камянка Підволочиського району Тернопільської області та смт. Гримайлів Гусятинської району Тернопільської області, де ТОВ "ВВА" не зазнає значної конкуренції, відповідають ціновому діапазону на АЗС скаржника в інших населених пунктах Тернопільської області, де він зазнає значної конкуренції.

З огляду на викладене, скаржник вважає, що в діях товариства, яке на ринку визначеному відповідачем займає монопольне становище, відсутня така складова правопорушення, як встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умови існування значної конкуренції ринку.

Окрім того скаржник зазначає, що при визначені територіальних (географічних) меж товарного ринку в межах с. Надрічне Теребовлянського району Тернопільської області; смт. Гримайлів Гусятинського району Тернопільської області, с. Камянки Підволочиського району Тернопільської області відповідачем не враховано вимоги п. 6.1 Методики та не проводився аналіз рівня цін на високооктанові бензини та дизельне паливо на відповідних суміжних територіях, де функціонують АЗС конкурентів скаржника у відповідних часових межах, в рамках яких відповідачем було встановлено факт зловживання ТОВ "ВВА" монопольним становищем на ринку високооктанових бензинів та дизельного палива в межах с. Надрічне Теребовлянського району Тернопільської області; смт. Гримайлів Гусятинського району Тернопільської області, с. Камянки Підволочиського району Тернопільської області, рівня транспортних витрат скаржника, повязаних із транспортуванням нафтопродуктів на АЗС ТОВ "ВВА", які функціонують в межах с. Надрічне Теребовлянського району Тернопільської області; смт. Гримайлів Гусятинського району Тернопільської області, с. Камянки Підволочиського району Тернопільської області.

Отже, скаржник вважає, що відповідачем у оскаржуваному рішенні не доведено такої кваліфікуючої ознаки передбаченої п.1 ч.2 ст. 13, п.2 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", як встановлення ТОВ "ВВА" таких цін роздрібної реалізації високооктанових бензинів марок А-92 та А-95 та дизпалива в с. Надрічне Теребовлянського району Тернопільської області, с. Камянки Підволочиського району Тернопільської області та смт. Гримайлів Гусятинського району Тернопільської області протягом 2014 року та І кварталу 2015 року, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку та, відповідно, факту зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що будь-яких із встановлених в законі (ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції") підстав для визнання спірного рішення відповідача недійсним в обґрунтування своїх вимог ТОВ "ВВА" не наводить та не доводить належними доказами.

Також відповідач вважає, що доводи апеляційної скарги не відповідають нормам законодавства про захист економічної конкуренції та встановленим судом обставинам справи.

Твердження скаржника, що відповідачем при винесенні рішення не дотримано вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України, не відповідає дійсності та фактичним огбставинам справи.

Також відповідач вважає, що твердження товариства, що підвищення роздрібних цін на високооктанові бензини у вказані періоди на АЗС скаржника зумовлювались негативною ринковою кон'юнктурою, повязаною із зростанням курсу валют, є невмотивованими з огляду на те, що в окремі періоди, які досліджувались територіальним відділенням, у нього були залишки світлих нафтопродуктів для їх реалізації протягом більше як 80 днів. Відтак, позивач дійсно не міг спрогнозувати вартість закупки за такий період та переклав можливі ризики своєї підприємницької діяльності на споживача, безпідставно збільшуючи ціни.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення та заперечення представників сторін у судових засіданнях, суд встановив наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, згідно розпорядження адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №19-рп/к у справі №781-ЗМС, на підставі подання Другого відділу досліджень і розслідувань від 05.05.2015р. №73 "Про виявлені ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції", розпочато розгляд справи у звязку з наявністю в діях ТОВ "ВВА" по формуванню роздрібних цін на світлі нафтопродукти без врахування рівня закупівельних цін та обсягів залишків ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем в частині встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

30.06.2015р за результатами розгляду справи № 781-ЗСМ про порушення ТОВ "ВВА" законодавства про захист економічної конкуренції та на підставі подання Другого відділу досліджень і розслідувань від 19.06.2015р. №101 "Про попередні висновки по справі №781 ЗМС" адміністративною колегією ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 33 р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким:

1.Визнано, що ТОВ ВВА (вул. Б. Хмельницького, 23, м. Тернопіль; ідентифікаційний код 30066927) протягом 2014 року та 1 кварталу 2015 року займало монопольне (домінуюче) становище на ринках:

1.1 роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в територіальних межах с. Надрічне Теребовлянського району Тернопільської області з урахуванням прилеглої території в радіусі 5 км з часткою 100 відсотків;

1.2 роздрібної торгівлі дизельним пальним в територіальних межах с. Надрічне Теребовлянського району ОСОБА_2 обласні з урахуванням прилеглої території в радіусі 5 км з часткою 100 відсотків;

1.3 роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в територіальних межах смт. Гримайлів Гусятинського району Тернопільської області з урахуванням прилеглої території в радіусі 5 км з часткою 100 відсотків;

1.4 роздрібної торгівлі дизельним пальним в територіальних межах смт. Гримайлів Гусятинського району Тернопільської області з урахуванням прилеглої території в радіусі 5 км з часткою 100 відсотків;

1.5 роздрібної торгівлі високооктановими бензинами в територіальних межах с. Камянки Підволочиського району Тернопільської області з урахуванням прилеглої терито рії в радіусі 5 км з часткою 100 відсотків;

1.6 роздрібної торгівлі дизельним пальним в територіальних межах с. Камянки Підволочиського району Тернопільської області з урахуванням прилеглої території в радіусі 5 км з часткою 100 відсотків.

2. Визнано дії ТОВ ВВА по безпідставному підняттю роздрібних цін на високооктанові бензини на АЗС (с. Надрічне Теребовлянського району) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним становищем в частині встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

3.Відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 2 цього рішення, накласти на ТОВ ВВА штраф у розмірі 40 000,00 грн.

4. Визнано дії ТОВ ВВА по безпідставному підняттю роздрібних цін на дизельне пальне на АЗС (с. Надрічне Теребовлянського району) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем в частині встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

5. Відповідно до статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 4 цього рішення, накласти на ТОВ ВВА штраф у розмір 40 000,00грн.

6. Визнано дії ТОВ ВВА по безпідставному підняттю роздрібних цін на високооктанові бензини на АЗС (смт. Гримайлів Гусятинського району) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 етапі 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем в частині встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існували значної конкуренції на ринку.

7. Відповідно до статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті б цього рішення, накладено на ТОВ ВВА штраф у розмірі 40 000,00 грн.

8. Визнано дії ТОВ ВВА по безпідставному підняттю роздрібних цін на дизельне пальне на АЗС (смт. Гримайлів Гусятинського району) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем в частині встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

9. Відповідно до статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 8 цього рішення, накладено на ТОВ ВВА штраф у розмірі 40 000,00 грн.

10. Визнано дії ТОВ ВВА по безпідставному підняттю роздрібних цін на високооктанові бензини на АЗС (с. Кам'янки Підволочиського району) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачений пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем в частині встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

11. Відповідно до статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 10 цього рішення, накладено на ТОВ ВВА штраф у розмірі 40 000,00 грн.

12. Визнано дії ТОВ ВВА по безпідставному підняттю роздрібних на АЗС (с.Камянки Підволочиського району) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачений пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем в частині встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

13. Відповідно до статті 52 Закону України Про захист економічної конкурент за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 12 цього рішення, накладено на ТОВ ВВА штраф у розмірі 40 000,00 грн.

14. Зобовязано ТОВ ВВА припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом приведення роздрібні цін на високооктанові бензини та дизельне пальне на АЗС, які знаходяться в с. Надрічне Теребовлянського району, смт. Гримайлів Гусятинського району, с. Камянки Підволочиського району до економічно обґрунтованого рівня. Про виконання зобовязання повідомити територіальне відділення протягом двох місяців з дня отримання цього рішення.

Відділенням Антимонопольного комітету в оспорюваному рішенні зазначено, що :

- обєктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища визначено товариство, яке здійснює роздрібну торгівлю високооктановими бензинами та дизельним пальним через мережу АЗС;

- товарними межами ринку визначено роздрібну торгівлю високооктановими бензинами та дизельним пальним;

- часовими межами дослідження регіональних ринків роздрібної торгівлі нафтопродуктами визначено 2014 рік та І квартал 2015р.;

- територіальні (географічні) межі досліджуваних регіональних ринків визначено згідно з розділом 6 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб»єктів господарювання на ринку шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживачів придбання у роздріб світлих нафтопродуктів є неможливим або недоцільним (площа радіусом 15-20 км.), з урахуванням місця проживання споживачів (населені пункти) при визначенні територіальних меж, місця розташування АЗС та транспортних витрат споживачів на придбання товарів - при визначенні територіальних меж ринку.

З огляду на зазначене, визначено територіальними межами ринку с. Надрічне Гусятинського району Тернопільської області з урахуванням прилеглої території в радіусі 5 км; смт. Гримайлів Гусятинського району Тернопільської області з урахуванням прилеглої території в радіусі 5 км; с. Камянки Підволочиського району Тернопільської області з урахуванням прилеглої території в радіусі 5 км.

В рішенні зазначено, що за результатами моніторингу зміни роздрібних цін на високооктанові бензини та дизельне пальне, які товариство встановлювало на АЗС с.Надрічне, смт.Гримайлів протягом 2014 року та І кварталу 2015р., а також динаміку їх закупівельних цін у зазначений період встановлено, що останнє формувало роздрібну ціну на високооктанові бензини та дизельне пальне без врахування рівня закупівельних цін, а також те, що :

- на АЗС с.Надрічне роздрібні ціни на високооктанові бензини та дизельне пальне були вищими на 0,05-0,20 грн/л від роздрібних цін на високооктанові бензини та дизельне пальне, встановлених на інших АЗС товариства в інших населених пунктах Тернопільської області, зокрема, хут. Озерна Зборівського району, с. Плебанівка Теребовлянського району, м. Чортків, смт. Хоростків Гусятинського району, де товариство зазнає конкуренції на ринку роздрібної торгівлі високооктановим бензином та дизельним пальним;

- на АЗС смт.Гримайлів роздрібні ціни на високооктанові бензини та дизельне пальне були вищими на 0,05-0,25 грн/л від роздрібних цін на високооктанові бензини та дизельне пальне, встановлених на інших АЗС товариства в інших населених пунктах Тернопільської області, зокрема, хут. Озерна Зборівського району, с. Плебанівка Теребовлянського району, м. Чортків, смт. Хоростків Гусятинського району, де товариство зазнає конкуренції на ринку роздрібної торгівлі високооктановим бензином та дизельним пальним;

- на АЗС с.Кам'янки роздрібні ціни на високооктанові бензини та дизельне пальне були вищими на 0,10-0,20 грн/л від роздрібних цін на високооктанові бензини та дизельне пальне, встановлених на інших АЗС товариства в інших населених пунктах Тернопільської області, зокрема, хут. Озерна Зборівського району, с. Плебанівка Теребовлянського району, м. Чортків, смт. Хоростків Гусятинського району, де товариство зазнає конкуренції на ринку роздрібної торгівлі високооктановим бензином та дизельним пальним.

У звязку з наведеним, відділенням зроблено висновок, що таке встановлення ТОВ "ВВА" у 2014 році та І кварталі 2015 року рівня роздрібних цін на високооктанові бензини та дизельне пальне на АЗС с.Надрічне, смт. Гримайлів, с.Кам'янки можливе лише у звязку з тим, що товариство займає монопольне (домінуюче) становище на ринках роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизпаливом в територіальних межах с. Надрічне Теребовлянського району Тернопільської області, смт. Гримайлів Гусятинського району Тернопільської області та с. Камянки Підволочиського району Тернопільської області з урахуванням прилеглої території в радіусі 5 км з часткою 100 відсотків та не зазнає значної конкуренції на ньому, тобто, може диктувати свої умови продажу товару, підвищувати ціни на товари і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією на ринку, а дії позивача по безпідставному підняттю роздрібних цін на високооктанові бензини та дизельне пальне на зазначених АЗС визнало порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним становищем в частині встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Вищенаведене стало підставою для звернення позивача до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи прийнято рішення № 33 р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу з посиланням на ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 6.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина 1 ст. 1 даного Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно із ч. 5 ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції", монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

Стаття 27 Господарського кодексу України зазначає, що монопольним визнається домінуюче становище суб'єкта господарювання, яке дає йому можливість самостійно або разом з іншими суб'єктами обмежувати конкуренцію на ринку певного товару (робіт, послуг). Монопольним є становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку певного товару перевищує розмір, встановлений законом. Монопольним може бути визнано також становище суб'єктів господарювання на ринку товару за наявності інших умов, визначених законом.

Пунктом 2 ст.50 Закону України „Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції визначено поняття "зловживання монопольним (домінуючим) становищем".

Згідно зі ст. 13 даного закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку ( п.1 ч. 2 ст. 13).

Статтею 29 Господарського кодексу України передбачено, що зловживанням монопольним становищем вважаються: нав'язування таких умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, або додаткових умов, що не стосуються предмета договору, включаючи нав'язування товару, не потрібного контрагенту; обмеження або припинення виробництва, а також вилучення товарів з обороту з метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін; інші дії, вчинені з метою створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) суб'єктів господарювання; встановлення монопольно високих або дискримінаційних цін (тарифів) на свої товари, що призводить до порушення прав споживачів або обмежує права окремих споживачів; встановлення монопольно низьких цін (тарифів) на свої товари, що призводить до обмеження конкуренції.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно із абз. другим частини другої ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене, зокрема п.2 статті 50 цього Закону накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Як зазначалось вище оскаржуваним рішенням територіального відділення Антимонопольного комітету дії ТОВ "ВВА", які полягають у встановленні протягом 2014р. та І кварталу 2015р. завищених роздрібних цін на високооктановий бензин та дизельне пальне, що реалізуються в роздріб через АСЗ товариства у с. Надрічне, смт. Гримайлів, с. Камянки, визнано порушенням п. 2 ст.50, п.1. ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринках шляхом вчинення дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливі за умов існування значної конкуренції на ринку;.

Зроблено висновок, що відповідач, не зазнаючи значної конкуренції з боку інших суб'єктів господарювання, мав можливість діяти незалежно від діяльності конкурентів, зокрема встановлювати та застосувати завищені ціни на пальне, оскільки не зазнавав значної конкуренції з боку інших суб'єктів господарювання .

Згідно із п. 2.1 Методики визначення монопольного ( домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (далі Методика) визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати такі дії: 1) встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме: суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання; 2) складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи; 3)складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп); 4) визначення товарних меж ринку; 5) визначення територіальних (географічних) меж ринку; 6) встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку;7) визначення обсягів товару, який обертається на ринку; 8) розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку; 9) складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; 10) визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку; 11) встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

У відповідності з п.6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (певної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому зокрема, можуть враховуватись : рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями; місце розташування специфічних груп споживачів і т.д.

Судом встановлено, що позивачем жодним чином не доведено недослідження відповідачем при визначенні територіальних меж ринку в межах с. Надрічне Теребовлянського району Тернопільської області, смт. Гримайлів Гусятинського району Тернопільської області та с. Камянки Підволочиського району Тернопільської області всіх обставин, зазначених у п. 6.1 Методики, їх вплив на територіальні межі ринків роздрібної торгівлі високооктановими бензинами та дизпаливом, відповідно, не доведено їх вплив на правомірність оспорюваного рішення, а також не надано доказів того, що товариство на зазначених вище ринках зазнає значної конкуренції, що є його обовязком згідно з приписами ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Суд прийшов до висновку, що на цих ринках позивач займав монопольне становище і ціни на товар ним змінювались без врахування розміру закупівельних цін, наявних залишків нафтопродуктів, закуплених за більш низькими цінами.

З огляду на викладене, суд першої інстанції прийшов до висновку, про відмову у задоволенні позовних вимог позивача.

Щодо вищенаведеного судова колегія зазначає наступне.

Частиною другою статті 12 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що монопольним (домінуючим) вважається становище субєкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

У частині першій статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції зазначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність субєкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших субєктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Дана стаття не містить вичерпного переліку дій, що можуть бути кваліфіковані як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Певний перелік відповідних дій містить частина друга цієї статті.

Пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є, зокрема, встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції).

Як вбачається із матеріалів справи відповідачем при винесенні оскаржуваного рішення не було проведено детального аналізу та дослідження цінової діяльності позивача в різних територіальних межах ринків, тобто на ринку, де суб»єкт господарювання займає монопольне становище та ринку на якому він зазначає значної конкуренції з боку інших учасників ринку, а висновки щодо встановлення роздрібних цін на дизпаливо та високооктанові бензини на АЗС ТОВ «ВВА» в. с. Надрічне Теребовлянського району Тернопільської області, смт. Гримайлів Гусятинського району Тернопільської області та с. Камянки Підволочиського району Тернопільської області, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, не містять документального підтвердження.

Зокрема, в матеріалах справи знаходиться таблиця з діапазоном цін на АЗС ТОВ «ВВА», в якій відображено діапазон цін на високооктанові бензини та дизпаливо, які реалізовувалися АЗС ТОВ «ВВА» в різних адміністративно територіальних одиницях Тернопільської області та ціновий діапазон на високооктанові бензини та дизпаливо, які реалізовувалися АЗС ТОВ «ВВА» у вищезазначених населених пунктах.

Із зазначеної таблиці вбачається. що діапазон цін на високооктанові бензини та дизпаливо, які реалізовувалися на АЗС де товариство не зазнає значної конкуренції, відповідають ціновому діапазону на АЗС позивача в інших населених пунктах Тернопільської області, де він зазначає значної конкуренції.

З огляду на викладене, судова колегія прийшла до висновку, що позивач на АЗС в. с. Надрічне Теребовлянського району Тернопільської області, смт. Гримайлів Гусятинського району Тернопільської області та с. Камянки Підволочиського району Тернопільської області не встановив ціну на високооктанові бензини та дизпаливо, яку неможливо було б встановити за умови існування значної конкуренції на ринку, оскільки як би така конкуренція існувала (наприклад як у населених пунктах, де знаходяться декілька автозаправочних станцій, власниками яких є різні особи, в тому числі відомих брендів роздрібної торгівлі нафтопродуктами, у яких рівень цін на товар значно вищий), позивач міг би встановлювати істотно вищі ціни, ніж на АЗС у тих населених пунктах, де проводилась перевірка відповідача, аби бути конкурентноспроможним і мати при цьому прибуток..

Необхідною умовою для кваліфікації дій ТОВ «ВВА», які полягали в встановленні таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, за частиною першою статті 13 та пункту 2 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції є наявність фактичних даних про те, що такі дії носять непоодинокий системний характер і були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Відповідні висновки у судовому рішенні відсутні, а їх зміст свідчить про те, що дані обставини на порушення наведеного положення статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції в рішенні № 33 не встановлено.

Відповідно до Методики ринкова (монопольна) влада - це здатність суб'єкта господарювання визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції.

Доказів на підтвердження того, що позивач має здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію завдяки своїй ринковій владі, обмежувати конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання та не зазнає значної конкуренції в оскаржуваному рішенні не зазначено та в матеріалах справи немає.

Суб'єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 13 Закону "Про захист економічної конкуренції", може бути лише суб'єкт, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Разом з тим відповідач в оскаржуваному рішенні не з'ясував належним чином всіх обставин, на підставі яких позивача можна було б визнати таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Згідно п. 1.2 та п. 7.1 Методики часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються; часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

В ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції, скаржник надав пояснення, в яких зазначив, що товариством собівартість нафтопродуктів в бухгалтерському обліку нараховується способом ФІФО (перших за надходженням запасів). Оцінка запасів за методом ФІФО передбачає, що запаси використовуються у тій послідовності у якій вони надходили на підприємство. Тобто запаси, які першими відпускаються у виробництво, оцінюються за собівартістю перших за часом надходжень. При цьому вартість залишку запасів на кінець звітного періоду визначається за собівартістю останніх за часом надходження запасів.

З огляду на викладене, судова колегія зазначає, що визначення собівартості нафтопродуктів в бухгалтерському обліку ТОВ «ВВА» за методом ФІФО передбачає обчислення вартості дизпалива та висооктанових бензинів у структурі витрат функціонування АЗС згідно вартості останніх придбаних партій нафтопродуктів.

Як вбачається із матеріалів справи товариство реалізовувало нафтопродукти на АЗС в. с. Надрічне Теребовлянського району Тернопільської області, смт. Гримайлів Гусятинського району Тернопільської області та с. Камянки Підволочиського району Тернопільської області та інших АЗС товариства, які перші за часом надійшли від постачальника. У собівартості витрат функціонування АЗС вони відображалися за їх первісною вартістю, однак їх реалізація в якості товарів (продукції), як це передбачено методом ФІФО здійснювалося на рівні поточних цін, з урахуванням факторів росту цін, а також враховуючи поведінку коентрагентів ТОВ «ВВА», які здійснюють поставку нафтопродуктів, а також цінову політику конкурентів товариства, які призводили до їх зростання.

Метод ФІФО показує ріст цін на нафтопродукти на АЗС ТОВ «ВВА» в межах звітного періоду бухгалтерського обліку. Протягом 2014 року та І кварталу 2015 року збільшувався обсяг витрат, які в томі числі були спричинені ростом цін та заробітної плати у зв»язку із девальвацією національної валюти, одночасно на підвищення цін вплинуло введення додаткового податку у 2015 році (5% акцизний податок від роздрібної реалізації нафтопродуктів).

Крім того, в оскаржуваному рішенні не відображений перелік основних споживачів товарів (товарних груп), що не дозволяє оцінити сталість ринку, як співвідношення попиту та пропозиції на ньому.

Відповідач зазначив у своєму рішенні, що власники транспортних засобів, які зареєстровані або проживають у зазначених територіальних межах, здійснюють придбання даного товару, як правило, на АЗС товариства. Проте такий висновок нічим не підтверджений. Тобто, відповідач не довів, що такі власники, як правило, тобто у значному відсотковому відношенні користуються автотранспортом лише у наведених населених пунктах, зазначаючи, що тільки в цих населених пунктах змушені заправлятись власники транспортних засосбів, кі приживають у зазначених територіальниїх межах.

Відповідачем не прийнято до уваги, що АЗС в с. Надрічне Теребовлянського району Тернопільської області, смт. Гримайлів Гусятинського району Тернопільської області та с. Камянки Підволочиського району Тернопільської області також орієнтовані на транзитних споживачів, які здійснюють пересування автомобільним транспортом на автомобільних дорогах державного та місцевого значення та міжнародного значення. Як вбачається із матеріалів справи, через дані населені пункти проходять автомобільні дороги різного призначення. Зокрема, АЗС в с.Надрічне розміщена на перетині територіальної дороги «Галич-Підгайці-Сатанів» та «Городище-Зарваниця-Бучач», а також у с.Кам»янці знаходиться автомобільна дорога міжнародного значення Ужгород-Тернопіль, Дніпропетровськ-Донецьк, а тому заправку на них здійснюють і власників транзитних транспортних засобів. Однак, територіальні межі ринку визначені без врахування цієї важливої обставини.

Наявність у транзитних споживачів можливості придбати на шляху прямування пальне на АЗС позивача за відносно нижчою ціною ніж на інших АЗС, які розміщені на даних автомобільних дорогах державного, місцевого та міжнародного значення жодним чином не ущемлює прав транзитних споживачів, що у свою чергу виключає в діях ТОВ «ВВА» складу порушення законодавства про економічну конкуренцію.

Окрім того, судова колегія зазначає. що у рішенні №33 відповідача (арк.4 третій абзац) зазначено, що різниця у вартості пального поза визначеними територіальними межами на 5% нижча, однак не зазначено на підставі яких даних це встановлено і в порівнянні з якими іншими заправками, а тому відсутність доцільності у населення, що проживає у визначених територіальних межах користуватись заправками розташованими у інших віддалених населених пунктах є недоведеною.

Враховуючи наведене, судова колегія прийшла до висновку, що висновок Антимонопольного комітету про вчинення позивачем порушень у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку реалізації пального на АЗС в. с. Надрічне Теребовлянського району Тернопільської області, смт. Гримайлів Гусятинського району Тернопільської області та с. Камянки Підволочиського району Тернопільської області шляхом встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, є безпідставним.

Згідно із ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до абзацу 2 ст. 34 ГПК України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст.43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Судове рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Відповідно до ч.2 ст.101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 101 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про задоволення позовних вимог.

Згідно із ч.1 ст.104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

За таких обставин, оцінивши докази в їх сукупності, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про часткове скасування рішення суду.

Відповідно до ст.49 ГПК України судові витрати слід покласти на відповідача.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України,

Львівський апеляційний господарський суди ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ВВА», м. Тернопіль, Тернопільська область задоволити.

Рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.11.2015 р. у справі № 921/915/15-г/4 скасувати.

Позовні вимоги задоволити.

Визнати недійсними рішення адміністративної колегії ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 33 р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Стягнути з ОСОБА_2 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул.Лисенка, 20а, м.Тернопіль, 46002, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВВА» (вул. Б.Хмельницького, 23, м. Тернопіль, Тернопільська область, 46000, ) 5 280,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції та 4 800,00 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.

Місцевому господарському суду видати наказ.

2.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Матеріали справи повернути до Господарського суду Тернопільської області.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 11.03.2016р.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Кузь В.Л.

Cуддя Орищин Г.В.