КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"15" лютого 2016 р. Справа № 17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29)

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Жук Г.А.

Сухового В.Г.

при секрерарі судового засідання Євдокимові В.О.,

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово сервісний центр «Експо-Дніпро-Союз»

про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013

у справі №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29) (головуючий суддя Ткаченко Б.О., судді: Разіна Т.І., Сотніков С.В.)

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства «Трест «Київміськбуд-2»,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово сервісний центр «Експо-Дніпро-Союз»,

про стягнення 1 387 252,29 грн заборгованості та усунення перешкод у користуванні майном

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово сервісний центр «Експо-Дніпро-Союз»,

до Публічного акціонерного товариства «Трест «Київміськбуд-2»,

про розірвання договору та стягнення 747 613,28 грн,

за участю представників сторін:

від позивача: 1) Мазепа Н.М. - представник (дов. № 0623 від 30.04.2015);

2) Гончар О.М. - представник (дов. № 0625 від 30.04.2015)

від відповідача: 1) Цирулевська М.В. - представник (дов. № б/д від 13.01.2016);

2) Умудова Я.С. - представник (дов. № б/д від 13.01.2016);

3) Гетьман-Гнідунець Л.О. - директор (довідка з ЄДРПОУ

серія АА № 775794);

ВСТАНОВИВ:

29.12.2015 Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгово-сервісний центр «Експо-Дніпро-Союз» (надалі - ТОВ «ТСЦ «Експо-Дніпро-Союз») звернулося до Київського апеляційного господарського суду з заявою про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 у справі №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29) за позовом Публічного акціонерного товариства «Трест «Київміськбуд-2» (надалі - ПАТ «Трест «Київміськбуд-2») до товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-сервісний центр «Експо-Дніпро-Союз» про стягнення 1 387 252,29 грн заборгованості та усунення перешкод у користуванні майном та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-сервісний центр «Експо-Дніпро-Союз» до Публічного акціонерного товариства «Трест «Київміськбуд-2» про розірвання договору та стягнення 747 613,28 грн.

Вказаною постановою апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Трест «Київміськбуд-2» задоволено частково. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 11.01.2012 у справі №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29) скасовано частково, резолютивну частину рішення викладено в наступній редакції:

«Первісний позов задовольнити частково.

Зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгово-сервісний центр «Експо-Дніпро-Союз» усунути перешкоди у користуванні майном, а саме:

1.Краном баштовим МС-175В №350785 з противагою - 1 шт.

2.Водомірним вузлом - 1 шт.

3.Вишкою освітлювальною №10 - 1 шт.

4.Зборкою електричною - 3 шт.

5.Ліхтарем освітлювальним - 3 шт.

6.Ліхтарем сигнальним (червоний) - 11 шт.

7.Щитом обліковим - 1 шт.

8.Рубильником крановим - 1 шт.

9.Проводом АВВГ 4/150 -115 метрів

10.Проводом АВВГ 4/75 - 30 метрів

11.Проводом ВВГ 2/2.5 - 200 метрів

12.Проводом КГ 3/25+1/16 - 66 метрів

шляхом надання вільного доступу представникам Публічного акціонерного товариства «Трест «Київміськбуд-2» до зазначеного майна та його вивозу з території будівельного майданчика, який знаходиться за адресою: місто Чернігів, вул. О. Молодшого, 6.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-сервісний центр «Експо-Дніпро-Союз» на користь Публічного акціонерного товариства «Трест «Київміськбуд-2» 1 151 175,80 грн, з яких: 1 019 986,16 грн основної заборгованості, 62 487,39 грн пені, 7 663,53 грн - 3% річних та 61 047,72 грн збитків. В іншій частині первісного позову відмовлено. В частині розірвання договору будівельного підряду №02-08 на будівництво житлового будинку по вул. О. Молодшого, 6 в місті Чернігові від 05.02.2008 провадження у справі припинено.

У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-сервісний центр «Експо-Дніпро-Союз» на користь Публічного акціонерного товариства «Трест «Київміськбуд-2» 10 876,56 грн судових витрат за подання позовної заяви, 38 956,97 грн судового збору за подання апеляційної скарги та 34 075,27 грн витрат за проведення експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.12.2015 у складі колегії суддів: головуючий суддя Мальченко А.О., судді Жук Г.А., Суховий В.Г. розгляд питання щодо прийняття до розгляду чи повернення заяви ТОВ «ТСЦ «Експо-Дніпро-Союз» було відкладено до одержання Київським апеляційним господарським судом матеріалів справи №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29).

22.01.2016 ухвалою Київського апеляційного господарського суду Товариству з обмеженою відповідальністю «Торгово-сервісний центр «Експо-Дніпро-Союз» поновлено строк та прийнято заяву про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 у справі №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29), розгляд справи призначено на 15.02.2016.

Позивач за первісним позовом скористався правом, наданим статтею 96 Господарського процесуального кодексу України, надав відзив, в якому просив залишити заяву без задоволення.

В судовому засіданні представники заявника просили скасувати постанову суду від 24.09.2013 в частині задоволених позовних вимог за первісним позовом з підстав, наведених у заяві та постановити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні первісних позовних вимог.

Представники позивача за первісним позовом проти задоволення заяви заперечили, вказуючи, що обставини, на які посилається заявник не є нововиявленими.

15.02.2016 в судовому засіданні колегією суддів апеляційного господарського суду було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Розглянувши заяву про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 у справі №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29), заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів встановила наступне.

В обґрунтування заяви про перегляд постанови за нововиявленими обставинами заявник зазначає, що у зв'язку з необхідністю визначення можливості безпечної експлуатації незавершеного будівництва багатоповерхового будинку по вул. О. Молодшого, 6 у м. Чернігові, а також його консервації, ТОВ «ТСЦ «Експо-Дніпро-Союз» замовило роботи з виготовлення технічного звіту за результатами обстеження конструкцій підвалу вищеназваного об'єкту, виконання яких було доручено спеціалізованій організації ТОВ «АСПО ЛТД» та Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8

З отриманого технічного звіту від 26.10.2015 заявнику стало відомо, що Публічним акціонерним товариством «Трест «Київміськбуд-2» під час будівництва об'єкту роботи виконувались неякісно та з відхиленням від проектної документації, що виключає можливість його безпечної експлуатації. Так, наявний у конструкції плити перекриття підвального поверху бетон не відповідає класу бетону, передбаченому в проектній документації.

Для визначення об'єму та вартості неякісно виконаних будівельних робіт, відображених в актах приймання-передачі робіт за договором підряду, судовим експертом Командировим О.В, на замовлення ТОВ «ТСЦ «Експо-Дніпро-Союз» був наданий висновок експертного дослідження від 04.11.2015 за №1455, з якого слідує, що «якість виконаних робіт при будівництві підвального поверху (підземного паркінгу) на відм. -3.500, житлового будинку по вул. О. Молодшого, 6 в м. Чернігові не відповідає вимогам проектної та нормативної документації в частині класу бетону, використаного для улаштування плити перекриття підвальної частини. Вартість робіт, що не відповідають вимогам якості становить 902 008,00 грн».

Наведені обставини заявник вважає нововиявленими, тобто такими, що об'єктивно існували, але не могли бути відомі останньому на час розгляду справи та прийняття судового рішення. На переконання заявника, ці обставини мають істотне значення для правильного вирішення спору та слугують підставою для перегляду постанови Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 у справі №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29) у відповідності до статті 112 ГПК України.

Як стверджує заявник, суд апеляційної інстанції, переглядаючи постанову, з урахуванням даних обставин має скасувати таку в частині задоволених вимог за первісним позовом щодо основного боргу, пені, 3% річних та постановити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні первісного позову.

Заперечуючи проти задоволення заяви, позивач за первісним позовом вказав на її необґрунтованість, посилаючись на те, що надані заявником технічний звіт від 26.10.2015 та висновок експертного дослідження від 04.11.2015 не є нововиявленими обставинами. До того ж, такі спростовуються наявним у матеріалах справи Висновком судової будівельно-технічної експертизи № 1895-1909/12-24 від 28.03.2013, здійсненої Чернігівським відділенням КНДІСЕ, в якому зазначається про відповідність використаних під час будівництва матеріалів, у тому числі бетонних сумішей, проекту та вимогам державних будівельних норм.

Водночас позивач також наголосив, що технічний звіт та експертний висновок не можуть бути визнані допустимими та належними доказами, оскільки ТОВ «Денар-Люкс» - власник об'єкту незавершеного будівництва багатоповерхового житлового будинку (цокольний поверх) 15% готовності по вул. О. Молодшого, 6 в м. Чернігові, який володіє даним об'єктом на підставі свідоцтва, виданого 30.07.2015 приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Коваленком В.В. у відповідності до статті 62 Закону України «Про виконавче провадження» та на підставі акта про проведені електронні торги від 30.07.2015, не надавало згоди на проведення будь-яких обстежень та відбору зразків матеріалів на вищевказаному об'єкті.

Колегія суддів погоджується з позицією позивача за первісним позовом та не знаходить підстав для задоволення заяви про перегляд постанови суду від 24.09.2013 за нововиявленими обставинами, виходячи з наступного.

Розділом 13 Господарського процесуального кодексу України передбачено можливість здійснення перегляду рішення, ухвали, постанови господарського суду за нововиявленими обставинами.

Згідно статті 112 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд може переглянути прийняте ним судове рішення, яке набрало законної сили, за нововиявленими обставинами.

Підставами для перегляду судових рішень господарського суду за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлені вироком суду, що набрав законної сили, завідомо неправильний висновок експерта, завідомо неправильний переклад, фальшивість документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного або необґрунтованого рішення; 3) встановлення вироком суду, що набрав законної сили, вини судді у вчиненні злочину, внаслідок якого було ухвалено незаконне або необґрунтоване рішення; 4) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення рішення чи постановлення ухвали, що підлягають перегляду; 5) встановлена Конституційним Судом України неконституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконане.

Зазначений перелік підстав, визначений Господарським процесуальним кодексом України, є вичерпний і розширеному тлумаченню не підлягає.

Пунктами 2, 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №17 «Про деякі питання практики перегляду рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами» визначено, що до нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство. Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов: по-перше, їх існування на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте). Не можуть вважатися нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи прокурором.

Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.

За умовами п.п. 4.3., 4.4. договору будівельного підряду на будівництво житлового будинку по вул. О. Молодшого,6 в м. Чернігові від 05.02.2008 Генпідрядник веде журнал виконання робіт, у якому відображається весь хід виконаних робіт, а також усі факти й обставини відхилення від проектного варіанта, що мають значення у взаєминах Замовника й Генпідрядника. Не менше одного разу на місяць Замовник перевіряє журнал виконання робіт і своїм підписом підтверджує в ньому записи. Якщо Замовник не задоволений ходом і якістю виконаних робіт або записами Генпідрядника, то він викладає свою думку в журналі з цього приводу. Генпідрядник у триденний термін вживає заходи з усунення недоліків, зазначених Замовником. У випадку, якщо Замовником будуть виявлені неякісно виконані роботи, Генпідрядник своїми силами і за власний рахунок у погоджений із Замовником термін повинен переробити неякісно виконані роботи.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «ТСЦ «Експо-Дніпро-Союз», являючись таким замовником, з часу укладення договору підряду від 05.02.2008 та до винесення судом постанови від 24.09.2013, перегляд якої просить здійснити, мав проектно-кошторисну документацію, безперешкодний доступ до об'єкту будівництва для встановлення обсягів, якості виконаних позивачем робіт та використаних будівельних матеріалів.

Такий контроль здійснювався безпосередньо, як відповідачем, шляхом прийняття робіт за актами форми КБ-2В на їх відповідність проектній та нормативній документації, у тому числі і стосовно класу бетонних сумішей, що використовувались для влаштування плити перекриття підвальної частини, так і через ТОВ «Компанія «Житлобудекспрес», особу, яка згідно укладеного з відповідачем договору виконувала повноваження з технічного нагляду за ходом будівництва в частині обсягів робіт, виконуваних підрядником та використаних останнім будівельних матеріалів, а також ПП «Архітектоніка», яким здійснювався авторський нагляд будівництва.

З висновку судової будівельно-технічної експертизи №1895-1909/12-24 від 28.03.2013, проведеної Чернігівським відділенням КНДІСЕ вбачається, що ведення журналу бетонних робіт на об'єкті будівництва заповнений та відповідає вимогам ДБН, а відібрання контрольних зразків бетону, арматури та закладних деталей підтверджується актами огляду та інспектування прихованих робіт за березень - червень 2008 року, з яких слідує, що зразки відповідають проекту та вимогам державних будівельних норм; при виконанні робіт з бетонування плит перекриття, пілонів, колон та стін відхилення від проектної документації відсутні.

Позивач за первісним позовом наголосив на тому, що зі сторони відповідача будь-яких претензій щодо неякісно виконаних робіт не заявлялось; відповідач не був позбавлений можливості, у разі виникнення у нього сумнівів щодо якості бетону, використаного під час будівництва підвального поверху (підземного паркінгу) в житловому будинку по вул. О. Молодшого, 6 в м. Чернігові, поставити на вирішення експертів дані питання в межах судово-будівельних експертиз, проведених у справі №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29.

Отже, матеріали справи містять належні докази на підтвердження відповідності використаного позивачем в ході будівництва класу бетону проектній документації, відтак, відповідачеві дані обставини були відомі, а останній не був позбавлений можливості, як замовник вказаних робіт, пересвідчитися у відповідності таких робіт вимогам державних будівельних норм та проектній документації.

З огляду на вищенаведене, судова колегія дійшла висновку, що надані відповідачем документи - Технічний звіт за результатами технічного обстеження конструкцій підвалу незавершеного будівництва багатоповерхового житлового будинку по вул. О. Молодшого, 6 в м. Чернігові від 26.10.2015 та висновок експертного дослідження №1455 від 04.11.2015 не є нововиявленими обставинами у розумінні статті 112 ГПК України, а тому підстави для перегляду постанови Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 відсутні.

Згідно зі статтею 4-3 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

Відповідно до вимог статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

За приписами статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З вищевикладених фактичних обставин справи та приписів закону слідує, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгово-сервісний центр «Експо-Дніпро-Союз» належними та допустимими доказами не довело наявність підстав для перегляду за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 у справі №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29).

Керуючись ст.ст. 86, 112, 114 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 у справі №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29) залишити без змін, а заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгово-сервісний центр «Експо-Дніпро-Союз» про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2013 у справі №17/114/13-17/115/14(11/181/24-11/185/29) без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді Г.А. Жук

В.Г. Суховий