ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2016 року Справа № 15/2030-10

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді:Барицької Т.Л.,
суддів:Губенко Н.М.,
Картере В.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Рівненської області
на постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 23.12.2015
та на ухвалугосподарського суду Хмельницької області від 17.11.2015
провизнання наказу таким, що не підлягає виконанню
у справі№15/2030-10 господарського суду Хмельницької області
за позовомЗаступника прокурора м. Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради
доФізичної особи-підприємця ОСОБА_4
про стягнення 296948,71грн.
в судовому засіданні взяли участь представники:

- прокуратури Іващенко І.А.,

- Хмельницької міської ради повідомлений, але з'явився;

- ФОП ОСОБА_4 повідомлений, але з'явився;

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 звернувся до господарського суду Хмельницької області із заявою про визнання наказу господарського суду Хмельницької області від 19.07.2011р. про примусове виконання рішення господарського суду Хмельницької області у справі №15/2030-10 по стягненню 271203,00грн. заборгованості по сплаті пайового внеску, 3232,15грн. - 3% річних, 3254,44грн. - індексу інфляції, 19259,12грн. - пені таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 17.11.2015 (суддя Муха М.Є.), залишеною без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.12.2015 у справі №15/2030-10 (судді: Олексюк Г.Є., Сініцина Л.М., Гудак А.В.) заяву фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 про визнання наказу від 19.07.2011 у справі №15/2030-10 таким, що не підлягає виконанню задоволено частково. Наказ господарського суду Хмельницької області № 15/2030-10 від 19.07.2011 визнано таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення з фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 на користь Хмельницької міської ради 296948,40грн. боргу. У задоволенні заяви фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про визнання наказу від 19.07.2011 по справі №15/2030-10 таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 0,31грн. боргу відмовлено.

Перший заступник прокурора Рівненської області, не погоджуючись із прийнятими у справі судовими рішеннями, звернувся до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати, прийняти нове рішення яким відмовити в задоволенні заяви ФОП ОСОБА_4 про визнання наказу господарського суду від 19.07.2011 у справі №15/2030-10 таким, що не підлягає виконанню, з підстав неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, зокрема, ч.4 ст. 117 ГПК України.

Ознайомившись з матеріалами та обставинами справи на предмет надання їм господарськими судами попередніх інстанцій належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин справи, дотримання норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Як встановлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Хмельницької області від 17.01.2011 у справі №15/2030-10, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 04.04.2011, позов заступника прокурора м. Хмельницького в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради до фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про стягнення 296948 грн. 71коп. задоволено, стягнуто з ФОП ОСОБА_4 на користь Хмельницької міської ради 271203,00грн. заборгованості по сплаті пайового внеску, 3232,15грн. - 3% річних, 3254,44грн. - індексу інфляції, 19259,12грн. - пені, в доход державного бюджету України 2969,49грн. - витрат по оплаті державного мита, 236,00грн. - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. На виконання рішення видано наказ у справі від 19.07.2011.

04.08.2011 Головним державним виконавцем першого міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції Перуном В.Є. відкрито виконавче провадження з виконання наказу № 15/2030-10 від 19.07.2011, про що була винесена постанова ВП № 23981256.

Під час проведення виконавчого провадження боржник згідно з платіжним дорученням №1000 від 29.07.2013 та заявою про переказ готівки №11978772 від 29.08.2013р. сплатив 124649,40грн. в рахунок погашення боргу, що також підтверджується довідкою Першого міського відділу ДВС Хмельницького МРУЮ від 02.11.2015 №39251/03-27/17.

21.01.2014 державним виконавцем першого міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції Вепрук М.М. винесена постанова про стягнення з боржника ОСОБА_4 виконавчого збору в розмірі 29694,87 грн.

Також, 06.02.2015 державним виконавцем першого міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції Вепрук М.М., винесена постанова про стягнення з боржника ОСОБА_4 витрат на проведення виконавчих дій у сумі 101,86 грн.

Рішенням Хмельницької міської ради № 74 від 04.03.2015 вирішено надати згоду ОСОБА_4 на безоплатну передачу зливної (дощової) каналізації у комунальну власність; зарахувати вартість зливної каналізації у розмірі 172299,00грн. в рахунок пайової участі згідно з договором №90 від 30.12.2009 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, в зв'язку з будівництвом комплексу для обслуговування автомобілів та автосалону по АДРЕСА_1, після підписання акту приймання-передачі зливної (дощової) каналізації.

Факт приймання-передачі зливної каналізації на баланс комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг підтверджується актом від 05.05.2015 безоплатного приймання-передачі в комунальну власність територіальної громади міста зливної (дощової) каналізації по вул. Зарічанській, 3/1.

13.08.2015 рішенням Виконавчого комітету Хмельницької міської ради №551 затверджено акт безоплатного приймання-передачі в комунальну власність територіальної громади міста зливної (дощової) каналізації по вул. Зарічанській, 3/1; доручено комунальному підприємству по будівництву, ремонту та експлуатації доріг прийняти на баланс зливову (дощову) каналізацію.

Відповідно до довідки Управління капітального будівництва Департаменту архітектури, містобудування та земельних ресурсів №01-16-583 від 19.08.2015, направленої ОСОБА_4, вбачається, що згідно з рішенням 48 сесії Хмельницької міської ради від 04.03.2015 № 74 "Про надання згоди ОСОБА_4 на безоплатну передачу в комунальну власність зливної (дощової) каналізації та зарахування вартості зливової (дощової) каналізації в рахунок пайової участі", рішенням виконавчого комітету від 13.08.2015 № 551 "Про затвердження акта безоплатного приймання-передачі в комунальну власність територіальної громади міста зливної (дощової) каналізації по вул. Зарічанській, 3/1" та на виконання договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького від 30.12.2009 №90 в зв'язку із будівництвом комплексу для обслуговування автомобілів та автосалону по вул. Зарічанській, 3/1, договірні зобов'язання ОСОБА_4 виконано в повному обсязі.

Задовольняючи частково заяву ФОП ОСОБА_4 про визнання наказу від 19.07.2011 про примусове виконання рішення господарського суду Хмельницької області у справі №15/2030-10 про стягнення 271203,00грн. заборгованості по сплаті пайового внеску, 3232,15грн. - 3% річних, 3254,44грн. - індексу інфляції, 19259,12грн. - пені таким, що не підлягає виконанню, місцевий господарський суд, з яким погодився апеляційний господарський суд, виходив з того, що матеріалами справи підтверджується виконання відповідачем рішення суду в частині оплати суми заборгованості в розмірі 296948,40грн., а тому наявні правові підстави для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню відповідно до ч.4 ст. 117 ГПК України. При цьому, зазначивши про відсутність доказів виконання рішення на суму 0,31грн., суд першої інстанції, відмовив у визнанні наказу таким, що не підлягає виконанню в цій частині. З даним висновком також погодився суд апеляційної інстанції.

Колегія суддів Вищого господарського суду України не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, які в порушення положень статті 43 та статті 117 ГПК України, дійшли помилкових висновків щодо наявності підстав для задоволення поданої заяви, залишивши поза увагою те, що визнання наказу таким, що не підлягає виконанню можливе лише тоді, коли обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

При розгляді заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню на підставі ч.4 ст. 117 ГПК України необхідно враховувати наявність чи відсутність виконання боржником зобов'язання (повністю або частково) від дати винесення рішення судом першої інстанції та до моменту винесення наказу господарським судом, оскільки з дати винесення наказу може бути розпочата процедура примусового виконання рішення суду шляхом пред'явлення даного наказу до виконання. Відсутність здійсненої боржником оплати заборгованості в цей момент та з моменту винесення постанови про відкриття виконавчого провадження і до моменту закінчення строку на добровільне виконання за постановою державного виконавця котрому передано даний наказ на примусове виконання, свідчить про відсутність підстав для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню на підставі ч.4 ст. 117 ГПК України.

Відповідно до статті 124 Конституції України та статті 115 Господарського процесуального кодексу України, судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України і виконуються в порядку, визначеному Законом України "Про виконавче провадження".

Закон України "Про виконавче провадження" визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.

Відповідно до статті 11 Закону України "Про виконавче провадження", державний виконавець здійснює необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення, у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом.

Згідно з приписами ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження. У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п'ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов'язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом.

ФОП ОСОБА_4 в якості підстави для визнання наказу №15/2030-10 від 19.07.2011 таким, що не підлягає виконанню, зазначено про відсутність заборгованості за рішенням господарського суду, в зв'язку зі сплатою ним 124659,40грн., що підтверджується довідкою ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції від 02.11.2015 №39251/03-27/47 та добровільним виконанням ним рішення господарського суду на суму 172299грн. шляхом передачі зливової (дощової) каналізації в комунальну власність територіальної громади міста по АДРЕСА_1, вартість якої в розмірі 172299,00грн. зараховано в рахунок пайової участі згідно з договором №90 від 30.12.2009 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міста Хмельницького, в зв'язку з будівництвом комплексу для обслуговування автомобілів та автосалону по вулиці Зарічанській,3/1 (рішення Харківської міської ради №74 від 04.03.2015).

Частиною 4 ст.117 ГПК України визначено, що господарський суд ухвалою вносить виправлення до наказу, а у разі якщо його було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин, господарський суд визнає наказ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково. Якщо стягнення за таким наказом уже відбулося повністю або частково, господарський суд одночасно на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за наказом.

Пунктом 3.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року №9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України" роз'яснено, що частина 4 ст. 117 ГПК містить підстави визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, за заявами стягувачів або боржників, поданими в порядку зазначеної статті:

- якщо його видано помилково;

- якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин (наприклад, у разі скасування чи зміни в апеляційному або в касаційному порядку чи за результатами перегляду за нововиявленими обставинами рішення, на підставі якого наказ було видано, якщо на момент таких скасування чи зміни наказ ще не було виконано повністю або частково).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, виконавче провадження з виконання наказу №15/2030-10 від 19.07.2011 відкрито 04.08.2011, про що свідчить постанова про відкриття виконавчого провадження ВП №23981256 від 04.08.2011, ФОП ОСОБА_4 сплатив заборгованість частково в розмірі 124649,40грн. відповідно до платіжного доручення №1000 від 29.07.2013 та заяви про переказ готівки №11978772 від 29.08.2013 Крім цього, державним виконавцем винесено постанову від 21.01.2014 про стягнення з боржника виконавчого збору на суму 29694,87 грн., постанову від 06.02.2015 про стягнення з боржника витрат на проведення виконавчих дій на суму 101,86грн., копії яких наявні в матеріалах справи.

Отже, виконання боржником наказу від 19.07.2011 у справі №15/2030-10 мало місце не в добровільному порядку, на яке йому постановою головного державного виконавця Першого міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайоного управління юстиції від 04.08.2011 було надано 7 днів, а, відповідно, в межах примусового виконання наказу №15/2030-10 від 19.07.2011, тому подана ФОП ОСОБА_4 заява про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню є безпідставною, з огляду на відсутність правових підстав, передбачених ст. 117 ГПК України, необхідних для задоволення вказаної заяви.

Посилання на добровільне виконання ФОП ОСОБА_4 наказу господарського суду Хмельницької області від 19.07.2011 №15/2030-10, про що свідчить, на думку відповідача, передача ним зливової (дощової) каналізації в комунальну власність територіальної громади міста по АДРЕСА_1 та сплата заборгованості в розмірі 124649,40грн. не є свідченням самостійного, добровільного виконання в розумінні ст. 25 Закону України "Про виконавче провадження" ним вказаного наказу в межах 7-деного строку наданого державним виконавцем.

Колегія судів касаційної інстанції зазначає, що з моменту відкриття виконавчого провадження, виконання судового рішення здійснюється Державною виконавчою службою у порядку, встановленому законом, а оскільки рішення не виконано добровільно, не скасовано, тому є обов'язковим для виконання, разом з тим, ФОП ОСОБА_4 у заяві від 04.11.2015 не зазначено підстав, з наявністю яких ч.4 ст.117 ГПК України пов'язує можливість визнання наказу таким, що не підлягає виконанню.

З огляду на встановлене вище у даній справі, попередні судові інстанції дійшли помилкового висновку про наявність підстав для визнання частково наказу таким, що не підлягає виконанню та як наслідок безпідставно задовольнили частково заяву відповідача у даній справі.

Враховуючи викладене, ухвала суду першої інстанції про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню та постанова суду апеляційної інстанції про залишення такої ухвали без змін, підлягають скасуванню частково як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права, а заява фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню - залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111, 11113 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу першого заступника прокурора Рівненської області задовольнити частково.

Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 23.12.2015 та ухвалу господарського суду Хмельницької області від 17.11.2015 у справі №15/2030-10 скасувати в частині визнання наказу господарського суду Хмельницької області від 19.07.2011 таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення з фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 на користь Хмельницької міської ради 296948,40грн. боргу. В іншій частині ухвалу господарського суду Хмельницької області від 17.11.2015 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 23.12.2015 залишити без змін.

Заяву фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 про визнання наказу господарського суду Хмельницької області від 19.07.2011 таким, що не підлягає виконанню залишити без задоволення.

Головуючий суддя Т.Л. Барицька

Судді: Н.М. Губенко

В.І. Картере