КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2016 р. Справа№ 910/21943/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Мальченко А.О.

Агрикової О.В.

при секретарі судового засідання: Михайленко С. О.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2 довіреність № 256-13/02 від 01.04.15

ОСОБА_3 довіреність № 256-13/01 від 01.04.15

ОСОБА_4 довіреність № б/н від 01.02.16

від відповідача: ОСОБА_5 довіреність № 2 від 04.01.16

від третьої особи: ОСОБА_6 довіреність № 1 від 10.11.15

розглянувши матеріали апеляційної скарги Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 23 листопада 2015 року

у справі №910/21943/15 (суддя Бондарчук В.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Анте Медіам"

до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмарні технології"

про визнання рішення недійсним,-

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Анте Медіам" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України № 73/03-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №136-03/11.14 від 28.05.2015 року (а.с.6-11).

23 листопада 2015 року рішенням Господарського суду міста Києва у справі № 910/21943/15 позов задоволено частково: визнано недійсним рішення

Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 73/03-р/к у справі №136-03/11.14, в решті позовних вимог - відмовлено (а.с. 207-217).

Не погоджуючись із вказаним рішенням місцевого господарського суду, Київське міське територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23 листопада 2015 року у справі №910/21943/15 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10 грудня 2015 року, для розгляду апеляційної скарги Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/21943/15 від 23 листопада 2015 року визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Рудченко С.Г., Агрикова О.В.

11 грудня 2015 року ухвалою Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №910/21943/15 на рішення Господарського суду міста Києва від 23 листопада 2015 року прийнято до провадження колегію суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Рудченка С.Г., Агрикової О.В., розгляд справи призначено до розгляду на 19 січня 2016 року.

19 січня 2016 року у судовому засіданні у відповідності до ст. 77 ГПК України оголошено перерву на 02 лютого 2016 року.

Розпорядженням секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 02 лютого 2016 року у зв'язку з перебуванням судді Рудченка С.Г. на лікарняному, для розгляду апеляційної скарги у справі №910/21943/15 сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Чорногуз М.Г., суддів Мальченко А.О., Агрикової О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02 лютого 2016 року апеляційну скаргу Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №910/21943/15 на рішення Господарського суду міста Києва від 23 листопада 2015 року прийнято до провадження колегію суддів у складі головуючого судді - Чорногуз М.Г., суддів Мальченко А.О., Агрикової О.В.

01 лютого 2016 року відповідно до ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладено до 23 лютого 2016 року.

У судовому засіданні 23 лютого 2016 року, представник Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України підтримує вимоги апеляційної скарги та просить, рішення місцевого господарського суду cкасувати та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

Представники позивача та третьої особи заперечують проти апеляційної скарги та просять рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Згідно з частиною першою статті 99 ГПК в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених розділом XII ГПК.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

28 травня 2015 року, Адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 73/03-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №136-03/11.14 (надалі - Рішення АМК), яким визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмарні технології" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Анте Медіам" під час участі у конкурсній процедурі закупівлі послуг щодо оброблення даних, розміщування інформації на веб-вузлах, щодо програмного застосування та інші послуги щодо забезпечення інформаційно-технологічною інфраструктурою (послуг надання доступу до банку даних через канали передачі даних), яка проводилась Українським державним підприємством поштового зв'язку "Укрпошта" у грудні 2013 року - січні 2014 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (т. І а.с. 35-44, 73-82).

За вчинене порушення, яке викладене в пункті 1 резолютивної частини вказаного рішення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмарні технології" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Анте Медіам" накладено штраф у розмірі по 68 000,00 грн.

Адміністративна колегія Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України в рішенні № 73/03-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №136-03/11.14 посилається на наступне:

«У державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель "Вісник державних закупівель" № 100/5(843/5) та на веб-порталі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (www.tender.me.gov.ua) було опубліковано оголошення №234480 про проведення процедури закупівлі.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції надали наступні суб'єкти господарювання:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Хмарні технології" ();

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Анте Медіам", ().

Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулося 20.01.2014 р. о 12 год. 00 хв.

Відповідно до методики оцінки пропозицій конкурсних торгів, оцінка пропозицій здійснювалась Замовником на основі єдиного критерію - ціна.

За результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ТОВ "Анте Медіам". З ТОВ "Анте Медіам" Замовник уклав договір про закупівлю послуг від 06.02.2014 №611-26 на загальну суму 17 094 477,18 грн. з ПДВ.

За результатами порівняльного аналізу пропозицій ТОВ "Хмарні технології" та ТОВ "Анте Медіам" виявлені обставини, що свідчать про узгодженість поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі.

ТОВ "Топ Сістемс" є суб'єктом господарювання. Станом на момент проведення Процедури закупівлі єдиним засновником ТОВ "Топ Сістемс" був ОСОБА_7, який з 12.03.2013 р. і станом на 01.04.2015 р. працює в товаристві на посаді заступника директора. Директором ТОВ "Топ Сістемс" з 21.12.2012 р. є ОСОБА_3.

Разом з тим, за інформацією ТОВ "Анте Медіам", яка була надана листом від 03.10.2014 р. № 2905/604 (вх. від 03.10.2014 № 09-8/128-0) на вимогу голови Відділення від 20.08.2014 р. № 26-03/2871 (далі - Вимога № 26-03/2871) ОСОБА_7 з 01.04.2013 р. працює на посаді заступника директора ТОВ "Анте Медіам" та відповідно до функціональних обов'язків здійснює планування розвитку компанії; ведення переговорів та складання комерційних пропозицій; а ОСОБА_3 - на посаді керівника департаменту правового забезпечення з 01.11.2012 р.

Відповідно до статуту ТОВ "Анте Медіам", копію якого було надано у складі пропозиції ТОВ "Анте Медіам", одним із засновників (учасників) товариства є ТОВ "Топ Сістемс", частка в статутному капіталі становить 30 %.

Під час розслідування у справі Відділенням було встановлено, що працівники ТОВ "Топ Сістемс", одночасно були (або є) працівниками ТОВ "Анте Медіам", при цьому обіймають (обіймали) практично одні і ті ж посади.

Отже, ТОВ "Анте Медіам" та ТОВ "Топ Сістемс" є пов'язаними особами, у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

ТОВ "Торгові системи", ТОВ "Анте Медіам" та ТОВ "Хмарні технології" пов'язані наступним чином.

Засновниками (учасниками) ТОВ "Торгові системи", зокрема, є ОСОБА_8 з часткою 50 %, який, є директором ТОВ "Анте Медіам", ОСОБА_7 з часткою 13 %, який є засновником (учасником), заступником директора ТОВ "Топ Сістемс" і заступником директора ТОВ "Анте Медіам" та працівником ТОВ "Хмарні технології", а також ОСОБА_9 з часткою 13 %, який працює в ТОВ "Анте Медіам" на посаді керівника проекту та в ТОВ "Топ Сістемс" проектантом.

Таким чином, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 мають спільний вирішальний вплив на господарську діяльність ТОВ "Торгові системи", а відтак ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 є пов'язаними особами в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Зазначені відносини, зокрема між ОСОБА_8, ОСОБА_7 передбачають обмін інформацією, спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку тощо.

На бланках Учасників зазначені наступні номери телефони: TOB "Анте Медіам" - 377-77-77; TOB "Хмарні технології" - 377-78-78: 377-79-79. У ході розслідування у справі, Відділенням встановлено, що номери телефонів "377-78-78" та "377-79-79" належать та використовуються ТОВ "Топ Сістемс" (лист від 01.04.2015 р. № 037/526-12, вх. від 01.04.2015 № 09-8/927) на підставі договору від 26.11.2012 р. № 2-19/1112-1 про надання телекомунікаційних послуг, укладеного ТОВ "Топ Сістемс" (в особі директора ОСОБА_7) з ПрАТ "ТОП НЕТ" (в особі директора Бурдук Лариси Олександрівни).

Отже, ТОВ "Хмарні технології" зазначає на своєму бланку телефонний номер іншого суб'єкта господарювання (ТОВ "Топ Сістемс"), який пов'язаний відносинами контролю та господарськими відносинами з ТОВ "Анте Медіам".

За результатами аналізу Витягів з ЄДР встановлено, що з метою їх отримання Учасники зверталися до Відділу реєстрації в один день - 14.01.2014 р.

Відповідачем також встановлено, що ТОВ "Анте Медіам" та ТОВ "Хмарні технології" узгоджували свої дії під час підготовки документів та участі у Процедурі закупівлі, виходячи з наступного:

- вихідний номер в Учасників відповідає вихідній даті реєстрації запитів. Так, дата реєстрації запитів в Учасників значиться, як "" 26" грудня 2013 року" (після закриваючих лапок, перед назвою місяця в Учасників однаково відсутній пробіл), а вихідні номери "261213" (у ТОВ "Анте Медіам" "261213/01");

- документи мають однакову назву: "Запит про надання тендерної документації", яка однаковим чином зазначена на аркуші (вказана курсивом і виділена напівжирним шрифтом та вирівняна по правій межі аркушу), це попри тому, що умови проведення Процедури закупівлі, в тому числі перелік документів, які необхідно подати суб'єктам господарювання для участі у Процедурі закупівлі та вимоги щодо їх заповнення визначені Документацією конкурсних торгів, а не "тендерною документацією";

- після назви документа зазначено текст, який складається з трьох абзаців, зміст якого, за винятком назви учасників, антропоніміє (прізвище, ім'я по батькові уповноважених осіб) та номерів телефонів, однаковий, з однаковими помилками;

- виявлені спільні для Учасників особливості в оформленні конвертів;

- виявлені спільні особливості в оформленні форм, які однаково відрізняються від форми, наведеної Замовником, і від якої Учасники не повинні були відступати;

- за наслідком аналізу довідок "про обладнання Учасників" встановлено, що перелік обладнання з описом його параметрів, кількості, року виробництва у довідці ТОВ "Хмарні технології" однаковий з переліком обладнання який зазначений у довідці ТОВ "Анте Медіам";

- за наслідком аналізу довідок про службу технічної підтримки виявлені спільні особливості в їх оформленні.

У ході розгляду справи Відділенням встановлено, що у період з вересня 2013 року по лютий 2014 року між ТОВ "Анте Медіам" та ТОВ "Хмарні технології" існували господарські відносини, що підтверджується копіями додатків 5 до податкової декларації з податку на додану вартість, які були надані Державною податковою інспекцією у Солом'янському районі Головного управління ДФС у м. Києві (лист від 12.03.2015 р. №4551/09/26-58-11-02-18, вх. від 16.03.2015 р.).

Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб'єктів господарювання, які пов'язані такими відносинами, відповідних прав та обов'язків. Проаналізувавши цінові пропозиції Учасників встановлено, що ціна ТОВ "Хмарні технології" (17 186 360,40 грн.) більша від ціни ТОВ "Анте Медіам" (17 094 477,18 грн.) на 0,54 %.

Разом з тим, оскільки за економічною складовою та потенційними можливостями, зокрема й через існування господарських відносин, пов'язаних осіб, ТОВ "Хмарні технології" не могло конкурувати з ТОВ "Анте Медіам" та надати для участі у Процедурі закупівлі конкурентоспроможну цінову пропозицію, а відтак, приймаючи участь у Процедурі закупівлі, виступало як "технічний" учасник, з метою забезпечення перемоги ТОВ "Анте Медіам", внаслідок цього конкуренцію між Учасниками було усунуто.

Виявлені схожості та спільні помилки в оформленні пропозицій ТОВ "Анте Медіам" та ТОВ "Хмарні технології", не могли виникнути випадково за умови, якщо кожен з суб'єктів господарювання самостійно готував свої пропозиції, тобто за умов дійсного змагання суб'єктів під час участі у Процедурі закупівлі. Наявність спільних особливостей в оформленні пропозицій та спільних помилок, одночасне звернення різних юридичних осіб до державних органів з метою отримання довідок (витягів) свідчить про те, що між ТОВ "Анте Медіам" та ТОВ "Хмарні технології" відбувався обмін інформацією, або документи, які входили до складу пропозицій готувались "одним із Учасників. Отже, ТОВ "Анте Медіам" та ТОВ "Хмарні технології" під час підготовки своїх пропозицій та участі у Процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах процедури закупівлі.»

ТОВ "Анте Медіам" посилається на те, що приймаючи спірне рішення відповідач не довів наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, призвести до спотворення результатів торгів. Також схожість тендерної документації позивача з іншими учасниками тендеру не є беззаперечним свідченням антиконкурентних узгоджених дій. Крім того, відповідачем було неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а також встановлені висновки, які не відповідають дійсним обставинам справи.

Колегія суддів Київського апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Причиною виникнення спору зі справи є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК частково недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено визначення економічної конкуренції (конкуренція), згідно з яким це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

В апеляційній скарзі Київське міське територіальне відділення Антимонопольного комітету України посилається на те що мало місце вчинення ТОВ "Хмарні технології" та ТОВ "Анте Медіам" під час участі у конкурсній процедурі закупівлі послуг щодо оброблення даних, розміщування інформації на веб-вузлах, щодо програмного застосування та інші послуги щодо забезпечення інформаційно-технологічною інфраструктурою (послуг надання доступу до банку даних через канали передачі даних), яка проводилась Українським державним підприємством поштового зв'язку "Укрпошта" у грудні 2013 року - січні 2014 року, антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів: схожість в оформленні учасниками документів виключає змагальність сторін, учасники конкурсної процедури є пов'язаними особами, і фізичні особи мають спільний вплив на їх господарську діяльність, а також те, що одночасне звернення до державних органів з метою отримання довідок є результатом узгодженості.

Відповідно до підпункту 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" визначено, що: «Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.»

Щодо наявності в діях ТОВ "Хмарні технології" та ТОВ "Анте Медіам" під час участі у конкурсній процедурі закупівлі послуг саме узгодженості конкурентної поведінки, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку.

Висновок відповідача про пов'язаність ТОВ "Анте Медіам" та ТОВ "Топ Сістемс" у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" жодним чином не доводить наявності в діях ТОВ "Хмарні технології" та ТОВ "Анте Медіам" узгодженості поведінки, так як ТОВ "Хмарні технології" не є пов'язаною особою з ТОВ "Топ Сістемс" ані прямо, ані опосередковано.

Водночас, висновок відповідача про те, що ТОВ "Торгові системи", ТОВ "Анте Медіам" та ТОВ "Хмарні технології" є пов'язаними особами є помилковим.

Так, відповідачем у спірному рішення було встановлено, що засновниками (учасниками) ТОВ "Торгові системи", зокрема, є ОСОБА_8 з часткою 50 %, який, є директором ТОВ "Анте Медіам", ОСОБА_7 з часткою 13 %, який є засновником (учасником), заступником директора ТОВ "Топ Сістемс" і заступником директора ТОВ "Анте Медіам" та працівником ТОВ "Хмарні технології", а також ОСОБА_9 з часткою 13 %, який працює в ТОВ "Анте Медіам" на посаді керівника проекту та в ТОВ "Топ Сістемс" проектантом.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно положень пункту 14.1.159. Податкового кодексу України, пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв:

а) для юридичних осіб:

- одна юридична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов'язаних осіб) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків;

- одна і та сама юридична або фізична особа безпосередньо та/або опосередковано володіє корпоративними правами у кожній такій юридичній особі у розмірі 20 і більше відсотків;

- одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) одноособових виконавчих органів кожної такої юридичної особи;

- одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу колегіального виконавчого органу або наглядової ради кожної такої юридичної особи;

- принаймні 50 відсотків складу колегіального виконавчого органу та/або наглядової ради кожної такої юридичної особи складають одні і ті самі фізичні особи;

- одноособові виконавчі органи таких юридичних осіб призначені (обрані) за рішенням однієї і тієї самої особи (власника або уповноваженого ним органу);

- юридична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

- сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від однієї юридичної особи та/або кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших юридичних осіб, гарантованих однією юридичною особою, стосовно іншої юридичної особи перевищує суму власного капіталу більше ніж у 3,5 рази (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів). При цьому, сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду);

б) для фізичної особи та юридичної особи:

- фізична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов'язаних осіб) володіє корпоративними правами юридичної особи у розмірі 20 і більше відсотків;

- фізична особа має право призначати (обирати) одноособовий виконавчий орган такої юридичної особи або призначати (обирати) не менш як 50 відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

- фізична особа здійснює повноваження одноособового виконавчого органу в такій юридичній особі;

- фізична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

- сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від фізичної особи, наданих юридичній особі, та/або будь-яких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших фізичних осіб, наданих юридичній особі, які надаються під гарантії цієї фізичної особи, перевищують суму власного капіталу більше ніж у 3,5 рази (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів). При цьому, сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду);

в) для фізичних осіб - чоловік (дружина), батьки (у тому числі усиновлювачі), діти (повнолітні/неповнолітні, у тому числі усиновлені), повнорідні та неповнорідні брати і сестри, опікун, піклувальник, дитина, над якою встановлено опіку чи піклування.

Оскільки ТОВ "Торгові системи", ТОВ "Анте Медіам" безпосередньо та/або опосередковано не володіють корпоративними правами ТОВ "Хмарні технології" у розмірі 20 і більше відсотків, не приймають рішення щодо призначення (обрання) одноособових виконавчих органів кожної такої юридичної особи, не приймають рішення щодо призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу колегіального виконавчого органу або наглядової ради ТОВ "Хмарні технології", 50 відсотків складу колегіального виконавчого органу та/або наглядової ради ТОВ "Хмарні технології" не складають одні і ті самі фізичні особи, одноособові виконавчі органи таких юридичних осіб не призначені (обрані) за рішенням однієї і тієї самої особи (власника або уповноваженого ним органу), а ТОВ "Торгові системи", ТОВ "Анте Медіам" не мають повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу ТОВ "Хмарні технології" або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради, суд приходить до висновку, що ТОВ "Торгові системи", ТОВ "Анте Медіам" не є пов'язаними особами з ТОВ "Хмарні технології".

У спірному рішенні відповідач також дійшов висновку, що ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 мають спільний вирішальний вплив на господарську діяльність ТОВ "Торгові системи", а відтак ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 є пов'язаними особами в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно п. 3.6. додатку №5 до Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання (надалі-положення про концентрацію), яке затверджене Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 року N 33-р, при встановленні наявності вирішального впливу однієї особи стосовно іншої особи підлягає з'ясуванню наявність:

- Прав володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною;

- Прав, повноважень, які забезпечують вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання;

- Прав, повноважень давати обов'язкові до виконання вказівки з питань визначення умов господарської діяльності або виконувати функції органу управління юридичної особи, зокрема внаслідок укладення договорів і контрактів або в інший спосіб;

- Прав, повноважень щодо суміщення посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу юридичної особи;

- Прав, повноважень щодо призначення більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів юридичної особи;

- Зобов'язань, у тому числі: грошових, торгових зобов'язань, зобов'язань з виконання умов фінансової підтримки;

- Інших засобів набуття вирішального впливу (у разі необхідності).

Відповідно до п. 3.7.1. додатку №5, вирішальний вплив одного суб'єкта господарювання на іншого суб'єкта господарювання виникає, зокрема у випадках, коли один суб'єкт господарювання - стосовно іншого суб'єкта господарювання прямо або опосередковано:

- володіє чи управляє (користується) часткою (паєм, акціями) у статутному капіталі в розмірі більше ніж 50 відсотків;

- має більше ніж 50 відсотків голосів у вищих органах управління;

- має повноваження призначати керівника, заступника керівника або більше ніж 50 відсотків членів спостережної ради чи виконавчого, контрольного органу;

- має право одержувати не менше 50 відсотків прибутку, що залишається в розпорядженні суб'єкта господарювання.

Згідно п. 3.7.2. вказаного додатку №5, вирішальний вплив одного суб'єкта господарювання на іншого суб'єкта господарювання виникає, зокрема, у випадках, коли суб'єкти господарювання у своєму складі мають одних і тих самих фізичних осіб, що й інший суб'єкт господарювання, які посідають одну з перелічених нижче посад, а саме: керівника, заступника керівника, або не менше половини одних і тих самих фізичних осіб - членів спостережної ради чи виконавчого, контролюючого органів.

Разом з тим, ОСОБА_9, який володіє лише часткою 13% ТОВ "Торгові системи", та який не займає в ТОВ "Анте Медіам" чи в ТОВ "Топ Сістемс" посади керівника, заступника керівника, не має вирішального впливу на господарську діяльність ТОВ "Торгові системи" та не є пов'язаною особою з ОСОБА_8, ОСОБА_7 в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Тому висновок відповідача, що відносини, зокрема між ОСОБА_8, ОСОБА_7 передбачають обмін інформацією, спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку, не доводять наявності таких обставин безпосередньо або опосередковано між ТОВ "Анте Медіам" та ТОВ "Хмірні технології", стосовно яких відповідач виніс спірне рішення про наявність узгоджених дій, що спотворили результати торгів.

Висновок відповідача про зазначення ТОВ "Хмарні технології" на своєму бланку телефонного номера іншого суб'єкта господарювання (ТОВ "Топ Сістемс"), який пов'язаний відносинами контролю та господарськими відносинами з ТОВ "Анте Медіам", звернення Учасників Відділу реєстрації з метою отримання Витягів з ЄДР в один день - 14.01.2014 р., та те, що цінова пропозиція ТОВ "Хмарні технології" (17 186 360,40 грн.) більша від ціни ТОВ "Анте Медіам" (17 094 477,18 грн.) на 0,54 %, не доводять узгодженості дій ТОВ "Анте Медіам" та ТОВ "Хмарні технології" під час підготовки конкурсної пропозиції та участі у конкурсній процедурі закупівлі послуг Українським державним підприємством поштового зв'язку "Укрпошта" у грудні 2013 року - січні 2014 року.

Встановлені відповідачем обставини стосовно надання Учасниками торгів у складі пропозицій конкурсних торгів документів, в тому числі довідок, які схожі за оформленням та текстовим змістом не спростовує відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, оскільки схожість в оформленні позивачами документів у складі конкурсних пропозицій могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі: - розроблення та використання учасниками торгів найбільш оптимальної форми тендерної документації з урахуванням попереднього тривалого досвіду участі у відкритих торгах - використанням поширених типових форм відповідної документації; використанням однотипного програмного забезпечення підготовки такої документації - за відсутності даних про обмін інформацією, яка могла б вплинути на конкуренцію між учасниками торгів, а також специфічними послугами, що виступали предметом закупівлі.

Щодо наявності в діях ТОВ "Анте Медіам" та ТОВ "Хмарні технології" під час підготовки конкурсної пропозиції та участі у конкурсній процедурі закупівлі послуг Українським державним підприємством поштового зв'язку "Укрпошта" у грудні 2013 року - січні 2014 року результату приведення чи можливості приведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а також факт того, що відбулося спотворення результатів торгів, суд відзначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, оголошення №234480 про проведення процедури закупівлі публікувалося саме з підстав проведення відкритих торгів.

Так, статтею 20 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 вказаного Закону, пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою у запечатаному конверті.

Згідно ч. 1-5 ст. 28 Закону, Замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями змісту їх пропозицій конкурсних торгів з метою спрощення розгляду та оцінки пропозицій. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої пропозиції конкурсних торгів.

Таким чином, враховуючи тип конкурсу, що проводився Українським державним підприємством поштового зв'язку "Укрпошта", а саме відкриті торги, та його специфіку конкурсу, конкуренція під час проведення відкритих торгів реалізується учасниками торгів виключно на стадії можливості для будь-якого суб'єкта господарювання безперешкодно взяти участь у таких торгах та на стадії підготовки і подачі конкурсної пропозиції для участі.

Після проходження зазначених етапів будь-які активні дії учасників торгів, що можуть викликати конкуренцію виключаються, оскільки далі результат торгів залежить лише від висновків та результатів оцінки конкурсною комісією прийнятих та не відхилених пропозицій.

Тобто, результат призведення чи можливість призведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення процедури відкритих торгів можливий виключно на стадії підготовки учасником конкурсної пропозиції, прийняття учасником рішення брати участь у торгах та можливості безперешкодно взяти таку участь шляхом подачі конкурсної пропозиції.

Таким чином, вищенаведені обставини, що були встановлені відповідачем у спірному рішенні від 28.05.2015 р. №73/03-р/к, не доводять узгодженості поведінки вказаних суб'єктів господарювання саме щодо конкурентної узгодженості, а також не спростовують обґрунтованим висновком відсутності у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, як от спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, погодженості певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 29.09.2015 у справі № 910/3551/15-г, від 22.12.2015 у справі № 910/2781/15-г, від 10.02.2016 у справі № 910/20108/15.

Разом з тим, відповідачем було встановлено і наявність відмінностей у цінових пропозиціях та документах, зокрема відповідачем зазначено: "на відміну від ТОВ "Хмарні технології", ТОВ "Анте Медіам" надало у складі своєї пропозиції документи, які підтверджують спроможність ТОВ "Анте Медіам" виконати роботи з прокладання ВОЛЗ шляхом залучення до виконання таких робіт третіх осіб (ТОВ "Топ Сістемс")".

Наведений висновок підтверджує присутність конкуренції у конкурсних пропозиціях Учасників торгів.

Позивачем надано документальні докази (технічна документація, декларація про готовність об'єкту, договори і т.п.) на підтвердження можливості надання послуг, які були предметом закупівлі УДППЗ «Укрпошта» ( т. ІІ а.с. 24-120)

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що Київським міським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України під час розгляду справи №136-03/11.14 неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що у свою чергу призвело до невідповідності висновків, викладених у спірному рішенні, обставинам справи, відтак, суд визнає обґрунтованою вимогу позивача щодо визнання недійсними рішення Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.05.2015 р. №73/03-р/к.

Оскільки спірне рішення Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.05.2015 р. №73/03-р/к визнане судом недійсним, вимоги позивача про зупинення його дії є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

З огляду на вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що місцевий господарський суд виконавши всі вимоги процесуального закону і всебічно перевіривши обставини, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, в рішенні господарського суду міста Києва повно відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами дослідженими в судовому засіданні.

Беручи до уваги те, що до фактичних обставин справи судом першої інстанції обґрунтовано і правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що в задоволенні скарги а Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України необхідно відмовити.

Рішення господарського суду міста Києва від 23 листопада 2015 року по справі № 910/21943/15 підлягає залишенню без змін.

Судові витрати, згідно до ст. 49 ГПК України розподілити пропорційно розміру задоволених вимог.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 49, 99, 101, п.1 ч.1 ст. 103, ст. 105 ГПК України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 23 листопада 2015 року у справі № 910/21943/15 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23 листопада 2015 року у справі № 910/21943/15 залишити без змін.

3. Справу № 910/21943/15 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову Київського апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів, у порядку, передбаченому ст. 109 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді А.О. Мальченко

О.В. Агрикова