ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2016 року Справа № 903/457/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого судді Прокопанич Г.К.

Суддів Палія В.В.

Селіваненка В.П.

за участю представників:

Позивача: Подоляка В.Г., дов. від 28.01.2016 № 21-01; Марченкової А.М., дов. від 16.09.2015 № б/н;

Відповідача: Мазур І.О., дов. від 26.02.2016 № 7;

Третьої особи: не з'явився;

розглянувши касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" на рішення господарського суду Волинської області від 30.06.2015 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 15.09.2015

у справі № 903/457/15 господарського суду Волинської області

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак"

до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Волинської обласної ради

про визнання недійсним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2015 року товариство з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" звернулось до господарського суду Волинської області з позовом до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, просило визнати недійсним рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2015 № 10 у справі № 3-15 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

Рішенням господарського суду Волинської області від 30.06.2015 (суддя Бондарєв С.В.), залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 15.09.2015 (головуючий Філіпова Т.Л., судді Бучинська Г.Б., Василишин А.Р.) у задоволенні позову відмовлено.

Оскаржені судові акти мотивовано необґрунтованістю позовних вимог.

Не погодившись з прийнятими рішеннями, товариство з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, просило оскаржені судові акти скасувати, справу передати на новий розгляд до місцевого господарського суду, посилаючись на порушення і неправильне застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, зокрема, ст. ст. 33, 43 ГПК України.

Ухвалою Вищого господарського суду України від 22.02.2016 касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" прийнято до провадження та призначено до розгляду на 01.03.2016.

У відзиві на касаційну скаргу Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень і просить залишити їх без змін, а скаргу - без задоволення.

Учасників судового процесу відповідно до статті 1114 ГПК України належним чином повідомлено про час і місце розгляду скарги.

У судове засідання 01.03.2016 представник третьої особи не з'явився, причин неявки суду не повідомив.

Відповідно до абз. 1 п. 3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З врахуванням вищенаведеного судова колегія визнала за можливе розглянути справу у відсутність представника третьої особи.

Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, вислухавши представників позивача, відповідача, обговоривши доводи касаційної скарги, дослідивши правильність застосування господарськими судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 1117 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Рішенням АМК:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" в період часу з 15.11.2013 по теперішній час неправомірно, всупереч приписам рішення Волинської обласної ради від 16.03.2004 № 10/8 "Про Положення про зміст, опис та порядок використання символіки області" (з подальшими змінами) використовує при виробництві та реалізації зображення герба Волині на етикетках продукції серії "Волинь", "Етнос Волинь Вірність традиціям" та "Етнос Полісся Вірність традиціям", що є порушенням, передбаченим ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді вчинення дій у конкуренції, що суперечать торговим та іншим звичаям у господарській діяльності;

- за вчинення зазначеного порушення на товариство з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" накладено штраф у розмірі 34 000,00 грн.;

- зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" припинити дії, кваліфіковані як недобросовісна конкуренція, у двохмісячний термін з дня отримання рішення.

При прийнятті оскарженого акту Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України виходило, зокрема, з такого:

- товариство з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" є суб'єктом господарювання, основним видом діяльності якого є виробництво та реалізація горілчаних виробів. У Волинській області представлене Луцькою філією (м. Луцьк, вул. Рівненська, 44), що не є юридичною особою та здійснює, зокрема, оптову та роздрібну реалізацію горілок власного виробництва в асортименті, що підтверджує наведену територіальним відділенням кваліфікацію порушення як "дії конкуренції";

- зображення герба Волині товариством з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" використовується з 15.11.2013 на етикетках продукції (горілки) серії "Етнос Волинь Вірність традиціям" та "Етнос Полісся Вірність традиціям" та має наступний вигляд: білий хрест, який розташований на червоному тлі прямокутного заокругленого внизу щита і торкається його країв;

- рішенням Волинської обласної ради від 16.03.2004 № 10/8 (зі змінами) затверджено "Положення про зміст, опис та порядок використання символіки області", згідно якого символікою області є, зокрема, герб, що має наступний вигляд: "білий (срібний) Хрест, рівнораменний, який розташований на червоному тлі прямокутного заокругленого внизу щита і торкається його країв". Відповідно до п. 3.7 Положення використання герба Волинської області в комерційних цілях здійснюється лише за дозволом обласної ради, за плату; за пунктом 3.11 - без отримання даного дозволу використання забороняється;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" до початку виробництва горілок серії "Етнос Волинь Вірність традиціям" та "Етнос Полісся Вірність традиціям" зі спірними етикетками за отриманням дозволу Волинської обласної ради герба Волині не зверталося, за результатами розгляду звернення Луцької філії товариства з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" від 25.07.2014 про надання такого дозволу під час пленарного голосування отримано відмову від обласної ради у зв'язку з тим, що заявник не є товаровиробником Волинської області та наявністю власного спиртогорілчаного комбінату, який правомірно використовує герб Волині на власній продукції;

- у грудні 2014 вищеперелічена продукція товариства з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" була наявна у роздрібному та оптовому продажі, зокрема, у Волинській області;

- з метою припинення порушень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції відповідно до ст. 12, п. 10 ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст. 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції" адміністративна колегія Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України листом від 18.12.2014 № 128 рекомендувала товариству з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" припинити дії з неправомірного використання зображення герба Волині на етикетках продукції серії "Етнос Волинь Вірність традиціям" та "Етнос Полісся Вірність традиціям", іншої продукції при їх виробництві та реалізації, які містять ознаки порушення, передбаченого ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді вчинення дій у конкуренції, що суперечать торговим та іншим звичаям у господарській діяльності;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" надіслало на адресу Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України лист-відповідь від 16.01.2015 №16-01, в якому зазначило, що попередні зразки етикеток у товариства з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" відсутні та проводиться активна маркетингова стратегія щодо розроблення нових етикеток для маркування алкогольної продукції серії "ЕТНОС ВОЛИНЬ" та "ЕТНОС ПОЛІССЯ";

- депутат Волинської обласної ради С.І.Слабенко та Волинська обласна рада звернулись до територіального відділення з депутатським зверненням щодо невиконання товариством з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" приписів адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.12.2014 № 128 у повному обсязі у встановлений строк, на доказ чого додали фіскальні чеки десяти суб'єктів роздрібної торгівлі Волинської області, що свідчать про реалізацію горілок серії "Етнос Волинь Вірність традиціям" та "Етнос Полісся Вірність традиціям" в третій декаді січня 2015;

- 29.01.2015 листом № 26/1.34-142 Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України направило запити до вказаних у зверненнях депутата С.І. Слабенка та Волинської обласної ради десяти суб'єктів роздрібної торгівлі з вимогою надати інформацію, зокрема, щодо підтвердження" фактів поставки/купівлі-продажу до роздрібної мережі горілок "Етнос Волинь" та "Етнос Полісся" виробництва товариства з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" після 16.01.2015;

- на виконання вищезазначених запитів суб'єктів роздрібної торгівлі надали інформацію, що підтверджує факти поставки/купівлі-продажу до роздрібної мережі горілок "Етнос Волинь" та "Етнос Полісся" виробництва товариства з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" після 16.01.2015;

- у письмовому поясненні, наданому 13.03.2015 листом № 91-01 на відповідну вимогу голови Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в ході проведення розслідування у справі товариство з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" повідомило, що ним отримано патент на промисловий зразок № 28729 етикетку, словесна частина якого містить "Етнос Волинь Вірність традиціям" з зображенням герба Волині у відповідності до вимог чинного законодавства України з дотриманням всіх відповідних погоджувальних процедур, а етикетка горілки "Етнос Полісся" не містить зображень герба Волині. Таким чином, суб'єктом господарювання не визнано вчинення порушення, кваліфікованого територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у даній справі як недобросовісної конкуренції.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Зміст конкурентної політики за законодавством України полягає зокрема і у захисті ринку від проявів недобросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у позові виходили з того, що Волинським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України при розгляді справи № 3-15 доведено, що товариство з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" у період з 15.11.2013 по теперішній час неправомірно, всупереч приписам рішення Волинської обласної ради від 16.03.2004 № 10/8 використовує при виробництві та реалізації зображення герба Волині на етикетках продукції серії "Волинь", "Етнос Волинь Вірність традиціям" та "Етнос Полісся Вірність традиціям", тобто, неправомірно використовує зображення герба Волині і такі дії мають ознаки порушення, передбаченого ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді вчинення дій у конкуренції, що суперечать торговим та іншим звичаям у господарській діяльності.

Проте, висновки судів попередніх інстанцій є передчасними.

Як зазначалось вище, відповідно до ч. 1, 2 ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2 - 4 цього Закону.

Згідно з ст. 7 ЦК України цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Аналізуючи основи цивільного права слід виділяти такі характерні риси (ознаки) звичаю як джерела цивільного права: 1) звичай є загальновизнаним правилом поведінки, що склалося внаслідок неодноразового і тривалого однакового застосування; 2) не є обов'язковою фіксація звичаю в якихось документах, що прямо випливає зі змісту ст. 7 ЦК України.

Умовами звичаю є: неврегульованість питання, що є предметом судового спору, в чинному законодавстві або договорі; відсутність суперечності з договором або актами цивільного законодавства (ч. 2 ст. 7 ЦК України).

Звичай є загальноприйнятим правилом поведінки, яке не виражене прямо ні в законі (нормативному акті), ні в договорі сторін, але не суперечить їм. Отже, звичаї діють у разі відсутності прямих приписів у нормативному акті або в договорі.

Звичай повинен бути усталеним правилом поведінки, тобто, досить визначеним за своїм змістом і широко застосовуваним у майновому обороті (наприклад, традиції виконання тих чи інших договірних зобов'язань; інші вимоги, які звичайно пред'являються). Ознака усталеності передбачає, що звичай, внаслідок його багаторазового застосування, сприймається у суспільстві або у його значної частини як правило поведінки, якого дотримуються без додаткової формалізації, зокрема в силу історичних, національних, суспільних традицій.

Звичаї можуть застосовуватись у будь-якій сфері цивільних правовідносин.

Судами попередніх інстанцій зазначено, що Рішенням АМК встановлено, що дії товариства з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" при виробництві та реалізації зображення герба Волині на етикетках продукції серії "Волинь", "Етнос Волинь Вірність традиціям" та "Етнос Полісся Вірність традиціям" вчинені всупереч рішенню Волинської обласної ради від 16.03.2004 № 10/8 і такі дії що суперечать торговим та іншим звичаям у господарській діяльності.

Так, відповідно до п. 3 ст. 22 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" зміст, опис та порядок використання символіки територіальних громад сіл, селищ, міст, районів і областей визначаються відповідною радою згідно з законом.

Як встановлено судами, рішенням Волинської обласної ради від 16.03.2004 № 10/8 затверджено Положення про зміст, опис та порядок використання символіки області.

Надаючи оцінку Рішенню АМК, суди попередніх інстанцій у порушення приписів ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не дослідили обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Так, судами не з'ясовано, чи зафіксовано торговий чи інший звичай, який є загальновизнаним правилом поведінки, що склалося внаслідок неодноразового і тривалого однакового застосування рішенням Волинської обласної ради від 16.03.2004 № 10/8 з огляду на те, що ним затверджено положення, яке, у свою чергу, тільки визначає порядок використання символіки області.

Відповідно до п. 90 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" за приписом статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією визнаються, крім дій у конкуренції, визначених главами 2 - 4 цього Закону, будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Господарським судам у зв'язку з цим необхідно мати на увазі, що поняття звичаю відображено у статті 7 ЦК України, згідно з якою звичаєм слід вважати правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства (а також й іншими офіційними актами - Указами Президента України, постановами Кабінету Міністрів України, відомчими нормативно-правовими актами), але є усталеним у певній сфері цивільних відносин, причому звичай може бути зафіксований у відповідному документі.

Для встановлення того, що дії суб'єкта господарювання суперечать зазначеним правилам поведінки або іншим чесним звичаям у промислових і торговельних справах (частина перша статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), орган Антимонопольного комітету України в своєму рішенні за результатами розгляду справи має визначити, яке правило поведінки, що є звичаєм, порушене суб'єктом господарювання, та встановити зміст цього правила, а також послатися на докази, на підставі яких установлено його зміст. Обов'язок з доведення відповідних обставин у суді покладається на орган названого Комітету, а суд, зі свого боку, повинен здійснити оцінку пов'язаних з цим доказів з додержанням вимог статей 32 - 36, 43 ГПК. При цьому необхідно мати на увазі, що правила поведінки, унормовані ЦК України та іншими законодавчими актами, які регулюють питання захисту прав на об'єкти інтелектуальної власності, у тому числі й ті, що визначають справедливість, добросовісність та розумність як загальні засади цивільного законодавства, не підпадають під ознаки "чесних звичаїв у підприємницькій діяльності".

У порушення ст. ст.ст. 47, 43 ГПК України суди попередніх інстанцій не надали правового значення тій обставині, що відповідач, стверджуючи про те, що недобросовісність конкурентних дій суб'єкта господарювання, тобто, позивача за цією справою, полягала в їх суперечності торговим та іншим чесним звичаям, мав встановити та зазначити у своєму рішенні, які саме правила поведінки, що є звичаєм, були порушені позивачем, навести зміст цих правил та послатись на докази, на підставі яких цей зміст було встановлено.

Крім того, судами не враховано, що відповідно до ст. 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" відносини, пов'язані із захистом від недобросовісної конкуренції регулюються, зокрема, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

Згідно з вимогами ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд та встановлення обставин у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відноситься до безпосередньої компетенції органів Антимонопольного комітету України.

Таким чином, встановивши, що неправомірність дій позивача полягає у порушенні чесного звичаю при виробництві та реалізації зображення герба Волині на етикетках продукції серії "Волинь", "Етнос Волинь Вірність традиціям" та "Етнос Полісся Вірність традиціям", під час перевірки правильності та повноти встановлених відповідачем фактичних обставин справи, суди попередніх інстанцій самі вдались до встановлення у справі наявності таких обставин, які не були встановлені та досліджені відповідачем.

Отже, порушивши та неправильно застосувавши норми процесуального та матеріального права, не з'ясувавши повно і всебічно обставин та не дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкових висновків та прийняли необгрунтовані рішення, які підлягають скасуванню.

Згідно з ч. 2 ст. 1117 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1119 ГПК України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції і передати справу на новий розгляд, якщо суд припустився порушень норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Пунктом 11 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011 № 11 "Про деякі питання практики застосування розділу XII1 Господарського процесуального кодексу України" передбачено, що, відповідно до частини першої статті 47 ГПК України судове рішення приймається за результатами обговорення усіх обставин справи, а частиною першою статті 43 названого Кодексу передбачено всебічний, повний і об'єктивний розгляд в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Недодержання судом першої або апеляційної інстанції цих норм процесуального права, якщо воно унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного розгляду справи, також є підставою для скасування судового рішення з передачею справи на новий розгляд до відповідного суду (пункт 3 частини першої статті 1119 ГПК України), оскільки касаційна інстанція не має права сама встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові місцевого чи апеляційного господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Неправильне ж застосування приписів частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення суддею за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 цього Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності відповідно до частини першої статті 11110 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

При новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, всебічно і повно перевірити доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, і, в залежності від установлених обставин, вирішити спір у відповідності з нормами матеріального і процесуального права, що підлягають застосуванню до наявних правовідносин.

Керуючись ст.ст. 1117, 1119 - 11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Галичина-Табак" задовольнити.

Рішення господарського суду Волинської області від 30.06.2015 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 15.09.2015 у справі № 903/457/15 скасувати.

Справу № 903/457/15 передати на новий розгляд до господарського суду Волинської області в іншому складі суду.

Головуючий суддя Г.К. Прокопанич

Судді: В.В. Палій

В.П. Селіваненко