ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2016 р. Справа № 922/5616/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Івакіна В.О. , суддя Камишева Л.М.

при секретарі Пляс Л.Ф.

за участю представників:

позивача - ОСОБА_1, за довіреністю № 01-01/16 від 04 січня 2016 року;

відповідача - ОСОБА_2, за довіреністю № 18 від 22 липня 2015 року; ОСОБА_3, за довіреністю № 29 від 08 вересня 2015 року;

третьої особи - ОСОБА_4, за довіреністю б/н від 21 січня 2016 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. № 5814 Х/1-6) на рішення господарського суду Харківської області від 03 грудня 2015 року у справі № 922/5616/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_5 Пі ЕС Україна, м. Київ

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків,

про визнання недійсним рішення

та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Супутник-Сек'юріті", м.Київ

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків

про скасування рішення в частині

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Господарського суду Харківської області від 03 грудня 2015 року у справі № 922/5616/15 (суддя Кухар Н.М.) позовні вимоги ТОВ ОСОБА_5 Пі ЕС Україна задоволені частково. Визнано недійсними пункти 1 та 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 березня 2015р. № 74-р/к по справі № 2/01-03-15.

У задоволенні позовних вимог ТОВ ОСОБА_5 Пі ЕС Україна в частині визнання недійсним пункту 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 березня 2015р. № 74-р/к по справі № 2/01-03-15 відмовлено.

Позовні вимоги ТОВ "Супутник-Сек'юріті" задоволені повністю.

Скасовано пункт 3 рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 березня 2015р. № 74-р/к.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з рішенням суду першої інстанції не погодився, подав до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення Господарського суду Харківської області від 03 грудня 2015 року у справі № 922/5616/15 скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ТОВ ОСОБА_5 Пі ЕС Україна та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" повністю.

Відповідач, посилається зокрема, на те, що позивач - ТОВ ОСОБА_5 Пі ЕС Україна та 3-я особа - ТОВ "Супутник-Сек'юріті" в процесі підготовки документів, необхідних для участі в спірних торгах та під час самих торгів, узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обовязковою умовою конкуренції, внаслідок чого конкуренцію між ними в межах торгів було спотворено.

Розгляд справи відкладався.

18 лютого 2016 року на адресу Харківського апеляційного господарського суду від ТОВ "Супутник-Сек'юріті" надійшли письмові пояснення, в яких третя особа вважає апеляційну скаргу незаконною, необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки судом першої інстанції повно, всебічно та обєктивно досліджені всі обставини справи, правомірно встановлено, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами негативного впливу дій ТОВ ОСОБА_5 Пі ЕС Україна та ТОВ "Супутник-Сек'юріті" на стан конкуренції, її обмеження або усунення. Просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу відповідача без задоволення (вх. № 1932).

ТОВ ОСОБА_5 Пі ЕС Україна у відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 1943 від 18.02.2016р.), зокрема, зазначає, що в рішенні Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не зазначені докази обмеження конкуренції внаслідок дій субєкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, не досліджено динаміку цін, співвідношення дій субєкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, тощо; а лише вказано про наявність деяких співпадінь, що є підставою для скасування зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, відзивів на неї, розглянувши справу відповідно до вимог статті 101 Господарського процесуального кодексу України, вислухавши пояснення представників сторін та третьої особи, перевіривши повноту встановлення місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про залишення оскаржуваного рішення без змін, виходячи з наступного.

У відповідності до статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку.

Відповідно до вимог статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу.

Як убачається із матеріалів справи, 25 березня 2015 року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 74-р/к у справі № 2/01-03-15, яким визнано, що ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті", погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства "Тролейбусне депо № 3"), свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

За вищевказане порушення Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" було накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. (п. 2 Рішення); на ТОВ "Супутник Сек'юріті" - штраф 10500,00 грн. (п. 3 Рішення).

Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи № 2/01-03-15 встановлено:

- учасниками Торгів було ідентично, в порушення відповідних вимог, оформлено конверти;

- учасниками Торгів до пакету документів додані титульні аркуші, зовнішнє оформлення та розташування на яких пропозицій конкурсних торгів є ідентичними;

- зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу "Реєстр наданих документів" в обох учасників є ідентичним;

- ідентично оформлені довідки, які надавались учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів;

- обидва учасники Торгів надали ідентичні за змістом довіреності від 01.03.2012р., якими уповноважили відповідних осіб представляти інтереси зазначених товариств перед КП "Тролейбусне депо № 3" під час участі у Торгах;

- зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників Торгів є майже ідентичними;

- обидва учасники Торгів надали фотокопію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, засвідчені одним приватним нотаріусом в один день;

- учасники Торгів надали до КП "Тролейбусне депо № 3" пропозиції конкурсних торгів в останній день строку подачі документів на Торги з різницею у десять хвилин;

- між учасниками Торгів існують відносини щодо надання поворотної фінансової допомоги, що підтверджується інформацією ПАТ "Альфа-Банк" стосовно грошових операцій між цими підприємствами за період з 01.01.2011р. по 31.12.2013р.;

- незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованої двома учасниками Торгів, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін;

- обидва учасника Торгів приймали участь у 2012 році в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі, замовниками яких були інші комунальні підприємства, та переможцем таких торгів завжди виступало ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна".

Зазначене, на думку відповідача, свідчить про погодження ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" своїх пропозицій конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна", що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Скориставшись наданим правом, ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" звернулось до суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25 березня 2015 року № 74-Р/К по справі №2/01-03-15 у відповідних частинах.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд зазначив, що відповідач, в порядку статті 33 Господарського процесуального кодексу України, не довів факт вчинення позивачем та третьою особою з самостійними вимогами на предмет спору порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, а тому і дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість заявлених вимог.

Колегія суддів погоджується з такими висновками Господарського суду Харківської області, з огляду на таке.

Механізм (процедура) здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти визначений Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, відповідно до якого коорди націю закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти здійснює спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади - Міністерство економіки України.

В результаті проведення відкритих Торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту комунального підприємства «Тролейбусне депо №3), переможцем визнано ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна".

Замовником з переможцем Торгів укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти від 02 квітня 2012 року №279 за загальну суму 207900,00 гр. (з ПДВ).

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі в Торгах були подані пропозиції від ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" (ідентифікаційний код 32485166) та ТОВ "Супутник Сек'юріті" (ідентифікаційний код 34299381), які є у відповідності до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є субєктами господарювання та є конкурентами на ринку послуг з управління обчислювальними засобами.

Згідно чинного законодавства в сфері державних закупівель однією з цілей проведення торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів.

Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її обєктивний результат кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання рішення №74-р/к від 25 березня 2015 року у справі №2/01-03-15 недійсним.

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (стаття 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону;

- підставами для, зокрема, визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

У рішенні органу Антимонопольного комітету України мають бути зазначені докази обмеження конкуренції внаслідок дії (бездіяльності) субєкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, та дослідженого в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або заниження, обгрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) субєкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, тощо.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено належними доказами факту спотворення результатів торгів внаслідок схожості в оформленні ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" пропозицій конкурсних торгів та допущення однакових помилок при їх складанні; в оскаржуваному рішенні органу Антимонопольного комітету № 74-р/к не наведено доказів негативного впливу учасників Торгів на стан конкуренції під час проведення торгів, у тому числі шляхом отримання незаконної переваги їх учасниками.

В оскаржуваному рішенні органу Антимонопольного комітету № 74-р/к відсутні докази спільної домовленості учасників торгів разом брати участь у конкурсі з метою усунення конкуренції, а також погодженість ними певного рівня цінової пропозиції, що має безпосередній і суттєвий вплив на результати відкритих торгів.

Так, в рішенні органу Антимонопольного комітету відсутні посилання на норми чинного законодавства, що встановлюють вимоги до оформлення документів при підготовці конкурсних пропозицій, а також визначають, що схожість в оформленні документів та інші співпадіння є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до обмеження конкуренції.

Суд зазначає, що законодавство не забороняє учасникам торгів при підготовці ними своїх пропозицій користуватися зразками документів, що містяться у широкому доступі в мережі Інтернет. Зокрема, у 2012 році така інформація була розміщена на сайтах: ex.ua, depositfiles.com.ua, а також files.ukrdigital.net, на яких, як зазначають позивач та третя особа з самостійними вимогами на предмет спору, міститься шаблон комерційної пропозиції для участі у відкритих торгах, організованих з боку державних органів та місцевого самоврядування.

Тобто, схожість та однакові помилки в оформленні ТОВ "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Сек'юріті" документів у складі конкурсних пропозицій могли зумовлюватися іншими факторами, ніж їхня узгоджена поведінка, в тому числі, використанням поширених у мережі Інтернет типових форм відповідної документації, що Законом не заборонено.

Також, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, щодо відсутності в чинному законодавстві заборон на використання учасниками торгів послуг одного чи кількох пов'язаних між собою зовнішніх фахівців, до компетенції яких може входити надання рекомендацій щодо істотних умов тих чи інших документів, порядку участі в торгах, консультування з тих чи інших питань без порушення умов участі у конкурсі.

10 лютого 2012 року між TOB "ОСОБА_5 Пі Ес Україна" та TOB "Компанія "Барс-Будінвест", які не є конкурентами на ринку, був укладений договір, за умовами якого останнім здійснювалося консультування позивача з питань участі у відкритих торгах щодо закупівлі послуг за рахунок державних, бюджетних, комунальних коштів; забезпечення юридичного супроводу діяльності з питань, передбачених договором; підготовка проектів документів для реалізації завдань з питань, передбачених договором.

За таких обставин, орган Антимонопольного комітету України мав перевірити, чи мало TOB "Компанія "Барс-Будінвест" будь-які відносини із ТОВ "Супутник Сек'юріті", що зроблено відповідачем не було.

Так само і посвідчення одним приватним нотаріусом документів учасників Торгів не свідчить про наявність негативних наслідків та може свідчити про таку випадковість, адже місцем знаходження нотаріуса, позивача і третьої особа є м. Київ.

Положення Закону України «Про здійснення державних закупівель» визначають правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти. Метою Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів. При цьому, на органи Антимонопольного комітету України покладається обовязок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки субєктів господарювання, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку відсутності інших , крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких субєктів господарювання.

З рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 74-р/к від 25 березня 2015 року Антимонопольного комітету України не випливає, що обмін інформацією розповсюджується також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведення Торгів потрібного їм рішення; в рішенні відсутні вказівки про дослідження відповідачем обставин, повязаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження.

За таких обставин, територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів, які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. Так само, і не доведено наявність саме конкурентних дій, зокрема, спільної домовленості Учасників Торгів разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, погодженості певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів.

Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що відповідач, приймаючи оскаржуване рішення № 74-р/к від 25 березня 2015 року у справі № 2/01-03-15, не довів факту наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, призвести до спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, а відтак, не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для скасування такого рішення.

Згідно зі статтею 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Відповідно до статті 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях, а у відповідності до статті 43 Господарського процесуального кодексу України, докази підлягають оцінці у їх сукупності.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених в рішенні від 03 грудня 2015 року у цій справі.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та обєктивного дослідження усіх фактичних обставин справи, через що оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Керуючись статтями 99, 101, пунктом 1 статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 03 грудня 2015 року у справі № 922/5616/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцятиденного строку.

Повна постанова складена 29.02.2016р.

Головуючий суддя Пелипенко Н.М.

Суддя Івакіна В.О.

Суддя Камишева Л.М.