ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" березня 2016 р. Справа №917/2139/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Гетьман Р.А., суддя Черленяк М.І.,

при секретарі Євтушенко Є.В.,

за участю представників:

позивача не зявився;

першого відповідача не зявився;

другого відповідача ОСОБА_1, за довіреністю б/н від 04.01.2016 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу другого відповідача Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», м.Київ, (вх.№25З/1-40) на рішення господарського суду Полтавської області від 17.12.2015 року по справі №917/2139/15,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК Житлобуд», м.Кременчук, Полтавська область,

до 1. Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк», м.Київ,

2. Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» в особі уповноваженого Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації у Публічному акціонерному товаристві «Дельта Банк» ОСОБА_2, м.Київ,

про визнання недійсним договору іпотеки та про визнання таким, що відсутні майнових прав на житлові квартири та нежитлові приміщення,-

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Полтавської області від 17.12.2015 року по справі №917/2139/15 (суддя Іваницький О.І.) позов задоволено повністю.

Визнано недійсним, з моменту укладення, договір іпотеки №04/24/1 01/08 від 27.06.2008 року, що був укладений між Відкритим акціонерним товариством «Кредитпромбанк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «МЖК Житлобуд», посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_3 зареєстрований в реєстрі за №4411 від 27.06.2008 року зі змінами та доповненнями.

Визнано такими, що відсутні майнові права Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» на квартири та офіси 1-ї черги будівництва, що знаходиться за адресою: місто Кременчук, квартал 278, будинок № 7, Полтавської області, і складається з: 9 поверхів, двокімнатних квартир у кількості 4: №8, №10, №23, №94 (загальною площею 349,8 кв.м.), трикімнатних квартир у кількості 4: №15, №21, №51, №66 (загальною площею 513,8 кв.м.) та двох офісних приміщень загальною площею 306,22 кв.м

Стягнуто солідарно судові витрати в сумі 24725,40 грн. на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК Житлобуд», з відповідача №1 Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк» в особі виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб ОСОБА_4 та відповідача №2 Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» в особі уповноваженого Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації у ПАТ «Дельта Банк» ОСОБА_2.

Другий відповідач з вказаним рішенням господарського суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, а також на неповне зясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 17.12.2015 року по справі №917/2139/15 та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотань про пропуск строку позовної давності і неправомірно послався на неявку одного з відповідачів, хоча у матеріалах справи є заява про розгляд справи без його участі. При цьому, суд неправомірно відмовляючи у задоволенні клопотань про пропуск строку позовної давності, послався на ненадання відповідачем оригіналу договору уступки вимоги для огляду в судовому засіданні, адже у матеріалах справи наявна належним чином завірена копія відповідного договору. На думку скаржника, обставини, які покладені в основу рішення, зокрема, щодо строку позовної давності, не є підставою у розумінні чинного законодавства України для відмови у задоволенні клопотання про застосування наслідків спливу строку позовної давності.

Щодо посилання на те, що станом на дату укладення спірного іпотечного договору ст. 5 Закону України «Про іпотеку» не містила майнових прав серед переліку обєктів, які можна передавати в іпотеку, апелянт зазначає, що станом на момент укладення спірного договору позивач був обізнаний щодо положень ст. 5 Закону. Зміни до ст. 5 Закону України «Про іпотеку» про внесення майнових прав до списку предметів іпотеки відбулись 25.12.2008 року. Однак, до спірного іпотечного договору з моменту його підписання були укладені вісім додаткових угод. Зокрема, остання додаткова угода №8 укладена 31.07.2012 року, тобто після внесення майнових прав до списку предметів іпотеки в ст. 5 Закону України «Про іпотеку». Цією додатковою угодою викладено у новій редакції предмет іпотеки майнові права та конкретні житлові та нежитлові приміщення. Отже, як вказує апелянт, позивачем за допомогою додаткових угод до іпотечного договору №04/24/1 01/08 від 27.06.2008 року неодноразово підтверджувався факт передання в іпотеку майнових прав на житлові квартири та нежитлові приміщення вже після внесення змін до ст. 5 Закону України «Про іпотеку», а твердження позивача про недійсність договору іпотеки є безпідставними.

Крім того, скаржник звертає увагу на те, що до суду надавалось клопотання про накладення арешту на заставне майно згідно спірного договору іпотеки у відповідності до вимог ст. 1057-1 Цивільного кодексу України. Проте, суд першої інстанції дане клопотання проігнорував, не розглянув і не надав йому оцінки.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 27.01.2016 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Ухвалою суду від 24.02.2016 року з метою забезпечення повного, всебічного та обєктивного розгляду справи, а також дотримання принципів судочинства, відкладено розгляд апеляційної скарги на іншу дату.

До початку судового засідання 02.03.2016 року електронною поштою від позивача надійшло клопотання (вх.№2435), в якому просить перенести розгляд справи на іншу дату.

Розглянувши заявлене позивачем клопотання про відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у відповідності до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст. 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні, у разі незявлення в судове засідання представників сторін, інших учасників судового процесу; неподання витребуваних доказів; необхідність витребування нових доказів; залучення до участі в справі іншого відповідача, заміна неналежного відповідача; необхідність заміни відведеного судді, судового експерта.

Колегія суддів зазначає, що неможливість вирішення господарського спору в даному судовому засіданні, вирішується господарським судом в кожному випадку окремо з урахуванням обставин справи.

В обґрунтування заявленого клопотання позивач зазначає, що поважний представник хворіє і немає можливості забезпечити представництво інтересів.

Проте, доказів на підтвердження заявленого клопотання позивачем до Харківського апеляційного господарського суду не надано. Також, позивач не наводить підстав та обґрунтувань неможливості розгляду справи за його відсутності. Колегія суддів вважає необхідним зазначити, що чинне законодавство не обмежує сторін певним колом осіб, які можуть представляти його в суді, а тому позивач, у разі його бажання бути присутнім у судовому засіданні, повинен був направити іншого представника.

Враховуючи те, що наявних у справі документів достатньо для розгляду справи по суті, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання про відкладення, оскільки відсутність позивача в судовому засіданні не перешкоджає розгляду справи по суті. Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволені клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвала суду про прийняття апеляційної скарги до провадження та призначення її до розгляду була направлена першому відповідачу рекомендованим листом 27.01.2016 року за адресою, зазначеною в апеляційній скарзі і отримана ним 02.02.2016 року, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, яке долучено до матеріалів справи. Ухвала суду про відкладення розгляду справи також була направлена на адресу першого відповідача за адресою, зазначеною в апеляційній скарзі, що підтверджується відтиском печатки відділу документального забезпечення Харківського апеляційного господарського суду. Проте, перший відповідач у судове засідання не зявився про причини неявки суд не повідомив. При цьому, колегія суддів приймає до уваги ту обставину, що в матеріалах справи міститься клопотання першого відповідача щодо розгляду справи за його відсутності.

У судовому засіданні 02.03.2016 року представник другого відповідача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та просив її задовольнити.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представника другого відповідача, повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 27.06.2008 року між Відкритим акціонерним товариством «Кредитпромбанк» (перший відповідач, кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю «МЖК Житлобуд» (позивач, позичальник) було укладено кредитний договір №04/24/08-КЛТ.

Вказаним договором встановлені процедура та умови надання банком кредитів (траншів) позичальнику в національній валюті України, доларах США та Євро з повною/частковою конвертацією у національну валюту України в межах загальної суми, еквівалентної 9000000,00 грн. за офіційним курсом Національного банку України на дату укладення кожної додаткової угоди до цього договору про надання кредиту, що є його невідємною частиною, процедура та умови повернення позичальником отриманих кредитів, нарахування та сплата процентів за отриманими кредитами, а також взаємні права та зобовязання сторін, що виникають при наданні банком кредитів (п. 1.1. договору «Предмет договору»).

В подальшому до кредитного договору були укладені додаткові угоди, якими, зокрема, збільшувалась загальна сума кредитування та якими надавались кредитні кошти.

З метою забезпечення ТОВ «МЖК Житлобуд» (позивач у справі, іпотекодавець) зобовязань за кредитним договором перед ВАТ «Кредитпромбанк» (перший відповідач, іпотекодержатель) 27.06.2008 року укладено іпотечний договір №04/24/1 01/08.

Згідно п. 1.1. іпотечного договору у забезпечення зобовязань іпотекодавця перед іпотекодержателем за кредитним договором іпотекодавець надав іпотекодержателю в іпотеку майно.

В іпотечному договорі сторони визначили, що майно це майнові права на нереалізовані квартири та офіси 1-ї черги будівництва, що знаходиться за адресою: м.Кременчук, квартал 278, будинок №37 і складається з: кількість поверхів (шт.) 9, кількість квартир (шт.) 21, кількість офісів (шт.) 2, у тому числі: двокімнатні (шт.) 24 (загальною площею 525,80 кв.м.), трикімнатні (шт.) 16 (загальною площею 1875,40 кв.м.), загальна площа квартир 2401,20 кв.м., загальна площа офісних приміщень 306,22 кв.м. Всього загальною площею 2707,42 кв.м. та належить іпотекодавцю на підставі дозволю на виконання будівельних робіт №2 Ж-06 від 17.01.2006 року виданий ТОВ «МЖК Житлобуд» Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю м.Кременчук; ордеру №07 на виконання земельних робіт з будівництва житлового будинку за адресою: м.Кременчук, квартал 278, буд. 37 затверджений заступником голови районної ради з виконавчої діяльності 16.03.2006 року; рішення Кременчуцької міської ради Полтавської області від 27.11.2007 року «Про передачу товариству з обмеженою відповідальністю «МЖК Житлобуд» в оренду до 20.12.2008 року земельної ділянки для закінчення будівництва багатоповерхового житлового будинку №37 в мікрорайоні №278 м.Кременчука»; витяг з рішення Кременчуцької міської ради Полтавської області від 07.04.2005 року «Про затвердження актів попереднього погодження місця розташування обєктів містобудування та надання замовниками дозволу на розробку проектів будівництва і складання проектів відведення земельних ділянок для їх будівництва в м.Кременчук»; архітектурно-планувальне завдання №203 від 18.08.2005 року на проектування нового будівництва обєкта архітектури.

Сторони погодили, що цей договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення та діє до повного виконання іпотекодавцем зобовязань перед іпотекодержателем за кредитним договором (п. 2.1. іпотечного договору).

Так, іпотечний договір №04/24/1 01/08 від 27.06.2008 року підписано уповноваженими представниками сторін, скріплено печатками підприємств та посвідчено приватним нотаріусом Кременчуцького нотаріального округу ОСОБА_3 і зареєстровано в реєстрі за №4411 від 27.06.2008 року.

В подальшому до іпотечного договору між позивачем та першим відповідачем були укладені додаткові угоди, а саме: додаткова угода №04/24/1 01/08 ДУ1від 05.08.2008 року, додаткова угода №04/24/1 01/08 ДУ2 від 29.08.2008 року, додаткова угода №04/24/1 01/08 ДУ3 від 28.10.2008 року, додаткова угода №04/24/1 01/08 ДУ4 від 31.07.2009 року, додаткова угода №04/24/1 01/08 ДУ5 від 31.08.2009 року; додаткова угода №6 від 25.06.2010 року, додаткова угода №7 від 05.08.2010 року, додаткова угода №8 від 31.07.2012 року.

Усі вищевказані додаткові угоди підписані представниками сторін, скріплені печатками та нотаріально засвідчені. При цьому у всіх додаткових угодах зазначено, що вони є невідємними частинами іпотечного договору №04/24/1 01/08 від 27.06.2008 року.

Укладаючи додаткову угода №8 від 31.07.2012 року до спірного кредитного договору, сторони виклали розділ термін та визначення в новій редакції, а саме, що майно це майнові права на нереалізовані квартири та офіси 1-ї черги будівництва, що знаходяться за адресою: м.Кременчук, квартал 278, будинок №37 і складається з: кількість поверхів (шт.) 9, кількість квартир (шт.) 8, кількість офісів (шт.) 2, у тому числі: двокімнатні (шт.) №8, №10, №23, №94 (загальною площею 349,8 кв.м.), трикімнатні (шт.) №15, №21, №51, №66 (загальною площею 513,8 кв.м.), загальна площа квартир 863,6 кв.м., загальна площа офісних приміщень 306,22 кв.м. Всього загальною площею 1169,82 кв.м. та належить іпотекодавцю на підставі акту державної приймальної комісії при прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом обєкту від 19.06.2008 року, затвердженого рішенням виконкому міської ради №602 від 19.06.2008 року та зареєстрованим Кременчуцьким територіальним управлінням інспекції ДАБК в Полтавській області за №117 від 26.06.2008 року.

З матеріалів справи також вбачається, що 27.09.2013 року між ВАТ «Кредитпромбанк» та ПАТ «Дельта Банк» (другий відповідач) було укладено договір купівлі-продажу прав вимоги. За цим договором ВАТ «Кредитпромбанк» продав (відступив) ПАТ «Дельта Банк» права вимоги, зокрема, за кредитним договором №04/24/08-КЛТ від 27.06.2008 року з урахуванням додаткових угод до нього та іпотечним договором №04/24/1 01/08 від 27.06.2008 року з урахуванням додаткових угод до нього, що підтверджується складеним та підписаним актом приймання-передачі прав вимоги.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Вищевказаний правочин купівлі-продажу прав вимоги від 27.09.2013 року у судовому порядку недійсним не визнавався, а укладення такого правочину не суперечить чинному законодавству України, тобто його недійсність Законом не встановлена.

У жовтні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «МЖК Житлобуд» звернулося до господарського суду Полтавської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «Кредитпромбанк» та Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», в якій просило визнати недійсним, з моменту укладення договір іпотеки №04/24/1 01/08 від 27.06.2008 року, посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_3 зареєстрований в реєстрі за №4411 від 27.06.2008 року зі змінами та доповненнями, посилаючись на те, що під час укладення спірного договору були порушені положення ст. 5 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, яка була чинною на час укладення оспорюваного договору), оскільки майнові права на окремі приміщення в житловому будинку не могли бути предметом іпотеки.

Стаття 202 Цивільного кодексу України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно ч.1 до ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Так, правовідносини у сфері застави нерухомості (іпотеки) регулюються Законом України «Про іпотеку», за яким законодавство про іпотеку базується на Конституції України та складається з Цивільного кодексу, Господарського кодексу України, цього Закону і інших нормативно-правових актів.

По даній справі вирішується спір щодо недійсності іпотечного договору з тих підстав, що на момент укладення спірного договору майнові права на обєкт незавершеного будівництва не могли бути предметом іпотеки.

За змістом частин 1, 3 статті 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи; правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом.

Згідно з частиною 1 статті 576 Цивільного кодексу України предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення.

Відповідно до частини 2 статті 583 Цивільного кодексу України заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави.

Статтями 1, 5 Закону України «Про іпотеку» (у редакції, яка була чинною на час укладення договору іпотеки) передбачено, що застава майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено, регулюється за правилами, визначеними цим Законом.

Предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за таких умов: нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом.

Предметом іпотеки також може бути об'єкт незавершеного будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому.

Частина об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий обєкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом. Іпотека поширюється на частину обєкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї, як на окремий об'єкт нерухомості.

Водночас поняття «іпотека майнових прав» і регулювання відносин при передачі в іпотеку майнових прав у цьому Законі відсутні.

Стаття 5 Закону України «Про іпотеку» не визначала майнові права як предмет іпотеки.

Майнові права на об'єкт незавершеного будівництва віднесені до предмета іпотеки згідно із Законом України від 25.12.2008 року №800-VІ «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва», яким були внесені зміни до законодавчих актів України, у тому числі до Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до статті 190 Цивільного кодексу України майном як особливим об'єктом вважаються річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки.

Майнові права є неспоживною річчю та визнаються речовими правами.

Закон України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» дає визначення поняття «майнові права», які можуть оцінюватися, як будь-які права, повязані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги (ст. 3 Закону).

Майнові права на нерухомість, що є обєктом будівництва, не є речовими правами на чуже майно, оскільки обєктом цих прав не є «чуже майно», а також не є правом власності, оскільки обєкт будівництва не існує на момент встановлення іпотеки, а тому не може існувати й право власності на нього.

Відповідно до частини 2, 3 статті 331 Цивільного кодексу України, Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 07.02.2002 № 7/5 (в редакції, що діяла на час укладення оспорюваного договору іпотеки) право власності на новостворене нерухоме майно виникає з моменту завершення будівництва (створення майна), а якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації і державної його реєстрації, право власності виникає з моменту прийняття обєкта до експлуатації і державної реєстрації. До завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі його будівництва (створення майна).

Отже, до прийняття обєкта новоствореного нерухомого майна до експлуатації та його державної реєстрації право власності на незавершений будівництвом обєкт нерухомості не виникає.

Майнові права на обєкт незавершеного будівництва віднесені до предмета іпотеки згідно із Законом від 25.12.2008 №800-VІ «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва», яким було внесено доповнення до статті 5 Закону України «Про іпотеку».

Оскільки, на час укладення договору іпотеки від 27.06.2008 іпотекодавець - ТОВ «МЖК Житлобуд» не був власником обєктів, що будуються, Закон України «Про іпотеку», який є спеціальним для даних правовідносин, не містив визначення предмета іпотеки майнових прав на обєкт незавершеного будівництва, зміст спірного договору іпотеки суперечить нормам чинного законодавства, яке діяло на час укладення договору, а саме статті 5 Закону України «Про іпотеку», за змістом якої іпотекодавець має бути носієм права власності або права господарського відання на майно, що передається в іпотеку.

Крім того, відповідно до частини 1 статті 18 Закону України «Про іпотеку», іпотечний договір укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. Іпотечний договір повинен містити такі істотні умови: для іпотекодавця та іпотекодержателя юридичних осіб відомості про: для резидентів найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб підприємців; для нерезидентів найменування, місцезнаходження та державу, де зареєстровано особу; для іпотекодавця та іпотекодержателя фізичних осіб відомості про: для громадян України прізвище, імя, по батькові, місце проживання із зазначенням адреси та індивідуальний ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб платників податків та інших обов'язкових платежів; для іноземців, осіб без громадянства - прізвище, імя, по батькові (за наявності), адресу постійного проживання за межами України; зміст та розмір основного зобовязання, строк і порядок його виконання та/або посилання на правочин, у якому встановлено основне зобовязання; опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані, у тому числі кадастровий номер; у разі іпотеки земельної ділянки має зазначатися її цільове призначення; посилання на видачу заставної або її відсутність.

Частиною 2 статті 18 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі відсутності в іпотечному договорі однієї з вказаних вище істотних умов він може бути визнаний недійсним на підставі рішення суду.

Оскільки в оспорюваному іпотечному договорі йде мова про майнові права, то з урахуванням того, що законодавець розрізняє різні за своїм змістом майнові права право власності, право володіння, право користування, тощо, договір повинен містити опис майнового права, тобто конкретний його вид.

Разом з тим, із оспорюваного іпотечного договору вбачається, що в іпотеку передані майнові права на нерухоме майно без визначення їх виду (право власності, користування, інші речові права). Тобто в оспорюваному іпотечному договорі відсутній опис переданого майнового права, тоді як таким описом не може вважатися опис майна, яке має бути збудоване іпотекодавцем, оскільки він є описом майбутнього обєкта, а не характеристикою майнового права, як того вимагає закон.

Майнові права на окремі приміщення в житловому будинку, які до завершення будівництва не могли бути ідентифіковані, не можуть бути предметом іпотеки.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, про обґрунтованість позовних вимог, оскільки, відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частиною першою-третьою, пятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України, а частина 1 статті 203 Цивільного кодексу України передбачає, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що 28.10.2015 року Публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» надало до суду першої інстанції клопотання, в якому просить застосувати строк позовної давності до позовних вимог ТОВ «МЖК Житлобуд».

ПАТ «Кредитпромбанк» також до суду першої інстанції надав клопотання про застосування строку позовної давності, оскільки позивач звернувся до суду через сім років після того, як йому стало відомо про порушення його прав.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні клопотань про застосування строків позовної давності, послався на те, що перший відповідач не зявився в судовий процес, а другий відповідач не подав витребуванні судом належні та допустимі докази, щоб в судовому процесі при розгляді предмету господарського спору не були всебічно, повно і обєктивно досліджені всі обставини справи в їх сукупності, керуючись законом.

Проте, колегія суддів вважає такі посилання суду першої інстанції невірними та вважає, що таке обґрунтування не може бути підставою для відмови у задоволенні клопотань про застосування строків позовної давності. При цьому, суд першої інстанції не звернув увагу на ту, обставину, що перший відповідач надав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Так, у Цивільному кодексі України позовну давність визначено як строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (ст. 256 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 261 Цивільного кодексу України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Тобто позовна давність встановлює строки захисту цивільних прав.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ст. 267 Цивільного кодексу України).

У пункті 2.2. постанови пленуму Вищого господарського суду №10 від 29.05.2013 року «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів» розяснено, що за змістом частини першої статті 261 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.

Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність сплила і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Як було наведено вище, внаслідок укладення договору іпотеки №04/24/1 01/08 від 27.06.2008 року, який суперечить вимогам діючого законодавства, порушено інтереси позивача, а відповідачами заявлено про застосування позовної давності.

До позовних вимог позивача про визнання недійсним укладеного 27.06.2008 року між ВАТ «Кредитпромбанк» та ТОВ «МЖК Житлобуд» договору іпотеки відповідно до статті 257 Цивільного кодексу України встановлено позовну давність тривалістю у три роки.

При цьому, визначення початкового моменту перебігу позовної давності має важливе значення, оскільки від нього залежить і правильність обчислення позовної давності, і захист порушеного права.

Початок перебігу позовної давності визначається відповідно до правил статті 261 Цивільного кодексу України, зокрема, відповідно до ч. 1 цієї статті перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Порушення сторонами вимог ст. 5 Закону України «Про іпотеку» було допущено саме в момент укладення спірного договору іпотеки, і саме в цей момент ТОВ «МЖК Житлобуд» повинно було знати про те, що в силу положень зазначеного Закону майнові права на обєкт незавершеного будівництва не могли бути предметом іпотеки.

Вказане узгоджується із правовою позицією Верховного суду України, викладеною у постанові від 02.09.2014 року по справі №915/1437/13.

Таким чином, початок перебігу позовної давності щодо оскарження іпотечного договору від 27.06.2008 року, починається саме з цієї дати та у відповідності до ст. 257 Цивільного кодексу України, строк позовної давності за вимогою ТОВ «МЖК Житлобуд» щодо визнання недійсним іпотечного договору сплинув 27.06.2011 року.

Проте, позов про визнання недійсним іпотечного договору подано ТОВ «МЖК Житлобуд» до господарського суду лише 30.09.2015 року, що підтверджується відтиском печатки поштового відділення про направлення позовної заяви до суду, тобто після спливу загальної позовної давності тривалістю у три роки.

Частиною 4 статті 267 Цивільного кодексу України визначено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

У той час, ч. 5 ст. 267 Цивільного кодексу України передбачає, що, якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Однак, позивач не навів та не обґрунтував поважності пропуску ним строку позовної давності для звернення до суду з вимогою про визнання недійсним спірного іпотечного договору. Посилання позивача про те, що він дізнався про порушення його прав у звязку із зверненням другого відповідача з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки є безпідставними та суперечать як обставинам справи так і позиції Верховного суду України.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність порушеного права позивача спірним іпотечним договором і наявність правових підстав для визнання його недійсним, натомість місцевий господарський суд допустився порушення норм матеріального права, що призвело до необгрунтованої відмови в задоволенні клопотань про застосування строку позовної давності і прийняття рішення про задоволення позовних вимог всупереч обставин справи.

Щодо вимог позивача визнати такими, що відсутні майнові права ПАТ «Дельта Банк» на квартири та офіси 1-ї черги будівництва, що знаходяться за адресою: м.Кременчук, квартал 278, будинок №37 і складається з: 9 поверхів, двокімнатних квартир у кількості 4: №8, №10, №23, №94 (загальною площею 349,8 кв.м.), трикімнатних квартир у кількості 4: №15, №21, №51, №66 (загальною площею 513,8 кв.м.), та двох офісних приміщень загальною площею 306,22 кв.м., колегія суддів зазначає, що така вимога є за своїм правовим змістом похідною від первісної вимоги про визнання недійсним договору іпотеки №04/24/1 01/08 від 27.06.2008 року. Враховуючи, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним договору іпотеки №04/24/1 01/08 від 27.06.2008 року, то вимоги про визнання такими, що відсутні майнові права ПАТ «Дельта Банк» на вищевказані обєкти також не підлягають задоволенню.

У апеляційній скарзі апелянт зазначав, що суд першої інстанції не розглянув та не надав правової оцінки заявленому ним 28.10.2015 року клопотанню про накладення арешту на заставне майно згідно спірного договору іпотеки у відповідності до вимог ст. 1057-1 Цивільного кодексу України.

Колегія суддів зазначає, що такі доводи скаржника є безпідставними, оскільки перевіркою матеріалів справи встановлено, що клопотання про накладення арешту на заставне майно згідно спірного договору іпотеки у відповідності до вимог ст. 1057-1 Цивільного кодексу України до суду першої інстанції не заявлялось, а отже не могло бути предметом розгляду.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, наведеною у постанові Судової палати у господарських справах від 12.06.2007 року у справі №П-9/161-16/165, якщо суд, розглянувши справу у відповідно до вимог ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, прийде до висновку щодо відсутності у позивача субєктивного права чи відсутності порушень такого права з боку відповідача, він має відмовити в позові не за пропуском строку позовної давності, а по суті спору. В разі ж, коли позов підлягає задоволенню, однак позивачем пропущено позовну давність, то суд вправі відмовити в задоволенні позову з підстав пропуску такого строку.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного перегляду справи, колегія суддів дійшла висновку про невідповідність спірного іпотечного договору нормам чинного законодавства України та про наявність підстав для задоволення позовних вимог, у задоволенні позову ТОВ «МЖК Житлобуд» все ж необхідно відмовити з причин пропуску ним строку позовної давності на підставі ч. 4 ст. 267 Цивільного кодексу України, що відповідає правовій позиції Верховного Суду України по справі №П-9/161-16/165.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню з підстав порушення та неправильного застосування норм матеріального права, із прийняттям нового рішення про відмову в позові.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції і прийняття нового про відмову в задоволенні позову, необхідно здійснити перерозподіл судових витрат, а саме за подання позовної заяви судові витрати відшкодуванню не підлягають та відшкодувати витрати апелянта по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у відповідності до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України та п. 4.5 постанови пленуму Вищого господарського суду України №7 від 21.02.2013 року «Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України».

Керуючись ст. 43, 91, 99, п. 2 ст. 103, п. 4. ч. 1 ст. 104, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» задовольнити.

Рішення господарського суду Полтавської області від 17.12.2015 року у справі №917/2139/15 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволені позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «МЖК Житлобуд» (39600, АДРЕСА_1, ) на користь Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» в особі уповноваженого Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації у ПАТ «Дельта Банк» ОСОБА_2 (код ЕДРПОУ 34047020, п/р 373910011 в ПАТ «Дельта Банк») 2679,60 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Повернути Публічному акціонерному товариству «Дельта Банк» в особі уповноваженого Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на здійснення тимчасової адміністрації у ПАТ «Дельта Банк» ОСОБА_2 (код ЕДРПОУ 34047020, п/р 373910011 в ПАТ «Дельта Банк») з Державного бюджету України 352,00 грн. надмірно сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідні накази.

Повний текст постанови складено 03 березня 2016 року.

Головуючий суддя Хачатрян В.С.

Суддя Гетьман Р.А.

Суддя Черленяк М.І.