ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

01.03.16р. Справа № 904/36/16

За позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРИВАТБУД"

до Товариство з обмеженою відповідальністю "МН-СТРОЙ"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Приватне акціонерне товариство "Запорізький асфальтобетонний завод"

про стягнення збитків

Суддя Мартинюк С.В.

Представники:

від позивача: ОСОБА_1, протокол загальних зборів учасників № 28/12-15 від 28.12.2015 року, директор;

від відповідача: ОСОБА_2, дов. від 04.01.2016 року, представник;

від третьої особи: ОСОБА_3, дов. № 19/01/2015 року, представник;

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРИВАТБУД" звернулось до господарського суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "МН-СТРОЙ" про стягнення збитків.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що внаслідок проведення неякісно виконаних робіт позивачу завдано збитків в розмірі 65 725,20 грн.

Відповідач надав відзив на позов, в задоволенні позовних вимог просить відмовити з посиланням на те. що позивачем не надано належних доказів вини відповідача, оскільки роботи проводились відповідно до норм чинного законодавства, крім того, зазначає, що дефектний акт, наданий позивачем складно без участі відповідача.

Ухвалою господарського суду від 09.02.2016 року у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Приватне акціонерне товариство "Запорізький асфальтобетонний завод".

19.02.2016 року від третьої особи надійшли письмові пояснення по справі, в задоволенні позовних вимог просить відмовити.

01.03.2016 року від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження по справі з посиланням на те, що господарським судом Запорізької області розглядається справа №908/62/16 за позовом ТОВ "Приватбуд" до ПАТ "Запорізький асфальтобетонний завод" про стягнення коштів за придбану асфальтобетонну суміш.

Клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу не заявлялось.

У порядку ст. 85 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 01.03.2016 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши надані докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, суд, -

В С Т А Н О В И В:

Між ТОВ «ПРИВАТБУД» (далі-Позивач) та ТОВ «МН-СТРОЙ» (далі-Відповідач) було укладено Договір підряду №13/10 від 13 жовтня 2014 року (далі-Договір).

Згідно п.2.1. Договору: Замовник доручає, а Підрядник зобов'язується на свій ризик, своїми силами та способами зі своїх матеріалів та матеріалів поставки Замовника (суміші асфальтобетонні гарячі і теплі) виконати будівництво дорожнього покриття (в'їзд на територію об'єкта) на об'єкті, розташованому за адресою: Дніпропетровська області, Дніпропетровський район, Новоалександрівська сільська рада (в районі Аеропорту), а також виконати роботи зі складання тимчасової схеми організації дорожнього руху згідно СОУ.2-6:2006 у встановленому законом порядку.

Відповідно до п.5.2. Договору: Документи, зазначені в пункті 5.1. цього Договору, готує Підрядник і надає на перевірку Замовнику кожні 2 тижні, Замовник перевіряє ці документи і протягом 5-ти робочих днів з моменту їх отримання або підписує їх, або повертає Підряднику з мотивованою відмовою від їх підписання.

Згідно з п.5.3. Договору, якщо в процесі здачі Робіт по Об'єкту, буде виявлено недопрацювання та дефекти, Замовник вправі не підписувати об'єм виконаних робіт з дефектами.

Згідно актів виконаних робіт за червень 2015 року, наданих Підрядником для підписання, на будівництві використовувалися суміші асфальтобетонні гарячі і теплі, велико та дрібнозернисті, типу Б, марка 1.

Згідно акту від 07.07.2015 року відбору зразків продукції, що підлягає випробуванням, який було підписано за участі представника ТОВ «МН-СТРОЙ», було відібрано зразки асфальтобетону в районі комплексу будівельних споруд 100 (район аеропорту), м. Дніпропетровськ, та направлено до лабораторії ДП "Дніпропетровський облавтодор".

Відповідно до протоколу №180, складного лабораторією ДП "Дніпропетровський облавтодор" вбачається, що згідно вимог ДСТУ Б В.2.7.-119:2011 "Суміші асфальтобетонні та асфальтобетон дорожній та аеродромний" переформована асфальтобетонна суміш з покриття відповідає типу "А". АСГ Др.Щ.А.НП.ІІ БДН 60/90. Коефіцієнт ущільнення асфальтобетонної вирубки не відповідає вимогам ДБН В2.3.-4:2007.

З метою усунення наведених недоліків 26.10.2015 року Позивач уклав з ТОВ «Будівельна компанія «СБІ-Скелябудінвест» Договір підряду №26-10/15-ЦОД, за яким ТОВ "БК"СБІ-Скелябудінвест" виконала роботи на об'єкті в районі комплексу будівельних споруд 100 (район аеропорту), м. Дніпропетровськ, з демонтажу (вирізку асфальтобетонного покриття фрезой 20 750,00 грн.; завантаження, перевезення, утилізацію 2808,00 грн.; укладки сітки 2 537,50 грн.; вартість георешітки Аrmatex RSM 50/50 719,15грн.; вартість бітума з доставкою 2121,60 грн.; доставка Асфальтобетону 2541,67 грн.; вартість робіт з укладання асфальтобетону 17 293,05 грн.) верхнього шару асфальту в сумі 65 725.20 грн., в тому числі ПДВ 10 954,20 грн.

Отже понесені Позивачем витрати на усунення недоліків за Договором в роботі Відповідача, позивач вважає збитками, стягнення яких і є причиною спору.

Суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За частиною першою статті 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Пунктом 9.6. договору сторони передбачили, що акт виявлених дефектів складається замовником за участю уповноваженого представника підрядника та оформлюється протягом 5-ти календарних днів з моменту їх виявлення.

Відповідно до п. 9.7. договору, строк усунення дефектів відображається а Акті виявлених дефектів і не може перевищувати 14 календарних дні.

В разі невмотивованої відмови підрядника від підписання акту виявлених дефектів, замовник має право підписати даний акт в односторонньому порядку за участю незалежного експерта. В разі, якщо між замовником та підрядником виник спір відповідно усунення недоліків та їх причин, за вимогою будь-якої з сторін може бути проведена незалежна експертиза (п. 9.8. договору).

Відповідно до п. 9.9 договору в разі невмотивованої відмови підрядника від усунення дефектів, відображених в дефектному акті, замовник вправі усунути ці дефекти самостійно або з залученням третіх осіб, з подальшою компенсацією підрядником понесених замовником затрат, в тому числі шляхом утримання відповідної суми при наступних розрахунках з підрядником.

Наданий в матеріали справи дефектний акт б/д до договору підряду №13/10 від 13.10.2014 року складений з порушенням п. 9.6. договору, оскільки не містить підпису уповноваженого представника відповідача, а позивачем не надано суду доказів виклику повноважного представника відповідача для складання дефектного акту.

Доказів виклику незалежного експерта для складання та підпису дефектного акту, як передбачено умовами п. 9.8. договору, позивачем також не надано, підпис незалежного експерта на дефектному акті відсутній.

Крім того, наданий в матеріали дефектний акт не містить дати складання, а відтак неможливо встановити, коли саме було його складно, що дає підстави вважати, що позивачем може бути порушено 5 денний строк, передбачений п. 9.6. договору.

Таким чином, умовами розділу 9 договору сторони передбачили порядок здачі -приймання виконаних робіт, з урахуванням виявлених дефектів, однак позивачем порушено умови даного розділу щодо складання та розгляду даного акту, що позбавляє останнього права на за явлення вимог, пов'язаних із неякісністю робіт.

При цьому, участь представника відповідача у відборі проб продукції (Акт від 07.07.2015 року) не звільняє позивача від обов'язку дотримання вимог пунктів 9.6-9.8 щодо складання дефектного акту.

Крім того, згідно з п.4 дефектного акту коефіцієнт ущільнення асфальту, згідно проведених лабораторних випробувань, нижче нормативного -0.98, а має бути не менше 0,99.

Відповідно до ДБНВ.2.3-4:2007 п.21.8.18 зазначено, що за результатами лабораторних іспитів відхилення потрібного коефіцієнту ущільнення в бік зменшення допускається не більше ніж у 10% випробувань (на малих ділянках до 3км не більше одного випадку) від їх загальної кількості і не більше ніж 0,02, решта не нижче нормативного значення.

З наданого позивачем протоколу випробувань суміші не вбачається яка кількість асфальтобетону випробовувалися і скільки випробувань було проведено, що з огляду на невелике відхилення коефіцієнту щільності на 0,01 від нормативно допустимого показника, не дає можливості перевірити чи знаходяться результати у межах допустимого відхилення у випробуваннях.

Слід зазначити, що для застосування такого заходу відповідальності як стягнення збитків слід встановлювати наявність у діях відповідача усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками і вини).

Відповідно до вимог статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до статті 224 Господарського кодексу України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Отже, відшкодування збитків можливо лише за наявності складу правопорушення, до якого входять наступні елементи: протиправна поведінка, наявність збитків, причинний зв'язок між протиправною поведінкою та спричиненням збитків, вина. Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Згідно з ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статей 33, 34 названого Кодексу, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються учасниками судового процесу. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Слід зазначити, що в судовому засіданні 01.03.2016 року позивачем підтверджено, що вирізане асфальтобетонне покриття утилізовано в повному обсязі, а відтак відсутня можливість його надання для проведення експертизи та встановлення або спростування його невідповідності вимогам ДБН В.2.3.-4:2007.

Господарський суд не вбачає складу (всіх елементів) господарського правопорушення та підстав для стягнення з відповідача збитків у заявленій позивачем до стягнення сумі.

Щодо клопотання позивача про зупинення провадження по справі до розгляду господарським судом Запорізької області №908/62/16 господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 79 ГПК, господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом.

При цьому пов'язаною з даною справою є така інша справа, у якій інший суд встановлює обставини, що впливають чи можуть вплинути на подання і оцінку доказів у даній справі; в тому числі йдеться про факти, які мають преюдиціальне значення (частини друга - четверта статті 35 ГПК).

Суд не вбачає неможливості встановлення при розгляді даної справи тих обставин, які можуть бути встановлені при розгляді справи №908/62/16, а відтак у суду відсутні підстави для задоволення клопотання позивача про зупинення провадження по справі.

Згідно приписів ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору покладаються на Позивача.

Керуючись, ст.ст. 4, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд ,-

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання і може бути оскарженим протягом цього строку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 09.03.2016

Суддя ОСОБА_4