ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" лютого 2016 р. Справа № 921/892/15-г/5

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого-судді: Данко Л.С.,

суддів: Орищин Г.В.,

ОСОБА_1,

при секретарі судового засідання Кіт М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» № 14/2-1072 від 20.12.15 р. (вх. № ЛАГС 01-05/163/16, 01-05/226/16 від 12.01.2016 р.),

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 16 листопада 2015 року

у справі № 921/892/15-г/5 (суддя Г.З. Андрушків),

порушеній за позовом

Позивача: Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», м. Київ,

До відповідача: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз", м. Тернопіль,

про стягнення 6047661,40 грн., в т.ч. 2978442,57 грн. - основного боргу, 2288715,31 грн. сума, на яку збільшився борг внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення, 262332,40 грн. три відсотки річних, 252059,11 грн. 7% штрафу, 266112,01 грн. пені та стягнення судових витрат.

За участю представників сторін:

від апелянта /позивача/: ОСОБА_2 п/к за довіреністю № 14-135 від 13.05.2014 р. (довіреність видана на три роки);

від відповідача: не прибув.

Права та обовязки сторін, визначені ст. ст. 20, 22, 28 ГПК України, представнику розяснені та зрозумілі. Заяв і клопотань про відвід суддів не надходило.

Представником позивача подано письмове клопотання про відмову від здійснення технічної фіксації судового процесу технічними засобами.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Львівського апеляційного господарського суду від 12.01.2016 р. справу № 921/892/15-г/5 розподілено до розгляду колегії суддів у складі: ОСОБА_3 головуючий суддя, судді Орищин Г.В., Кузь В.Л. (а.с.96).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 13.01.2016 року поновлено апелянту встановлений для апеляційного оскарження строк по даній справі (а.с.98), ухвалою суду від 13.01.2016 р. прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» № 14/2-1072 від 20.12.15 р. (вх. № ЛАГС 01-05/163/16, 01-05/226/16 від 12.01.2016 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 03.02.2016 року, про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази оригінали повідомлень про вручення знаходяться в матеріалах справи) (а.с. 100-101).

В судове засідання 03.02.2016 р. представник апелянта /позивача/ прибув, апеляційну скаргу підтримав, надав пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі, просить рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.11.2015 р. у справі № 921/892/15-г/5 в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені в сумі 133056,01 грн. та 7% штрафу у розмірі 252059,11 грн. скасувати і прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» щодо стягнення пені в сумі 133056,01 грн. та 7% штрафу у розмірі 252059,11 грн. в задоволенні яких було відмовлено Господарським судом Тернопільської області. В іншій частині рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.11.2015 р. у справі № 921/892/15-г/5 залишити без змін, а судові витрати покласти на відповідача.

Представник відповідача у судове засідання, 03.02.2016 р. прибув, письмового відзиву (заперечення) на апеляційну скаргу не представив, надав усні пояснення по суті апеляційної скарги, проти апеляційної скарги заперечив, просить рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, просить покликання апелянта на справи за 2014 р. 2012 р. в частині щодо зменшення місцевим судом розміру пені на 50 % не брати до уваги, оскільки Вищий господарський суд України у постановах від 08.10.2015 р. по справі № 914/1013/15, від 01.10.2015 р. № 914/996/15, від 01.12.2015 р. № 914/1012/15, від 18.11.2015 р. № 914/448/15, від 16.12.2015 № 914/1456/15, від 29.07.2015 р. № 914/4521/14, від 28.07.2015 р. № 014/61/15, від 29.09.2015 р. № 914/63/15, від 29.07.2015 р. № 914/106/15, прийшов до висновку про правомірність зменшення судом розміру пені; вважає відмову суду першої інстанції у стягненні 7% штрафу за порушення боржником строків виконання грошових зобовязань правомірною, при цьому покликається на правову позицію Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 21.10.2015 р. у справі № 6-2003цс15, просив залишити рішення місцевого суду без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

У судове засідання, яке відбулося 24.02.2015 р., представник апелянта /позивача/ прибув, апеляційну скаргу підтримав, надав пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі, просить рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.11.2015 р. у справі № 921/892/15-г/5 в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені в сумі 133056,01 грн. та 7% штрафу у розмірі 252059,11 грн. скасувати і прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» щодо стягнення пені в сумі 133056,01 грн. та 7% штрафу у розмірі 252059,11 грн., в іншій частині рішення від 16.11.15 у справі № 921/892/15-г/5 залишити без змін, а судові витрати покласти на відповідача.

Представник відповідача, у судове засідання, 24.02.2015 р., не прибув, про причини неприбуття суд не повідомив, був належним чином, під розписку (а. с. 128) повідомлений про дату, на яку судом оголошено перерву.

Враховуючи, що сторін не було позбавлено конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, а також, що сторони своєчасно та належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду скарги за відсутності представника відповідача, виходячи з такого.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги. Частиною першою ст. 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Як уже було зазначено вище у цій постанові, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 13.01.2016 р. поновлено скаржнику встановлений для апеляційного оскарження строк по даній справі, ухвалою від 13.01.2016 р. прийнято апеляційну скаргу скаржника до провадження та судове засідання призначено до розгляду на 03.02.2015 р., про що було належним чином повідомлено сторін у справі (а. с. 100 - 101).

Відповідач у судове засідання 24.02.2016 р. повноважного представника не направив та про причини не прибуття суд не повідомив.

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість одного з представників сторін бути присутнім у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Стаття 22 ГПК України зобовязує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін це право, а не обовязок, справа може розглядатись без їх участі, якщо незявлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до приписів ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

З огляду на наведене колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду апеляційної скарги по справі № 921/892/15-г/5.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 16.11.2015 року у справі № 921/892/15-г/5 (суддя Г.З.Андрушків) позов задоволено частково (п. 1 резолютивної частини рішення); стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", 2978442 грн.57 коп. боргу, 2284311 грн.67 коп. інфляційних втрат, 262314 грн.87 коп. 3% річних, 133023 грн.50 коп. пені, та 69 979 грн. 90 коп. судового збору. В решті позову відмовлено (а.с. 84, 85-90).

Не погоджуючись з рішенням місцевого суду апелянт /позивач/ (Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України") звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (а.с. 102-116), просить рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.11.2015 р. у справі № 921/892/15-г/5 в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені в сумі 133056,01 грн. та 7% штрафу у розмірі 252059,11 грн. скасувати і прийняти в цій частині нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» щодо стягнення пені в сумі 133056,01 грн. та 7% штрафу у розмірі 252059,11 грн. в задоволенні яких було відмовлено Господарським судом Тернопільської області. В іншій частині рішення Господарського суду Тернопільської області від 16.11.2015 р. у справі № 921/892/15-г/5 залишити без змін, судові витрати покласти на відповідача.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду зроблені в мотивувальній частині рішення не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого прийняття рішення.

Так, скаржник в апеляційній скарзі покликається на те, що судом першої інстанції було порушено принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом, оскільки в частині зменшення розміру пені на 50% були взяті до уваги лише доводи та аргументи відповідача, в той час, місцевим судом проігноровані доводи позивача, що підприємство позивача також є збитковим, не взято до уваги ступіть виконання зобовязань, особливі обставини щодо діяльності позивача, тощо (п.п. 2,3 описової частини апеляційної скарги). Крім того, скаржник в частині зменшення місцевим судом розміру пені на 50% у даній справі, покликається на постанови Вищого господарського суду України від 29.05.14 р. № 921/186/13-г, від 08.05.14 № 921/185/13-г, від 03.06.14 р. № 17/5014/2629/2012, від 15.08.13 № 921/186/13-г та інші судові рішення зазначеного суду за 2013 2012 роки.

Скаржник також вважає незаконним рішення місцевого суду в частині відмови у стягненні 252059,11 грн. - 7% штрафу, розрахованого від суми простроченого платежу, так як на думку апелянта, сторони у п. 7.2. договору погодили, що за невиконання покупцем умов п.п. 6.1., 6.2. цього договору, останній, крім суми заборгованості, сплачує продавцю пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, від простроченого платежу за кожний день прострочення платежу, а за прострочення понад 30-ть днів додатково штраф у розмірі 7% від суми простроченого платежу, при цьому апелянт покликається на ч. 4 ст. 231 ГК України, ст. 231 ГК України, зазначає, що ч. 6 ст. 231 ГК України не містять заборони на встановлення інших ніж передбачено даною статтею розмірів штрафних санкцій, а оскільки стягнення штрафу у розмірі 7% розрахованого від суми простроченого платежу передбачено договором, вважає, що суд першої інстанції дійшов хибної думки, що стягнення пені та штрафу суперечить ст. 61 Конституції України, та, покликається на правову позицію Вищого господарського суду України, які викладені у постановах від 09.04.2012 р. № 3-88гс11 та від 27.04.2012 р. № 3-24гс12 та постанову Верховного Суду України від 09.02.2011 р. у справі № 25/46-10-1432 і вважає, що стаття 61 Конституції України міститься у розділі «Права, свободи та обовязки людини і громадянина», тому положення ч. 1 ст. 61 Конституції України стосуються лише фізичних осіб, а не юридичних, яким в нашому випадку є відповідач, тому, на думку скаржника, одночасне стягнення з відповідача на користь позивача пені та штрафу не суперечить приписам ст. 61 Конституції України. На думку скаржника, постанова Судової палати у цивільних справах Верховного суду України від 21.10.2015 р. не стосується відносин, які виникають у договірних зобовязань юридичних осіб, оскільки спір у цій справі стосується фізичної особи та банку стосовно порушення умов договору лізингу.

Як вбачається з матеріалів даної справи та встановлено місцевим господарським судом, позивач: Публічне акціонерне товариство Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося в Господарський суд Тернопільської області із позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільміськгаз" про стягнення 6 047 661,40 грн., в т.ч. 2 978 442 грн. 57 коп. - боргу за отриманий природний газ, 2 288 715 грн.31 коп. - інфляційних нарахувань, 262 332 грн. 40 коп. - 3% річних, розрахованих відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України, 252 059 грн.11 коп. 7% штрафу та 266 112 грн. 01коп. пені, розрахованих відповідно до п. 7.2. договору.

Як вбачається з матеріалів даної справи, 31 липня 2012 року між сторонами у даній справі укладено договір № 5/1-2012-ТКЕ(Б) на купівлю-продаж природного газу (далі-Договір)(а.с. 17-21), згідно умов якого, Продавець (позивач - по справі) зобов'язується передати у власність Покупцю (відповідач - по справі) у 2012 році природний газ (надалі газ), а Покупець зобов'язується прийняти та оплатити газ на умовах цього договору (п.1.1. Договору).

Вказаний договір укладено у письмовій формі єдиного документа, підписаний повноважними представниками сторін за цим договором, їх підписи посвідчено печатками сторін, що відповідає приписам ст. 181 ГК України, ст ст. 207, 208 ЦК України.

За своїми основними та неосновними (другорядними) ознаками вищевказаний правочин є договором купівлі-продажу.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобовязується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобовязується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ЦК України).

Пунктом 1.2. Договору передбачено, що газ, що продається за цим договором, використовується Покупцем виключно для подальшої реалізації субєктам господарювання, які виробляють теплову енергію, у тому числі блочних (модульних) котелень, установлених на дахові та прибудованих (в обсягах природного газу, що використовується для виробництва теплової енергії для потреб бюджетних установ та організації та інших споживачів).

Відповідно до п.3.6. Договору, приймання-передача газу, переданого Продавцем Покупцеві у відповідному місяці продажу, оформлюється актом приймання-передачі газу та є підставою для остаточних розрахунків між сторонами (п.3.7. Договору).

Ціна ( граничний рівень ціни) на газ установлюється НКРЕ (п. 5.1. Договору).

Згідно п.6.1. Договору, оплата за газ здійснюється Покупцем виключно грошовими коштами шляхом 100% поточної оплати планових обсягів газу протягом місяця поставки з урахуванням положень п. 6.2. Договору.

Відповідно до п. 6.2 Договору, оплата за газ здійснюється з поточного рахунка із спеціальним режимом використання Покупця на поточний рахунок із спеціальним режимом Продавця відповідно до вимог Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" кожного банківського дня розрахункового місяця згідно з алгоритмом розподілу коштів, установленим відповідною постановою НКРЕ, та зараховується, як оплата за газ в тому ж місяці, у якому надійшли кошти.

Остаточний розрахунок за фактично переданий газ здійснюється до 20-го числа місяця наступного за місяцем поставки газу.

Розділом 7 Договору передбачено відповідальність сторін. Так, п. 7.1. Договору визначено, що за невиконання або неналежне виконання договірних зобовязань сторони несуть відповідальність у випадках, передбачених чинним законодавством України, а п. 7.2. зазначеного Договору, що у разі невиконання Покупцем умов, передбачених п. 6.1. 6.2 цього Договору, з нього стягується (крім суми заборгованості) пеня в розмірі подвійної облікової ставки Національно Банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу, а за прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково сплатити штраф у розмірі 7 (семи) відсотків від суми простроченого платежу.

Згідно п. 9.2. Договору, визначено, що строк, у межах якого Сторони можуть звернутися до суду з вимогою про захист своїх прав за цим Договором (строк позовної давності), у тому числі щодо стягнення основної заборгованості, штрафів, пені, відсотків річних, інфляційних нарахувань, встановлюється тривалістю у 5 (пять) років.

Сторони погодили (п. 11.1 Договору), що даний договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками і діє у частині поставки газу до 31 грудня 2012 року включно, а в частині розрахунків - до повного здійснення.

Відповідно до вимог ст.ст. 509, 525, 526 Цивільного кодексу України, в силу зобов'язання одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання, або одностороння зміна його умов не допускається.

Як слідує із матеріалів справи, на виконання умов укладеного між сторонами Договору № 5/1-2012-ТКЕ(Б) від 31.07.2012 р., позивач протягом серпня-грудня 2012 року поставив відповідачеві природний газ в обсязі 1119,52 тис. куб. м. на загальну суму 3 600 844 грн. 57 коп., що підтверджується актами приймання-передачі природного газу від 31.08.12 р. на суму 1460701,26 грн. (а.с. 27), від 26.11.12 р. на суму 536540,14 грн. (а.с. 28), від 25.12.12 р. на суму 536540,14 грн. (а.с. 29), від 30.09.12 р. на суму 2058933,83 грн. (а.с. 30), від 27.11.12 р. на суму 40149,98 грн. (а.с. 31), від 25.12.12 р. на суму 8804,78 грн. (а.с. 32), від 30.11.12 р. на суму 32701,07 грн. (а.с. 33), від 31.12.12 р. на суму 39703,63 грн. (а.с. 34)(копії належним чином засвідчених актів приймання-передачі - знаходяться в матеріалах справи.

Як вбачається з матеріалів справи, встановлено місцевим господарським судом, що відповідач взяті на себе зобов'язання за вказаним вище Договором щодо оплати за отриманий у позивача природний газ виконав не у повному обсязі і, на день звернення з позовом до суду (позовна заява до суду надіслана по-пошті 30.08.2015 р., що підтверджується відтиском поштового штампа на конверті (а.с. 38), заборгував перед позивачем 2 978 442 грн. 57 коп.

Місцевим судом встановлено та вбачається з матеріалів даної справи, що відповідач, на день розгляду справи будь-яких доказів, які б свідчили про повну оплату ним за отриманий від позивача протягом серпня 2012 р. грудня 2012 р. природний газ суду - не надав, в матеріалах такі докази відсутні, тому суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про те, що згідно вимог ст. ст. 33, 34 ГПК України, за відповідачем рахується заборгованість перед позивачем на суму 2 978 442 грн. 57 коп. основного боргу, і, що в цій частині позовні вимоги позивача підлягають до задоволення.

Проти даної заборгованості відповідач не заперечує.

Відповідно до ст. ст. 526, 530 Цивільного кодексу України зобовязання, що виникають з договору або з інших підстав, визначених ст. 11 ЦК України, повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, і в установлений строк, а оскільки відповідачем дані строки порушено, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що останній повинен нести відповідальність, передбачену п. 7.2 договору, у вигляді сплати пені, яка обчислюється від суми боргу, що склався у певний період за який стягується пеня /за кожен період окремо/, за мінусом проведеної в цей період фактичної оплати відповідачем за спожитий газ, в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період за який нараховується пеня / 365 середньостатистичних днів року * кількість днів прострочення, що становить, за перерахунком місцевого суду, 266 047 грн.01 коп.

При цьому, місцевий господарський суд, дослідивши всі обставини, що мають значення для вирішення даного спору, керуючись ст. 43 ГПК України, взяв до уваги клопотання відповідача про зменшення пені, зважаючи на причини виникнення заборгованості, викладені останнім у відзиві на позов (а.с. 64-68), а саме: - що отриманий природний газ був використаний виключно для реалізації субєктам господарювання, які виробляють теплову енергію, що використовується для потреб бюджетних установ та організацій та інших споживачів, які в свою чергу не в повному обсязі розрахувалися з товариством та проводили розрахунки з порушенням строків, передбачених відповідними договорами; - розрахунки з НАК Нафтогаз України за спірним договором здійснювалися у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України № 247 від 26.03.2008 року Про вдосконалення порядку розрахунків за спожитий газ, якою передбачено порядок проведення розрахунків за природний газ, який здійснюється згідно алгоритму розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять за спожитий газ від усіх категорій споживачів, та нормативу перерахування коштів, затверджених НКРЕКП України, установи уповноваженого банку щоденно здійснює перерахування коштів, розподілених згідно з нормативами їх перерахування на поточні рахунки підприємств, що здійснюють продаж природного газу газопостачальним підприємствам; - у звязку з тим, єдиним видом доходу є транспортування природного газу; а також враховуючи, що згідно Звіту про фінансові результати за 1 півріччя 2015 року відповідача (а.с. 68), копія якого знаходиться в матеріалах справи, збиток Товариства за звітний період становить 19759 тис.грн., а згідно довідки про стан заборгованості споживачів за використаний природний газ перед відповідачем станом на 01.07.2015 року (а.с. 69), така заборгованість становить суму 85256 тис.грн., в т.ч. населення 70161 тис.грн.; бюджетні установи 6370 тис.грн.; комунально-побутові та промислові підприємства 8725 тис.грн.; суд врахував, що примусове стягнення штрафних санкцій (пені) спричинить вилучення з господарського обороту ПАТ "Тернопільміськгаз" грошових коштів, що позбавить можливості здійснення робіт по підтримці газорозподільної мережі у працездатному стані; що позивач застосував до відповідача таку міру відповідальності, як стягнення 3% річних, які є платою за користування коштами, що не були своєчасно оплачені боржником та інфляційних нарахувань, які за своєю правовою природою є компенсацією за понесені збитки, спричинені знеціненням грошових коштів, що не передбачено умовами договору, однак передбачено нормами чинного законодавства, тому колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, на підставі п. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 233 Господарського кодексу України, п. 3. ст. 83 ГПК України зменшити розмір пені на 50%, стягнувши її в сумі 133 023 грн.50 коп.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що апелянт, покликаючись в апеляційній скарзі на неправомірне, на його думку зменшення місцевим господарським судом розміру пені на 50%, не надав суду жодних доказів, в розумінні статей 33 та 34 ГПК України, щодо фінансового/майнового стану позивача, особливих обставин щодо діяльності позивача, його фінансових планів, про негативні наслідки спричинені позивачу від прострочення виконання зобовязань відповідача, про порушення інших інтересів Публічного акціонерного товариства "Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", які заслуговують на увагу суду та підтверджували б обставини, на які останній посилається в апеляційній скарзі. Викладене скаржником в п.п. 2, 3 та 4 описової частини апеляційної скарги не доведено ним належними та допустимими доказами по справі, є лише судженнями апелянта, з покликанням на ту чи іншу норму права, тому до уваги не приймаються.

Разом з тим, не заслуговують на увагу посилання скаржника на рішення судів ЄКПЛ, оскільки останній не надав місцевому, так і апеляційному суду доказів щодо фінансового/майнового стану позивача, особливих обставин щодо діяльності позивача, його фінансових планів, про негативні наслідки спричинені позивачу від прострочення виконання зобовязань відповідача, про порушення інших інтересів ПАТ "Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", які б підтверджували обставини щодо відсутності підстав для зменшення судом розміру пені на 50%. Слід зазначити, що захищене статтею 6 Європейської конвенції з прав людини, право на справедливий судовий розгляд також передбачає право на змагальність провадження. Змагальність провадження включає в себе серед іншого, зокрема, і обовязок сторін провадження, подавати докази. Згідно із зазначеною вище статтею ЄКПЛ, національний суд має оцінити представлені йому докази і вагомість будь-яких доказів, які сторона хоче долучити до справи. Однак Суд має пересвідчитися, чи провадження в цілому, в т.ч. спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає пункт 1 статті 6 (рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» від 12 липня 1988 року). Статтею 6 ЄКПЛ не передбачено обовязку для Суду, в принципі, витребовувати докази, вони можуть бути лише прийняті до розгляду.

Відтак суд, з вини самого позивача, через неподання останнім відповідних доказів щодо фінансового/майнового стану позивача, особливих обставин щодо діяльності позивача, його фінансових планів, про негативні наслідки спричинені позивачу від прострочення виконання зобовязань відповідача, про порушення інших інтересів Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", тощо, розглянув справу за наявними в ній матеріалами.

Не приймаються до уваги також посилання апелянта на постанови Вищого господарського суду України від 29.05.14 р. № 921/186/13-г, від 08.05.14 № 921/185/13-г, від 03.06.14 р. № 17/5014/2629/2012, від 15.08.13 № 921/186/13-г, в т.ч. за 2013 2012 роки, оскільки Вищий господарський суд України у цих та інших постановах, зокрема, у постановах від 08.10.2015 р. № 914/1013/15, від 01.10.2015 р. № 914/996/15, від 01.12.2015 р. № 914/1012/15, від 18.11.2015 р. № 914/448/15, від 17.11.2015 р. № 914/1308/15, від 16.12.2015 № 914/1456/15, від 29.07.2015 р. № 914/4521/14, від 08.10.2015 р. № 914/250/15, від 28.07.2015 р. № 014/61/15, від 29.09.2015 р. № 914/63/15, від 29.07.2015 р. № 914/106/15, від 02.04.2015 р. № 914/3841/14 та інших, лише за обставин доведеності перед судом як відповідачем, так і позивачем, в нашому випадку, скаржником, належними та допустимими доказами, в розумінні статей 33, 34 ГПК України, погоджувався з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, в частині щодо зменшення розміру пені, відповідно, на: 50%, 45%, 60% та 30%.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що позовні вимоги позивача в частині стягнення 65 грн. 00 коп. пені задоволенню не підлягають, з огляду на наступне: пунктом 1.9 Постанови Пленуму ВГС України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" від 17.12.2013 р. № 14 роз'яснено судам, що день фактичної сплати суми заборгованості не включається в період часу, за який здійснюється стягнення інфляційних нарахувань та пені, однак як слідує з наданого позивачем розрахунку пені, за несвоєчасне виконання ПАТ "Тернопільміськгаз" зобовязань по проведенню повного розрахунку за природний газ, отриманий за серпень - грудень 2012 р., на суму заборгованості, останнім, безпідставно, в період часу, за який нараховувалась пеня за поставлений природний газ в серпні 2012 р. включено дні, коли відповідач проводив оплати за отриманий газ. Відповідно до п. 1.9. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 грудня 2013 р. № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобовязань» день фактичної сплати суми заборгованості не включається в період часу, за який здійснюється стягнення інфляційних нарахувань та пені.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що вимоги позивача щодо стягнення інфляційних втрат та 3% річних, підлягають до задоволення частково, в частині стягнення з відповідача на користь позивача 2284311 грн. 67 коп. - інфляційних втрат та 26231 грн. 87 коп. - 3% річних від простроченої суми, які розраховано та стягуються відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України. Перерахунок вищевказаних сум проведеного судом за допомогою інформаційно-аналітичного центру "Ліга".

Позовні вимоги позивача в частині стягнення з відповідача 4403 грн. 64 коп. - інфляційних втрат та 17 грн. 53 коп. - 3% річних заявлені позивачем безпідставно та задоволенню не підлягають, оскільки як слідує з розрахунків інфляційних втрат та 3% річних, доданих до позовної заяви, позивачем при здійсненні розрахунку індексу інфляції, за наступний місяць до суми боргу (вартості переданого газу) додано суму інфляційної складової за попередній місяць, а при здійснені розрахунку 3% річних, позивач в період прострочення, зокрема за поставлений природний газ в серпні 2012 р., включив дні, в які відповідач проводив оплату (розрахунки) за отриманий газ.

Разом з тим, є помилковими твердження апелянта про те, що місцевий суд безпідставно не стягнув з відповідача на користь позивача 7 % штрафу у розмірі 252059 грн. 11 коп., стягнення якого передбачено п. 7.2. Договору, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (частина друга статті 549 ЦК України). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання (частина третя статті 549 ЦК України).

За положеннями статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Пунктом 7.2.Договору передбачено застосування пені як виду цивільно-правової відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобовязань по даному Договору, внаслідок чого нарахування пені відбувається за кожний день прострочення. Поряд з цим, у вищезазначеному пункті Договору передбачено, що за несвоєчасне виконання грошових зобовязань по даному Договору, відповідач сплачує позивачу штраф у розмірі 7% від простроченого платежу.

Відповідно до статті 549 ЦК України штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення строків виконання грошових зобовязань за договором свідчить про недотримання положень, закріплених у статті 61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України в постанові від 21.10.2015 р. по справі № 6-2003цс15.

Покликання апелянта на те, що правова позиція, яка викладена у постанові Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 21.10.2015 р. по справі № 6-2003цс15 стосується лише фізичних осіб, на думку колегії суддів є помилковою, так як Конституційний Суд України у справі від 09 липня 2002 року № 15-рп/2002 виходить з того, що положення частини другої статті 124 Конституції України треба розглядати у системному звязку з іншими положеннями Основного Закону України, які передбачають захист судом прав і свобод людини і громадянина, а також прав юридичної особи, встановлюють юридичні гарантії і свободи будь-якими не забороненими законом засобами (частина пята статті 55 Конституції України).

Цивільно-правова відповідальність це покладення на правопорушника основаних на законі невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконаного обовязку новим, або у приєднанні до невиконаного обовязку нового додаткового. Вона є однаковою як для юридичних, так і для фізичних осіб. Покладення на боржника нових додаткових обовязків як заходу цивільно-правової відповідальності має місце, зокрема, у випадку стягнення неустойки (пені, штрафу).

Правова позиція Верховного Суду України, яка викладена у постанові від 21.10.2015 р. по справі № 6-2003цс15 щодо застосування статей 509,549 ЦК України стосується усунення розбіжностей у застосуванні судом зазначених норм матеріального права і не містить поділу у їх застосуванні окремо для фізичних осіб та окремо для юридичних осіб, як не містять такого поділу і вищезазначені статті ЦК України. Відповідно до статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання (частина друга статті 549 ЦК України). Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання (частина третя статті 549 ЦК України). За положеннями статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

У даній справі, умовами спірного договору, а саме пунктом 7.2. Договору передбачено застосування пені як виду цивільно-правової відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобовязань по даному договору, внаслідок чого нарахування пені відбувається за кожний день прострочення, у той самий час, тим самим п. 7.2. Договору передбачена сплата штрафу як виду цивільно-правової відповідальності, теж за несвоєчасне виконання грошових зобовязань по даному Договору. Враховуючи вищенаведене колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що відповідно до статті 549 ЦК України штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення строків виконання грошових зобовязань за договором № 5/1-2012-ТКЕ(Б) на купівлю-продаж природного газу від 31.07.2012 р. свідчить про недотримання положень, закріплених у ст. 61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.

В апеляційній скарзі, апелянт, зокрема, покликається на частини 4 та 6 ст. 231 Господарського кодексу України, п. 7.2. Договору № 5/1-2012-ТКЕ(Б) від 31.07.2012 р., п. 2.1. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 р. № 14, вважає штраф у розмірі 7% самостійним заходом відповідальності, встановлений договором, і, як такий, що застосовується поряд з пенею за одне й те саме правопорушення, що відповідальність у вигляді сплати неустойки за ст. 231 ГК України, включає у себе і пеню, і штраф, як форми її сплати. Крім того, скаржник в апеляційній скарзі звертає увагу суду, що ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", забезпечує галузі національної економіки і населення природним газом, тобто Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" як підприємство державного сектору економіки є обєктом, що має стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Вказані покликання скаржника колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки, по-перше, приписами статті 231 ГК України не передбачено відповідальності /санкцій/ у формі пені і штрафу, за одне і те ж порушення.

По-друге, відповідно до ст. 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник: господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання. Господарський кодекс називає неустойку, штраф і пеню різновидами штрафних санкцій, але не визначає ні один із цих різновидів, тому твердження апелянта, що визначена ст. 231 ГК України неустойка включає у себе і пеню і штраф, як форми її сплати, одночасно, за одне і те ж порушення, колегією до уваги не приймаються.

Місцевим господарським судом правомірно не прийнято до уваги твердження відповідача про те, що позивачем не дотримано п. 6.5 Договору № 5/1-2012-ТКЕ(Б) від 31.07.2012р., а саме, щодо порядку черговості зарахування коштів які надійшли від Покупця (відповідача), оскільки, в даному випадку відсутні первинні документи, які могли б служити підставою для бухгалтерського обліку щодо нарахованих та погашених сум пені. Так, підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо безпосередньо після її закінчення (п.1 ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні); - п. 6.5. Договору містить обовязкове застереження: у разі наявності заборгованості за минулі періоди та/або заборгованості зі сплати неустойки, сторони погоджуються, що грошова сума, яка надійшла від покупця, погашає вимоги продавця у певній черговості незалежно від призначення платежу визначеного покупцем. Тобто, для застосування зазначеного пункту необхідно: 1) наявність заборгованості за минулі періоди. Однак, відповідачем не наведено жодних письмових пояснень та не надано письмових доказів на підтвердження наявності заборгованості (конкретно якої саме) за минулі періоди (конкретно які саме періоди). Крім того, сторонами в договорі не деталізовано поняття минулі періоди; 2) наявність заборгованості зі сплати неустойки. Однак, відповідачем не наведено жодних письмових пояснень та не надано письмових доказів на підтвердження наявності заборгованості зі сплати неустойки (конкретно якої саме та за які періоди); 3) наявність заборгованості за минулі періоди та наявність заборгованості зі сплати неустойки одночасно. Однак, відповідачем не наведено жодних письмових пояснень та не надано письмових доказів на підтвердження наявності даного факту; нарахування пені (п.6.5. Договору) є правом Продавця - позивача по справі, а не обовязком; передбачення в договорі умов щодо обов'язку Покупця сплатити пеню крім суми заборгованості в безспірному порядку не позбавляє позивача права на звернення до суду з позовом про стягнення з відповідача нарахованої пені в судовому порядку; згідно норм чинного законодавства, що регулюють відносини газопостачання, передбачено порядок сплати саме за поставлений газ; сторонами в договорі не передбачено самої процедури проведення погашення неустойки (наприклад: направлення Продавцем вимоги Покупцю щодо нарахованої пені, складання двосторонніх актів взаємозвірки розрахунків щодо нарахованих сум пені та погашених сум пені, проведення по бухгалтерському обліку нарахування та погашення пені тощо).

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що позовні вимоги позивача підлягають до задоволення частково, а саме: в частині стягнення з відповідача: 2978442 грн. 57 коп. боргу, 2284311 грн. 67 коп. втрат від інфляції, 262314 грн. 87 коп. 3% річних, 133023 грн.50 коп. пені, відповідно до ст. ст. 509, 526, 625 Цивільного кодексу України, ст. ст. 173, 193 ГК України та ст. ст. 33, 34, 35 ГПК України.

В іншій частині вимог місцевий господарський правомірно відмовив позивачу у задоволенні.

Інші твердження апелянта/позивача, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Згідно ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, належними та допустимими доказами (ст. 34 ГПК України). Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Колегія суддів заслухала пояснення представників сторін, дослідила матеріали даної справи, зясувала фактичні обставини, що мають значення для вирішення даного спору по суті в їх сукупності, приходить до висновку, рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Судовий збір за перегляд ухвали місцевого суду в апеляційному порядку покласти на апелянта/позивача.

Керуючись ст. ст. 4-3, 22, 27, 29, 32, 33, 34, 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 16 листопада 2015 року у справі № 921/892/15-г/5 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд ухвали місцевого суду в апеляційному порядку покласти на апелянта/позивача.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали оскарження повернути в Господарський суд Тернопільської області.

Головуючий суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.

Суддя Кузь В.Л.

24.02.2016 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 26.02.2016 р.