ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"22" лютого 2016 р.Справа № 916/3468/15

Позивач: Дочірнє підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт" - державне підприємства "Укроборонсервіс"

Відповідач: державне підприємство "Одеський авіаційний завод"

про стягнення 2 650 000 доларів США, що еквівалентно 58 531 522,54 грн. та зобов'язання підписати додаткову угоду.

Колегія суддів у складі:

Головуючий суддя Цісельський О.В.

Судді: Рога Н.В., Щавинська Ю.М.

За участю представників сторін:

від позивача: Воробйова Н.В. - довіреність

від відповідача: Фурманов О.І. - довіреність

У відповідності до ст.77 ГПК України в судовому засіданні оголошувалися перерви з 28.09.2015р. до 12 год. 00 хв. 02.10.2015р.; з 02.10.2015р. до 12год.45хв. 08.10.2015р.; з 18.02.2016р. до 12год.30хв. 22.02.2016р.

СУТЬ СПОРУ: позивач - дочірнє підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт" - державне підприємства "Укроборонсервіс" (надалі - ДКП "Укроборонсервіс", звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до державного підприємства "Одеський авіаційний завод" (надалі - ДП "ОАЗ") в якої просить суд стягнути з відповідача 26 563,18 дол. США в якості компенсації витрат комісіонера, що на день підготовки позову становить 577 935,11 грн.; 150 000 дол. США в якості плати за фактично вчинені дії за вказаним договором, що на день підготовки позову становить 3 263 550 грн.; суму еквівалентну 2 500 000 дол. США, що на день підготовки позову становить 54 392 500 грн. та зобов'язати відповідача підписати додаткову угоду про розірвання договору комісії від 24.12.2008р. №Д29-3.1.1/722/17/КО-09, проект якої надсилався відповідачу листом від 13.06.2014р. вих.№ 29/1.7.1-4704.

Відповідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 19.08.2015р. позовну заяву вх. № 3664/15 було передано на розгляд судді господарського суду Одеської області Цісельському О.В.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 25.02.2015р. позовну заяву (вх. № 3664/15) було прийнято до розгляду, порушено провадження у справі № 916/3468/15 та її розгляд призначено в судовому засіданні.

25.09.2015р. від відповідача на адресу суду надійшло клопотання (вх. № 2-5254/15) про витребування у позивача усіх додатків до Контракту № 07.АF/08-К29-3.1.1/227 від 24.12.2008р., укладеного між позивачем та Компанією "Engineering Works Company" Inc. (в подальшому - Компанія "EWCO").

28.09.2015р. від відповідача на адресу суду надійшло клопотання (вх.№2-5289/15), в якому він заявив про сплив строків позовної давності до спірних правовідносин.

02.10.2015р. від відповідача на адресу суду надійшли клопотання (вх.№2-5401/15), в якому він просить суд витребувати у позивача докази відправлення актів приймання літаків в ремонт, (вх. № 2-5396/15), в якому відповідач просив суд витребувати у позивача сертифікат кінцевого споживача, (вх. № 5395/15) в якому відповідач просив суд зобов'язати позивача надати наступні докази: а) чи були від Центральної організації з досліджень та промисловості або організації з постачання та промисловості отримані листи, телефонограми, телеграм, телетайпограми, тощо або вчинення зазначеними органами (їх посадовими особами) дії, які свідчать про схвалення правочину (прийняття його виконання, здійснення платежу Позивачу, підписання товаророзпорядчих документів і т.д.; б) докази того, що літаки вказівку на ремонт яких передбачений у п.1.1. договору комісії, належать ВПС Великій соціалістичній народній Лівійській арабській Джамахірії.

Розглянувши клопотання відповідача про витребування доказів, судом в їх задоволенні було відмовлено, оскільки вони не стосуються суті заявленого позову.

08.10.2015р. від відповідача на адресу суду надійшли клопотання: (вх.№2-5524/15), в якому він просив суд здійснити заміну первісного відповідача на належного - Компанію "Engineering Works Company" Inc. та клопотання (вх.№2-5523/15), в якому відповідач в частині позовної вимоги щодо стягнення з нього 150 000 доларів США, просив суд здійснити заміну первісного відповідача на належного - кабінет Міністрів України.

Розглянувши клопотання відповідача про заміну первісного відповідача на належних, вислухавши позицію відповідача, якою він не погодився із заміною відповідача на відповідачів, судом у задоволенні цих клопотань було відмовлено.

Також, 08.10.2015р. від відповідача на адресу суду надійшло клопотання (вх.№2-5525/15), в якому він просив суд, з урахуванням пояснень представника позивача, що суму 2 500 000 доларів США, яка була перерахована позивачем відповідачу, слід вважати як фінансову допомогу (або позику), зобов'язати позивача надати суду копії договору фінансової допомоги або позики. Зазначене клопотання судом було розглянуто та витребувано у позивача належні документи.

08.10.2015р. ухвалою суду справу №916/3468/15 було призначено до колегіального розгляду.

На підставі розпорядження в.о. керівника апарата суду за № 1526 від 08.10.2015р. на виконання ухвали суду від 08.10.2015р. про призначення справи № 916/3468/15 до колегіального розгляду було призначено автоматичний розподіл справи для визначення складу колегії суду.

Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів було визначено колегію у складі: головуючий суддя - Цісельський О.В., судді - Рога Н.В., Щавинська Ю.М. для розгляду справи № 916/3468/15.

09.10.2015р. ухвалою суду справу № 916/3468/15 було прийнято до свого провадження вищезазначеною колегією суддів та її розгляд призначено в судовому засіданні.

25.11.2015р. ДП "Одеський авіаційний завод" звернулось до господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою (вх. №4963/15) до ДП "Укроборонсервіс" про внесення змін до договору комісії №Д29-9.1.1/772/17/КО-09 від 24.12.2008р. (з додатками до нього), укладеного між ДП "Одеський авіаційний завод" та ДП "Укроборонсервіс", замінивши у його тексті словосполучення "Велика Соціалістична Народна Лівійська Арабська Джамахірія" з приставками "Військово-Повітряні Сили" або "ВПС" та без них в усіх відмінках відповідно до словосполучення "Держава Лівія".

30.11.2015р. ухвалою суду у прийнятті зустрічної позовної заяви ДП "Одеський авіаційний завод" до ДП "Укроборонсервіс" було відмовлено.

07.12.2015р. від позивача та відповідача надійшли клопотання про продовження терміну розгляду справи на 15 днів, які ухвалою суду від 08.12.2015р. були задоволені та термін розгляду справи було продовжено на 15 днів.

10.12.2015р. від відповідача на адресу суду надійшло клопотання про повернення судового збору за подачу зустрічного позову. Зазначене клопотання судом в подальшому було задоволено.

10.12.2015р. на адресу господарського суду Одеської області надійшла апеляційна скарга ДП "Одеський авіаційний завод" на ухвалу від 30.11.2015р. про відмову у прийнятті зустрічного позову.

У зв'язку із подачею ДП "Одеський авіаційний завод" апеляційної скарги ухвалою суду від 10.12.2015р. провадження у справі № 916/3468/15 було зупинено.

21.12.2015р. від відповідача на адресу суду надійшло клопотання (вх. № 2-7003/15) про припинення провадження у справі в частині позовної вимоги про стягнення з нього 26 563,18 доларів США.

12.01.2016р. постановою Одеського апеляційного господарського суду по справі №916/3468/15 ДП "Одеський авіаційний завод" було відмовлено у задоволені апеляційної скарги на ухвалу від 30.11.2015р.

10.02.2016р. ухвалою суду після повернення матеріалів справи до господарського суду Одеської області з Одеського апеляційного господарського суду провадження у справі № 916/3468/15 було поновлено та її розгляд призначено в судовому засіданні.

18.02.2016р. від відповідача надійшло клопотання (вх. № 2-860/16) про витребування у позивача бухгалтерської довідки про те скільки і в якій валюті обліковується кредиторська заборгованість відповідача за договором комісії. Зазначене клопотання судом було розглянуто та задоволено.

22.02.2016р. від позивача надійшла заява (вх. № 2-889/16) про зменшення розміру позовних вимог, відповідно до якої він просив суд зменшити розмір позовних вимог на 26 563,18 доларів США, у зв'язку із підписанням між позивачем та відповідачем акту зарахування зустрічних однорідних вимог. Зазначена заява прийнята судом.

Представник позивача заявлені позовні вимоги підтримує та просить суд задовольнити їх в повному обсязі.

Представник відповідача заявлені позивачем позовні вимоги не визнає, з підстав викладених у відзивах на позов, просить суд у їх задоволені відмовити.

В процесі розгляду справи учасниками процесу були надані додаткові докази, які оглянуті судом та залучені до матеріалів справи.

Відповідно до ст.85 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Дослідивши в відкритому судовому засіданні матеріали справи, надані сторонами докази, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

24.12.2008 року між ДП "Укроборонсервіс" (надалі Комісіонер) та ДП МОУ "Одесавіаремсервіс" (в подальшому назву було змінено на ДП "Одеський авіаційний завод"), надалі - Комітент, був укладений договір комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09 (далі - Договір комісії).

Відповідно до п.1.1. Договору комісії комісіонер бере на себе зобов'язання за комісійну плату укласти на умовах даного Договору і виконати від свого імені в інтересах комітента і за його рахунок Контракт із інозамовником (Замовником) з надання послуг (надалі - ремонту) щодо виконання капітального ремонту та комплексу робіт по продовженню призначеного терміну служби 20 літаків L-39ZO (надалі - літаки), що належать Військово-Повітряним Силам Великої Соціалістичної Народної Лівійської арабської Джамахірії (зазначених у Додатку № 1 до даного Договору) і встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25Л (надалі - двигунів), зазначених у Додатку № 2 до даного Договору.

Пунктом 1.2. Договору комісії погоджено, що ремонт планерів літаків і частини агрегатів буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі на території Замовника (база Таманхінт) фахівцями Комітента, відрядженими Комітентом у країну Замовника.

Також п.п. 1.3.-1.7. Договору комісії визначено види робіт та дії, які будуть виконуватися комітентом на виконання умов Договору комісії.

Відповідно до умов Договору комісії комісіонер прийняв на себе наступні зобов'язання:

За п.2.1. Договору комісії комісіонер зобов'язався укласти Контракт із Замовником, у якому передбачити, зокрема:

своєчасну і в повному обсязі сплату ремонту літаків, двигунів, агрегатів, поставки комплектуючих, повірки КВА і КПА відповідно до графіку виконання робіт за Договором (додаток № 9 до даного Договору) (п.п.. 2.1.1.);

доставку Замовником відібраних для ремонту літаків до місця виконання капітального ремонту (база Таманхінт, Лівія ) за 10 днів до початку проведення ремонту (п.п. 2.1.2.);

надання Замовником фахівцям Комітента (для їх роботи в країні Замовника) виробничих приміщень, наявного у Замовника справного і повіреного обладнання, інструменту і пристосуванню витратних матеріалів (включаючи авіаційне паливо і наявні паливно-мастильні матеріали, а також 14 комплектів наземного обладнання для зберігання і транспортування по технологічному циклу компонентів планера), необхідних для виконання капітального ремонту у відповідності з положеннями цього Договору (п.п. 2.1.5.);

забезпечення Замовником умов перебування фахівців Комітента в країні Замовника відповідно до Додатку №8 до даного Договору (п.п. 2.1.8.);

організацію Замовником візової підтримки фахівцям Комітента, що відряджаються в країну Замовника для виконання робіт (п.п.2.1.9.), тощо.

Згідно із п.2.2. Договору комісії отримати всі необхідні дозволи (висновки) Державної служби експортного контролю України: на виконання робіт, передбачених даним Договором; на експорт і ввезення-вивезення (для переробки на митній території України) майна, вказаного в даному Договорі; на тимчасове ввезення (вивезення) обладнання та інструменту, необхідного для виконання робіт, які проводитимуться на Літаках в країні Замовника та поінформувати про це Комітента.

У відповідності до п.2.4. Договору комісії одержати індивідуальну ліцензію Національного банку України на право використання іноземної валюти на території України як засобу платежу.

У випадку здійснення Замовником авансового платежу, в разі необхідності, надати Замовнику банківську гарантію повернення авансового платежу (п. 2.5. Договору комісії).

Згідно із п. 2.7. Договору комісії виконати всі інші необхідні дії, пов'язані з виконанням Контракту із Замовником.

В свою чергу, Комітент за умовами Договору комісії взяв на себе зобов'язання, зокрема:

надати послуги щодо виконання капітального ремонту та комплексу робіт по продовженню призначеного терміну служби 20 (двадцяти) літаків L-39ZO, що належать ВПС Великої Соціалістичної Народної Лівійської Арабської Джамахірії і встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25ТЛ (п. 2.8.);

відряджати своїх фахівців в країну Замовника в терміни, обумовлені в цьому Договорі, із забезпеченням проїзду фахівців, що відряджаються, до м. Тріполі (Лівія) та у зворотному напрямі зі сплатою за свій рахунок витрат (візи, проживання, проїзд в країну та з країни Замовника, добові, послуги зв'язку і т. ін.), на відрядження фахівцям, що відряджаються в країну Замовника (п. 2.9.);

виконати капітальний ремонт літаків, двигунів, агрегатів, обладнання літаків, відповідно до діючих в Україні стандартів і технічних умов (п. 2.11.);

виконати комплекс робіт по продовженню призначеного терміну служби Літаків відповідно до діючих в Україні стандартів та технічних умов (п.2.13.);

поставити (експортувати) в країну Замовника комплектуючі, вказані в-Додатку № 3 до даного Договору на умовах, вказаних в п.1.4. цього Договору.

В ході виконання робіт на базі Замовника при прийманні в ремонт та дефектації літаків визначити потрібний склад (за кількістю та номенклатурою) і відправити в країну Замовника витратні матеріали (з відомості № 02-ОАРП/ Л-39-РМ) і деталі (з відомості № 01-ОАРП/ Л-39-ДО), зазначені в Додатку № 18 до даного Договору (п. 2.16.)

У відповідності до п.2.21. Договору комісії надати Комісіонеру:

технічні довідки щодо призначення та основних технічних характеристик товарів та послуг, міжнародні передачі яких планується здійснювати; при необхідності, на вимогу Комісіонера, надати висновки Торгово-промислової Палати щодо кодів товарів за УКТ ЗЕД; довідки щодо ідентифікації товарів до списку товарів, що підлягають державному експортному контролю; довідки про відсутність державної таємниці;

довідки про власність на комплектуючі, що експортуються за Додатком №3;

анотовані виклади стосовно виконання капітального ремонту літаків, двигунів, агрегатів та виконання робіт з по продовження призначеного терміну служби літаків; при необхідності, за вимогами Комісіонера - технічні довідки (висновки, анотовані виклади) стосовно майна, яке буде ввозитись та вивозитись за умовами цього Договору.

Пунктом 3 Договору комісії сторони погодили загальну суму договору та комісійну плату комісіонера, зокрема:

Як зазначено у п.3.1. Договору комісії, загальна вартість Договору дорівнює погодженій Комітентом вартості реалізації Замовнику послуг та поставки комплектуючих - 13 210 860,00 доларів США, і складається з:

вартості поставки (експорту) на територію Замовника комплектуючих, зазначених у Додатку № 3 до даного Договору, на умовах, викладених у розділі 1 даного Договору, яка становить 2 342 520,00 доларів США (вартість поставки комплектуючих на один літак становить - 117 126,00 доларів США) (п.п. 3.1.1.);

вартості метрологічної перевірки КВА та КПА, що належать Замовнику і буде використовуватись при виконанні ремонту літаків на базі Замовника, на умовах доставки, викладених у п. 1.5., яка становить 77 760,00 доларів США (п.п.3.1.2.);

вартості послуг з ремонту двадцяти літаків і їхніх двигунів, в тому числі.

вартості капітального ремонту планерів літаків і їхніх агрегатів, і робіт із продовження призначеного терміну служби літаків, які будуть виконуватися на території Замовника на авіаційному ремонтному заводі (база Таманхінт) фахівцями Комітента, відрядженими Комітентом у країну Замовника (включаючи вартість, витратних матеріалів і деталей, зазначених у Додатку № 18 до даного Договору), що становить 6 315 492,00 долара США (вартість ремонту одного літака - 315 774,60 дол. США);

вартості капітального ремонту Двигунів (зазначених у Додатку № 2 до даного Договору), що буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі Комітента на умовах передачі Комітентом відремонтованих двигунів, викладених у п. 1.6 цього Договору, у сумі 3 503 088,00 доларів США (вартість ремонту одного двигуна становить 175 154,40 доларів США);

вартості капітального ремонту агрегатів (зазначених у Додатку № 7 до даного Договору), що буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі Комітента, на умовах передачі Комітентом відремонтованих агрегатів, викладених у п. 1.6 цього Договору, у сумі 972 000,00 (дев'ятсот сімдесят дві тисячі) доларів США (вартість капітального ремонту комплекту агрегатів на один літак становить 48 600,00 доларів США) (п.п.3.1.3.).

Пунктом 3.2. Договору комісії встановлено, що зазначена в пунктах 3.1.1; 3.1.2; 3.1.3 вартість послуг та поставки включає в себе комісійну плату Комісіонера, витрати Комісіонера, пов'язані з виконанням умов цього Договору і Контракту із Замовником, та кошти, що належать Комітенту.

Згідно із п. 3.3. Договору комісії комісійна плата Комісіонера складає 3 % (в тому числі - ПДВ 20%) від суми Контракту, укладеного відповідно до п. 1.1 даного Договору.

Пунктом 3.4. Договору комісії передбачено, що Комісіонер утримує комісійну плату частинами з коштів, які будуть перераховуватись Замовником, пропорційно сумі кожного проведеного Замовником платежу у відповідності з розділом 4 цього Договору.

Протягом не більш 10 банківських днів з дати надходження валютних коштів на рахунок Комісіонера від Замовника Сторони складають Акт наданих послуг за даним Договором (зразок Акту наведено у Додатку №19 до даного Договору), якій є підставою для нарахування Комісіонером комісійної плати.

Відповідно до п.3.5. Договору комісії протягом не більше 30 банківських днів з дати надходження валютних коштів до Комісіонера від Замовника і не пізніше, ніж 15-го числа місяця, якій слідує за звітним кварталом, Комісіонер надає Комітенту звіт Комісіонера щодо понесених і плануємих витрат при виконанні умов даного Договору і Контракту із Замовником.

Комітент, якщо має зауваження щодо звіту Комісіонера, повинен повідомити про це протягом п'ятнадцяти днів з дати отримання звіту. Якщо такі зауваження не поступлять на адресу Комісіонера, то звіт вважається прийнятим.

За приписами п. 3.6. Договору комісії всі витрати Комісіонера, пов'язані з виконанням даного Договору та Контракту з Замовником, здійснюються за рахунок Комітента з коштів, які будуть надходити від Замовника.

Комісіонер за рахунок коштів, які надійшли від Замовника до Комісіонера відповідно до умов цього Договору сплачує витрати, пов'язані з виконанням умов даного Договору і Контракту із Замовником, в тому числі: банківські витрати; витрати, пов'язані з випуском і обслуговуванням резервного акредитива; витрати на оформлення відповідних Дозволів та ліцензій державних органів влади; витрати на легалізацію документів; витрати на відрядження; поштові витрати; представницькі витрати (витрати по прийому Інспекцій Замовника); всі інші документально підтверджені витрати Комісіонера, пов'язані з виконанням цього Договору та Контракту з Замовником, узгоджені з Комітентом (п. 3.7. Договору комісії).

Відповідно до п.3.8. Договору комісії Комісіонер за рахунок коштів, які надійшли від Замовника до Комісіонера сплачує витрати на маркетингову діяльність у сумі 5% від суми Контракту з Замовником, укладеним відповідно до п. 1.1 даного Договору.

Як зазначено у п. 4.1. Договору комісії платежі Комітенту за виконання зобов'язань по цьому Договору здійснюватимуться в доларах США з коштів Замовника, перерахування яких планується здійснювати Замовником у відповідності з п.4.4. цього Договору.

Пунктом 4.3. Договору комісії визначено, що сума кожного перерахування Комісіонером коштів на рахунок Комітента буде відповідати сумі, перерахованій Замовником Комісіонеру, зменшеній на суму комісійної плати Комісіонера та на суму понесених і плануємих до отримання наступного платежу витрат Комісіонера при виконанні умов цього Договору і Контракту з Замовником.

У відповідності до п.4.4. Договору комісії Комісіонер в Контракті з Замовником передбачить такий порядок платежів:

Замовник перерахує прямим банківським переводом на рахунок Комісіонера авансовий платіж у розмірі 25% від загальної вартості Контракту;

Замовник перерахує прямими банківськими переводами на рахунок Комісіонера платежі за поставлене (доставлене відремонтоване) Авіаційне майно після підписання Актів підтвердження доставки на базу Замовника Авіаційного Майна і Комплектуючих (зразок якого наведено в Додатку №10);

Замовник перерахує прямими банківськими переводами на рахунок Комісіонера платежі за кожний відремонтований Літак після підписання Замовником Акту приймання літаків з ремонту (зразок Акту наведений у Додатку №12 до даного Договору).

Умовами п.5.12. Договору комісії сторони погодили, що загальний строк здійснення всіх поставок і ремонту літаків не повинен перевищувати 720 календарних днів, включаючи вихідні й святкові дні, з дати набуття даним Договором чинності. У разі виникнення штрафних санкцій, пов'язаних з перевищенням строків митного оформлення, відправки та відвантаження авіаційного майна в країну Замовника, вони сплачуються за рахунок Комітента.

Відповідно до п.13.1. Договору комісії Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання зобов'язань за Договором, якщо це невиконання з'явилося наслідком обставин нездоланної сили, у тому числі, але не тільки: пожежа, повінь, землетрус, воєнні дії, страйки, а також розпорядження державних органів і т.д., за умови, що дані обставини безпосередньо вплинули на виконання даного Договору. У цьому випадку термін виконання зобов'язань за даним Договором буде продовжений на час дії цих обставин.

Сторона, що не може виконати свої зобов'язання в силу таких обставин, повинна не пізніше 15 днів з дати настання вказаних обставин сповістити про це іншу Сторону в письмовій формі.

Несвоєчасне повідомлення про обставини нездоланної сили позбавляє відповідну Сторону права посилатися на них для виправдання (п.13.2. Договору комісії).

Згідно із п.13.3. Договору комісії, якщо зазначені обставини продовжуються більш трьох місяців, кожна зі Сторін має право на анулювання всього Договору або його частини. При цьому, Сторони проводять взаєморозрахунки по виконаній частині Договору за умови надходження відповідних коштів від Замовника.

За приписами п.14.2. Договору комісії він набуває чинності з дати настання останньої з подій: отримання Комісіонером дозволу Державної служби Експортного контролю України на виконання робіт за даним Договором та на здійснення операцій, пов'язаних з експортом та ввезенням (вивезенням) Авіаційного майна; одержання Комісіонером повідомлення від Замовника про завершення капітального ремонту дев'яти літаків L-39ZO, який виконується Комітентом за попереднім Контрактом.

У відповідності до п.14.3. Договору комісії термін дії Договору - до виконання Сторонами своїх зобов'язань, а саме: до повного розрахунку з Комітентом за виконані роботи та поставлені майно та комплектуючі; до закінчення терміну дії гарантії Комітента на відремонтовані літаки.

Пунктом 14.4. Договору комісії сторони погодили, що всі доповнення і зміни до цього Договору вважаються дійсними, якщо вони зроблені у формі Додаткових угод до цього Договору, підписані обома Сторонами, та вважаються його невід'ємною частиною.

Пунктом 14.6. Договору комісії визначено, що даний Договір не може бути розірваний в односторонньому порядку жодною із Сторін. У разі бажання однієї із Сторін розірвати даний Договір вона письмово повідомляє про це другу Сторону. Виходячи з наявних і виконаних зобов'язань за даним Договором, Сторони погоджують можливі терміни і умови його розірвання.

24.12.2008р. між Компанією "Engineering Works Company" Inc. (Замовник) та ДП "Укроборонсервіс" (Виконавець) було укладено Контракт № 07.АF/08-К29-3.1.1/227 (надалі - Контракт).

Відповідно до умов п.2.1. Контракту передбачено виконання ремонту 20 літаків L-39ZO (далі - літаки), що належать ВПС Великої Соціалістичної Народної Лівійської Арабської Джамахірії (вказаних у Додатку № 1 до Контракту) та встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25ТЛ (двигунів), вказаних у Додатку № 2 до Контракту.

Також 2.2.-2.8. Контракту Сторони визначили види робіт та дії, які будуть виконуватися Виконавцем за Контрактом у відповідності до його предмету.

Відповідно до п.3.1. Контракту його загальна вартість складає 13 210 860,00 доларів США. Дана вартість включає в себе:

Вартість поставки (експорту) на територію Замовника комплектуючих, вказаних у додатку № 3 до Контракту, на умовах, викладених у п.2.3. Контракту та складає 2 342 520,00 доларів США (вартість поставки комплектуючих на один літак складає 117 126,00 дол. США) (п.п.3.1.1.);

Вартість метрологічної перевірки КВА та КПА, належних Замовнику, на умовах доставки, викладених у п. 2.4. складає 77 760,00 доларів США (п.п.3.1.2.).

Відповідно до п. 3.1.3. Контракту вартість послуг з ремонту двадцяти літаків та їх двигунів, в свою чергу, включає в себе:

вартість капітального ремонту планерів літаків та їх агрегатів та робіт з продовження призначеного строку служби літаків, які будуть виконуватися на території Замовника на авіаційному ремонтному заводі Замовника (база Таманхінт) фахівцями Виконавця, відрядженими Виконавцем у країну Замовника (включаючи вартість витратних матеріалів, витратних матеріалів та деталей, вказаних у Додатку № 18 до Контракту), яка складає 6 315 492,00 долара США (вартість ремонту одного літака - 315 774,60 дол. США);

вартість капітального ремонту двигунів (вказаних у додатку № 2 до Контракту), який буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі на території України на умовах поставки Виконавцем відремонтованих двигунів - FCA, аеропорт України або FOB, морський порт України (Інкотермс - 2000) в сумі 3 503 088,00 дол. США (вартість ремонту одного двигуна складає 175 154 40 дол. США);

вартість капітального ремонту агрегатів (вказаних у додатку № 7 до Контракту), який буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі на території України на умовах поставки Виконавцем відремонтованих агрегатів - FCA, аеропорт України або FOB, морський порт України (Інкотермс - 2000) в сумі 972 000,00 дол. США (вартість поставки на один літак складає 48 600 дол. США).

Також умовами п.п. 3.1.4. Контракту до загальної вартості віднесено інші витрати Виконавця, пов'язані з використанням цього Контракту.

У відповідності до п. 3.2. Контракту вартість, визначена у п.п. 3.1.1., 3.1.2., 3.1.3. залишається фіксованою на весь строк дії цього Контракту.

Як вбачається із умов Контракту, сторони погодили умови оплати за ним у наступному вигляді.

Пункт 4.1. Контракту визначає, що всі платежі по Контракту здійснюються у доларах США на користь Виконавця на рахунок у банку Виконавця наступним чином:

а) Замовник здійснює аванс (переказ грошових коштів) на рахунок у банку Виконавця у розмірі 3 302 715,00 доларів США, що складає 25 % від загальної вартості цього Контракту на протязі 15 днів з дати авізування нижче вказаного резервного акредитиву (Standby Letter of Credit) випущеного у відповідності з умовами цього Контракту та попередньо погодженого з Замовником. Цей резервний акредитив є гарантією повернення авансового платежу. Резервний акредитив випускається на суму авансового платежу у розмірі 3 302 715,00 доларів США банком Виконавця та повинен бути підтверджений першокласним банком, погодженим із Замовником. Текст резервного акредитива повинен бути погоджений з Замовником. Строк дії резервного акредитиву - 540 днів. Виконавець зобов'язується забезпечити випуск та підтвердження вищезазначеного резервного акредитива в строк не більш ніж 30 днів з дня вступу цього Контракту в силу та погодження тексту резервного акредитива.

Нинішній резервний акредитив буде погашатися як вказано в пунктах b, с, е даного розділу. По спливу строку дії першого резервного акредитива, Замовник залишає за собою право, а Виконавець зобов'язується по вимозі Замовника випустити другий резервний акредитив (Standby Letter of Credit) на суму залишку авансового платежу на протязі 30 днів з дати погодження його тексту або продовжити дію першого резервного акредитива. Строк дії другого резервного акредитива 100 днів. Другий резервний акредитив буде повністю погашений після здачі п'ятнадцятого та шістнадцятого літаків.

b) Замовник здійснює банківський переказ на рахунок в банк виконавця у розмірі 2 421 149,00 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної в Акті підтвердження доставки на базу Замовника авіаційного майна та комплектуючих (Додаток №10) постачаємих (відвантажених) першим та другим рейсами (6 відремонтованих двигунів, згідно Додатку №2, всього авіаційного майна, згідно Додатку № 3 нинішнього Контракту, комплектів відремонтованих агрегатів для 10 (десяти) літаків, всіх повірених КВА-КПА), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної. Після поставки (відвантаження) авіаційного майна та комплектуючих другим рейсом резервний акредитив, випущений Виконавцем, зменшується на суму 1 536 057,40 доларів США на протязі п'яти банківських днів з дати надання Виконавцем до банку Виконавця актів передачі перевізнику авіаційного майна та комплектуючих (Додаток №17), підписаних уповноваженими представниками Сторін; оригіналів авіанакладних; інвойсів на поставлене (відвантажене) авіаційне майно.

c) Замовник здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 1 050 926,40 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної в Акті підтвердження доставки на базу Замовника авіаційного майна та комплектуючих (Додаток №10) поставляємого (відвантаженого) третім рейсом (8 двигунів, згідно додатку № 2, комплектів відремонтованих агрегатів для 4 літаків), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної. Після поставки (відвантаження) авіаційного майна третім рейсом та здачі Замовнику перших 6 відремонтованих літаків резервний акредитив, випущений Виконавцем, зменшується на суму 544 708,80 доларів США на протязі п'яти банківських днів з дати надання Виконавцем в банк Виконавця актів передачі перевізнику авіаційного майна та комплектуючих (Додаток №17), підписаних уповноваженими представниками Сторін; оригіналів авіанакладних; інвойсів на поставлене (відвантажене) авіаційне майно.

d) Замовник здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 1 219 458,00 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної в Акті підтвердження доставки на базу Замовника авіаційного майна та комплектуючих (Додаток №10) поставляємого (відвантаженого) четвертим рейсом (6 двигунів згідно Додатку № 2, комплектів відремонтованих агрегатів для 6 літаків), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної.

e). Замовник здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 282 393,29 доларів США за кожний із відремонтованих перших 14 літаків на протязі 30 днів з дати підписання Акту приймання літаків з ремонту (зразок Акту наведений у Додатку № 12 до Контракту). Відремонтовані літаки надаються к здачі-прийманню по дві одиниці. Після здачі Замовнику перших 6 відремонтованих літаків резервний акредитив, випущений Виконавцем, зменшується на суму 200 287,89 доларів США на протязі п'яти банківських днів з дати надання Виконавцем в уповноважений банк Виконавця оригіналів актів приймання літаків з ремонту (Додаток № 12).

Після здачі Замовнику наступних 8 відремонтованих літаків резервний акредитив, випущений Виконавцем, погашається повністю.

f) Замовник здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 210 517,60 доларів США за кожний відремонтований із залишившиєся 6 літаків на протязі 30 днів з дати підписання Акту приймання літаків з (зразок Акту наведений у Додатку № 12 до Контракту). Відремонтовані літаки надаються к здачі-прийманню по дві одиниці.

g) Точні суми зменшення резервного акредитива визначаються Сторонами в Актах передачі перевізнику авіаційного майна та комплектуючих (Додаток №17) та можуть відрізнятися від вказаних у пунктах b, с.

Відповідно до п.6.1. Контракту строки виконання зобов'язань по Контракту, включаючи передачі авіаційного майна в ремонт та з ремонту, наведені у Додатку №9 к дійсному Контракту. Вказані строки обчислюються з дати вступу дійсного Контракту в силу.

Пунктом 6.4. Контракту встановлено, що датою завершення капітального ремонту літака вважається дата підписання Акта приймання літака з ремонту, зразок якого наведений у Додатку №12 до дійсного Контракту.

Відповідно до п.6.5. контракту Виконавець та Замовник забезпечують (кожний на території своєї країни) виконання всіх правових формальностей, пов'язаних з отриманням державних дозволів на експорт, імпорт та тимчасове ввезення (з обов'язком зворотного вивезення) авіаційного майна, а також, забезпечують виконання митних формальностей.

Згідно із п.6.6. Контракту умови постачання авіаційного майна в ремонт та з ремонту наведені у статті 2 дійсного контракту.

Пунктом 6.7. Контракту Сторони передбачили, що дострокове та часткове відвантаження дозволяється. Зміна строків поставки авіаційного майна та виконання ремонту дозволяється за згодою Сторін.

Відповідно до п.11.1. Контракту у випадку затримок з виконанням умов Контракту (несвоєчасність платежів зі сторони Замовника, несвоєчасність виконання ремонту літаків або поставок авіаційного майна та комплектуючих зі сторони Виконавця, ненадання Замовником фахівцям Виконавця необхідних виробничих приміщень, наявного справного та повіреного обладнання, інструмента та пристроїв, витратних матеріалів для виконання капітального ремонту, затримки з проведенням випробувальних полетів, несвоєчасна прийомка відремонтованих літаків тощо) Сторони можуть пред'явити штрафні санкції:

У випадку затримки виконання своїх зобов'язань по дійсному Контракту Виконавець сплатить Замовнику штраф у розмірі 0,1% від суми не виконаних в строк зобов'язань за кожний день прострочки, але в сумі не більше ніж 5% від вартості даних зобов'язань Виконавця.

У випадку затримки виконання своїх зобов'язань по дійсному Контракту Замовник сплатить Виконавцю штраф у розмірі 0,1% від суми не виконаних в строк зобов'язань за кожний день прострочки, але в сумі не більше ніж 5% від вартості даних зобов'язань Замовника.

У випадку якщо строк затримки виконання зобов'язань Сторонами перевищує 180 днів, Сторони мають право пред'явити штрафні санкції, що покладаються на винну Сторону у розмірі до 0,3% за кожний день прострочки понад 180 днів та які обмежуються сумою невиконаних зобов'язань.

Згідно із п.12.1. та п.12.2. Контракту сторони погодили, що при виникненні спорів між сторонами по питанням, передбаченим дійсним Контрактом або у зв'язку з ним, сторони приймуть всі заходи до розв'язання спірних питань між собою.

У випадку, якщо Сторони не прийдуть до згоди по спірному питанню шляхом переговорів, це питання підлягає вирішенню у компетентному суді країни відповідача у відповідності до законодавства країни відповідача. Рішення даного органу є кінцевим для обох Сторін.

Також у контракті Сторонами було передбачено форс-мажорні та особливі умови, а саме:

Пункт 15.1. Контракту визначає, що Сторони звільняються від відповідальності за повне або часткове невиконання зобов'язань за Контрактом, якщо це невиконання з'явилося наслідком обставин нездоланної сили, якими являються: стихійні та військові дії, блокади, страйки, а також розпорядження державних органів та інш., при умові що данні обставини безпосередньо впливали на виконання зобов'язань по дійсному Контракту. У цьому випадку строк виконання зобов'язань по дійсному Контракту буде продовжений на час дії цих обставин. Свідоцтво уповноважених органів відповідної країни являється достатнім підтвердженням вказаних обставин та строків їх дії.

Сторона, яка не може виконати свої зобов'язання в силу таких обставин, повинна не пізніше 15 днів з дати настання вказаних обставин сповістити про це іншу Сторону в письмовій формі. Несвоєчасне повідомлення про обставини нездоланної сили позбавляє відповідну Сторону права посилатися на них для виправдання (п.15.2. Контракту).

У випадку, якщо вказані обставини продовжуються більш трьох місяців, Сторони збираються для взаємних консультацій з метою прийняття рішення про доцільність продовження виконання зобов'язань по дійсному контракту (п.15.3. Контракту).

Відповідно до п.16.1. Контракту до обов'язків Замовника віднесено, зокрема: здійснити оплату робіт та поставок у повній відповідності з Главою 4 дійсного Контракту (п.п.16.1.1.); забезпечити ремонтопридатність відібраних для ремонту літаків, двигунів та всього встановленого на них обладнання. У випадку встановлення не ремонтопридатності (як в ході прийомки в ремонт так і в ході виконання ремонту на базі Таманхінт або підприємстві Виконавця) літака, двигуна або будь-яких агрегатів, належних даному літаку, а також некомплектності літаків, Замовник здійснює їх заміну на ремонтопридатні або доукомплектування літаків агрегатами з числа агрегатів, що зберігаються на складах Замовника, або встановлених на інших літаках та не включених при цьому у склад літаків, відібраних для ремонту по дійсному Контракту (п.п.16.1.2.); доставити літаки, що ремонтуються, до місця виконання капітального ремонту (база Таманхінт) за 10 днів до початку проведення ремонтних робіт та виконати на них комплекс підготовчих робіт у відповідності з Розділом 8 та Додатком № 5 до дійсного контракту (п.п.16.1.3.); доставити авіаційне майно в країну та з країни Замовника у відповідності з умовами поставки, викладеними в Главі 2 дійсного Контракту та передати комплектуючі та відремонтоване авіаційне майно фахівцям Виконавця на базі Таманхінт (п.п.16.1.4.); організувати зустрічі фахівців Виконавця в аеропорту м. Тріполі при їх прибутті в країну Замовника, їх доставку з м. Тріполі до місця мешкання при виконанні робіт та їх доставку в аеропорт м. Тріполі при їх від'їзді із країни Замовника. Забезпечити умови перебування фахівців Виконавця в країні Замовника у відповідності з Додатком № 8 до дійсного Контракту (п.п.16.1.10.)

Згідно з п.16.2. Контракту до обов'язків Виконавця віднесено, зокрема:

Забезпечити випуск резервних акредитивів (Standby Letter of Credits) згідно умовам, вказаним у п.4.1.а. (п.п.16.2.1.); виконати капітальний ремонт літаків, двигунів, агрегатів та обладнання, а також роботи по продовженню призначеного строку служби літаків L-39ZO у відповідності з діючим в Україні стандартами та технічними умовами у строк, який не перевищує 720 календарних днів, включаючи вихідні та святкові дні, з дати набрання дійсним контрактом сили (п.п.16.2.2.); відрядити фахівців в країну Замовника у строки, обумовлені у Главі 8 дійсного Контракту з забезпеченням проїзду відряджених фахівців у м. Тріполі ( ВСНЛАД) та у зворотному напрямку (п.п.16.2.3.); поставити (експортувати) в країну Замовника комплектуючі, вказані у Додатку № 3 до дійсного Контракту (п.п.16.2.5.); за потребою організувати відправку в країну Замовника своєї КВА, технологічного обладнання та приладів, вказаних у Додатку № 1 до дійсного Контракту, у режимі тимчасового ввезення (з зобов'язанням зворотного вивозу) (п.п.16.2.6.); організувати метрологічну повірку КВА та КПА, належних Замовнику (п.п.16.2.7.).

Як передбачили Сторони у п. 17.1 Контракту він вступає в силу з моменту підписання Контракту обома сторонами та отримання Виконавцем дозволу Державної служби експортного контролю України на виконання робот по дійсному Контракту, а по отриманню повідомлення Замовника про завершення капітального ремонту 9-ти літаків L-39ZO ДП "Одесавіаремсервіс". Після підписання дійсного Контракту Виконавець отримує вищевказаний дозвіл не пізніше ніж через 50 діб з моменту надання Замовником на адресу Виконавця документів, вказаних у п.20.5. Контракту.

Пунктом 18.1. Контракту Сторони визначили, що строк дії Контракту - до виконання Сторонами всіх обов'язків по дійсному контракту.

У відповідності до п.18.2. Контракту Виконавець зобов'язується здійснити капітальний ремонт по контракту та передати літаки, комплектуючі та авіаційне майно на протязі фіксованого періоду часу, загальна тривалість якого не повинна перевищувати 720 календарних днів, включаючи вихідні та святкові дні, з дати набрання чинності дійсним Контрактом.

У випадку затримки з здійсненням платежів з вини Замовника, вищевказаний строк переноситься на час затримки (п.18.3.).

Пунктом 18.4. Контракту встановлено, що Замовник зобов'язується здійснити платежі по Контракту в строк, загальна тривалість не повинна перевищувати 720 календарних днів, включаючи вихідні та святкові дні, з дати набрання чинності дійсним Контрактом.

Згідно з п.18.5. контракту у випадку затримки з здійсненням капітального ремонту по контракту та передачі літаків, комплектуючих та авіаційного майна з вини Виконавця, вищевказаний строк переноситься на час затримки.

Сторони у Контракті передбачили (п.19.1, 19.2.), що дострокове розірвання Контракту може мати місце за згодою Сторін. У випадку, якщо одна із Сторін не виконує зобов'язання по дійсному Контракту, Сторони у строк не більш ніж 30 днів з моменту визнання факту невиконання зобов'язань по контракту, відпрацюють процедуру розірвання Контракту.

25.01.2009р. між позивачем та Компанією "Engineering Works Company" Inc було укладено Додаткову угоду (реєстраційний № К/У29-3.1.1/11) до Контракту від 24.12.2008р., відповідно до якої Контракт було доповнено Додатком № 21 згідно Додатку № 1 до Контракту щодо переліку складових частин, які підлягають ремонту в країні Виконавця.

Крім того, п.2.6. Контракту було викладено в новій редакції з урахуванням доповнення Контракту Додатком № 21.

Також, Додатковою угодою перший підпункт п.3.1.3. Контракту було викладено в новій редакції, а саме: додано вартість ремонту складових частин літаків на авіаційному ремонтному заводі на території України, яка складатиме 6 315 492, 00 доларів США (вартість ремонту одного літака - 315 774, 60 доларів США).

Окрім вищенаведених змін, Додатковою угодою були внесені зміни до пунктів Контракту 8.1, 16.1.2. та 16.2.2. в частині, що стосуються проведення ремонтних робіт з урахуванням ремонту складових частин літаків.

Також, 29.01.2009р.між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № Д/У 29-3.1.1/29 до Договору комісії від 24.12.2008р., в якій сторони доповнили основний договір Додатком № 20 який стосується порядку проведення ремонту та оформлення документів на зняті з літаків складові частини.

15.12.2009р. позивачем на адресу відповідача було направлено лист за № 29/3.1.1-9311 в якому позивач довів до відома відповідача що відносно питання стосовно корегування умов платежу за Контрактом з Замовником по капітальному ремонту літаків L-39ZO, позивачем було запропоновано Замовнику два варіанта схеми розрахунків, а саме: Замовник здійснює авансовий платіж без вимоги виставлення Виконавцем банківської гарантії (резервного акредитиву) на суму авансу, решта платежів за Контрактом без змін або Замовник не авансує Виконавця. 100% вартості контракту будуть оплачені з безвідривного документарного підтвердженого з можливістю поповнення акредитиву, відкритого Замовником в уповноваженому банку на користь Виконавця. Платежі з акредитива здійснюються при наданні в виконуючий банк документів по відправці майна та по здачі літаків.

Жодний з запропонованих позивачем варіантів не влаштував Замовника. А тому позивач запропонував відповідачу з метою належної підготовки до трьохсторонньої наради яка відбудеться 28-29.12.2009р. відносно зміни умов платежів по контракту, у найкоротший термін надати позивачу пропозиції по цьому питанню.

23.12.2009р. відповідач звернувся до АБ "Південний" з листом за № 2769/ГБ стосовно можливості відкриття на своє ім'я резервного акредитива на суму 3 302 715,00 доларів США на строк 540 днів.

25.12.2009р. АБ "Південний" листом за № 0-19-36267 надав відповідачу відповідь в якій зазначив умови відкриття резервного акредитива на суму 3 302 715,00 доларів США на строк 540 днів, окрім того повідомив відповідача, що строки відкриття акредитиву невизначені, оскільки підтверджуючому банку потрібно значний час для оцінки репутаційних ризиків, пов'язаних зі специфікою реноме Замовника та характером послуг, що надаються.

12.01.2010р. відповідач направив позивачу лист № 11/КД в якому, з урахуванням результатів робочої зустрічі представників ДП "Укроборонсервіс", Компанії "EWCO" та відповідача, посилаючись на те, що затримка виконання умов Контракту вже має негативні наслідки для відповідача, запропонував для прискорення процесу вступу договору комісії в силу випустити від імені відповідача резервний акредитив в АБ "Південний" та підтвердити його в першокласному банку. Для оформлення цієї процедури відповідач в листі запропонував позивачу внести зміни та корегування у текст Контракту та укласти додаткову угоду із Замовником, переробити розділ 4 Контракту, тобто привести його у відповідність з процедурою випуску резервного акредитива відповідачем, а не позивачем.

Разом із вищезазначеним листом відповідач направив позивачу проекти додаткової угоди № 2 до Договору комісії та пропонуємий текст розділу 4 до Контракту.

26.01.2010р. відповідач знов звернувся до позивача з листом № 65/КД, в якому знову підтвердив готовність виконувати умови Контракту, випустити резервний акредитив, організувати роботи на базі Замовника, враховуючи те, що Договір комісії є пріоритетним та бюджетоутворюючим для відповідача у 2010 -2011р.р..

02.02.2010р. позивач листом за № 29/3.1.1-795 відповів відповідачу, що укладання додаткової угоди до договору комісії та надання доручення позивачу внести відповідні зміни до Контракту, за висновками фахівців позивача, не відповідає чинному законодавству України, та обґрунтував ці причини. Як підсумок, позивач у наведеному листі зазначив, що укладання запропонованих відповідачем додаткових угод до Договору комісії та Контракту є недоцільними.

18.02.2010р. позивач звернувся до відповідача з листом за № 29/3.1.1-1300, в якому з урахуванням попередніх пропозицій відповідача щодо випуску у АБ "Південний" резервного акредитиву, зазначив, що він готовий прийняти пропозиції відповідача при умові укладання додаткових угод до Договору комісії та Контракту. З урахуванням того, що остаточний варіант можливості реалізації пропозиції відповідача юридичні та фінансові партнери позивача ще не виробили, позивач запропонував відповідачу відпрацювати та надати в його адрес для розгляду проекти вищезазначених додаткових угод до Договору комісії та Контракту.

Окрім того, позивач в листі зазначив, що він готовий організувати авансування відповідача за рахунок залучення кредитних коштів у розмірі до 2, 5 млн. доларів США на строк, орієнтовно, до одного року. Погашення кредиту - за рахунок коштів поступаючих від Інозамовника по Контракту. Окрім того, позивач зазначив, що при реалізації даного варіанту зберігається можливість випуску резервного акредитиву (та відповідно отримання від Інозамовника авансового платежу) на більш вигідних умовах після поліпшення ситуації з міжбанківським лімітом. У випадку згоди на роботу по цьому варіанту, фахівці позивача відпрацюють та нададуть відповідачу для підписання додаткові угоди до Договору комісії.

19.02.2010р. відповідач листом № 153/КД надав відповідь позивачу на лист за № 29/3.1.1-1300 від 18.02.2010р. в якій зазначив, що враховуючи досвід виконання робіт на базі Замовника, умови діючого Договору комісії, попросив профінансувати виконання робіт наступним чином: в сумі 500 000 дол. США до 25.02.2010р.; в сумі 1 000 000 дол. США до 20.03.2010р. та в сумі 1 000 000 дол. США до 10.04.2010р., та зазначив на що будуть спрямовані вище наведенні кошти.

25.02.2010р. між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № 1 Д/У29-3.1.1/10 до Договору комісії від 24.12.2008р., в якій сторони внесли зміни до Договору комісії, а саме:

Змінили перший підпункт п.4.4. Договору комісії та виклали його в наступній редакції - Замовник перераховує прямим банківським переказом на рахунок Комісіонера авансовий платіж у розмірі 25 % від загальної вартості Контракту на суму 3 302 715, 00 доларів США протягом 20 днів від дати авізування нижче вказаного резервного акредитиву (Standby Letter of Credits), випущеного Комісіонером у відповідності з умовами Контракту з Замовником і попередньо узгодженого з Замовником. Даний резервний акредитив є гарантією повернення авансового платежу Замовнику. Витрати на випуск і обслуговування зазначеного резервного акредитиву будуть утримані Комісіонером з коштів, отриманих від Замовника та будуть враховані у звіті Комісіонера. Резервний акредитив випускається на суму авансового платежу у розмірі 3 302 715, 00 доларів США банком Комісіонера і має бути підтверджений першокласним банком, погодженим із Замовником. Термін дії резервного акредитиву - 540 днів. Комісіонер повинен забезпечити випуск і підтвердження вищезгаданого резервного акредитиву в строк не більше 60 днів з дня набуття чинності контракту з Замовником і узгодження тексту резервного акредитиву. В разі неможливості відкриття Комісіонером резервного акредитиву на умовах контракту з Замовником в обумовлені терміни, комісіонер проінформує про цей факт Замовника та комітента і Сторони підпишуть додаткову угоду відносно змін умов платежів за Контрактом з Замовником і за даним Договором.

Доповнили Розділ 4 підпунктом 4.5. наступного змісту - 4.5. "У випадку неможливості для Комісіонера забезпечити зазначений в п.4.4. порядок платежів, Комісіонер вповноважується залучити кредитні кошти у сумі до 2 500 000,00 доларів США або в еквівалентному обсязі у національній валюті за курсом НБУ дол. США до гривні та перерахувати їх Комітенту в узгоджені сторонами терміни трьома платежами: 25.02.2010р., 13.03.2010р., 10.04.2010р.".

Пункт 3.3. Договору викладено у наступній редакції - "3.3. комісійна плата комісіонера складає 3% (в тому числі - ПДВ 20%) від суми Контракту, укладеного відповідно до п.1.1. даного Договору. У випадку залучення комісіонером кредитних коштів згідно п.4.5. комісійна плата Комісіонера буде складати 5,85% в тому числі - ПДВ20%) від суми Контракту, укладеного відповідно до п.1.1. даного Договору".

Додаткова угода набрала чинності з моменту її підписання Сторонами і діє до виконання сторонами своїх обов'язків.

26.02.2010 р. позивач платіжним дорученням № 1589 перерахував відповідачу 4 000 000,00 грн.

17.03.2010 позивач платіжним дорученням № 2162 перерахував відповідачу 7 978 000,00 грн.

13.04.2010 позивач платіжним дорученням № 2981 перерахував Комітенту 7 920 247,97 грн.

26.08.2010р. між позивачем та Компанією "EWCО" було укладено Додаткову угоду № 2 (реєстраційний № К/У29-3.1.1/103) до Контракту від 24.12.2008р., відповідно до якої сторони доповнили Контракт Додатком № 22 щодо акту виконаних робіт на повірені КВА та КПА, виклали Додатки № 9 та 12 в новій редакції та, окрім того, внесли зміни до деяких пунктів Контракту, зокрема, сторони погодилися викласти Розділ 4 в наступній редакції:

4.1. Всі платежі по дійсному Контракту здійснюються в доларах США на користь Виконавця на рахунок в банку Виконавця наступним чином:

а) Замовник здійснює аванс (переказ грошових коштів) на рахунок у банку Виконавця у розмірі 3 228 198,20 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної Акті підтвердження поставки на базу Змовника авіаційного майна та комплектуючих (Додаток № 10), постачаємих (відвантажених) першим та другим рейсами (10 відремонтованих двигунів згідно Додатку № 2, сього авіаційного майна згідно Додатку № 3 дійного Контракту, комплектів відремонтованих агрегатів та складових частин для 10 літаків, всіх повернених КВА-КПА), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної другого рейсу.

b) Замовник здійснює банківський переказ на рахунок в банк виконавця у розмірі 1 401 235, 20 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної в Акті підтвердження доставки на базу Замовника авіаційного майна та комплектуючих (Додаток №10) постачяємого (відвантажених) третім рейсом (4 двигунів згідно Додатку №2, комплектів відремонтованих агрегатів та складових частин для 4 літаків), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної третього рейсу..

c) Замовник здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 1 625 944, 00 доларів США на протязі 30 днів з дати, вказаної в Акті підтвердження доставки на базу Замовника авіаційного майна та комплектуючих (Додаток №10) поставляємого (відвантаженого) четвертим рейсом (6 двигунів, згідно додатку № 2, комплектів відремонтованих агрегатів та складових часин для 6 літаків), але не пізніше 35 днів з дати авіанакладної четвертого рейсу.

d) Замовник здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 376 524, 39 доларів США за кожний відремонтований з перших 14 літаків на протязі 30 днів з дати, підписання кожного Акту приймання літаків з ремонту (зразок акту наведений Додатку № 12 до дійсного Контракту). Відремонтовані літаки надаються до здачі-приймання партіями по шість - вісім одиниць.

e). Замовник здійснює банківський переказ на рахунок у банк Виконавця у розмірі 280 690, 12 доларів США за кожний із залишившиєся 6 літаків на протязі 30 днів з дати, підписання кожного Акту приймання літаків з ремонту (зразок акту наведений Додатку № 12 до дійсного Контракту). Відремонтовані літаки надаються до здачі-приймання партією у шість одиниць.

Окрім того, в цій Додатковій угоді сторони змінили термін виконання ремонтних робіт Виконавцем та обов'язок Замовника здійснити платежі по контракту з 720 календарних днів на 655 календарних днів.

26.08.2010р. на виконання Додаткової угоди № 2 (реєстраційний № К/У29-3.1.1/103) до Контракту від 24.12.2008р., укладеної позивачем та Компанією "Engineering Works Company" Inc між позивачем та відповідачем було укладено Додаткову угоду № 2 до Договору комісії, якою було внесено зміни до Договору комісії, якими було враховано зміни, внесені Додатковою угодою № 2 до Контракту.

В подальшому позивач та відповідач укладали декілька додаткових угод до Договору комісії, які стосувалися нюансів проведення ремонтних робіт.

20.06.2010р. відповідач із супровідним листом за № 109/10/2 направив позивач вантажну митну декларацію (ВМД) з відвантаження майна Замовнику, авіарейсом перевізника ТNТ, згідно Контракту, а саме: копію ВМД від 18.06.2010р. на п'яти аркушах, копію авіанакладної на одному аркуші, оригінал рахунка - фактури на восьми аркушах та акт приймання-передачі майна від Виконавця до Замовника на 20 аркушах у двох екземплярах.

08.02.2011р. позивач звернувся до Державної служби експортного контролю України з листом за № 29/5.2.2-1110 щодо отримання разових дозвільних документів на право здійснення міжнародних передач товарів військового призначення до/з Лівійської арабської Джамахірії у рамках забезпечення капітального ремонту 20 літаків типу L-39ZO та 20 двигунів АІ-25ТЛ.

10.09.2010р. відповідач листом за № 810/КД повідомив позивача про стан виконання робіт за Контрактами, зокрема, зазначив, що для лівійської Джамахірії за Договором комісії ним відряджене групу фахівців на базу Замовника для виконання ремонту літаків; у березні 2010р. закуплено та підготувало до відвантаження на базу Замовника запчастини та витратні матеріали за Додатком № 18. Станом на 01.09.2010р. відповідачем прийняті в ремонт, розібрані, промиті, продефектовані 10 літаків Замовника; на планерах цих літаків здійснюється слюсарно-клепальний ремонт та ремонт електромережі; здійснено ремонт агрегатів на базі Замовника на 40%.

При цьому, відповідач звернув увагу позивача на деякі проблемні питання, зокрема, на те що не випущений резервний акредитив позивачем; не здійснюється фінансування за Контрактом з боку Замовника; не зафіксовано фактичний стан літаків, прийнятих в ремонт; не підписані трьохсторонні акти приймання літаків в ремонт, та інше.

13.10.2010р. відповідач разом із листом № 889/КД направив позивачу для підписання Акт підтвердження поставки на базу Замовника авіаційного майна та комплектуючих, згідно додатку № 10 до Договору комісії; Акти приймання 10 літаків в ремонт, згідно додатку № 11 до Договору комісії4 Акт передачі авіаційного майна та комплектуючих, згідно додатку № 16 до Договору комісії.

27.10.2010р. відповідач листом за № 29/3.1.1-8184 повідомив відповідача про те, що надані ним Акти направлені на адресу Інозамовника.

28.12.2010р. відповідач листом за 3 1094/КД повідомив позивача, що на виконання Договору комісії відповідачем виконано наступний об'єм робіт:

прийнято в ремонт 10 літаків L-39ZO. Акти приймання в ремонт цих літаків скеровані позивачу раніше;

виконано приймання ще 4 літаків L-39ZO в комплектуючій організації Замовника (аеропорт Браку). Вказані літаки розібрані, укладені в транспортувальні ложементи та підготовлені для доставки на базу Замовника (Таманхінт);

перші десять (згідно диспетчерському графіку ремонту) літаків повністю розібрані; агрегати (блоки) передані в цеха для виконання подальшого ремонту. Агрегати та двигуни АІ-25ТЛ, які повинні бути відправлені в ремонт на завод відповідача, підготовлені до відправки;

на семі перших літаках змито лакофарбне покриття (фюзеляж - Ф1, хвостове оперення -Ф2, крило), а групи (лючки, щитки) промиті на всіх 10 літаках;

завершено клепальні роботи та фарбування внутрішніх відсіків Ф1 перших п'яти літаків, Ф2 перших шості літаків, крила перших чотирьох літаків. Завершені клепальні роботи та внутрішнє фарбування груп (лючки, щитки) на перших шості літаках (крім воздухозабірників);

виконана попередня дефектація на перших десяти літаках, а кінцева дефектація на перших п'яти літаках. Протоколи попередньої дефектації додатні до Актів приймання кожного літака;

виконаний демонтаж електрокабельної мережі на перших восьми літаках та ремонт, монтаж електрокабельної мережі на перших п'яти літаках;

виконаний ремонт та монтаж трубопроводів на Ф1, Ф2, крилах перших чотирьох літаків. На крилі четвертого літака не всі трубопроводи встановлені (із-за відсутності потрібних матеріалів);

на перших чотирьох літаках виконується монтаж відремонтованих агрегатів;

виконується капітальний ремонт агрегатів по всім спеціальностям всіх десяти літаків.

Також відповідач зазначив, що для виконання вказаних робіт було відряджене 42 працівника відповідача, які пробули в загальній кількості у Замовника 9130 чол. днів, а також закуплені потрібні запчастини та матеріали, які зберігаються на території відповідача.

26.02.2011р. Радою безпеки ООН було винесено Резолюцію № 1970 (2011) якою було заборонено постачання до Лівії будь-яких товарів військового призначення.

24.12.2011р. Президентом України на виконання вищезазначеної Резолюції РБ ООН було видано відповідний указ № 1207/2002.

03.03.2011р. Державна служба експортного контролю України надіслала ДП "Укроборонсервіс" лист за № 662/30, в якому зазначила, що у зв'язку із необхідністю додержання міжнародних зобов'язань України, відповідно до абзацу першого частини сьомої ст.16 Закону України "Про державний контроль за міжнародними передачами товарів військового призначення та подвійного використання" дію дозволу від 27.05.2010р. № 266714 11, виданого ДП "Укроборонсервіс" зупинено. Та зазначило, що про можливість подальшого використання та порядок діяльності за зазначеним дозволом буде повідомлено додатково.

03.03.2011р. відповідач листом за № 481/ДВ повідомив позивача про виникнення в країні Замовника форс-мажорних обставин, які заважають виконанню Договору комісії.

17.03.2011р. Радою безпеки ООН було винесено ще одну Резолюцію № 1973 (2011) якою було заборонено постачання до Лівії будь-яких товарів військового призначення.

11.04.2011р. Компанія "EWCO" направила до позивача лист, яким поінформувала про те, що вона вважає правомочним рішення позивача про тимчасове призупинення робіт по виконанню Контракту на підставі санкцій РБ ООН від 26.02.2011р. № 1970. Для визначення подальшого алгоритму взаємодії сторін по Контракту вважають необхідним керуватися ст. 15 Контракту та дочекатися врегулювання ситуації в ВСНДАД. Також Компанія "EWCO" сповістила позивача, що на цей час повноважні державні органи ВСНДАД не видають представникам Компанії документальне підтвердження про настання форс-мажорних обставин.

18.04.2011р. Державна служба експортного контролю України надіслала ДП "Укроборонсервіс" лист за № 1199/13-11, в якому, із посиланням на Резолюції РБ ООН та Указ Президента України відмовила, ДП "Укроборонсервіс" в наданні разових дозвільних документів на право здійснення міжнародних передач товарів військового призначення до/з Лівійської арабської Джамахірії у рамках забезпечення капітального ремонту 20 літаків типу L-39ZO та 20 двигунів АІ-25ТЛ.

15.06.2012р. Компанія "EWCO" листом повідомила відповідача про те, що керівництвом Департаменту Військових Закупівель МО Лівії було прийнято рішення про поновлення виконання зобов'язань по ряду контрактів, в тому числі Контракту з позивачем на ремонт 20 літаків L-39ZO. Одночасно лівійська сторона запропонувала виконання зобов'язань по Контракту провести в два етапи - по 10 літаків кожний. У зв'язку із чим запропонувала направити в їх адресу пропозиції по зміні графіку виконання робіт, визначити час можливого прибуття фахівців на базу Замовника тощо.

14.05.204р. позивач звернувся до відповідача з листом № 29/1.7.2-3938, в якому, з урахуванням додаткової угоди № 1 до Договору комісії та посиланням на ч.2 ст. 530 ЦК України, вимагав від відповідача перерахувати на рахунок позивача 2 500 000 доларів США у строк до 30.10.2014р.

30.05.2014р. відповідач листом за № 374/КД відповів позивачу на лист № 29/1.7.2-3938, при цьому зазначивши, що відповідачем на виконання Договору комісії було здійснено значні роботи на базі Замовника та понесено витрати на виконання Контракту, окрім того умовами Договору комісії передбачено інший порядок повернення коштів позивачу, ніж той , що ним вимагається у вищенаведеному листі, а тому вимога про повернення авансу, на якій наполягає позивач, на думку відповідача, є необґрунтованою. При цьому відповідач зазначив, що він готовий продовжити виконання Контракту за Договором комісії.

13.06.2014р. позивач звернувся до відповідача з листом № 29/1.7.2-4704, в якому знов зазначив, що з урахуванням проміжного звіту позивача станом на 21.12.2010р., який прийнято відповідачем, Акту звіряння взаєморозрахунків станом на 29.10.2012р., відповідач повинен здійснити повний взаєморозрахунок з позивачем по Договору комісії, при цьому запропонував оцінити плату за фактично вчинені дії позивачем за Договором комісії в сумі 150 000 доларів США. (Як вбачається із позовної заяви, ця сума розрахована позивачем виходячи з того, яку суму відсотків він би отримав за умови, що перераховані ним у 2010 році гроші в еквіваленті 2 500 000 дол. США залишалися би на розрахунковому рахунку підприємства і на них нараховувалися відсотки банком, як на залишок на рахунку (довідка про нарахування процентів на залишки коштів на рахунку ДП "Укроборонсервіс" наявна в матеріалах справи).

А тому, позивач повідомив відповідача про своє бажання розірвати Договір комісії та запропонував підписати додаткову угоду про розірвання Договору комісії.

При цьому, протягом десяти днів з дати підписання додаткової угоди про розірвання Договору комісії відповідач зобов'язаний перерахувати позивачу 2 500 000, 00 доларів США; витрати на суму 26 563, 18 доларів США та сплатити комісійну плату в розмірі 150 000 доларів США.

Крім того, позивач просив у 20-денний строк після одержання цієї пропозиції повідомити про результат її розгляду.

23.06.2014р. позивач звернувся до Компанія "EWCO" листом за № 29/1.1-4940, в якому посилаючись на п.15.3. Контракту , приймаючи до уваги те, що з моменту заступлення форс-мажорних обставин для Компанії "EWCO" пройшло понад 3 місяців та активні дії Замовника для початку робіт по Контракту не проводиться, запропонував в порядку взаємних консультацій викласти бачення по питанню подальшого виконання зобов'язань за Контрактом. А також позивач попросив повідомити про завершення відповідачем ремонту 9 літаків L-39ZO, передбачених п.17.1. Контракту.

07.07.2014р. відповідач листом за № 479/КД відмовив позивачу у прийнятті пропозиції позивача про укладання додаткової угоди про розірвання Договору комісії та сплати коштів.

14.08.2014р. позивач звернувся до Компанія "EWCO" листом за № 29/1.1-6337, в якому знов запропонував в порядку взаємних консультацій викласти бачення по питанню подальшого виконання зобов'язань за Контрактом або розглянути питання про його розірвання.. А також позивач повторно попросив повідомити про завершення відповідачем ремонту 9 літаків L-39ZO, передбачених п.17.1. Контракту.

З врахуванням вищенаведеного та з підстав відмови відповідача від підписання угоди про розірвання договору комісії від 24.12.2008р. та сплати коштів, позивач був змушений звернутись до господарського суду Одеської області із даним позовом за захистом своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Дослідивши обставини справи, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, з наступних правових підстав.

У відповідності до ст.11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків. При цьому, ст.12 ЦК України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Відповідно до ст.175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певні дії (сплатити гроші), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. При цьому, зобов'язання виникають з підстав, встановлених ст.11 цього Кодексу, у тому числі із договору.

Згідно вимог ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається. В свою чергу, порушенням зобов'язання, відповідно до ст.610 Цивільного кодексу України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін в силу положень ч.2 ст.598 цього Кодексу допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Одним із загальних принципів законодавства є принцип свободи договору, який знайшов своє відображення у ст.3 та ст.627 ЦК України. Свобода договору вимагає й вільне визначення сторонами його умов, де фіксуються взаємні права та обов'язки сторін. Учасники цивільних правовідносин за власним розсудом вступають у договірні відносини, виходячи із певних обставин свого життя або господарювання, і тим самим вибирають ті чи інші засоби реалізації своїх інтересів, якими є суб'єктивні цивільні права та кореспондуючи їм обов'язки.

Як встановлено судом, між позивачем та відповідачем 24.12.2008р. було укладено Договір комісії, відповідно до п.1.1. якого позивач бере на себе зобов'язання за комісійну плату укласти на умовах Договору комісії і виконати від свого імені в інтересах комітента і за його рахунок Контракт із інозамовником (Замовником) з надання послуг (надалі - ремонту) щодо виконання капітального ремонту та комплексу робіт по продовженню призначеного терміну служби 20 літаків L-39ZO (надалі - літаки), що належать Військово-Повітряним Силам Великої Соціалістичної Народної Лівійської арабської Джамагірії і встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25ТЛ.

Пунктом 1.2. Договору комісії погоджено, що ремонт планерів літаків і частини агрегатів буде виконуватися на авіаційному ремонтному заводі на території Замовника (база Таманхінт) фахівцями Комітента, відрядженими Комітентом у країну Замовника.

Окрім того, матеріалами справи встановлено, що також 24.12.2008р. між позивачем та Компанією "Engineering Works Company" Inc. (Компанія "EWCO") було укладено зовнішньоекономічний Контракт № 07.АF/08-К29-3.1.1/227 (надалі - Контракт).

Відповідно до умов п.2.1. Контракту передбачено виконання ремонту 20 літаків L-39ZO (далі - літаки), що належать ВПС Великої Соціалістичної Народної Лівійської Арабської Джамахірії (вказаних у Додатку № 1 до Контракту) та встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25ТЛ (двигунів) (замовником за цим Контрактом є компанія "EWCO", а Виконавцем - позивач).

Пунктами 2.2.-2.8. Контракту Сторони визначили види робіт та дії, які будуть виконуватися Виконавцем за Контрактом у відповідності до його предмету.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму ВГСУ № 6 від 23.03.2012р. "Про судове рішення" рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з'ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідно до укладеного між позивачем та відповідачем Договору комісії відповідач доручив позивачу укласти з Інозамовником та виконати Контракт на ремонт літаків для ВПС ВСНЛАД, проте, позивачем Контракт було укладено, але роботи з ремонту літаків виконані не були. Ці роботи виконувалися саме фахівцями відповідача.

Зробивши системний аналіз укладених договорів, суд дійшов безперечного висновку, що за своєю правовою природою Контракт, укладений між позивачем та Компанією "EWCO" є договором підряду на виконання ремонтних робіт, а Договір комісії, укладений між позивачем та відповідачем, містить в собі ознаки, притаманні договору комісії та договору субпідряду, тобто є змішаним договором.

Стаття 1011 ЦК України встановлює, що за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Пунктами 1, 3 ст.1012 ЦК України визначено, що договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначення строку, з визначенням або без визначення території його виконання, з умовою чи без умови щодо асортименту товарів, які є предметом комісії.

Істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобов'язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну.

У відповідності до ч.1 ст.190 ЦК України майном як особливим об'єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов'язки.

З тексту Договору комісії судом встановлено, що відповідач за умовами Договору комісії взяв на себе зобов'язання, зокрема: надати послуги щодо виконання капітального ремонту та комплексу робіт по продовженню призначеного терміну служби 20 (двадцяти) літаків L-39ZO, що належать ВПС Великої Соціалістичної Народної Лівійської Арабської Джамагірії і встановлених на них авіаційних двигунів АІ-25ТЛ (п. 2.8.); відряджати своїх фахівців в країну Замовника в терміни, обумовлені в цьому Договорі, із забезпеченням проїзду фахівців, що відряджаються, до м. Тріполі (Лівія) та у зворотному напрямі зі сплатою за свій рахунок витрат (візи, проживання, проїзд в країну та з країни Замовника, добові, послуги зв'язку і т. ін.), на відрядження фахівцям, що відряджаються в країну Замовника (п. 2.9.); виконати капітальний ремонт літаків, двигунів, агрегатів, обладнання літаків, відповідно до діючих в Україні стандартів і технічних умов (п. 2.11.); виконати комплекс робіт по продовженню призначеного терміну служби Літаків відповідно до діючих в Україні стандартів та технічних умов (п.2.13.); поставити (експортувати) в країну Замовника комплектуючі, вказані в-Додатку № 3 до даного Договору на умовах, вказаних в п.1.4. цього Договору.

В ході виконання робіт на базі Замовника при прийманні в ремонт та дефектації літаків визначити потрібний склад (за кількістю та номенклатурою) і відправити в країну Замовника витратні матеріали (з відомості № 02-ОАРП/ Л-39-РМ) і деталі (з відомості № 01-ОАРП/ Л-39-ДО), зазначені в Додатку № 18 до даного Договору (п. 2.16.)

Вищезазначені обов'язки відповідача є повністю тотожними обов'язкам позивача, передбаченим у п. 16.2. Контракту.

Виходячи з матеріалів справи судом встановлено:

На підставі п. 2 Постанови КМУ від 09.10.1996 р. № 1247 "Питання Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення" компанію "Укрспецекспорт" уповноважено, зокрема, здійснювати експорт та імпорт робіт і послуг військового та спеціального призначення, інших товарів, що підлягають експортному контролю, а також реалізацію зазначеної продукції, робіт і послуг на внутрішньому ринку. Компанія "Укрспецекспорт" є уповноваженим державою посередником у здійсненні зовнішньоекономічної діяльності у сфері експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення, а також товарів, які містять відомості, що становлять державну таємницю. Тобто, позивач є спеціально уповноваженим КМУ укладати зовнішньоекономічні контракти щодо товарів військового призначення.

Згідно з умовами Контракту, укладеного між ДП "Укрспецекспорт" та Компанією "EWCO", він є зовнішньоекономічним контрактом з ремонту товарів військового призначення, тобто є договором підряду.

У позивача відсутні власні фахівці та власне обладнання та устаткування для здійснення робіт, що є предметом Контракту, укладеного між ним та Компанією "EWCO".

З урахуванням наведеного, для правильного вирішення спору, що виник між позивачем та відповідачем, суд вважає за потрібне застосовувати норми законодавства, які регулюють правовідносини, що виникають із договорів підряду (субпідряду) та комісії.

Відповідно до ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Стаття 838 ЦК України встановлює, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Як вбачається з вищенаведеного обов'язки позивача за Контрактом та відповідача за Договором комісії є тотожними. А тому суд вважає що за договором Комісії між позивачем та відповідачем виникли правовідносини, що регулюються договором субпідряду.

Відповідно до ч.2 ст. 837 ЦК України для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл.

Як вбачається із матеріалів справи, а саме з п. 2.2. Договору комісії, позивач взяв на себе зобов'язання отримати всі необхідні дозволи (висновки) Державної служби експортного контролю України на виконання робіт, передбачених даним Договором; на експорт і ввезення-вивезення (для переробки на митній території України) майна, вказаного в даному Договорі; на тимчасове ввезення (вивезення) обладнання та інструменту, необхідного для виконання робіт, які проводитимуться на Літаках в країні Замовника та поінформувати про це Комітента.

Відповідно до наявних матеріалів справи (т.с.1, а.с.203-2012) Державною службою експортного контролю України позивачу у період з 09.02.2010р. по 27.05.2010р. було видано дозволи на здійснення митного оформлення товарів військового призначення (послуг з капітального ремонту 20 літаків, їх складових частин та комплектуючих).

Стаття 1013 ЦК України визначає, що комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії.

Як встановлено судом, за Договором комісії сторони передбачили наступний порядок розрахунків:

Пунктом 3 договору комісії сторони погодили загальну суму договору та комісійну плату комісіонера, зокрема, як зазначено у п. 3.1. Договору комісії, загальна вартість Договору дорівнює погодженій Комітентом вартості реалізації Замовнику послуг та поставки комплектуючих - 13 210 860,00 доларів США.

Згідно із п. 3.3. Договору комісії комісійна плата Комісіонера складає 3 % (в тому числі - ПДВ 20%) від суми Контракту, укладеного відповідно до п. 1.1 даного Договору.

Стаття 1020 ЦК України вказує, що комісіонер має право відраховувати належні йому за договором суми з усіх грошових коштів, що надійшли до нього для комітента, якщо інші кредитори комітента не мають переважного перед ним права на задоволення своїх вимог із грошових коштів, що належать комітентові.

Пунктом 3.4. Договору комісії передбачено, що Комісіонер утримує комісійну плату частинами з коштів, які будуть перераховуватись Замовником, пропорційно сумі кожного проведеного Замовником платежу у відповідності з розділом 4 цього Договору.

За приписами п. 3.6. Договору комісії всі витрати Комісіонера, пов'язані з виконанням даного Договору та Контракту з Замовником, здійснюються за рахунок Комітента з коштів, які будуть надходити від Замовника.

Комісіонер за рахунок коштів, які надійшли від Замовника до Комісіонера відповідно до умов цього Договору сплачує витрати, пов'язані з виконанням умов даного Договору і Контракту із Замовником, в тому числі: банківські витрати; витрати, пов'язані з випуском і обслуговуванням резервного акредитива; витрати на оформлення відповідних Дозволів та ліцензій державних органів влади; витрати на легалізацію документів; витрати на відрядження; поштові витрати; представницькі витрати (витрати по прийому Інспекцій Замовника); всі інші документально підтверджені витрати Комісіонера, пов'язані з виконанням цього Договору та Контракту з Замовником, узгоджені з Комітентом (п. 3.7. Договору комісії).

Відповідно до п.3.8. Договору комісії Комісіонер за рахунок коштів, які надійшли від Замовника до Комісіонера сплачує витрати на маркетингову діяльність у сумі 5% від суми Контракту з Замовником, укладеним відповідно до п. 1.1 даного Договору.

Пунктом 4.3. Договору комісії визначено, що сума кожного перерахування Комісіонером коштів на рахунок Комітента буде відповідати сумі, перерахованій Замовником Комісіонеру, зменшеній на суму комісійної плати Комісіонера та на суму понесених і плануємих до отримання наступного платежу витрат Комісіонера при виконанні умов цього Договору і Контракту з Замовником.

Умовами п. 5.12. Договору комісії сторони погодили, що загальний строк здійснення всіх поставок і ремонту літаків не повинен перевищувати 720 календарних днів, включаючи вихідні й святкові дні, з дати набуття даним Договором чинності. У разі виникнення штрафних санкцій, пов'язаних з перевищенням строків митного оформлення, відправки та відвантаження авіаційного майна в країну Замовника, вони сплачуються за рахунок Комітента.

Проте, як встановлено судом, з метою виконання Контракту між позивачем та Компанією "EWCO", з урахуванням неможливості позивачем виконати умови Договору комісії щодо відкриття резервного акредитиву, за пропозицією позивача, висловленою у листі від 18.02.2010р. за № 29/3.1.1-1300, в якому позивач звернувся до відповідача з пропозицією організувати авансування відповідача за рахунок залучення кредитних коштів у розмірі до 2, 5 млн. доларів США на строк, орієнтовно, до одного року. Погашення кредиту - за рахунок коштів поступаючих від Інозамовника по Контракту.

Окрім того, позивач зазначив, що при реалізації даного варіанту зберігається можливість випуску резервного акредитиву (та відповідно отримання від Інозамовника авансового платежу) на більш вигідних умовах після поліпшення ситуації з міжбанківським лімітом. Зазначивши при цьому, що у випадку згоди відповідача на роботу по цьому варіанту, фахівці позивача відпрацюють та нададуть відповідачу для підписання додаткові угоди до Договору комісії.

19.02.2010р. відповідач листом № 153/КД надав відповідь позивачу на лист за № 29/3.1.1-1300 від 18.02.2010р., в якій погодився із пропозицією позивача та попросив профінансувати виконання робіт наступним чином: в сумі 500 000 дол. США до 25.02.2010р.; в сумі 1 000 000 дол. США до 20.03.2010р. та в сумі 1 000 000 дол. США до 10.04.2010р. Та зазначив на що будуть спрямовані вище наведенні кошти.

25.02.2010р. між позивачем та відповідачем було укладено додаткову угоду № 1 Д/У29-3.1.1/10 до Договору комісії від 24.12.2008р., в якій сторони внесли зміни до Договору комісії, а саме: змінили перший підпункт п.4.4. Договору комісії та виклали його в наступній редакції - Замовник перераховує прямим банківським переказом на рахунок Комісіонера авансовий платіж у розмірі 25 % від загальної вартості Контракту на суму 3 302 715, 00 доларів США протягом 20 днів від дати авізування нижче вказаного резервного акредитиву (Standby Letter of Credits), випущеного Комісіонером у відповідності з умовами Контракту з Замовником і попередньо узгодженого з Замовником. Даний резервний акредитив є гарантією повернення авансового платежу Замовнику. Витрати на випуск і обслуговування зазначеного резервного акредитиву будуть утримані Комісіонером з коштів, отриманих від Замовника та будуть враховані у звіті Комісіонера. Резервний акредитив випускається на суму авансового платежу у розмірі 3 302 715, 00 доларів США банком Комісіонера і має бути підтверджений першокласним банком, погодженим із Замовником. Термін дії резервного акредитиву - 540 днів.

Комісіонер повинен забезпечити випуск і підтвердження вищезгаданого резервного акредитиву в строк не більше 60 днів з дня набуття чинності контракту з Замовником і узгодження тексту резервного акредитиву. В разі неможливості відкриття Комісіонером резервного акредитиву на умовах контракту з Замовником в обумовлені терміни, комісіонер проінформує про цей факт Замовника та комітента і Сторони підпишуть додаткову угоду відносно змін умов платежів за Контрактом з Замовником і за даним Договором; доповнили Розділ 4 підпунктом 4.5. наступного змісту: 4.5. У випадку неможливості для Комісіонера забезпечити зазначений в п.4.4. порядок платежів, Комісіонер вповноважується залучити кредитні кошти у сумі до 2 500 000,00 доларів США або в еквівалентному обсязі у національній валюті за курсом НБУ дол. США до гривні та перерахувати їх Комітенту в узгоджені сторонами терміни трьома платежами: 25.02.2010р., 13.03.2010р., 10.04.2010р.; п. 3.3. Договору викладено у наступній редакції: 3.3. комісійна плата комісіонера складає 3% (в тому числі - ПДВ20%) від суми Контракту, укладеного відповідно до п.1.1. даного Договору. У випадку залучення комісіонером кредитних коштів згідно п.4.5. комісійна плата Комісіонера буде складати 5,85% в тому числі - ПДВ20%) від суми Контракту, укладеного відповідно до п.1.1. даного Договору.

Згідно із ч.1, 3 ст. 843 ЦК у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Стаття 854 ЦК України вказує, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

На виконання умов Договору комісії відповідачем виконано роботи з ремонту авіаційної техніки Замовника, що підтверджується листом відповідача за № 810/КД від 10.09.2010р., яким він повідомив позивача про стан виконання робіт за Контрактами, зокрема, зазначив, що для лівійської Джамахірії за Договором комісії ним відряджене групу фахівців на базу Замовника для виконання ремонту літаків; у березні 2010р. закуплено та підготувало до відвантаження на базу Замовника запчастини та витратні матеріали за Додатком № 18. Станом на 01.09.2010р. відповідачем прийняті в ремонт, розібрані, промиті, продефектовані 10 літаків Замовника; на планерах цих літаків здійснюється слюсарно-клепальний ремонт та ремонт електромережі; здійснено ремонт агрегатів на базі Замовника на 40%; листом за № 1094/КД від 28.12.2010р. яким відповідач повідомив позивача, що на виконання Договору комісії відповідачем виконано наступний об'єм робіт:прийнято в ремонт 10 літаків L-39ZO. Акти приймання в ремонт цих літаків скеровані позивачу раніше; виконано приймання ще 4 літаків L-39ZO в комплектуючій організації Замовника (аеропорт Браку). Вказані літаки розібрані, укладені в транспортувальні ложементи та підготовлені для доставки на базу Замовника (Таманхінт); перші десять (згідно диспетчерському графіку ремонту) літаків повністю розібрані; агрегати (блоки) передані в цеха для виконання подальшого ремонту. Агрегати та двигуни АІ-25ТЛ, які повинні бути відправлені в ремонт на завод відповідача, підготовлені до відправки; на семі перших літаках змито лакофарбне покриття (фюзеляж - Ф1, хвостове оперення -Ф2, крило), а групи (лючки, щитки) промиті на всіх 10 літаках; завершено клепальні роботи та фарбування внутрішніх відсіків Ф1 перших п'яти літаків, Ф2 перших шості літаків, крила перших чотирьох літаків. Завершені клепальні роботи та внутрішнє фарбування груп (лючки, щитки) на перших шості літаках (крім воздухозабірників); виконана попередня дефектація на перших десяти літаках, а кінцева дефектація на перших п'яти літаках. Протоколи попередньої дефектації додатні до Актів приймання кожного літака; виконаний демонтаж електрокабельної мережі на перших восьми літаках та ремонт, монтаж електрокабельної мережі на перших п'яти літаках; виконаний ремонт та монтаж трубопроводів на Ф1, Ф2, крилах перших чотирьох літаків. На крилі четвертого літака не всі трубопроводи встановлені (із-за відсутності потрібних матеріалів); на перших чотирьох літаках виконується монтаж відремонтованих агрегатів; виконується капітальний ремонт агрегатів по всім спеціальностям всіх десяти літаків. Також відповідач зазначив, що для виконання вказаних робіт було відряджене 42 працівника відповідача, які пробули в загальній кількості у Замовника 9130 чол. днів, а також закуплені потрібні запчастини та матеріали, які зберігаються на території відповідача.

Як вбачається зі розрахунку вартості виконаного ремонту літаків та понесених витрат на виконання робіт, наданого суду відповідачем та не спростованого позивачем, витрати відповідача на виконання робіт за Контрактом склали 3 116 860, 26 доларів США.

Як зазначає у позові позивач, у зв'язку із обставинами непереборної сили (форс-мажор), які виникли у Компанії "EWCO", через прийняття РБ ООН Постанови № 1970 (2011) від 26.02.2011р., якою було заборонено постачання до Лівії будь-яких товарів військового призначення, Компанією "EWCO" не були виконані зобов'язання за Контрактом та його дію було призупинено.

Як встановлено судом, у зв'язку із неможливістю позивача відкрити резервний акредитив, як то було передбачено умовами Контракту, умови, щодо оплати Замовником робіт, з ремонту авіаційної техніки виконані не були.

В силу приписів ст. 850 ЦК України замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв'язку з невиконанням замовником договору.

Також, ч.2 ст.838 ЦК України встановлено, що генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, укладаючи Додаткову угоду № 1 до Кредитного договору, сторони передбачили порядок фінансування відповідача в рамках Кредитного договору для виконання Контракту за рахунок позивача, який в свою чергу, компенсує це фінансування за рахунок коштів, які він отримає у Інозамовника при виконанні Контракту. При, цьому сторони вийшли за правовідносини, які регулюються договором комісії, а між позивачем та відповідачем виникли особливі правовідносини, які притаманні договору підряду (субпідряду).

Щодо посилання позивача в якості підстав для перерахування грошових коштів у сумі 19 898 247,97 грн., що за розрахунком позивача станом на час оплати складало 2 5000 000, 00 доларів США, як тимчасову фінансову допомогу, суд ці посилання до уваги не приймає, оскільки, по-перше відповідно до п.п.1 п.1. ст.208 ЦК України у письмовій формі належить вчиняти: 1) правочини між юридичними особами; по-друге, відсутній сам договір тимчасової фінансової допомоги та по-третє, зазначене ствердження позивача спростовується наявними матеріалами справи.

З урахуванням наведеного, суд дійшов до висновку, що позовна вимога ДП "Укроборонсервіс" щодо стягнення з відповідача суми еквівалентної 2 500 000, 00 доларів США, що складає 54 392 500 грн. є необґрунтованою, недоведеною, а тому задоволенню не підлягає.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача 150 000,00 доларів США, що еквівалентно 3 263 550, 00 грн. в якості плати за фактично вчинені дії за договором комісії, суд зазначає наступне.

В обґрунтування стягнення з відповідача вищезазначеної суми позивач посилається на приписи ч.5 ст.1013 ЦК України, відповідно до якої у разі розірвання або односторонньої відмови від договору комісії комісіонер має право на плату за фактично вчинені дії.

З урахуванням об'єму проведених робіт за Договором комісії, позивач пропонує оцінити плату за фактично вчинені в сумі 150 000, 00 доларів США.

В якості обґрунтування цієї вимоги позивач посилається на те, що ця сума розрахована ним виходячи з того, яку суму відсотків позивач би отримав за умови, що перераховані ним у 2010 році гроші в еквіваленті 2 500 000 дол. США залишалися би на розрахунковому рахунку підприємства і на них нараховувалися відсотки банком як на залишок на рахунку.

З урахуванням наведеного обґрунтування суд дійшов висновку, що сума у 150 000,00 доларів США, яка еквівалентна 3 263 550, 00 грн. яку в якості плати за фактично вчинені дії за договором комісії просить позивач стягнути з відповідача, за своєю правовою природою є вимогою про стягнення упущеної вигоди.

Відповідно до ст.22 ЦК України, яка кореспондується із ч.2 ст. 224 ГК України - збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодуванню підлягають тільки ти збитки, які б могли бути реально отримані позивачем.

Частина 1 ст.225 ГК України визначає, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Зі змісту ст.614, 623 ЦК України та ст. 226 ГК України вбачається, що для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення, а саме: 1) порушення зобов'язання; 2) збитки причинний зв'язок між порушенням зобов'язання та збитками; 4) вина.

Відповідно до ч.1 ст.623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Крім того, пред'явлення позивачем вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на нього обов'язок довести, що ці доходи (упущена вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі несплати відповідачу 19 898 247,97 грн., що за розрахунком позивача станом на час оплати складало 2 5000 000, 00 доларів США.

З урахуванням того, що позивачем, у встановленому законом порядку, не наведено суду доказів наявності в діях відповідача всіх складових господарського правопорушення, а саме не надано доказів порушення відповідачем своїх зобов'язань за договором, застосування при розрахунку розміру збитків (упущеної вигоди) необґрунтованих припущень, як то - позивач би отримав за умови, що перераховані ним у 2010 році гроші в еквіваленті 2 500 000 дол. США залишалися би на розрахунковому рахунку підприємства і на них нараховувалися відсотки банком як на залишок на рахунку, суд дійшов до висновку, що позовна вимога позивача стягнення з відповідача 150 000,00 доларів США, що еквівалентно 3 263 550, 00 грн. в якості плати за фактично вчинені дії за договором комісії, задоволенню не підлягає.

Зазначені висновки суду повністю підтверджуються правовою позицією ВСУ, викладеною у своєї постанові при розгляді господарської справи № 5023/4983/12 від 09.12.2014р., а також висновками, яки зробив ВГСУ в своїх постановах при розгляді господарських справ № 909/636/14 від 20.04.2015р., та № 910/24267/14 від 23.09.2015р.

Щодо вимоги позивача про зобов'язання відповідача підписати додаткову угоду про розірвання Договору комісії від 24.12.2008р. № 29-3.1.1/772/17/КО-09, проект якої додається, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. За приписами ст.16 цього Кодексу кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів , зокрема, можуть бути: зміна право відношення.

Згідно ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію: передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо, або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1, 2 ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст.174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов'язання є укладання господарського договору та іншої угоди, що передбачені законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст.626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення , зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ст.627 Цивільного кодексу України , відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.12.2008 року між ДП "Укроборонсервіс" (надалі Комісіонер) та ДП МОУ "Одесавіаремсервіс" (в подальшому назву було змінено на ДП "Одеський авіаційний завод"), надалі - Комітент, був укладений договір комісії № Д29-3.1.1/772/17/КО-09.

Відповідно до п.14.4. Договору комісії всі доповнення і зміни до цього договору вважаються дійсними, якщо вони зроблені у формі додаткових угод до цього договору, підписані обома сторонами та вважаються його невід'ємною частиною.

Згідно до п.14.6. Договору комісії даний Договір не може бути розірваний в односторонньому порядку жодною із сторін. У разі бажання однієї із сторін розірвати даний договір вона письмово повідомляє про це другу сторону. Виходячи з наявних і виконаних зобов'язань за даним Договором, сторони погоджують можливі терміни і умови його розірвання.

Дійсно, відповідно до п.п.2-4 ст.188 Господарського кодексу України сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Як встановлено матеріалами справи, позивач 13.06.2014р. звернувся до відповідача з листом №29/1.7.2-4704, в якому повідомив відповідача про своє бажання розірвати Договір комісії та запропонував підписати додаткову угоду про розірвання Договору комісії, протягом десяти днів з дати підписання додаткової угоди про розірвання Договору комісії відповідач зобов'язаний перерахувати позивачу 2 500 000, 00 доларів США; витрати на суму 26 563, 18 доларів США та сплатити комісійну плату в розмірі 150 000 доларів США та попросив у 20-денний строк після одержання цієї пропозиції повідомити про результат її розгляду.

07.07.2014р. відповідач листом за № 479/КД відмовив позивачу у прийнятті пропозиції позивача про укладання додаткової угоди про розірвання Договору комісії та сплати коштів.

Відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Але, виходячи з прохальної частини позовної заяви, позивач просить суд зобов'язати відповідача підписати додаткову угоду про розірвання Договору комісії від 24.12.2008р. №29-3.1.1/772/17/КО-09, проект якої додається.

Відповідно до ст.19 Конституції України, ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Позивач у справі не навів норм законодавства, які б передбачали можливість зобов'язати іншу сторону за договором внести зміни до нього, зокрема, підписати додаткову угоду про розіврвання Договору.

Слід зауважити, що вирішення спорів про внесення змін до договору пов'язане із застосуванням положення ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України, відповідно до якої договір є узгодженим волевиявленням двох або більше сторін, і тому суд не може зобов'язати іншу сторону договору внести зміни до нього.

З урахуванням наведеного, суд вважає, що позивачем для розірвання Договору комісії від 24.12.2008р. № 29-3.1.1/772/17/КО-09 обрано невірний спосіб захисту його права.

За таких обставин, суд вважає, що вимога позивача про зобов'язання відповідача підписати додаткову угоду про розірвання Договору комісії від 24.12.2008р. №29-3.1.1/772/17/КО-09, проект якої додається, задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст.ст.32, 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. При цьому, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В процесі розгляду справи, позивачем не наведено суду належних та припустимих доказів в обґрунтування своєї правової позиції по позову.

Наведені позивачем докази спростовуються наявними в матеріали справи документами та висновками, зробленими судом під час розгляду справи.

Згідно зі ст.43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини сторін, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Дочірнє підприємство Державної компанії "Укрспецекспорт" - державне підприємства "Укроборонсервіс" не підлягають задоволенню, як не обґрунтовані, не законні та не підтверджені належними доказами та наявними матеріалами справи.

Керуючись ст.ст.32,33,44,49,82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У позові - відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає чинності в порядку ст.85 ГПК України.

Повний тест рішення складено 29 лютого 2016 р.

Головуючий суддя О.В.Цісельський

Судді Н.В. Рога

Ю.М. Щавинська