ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

29.02.16р. Справа № 904/7151/15

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ", м. Кривий Ріг, м. Дніпропетровськ

до Управління житлово-комунального господарства Нікопольської міської ради, м. Нікополь, Дніпропетровська область

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на боці відповідача: Приватне підприємство «Азов-Строй» м. Маріуполь, Донецька область

про стягнення заборгованості у розмірі 122 024, 00 грн. за договором про відступлення права вимоги

Суддя Назаренко Н.Г.

Секретар судового засідання Гриценко І.О.

Представники:

Від позивача: не з'явився

Від відповідача: не з'явився

Від третьої особи: не з'явився

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ" звернулось до господарського суду з позовом, в якому просить стягнути з Управління житлово-комунального господарства Нікопольської міської ради заборгованість в сумі 122 024, 00 грн. за договором про виконання робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вулиці Усова м. Нікополь, Дніпропетровська область № 646-1/2 від 07.12.2012р.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує неналежним виконанням відповідачем умов договору про виконання робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вулиці Усова м. Нікополь, Дніпропетровська область № 646-1/2 від 07.12.2012р.

Ухвалою суду від 15.09.2015р. до участі у справі в якості Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на боці відповідача залучено Приватне підприємство Азов-Строй.

Розгляд справи відкладався з 15.09.2015р. до 05.10.2015р., з 05.10.2015р. до 12.10.2015р., з 12.10.2015р. до 20.10.2015р.

Ухвалою суду від 12.10.2015р. строк розгляду справи продовжено до 27.10.2015р.

Розглянувши матеріали справи, господарський суд встановив наступне.

07.12.2012р. між Управлінням житлово-комунального господарства Нікопольської міської ради (замовник), Комунальним підприємством "Служба єдиного замовника" (СЄЗ) та Приватним підприємством "Азов-Строй" (підрядник) було укладено договір про закупівлю робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вилиці Усова м. Нікополь Дніпропетровської області № 646-1/12 (а.с.8).

Відповідно до пункту 1.1 договору підрядник зобов'язується, як переможець процедури закупівлі, відповідно до умов даного договору виконати роботи з капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вулиці Усова м. Нікополь Дніпропетровської області, КП "СЄЗ", як представник замовника, якому надані повноваження технічного нагляду за проведенням робіт, зобов'язується здійснити свої функції у відповідності з договором на виконання технічного нагляду, а замовник прийняти та оплатити такі роботи.

Пунктом 3.1 договору встановлено, що ціна цього договору становить з ПДВ 5 764 446,00 грн., в т.ч. ПДВ 960741,00 грн.

Згідно з пунктом 5.3 договору здача-прийом виконання робіт здійснюється сторонами за актами виконаних робіт КБ-2в протягом п'яти робочих днів з моменту повідомлення підрядником про готовність предмету договору до прийому, але не пізніше кінцевої дати виконання робіт.

На виконання умов договору, ПП "Азов-Строй" виконав роботи, що підтверджується актами прийняття виконаних будівельних робіт.

Пунктом 4.1 договору встановлено, що розрахунки за цим договором проводяться шляхом перерахування коштів замовником на розрахунковий рахунок підрядника після пред'явлення останнім рахунка на оплату виконаних робіт та акта виконаних робіт протягом 120 днів, або по мірі надходження бюджетних коштів на розрахунковий рахунок замовника для фінансування робіт, що є предметом цього договору.

15.06.2014 між Приватним підприємством "Азов-Строй" (первісний кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ" (новий кредитор) було укладено договір відступлення права вимоги (а.с.47).

Відповідно до пункту 1.1 договору відступлення права вимоги первісний кредитор передає належне йому право вимоги згідно з Договором № 642/12 від "02" грудня 2012 року на виконання послуг з поточного ремонту міських доріг по вул. Хохлова і Ващенко, м. Нікополь Дніпропетровської області, та згідно з Договором № 646/12 від "07" грудня 2012 року про закупівлю робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вулиці Усова м. Нікополь Дніпропетровської області, які укладені між ПП АЗОВ-СТРОЙ та Управлінням житлово-комунального господарства виконкому Нікопольської міської ради, на загальну суму: 1 962 586,97 грн. з урахуванням ПДВ. Новий кредитор купує та приймає право вимоги, що належить первісному кредитору за основними договорами. Ціна договору з купівлі права вимоги визначається окремо додатковими угодами до договору.

Пунктом 2.2.2 договору відступлення права вимоги встановлено, що новий кредитор зобов'язаний не пізніше 30 робочих днів після підписання цього договору, сповістити боржника про укладення договору з додаванням доказів переходу прав.

Листом № 28 від 26.06.2014 позивач повідомив відповідача про зміну кредитора в зобов'язанні (а.с.43).

Листом № 32 від 03.07.2014 позивач направив відповідачу копію договору відступлення права вимоги від 15.06.2014 (а.с.46).

Частиною 1 статті 512 Цивільного кодексу України передбачено, що кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок, зокрема, передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Згідно зі статтею 514 Цивільного кодексу України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 1 статті 516 Цивільного кодексу України заміна кредитора у зобов'язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.

Як пояснив позивач, в серпні 2014 року, беручи до уваги ті обставини, що відповідач протягом тривалого часу не здійснив жодних дій щодо погашення існуючої заборгованості, ТОВ "МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з боржника в особі Управління житлово-комунального господарства Нікопольської міської ради грошових коштів в розмірі 1 912 587,77 грн. В подальшому, позовні вимоги були зменшені і остаточно склали суму в розмірі 1 790 563,77 грн.

Отже, як вбачається з матеріалів справи, позивач вже звертався до суду за стягненням з відповідача заборгованості по спірному договору.

Так, рішенням господарського суду Дніпропетровської області у справі № 904/5730/14 від 20.10.2014 року, залишеним в силі постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 22.04.2014 року, позов задоволено зі стягненням з Управління житлово-комунального господарства Нікопольської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ" основний борг у розмірі 1 790 563,77грн.

Суд витребував зазначену справу № 904/5730/14 для огляду та встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи № 904/5730/15, спочатку Товариство з обмеженою відповідальністю "МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Управління житлово-комунального господарства Нікопольської міської ради про стягнення заборгованості у сумі 1 912 587,77 грн. за договором про відступлення права вимоги від 15.06.2014 (а.с. 96-98)

В цій позовній заяві позивач посилається на те, що ПП "Азов-Строй" виконало відповідачу роботи на загальну суму 4 902 679,37 грн., що підтверджується наступними актами прийняття виконаних будівельних робіт:

- № 13 за листопад 2012 на суму 912 936,00 грн.;

- № 27 за грудень 2012 на суму 270 000,00 грн.;

- № 28 за грудень 2012 на суму 1 929 180,00 грн.;

- № 29 за листопад 2013 на суму 999 999,60 грн.;

- № 30 за грудень 2013 на суму 790 563,77 грн.

Також, в цій справі було встановлено, що ПП "Азов-Строй" виставив відповідачу рахунки:

- № 3 від 18.11.2013 на суму 999 999,60 грн.;

- № 6 від 13.12.2013 на суму 790 563,77 грн.

- № 13 від 03.12.2012 на суму 912 936,00 грн.;

- № 28 від 23.12.2012 на суму 1 929 180,00 грн.;

- № 29 від 27.12.2012 на суму 147 975,60 грн.;

Отже, з врахуванням часткової оплати відповідачем за договором на суму 2 990 091,20 грн., заборгованість відповідача становила 1 912 588,17 грн.

Управління ЖКГ у відзиві на позов, заперечуючи проти позову, крім іншого зазначило що станом на 01.01.2014 року за період з 01.11.2012 по 31.12.2013 за УЖКГ рахується кредиторська заборгованість перед ПП Азов-Строй на суму 1 790 536,37 грн., отже, позивач безпідставно збільшив суму позовних вимог на 122 024,40 грн. Крім того, відповідач зазначав, що він не отримував від позивача акт виконаних будівельних робіт за грудень 2012 № 27 на суму 270 000,00 грн. (а.с. 99-101)

В ході розгляду справи № 904/5730/14 позивач подав заяву, в якій зменшив суму позовних вимог саме на 122 024,00 грн. (а.с. 116-118)

В цій заяві позивач зазначив, що ПП "Азов-Строй" виконав роботи на загальну суму 4 780 654,97 грн., що підтверджується актами прийняття виконаних будівельних робіт:

- № 13 за листопад 2012 на суму 912 936,00 грн.;

- № 28 за грудень 2012 на суму 1 929 180,00 грн.;

- № 29 за грудень 2012 на суму 147 975,60 грн.;

- № 29 за листопад 2013 на суму 999 999,60 грн.;

- № 30 за грудень 2013 на суму 790 563,77 грн.

Та, з врахуванням часткової оплати відповідачем за договором на суму 2 990 091,20 грн., заборгованість відповідача становить 1 790 563,77 грн.

При цьому, посилання на акт № 27 за грудень 2012 року у цій заяві вже відсутні.

Різниця між сумою позову та заявою про зменшення позовних вимог і складає 122 024,00 грн., що і є причиною спору у справі № 904/7151/15.

З врахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що для повного та всебічного з'ясування всіх обставин справи слід встановити на яку суму ПП Азов-строй фактично виконав підрядні роботи за договором про закупівлю робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вилиці Усова м. Нікополь Дніпропетровської області № 646-1/12 від 07.12.2012 року.

Враховуючи, що для встановлення вищезазначених обставин необхідні спеціальні знання, суд ухвалою від 20.10.2015р., на підставі ст. 41 ГПК України, призначив судову експертизу, на розгляд якої поставив наступні питання:

1. Чи відповідає обсяг виконаних робіт, здійснених ПП Азов-Строй (м. Маріуполь), умовам договору про закупівлю робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вулиці Усова м. Нікополь Дніпропетровської області № 646-1/12 від 07.12.2012 року?

2. Чи підтверджується виконання підрядних робіт, яке передбачено умовами договору про закупівлю робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вулиці Усова м. Нікополь Дніпропетровської області № 646-1/12 від 07.12.2012 року в обємах та вартості, які відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт:

- № 13 за листопад 2012 на суму 912 936,00 грн. (а.с. 35-38);

- № 28 за грудень 2012 на суму 1 929 180,00 грн. (а.с. 43-46);

- № 27 за грудень 2012 на суму 270 000,00 грн. (а.с. 39-42);

- № 29 за грудень 2012 на суму 147 975,60 грн. (а.с. 112-115);

- № 29 за листопад 2013 на суму 999 999,60 грн. (а.с.47-50);

- № 30 за грудень 2013 на суму 790 563,77 грн. (а.с. 51-54); копії яких долучено до матеріалів справи № 904/7151/15?

3. Визначити обєм та вартість виконаних робіт окремо по кожному Акту.

4. На яку суму фактично виконано роботи по договору про закупівлю робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вулиці Усова м. Нікополь Дніпропетровської області № 646-1/12 від 07.12.2012 року.

5. Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовою установою не були поставлені питання, у висновку судової експертизи викласти міркування щодо цих обставин.

У зв'язку з призначенням судової експертизи, ухвалою суду від 20.10.2015р. провадження у справі було зупинено.

25.11.2015 року до господарського суду Дніпропетровської області надійшло клопотання № 10/5518/5418 від 10.11.2015 року про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення судової експертизи.

У зазначеному клопотанні експерт просив надати наступні матеріали:

1. Кошторис, що є невід'ємною частиною Договору №646/12;

2. Всі стадії проекту на роботи які підлягають дослідженню;

3. Висновок комплексної державної експертизи (у разі її наявності);

4. Якісну копію Акту №29 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012р;

5. Підсумкову відомість ресурсів до Актів приймання виконаних будівельних робіт які підлягають дослідженню;

6. Акти приймання виконаних будівельних робіт які підлягають дослідженню з розрахунком одиничної вартості;

7. Акти приймання виконаних будівельних робіт які підлягають дослідженню в електронній версії ІМР, ІМS, IMD;

8. Загальні журнали робіт які слід вести на будівництві під час виконання робіт які слід вести на будівництві під час виконання робіт відповідно до вимог ДБН;

9. Технологічні карти;

10. Акти огляду прихованих робіт на всі приховані роботи які виконуються на об'єкті;

11. Сертифікати відповідності на використані будівельні матеріали, інженерне обладнання та устаткування.

Суд, ухвалами від 27.11.2015р., 28.12.2015р. та 13.01.2016р., зобов'язував сторони надати до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз зазначені вище документи необхідні для проведення експертизи.

23.12.2015р. від Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз до господарського суду Дніпропетровської області надійшов лист від 11.12.2015р. № 10/5518/5892 з копією рахунку № Рах - 1159 від 26.11.2015р. на оплату експертизи на суму 17 740,80 грн.

Відповідно до даного листа експертна установа просила забезпечити виконання попередньої оплати експертизи в порядку, передбаченому чинним законодавством, платником, яким згідно ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2015р. у справі № 904/8056/15 є Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ".

Ухвалою від 24.12.2015р. зобов'язано Позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ" здійснити оплату за проведення судової експертизи.

15.02.2016р. справа №904/7151/15 повернулась до господарського суду Дніпропетровської області без проведення експертизи, оскільки, станом на 05.02.2016р. оплату за експертизу не здійснено.

Ухвалою суду від 16.02.2016р. призначено судове засідання на 29.02.2016р. для вирішення питання щодо можливості поновлення провадження у справі № 904/7151/15.

У судовому засіданні 29.02.2016р. поновлено провадження у справі № 904/7151/15.

Сторони у судове засідання своїх представників не направили, про час, дату та місце судового засідання повідомлені належним чином. Причини неявки суду не відомі.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов до висновку про необхідність залишення позову без розгляду на підставі наступного.

Конституційне право на судовий захист передбачає як невід'ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об'ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

Статтею 55 Конституції України передбачено захист прав і свобод людини і громадянина судом. Зокрема, частиною 4 цієї статті встановлено, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Згідно ст. 22 ГПК України, сторони зобовязані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та обєктивного дослідження всіх обставин справи.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості

За змістом статей 33 і 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог.

Відповідно до ст. 36 ГПК України, письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Оригінали документів подаються, коли обставини справи відповідно до законодавства мають бути засвідчені тільки такими документами, а також в інших випадках на вимогу господарського суду

За вимогами ст.38 ГПК України якщо подані сторонами документи є недостатніми, господарський суд зобовязаний витребувати від підприємств, організацій незалежно від їх участі у справі документи і матеріали, необхідні для вирішення спору.

В силу вказаної норми обовязок доведення обставин покладається на сторону, яка посилається на них як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст.47 ГПК України судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи. При цьому, в силу ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Оскільки судова експертиза не була проведена, суд самостійно не може встановити на яку суму ПП Азов-строй фактично виконав підрядні роботи за договором про закупівлю робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття проїжджої частини вулиці Усова м. Нікополь Дніпропетровської області № 646-1/12 від 07.12.2012 року.

За змістом частини четвертої пункту 3.13. постанови пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у разі неподання учасником судового процесу з неповажних причин або без повідомлення причин матеріалів та інших доказів, витребуваних господарським судом, останній може здійснити розгляд справи за наявними в ній матеріалами та доказами або, з огляду на обставини конкретної справи, залишити позов без розгляду на підставі пункту 5 частини першої статті 81 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з пунктом 4.9. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 (із змінами та доповненнями) "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" при вирішенні питання щодо залишення позову без розгляду (стаття 81 Господарського процесуального кодексу України) господарським судам слід мати на увазі, що застосування пункту 5 частини першої цієї статті можливе лише за наявності таких умов:

- додаткові документи вважаються витребуваними, тільки якщо про це зазначено у відповідному процесуальному документі або, в разі оголошення перерви в судовому засіданні, - в протоколі такого засідання;

- витребувані документи чи явка представника позивача дійсно необхідні для вирішення спору, тобто за їх відсутності суд позбавлений можливості вирішити спір по суті;

- позивач не подав документи, витребувані судом при підготовці справи до розгляду (стаття 65 Господарського процесуального кодексу України) або в порядку статті 38 названого Кодексу, чи не направив свого представника в судове засідання господарського суду без поважних причин.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд залишає позов без розгляду, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані господарським судом матеріали, необхідні для вирішення спору, або представник позивача не з'явився на виклик у засідання господарського суду і його не з'явлення перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи викладене та приймаючи до уваги, що позивач вимоги суду не ви конав, витребувані експертом документи не надав, за експертизу не сплатив, суд прийшов до висновку, про залишення позову без розгляду, на підставі п. 5 ч. 1 ст. 81 ГПК України.

Згідно ч. 4 ст. 81 ГПК України після усунення обставин, що зумовили залишення позову без розгляду, позивач має право знову звернутися з ним до господарського суду в загальному порядку, тобто, в тому числі з дотриманням встановлених строків.

Керуючись п. 5 ч. 1 ст. 81, ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

Поновити провадження у справі.

Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "МАГІСТРАЛЬ-ГАЗ" про стягнення заборгованості у розмірі 122 024, 00 грн. за договором про відступлення права вимоги залишити без розгляду.

Судові витрати покласти на позивача.

Ухвала господарського суду набирає законної сили з моменту її оголошення господарським судом та може бути оскаржена протягом п'яти днів з дня її оголошення до апеляційного суду Дніпропетровської області через господарський суд Дніпропетровської області.

Суддя ОСОБА_1