КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2016 р. Справа№ 927/1347/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Власова Ю.Л.

суддів: Хрипуна О.О.

Корсакової Г.В.

при секретарі судового засідання Вага В.В.

за участю представників:

від позивача: Борода А.В.;

від відповідача: Макарчук Д.І.,

від третьої особи: ОСОБА_5,

розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "П.С.В." на рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.12.2015р. у справі №927/1347/15 (суддя Федоренко Ю.В.)

за позовом Приватного підприємства "П.С.В.",

до Чернігівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України,

третя особа Приватне підприємство "Міжрайпаливо",

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Відповідача про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного відділення Антимонопольного комітету України №10-р/к (справа №02-05/10-2015) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Рішенням господарського суду Чернігівської області від 18.12.2015р. по справі №927/1347/15 у задоволені позовних вимог Позивача відмовлено повністю.

Рішення мотивовано тим, що Відповідачем доведено однотипне вчинення учасниками закупівлі дій, погодженість їх поведінки, відсутність об'єктивних причин для вчинення цих погоджених дій, що свідчить про відсутність самостійності та змагальності в діях учасників, та як наслідок такі дії направлені на спотворення результату проведеного тендеру. Вказані узгоджені дії можуть призвести до обмеження конкуренції і, відповідно до п.4) ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є антиконкурентними узгодженими діями. Вирішуючи спір суд зазначає, що дослідження щодо встановлення цін покладено на органи АМК при розгляді справ про антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товару (п.1) ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Рішенням, що оспорюється, встановлено порушення Позивачем вимог п.4) ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів тендеру. А тому судом не приймаються до уваги пояснення позивача про те, що вугілля ним було продано замовнику за середньою ринковою ціною в межах Чернігівського регіону.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого суду та задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення місцевого суду містить лише викладення у рішенні позиції Позивача. Судом не досліджено всіх обставин справи та доказів, наданих на їх підтвердження, в зв'язку з чим прийняте необґрунтоване рішення.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 22.01.2016р. прийнято апеляційну скаргу у справі №927/1347/15 до провадження колегією суддів, розгляд скарги призначено на 23.02.2016р.

10.02.2016р. Відповідач подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

23.02.2016р. в зв'язку з перебуванням у відпустці судді Шаптали Є.Ю. проведено автоматичну зміну складу суду, відповідно до якого визначено новий склад колегії суддів: Власов Ю.Л. (головуючий), Корсакова Г.В., Хрипун О.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.02.2016р. прийнято апеляційну скаргу у справі №927/1347/15 до провадження новим складом колегії суддів та призначено до розгляду на 23.02.2016р.

23.02.2016р. Третя особа подала до суду письмові пояснення на виконання вимог ухвали суду від 22.01.2016р., в яких підтримала апеляційну скаргу Позивача.

Розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу, заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та зібрані у ній докази, суд встановив:

08.09.2015р. рішенням Відповідача №10-р/к у справі №02-05/10-2015 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» визнано, що Третя особа та Позивач вчинили порушення, передбачене п.1 ст.50, ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, при закупівлі за державні кошти:«вугілля кам'яне (Г/Ж) 05.10.1», проведеної відділом освіти Городнянської РДА у 2015 році, шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру. За порушення, вказане в пункті 1 цього рішення, накладено на Третю особу штраф у розмірі 15000,00 грн., на Позивача в сумі 68000,00 грн. Зобов'язано Третю особу та Позивача в подальшому при здійсненні господарської діяльності дотримуватись вимог законодавства про захист економічної конкуренції.

Вищевказаним рішенням Відповідача №10-р/к від 08.09.2015 у справі №02-05/10-2015 встановлено такі факти.

Відповідно до наказу Третьої особи №2-к від 20.01.2014р. ОСОБА_5 приступив до виконання обов'язків директора підприємства з 20.01.2014р. Як вбачається з матеріалів справи з 01.08.2006р. по 20.01.2014р. ОСОБА_6 працював на посаді директора Третьої особи, що підтверджується матеріалами справи. Крім того, ОСОБА_6 є власником Позивача.

Наказом Позивача №1-К від 20.01.2014р. ОСОБА_6 прийнято на посаду директора Позивача. Рішенням №1 власника Третьої особи від 20.01.2014р. переведено ОСОБА_5 з посади юрисконсульта на посаду директора Третьої особи.

01.02.2014р. між приватним підприємством «Автоцентр» та Позивачем був укладений договір №01-14 (оренди приміщення), за умовами якого підприємство передало, а Позивач прийняв у строкове платне володіння і користування частину приміщення на другому поверсі загальною площею 12,0 кв.м. згідно плану на будівлі НОМЕР_1, що знаходиться по АДРЕСА_1. Згідно з п.1.5. договору підприємство передало, а Позивач прийняв у строкове платне користуванння телефонний номер «НОМЕР_3».

11.04.2014р. між Третьою особою та Позивачем був укладений договір відповідального зберігання майна з правом користування №11/04, відповідно до якого Третя особа передала, а Позивач прийняв на відповідальне безвідплатне зберігання нежитлові будівлі, що знаходяться за адресою АДРЕСА_2, а саме: блок допоміжних служб літ. «А»загальною площею 540,0 м.кв.; склад ПММ літ. «Б» площею 45,7 кв.м.; навіс літ. «В»; вбиральня літ. «У»; ємність ПММ «4»; ємність ПММ «5»; ємність ПММ «6»; підвищена колія з естакадою «7»; та транспортні засоби. Відповідно д оп.1.4. договору вантажі Третьої особи вважаються прийнятими на зберігання Позивачем з моменту подачі вагонів на під'їздну залізничну колію.

01.08.2014р. Позивачем видано довіреність ОСОБА_5. на право представляти інтереси Позивача на засіданні тендерного комітету щодо розкриття пропозицій на закупівлю вугілля.

10.12.2014р. між Позивачем та ТОВ «Волиньвуглезбагачення» був укладений дилерський договір №16 предметом якого є визнання останнім Позивача своїм дилером в сферу продажу товарів, зокрема вугілля.

10.12.2014р. між Третьою особою та ТОВ «Волиньвуглезбагачення» був укладений дилерський договір №15 предметом якого є визнання останнім Третьої особи своїм дилером в сферу продажу товарів, зокрема вугілля.

02.01.2015р. між Третьою особою та Позивачем був укладений договір №4 (оренди), за умовами якого Третя особа передала, а Позивач прийняв у строкове платне володіння і користування під'їздні колії Третьої особи.

05.01.2015р. директор Позивача ОСОБА_6 видав довіреність №1 ОСОБА_5. з строком дії до 31.12.2015р. якою, зокрема, надано право виступати від імені Позивача в усіх органах державної влади, органах місцевого самоврядування, в місцевих, адміністративних та господарських судах усіх інстанцій, у підприємствах та господарських товариствах, по всім питанням що стосуються господарської діяльності підприємства та його взаємовідносин з іншими суб'єктами господарювання або суб'єктами владних повноважень. 20.01.2014р. Позивачем була видана довіреність з такими ж повноваженнями ОСОБА_5. з строком дії до 31.12.2014р. Згідно з довідкою про Третю особу директором є ОСОБА_5

27.01.2015р. ТОВ „Волиньвуглезбагачення" надало Відділу освіти Городнянської райдержадміністрації гарантійний лист №27/2, що у випадку перемоги Третьої особи у відкритих торгах замовнику буде поставлено товар у кількості та у строки визначені документацією конкурсних торгів та договором про закупівлю.

27.01.2015р. ТОВ „Волиньвуглезбагачення" надало Відділу освіти Городнянської райдержадміністрації гарантійний лист №27/1 щодо застосування заходів із захисту довкілля при виробництві вугілля марки Г/Ж 13-100.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій 06.02.2015р. надійшло дві пропозиції від Позивача та Третьої особи.

06.02.2015р. відбулось розкриття пропозицій конкурсних торгів, що зафіксовано в протоколі №5, при розкритті пропозицій від обох учасників (Позивача та Третьої особи) був присутній директор Третьої особи ОСОБА_5 Відповідно до пропозицій вартість предмета закупівлі запропонована Позивачем складає 644000,00 грн., а вартість предмета закупівлі запропонована третьою особою 649600,00 грн.

Пропозиції Позивача та Третьої особи надані замовнику в однаковій формі та містять однакові відмінності від тексту форми відділу освіти, наведеної у п.2 розділу ІІІ „Підготовка пропозицій конкурсних торгів" Документації конкурсних торгів.

12.02.2015р. проведено оцінку пропозиції конкурсних торгів, відповідно до якої переможцем конкурсних торгів визначено Позивача.

27.02.2015р. між Позивачем та Відділом освіти Городнянської РДА, укладений договір №1 про закупівлю товарів за державні кошти, за умовами якого Позивач зобов'язався поставляти Відділу освіти вугілля кам'яне марки Г/Ж (13-100) до навчальних закладів району, а Відділ освіти прийняти та оплатити за нього на умовах договору.

Відповідно до звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації №3 від 04.03.2015р. кількість учасників процедури закупівлі - два, Позивач та Третя особа.

Крім того, юридична адреса Третьої особи: 14000, місто Чернігів, вулиця Комсомольська, будинок 10, за якою Третя особа займає приміщення на підставі договору №1 (оренди приміщення) від 02.01.2015р. у приватного підприємства "БУДІННОВАЦІЯ", директором якого є ОСОБА_7, засновник та головний бухгалтер Третьої особи.

Телефонні номери НОМЕР_2 (Третьої особи) та НОМЕР_3 (Позивача) надані у користування приватним підприємством "АВТОЦЕНТР" (яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1) за типовим договором №309 про надання послуг електрозв'язку від 31.10.2007р. та належали приватному підприємству „Автоцентр" і на момент проведення Тендеру. Третя особа вже після проведення тендеру 04.06.2015р. уклала із ПАТ „Укртелеком" договір №22067 про надання послуг бізнес-мережі за телефонним номером НОМЕР_2, вказавши в договорі своє місцезнаходження: АДРЕСА_1, що є юридичною адресою іншого учасника: Позивача. Телефонний номер НОМЕР_3 приватного підприємства "АВТОЦЕНТР" надає у строкове до 30.01.2016р. платне володіння і користування Позивача разом з частинами приміщення АДРЕСА_1 за Договором №01-14 (оренди приміщення) від 01.02.2014р.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга Позивача не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ст.5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Відповідно до ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, в тому числі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, в тому числі, антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно з ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Відповідно до п.31 ч.1 ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Згідно з ст.30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник відміняє торги в разі подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій;

Згідно з п.8.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011р. №15 з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Згідно з п.8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Відповідно до п.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Згідно з п.14. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Згідно з п.15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

Кваліфікуючи дії учасників торгів, як антиконкурентні узгоджені дії, Відповідачем було зазначено, що Позивач та Третя особа узгодили умови участі у конкурсних торгах. Такого висновку Відповідач дійшов виходячи з того, що: документи, які подавались Позивачем та Третьою особою, як учасниками відповідних процедур закупівель мають однаковий зовнішній вигляд та оформлення, синтаксичні помилки, за способом викладення інформації практично однакові, Позивач та Відповідач звертались в одні й ті самі дні до установ та організацій за отриманням необхідних документів, відмінність цінової пропозиції при одних і тих же складових, звільнення та прийняття на роботу працівників між Позивачем та Відповідачем, тощо. Відповідач дійшов висновку, що вказане свідчить на узгодженість їх поведінки під час участі у торгах, а отже поінформованість один одного про всі умови тендерних пропозицій, що має своїм наслідком спотворення результатів тендеру. Крім того, Відповідачем також було встановлено факт наявності господарських відносин між Позивачем та Третьою особою.

Перелічені дії Позивача та Третьої особи свідчать про домовленість та наявність погодженої конкурентної поведінки між ними, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників, непевність кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найвищими цінами. Дії учасників щодо надання пропозицій для участі у тендері дають підставу вважати, що вони взяли в них участь з метою, щоб торги відбулись, оскільки торги відміняються якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

З системного аналізу вказаних вище правових норм місцевий господарський суд дійшов мотивованого висновку, що ключовими факторами, на підставі яких можливо зробити висновок про вчинення Позивачем та Третьою особою під час участі у тендері антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є одночасна наявність у діях зазначених суб'єктів господарювання: узгодженості дій, саме такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок цих дій відбулося спотворення результатів торгів.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни чи скасування рішення суду першої інстанції згідно з ст.104 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст.32-34, 36, 43, 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "П.С.В." на рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.12.2015р. у справі №927/1347/15 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.12.2015р. у справі №927/1347/15 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 02.03.2016р.

Головуючий суддя Ю.Л. Власов

Судді О.О. Хрипун

Г.В. Корсакова