ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" лютого 2016 р. Справа № 5010/810/2012-15/40

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого-судді: Данко Л.С.,

Суддів: Орищин Г.В.,

ОСОБА_1,

При секретарі судового засідання: Кіт М.В.,

Розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк", № 12-4-5/330 від 30.12.2015 р. (вх. № ЛАГС 01-05/33/16 від 21.01.2016 р.),

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 16 грудня 2015 року

у справі № 5010/810/2012-15/40 (судді Деделюк Б.В., Малєєва О.В., Неверовська Л.М.),

порушеній за позовом

Позивача: Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк", юридична адреса: вул. Жилянська, 43, м. Київ, 01033, поштова адреса: вул. Л.Українки, 53, м. Луцьк, 43000, До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Бакалія", вул. Торгова, 1, м. Івано-Франківськ, 76019,

Третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг", вул. Торгова, 1, м. Івано-Франківськ, 76019,

Третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен", вул. Торгова, 1, м. Івано-Франківськ, 76019,

Про звернення стягнення на предмет іпотеки,

За зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Бакалія", м. Івано-Франківськ,

До відповідача: Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк", юридична адреса: вул. Жилянська, 43, м. Київ, 01033, поштова адреса: вул. Л.Українки, 53, м. Луцьк, 43000,

Про визнання іпотеки припиненою.

За участю представників сторін:

від апелянта/позивача за первісним, відповідача за зустрічним позовом: ОСОБА_2 п/к за довіреністю від 09.09.2015 р.;

від відповідача за первісним, позивача за зустрічним позовом: ОСОБА_3 п/к за довіреністю № 1-15/02-16 від 15.02.2016 р.;

від третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом: не прибув,

від третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом: не прибув.

Права та обовязки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 27, 28 ГПК України представникам розяснені та зрозумілі. Заяв та клопотань про відвід суддів не надходило.

Представниками подано письмове клопотання про відмову від здійснення технічної фіксації судового процесу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Львівського апеляційного господарського суду від 21.01.2016 року, справу № 5010/810/2012-15/40 Господарського суду Івано-Франківської області розподілено головуючому судді Данко Л.С. та суддям: Кузь В.Л., Орищин Г.В.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 25.01.2016 р. прийнято апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк", № 12-4-5/330 від 30.12.2015 р. (вх. № ЛАГС 01-05/33/16 від 21.01.2016 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 17 лютого 2016 року, про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази оригінали повідомлень про вручення знаходяться в матеріалах справи (том 17, а.с. 59-62).

З підстав зазначених в ухвалах Львівського апеляційного господарського суду від 17.02.2016 р., розгляд справи відкладено на 25.02.2016 р., про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою кореспонденцією згідно Інструкції з діловодства в господарських судах України, представник апелянта /позивача/ та представник відповідача за первісним позовом, під розписку (том 17, а.с. 94), третя особи 1 та 2, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом (том 17, а.с. 93/зворот).

В судове засідання, яке відбулось 25.02.2016 р. представник апелянта /позивача за первісним позовом/ прибув, викладене в апеляційній скарзі підтримав, надав пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі, просить скасувати рішення Господарського суду Іванно-Франківської області від 16.12.2015 р. по справі № 5010/810/2012-15/40 в частині відмови в позові ПАТ "ОТП Банк" до ТзОВ "Бакалія", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ТзОВ "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ТзОВ "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен", про звернення стягнення на предмет іпотеки та ухвалити нове рішення про задоволення збільшених позовних вимог ПАТ "ОТП Банк". З метою стягнення заборгованості за договором про надання кредитної лінії № CR08-496/100-2 від 10.10.2008 р., яка складає 11 646 543,94 грн. звернути стягнення на майно ТзОВ "Бакалія", а саме: склади № 3, 4 (загальна площа 4179/4 кв.м.), прохідна (загальна площа 16,00 кв.м.), погріб (загальна площа 32,4 кв.м.), що розташоване за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Торгова, 1, та стягнути з ТзОВ "Бакалія" судові витрати.

У судове засідання, яке відбулось 25.02.2016 р. представник відповідача за первісним позовом прибув, через канцелярію суду 17.02.2016 р. за вхідним № 01-04/1292/16 подав відзив на апеляційну скаргу, надав пояснення аналогічні викладеному у відзиві на скаргу, проти апеляційної скарги заперечив, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (ТзОВ "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг"), повторно, повноважного представника не направила, через канцелярію суду 17.02.2016 р. за вх. № 01-04/1290/16 (том 17, а.с. 80) та за вх. № 01-04/1555/16 від 25.02.2016 р. подала клопотання, витяг з ЄДРЮОФОП та ГФ станом на 24.02.2016 р., у клопотаннях просить розглядати апеляційну скаргу ПАТ "ОТП Банк" без участі представника ТзОВ "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг", проти апеляційної скарги заперечує, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (ТзОВ "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен"), повторно, повноважного представника у судове засідання не направила, через канцелярію суду 17.02.2016 р. за вх. № 01-04/1291/16 (том 17, а.с. 81), та за вх. № 01-04/1554/16 подала клопотання, витяг з ЄДРЮОФОП та ГФ станом на 24.02.2016 р., просить розглядати апеляційну скаргу ПАТ "ОТП Банк" без участі представника ТзОВ "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен", проти апеляційної скарги заперечує, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

З огляду на наведене колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги. Частиною першою ст. 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Як уже було зазначено вище у цій постанові, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 25.01.2016 року прийнято апеляційну скаргу ПАТ "ОТП Банк" до провадження та розгляд справи № 5010/810/2012-15/40 з підстав зазначених в ухвалі суду від 17.02.2016 р. було відкладено на 25.02.2016 р., про що сторони та треті особи-1 і 2 без самостійних вимог на предмет спору було належним чином повідомлено про день, час та місце розгляду справи рекомендованою кореспонденцією згідно Інструкції з діловодства в господарських судах України (том 17, а.с. 93/зворот та а.с. 94).

Представники третіх осіб-1 та 2, без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом, повторно, в судове засідання не прибули, повторно подали клопотання, просять розглядати апеляційну скаргу без участі представників ТзОВ "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг" та ТзОВ "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен", проти апеляційної скарги заперечують, просять рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Стаття 22 та стаття 27 ГПК України зобовязує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін це право, а не обовязок, справа може розглядатись без їх участі, якщо незявлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Відповідно до ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість представників третіх осіб-1 та 2, без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом бути присутніми у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Крім того, в ухвалі суду від 17.02.2016 р. участь повноважних представників судом обовязковою не визнавалась.

З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду апеляційної скарги по справі № 5010/810/2012-15/40 та прийшла до висновку, розглядати справу без участі представників третіх осіб-1 та 2, без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом, оскільки в матеріалах справи зібрано достатньо доказів для правильного вирішення справи по суті.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, рішення місцевого суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 16 грудня 2015 року по справі № 5010/810/2012-15/40 (судді Деделюк Б.В., Макєєва О.В., Неверовська Л.М.) відмовлено в позові Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бакалія", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен" про звернення стягнення на предмет іпотеки (абзац перший резолютивної частини судового рішення). Відмовлено в задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Бакалія" до публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" про визнання іпотеки припиненою (абзац другий резолютивної частини судового рішення)(том 17, а.с. 48, 49-52).

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду від 16.12.2016 р. у справі № 5010/810/2012-15/40, апелянт /позивач за первісним позовом/ (Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк") звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 17, а. с. 63-69), просить скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 16 грудня 2015 року у справі № 5010/810/2012-15/40 в частині відмови в позові ПАТ "ОТП Банк" до ТзОВ "Бакалія", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ТзОВ "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ТзОВ "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен", про звернення стягнення на предмет іпотеки та ухвалити нове рішення про задоволення збільшених позовних вимог ПАТ "ОТП Банк" (п. 2 прохальної частини апеляційної скарги). З метою стягнення заборгованості за договором про надання кредитної лінії № CR08-496/100-2 від 10.10.2008 р., яка складає 11 646 543,94 грн. звернути стягнення на майно ТзОВ "Бакалія", а саме: склади № 3, 4 (загальна площа 4179/4 кв.м.), прохідна (загальна площа 16,00 кв.м.), погріб (загальна площа 32,4 кв.м.), що розташоване за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Торгова, 1 (п. 3 прохальної частини апеляційної скарги) та стягнути з ТзОВ "Бакалія" судові витрати (п. 4 прохальної частини апеляційної скарги).

Скаржник /позивач за первісним позовом/ (Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк"), апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення порушено норми матеріального права при недотриманні процесуального права, з неповним зясуванням судом усіх обставин справи, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що мають значення для справи, що призвело до незаконного та необґрунтованого рішення, відтак вважає, що дане рішення підлягає скасуванню. Так, апелянт в апеляційній скарзі покликається на те, що в порушення умов укладеного між сторонами іпотечного договору № РL 08-724/100 від 10.10.2008 р. відповідачем не погашено заборгованість за договором про надання кредитної лінії № СR 08-496/100-2 від 10.10.2008, яка станом на 07.08.2015 р. становить 11 646 543,94 грн., з яких 4 766 335,27 грн. - заборгованість по поверненню кредиту, 2 809 535,85 грн. - заборгованість по відсотках за період з 23.09.2011 р. по 07.08.2015 р., 4 060 672,82 грн. - пеня за невиконання умов кредитного договору за період з 14.09.2011 р. по 07.08.2015 р.

Посилається на те, що наявність вказаної заборгованості встановлення рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 02.08.2012 р. у справі № 5010/613/2012-18/27, яким задоволено позов Акціонерного товариства "ОТП Банк " до Товариства з обмеженою відповідальністю "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен" про стягненння солідарно заборгованості за договором про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2 від 10.10.2008 р. в сумі 5037609,72 грн., з яких заборгованість за кредитом - 4776335,27 грн., заборгованість по відсотках - 133455,79 грн., пеня за несвоєчасне погашення заборгованості по кредиту - 127818,66 грн., відповідно до умов вказаного іпотечного договору та положень ст.ст. 1, 12, 33 Закону України "Про іпотеку" просить завернути стягнення на предмет іпотеки в погашення заявленої заборгованості. При цьому апелянт зазначає, що висновки суду про неузгодження кредитних заявок всіма сторонами трьохстороннього Кредитного договору шляхом їх підписання, що свідчить про те, що основне зобовязання за договором виникає у позичальника тільки на підставі підписання всіма сторонами договору кредитних заявок є помилковими, оскільки кредитний договір таких вимог не містить, в той же час, місцевий суд не взяв до уваги про надання кредитних заявок електронним способом та/або факсимільного звязку, відтак такі кредитні заявки мають силу оригіналу до моменту їх заміни кредитними заявками на паперових носіях.

Апелянт (ПАТ "ОТП Банк") стверджує, що між ним та ТзОВ "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг" і ТзОВ "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен" були укладені договори про використання компютерної Банківської Системи "Клієнт-Банк" для здійснення банківських операцій за допомогою якої надаються послуги з передачі електронних документів, в т.ч. заяв на видачу кредиту (кредитних заявок), відтак висновок суду, що кредитні заявки мають бути підписані всіма сторонами договору вважає таким, що не відповідає дійсності. Скаржник вважає безпідставним посилання місцевого суду на рішення у справі № 909/753/14 від 25.09.2014 р., у якому вказано, що підписання кредитних заявок не всіма сторонами свідчить про надання коштів поза умовами встановленими договором, які, на думку скаржника, суд використав як преюдиціальні факти, не зважаючи на те, що обставини справи, які суд вважав встановленими таким способом, преюдиціальними не являються, так як на думку банку, у судовому рішенні № 909/753/14 від 25.09.2014 р. надано правову оцінку обставин, здійсненій іншим судом, і тому такі обставини є недоведеними, а суд їх вважав встановленими. Скаржник вважає, що місцевим господарським судом порушено норми процесуального права, оскільки взяв до уваги докази відповідача за первісним позовом, що рішення суду від 02.08.2012 р. у справі № 5010/613/2012-18/27 скасовано 17.11.2015 р. Господарським судом Івано-Франківської області за нововиявленими обставинами, однак Банком місцевому суду було подано докази про оскарження зазначеного рішення в апеляційному порядку, яке суд не взяв до уваги. Таким чином відхиливши доводи Банку, взявши до уваги судове рішення, яке не набрало законної сили, призвело до неправильного рішення в частині вимог ПАТ "ОТП Банк" у даній справі. На думку скаржника, порушенням норм процесуального права є те, що місцевий суд взяв до уваги висновки судових експертиз № 159 від 30.09.2014 р., який суперечить матеріалам справи та повторної судової експертизи, висновок № 4713 від 08.07.2015 р. і, дослідивши цей висновок, суд дійшов хибного висновку про те, що ПАТ "ОТП Банк" не довів наявність суми заборгованості за кредитним договором, а тому відсутні підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки. На думку ПАТ "ОТП Банк" та обставина, що саме Банк не надав додаткових доказів експерту для повного дослідження обставин у даній справі під час проведення судової експертизи не може покладатися на позивача, оскільки господарський суд не може покладати на учасників процесу обовязок надавати додаткові матеріали безпосередньо експертові на його вимогу, а оскільки суд не задовольнивши клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, прийшов до необґрунтованого висновку, що позивач не довів наявності заборгованості за кредитним договором, в той же час, місцевий суд відхилив клопотання Банку про проведення ще одної повторної судової експертизи.

Порушенням норм матеріального права скаржник вважає тривалий розгляд даної справи місцевим господарським судом 42 місяці, тобто три роки і шість місяців, протягом яких суд призначав 3 судові експертизи, призначив колегіальний розгляд, склад якої змінювався тричі, що призвело, на думку позивача за первісним позовом до скасування судового рішення у справі № 5010/613/2012-18/27 та прийняття судового рішення у справі № 909/753/14. Такі дії господарського суду є порушенням ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» щодо розумних строків захисту прав та інтересів ПАТ "ОТП Банк" з приводу повернення виданих кредитних коштів та відсотків за ними шляхом реалізації іпотечного майна.

Як вбачається з матеріалів даної справи, 09.07.2012 р. за вхідним № 1598/2012 Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк" звернулось з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бакалія" про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: склади № 3, 4 площею 4179,4 кв.м, прохідну площею 16,0 кв.м, погріб площею 32,4 кв.м, що знаходяться за адресою: вул. Торгова, 1, м. Івано-Франківськ, в погашення заборгованості по договору про надання кредитної лінії в розмірі 5037609 грн. 72 коп., з яких 4776335 грн. 27коп. - заборгованість за кредитом, 133455 грн. 79 коп. - заборгованість за відсотками, 127818 грн. 66коп. пеня (том І, а.с. 3-6).

Колегія суддів вважає в першу чергу дослідити підстави тривалого розгляду справи (відкладення розгляду справи та зупинення провадження по даній справі), на які покликається Банк, як на порушення норм матеріального права, при цьому, слід зазначити, апелянт в апеляційній скарзі не вказав яких саме норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів даної справи, ухвалою господарського суду Івано-Франківської області від 10.07.2012 р. прийнято позовну заяву ПАТ "ОТП Банк" і порушено провадження у справі та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 20.07.2012 р. (том І, а.с. 1). Ухвалою суду від 17.08.2012 р. у даній справі в порядку статті 27 ГПК України, за клопотанням ПАТ "ОТП Банк" (том І, а.с. 81-82) місцевим судом залучено до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен", які є сторонами за Договором про надання кредитної лінії № CR08-496/100-2 від 10.10.2008 р. та відкладено розгляд справи на 29.08.2012 р. 20.07.2012 р. ПАТ "ОТП Банк" (том І, а.с. 84-85) подано заяву про уточнення позовних вимог, якою просить суд звернути стягнення на предмет іпотеки, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Бакалія", а саме: склади № 3, 4 площею 4179,4 кв.м, прохідну площею 16,0 кв.м, погріб площею 32,4 кв.м, що знаходяться за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Торгова, 1. Ухвалою суду від 29.08.2012 р. у даній справі було зупинено провадження у справі до вирішення господарським судом Івано-Франківської області справи № 5010/1103/2012-15/53 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Берест-Рошен", Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" про визнання договору про надання кредитної лінії № СR 08-496/100-2 від 10.10.2008 недійсним. Зазначена ухвала у порядку визначеному ст. 106 ГПК України сторонами, в т.ч. ПАТ "ОТП Банк", не оскаржувалась. Ухвалою суду від 06.03.2013 р. місцевим господарським судом поновлено провадження у справі № 5010/810/2012-15/40 та справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 15.03.2013 р. (том І, а.с. 147). Ухвалою суду від 15.03.2013 р. за клопотанням ПАТ "ОТП Банк" (том І, а.с. 151) продовжено строк вирішення спору та відкладено розгляд справи на 25.03.2013 р. (том І, а.с. 156-157). З підстав зазначених в ухвалі місцевого суду від 25.03.2013 р. (том І, а.с. 176-177) відкладено розгляд справи на 01.04.2013 р.

Ухвалою суду від 01.04.2013 р. у справі № 5010/810/2012-15/40 призначено судову будівельно-технічну експертизу, оскільки предметом позову у даній справі є звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № РL 08-724/100 від 10.10.2008 р., укладеним між сторонами у справі, а саме: склади № 3, 4 площею 4179,4 кв.м, прохідну площею 16,0 кв.м, погріб площею 32,4 кв.м, що знаходяться за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Торгова, 1.

Колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд, законно, призначив судову будівельно-технічну експертизу в даному випадку, та, одночасно, зупинив провадження у справі, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 6 ст. 38 Закону України "Про іпотеку" ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. Частиною першою статті 39 вказаного Закону передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, в т.ч. і початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації. Згідно з п. 4.4.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України № 1 від 24.11.2014 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів" якщо господарський суд визнає обґрунтованими позовні вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки, то в силу приписів статті 38, частини першої статті 39 Закону України "Про іпотеку" у резолютивній частині рішення суду має бути встановлено та зазначено початкову ціну реалізації предмета іпотеки. З урахуванням положення частини шостої статті 38 Закону України "Про іпотеку" ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а у разі відсутності такої згоди на підставі оцінки майна субєктом оціночної діяльності на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. Водночас господарський суд за необхідності може згідно із статтею 41 ГПК вирішити питання про призначення у справі відповідної судової експертизи. Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави. Господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку, зокрема, призначення судової експертизи. Таким чином, господарський процесуальний кодекс України передбачає два види зупинення провадження у справі: обов'язковий, зазначений в законі, за наявності якого господарський суд зобов'язаний зупинити провадження у справі (ч.1 ст.79 ГПК України), і факультативний, необов'язковий для господарського суду, але який застосовується на його розсуд, зокрема, у випадках призначення господарським судом судової експертизи (п.1 ч.2 ст.79 ГПК України). Виходячи зі змісту частини другої статті 79 ГПК України, необхідною передумовою для застосування такого необов'язкового (факультативного) виду зупинення провадження у справі мають бути обставини, що перешкоджають її розгляду по суті заявлених позовних вимог, а призначення судової експертизи у відповідності до ст.41 ГПК України можливе у випадку, коли при вирішенні господарського спору виникають питання, які потребують спеціальних знань. Як вбачається з матеріалів справи, предметом позову у даній справі є звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № № РL 08-724/100 від 10.10.2008 р., укладеним між сторонами у справі. Як вбачається з матеріалів справи, апеляційний господарський суд зупинив провадження у даній справі на підставі п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України у зв'язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи та судової експертизи фінансово-кредитних операцій для визначення як ринкової вартості нерухомого майна предмета іпотеки (том І, а.с. 225-226). Зазначена ухвала у порядку визначеному ст. 106 ГПК України сторонами, в т.ч. ПАТ "ОТП Банк", не оскаржувалась.

Згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № 30С/К від 24.10.2013 р. (том 6, а.с. 81-151) ринкова вартість нежитлових будівель (літери Б, Г, З), що належать ТзОВ "Бакалія" і розташовані по вул. Торговій, буд. 1 в м. Івано-Франківську, станом на 09.07.2012 р. становить (без врахування ПДВ): 7535710 грн., в тому числі: складська будівля (літера Б) 7460210 грн., прохідна (літера Г) 25920 грн., погріб (літера З) 49580 грн.

Ухвалою місцевого суду від 01.11.2013 р. у даній справі поновлено провадження у справі та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 07.11.2013 р. (том 6, а.с. 153-154). Відповідачем за первісним позовом (том 6, а.с. 158) подано заяву про колегіальний розгляд даної справи. Розпорядженням голови господарського суду Івано-Франківської області від 06.11.2013 р. (том 6, а.с. 159) справу скеровано на розгляд колегії в складі 3-х суддів: головуючий суддя Деделюк Б.В., судді Гриняк Б.П., Малєєва О.В. Враховуючи принцип незмінності судді встановлений п. 3 ч. 4 ст. 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (зміна складу колегії суддів) розгляд даної справи починається заново. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених ст. 69 ГПК України строків вирішення спору (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 Про судове рішення).

З підстав зазначених в ухвалах місцевого суду від 07.11.2013 р. (том 6, а.с. 165-166), від 27.11.2013 р. (том 7, а.с. 107-108) та від 11.12.2013 р. (том 7, а.с. 117-118), зокрема, повторне витребування у позивача документів, що підтверджують стан здійснення розрахунку за договором про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2 від 10.10.2008 р., в т.ч. доказів про проведення оплати за ним (пункти 4 резолютивної частини ухвал місцевого суду) розгляд справи, неодноразово, було відкладено на 27.11.2013 р. (том 7, а.с. 107-108), на 11.12.2013 р. (том 7, а.с. 117-118) та на 08.01.2014 р., відповідно.

Ухвалою суду від 08.01.2014 р. у даній справі за заявою відповідача за первісним позовом (том 7, а.с. 50-52), неподання позивачем за первісним позовом документів, що підтверджують стан здійснення розрахунку за договором про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2 від 10.10.2008 р., в т.ч. доказів про проведення оплати за ним призначено судову економічну експертизу та зупинено провадження у справі (том 7, а.с. 132-134). Зазначена ухвала у порядку визначеному ст. 106 ГПК України сторонами, в т.ч. ПАТ "ОТП Банк", не оскаржувалась.

Ухвалою суду від 20.10.2014 р., оскільки необхідні документи експерту подані не були, місцевим судом поновлено провадження у справі та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 05.11.2014 р. З підстав зазначених ухвалами суду від 05.11.2014 р. та від 19.11.2014 р. у даній справі, зокрема, неодноразове, повторне витребування у позивача документів, що підтверджують стан здійснення розрахунку за договором про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2 від 10.10.2008 р., в т.ч. доказів про проведення оплати за ним (пункти 4 резолютивної частини ухвал місцевого суду) відкладено розгляд справи на 19.11.2014 р. (том 16, а.с. 90-91) та на 27.11.2014, відповідно.

Ухвалою суду від 27.11.2014 р. за заявою ПАТ «ОПП Банк» (том 15, а.с. 75-76) у даній справі призначено повторну судову економічну експертизу та зупинено провадження у справі. Зазначена ухвала у порядку визначеному ст. 106 ГПК України сторонами, в т.ч. ПАТ "ОТП Банк", не оскаржувалась. Ухвалою суду від 16.07.2015 р. у звязку із проведенням судової експертизи № 4713 від 08.07.2015 р., місцевим судом поновлено провадження у справі та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 29.07.2015 р. (том 15, а.с. 159). За клопотаннями сторін, в т.ч. ПАТ «ОПП Банк» (том 15, а.с. 160) розгляд справи відкладено на 29.07.2015 р. Ухвалами суду від 29.07.2015, від 11.08.2015 та від 21.08.2015 відкладено розгляд справи на 11.08.2015, на 21.08.2015 та на 26.08.2015, відповідно.

ПАТ «ОПП Банк» 11.08.2015 р. місцевому суду надано Заяву (том 16, а.с. 195-196) про призначення повторної економічної експертизи. Ухвалою суду від 26.08.2015 р. по даній справі задоволено заяву ПАТ «ОТП Банк» про збільшення позовних вимог (том 16, а.с. 195-196), відмовлено в задоволенні клопотання позивача про призначення повторної судової економічної експертизи та відкладено розгляд справи на 22.09.2015 р. (том 16, а.с. 215-216).

Розпорядженням керівника апарату № 97 від 22.09.2015 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи в звязку з відпусткою судді Гриняка Б.П. Протоколом автоматизованої заміни складу колегії суддів, замість судді Гриняка Б.П. для розгляду даної справи введено суддю Неверовську Л.М. (том 16, а.с. 225). Враховуючи принцип незмінності судді встановлений п. 3 ч. 4 ст. 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (зміна складу колегії суддів) розгляд даної справи починається заново. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених ст. 69 ГПК України строків вирішення спору (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 Про судове рішення). Ухвалою місцевого суду від 23.09.2015 р. у даній справі відкладено розгляд справи на 06.10.2015 р. Ухвалою місцевого суду від 06.10.2015 р. (том 17, а.с. 2-3) прийнято до розгляду зустрічний позов (вх. № 10494/15 від 06.10.2015)(том 16, а.с. 228-233) Товариства з обмеженою відповідальністю "Бакалія" до Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" про визнання іпотеки припиненою та відкладено розгляд справи на 20.10.2015 р.

Ухвалами суду від 20.10.2015 р. (том 17, а.с. 16-17) та від 29.10.2015 р. (том 17, а.с. 24-25) відкладено розгляд справи на 29.10.2015 р. та на 19.11.2015 р., відповідно розпорядженням керівника апарату № 105 від 17.11.2015 р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, в звязку з відрядженням судді Малєєвої О.В. (том 17, а.с. 27) і замість судді Макєєвої О.В. введено суддю Фрич М.М. Враховуючи принцип незмінності судді встановлений п. 3 ч. 4 ст. 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (зміна складу колегії суддів) розгляд даної справи починається заново. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених ст. 69 ГПК України строків вирішення спору (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 Про судове рішення). В судовому засіданні 19.11.2015 р. оголошено перерву до 27.11.2015 р. 25.11.2015 р. ПАТ «ОТП Банк» 25.11.2015 р. місцевому суду подано заяву (том 17, а.с. 36) про відвід судді Фрич М.М. в порядку статті 20 ГПК України. Ухвалою суду від 27.11.2015 р. (том 17, а.с. 38-40) задоволено заяву ПАТ "ОТП Банк" про відвід судді Фрич М.М. Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів (том 17, а.с. 41) замість судді Фрич М.М. введено суддю Малєєву О.В. Враховуючи принцип незмінності судді встановлений п. 3 ч. 4 ст. 47 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (зміна складу колегії суддів) розгляд даної справи починається заново. При цьому заново розпочинається й перебіг передбачених ст. 69 ГПК України строків вирішення спору (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. № 6 Про судове рішення). Ухвалою місцевого суду від 01.12.2015 р. у даній справі відкладено розгляд справи на 16.12.2015 р. про що сторони були належним чином повідомлені.

Вищезазначені обставини справи не є порушенням норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, позовні вимоги Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" мотивовані тим, що в порушення умов укладеного між сторонами іпотечного договору №РL 08-724/100 від 10.10.2008 р. відповідачем не погашено заборгованість за договором про надання кредитної лінії № СR 08-496/100-2 від 10.10.2008 р., яка станом на 07.08.2015 року становить 11 646 543,94 грн., з яких 4 766 335,27 грн. - заборгованість по поверненню кредиту, 2 809 535,85 грн. - заборгованість по відсотках за період з 23.09.2011 р. по 07.08.2015 р., 4 060 672,82 грн. - пеня за невиконання умов кредитного договору за період з 14.09.2011 р. по 07.08.2015 р. Позивачем за первісним позовом/апелянт, посилається на те, що наявність вказаної заборгованості встановлення рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 02.08.2012 р. у справі № 5010/613/2012-18/27, яким задоволено позов Акціонерного товариства "ОТП Банк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен" про стягненння солідарно заборгованості заборгованість за договором про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2 від 10.10.2008 р. в сумі 5037609,72 грн., з яких заборгованість за кредитом - 4776335,27 грн., заборгованість по відсотках - 133455,79 грн., пеня за несвоєчасне погашення заборгованості по кредиту - 127818,66 грн. Відповідно до умов вказаного іпотечного договору та положень ст.ст.1, 12, 33 Закону України "Про іпотеку" позивач за первісним позовом, просить завернути стягнення на предмет іпотеки в погашення заявленої заборгованості з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог.

Згідно зустрічної позовної заяви Товариство з обмеженою відповідальністю "Бакалія" просить визнати припиненою іпотеку за іпотечним договором № РL 08-724/100 від 10.10.2008 р., укладеним між ЗАТ "ОТП Банк" та ТзОВ "Бакалія", посвідченим приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області ОСОБА_4 та зареєстрованим в реєстрі за № 2686, яка забезпечувала зобовязання за договором про надання кредитної лінії № СR 08-496/100-2 від 10.10.2008 р. Дані вимоги мотивовані тим, що основне зобовязання за договором про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2 від 10.10.2008 р. припинено.

Як вбачається з матеріалів справи, 10.10.2008 року між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк") (Банк за договором, позивач за первісним позовом, відповідач за зустрвчним - у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг" (Позичальник-1 за договором, третя особа-1 без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом у справі), Товариством з обмеженою відповідальністю "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен" (Позичальник-2 за договором, третя особа-1 без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом у справі) було укладено договір про надання кредитної лінії № СR 08-496/100-2 (далі за текстом договір кредитної лінії).

Відповідно до умов даного договору банк зобов'язувався надавати вказаним позичальникам грошові кошти згідно умов цього договору, а позичальники брали на себе зобов'язання по поверненню кредиту, сплаті відсотків та інших платежів у порядку та строки, визначені договором.

В даний договір сторонами, неодноразово, вносились зміни, зокрема, 19.12.2008 р. було укладено договір № 1 про зміну договору про надання кредитної лінії, 15.02.2010 р. укладено договір № 2 про зміну договору про надання кредитної лінії, 29.12.2010 р. укладено договір № 3 про зміну договору про надання кредитної лінії, 21.07.2011 р. укладено договір № 4 про зміну договору про надання кредитної лінії.

Вищезазначений договір кредитної лінії з додатками до нього, укладено трьома сторонами у письмовій формі, підписано представниками сторін, їх підписи посвідчено печатками, що відповідає приписам ст. 181 ГК України, ст. 207, 208 ЦК України.

Для забезпечення повного, належного та своєчасного виконання зобов'язань перед Банком за договором про надання кредитної лінії, 10.10.2008 р. між Закритим акціонерним товариством "ОТП Банк" (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ОТП Банк") (Іпотекодержатель за договором, позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним по справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бакалія" (Іпотекодавець за договором, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним) було укладено іпотечний договір № РL 08-724/100, посвідчений приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області ОСОБА_4 та зареєстрований в реєстрі за № 2686, за яким передано в іпотеку: склади № 3,4, прохідна та погріб по вул. Торгова, буд. № 1; земельну ділянку площею 2,2471 га, на якій знаходиться предмет іпотеки (п.1.1. іпотечного договору).

19.12.2008 року укладено договір № 1 про внесення змін до іпотечного договору № РL 08-724/100 від 10.10.2008, посвідчений приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області ОСОБА_4 та зареєстрований в реєстрі за № 2998.

Згідно з ст.ст. 11, 509, 526 ЦК України зобов'язання виникають, зокрема, з договору і повинні виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Як передбачено ч. 1 ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно п.п. 1.3.19. п. 1.3. договору про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2 від 10.10.2008 року, моментом виникнення права Позичальника на отримання кредиту є отримання Банком від Позичальника кредитної заявки.

Відповідно до п.п. 1.4.1. п. 1.4. договору про надання кредитної лінії, проценти за кредит розраховуються Банком від суми кредиту на підставі процентної ставки в розмірі, що встановлюються сторонами в кредитній заявці по відношенню до кожного траншу, із розрахунку 365 днів на рік.

Додатком за № 1 до цього договору про надання кредитної лінії, сторонами визначено форму кредитної заявки, відповідно до якої сторонами даного договору в кредитній заявці визначається сума траншу; дата надання траншу; процентна ставка; дата повернення траншу та право дострокового повернення траншу. Кредитна заявка підписується уповноваженими особами сторін договору про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2, а саме: ЗАТ "ОТП Банк"; ТзОВ "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг" і ТзОВ "Кондиторський торговий дім "Берест-Рошен" та скріплюється печатками сторін договору.

Підставою видачі кредиту та нарахування відсотків є підписані та узгоджені всіма сторонами трьохстороннього договору про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2 від 10.10.2008 року кредитні заявки, що свідчить про те, основне зобовязання за договором виникає у Позичальника тільки на підставі підписання всіма сторонами договору кредитних заявок.

Відповідно до вимог п. 2.1. ст. 2 іпотечного договору № PL 08-724/100 від 10.10.2008 року іпотека за цим договором забезпечує вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником боргових зобовязань, що підлягають виконанню за кредитним договором та/або повязані з кредитним договором. Згідно п.п. 2.1.1. п. 2.1. договору про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2 в обовязки Банку входить надання позичальнику кредиту в порядку та на умовах, обумовлених договором.

Окрім того, відповідно до п. 1.13 договору про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2, Позичальник 1 та Позичальник 2 є солідарними боржниками та несуть солідарну відповідальність, що додатково підтверджує необхідність трьохстороннього узгодження всіх умов кредитного договору.

Місцевим судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що під час виконання сторонами договору про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2 від 10.10.2008 року, кредитні заявки не підписувалися та не узгоджувалися трьохсторонньо всіма сторонами даного договору відповідно до його умов, а тому підписання кредитних заявок не всіма сторонами договору та надання коштів банком одному із позичальників за договором про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2 за кредитної заявкою без узгодження такої кредитної заявки з іншим із позичальників, свідчить про надання коштів поза умовами встановленими договором.

Наведені вище факти встановлені рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 25.09.2014 у справі № 909/753/14 (том 15, а.с. 52-58) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бакалія" до Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг", Товариства з обмеженою відповідальністю "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен" про визнання недійсними кредитного та іпотечного договорів, яке набрало законної сили.

Крім того, зазначені вище обставини підтверджуються матеріалами даної справи (том 15, а.с. 120-259, том 9, а.с. 6-131, 135-173, том 8, а.с. 7-177, том 7, а.с. 4-97), оцінку яким було дано судом першої інстанції відповідно до ст. 43 ГПК України, не суперечать, а підтверджуються висновкам встановленим судом у справі № 909/753/14, рішення у якій ухвалено місцевим судом 25.09.2014 р. (том 15, а.с. 52-58) та набрало законної сили.

З огляду на наведене, покликання апелянта на те, що кредитні заявки не потребують підписання та узгодження трьохсторонньо, всіма сторонами договору про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2 від 10.10.2008 року, відповідно до його умов, спростовуються матеріалами справи, є необґрунтованим.

Відповідно до п. 2.6. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» зазначено, що не потребують доказування преюдиціальні факти, тобто встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські справи) у процесі розгляду іншої справи, в якій беруть участь ті самі сторони, в т.ч. і в тих випадках, коли в іншому спорі сторони мали інший процесуальний статус (наприклад, позивач у даній справі був відповідачем в іншій, а відповідач у даній справі позивачем в іншій).

Скаржник, покликаючись в апеляційній скарзі на вказану вище постанову пленуму ВГС України, не звернув уваги на правову позицію ВГС України викладену в абзаці третьому п. 2.6. вищевказаної постанови, у якому зазначено, що хоча фактам, встановленим іншим судовим рішенням, крім зазначених у статті 35 ГПК, й не надано преюдиціального значення для господарських судів, але вони мають враховуватися судами у розгляді справ з урахуванням загальних правил статті 43 названого Кодексу щодо оцінки доказів.

При дослідженні та встановленні обставин наявності заборгованості за договором про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2, місцевий суд не брав до уваги посилання позивача за первісним позовом на рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 02.08.2012 р. у справі № 5010/613/2012-18/27, оскільки рішенням суду у даній справі від 17.11.2015 р. було задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен" про перегляд рішення господарського суду Івано-Франківської області від 02.08.2012 року за нововиявленими обставинами, скасовано рішення господарського суду Тернопільської області від 02.08.2012 року у справі № 5010/613/2012-18/27 та прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг", Товариства з обмеженою відповідальністю "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен" про солідарне стягнення заборгованості за договором № CR 08-496/100-2 від 10.10.2008 року про надання кредитної лінії в сумі 5037609, 72 грн.

Місцевий господарський суд під час розгляду справи № 5010/810/2012-15/40 досліджував всі обставини справи відповідно до загальних правил ст. 43 ГПК України в повному обсязі.

Слід зазначити, що рішення суду у справі № 5010/613/2012-18/27 від 17.11.2015 р. залишено без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду, що не заперечується ні представником Банку, ні представником відповідача за первісним позовом.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи за № 159 від 30.09.2014 року документально не підтверджується первинними банківськими документами, в тому числі кредитними заявками на видачу траншів, сума виданого кредиту ТзОВ "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг" згідно договору про надання кредитної лінії № СR 08-496/100-2 від 10.10.2008 року за період з 10.10.2008 р. по 30.09.2011 р. в сумі 44829586 грн. 98 коп. Проте документально підтверджується видача кредиту ЗАТ "ОТП "Банк" для ТзОВ "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг" згідно договору про надання кредитної лінії № СR 08-496/100-2 від 10.10.2008 р. з врахуванням підписаних сторонами кредитних заявок на видачу траншів, за період з 10.10.2008 р. по 30.09.2011 р. в сумі 33975093 грн. 49 коп. та відповідно до кредитних заявок, які не підписані сторонами, оскільки подані засобами електронного звязку (з використанням компютерної банківської системи "Клієнт-Банк") на суму 1625000,00 грн. Також вказано на те, що не надається можливим документально підтвердити отримання ТзОВ "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг" траншів від ЗАТ "ОТП "Банк" на загальну суму 4253400 грн. та не підтверджується отримання кредиту ТзОВ "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг" в сумі 4976093 грн. 49 коп. Не підтверджено експертним висновком і заборгованості за нарахованими та несплаченими відсотками у розмірі 133455 грн. 79 коп. по договору про надання кредитної лінії № СR 08-496/100-2 від 10.10.2008 р.

Висновком судово-економічної експертизи № 4713 по господарській справі № 5010/810/2012-15/40 складеного 08.07.2015 р. (том 16, а.с. 122-157) встановлено наступне.

Дослідженням поданих первинних банківських документів підтверджується документально здійснення ЗАТ "ОТП Банк" за період з 10.10.2008 р. по 30.09.2011 р. операцій із надання позичальникам (ТзОВ "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг" та ТзОВ "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен") кредитних коштів на загальну суму 70119893,49 грн. згідно договору про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2 від 10.10.2008 р. Даними вказаних первинних документів підтверджується документально здійснення вказаних операцій шляхом перерахування ЗАТ "ОТП Банк" грошових коштів: на рахунок ТзОВ "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг" в сумі 39124093,49 грн., в тому числі 36880093,49 грн., згідно підписаних банком та позичальником кредитних заявок; 2144000,00 грн., згідно кредитних заявок наданих позичальником банку електронними засобами звязку (компютерної банківської системи "Клієнт-банк"), 100000,00 грн. щодо якої кредитна заявка відсутня у наданих на дослідження матеріалах справи; на рахунок ТзОВ "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен" в сумі 30995800,00 грн.

Відповідно до вищевказаних результатів експертних досліджень документально не підтверджується зазначена у додатку до позовної заяви ЗАТ "ОТП Банк" (розрахунок заборгованості ТзОВ "ЗПК "Берест-продторг" за кредитним договором № CR 08-496/100-2 від 10.10.2008 р. станом на 29.11.2011 р.) сума кредиту виданого банком в період з 10.10.2008 р. по 30.09.2011 р., згідно договору про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2 від 10.10.2008 р. в розмірі 44829586 грн.

Обґрунтувати розбіжність між вищевказаними результатами експертних досліджень та вказаним у додатку до позовної заяви ЗАТ "ОТП Банк" (розрахунок заборгованості ТзОВ "ЗПК "Берест-продторг" за кредитним договором № CR 08-496/100-2 від 10.10.2008 р. станом на 29.11.2011 р.) показником виданого кредиту не надається можливим, оскільки вказаний розрахунок не містить посилань на первинні документи, згідно даних яких він проводився.

Дослідженням поданих документів не надається можливим документально підтвердити обґрунтованість визначення ЗАТ "ОТП Банк" заборгованості позичальників перед банком по нарахованих та несплачених відсотках за договором про надання кредитної лінії № CR 08-496/100-2 від 10.10.2008 в сумі 133455 грн. 79 коп.

Твердження скаржника, що місцевий суд, взявши до уваги вищевказані висновки судових експертиз, № 159 від 30.09.2014 року та, за клопотанням Банку, № 4713 по господарській справі № 5010/810/2012-15/40 складеного 08.07.2015 р., і те, що місцевий суд, не призначив за заявою Банку ще одної судової економічної експертизи та не задовольнив клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, власне Банком, допустив порушення норм процесуального права, є надуманим, оскільки, ні одна із проведених судових експертиз скаржником /позивачем за первісним позовом/ не була оскаржена, відводи експерту Банком не заявлялися, експерти у встановленому законом порядку були місцевим судом попереджені про кримінальну відповідальність передбачену ст.ст. 384, 385 КК України, про що зазначено в резолютивних частинах ухвал місцевого суду про призначення судових експертиз, а призначення у даній справі фактично третьої судової експертизи та/або повторної судово економічної експертизи за заявою Банку (вх. № 8576/15 від 11.08.2015 р. )(том 16, а.с. 195-196), при тому, що Банк не подавав доказів по даній справі, спричинило б ще більш тривалий її справи.

Слід зазначити, що доводи скаржника щодо неналежності як доказу судових експертних висновків зводяться до заперечення висновків місцевого суду у даній справі, до яких прийшов місцевий суд, надавши оцінку доказам у справі в їх сукупності, тому твердження апелянта щодо неправомірного врахування судом висновків судових експертиз відхиляються як необґрунтовані.

Оцінивши подані сторонами докази у справу, враховуючи поруч з іншими доказами, висновки проведених судових експертиз по даній справі в сукупності, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що позивач за первісним позовом згідно ст.ст. 33,34 ГПК України не довів наявність вказаної заборгованості по договору про надання кредитної лінії № СR 08-496/100-2 від 10.10.2008 р., а тому підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором № PL 08-724/100 від 10.10.2008 р. відсутні.

За таких обставин, місцевий суд, правомірно відмовив у задоволенні первісного позову.

При вирішенні зустрічного позову суд виходить з того, що підстави припинення іпотеки визначено статтею 17 Закону України "Про іпотеку". Зокрема, іпотека припиняється у разі припинення основного зобов'язання.

Судом при розгляді даної справи встановлено, що видача коштів здійснювалася на умовах кредитних заявок, підписаних з порушенням умов договору про надання кредитної лінії № СR 08-496/100-2 від 10.10.2008, а також без підписання кредитних заявок всіма сторонами, що на думку колегії суддів свідчить про позадоговірний характер видачі коштів (тобто поза умовами кредитного договору № СR 08-496/100-2). Вказані обставини також встановлені при розгляді справи № 909/753/14 рішенням господарського суду Івано-Франківської області від 25.09.2014 у справі № 909/753/14 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бакалія" до Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк", Товариства з обмеженою відповідальністю "Західноукраїнська продовольча компанія "Берест-Продторг", Товариства з обмеженою відповідальністю "Кондитерський торговий дім "Берест-Рошен" про визнання недійсними кредитного та іпотечного договорів, яке набрало законної сили.

З огляду на викладене, на думку колегії суддів, обраний спосіб захисту у зустрічному позові - про визнання іпотеки припиненою, є помилковим у даному спірному випадку.

Інші твердження апелянта /позивача за первісним позовом/, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

Згідно ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, належними та допустимими доказами (ст. 34 ГПК України). Згідно із ч. ч. 1, 2 ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Колегія суддів заслухала пояснення представників сторін, дослідила матеріали даної справи, зясувала фактичні обставини, що мають значення для вирішення даного спору по суті в їх сукупності, прийшла до висновку, що рішення місцевого суду слід залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Судовий збір за перегляд ухвали місцевого суду в апеляційному порядку покласти на апелянта /позивача за первісним позовом/.

Керуючись ст. ст. 4-3, 22, 27, 32, 33, 34, 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 16 грудня 2015 року у справі № 5010/810/2012-15/40 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

2. Витрати зі сплати судового збору за перегляд ухвали місцевого суду в апеляційному порядку покласти на апелянта /позивача за первісним позовом/.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

4. Матеріали оскарження повернути в Господарський суд Івано-Франківської області.

Головуючий суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.

Суддя Кузь В.Л.

25.02.2016 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 29.02.2016 р.