ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" лютого 2016 р. Справа № 914/159/13

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючий суддя Желік М.Б.

Суддів Костів Т.С.

ОСОБА_1

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Хока-Україна, м. Львів, вул. Шевченка, 313/8 (вих. № 33 від 02.06.2015 року; вх. № 01-05/2545/15 від 04.06.2015 року), Державного агентства автомобільних доріг України, м. Київ, вул. Фізкультури, 9 (вих. № б/н, б/д; вх. № 01-05/2628/15 від 11.06.2015 року), Прокуратури Львівської області, м. Львів, пр. Шевченка, 17/19 (вих. № 05/2-862вих-15 від 12.06.2015 року)

на рішення Господарського суду Львівської області

від 18.05.2015 року у справі № 914/159/13

за позовом: Державного агентства автомобільних доріг України, м. Київ;

до відповідача 1: Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A, Бадахос, Іспанія;

до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю Хока-Україна, м. Львів;

за участі третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державного підприємства Українські дорожні інвестиції Укрдорінвест, м. Київ;

за участі третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Safege Consulting Engineers & IRD Engineering, (B-1200, Brussels Belgium);

за участю прокуратури Львівської області, м. Львів

про: стягнення 86 850 383 грн. 36 коп.

За участю представників сторін:

прокурор: Макогон Ю.І.;

від позивача: не зявився;

від відповідача 1: не зявився;

від відповідача 2: ОСОБА_2 представник за довіреністю, ОСОБА_3 генеральний директор;

від третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: не зявився;

від третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: не зявився.

Сторонам розяснено їх права та обовязки, передбачені ст. 22, 27 ГПК України. Клопотань про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід складу суду не надходило.

В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

18.05.15. рішенням Господарського суду Львівської області (суддя Матвіїв Р.) у справі № 914/159/13 за позовом Державного агентства автомобільних доріг України, до відповідача 1 Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A, до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю Хока-Україна, за участі третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Державного підприємства Українські дорожні інвестиції Укрдорінвест, за участі третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Safege Consulting Engineers & IRD Engineering, за участю прокуратури Львівської області, про стягнення 86 850 383 грн. 36 коп. позовні вимоги задоволено частково, стягнуто солідарно із відповідачів на користь Державного агентства автомобільних доріг України 8 977 676,06 грн., 6 656,89 грн. відшкодування витрат на оплату судового збору; в задоволені решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням господарського суду Товариство з обмеженою відповідальністю Хока-України оскаржило його в апеляційному порядку, та просило суд рішення Господарського суду Львівської області від 18.05.15. у даній справі скасувати в частині задоволення позовних вимог щодо солідарного стягнення з відповідачів 8 977 676,06 грн. та стягнення 6 656,89 грн. судового збору; прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не надав належної оцінки тому факту, що замовником всупереч умов контракту не направлено підряднику інструкції про початок виконання робіт, відтак не встановивши строк початку виконання робіт не можна стверджувати про його порушення підрядником; сторонами не визначено строків виконання окремих етапів робіт, що також спростовує висновки суду про порушення підрядником строків їх виконання; підрядником не отримано лист замовника про продовження виконання робіт з реалізації проекту від 27.10.10., натомість 13.10.10. отримано лист про припинення зобовязань за контрактом; замовник має право припинити дію контракту, якщо підрядник припиняє роботи, чітко демонструє намір не продовжувати їх виконання, не продовжує їх виконання без розумних пояснень, однак замовник припиняючи дію контракту не навів жодних підстав для такого припинення, натомість проміжним сертифікатом № 1 за період з 19.03.10. по 15.09.10. зафіксовано, що відповідачем 2 виконано, а позивачем прийнято виконання робіт на загальну суму 4 166 307,81 грн., на підтвердження виконання відповідачем 2 умов контракту надано листування за період вересня-жовтня 2010 року; зазначає і те, що позивачем не доведено причинового звязку між розірванням контракту та витратами позивача, а також витратами, понесеними у звязку з укладенням нового контракту.

Згідно автоматизованого розподілу справ КП Документообіг господарських судів, 04.06.15 справу за № 914/159/13 розподілено до розгляду судді - доповідачу Желіку М.Б., суддям Костів Т.С., Марко Р.І.

08.06.15 ухвалою Львівського апеляційного господарського суду матеріали апеляційної скарги визнано достатніми для прийняття їх до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 24.06.15.

11.06.15. не погодившись із рішенням Господарського суду Львівської області від 18.05.15. Державне агентство автомобільних доріг України оскаржило його до суду апеляційної інстанції, та просило суд скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо солідарного стягнення з відповідачів 77 872 707,30 грн., прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю, судові витрати покласти на відповідачів.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки наявним у матеріалах справи звітам інженера, укладеному між позивачем та компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI контракту, листу про прийняття тендерної пропозиції вказаною компанією, кінцевому платіжному сертифікату на суму 173 314 253,10 грн. та сповіщенням Світового банку щодо оплати вартості по турецькій компанії; п. 15.4. укладеного між сторонами у контракту передбачено, що після припинення контракту замовник має право отримати від підрядника відшкодування втрат та збитків, які зазнав замовник і додаткових витрат на завершення робіт, тобто обовязок відшкодування заявлених витрат передбачений контрактом, умови якого у відповідності до положень ЦК України є обовязковими до виконання; згідно п. 3.5. контракту інженер контракту повідомляє сторони про прийняте рішення та погодження, а сторони приймають його, якщо і до тих пір, поки воно не буде переглянуте відповідно до ст. 20 (претензії, спори, арбітраж), натомість звіти інженера не оскаржувалися, що свідчить про їх погодження.

11.06.15. внаслідок автоматизованого розподілу справ КП Документообіг господарських судів, справу за № 914/159/13 розподілено до розгляду судді - доповідачу Желіку М.Б., суддям Костів Т.С., Марко Р.І. Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 12.06.15 апеляційну скаргу прийнято і приєднано до апеляційного провадження у даній справі, та призначено до спільного розгляду з апеляційною скаргою ТОВ Хока-України на 24.06.15.

25.06.15. рішення господарського суду Львівської області від 18.05.15. оскаржено прокуратурою Львівської області, яка просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення суду, скасувати рішення в частині відмови у задоволені позовних вимог, прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що укладений між позивачем та компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI контракт підтверджує вартість необхідних для завершення ремонту робіт, при цьому різниця між сумою понесених позивачем витрат на завершення виконання робіт входить до суми заявленої до стягнення суми, що відображається у звіті інженера від 21.11.12.

Згідно автоматизованого розподілу справ КП Документообіг господарських судів, 25.06.15 справу за № 914/159/13 розподілено до розгляду судді - доповідачу Желіку М.Б., суддям Костів Т.С., Марко Р.І. Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 26.06.15. апеляційну скаргу Прокуратури Львівської області прийнято та приєднано до апеляційного провадження у зазначеній справі та призначено до спільного розгляду з апеляційними скаргами ТОВ Хока-Україна та Державного агентства автомобільних доріг на 01.07.15.

Розпорядженнями голови Львівського апеляційного господарського суду від 01.07.15. та 07.10.15. вносилися зміни до складу колегії суддів по розгляду даної справи. Відтак, розгляд справи здійснювався колегією суддів у складі головуючого судді Желіка М.Б., суддів Костів Т.С., Марка Р.І. Зазначеному складу колегії суддів відводів не заявляли.

24.06.15., 01.07.15., 07.10.15., 25.11.15., 16.12.15., 20.01.16., 10.02.16 ухвалами Львівського апеляційного господарського суду розгляд апеляційних скарг відкладався з підстав зазначених у них.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 20.01.16. на підставі клопотання представника позивача, що підтримане представником відповідача 2 продовжено строк розгляду спору на 15 календарних днів.

24.06.15. представником позивача подано до суду письмові пояснення, в яких він додатково зазначає, що обовязок підрядника відшкодувати збитки (в тому числі вартість витрат на завершення робіт) та обовязковість для сторін звітів інженера передбачена умовами контракту від 19.03.10., які в силу вимог ст. ст. 3, 6, 626, 628, 629 ЦК України є обовязковим до виконання.

Представником позивача 24.06.15. подано відзив на апеляційну скаргу ТОВ Хока-України, в якому він просить в задоволені вимог апеляційної скарги відмовити повністю з огляду на те, що п. 3.3. контракту передбачено, що інженер може видавати підряднику інструкцію і додаткові чи змінені креслення, що необхідні для виконання робіт і усунення дефектів відповідно до контракту. При цьому, підрядник приймає інструкції виключно від інженера або заступника інженера, якому делеговані відповідні повноваження. Відтак, позивач не мав обовязку щодо вручення відповідачам інструкції, натомість матеріалами справи підтверджується факт її видачі 23.07.10. та виконання відповідачем у липні-серпні 2010 робіт, про що складено відповідний сертифікат № 1, що підтверджує факт початку виконання робіт згідно п. 8.1. контракту.

При цьому, представник позивача зазначив, що солідарна відповідальність виникає при спільному спричинені кількома особами шкоди потерпілому і розрахована на ті випадки, коли неможливо встановити, які з дій і якою мірою спричинили збитки. Так, 10.03.10. між відповідачами укладена агентська угода за умовами якої відповідач 1 доручив відповідачу 2 здійснювати на території України функції та повноваження постійного представництва відповідача 1, право на ведення від його імені комерційної діяльності щодо виконання будь-яких будівельних робіт та робіт генерального підряду. Про готовність виконання усіх робіт за контрактом укладеним між позивачем та відповідачем 1 ТОВ Хока України повідомило позивача листом від 26.10.10. Більше того, авансовий платіж згідно умов контракту був сплачений саме на рахунок відповідача 2, і саме відповідачем 2 отримано ордер (дозвіл) на право виконання робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги.

15.12.15. представником Safege Consulting Engineers & IRD Engineering подано до суду пояснення щодо розгляду справи, в якому повідомив, що не буде присутнім у судовому засіданні, разом з тим зазначає, що повністю підтримує позовні вимоги та апеляційну скаргу Державного агентства автомобільних доріг України та просить їх задоволити у повному обсязі.

Представником позивача 16.12.15. подано до суду письмові пояснення щодо солідарного стягнення збитків та авансового платежу з відповідачів, в яких додатково зазначає, що сума авансового платежу, яка перерахована відповідачу 2 позивачу не повернута, роботи за контрактом укладеним між позивачем та відповідачем 1 не виконані ані відповідачем 1, ані відповідачем 2, який був уповноважений на виконання вказаних робіт згідно умов агентської угоди, що в свою чергу свідчить про те, що шкода позивачу заподіяна спільними діями (бездіяльністю) відповідачів, а отже має стягуватися солідарно.

16.12.15. представником позивача подано до суду клопотання про долучення додаткових доказів до матеріалів справи, яке за результатами заслуховування думки присутніх учасників судового процесу задоволене колегією суддів.

Представником ТОВ Хока-Україна 24.02.16.подано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи додаткових документів, а саме ухвал суду в кримінальних справах, що стосуються представництва ОСОБА_4 ТАШИМАДЖИЛИК ОСОБА_5 ЛІМІТЕД ШИРКЕТІ, що за результатами обговорення колегією суддів та заслуховування думки присутніх учасників судового процесу задоволено.

24.02.16. представником відповідача 2 подано до суду додаткові пояснення щодо недоведеності тотожності робіт за контрактом із новим підрядником, в яких він зазначає, що позивачем не обґрунтована вартість робіт за контрактом укладеним з компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI, які в двічі перевищують вартість контракту укладеного з відповідачем 1, що в свою чергу може свідчити про інший склад робіт та їх якісні показники, що знаходиться у причиновому звязку з додатковими витратами позивача. Крім цього, зазначає представник, що додатковими розпорядженнями позивача компанії Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI доручено виконання додаткових робіт за ціною 30 000 000 грн.

У судовому засіданні 24.02.16. відповідач 2 участь уповноважених представників забезпечив, які надали пояснення щодо вимог апеляційних скарг та просили врахувати їх при винесені постанови. Інші учасники судового розгляду участі уповноважених представників не забезпечили, причин неявки суду не повідомили, хоча були належним чином повідомленими про час та місце розгляду апеляційних скарг.

Зважаючи на те, що відкладення розгляду справи за обставин, визначених у ч. 1 ст. 77 ГПК України, є обовязком лише за умови неможливості вирішення спору в даному судовому засіданні, наявності достатніх доказів для розгляду апеляційної скарги по суті, належне повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, колегія судів із врахуванням положень ст. 102 ГПК України щодо строків розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції, приходить до висновку про можливість розгляду справи на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

Слід зазначити, що відповідач 1 - Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A та третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Safege Consulting Engineers & IRD Engineering були повідомленими про час та місце розгляду апеляційних скарг у відповідності з положеннями статті 125 Господарського процесуального кодексу України у порядку, передбаченому Гаазькою конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах 1965 року (Гаазькою конвенцію 1965 року), докази чого містяться у матеріалах справи.

Розглянувши апеляційні скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального законодавства, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, колегія суддів дійшла до висновку про те, що вимоги апеляційної скарги ТОВ Хока-Україна задоволенню не підлягають, вимоги апеляційних скарги Державного агентства автомобільних доріг України та Прокуратури Львівської області слід задоволити, рішення Господарського суду Львівської області від 18.05.15 у справі № 914/159/13 скасувати в частині відмови у задоволені позовних вимог, прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю, здійснити розподіл судових витрат.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Щодо визначення підсудності справи, слід зазначити, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 76 Закону України Про міжнародне приватне право передбачено, що суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків, передбачених у статті 77 цього Закону.

Згідно з частиною 1 статті 12 Господарського процесуального кодексу України господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів та з інших підстав, а також у спорах про визнання недійсними актів з підстав, зазначених у законодавстві.

У відповідності з частинами першою та другою статті 5 Закону України Про міжнародне приватне право у випадках, передбачених законом, учасники (учасник) правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин. Вибір права згідно з частиною першою цієї статті має бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину чи обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом.

Сторонами у Договорі здійснено вибір права, яке належить застосовувати до спірних правовідносин. Згідно з пунктом 1.4 Контракту перевагу до застосування має законодавство України.

Відтак, дана господарська справа підсудна господарському суду Львівської області.

У відповідності до ч. 1 ст. 101 ГПК України, у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Як вбачається із матеріалів справи, 15.01.09. між Державною службою автомобільних доріг України (Замовник) та Державним підприємством Українські дорожні інвестиції Укрдорінвест (Виконавець) укладено договір №4 про надання послуг з поточного управління підготовкою та реалізацією проектів, що фінансуються міжнародними фінансовими організаціями, відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець (бере на себе зобовязання надавати послуги із завершення реалізації проекту Ремонт автомобільної дороги М06 Європейського банку реконструкції та розвитку та з поточного управління підготовкою та реалізацією Проекту Ремонт автомобільної дороги М06 Київ Чоп на ділянці від км 128+100 до км 441+000 і Проекту Покращення автомобільних доріг та безпеки руху щодо ремонту автомобільної дороги М03 Київ Харків Довжанський на км 44+500 191+400 та ліквідації місць концентрації ДТП у межах 20 областей України.

Державним підприємством Українські дорожні інвестиції Укрдорінвест з метою реалізації проекту реконструкції автомобільної дороги Київ-Харків-Довжанський проведено міжнародні конкурсні торги, за результатами яких позивачем прийнято тендерну пропозицію відповідача 1, що підтверджується листом від 22.02.10.

19.03.10. між Державною службою автомобільних доріг України (Замовник) та Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A (Підрядник) укладено контракт, за умовами якого замовник бажає, щоб підрядник виконав роботи по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський на ділянці від км 164+500 до км 170+500 і прийняв тендерну пропозицію підрядника на будівництво і завершення таких робіт і усунення будь-яких дефектів в них.

Згідно умов Контракту Замовник бере на себе зобовязання виплатити підряднику за виконання і завершення робіт, усунення будь-яких дефектів в них, ціну контракту або будь-які інші суми, котрі можуть належати до оплати згідно з положеннями контракту в такі строки і в такий спосіб, як прописано контрактом. Ціна контракту виплачується із кредиту Світового банку, а компенсація податку на додану вартість у відповідності з контрактом проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України, призначених на розвиток мережі і стану автомобільних доріг загального користування.

Ціна контракту складає 89.776.760,65 грн. Сторони погодили строк виконання робіт який становить 548 днів (п. 1.1.3.3 Контракту).

Датою початку робіт є дата, на яку дотримано умови пункту 8.1 Контракту і випущено інструкцію Інженера, яка фіксує згоду сторін про їх дотримання, та інструкція про початок робіт отримана підрядником (пункт 8.1 Контракт): контракт підписано обома сторонами та відповідними органами країни; підряднику надані підтвердження фінансування контракту; якщо інше не встановлено загальними умовами контракту, право володіння майданчиком для виконання робіт передано підряднику разом із дозволами про землеплануваня, зонування та будівництво та інші, необхідні для початку робіт; підрядник отримав авансовий платіж у розмірі 10% від ціни контракту; якщо інструкція інженера не отримана підрядником протягом 180 днів після отримання листа про прийняття, підрядник має право припинити дію контракту у відповідності до параграфу 16.2.

Відповідно до пункту 3.1 Контракту замовник призначає, який виконуватиме зобовязань, визначені у контракті.

Згідно з пунктом 8.3 Контракту підрядник представляє детальну програму роботи інженеру протягом 28 днів після отримання повідомлення, у відповідності з параграфом 8.1.

10.03.10. між товариством з обмеженою відповідальністю Хока-Україна (Агент) та Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A (Довіритель) укладено агентську угоду №1 за умовами якої довіритель доручає агенту і уповноважує його здійснювати в Україні функції і повноваження постійного представництва фірми Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A в Україні, на підставі яких агент зобовязаний на умовах цієї угоди представляти і захищати інтереси, майнові права і право власності довірителя в державних органах України, а також діяти від імені довірителя у відносинах з представниками ділових кіл та громадських організацій, укладати від імені довірителя договори і вести від імені довірителя переговори і листування. Агент має право укладати від імені довірителя контракти, виконувати та приймати виконання контрактних зобовязань в будь-якій формі (грошовій, натуральній, змішаній) якщо ці контракти укладені між довірителем та третіми особами, видавати документи, які засвідчують таке виконання третіми особами.

Інженером на виконання п. 14.7. Контракту виготовлено платіжний сертифікат на оплату 8.977.676,06 грн. авансу. Зазначений аванс Державною службою автомобільних доріг України та ОСОБА_6 банком реконструкції та розвитку сплачений відповідачу 2 у сумі 8.977.676,06 грн., з них: 7.481.396,72 грн. за заявкою на зняття коштів від 18.06.2010 р. та платіжним сповіщенням від 15.07.10. про перерахуванням ТОВ Хока-Україна коштів, 1.496.279,34 грн. за платіжним дорученням №32 від 05.08.2010 р. Крім того, за умовами пункту 14.7. Контракту на підставі проміжного платіжного сертифіката №1 від 17.09.10. сплачено 4.499.612,44 грн., з них 3.749.677,3 грн. за платіжним дорученням № 6 від 20.12.10. та 749.935,41 грн. ПДВ за платіжним дорученням № 53 від 17.03.11.

29.06.10. Державною архітектурно-будівельною інспекцією Службі автомобільних доріг у Полтавські області та ТОВ Хока-Україна видано дозвіл на виконання будівельних робіт з капітального ремонту автомобільної дороги Київ-Харків-Довжанський.

30.06.10. Службою автомобільних доріг у Полтавській області видано ТОВ Хока-Україна ордер (дозвіл) на право виконання робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ Харків Довжанський.

Із листа відповідача 2 від 21.07.10. на адресу третіх осіб вбачається, що положення пункту 8.1 Контракту виконано, а саме: надано ордер (дозвіл) № 11 від 30.06.10. на виконання підрядних робіт, дозвіл на виконання будівельних робіт № 9/16 від 29.06.10.

23.07.10. інженером - Safege Consulting Engineers & IRD Engineering випущена інструкція про початок виконання робіт.

29.07.10. між ТОВ Хока-Україна (Замовник) та державним підприємством Український державний інститут з проектування обєктів дорожнього господарства Укрдіпродор (Виконавець) укладено договір № 65-10 за умовами якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе виконання робіт: розробка робочої документації на капітальний ремонт автомобільної дороги (М-03) Київ-Харків-Довжанський на ділянці від км 164+500 до км 170+500, Полтавська область.

Відповідно до п. 8.1. Контракту підрядник починає виконання робіт так швидко, наскільки це практично після визначення дати початку і потім продовжує виконання робіт у строки без затримок, при цьому, п. 8.3. передбачає, що підрядник надає детальну програму робіт інженеру протягом 20 днів після отримання повідомлення про початок виконання робіт.

У звязку з тим, що підрядником не надано у встановлений строк детальної програми робіт та не почато виконання робіт позивачем скеровано на адресу відповідача 1 лист від 13.10.10. за вих. №4/14-13-3039 про припинення контракту та звільнення ділянки.

Листом від 26.10.10. за вих. № 26/10/10-1 відповідач 2 просить поставитись із розумінням до помилок та недоліків і надати можливість їх виправити та продовжити виконання робіт за Контрактом. Державне агентство автомобільних доріг України листом від 27.10.10. за вих. №4/26-05-04-3210 (том 1 арк. справи 199) повідомив відповідача 1, відповідача 2, третю особу та ОСОБА_6 реконструкції та розвитку про можливість продовження відповідачем 1 реалізації Контракту.

Із протоколів щомісячних нарад про виконання робіт за контрактом №4 (Хока) від 09.11.10., від 15.12.10., 03.02.11., 02.03.11., 05.04.11., долучених до матеріалів справи вбачається присутність представника підрядника на відповідних нарадах.

Незважаючи на надані підрядником гарантії продовжити роботи після закінчення зимового періоду (відповідачем 1 надано довгострокову програму про відновлення з 4 квітня 2011 року робіт та їх завершення 4 листопада 2011 року), останній так і не приступив до виконання робіт, а саме не здійснив підготовчих робіт щодо мобілізації персоналу, мобілізації лабораторії, погодження матеріалів, застосовуваних у роботі, у звязку з чим позивачем скеровано на адресу відповідача 1 лист за вих. №4/26-05-04-1739 від 31.05.11. про намір до припинення дії контракту на підставі пункту 15.2. (b, c) через 14 днів після надіслання даного листа.

Позивачем скеровано на адресу відповідача 1 лист від 24.06.11. №4/26-05-04-2033 про розірвання контракту та звільнення ділянки.

В подальшому, з метою виконання робіт по реконструкції автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський було проведено повторний тендер, за результатами якого позивачем прийнято тендерну пропозицію компанії Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI (лист від 18.08.11. №4/26-05-04-2651).

22.08.11 між Державною службою автомобільних доріг України(Замовник) та Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI укладено контракт, за умовами якого замовник бажає, щоб підрядник виконав роботи по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський на ділянці від км 164+500 до км 170+500 і прийняв тендерну пропозицію підрядника на будівництво і завершення таких робіт і усунення будь-яких дефектів в них. Замовник бере на себе зобовязання виплатити підряднику за виконання і завершення робіт, усунення будь-яких дефектів в них ціну контракту або будь-які інші суми, котрі можуть належати до оплати згідно з положеннями контракту в такі строки і в такий спосіб, як прописано контрактом. Ціна контракту виплачується із кредиту Світового банку, а компенсація податку на додану вартість у відповідності з контрактом проводиться за рахунок коштів Державного бюджету України, призначених на розвиток мережі і стану автомобільних доріг загального користування.

У звязку з чим, позивачем скеровано на адресу відповідача 1 листи №4/26-05-03-4018 від 28.12.11. про встановлення як остаточної суми компенсації за розірвання контракту, оскільки у встановленому порядку не оспорено звіт інженера.

Інженером скеровано на адресу державного підприємства Укрдорінвест лист від 21.11.12., в якому вказано, що на замовлення останнього підготовлено звіт про оцінку додаткових затрат понесених замовником після розірвання контракту з підрядником Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A і наступного укладення договору з підрядником Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI для його завершення. До листа додано відповідний звіт.

Позивачем скеровано на адресу відповідача 1 лист №2659/3/18-05-03 від 12.12.12. про сплату компенсації за розірвання контракту після завершення робіт. Однак, зазначена вимога залишилася без задоволення.

Слід також зазначити, що позивачем скеровано на адресу ПАТ Фінросбанк лист №4/26-05-04-2218 від 15.07.11. про виконання гарантії зобовязань відповідача 1 за Контрактом. У відповіді від 21.07.11. банком повідомлено, що такої гарантії ним не надавалось. Позивачем скеровано на адресу ВАТ Фінанси і кредит лист №4/26-05-04-2219 від 15.07.11. про виконання гарантії зобовязань відповідача 1 за Контрактом. У відповіді від 10.08.11. банком повідомлено, що такої гарантії ним не надавалось.

Відтак, станом на час звернення позивача до суду заборгованість не погашена.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобовязання виникають з підстав, встановлених статтею 11 Цивільного Кодексу України.

Цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки (ст. 11 Цивільного кодексу України). Підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 173 Господарського кодексу України, в силу зобовязання одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку.

Згідно з приписами статті 193 Господарського кодексу України субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з частиною четвертою статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. Таким чином, законом замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і встановлене цією нормою право не може бути обмежене.

Частиною третьою статті 651 ЦК України передбачено, що у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Відповідно до частини другої статті 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Оскільки замовник на підставі статті 849 ЦК України відмовився від договору, надіславши підряднику лист-вимогу про розірвання договору підряду, і така одностороння відмова від договору не потребує узгодження з підрядником, то договір є припиненим. З огляду на що зобовязання сторін за Контрактом від 19.03.10. є припиненими.

Окрім того, статтею 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобовязання внаслідок односторонньої відмови від зобовязання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобовязання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

За порушення у сфері господарювання учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених ГК України, іншими законами та договором (частина друга статті 193, частина перша статті 216 та частина перша статті 218 ГК України).

Відповідно до пункт 15.4 підпункту c Контракту замовник має право на отримання від підрядника після припинення дії контракту відшкодування втрат і збитків, які зазнав замовник після завершення робіт і додаткових витрат на завершення робіт, після врахування сум, які належать підряднику у відповідності до параграфу 15.3 контракту. Після повернення таких втрат, збитків і додаткових витрат замовник виплачує різницю підряднику.

Згідно п. 15.3 контракту так скоро, наскільки це можливо після повідомлення про припинення дії у відповідності до параграфу 15.2. (припинення дії Контракту замовником) інженер діє у відповідності до параграфу 3.5. (дії по врегулюванню) для погодження чи визначення вартості робіт, товарів та документації підрядника, і інших сум, що передбачені підряднику за роботи, які виконані у відповідності з контрактом.

При цьому, у відповідності до п. 15.2.контракту замовник має право припинити дію Контракту у випадку, якщо підрядник припиняє виконання робіт або іншим чином чітко демонструє намір не продовжувати виконання своїх зобовязань за контрактом, без розумних пояснень не продовжує виконання робіт у відповідності до ст. 8 чи не виконує повідомлення, видане у відповідності до параграфу 7.5. чи параграфом 7.6.протягом 28 днів після отримання.

Як вбачається із позовних вимог, позивач просить стягнути з відповідачів солідарно 86.850.383,36 грн., в тому числі:

- 63 606 015,51 грн., які складаються із 63 214 409,78 грн. втрат замовника, обрахованих за загальними статтями на дорожніх роботах, що мали бути виконані за контрактами з відповідачем 1, проте виконані компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI (включаючи знижку 10 % та без урахування додаткових робіт зазначеною компанією здійснених у відповідності до наявних в матеріалах справи додаткових розпоряджень позивача) та 391 605,73 грн. втрат понесених у період розірвання договору з відповідачем 1 та підписанням контракту з компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI, зокрема, щодо видачі інструкції компанії ПівденьЗахідшляхбуд, витрат підряднику щодо надання персоналу інженера офісних і жилих приміщень, управління транспортним потоком, експлуатації та утримання дороги (км 164+500 км 170+500), які підтверджуються звітом інженера від 21.11.12.;

- 8 769 303, 96 грн. втрат, встановлених у звіті інженера від 26.10.11., що включає суму авансу без ПДВ та суму сплаченої позивачем гарантії;

- 14 475 063,89 грн. сплаченого на суму понесених витрат податку на додану вартість.

Зазначені витрати позивач обґрунтовує звітами інженера від 26.10.11 та від 21.11.12. складеними на виконання контракту укладеного між позивачем та відповідачем 1, та контрактом укладеним між позивачем та компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI контрактом від 22.08.11., кінцевим платіжним сертифікатом на суму 173 314 253,10 грн., що підтверджує факт оплати робіт виконаних компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI, платіжними сповіщеннями Світового банку від 20.10.11., 25.10.11., 30.12.11., 11.01.12., 24.02.12., 29.02.12., 06.06.12., 08.06.12., 05.10.12., 09.10.12., 16.09.13., 19.09.13., які також є доказами сплати позивачем коштів за виконані роботи компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI по ремонту ділянки автомобільної дороги Київ-Харків-Довжанський. та відомостями про обєми робіт за контрактом з Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A та компанією Onur Taahhut Tasimacilik ve Ticaret LTD. STI.

Наявність зазначених доказів у матеріалах справи спростовують доводи господарського суду про необґрунтованість збитків та витрат повязаних із необхідністю завершення робіт по контракту.

В спростування доводів суду першої інстанції слід також зазначити, що в даному випадку при визначені розміру збитків чи інших витрат не є обовязковим призначення експертизи, зокрема, з огляду й на те, що відповідно до п. 3.5. контракту інженер повідомляє обидві сторони про кожне погодження або рішення з зазначенням деталей протягом 28 днів після отримання відповідної претензії, або запиту, якщо не вказано інше. Кожна сторона приймає таке погодження або рішення, якщо і до тих пір, поки воно не буде переглянуте відповідно до статті 20 (претензії, спори, арбітраж).

З матеріалів справи не вбачається і сторонами не оспорюється, що звіти інженера від 26.10.11 та 21.11.12. не переглядалися у відповідності до положень до ст. 20 контракту, а відтак з урахуванням до положень ст. 3.5. контракту прийняті (погодженні) сторонами, та є обовязковими для них в силу вимог закону, які зокрема, передбачають обовязковість умов договору.

В даному випадку колегія суддів вирішуючи питання щодо доказів поданих на підтвердження розміру збитків та витрат позивача понесених у звязку з необхідністю завершення виконання робіт за контрактом враховує інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи зазначене, позовні вимоги підлягають задоволенню в заявленому розмірі.

Що ж до питання солідарного стягнення заборгованості із відповідачів, слід наголосити увагу на тому, що згідно положень ст. 1190 Цивільного кодексу України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілими.

Доказами, що містяться в матеріалах справи підтверджується факт:

- укладення між позивачем та відповідачем 1 контракту по капітальному ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський (Лот)4 на ділянці від км 164+500 до км 170+500;

- укладення між відповідачем 1 та відповідачем 2 агентської угоди № 1 від 10.03.10., згідно умов якої відповідачу 2 надано повноваження і права щодо ведення від імені відповідача 1 комерційної діяльності в межах державної території України щодо виконання будь-яких будівельних робіт генерального підряду з будівництва автомобільних доріг, укладати від імені відповідача 1 контракти, виконувати та приймати виконання контрактних зобовязань в будь-якій формі (грошовій, натуральній, змішаній), якщо ці контракти укладені між відповідачем 1 та третіми особами, видавати документи, які засвідчують таке виконання третіми особами;

- факт отримання відповідачем 2 авансового платежу у розмірі 10% від вартості Контракту укладеного між позивачем та відповідачем 1 для виконання капітального ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський у сумі 8 977 676,06 грн. (авансовий платіжний сертифікат від 27.05.10.);

- перерахування відповідачу 2 згідно п. 14.7. Контракту на підставі проміжного платіжного сертифікату № 1 від 17.09.10. коштів у сумі 4 499 612,44 грн. з яких 3 749 677,03 грн. згідно платіжного доручення № 6 від 20.12.10. та 749 935, 41 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 53 від 17.03.11.

Відтак, колегія суддів з урахуванням вищезаначеного приходить до висновку про доведеність та обґрунтованість підстав для солідарного стягнення заборгованості із відповідачів.

Відповідно до ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до чинного законодавства рішення суду є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсутності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад і змісту законодавства України. Оскаржуване рішення суду першої інстанції зазначеним вище вимогам не відповідає.

За таких умов, колегія суддів діючи в межах повноважень передбачених ст. 103, 104 Господарського процесуального кодексу України вважає, що вимоги апеляційної скарги ТОВ Хока-Україна задоволенню не підлягають, вимоги апеляційних скарги Державного агентства автомобільних доріг України та Прокуратури Львівської області слід задоволити, рішення Господарського суду Львівської області від 18.05.15 у справі № 914/159/13 скасувати в частині відмови у задоволені позовних вимог, прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю, здійснити розподіл судових витрат.

Розподіл господарських витрат здійснюється у відповідності до положень ст. 49 ГПК України. Так, стороні, на користь якої відбулося рішення, господарський суд відшкодовує судовий збір за рахунок другої сторони і в тому разі, коли друга сторона звільнена від сплати судового збору. З огляду на задоволення вимог апеляційної скарги Державного агентства автомобільних доріг України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність здійснення перерозподілу судових витрат.

На підставі наведеного та відповідно до вимог ст. ст. ст. 99, 101, 103, 104, 105, Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

1. В задоволенні вимог апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Хока-Україна, м. Львів, вул. Шевченка, 313/8 (вих. № 33 від 02.06.2015 року; вх. № 01-05/2545/15 від 04.06.2015 року) - відмовити.

2. Вимоги апеляційних скарг Державного агентства автомобільних доріг України, м. Київ, вул. Фізкультури, 9 (вих. № б/н, б/д; вх. № 01-05/2628/15 від 11.06.2015 року), Прокуратури Львівської області, м. Львів, пр. Шевченка, 17/19 (вих. № 05/2-862вих-15 від 12.06.2015 року) задоволити.

3. Рішення Господарського суду Львівської області від 18.05.15 у справі № 914/159/13 в частині відмови у задоволені позовних вимог щодо солідарного стягнення з Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A, Ефідіціо Монтевідео, Бадахос, Королівство Іспанія, (Avda. SinforianoMadronero 2 4-26, 06011, Edificio Montevideo Badajoz, Espana) та товариства з обмеженою відповідальністю Хока-Україна (адреса: вулиця Шевченка, 313, корпус 8, місто Львів, Львівська область, 79069; ідентифікаційний код 35621287) на користь Державного агентства автомобільних доріг України (адреса: вулиця Фізкультури, 9, місто Київ, 03150; ідентифікаційний код 37641918) 77 872 707,30 грн. скасувати.

4. Прийняти в цій частині нове рішення, яким стягнути солідарно з Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A, Ефідіціо Монтевідео, Бадахос, Королівство Іспанія, (Avda. SinforianoMadronero 2 4-26, 06011, Edificio Montevideo Badajoz, Espana) та товариства з обмеженою відповідальністю Хока-Україна (адреса: вулиця Шевченка, 313, корпус 8, місто Львів, Львівська область, 79069; ідентифікаційний код 35621287) на користь Державного агентства автомобільних доріг України (адреса: вулиця Фізкультури, 9, місто Київ, 03150; ідентифікаційний код 37641918) 77 872 707,30 грн.

5. Стягнути з Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A, Ефідіціо Монтевідео, Бадахос, Королівство Іспанія, (Avda. SinforianoMadronero 2 4-26, 06011, Edificio Montevideo Badajoz, Espana) на користь Державного агентства автомобільних доріг України (адреса: вулиця Фізкультури, 9, місто Київ, 03150; ідентифікаційний код 37641918) 32 190,00 грн. сплаченого судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.

6. Стягнути з Joca Ingenieria Y Construcciones, S.A, Ефідіціо Монтевідео, Бадахос, Королівство Іспанія, (Avda. SinforianoMadronero 2 4-26, 06011, Edificio Montevideo Badajoz, Espana) на користь Державного агентства автомобільних доріг України (адреса: вулиця Фізкультури, 9, місто Київ, 03150; ідентифікаційний код 37641918) 18 270,00 грн. сплаченого судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

7. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю Хока-Україна (адреса: вулиця Шевченка, 313, корпус 8, місто Львів, Львівська область, 79069; ідентифікаційний код 35621287) на користь Державного агентства автомобільних доріг України (адреса: вулиця Фізкультури, 9, місто Київ, 03150; ідентифікаційний код 37641918) 32 190,00 грн. сплаченого судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції.

8. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю Хока-Україна (адреса: вулиця Шевченка, 313, корпус 8, місто Львів, Львівська область, 79069; ідентифікаційний код 35621287) на користь Державного агентства автомобільних доріг України (адреса: вулиця Фізкультури, 9, місто Київ, 03150; ідентифікаційний код 37641918) 18 270,00 грн. сплаченого судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

9. В решті рішення Господарського суду Львівської області від 18.05.15. у справі № 914/159/13 залишити без змін.

10. На виконання даної постанови господарському суду Львівської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Матеріали даної справи повернути в місцевий господарський суд.

Повний текст постанови складено 26.02.16.

Головуючий суддя Желік М.Б.

суддя Костів Т.С.

суддя Марко Р.І.