номер провадження справи 32/33/14-20/131/15
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.02.2016 Справа № 908/1456/14

За позовом Публічного акціонерного товариства Запорізький Втормет (69081, м. Запоріжжя, вул. Панфьорова, буд. 240)

до відповідача: Комунального підприємства Водоканал (69002, м. Запоріжжя, вул. Артема, буд. 61)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Публічне акціонерне товариство УКРВТОРЧОРМЕТ (02160, м. Київ, вул. Каунаська, буд. 27)

про стягнення 6684497,64 грн.

Суддя Гандюкова Л.П.

Представники:

Від позивача ОСОБА_1 (дов. № 007 від 14.01.2016 р.);

Від відповідача ОСОБА_2 (дов. № 25 від 11.01.2016 р.);

ОСОБА_3 (дов. №18 від 11.01.2016 р.);

Від третьої особи не зявився

(ОСОБА_4 (дов. № 8/01 від 15.01.2016 р.) у судовому засіданні 21.01.2016 р.);

За участю в судовому засіданні 17.02.2016 р. судових експертів ОСОБА_5 (свідоцтво № 131); ОСОБА_6 (свідоцтво № 1409)

СУТЬ СПОРУ:

Заявлено позов про стягнення 6684497,64 грн. збитків (неодержаного прибутку).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 04.09.2014 р. (колегія суддів у складі: головуючого судді Колодій Н.А., суддів Зінченко Н.Г., Дьоміна А.В.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 27.04.2015 р. (колегія суддів у складі: головуючого судді Черленяк М.І., суддів: Ільїн О.В., Хачатрян В.С.), відмовлено в повному обсязі у позові про стягнення 6684497,64 грн. збитків.

Постановою Вищого господарського суду України від 09.07.2015 р. у справі № 908/1456/14 касаційну скаргу ПАТ Запорізький Втормет задоволено частково, рішення господарського суду Запорізької області від 04.09.2014 р. та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 27.04.2015 р. у справі № 908/1456/14 скасовано, справу передано на розгляд до господарського суду Запорізької області.

Згідно з Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.08.2015 р. справа № 908/1456/14 передана на розгляд судді Гандюковій Л.П.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 07.08.2015 р. суддею Гандюковою Л.П. прийнято справу № 908/1456/14 до розгляду, присвоєно справі номер провадження 32/33/14-20/131/15, справу призначено до розгляду на 25.08.2015 р. На підставі ст. 77 ГПК України в судовому засіданні оголошувалась перерва до 28.08.2015 р. Ухвалою суду від 28.08.2015 р. на підставі ст. 27 ГПК України до участі у справі залучено ПАТ Укрвторчормет в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, на підставі ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладено на 14.09.2015 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 14.09.2015 р. у справі № 908/1456/14 у порядку ст. 41 ГПК України призначено судову економічну експертизу (експертизу документів про економічну діяльність підприємств і організацій), проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора ОСОБА_7, провадження у справі на підставі п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України зупинено до отримання результатів судової економічної експертизи.

Ухвалою суду від 27.10.2015 р. поновлено провадження в справі для розгляду клопотання судових експертів, судове засідання призначено на 12.11.2015 р.

Ухвалою суду від 12.11.2015 р. задоволено клопотання судових експертів про надання додаткових матеріалів, необхідних для дачі висновку експерта № 9378; направлено надані позивачем додаткові матеріали, які долучено до матеріалів справи № 908/1456/14; провадження у справі на підставі п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України зупинено до отримання результатів судової економічної експертизи.

22.12.2015 р. на адресу суду надійшли матеріали справи № 908/1456/14 разом із висновком комісійної судово-економічної експертизи № 9378, складеним 10.12.2015 р.

Ухвалою суду від 11.01.2016 р. провадження у справі поновлено, судове засідання призначено на 21.01.2016 р. На підставі ст. 77 ГПК України в судовому засіданні оголошувалась перерва до 22.01.2016 р. На підставі ст. 81-1 ГПК України, згідно з письмовим клопотанням відповідача, яке надійшло до суду 22.01.2016 р., починаючи з 22.01.2016 р. здійснювалося фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ухвалою суду від 22.01.2016 р. розгляд справи відкладено на 10 год. 00 хв. 05.02.2016 р., за клопотанням відповідача викликано в судове засідання судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора ОСОБА_7 ОСОБА_5 та ОСОБА_6; витребувано в Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора ОСОБА_7 копії методики «ОСОБА_7, способи та прийоми, які використовуються при проведенні судово-економічних експертиз» за реєстраційним кодом 11.0.8, та «ОСОБА_7 проведення судово-економічних досліджень питань, повязаних з визначенням розміру неодержаного прибутку та інших втрат» за реєстраційним кодом 11.0.41. Цією є ухвалою були відхилені клопотання відповідача про розгляд справи у складі колегії суддів, про призначення судової комплексної експертизи.

У судовому засіданні 05.02.2016 р. на підставі ст. 77 ГПК України оголошувалась перерва до 15 год. 00 хв. 05.02.2016 р., у звязку з неявкою сторін у судове засідання після перерви о 15 год. 00 хв., згідно з ч. 8 ст. 81-1 ГПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося. Ухвалою суду від 05.02.2016 р. на підставі ст. 69 ГПК України, згідно з письмовим клопотанням позивача продовжено строк вирішення спору на 15 днів - до 26.02.2016 р. включно; на підставі ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладено на 17.02.2016 р.; на підставі ст. 74-1 ГПК України судове засіданні 17.02.2016 р. вирішено провести в режимі відеоконференції; доручено господарському суду Харківської області забезпечити проведення відеоконференції 17.02.2016 р. об 11 год. 00 хв. у приміщенні господарського суду Харківської області; особи, які братимуть участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції: судові експерти Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора ОСОБА_7 ОСОБА_5 та ОСОБА_6. Судове засідання 17.02.2016 р. проведено в режимі відеоконференції, заслухано пояснення судових експертів ОСОБА_5 та ОСОБА_6, на підставі ст. 77 ГПК України розгляд справи відкладено на 24.02.2016 р.

У судовому засіданні 24.02.2016 р. справу розглянуто, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Представник позивача позов підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, та письмових поясненнях, які містяться в матеріалах справи. Позовні вимоги мотивовані слідуючими обставинами. 13.06.2013 р. відповідно до акту № б/н від 13.06.2013 р. відповідачем була припинена поставка питної води за укладеним договором № 1065/3 від 01.01.2010 р. методом перекриття засувки, на урізанні діаметром 100 мм накладена роторна пломба. Рішенням господарського суду Запорізької області від 12.07.2013 р. у справі № 908/2098/13 зобовязано КП Водоканал виконувати умови договору та зобовязано відновити постачання питної води на господарсько-питні, побутові та технічні потреби у строк до 31.07.2013 р. Дії, вчинені відповідачем, призвели до паралізації роботи підприємства, невиконання позивачем взятих на себе зобовязань перед іншими субєктами господарювання та понесення позивачем прямих збитків (неодержання прибутку) на загальну суму 6684497,64 грн. Так, позивачем не були виконані господарські зобовязання перед ПАТ Укрвторчормет за договором № ТР-0193095/ЗБ/К від 03.02.2012 р. в обємі 23607 тон, так як обладнання позивача не працювало понад 201 календарний день із моменту припинення водопостачання і до моменту відновлення водопостачання. Відповідно до технічних вимог брикет преса Б-6238 (переробляє металобрухт вид № 503) та пакет-прес СРА-1000 (переробляє металобрухт № 501) працюють тільки на охолоджені гідравлічної системи водою. Тобто, за період відсутності води (13.06.2013 р. 30.12.2013 р.) неналежне виконання відповідачем умов договору призвело до простою обладнання, що не дало змоги виконати взяті на себе зобовязання перед своїми постачальниками та покупцями та отримати прибуток від реалізації своєї продукції, а також до отримання претензій з боку покупців (претензійний лист № 8/01 від 09.01.2014 р. на суму 7687172,29 грн.) і до відмови постачальників від подальшої співпраці. На момент припинення водопостачання станом на 13.06.2013 р. на складах підприємства залишився не перероблений та нереалізований металобрухт (вид № 501 427,58 тон, вид № 502 -28,205 тон, вид № 503 99,302 тон). Відповідно до цін, діючих на шихтовий металобрухт № 18 пакети № 3 габарити не більше 2000х1050х750, у період із 13.06.2013 р. до 30.12.2013 р., позивач потерпів збитки на суму 5724339,84 грн. Відповідно до цін, діючих на шихтовий металобрухт виду № 14 брикети зі сталевої стружки № 1, у період із 13.06.2013 р. до 30.12.2013 р., позивач потерпів збитки на суму 960157,80 грн. У період з 13.06.2013 р. обєм реалізації готової продукції зменшився майже на 70%, закупівля металобрухту у контрагентів зменшилась на 70%. Є явний причинний зв'язок між протиправною поведінкою відповідача (неналежне виконання умов договору № 1065/3 від 01.01.2010 р.) та шкодою. Вина відповідача полягає в тому, що КП Водоканал безпідставно припинив постачання води та не виконував взяті на себе зобовязання. Обґрунтовуючи позов ст.ст. 525, 526, 610, ч. 4 ст. 611, ч. 1 ст. 614 ЦК України, ст.ст. 20, 216, 217, 224, ч. 2 ст. 214, ч. 2 ст. 225, ст. 226 ГК України, просить стягнути з відповідача 6684497,64 грн. збитків (неодержаний прибуток), повязаних із порушенням договірних зобовязань щодо надання послуг із питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації.

Відповідач проти позову заперечував із підстав, викладених у письмовому відзиві та письмових поясненнях (містяться в матеріалах справи). 25.08.2015 р. від відповідача надійшло письмове пояснення (вих. № 8900 від 25.08.2015 р.), відповідно до якого вважає позовні вимоги безпідставними та такими, що не відповідають нормам матеріального права, позиції Верховного Суду України та не підтверджені матеріалами справи. Зокрема, зазначено, що відповідно до висновків Верховного Суду України покладення на особу обовязку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоди. Якщо кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується, про що зазначено у судових рішеннях Вищого господарського суду України. Первинна документація та фінансова звітність позивача були обєктом аудиторського дослідження і на їх підставі зроблений висновок аудитора, копія якого є в матеріалах справи. Відповідно до аудиторського висновку діяльність підприємства позивача на кінець 2013 р. можна визнати нерентабельною, збиток склав 3141,0 тис. грн., фінансова надійність є нестабільною, що ставить під сумнів безперервну діяльність підприємства. Даний аудиторський висновок при проведенні судової економічної експертизи експертом не досліджувався. Згідно з Річним звітом емітентам, який ґрунтується на аудиторському висновку, укладених але не виконаних договорів на кінець звітного періоду підприємство не має. Прямоточну систему водопостачання для охолодження обладнання протягом першого півріччя 2013 р. позивач не використовував, виходячи з фактичного водоспоживання та з потреби обсягів води на охолодження пресів. Згідно зі звітом про використання води за 4-й квартал 2013 р. насосне обладнання насосної станції оборотного водопостачання не працювало з жовтня 2012 р. і протягом 2013 р. (з січня по грудень). Крім того, позивач має інше джерело водопостачання технічну воду. У висновку судової технічної експертизи експерт не зазначає якісну характеристику необхідної для охолодження пресів води. При цьому, СНиП 2.04.02-84 (п. 11.1) передбачено використання в оборотній системі водопостачання води непитної якості. Пунктом 10.3 Правил № 190 встановлено заборону на використання питної води з систем централізованого водопостачання для охолодження будь-якого обладнання за прямоточною системою. З цією метою повинні влаштовуватися системи зворотного водопостачання. На майданчику абонента є резервуари, в яких міститься запас води. Розрахунковим шляхом можна встановити: 416 куб.м (3,96 куб.м) зміну = 105 змін (робочих днів) позивач міг працювати, тобто виконувати свої договірні зобовязання, використовувати резервні обсяги. Наявність іншого джерела водопостачання та його можливості повністю задовольняє потреби в обсягах на підпитку оборотної системи водопостачання. Таким чином, виконання своїх договірних зобовязань позивачем у період відключення від централізованого водопостачання було можливим, проте позивач не вжив всіх необхідних та можливих заходів, спрямованих на недопущення та/або зменшення збитків у вигляді упущеної вигоди.

Після поновлення провадження в справі згідно з ухвалою суду від 11.01.2016 р., від відповідача 21.01.2016 р. надійшло письмове пояснення (а.с. 92 т. 5), в якому зазначено про незгоду відповідача з висновками судової експертизи. Вважає, що експертами не було розкрито поставлене судом питання, не розкрито такого економічного складника рентабельність, про яку зазначає Вищий господарський суд України в постанові від 09.07.2015 р. у справі № 908/1456/14. Не розкрито правильність застосованої позивачем формули із посиланням на норми законодавства та нормативно-правового акту, за допомогою якого здійснювався розрахунок упущеної вигоди. Експерт лише здійснив математичні дії за формулою, яка вказана в позовній заяві. Експерт не посилається на фінансову звітність та бухгалтерські документи, з яких взято певні цифрові позначення-показники, за допомогою яких було отримано кінцевий результат розрахунку.

17.02.2016 р. від відповідача надійшло письмове пояснення (а.с. 1 т. 6), в якому зазначено, що експертом не досліджувалися такі базові документи, на підставі яких формується фінансова звітність: баланс (звіт про фінансовий стан) станом на 31.12.2013 р.; звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) за 2013 рік; звіт про власний капітал за 2013 рік; примітки до річної звітності за 2013 рік. Як вбачається з додаткових показників аналізу фінансового стану відповідача за 2013 рік, що відображено в аудиторському висновку, рентабельність підприємства визначена з відємним значенням. Судовий експерт при здійсненні розрахунку суми упущеної вигоди бере за основу позитивний показник рентабельності 10%, проте не перевіряє його, не здійснює додаткових досліджень правильності розрахунку цього показника. Експертом було лише перевірено математичний розрахунок за формулою, вказаною позивачем у позовній заяві. Не було взято до уваги, що в аудиторському висновку за 2013 рік вказано на нерентабельність діяльності підприємства відповідача в цілому. Збиток склав 3141,0 тис.грн.; рентабельність активів дорівнює 0,01 грн. збитку на 1 грн. активів, що використовуються. Отже, показник рентабельності економічної діяльності позивача має відємне значення і його врахування при здійсненні розрахунку упущеної вигоди є безпідставним. Не зрозумілим є посилання в усіх специфікаціях на договір № 355/13-И від 19.02.2013 р., оскільки специфікації є невідємною частиною договору № ТР-0193095/3Б/К від 03.01.2012 р. Договір № 355/13-И від 19.02.2013 р. у матеріалах справи відсутній і судом не досліджувався. Ухвалою господарського суду м. Києва від 11.03.2015 р. у справі № 910/376/15-г за позовом ТОВ «Метінвест-ресурс» до ПАТ «Укрвторчормет» про стягнення 7213376,55 грн. затверджено мирову угоду, зі змісту якої вбачається погашення заборгованості сторін шляхом зарахування однорідних зустрічних вимог. Правовідносини, що були предметом розгляду в суді, виникли на підставі договору № 355/13-И від 19.02.2013 р. Слід звернути увагу, що номер і дата договору № 355/13-И від 19.02.2013 р. фігурує і у відносинах між ПАТ «Запорізький втормет» та ПАТ «Укрвторчормет» (специфікації до договору № ТР-0193095/3Б/К від 03.01.2012 р.), та у відносинах між ПАТ «Укрвторчормет» та ТОВ «Метінвест-ресурс». У пункті 2.15 Примітки до фінансової звітності «Річна інформація емітента цінних паперів за 2013 рік» зазначається, що основним дебітором є ПАТ «Укрвторчормет», сума заборгованості складає 9317,0 тис.грн. У Річному звіті емітента ПАТ «Запорізький втормет» за 2013 рік зазначено, що в укладених, але не виконаних договорів за 2013 рік у позивача немає. Це черговий раз свідчить про безпідставність позовних вимог. З викладеного вбачається, що подані специфікації є фіктивними і викликають сумніви у реальності тих операцій, на яких ґрунтуються позовні вимоги. Зазначає, що ОСОБА_7 за реєстраційним кодом 11.0.08, якою керувалися судові експерти при проведенні судової експертизи, розроблена понад 12 років тому, тобто давність її на 4 роки більша ніж ОСОБА_7 за реєстраційним кодом 11.0.41. Методика за реєстраційним кодом 11.0.08 розроблена на основі нормативних документів, які втратили чинність на підставі наказу ОСОБА_8 фінансів України від 07.02.2013 р. № 73. При нарахуванні упущеної вигоди можна посилатися на чинну ОСОБА_9 визначення розміру збитку (збитків), заподіяного порушенням господарських договорів, затверджену листом Держарбітражу СРСР від 28.12.1990 № С-12/НА-225. У ОСОБА_9 за реєстраційним кодом 11.0.41 наведені конкретні практичні способи розрахунку збитків, чого немає в ОСОБА_9 за реєстраційним кодом 11.0.08. Аргументи експертів щодо неможливості застосування ОСОБА_9 за реєстраційним кодом 11.0.41 є помилковими і такими, що спростовуються змістом самих методик щодо сфери їх застосування та наведеними відповідачем аргументами.

У судовому засіданні 24.02.2016 р. позивач надав письмове пояснення, в якому зазначив, що позивач має у власності брухтопереробне обладнання, а саме: прес СРА-1000 (переробляє вид металобрухту № 501); брикет прес Б-6238 (переробляє вид металобрухту № 503). Відповідно до керівництва з експлуатації гідравлічного пакетувального пресу моделі СРА-1000 дане обладнання переробляє легкої ваги листові та сортові брухт та відходи, металоконструкції, дріт та вироби з нього, товщина переробляємого металобрухту не повинна перевищувати 10 мм (вид № 501, № 502, 509 ДСТУ 4121-2002) у № 18 пакети № 3 габарити не більше 2000х1050х750 (ДСТУ 4121-2002), який у подальшому постачається на металургійні комбінати України. Недопоставлений покупцям обєм шихтового металобрухту виду № 18 пакети № 3 габарити не більше 2000х1050х750 за час простою обладнання у звязку з припиненням водопостачання складає 20592 тони. Відповідно до керівництва з експлуатації пресу гідравлічного брикету вального Б-6238, дане обладнання переробляє вюноподібну сталеву стружку та сталеву стружку, одержану від шліфування заготовок та виробів (вид № 503, № 504 ДСТУ 4121-2002) у шихтовий металобрухт виду № 14 брикети зі сталевої стружки № 1 (ДСТУ 4121-2002), який у подальшому постачається на металургійні комбінати України. Недопоставлений покупцям обєм шихтового металобрухту виду № 14 брикети зі сталевої стружки № 1 за час простою обладнання у звязку з припиненням водопостачання складає 3015 тони. У період з червня 2013 р. по грудень 2013 р. (включно) позивач належно виконував взяті на себе зобовязання за договором № ТР-0193095/ЗБ/К від 03.01.2012 р. та додаткової угоди б/н від 27.12.2012 р., внаслідок чого недопоставка на адресу покупця брухту та відходів чорних металів згідно ДСТУ 4121-2002 в асортименті та обсязі товару, затвердженого у додатковій угоді б/н від 27.12.2012 р. склала за 2013 р. 23607 тон: в асортименті вид № 14 брикети із сталевої стружки № 1 обємом 3015 тон, в асортименті вид № 18 пакети № 3 габарити не більше 2000х1050х750 обємом 20592 тон. У позовній заяві розрахунок суми збитків (неодержаного прибутку) зроблено, виходячи з обсягу та виду недопоставленої продукції, яка зазначена вище. У формулі розрахунку суми збитків (неодержаного прибутку) однією із складових є ціна реалізації готової продукції відповідно до специфікацій до договору № ТР-0193095/ЗБ/К. Наведена ціна визначена в розрахунку збитків по брикетах №№ 14, 18 відповідно ціни, зазначеної в специфікаціях. У специфікації № 16/И від 01.06.2013 р. вказана вартість товару: вид № 14 брикети із сталевої стружки № 1 2132,00 грн. за 1 т, вид № 18 пакети № 3 габарити не більше 2000х1050х750 2092,00 грн. за 1 т. Додатковою угодою від 27.12.2012 р. поставка товару брухт легковий № 501 габарити згідно ДСТУ 4121-2002, товщина металу не більше 6 мм, не передбачалася. Щодо посилання в специфікаціях до договору № ТР-0193095/ЗБ/К на договір № 355/13-И від 19.02.2013 р. у випадку ПАТ «Укрвторчормет» придбавав у позивача продукцію з метою виконання умов вищенаведеного договору № 355/13-И. Враховуючи постійну зміну вартості металобрухту та зміну конюктури на ринку металобрухту України, цілком обґрунтованим є вказівка покупця ПАТ «Укрвторчормет» у специфікаціях на наведення реквізитів, що є обовязковими для заповнення залізничних накладних, а саме визначення пункту прийому-передачі товару, одержувача товару та інш., а також вимоги щодо вказівки на договір № 355/13-И від 19.02.2013 р.

У письмовому поясненні третьої особи (ПАТ Укрвторчормет), яке надійшло до суду 14.09.2015 р. (а.с. 117 т. 4), зазначено, що у період з січня 2013 р. по травень 2013 р. позивач (продавець за договором № ТР-0193095/ЗБ/К від 03.01.2012 р.) належно та неухильно виконував взяті на себе зобовязання за договором у частині поставки брухту та відходів чорних металів згідно з ДСТУ 4121-2002. У період з червня 2013 р. по грудень 2013 р. (включно) позивач порушив умови договору та неналежно виконував взяті на себе зобовязання за договором, внаслідок чого недопоставка на адресу покупця брухту та відходів чорних металів згідно з ДСТУ 4121-2002 склала за 2013 рік 23607 тон: в асортименті вид № 14 брикети із сталевої стружки № 1 обємом 3015 тон; в асортименті вид № 18 пакети № 3 габарити не більше 2000х1050х750 обємом 5630 тон 20592 тон брухту. Вказане призвело до зриву виконання третьою особою зобовязань перед металургійними комбінатами України (покупцями). ПАТ Укрвторчормет через невиконання позивачем договірних зобовязань не отримало прибутку (недопоставка товару) за 2013 рік на загальну суму 7687172,29 грн. Позивачу був направлений претензійний лист від 01.08.2013 р. вих. № 8/01-15 про негайну поставку 750 тон брухту. 25.11.2013 р. третя особа, в звязку з невиконанням позивачем взятих на себе зобовязань за договором № ТР-0193095/ЗБ/К від 03.01.2012 р. та додаткової угоди б/н від 27.12.2012 р. до нього, повідомила позивача про намір розірвати договірні відносини за вказаним договором. У звязку з неналежним виконанням зобовязань позивачу було предявлено претензію № 8/01 від 09.01.2014 р. з вимогою виконати умови договору та допоставити продукцію протягом 7 календарних днів. У разі невиконання претензії ПАТ Укрвторчормет повідомило позивача про намір розірвати договір та нарахування збитків у вигляді неодержаного доходу та понесених прямих витрат у розмірі 7687172,29 грн. У звязку з невиконанням позивачем претензії № 8/01 від 09.01.2014 р. договірні відносини щодо договору № ТР-0193095/ЗБ/К від 03.01.2012 р. розірвано. У судовому засіданні представник третьої особи пояснив, що не має доказів розірвання договору, напевно, третя особа буде звертатися до суду із позовом про стягнення збитків.

02.02.2016 р. на електронну адресу суду з супровідним листом директора Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. професора ОСОБА_7 (вих. № 2/313 від 02.02.2016 р.) надійшли письмові пояснення судових експертів ОСОБА_5 та ОСОБА_6, витребувані ухвалою суду від 22.01.2016 р. Оригінал супровідного листа з доданими до нього письмовими поясненнями судових експертів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 та копіями методик «ОСОБА_7, способи та прийоми, які використовуються при проведенні судово-економічних експертиз» за реєстраційним кодом 11.0.8, «ОСОБА_7 проведення судово-економічних досліджень з питань, повязаних з визначенням розміру неодержаного прибутку та інших втрат» за реєстраційним кодом 11.0.41, надійшли до суду поштою 08.02.2016 р. (а.с. 125 т. 5).

У письмових поясненнях від 02.02.2016 р. судових експертів ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які є повністю аналогічними, зазначено, зокрема, наступне. Згідно з п. 1.4 Інструкції про призначення і проведення судових експертиз і експертних досліджень, затвердженої наказом ОСОБА_8 юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5, передбачено «визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик (методів дослідження) належить до компетенції експерта». При проведенні дослідження було використано діючі нормативні акти України та застосовано метод документальної перевірки та співставлення наданих на дослідження документів, відповідно до методики «ОСОБА_7, способи та прийоми, які використовуються при проведенні судово-економічних експертиз» за реєстраційним кодом 11.0.8, яка є загальною для всіх видів економічних досліджень, та використання якої дозволяє вирішити всі питання, які ставляться на вирішення економічних експертиз. «ОСОБА_7 проведення судово-економічних досліджень з питань, повязаних з визначенням розміру неодержаного прибутку та інших втрат» за реєстраційним кодом 11.0.41, розроблялась понад 8 років тому на базі тимчасової ОСОБА_7 визначення розміру збитку (збитків), заподіяного порушенням господарських договорів колишнього СРСР (затверджена листом Держарбітража СРСР від 28.12.1990 р. № С-12/НА-225), яка на теперішній час не актуальна. Крім того, вказана методика передбачає застосування теорем, які не є доцільними для документального та нормативного ( в т.ч. з урахуванням податкового законодавства) підтвердження розрахунку збитків (неодержаного прибутку) ПАТ «Запорізький втормет» по договору № ТР-0193095/ЗБ/К від 03.02.2012 р.

У судовому засіданні 17.02.2016 р., яке було проведено в режимі відеоконференції, забезпеченої господарським судом Харківської області, судові експерти ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відповіли на запитання суду та представника відповідача. Зокрема, надали слідуючі пояснення. При проведенні експертизи експерт сам обирає ОСОБА_7 та може використати декілька ОСОБА_7. Методика при проведенні експертного дослідження є допоміжним інструментом, експерт керується виключно законодавством. Методика за реєстраційним кодом 11.0.41 є недоцільною, так як направлена на розрахунок збитків за відсутності укладених договорів. Вона вираховує вірогідний, можливий дохід, а експерти виходили з доходу, який зазначений в договорах. Податкове законодавство України не регулює розрахунку збитків у господарських операціях та бухгалтерському обліку. При проведенні експертизи аудиторський висновок 2013 р. та річний звіт емітента враховувались, оскільки експертами вивчалися матеріали господарської справи. При поставленому для вирішення експерта питанні дані документи не досліджувалися, так як це не було потрібним. Правильність оформлення специфікацій до договору експертами не оцінювалося, так як це питання є правовим та до компетенції експертів не відноситься. Формула визначення збитків, викладена в позовній заяві, методично відповідає визначенню в Цивільному та Господарському кодексах України. Рентабельність діяльності позивача була включена останнім до витрат, а потім помилково до доходів, про що зазначено в експертному висновку. Рентабельність не має значення в формулі експерта, оскільки ціна продукції вказана в договорах. Експертне дослідження проводилось по виробництву та реалізації певної продукції. Ціни бралися експертом з специфікацій по кожному конкретному місяцю, бо вони (ціни) змінювалися.

У судове засідання 24.02.2016 р. представник третьої особи не зявився, причини неявки суду невідомі.

Суд визнав можливим розглянути справу за відсутності третьої особи.

Розглянувши матеріали справи, оригінали яких оглядалися в судовому засіданні, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи та судових експертів, суд

ВСТАНОВИВ:

01.01.2010 р. між Комунальним підприємством «Водоканал» (відповідач) та Публічним акціонерним товариством Запорізький втормет (абонент за договором, позивач) було укладено договір № 1065/3 про надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації, відповідно до предмету якого відповідач забезпечує позивачу подачу питної води на господарсько-питні, побутові та технічні потреби, а також приймання стічних вод по майданчикам: вул. Панфьорова, 240, виробництво.

Згідно з актом технічного обстеження водопроводу від 13.06.2013 р. (а.с. 66 т. 2), складеним представниками відповідача в присутності представників позивача, відповідачем за адресою: вул. Панфьорова, 240 зафіксовано факт припинення подачі питної води, методом перекриття засувки на урізанні діаметром 100 мм та накладення роторної пломби R10971698.

Не погоджуючись з даними діями КП «Водоканал», ПАТ Запорізький втормет звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом про визнання дій протиправними та зобовязання виконати умови договору.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 12.07.2013 р. у справі № 908/2098/13 позов ПАТ Запорізький втормет в частині зобовязання КП «Водоканал» виконати умови договору задоволений; зобовязано КП «Водоканал» виконати умови договору № 1065/3 від 01.01.2010 р. з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації, а саме: відновити на користь ПАТ Запорізький втормет постачання питної води на майданчик, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Панфьорова, 240 у строк до 31.07.2013 р.; в частині визнання дій КП «Водоканал» щодо умов договору № 1065/3 від 01.01.2010 р. з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації протиправними провадження у справі припинено на підставі п. 1 ч. 1 ст. 80 ГПК України.

Зазначене рішення суду залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 01.10.2013 р. у справі № 908/2098/13, яка залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 20.11.2013 р. у справі № 908/2098/13.

Судами при вирішенні спору в справі № 908/2098/13 встановлено відсутність у КП «Водоканал» підстав для припинення подачі води та приймання стічних вод ПАТ Запорізький втормет.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Подача води позивачу була поновлена відповідачем 30.12.2013 р., що підтверджується актом технічного обстеження водопроводу від 30.12.2013 р. (а.с. 16 т. 4).

У квітні 2014 року ПАТ Запорізький втормет звернулося до господарського суду Запорізької області з позовом до КП «Водоканал» про стягнення 6684497,64 грн. збитків (неодержаний прибуток), повязаних з порушенням договірних зобовязань щодо надання послуг питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації, за яким порушено провадження у даній справі № 908/1456/14.

Проаналізувавши норми чинного законодавства, оцінивши докази, суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають на наступних підставах.

Відповідно до п.п. 2, 3, 4 частини 3 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (ст.ст. 42, 43 Господарського процесуального кодексу України).

Предметом спору є стягнення суми 6684497,64 грн. збитків (неодержаний прибуток), повязаних з порушенням договірних зобовязань щодо надання послуг з питного водопостачання та приймання стічних вод у системи каналізації. Наявність збитків ПАТ Запорізький втормет обґрунтовує тими обставинами, що за період безпідставного припинення постачання води відповідачем (із 13.06.2013 р. по 30.12.2013 р.) позивач не виконував свої господарські зобовязання перед контрагентами, так як обладнання не працювало понад 201 календарний день. В обґрунтування позову позивач посилається на укладений з третьою особою в справі договір № ТР-0193095/3Б/К, за яким позивач не зміг виконати зобовязання внаслідок неправомірного відключення відповідачем води та отримати прибуток.

Відповідно до ліцензії серії АВ № 548907, виданої позивачу ОСОБА_8 промислової політики України згідно з рішенням від 13.10.2010 р. (строк дії ліцензії необмежений), позивач здійснює господарську діяльність за видом: заготівля, переробка металобрухту чорних металів.

Як слідує з матеріалів справи, між позивачем (продавець за договором) та Публічним акціонерним товариством «Укрвторчормет» (покупець, третя особа) укладений договір № ТР-0193095/3Б/К від 03.01.2012 р., відповідно до умов якого продавець зобовязався поставити та передати у власність покупця брухт та відходи чорних металів згідно з ДСТУ 4121-2002 (товар), а покупець зобовязався прийняти та оплатити товар на умовах даного договору. Орієнтовний обєм поставки товару по даному договору становить 300000 т на рік.

27.12.2012 р. сторонами до договору укладено додаткову угоду, якою сторони узгодили обєм (тон) поставки продукції залізничним транспортом на 2013 рік згідно з графіком, викладеним у додатковій угоді, та продовжили термін дії договору на 2013 рік. Також сторонами до договору укладені (підписані) специфікації № 16/И від 01.06.2013 р., № 18/И від 12.08.2013 р., № 17/Є від 11.09.2013 р., № 17/Є-1 від 01.11.2013 р., № 20/И від 12.11.2013 р., № 21/И від 23.12.2013 р., якими передбачені пункт прийомупередачі товару, реквізити доставки (згідно з графами залізничної накладної), ціни за 1 тону товару (в таблиці) в залежності від виду брухту.

У матеріалах справи мається лист ПАТ «Укрвторчормет» (третя особа в справі) від 25.11.2013 р. № 25/11/13-юр, яким третя особа повідомляє позивача про намір розірвати договірні відносини за договором № ТР-0193095/3Б/К від 03.01.2012 р. у звязку з невиконанням останнім взятих на себе зобовязань за даним договором та додаткової угоди б/н від 27.12.2012 р.

ПАТ «Укрвторчормет» направило позивачу претензійний лист № 8/01 від 09.01.2014 р., згідно з якою вимагав у позивача виконання умов додаткової угоди від 27.12.2012 р. до договору № ТР-0193095/3Б/К та протягом 7 календарних днів до поставити продукцію: вид № 14 брикети із сталевої стружки № 1 обємом 3015 тон, вид № 18 пакети № 3 габарити не більше 2000х1050х750 обємом 20592 т.

Листом від 12.06.2014 р. № 12/06/14-юр (на запит позивача від 30.05.2014 р. № 685) ПАТ «Укрвторчормет» повідомило, що позивач з січня 2013 р. по травень 2013 р. (включно) належно та неухильно виконував взяті на себе зобовязання за договором № ТР-0193095/3Б/К та додаткової угоди від 27.12.2012 р. у частині поставки брухту та відходів чорних металів. У період з червня 2013 р. по грудень 2013 р. включно позивач порушував умови договору та неналежно виконував взяті на себе зобовязання за даним договором, внаслідок чого недопоставка на адресу покупця брухту та відходів чорних металів склала загальним обємом 23766 тон.

Позивач направив відповідачу претензію від 06.08.2013 р. № 1325 про сплату суми 154890,00 грн. за неодержаний прибуток внаслідок відключення відповідачем води. Також була направлена претензія (вимога) від 28.04.2014 р. № 395 на суму 6684497,64 грн.

Вирішуючи спір, суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 509 ЦК України, яка встановлює поняття зобовязання та підстави його виникнення, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. Зобовязання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, зокрема, договору.

Згідно з ст.ст. 11, 509, 626, 629 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обовязків (зобовязань) є, зокрема, договір. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обовязків. Договір є обовязковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 2 ст. 67, ч. 4 ст. 179 ГК України, ст.ст. 6, 627 ЦК України сторони вільні у виборі предмету договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Згідно з ст. 22 ЦК України, яка встановлює відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобовязання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки субєкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобовязання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Аналогічні приписи встановлені ст. 623 ЦК України.

Крім того, склад збитків передбачено в ст. 225 ГК України: до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим субєктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобовязання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобовязання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Із змісту цих норм, а також ст.ст. 610, 611 ЦК України, ст.ст. 216, 218 ГК України слідує, що відшкодування збитків є одним із правових наслідків порушення зобовязання, мірою відповідальності. Порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

Умови і порядок відшкодування збитків передбачені статтею 226 ГК України, із якої також слідує, що умовою відшкодування збитків є господарське правопорушення, яке вчинив учасник господарських відносин.

Притягнення до відповідальності у вигляді збитків можливо лише при наявності передбачених законом умов, сукупність їх утворює склад цивільного правопорушення, який є підставою правової відповідальності: 1) протиправність поведінки, 2) наявність збитків, 3) причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками, 4) вина. Відсутність хоча б одного із елементів, утворюючих склад правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання взятих на себе зобовязань. На кредитора покладений обовязок доведення факту невиконання або неналежного виконання зобовязання, причинного звязку між порушенням зобовязання і завданими збитками і їх розмір, на боржника відсутність вини (ст.ст. 614, 623 ЦК України). Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Відповідно до ч. 2 ст. 218 ГК України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. Тобто, законодавством встановлена презумпція вини учасника господарських відносин.

Протиправність поведінки відповідача у відносинах в позивачем, яка полягає у безпідставному відключенні води у позивача за договором № 1065/3 від 01.01.2010 р., є встановленою внаслідок встановлення даної обставини при вирішенні спору в справі № 908/2098/13.

Разом з тим, позивачем не доведено, що він міг і повинен був отримати визначений прибуток і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток у розмірі 6684497,64 грн. Тобто, позивачем не доведено причинний зв'язок між діями відповідача і неможливістю виконати позивачем договір № ТР-0193095/3Б/К від 03.01.2012 р., укладений з третьою особою в справі. Оцінюючи докази, представлені позивачем та третьою особою в сукупності, враховуючи предмет та підстави позову, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено фактичне зупинення здійснення ним підприємницької діяльності в звязку з відключенням відповідачем води (паралізації підприємства на 70 відсотків, про що зазначено у письмовому поясненні позивача (т.2 а.с.50-51). Надані позивачем документи (довідка № 677 від 27.05.2014 р. (а.с. 52 т. 2) та довідка № 676 від 27.05.2014 р.)) стосовно наявності в позивача заборгованості до бюджету, по заробітній платі, за металобрухт, за послуги, а також щодо кількості звільнених працівників з червня 2013 р. до травня 2014 р. не спростовують висновків суду, оскільки позивачем не доведено, що заборгованість та необхідність звільнення працівників виникли внаслідок саме невиконання відповідачем зобовязань за договором, а не внаслідок господарської діяльності підприємства позивача. Зокрема, в аудиторському висновку щодо фінансової діяльності ПАТ «Запорізький втормет» за 2013 рік (т.4 а.с.55-76) незалежним аудитором встановлено, що показники середньої тривалості оборотів кредиторської та дебіторської заборгованостей знаходиться за межами норми, що говорить про необхідність покращення політики розрахунків із контрагентами; діяльність підприємства на кінець 2013 р. можна визнати нерентабельною; фінансова надійність є нестабільною; тип фінансової стійкості 4-й кризовий.

Позивач зазначає, що не зміг виконати зобовязання перед третьою особою внаслідок відключення відповідачем води та, відповідно, зупинення брухтоперероблюючого обладнання, яке працює лише за умови його охолодження водою.

Як встановлено судовим експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора ОСОБА_7 (висновок судової інженерно-технічної експертизи № 1207, складений 24.03.2015 р., т. 3 а.с. 58-66), який досліджував у тому числі керівництво по обслуговуванню пакетувального преса СРА 1000-3 та брикет пресу моделі Б 6238, використання питної води з системи централізованого водопостачання на господарсько-питні, побутові та технічні потреби є обовязковою умовою роботи «гидравлического пакетировочного пресса модели СРА 1000-3», «гидравлического брикетировочногопресса усилием 630 тс» для охолодження за прямоточною схемою, оскільки централізоване водопостачання є єдиним джерелом надходження води на підприємстві позивача.

Разом з тим, у матеріалах справи містяться копії листів (а.с. 58, 60, 62, 62, 66, 68, 70 т. 1), датованих у період з 20.05.2013 р. по 11.06.2013 р. (включно), різним юридичним особам (з якими позивачем укладені договори), якими позивач відмовлявся від їх пропозицій на поставку йому брухту в звязку з вимушеною зупинкою брухтоперероблюючого обладнання по технологічним причинам. Тобто, дані листи датовані датою до припинення водопостачання відповідачем, яке відбулося 13.06.2013 р.

Внаслідок цього суд приходить до висновку, що обладнання позивача вже не працювало у травні 2013 р. та його зупинка відбулася не внаслідок припинення подачі води відповідачем.

Крім того, у висновку судової інженерно-технічної експертизи № 1207 судовим експертом також встановлено, що використання води для охолодження «гидравлического пакетировочного пресса модели СРА 1000-3», «гидравлического брикетировочногопресса усилием 630 тс» з резервуару оборотного водопостачання є можливим за умови його постійної підпитки водою з системи централізованого водопостачання.

Згідно з ч. 4 ст. 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

У письмовому поясненні від 12.06.2014 р. позивач зазначив, що намагався повністю відмовитись від послуг КП «Водоканал» на постачання води шляхом буріння скважини на території підприємства, але підрядник двічі наштовхувався на глибині 25-30 метрів на пласт граніту і не давав гарантії, що пробуривши, він наштовхнеться на воду, тому позивач відмовився від даного шляху на відновлення постачання води на території підприємства.

У матеріалах справи міститься копія договору підряду від 20.06.2013 р. (а.с. 70 т. 2), відповідно до умов якого позивач замовив підряднику виконати роботи по бурінню скважини на території підприємства за адресою: м. Запоріжжя, вул. Панфьорова, 240.

Разом з тим, будь-яких документів стосовно виконання (часткового виконання) даного договору позивач суду не надав, зокрема, не надав докази оплати підряднику за виконаний ним обєм роботи, акти виконаних робіт. Позивачем не надано суду доказів також того, що позивач намагався відновити роботу брухтоперероблюючого обладнання з метою зменшення розміру збитків. Зокрема, в акті технічного обстеження систем водозабезпечення та водовідведення від 09.04.2015 р. № 133-ИКВ (а.с. 22 т. 4), складеного відповідачем за участю представника позивача за адресою: вул. Панфьорова, 240, зазначено, що насосна станція оборотної системи водозабезпечення знаходиться не в робочому стані (насосне обладнання демонтоване). По даним робочого журналу за формою ПОД-12 оборотна система водозабезпечення не працює з жовтня 2012 р., що підтверджується також Звітом про використання води за 4-й квартал 2013 р. (т. 4 а.с. 17-21, 50-51)

Суд бере до уваги, що стверджуючи про неможливість виконати господарські зобовязанні перед третьою особою внаслідок простою обладнання у звязку з припиненням водопостачання, позивач укладав специфікації № 16/И від 01.06.2013 р., № 18/И від 12.08.2013 р., № 17/Є від 11.09.2013 р., № 17/Є-1 від 01.11.2013 р., № 20/И від 12.11.2013 р., № 21/И від 23.12.2013 р., тобто у період відключення водопостачання. На час укладання цих специфікацій, згідно з представленого позивачем листування з контрагентами (постачальниками) (т. 1 а.с. 42-56, 76- 155, т. 3 а.с. 1-16) він відмовився від отримання металобрухту в цілому. Згідно з пояснень позивача на момент припинення водопостачання станом на 13.06.2013 р. на складах підприємства залишився не перероблений та нереалізований металобрухт вид № 501 427,58 тон, вид № 502 -28,205 тон, вид № 503 99,302 тон. Таким чином, позивачем не доведено, що на час укладення з третьою особою специфікацій № 16/И від 01.06.2013 р., № 18/И від 12.08.2013 р., № 17/Є від 11.09.2013 р., № 17/Є-1 від 01.11.2013 р., № 20/И від 12.11.2013 р., № 21/И від 23.12.2013 р., він мав реальну можливість виконати договір, тобто мав у своєму розпорядженні металобрухт у необхідній кількості і виду. Більш того, із змісту листування із контрагентами (т.1 а.с.76- 155, т.3 а.с.1-16) не слідує, що підставою для відмови позивача від отримання металобрухту за договорами з його постачальниками є припинення водопостачання відповідачем, вказано: «по причине винужденной остановке ломоперерабатывающего оборудования по технологическим причинам». Така ж причина вказувалась позивачем у листах до контрагентів у період, що передував припиненню водопостачання: з 20.05.2013 р. по 11.06.2013 р. ( а.с. 58, 60, 62, 62, 66, 68, 70 т. 1). Таким чином, ці представлені позивачем договори та листування з постачальниками не можуть бути доказом спричинених збитків у вигляді неодержаного прибутку внаслідок дій відповідача.

Стосовно договору № ТР-0193095/3Б/К від 03.01.2012 р. із третьою особою, на який посилається позивач у підставі позову, суд вважає за необхідне зазначити також наступне. Позивачем не надано доказів належного виконання ним умов договору № ТР-0193095/3Б/К від 03.01.2012 р., у тому числі в частині поставки продукції вид №14, №18, станом на день відключення відповідачем води 13.06.2013 р., зокрема, приймально-здавальних актів, видаткових/прибуткових накладних, залізничних накладних.

Письмові та усні пояснення, листування позивача та третьої особи щодо порушення позивачем договору № ТР-0193095/3Б/К від 03.01.2012 р. не можуть бути беззаперечним доказом у підтвердження причинного звязку між діями відповідача та невиконанням позивачем договору № ТР-0193095/3Б/К від 03.01.2012 р. Зокрема, згідно з письмових пояснень третьої особи недопоставка позивачем 750 тон брухту у червні-липні 2013 року відповідно до специфікації №16/Є від 09.06.2013 р. призвела до зриву виконання ПАТ «УКРВТОРЧОРМЕТ» зобовязань перед його контрагентом ПАТ «Єнакієвський металургійний комбінат», розірвання договору з позивачем з 17.01.2014 р. (т. 4 а.с. 117- 119). Однак, доказів укладання такої специфікації та розірвання договору суду не надано. Із представлених третьою особою ухвали господарського суду м.Києва у справі № 910/376/15-г про затвердження мирової угоди та копії позовної заяви (т. 4 а.с. 124-128) слідує, що сторони спору у справі № 910/376/15-г засвідчили порушення ПАТ УКРВТОРЧОРМЕТ договору поставки №355/13-И від 19.02.2013 р. Однак, ці докази не свідчать, що порушення сталося внаслідок дій позивача та відповідача у справі №908/1456/14. Суду не надано належних доказів, що позивач був єдиним контрагентом постачальником третьої особи. Крім того, із специфікацій № 16/И від 01.06.2013 р., № 18/И від 12.08.2013 р., № 20/И від 12.11.2013 р., № 21/И від 23.12.2013 р. вбачається, що цими специфікаціями передбачалося зазначення в залізничних накладних «в рахунок ПАТ Укрвторчормет по договору №355/13-И від 19.02.2013р.», однак одержувачем вказано інший металургійний комбінат (м. Маріуполь).

Крім того, суд звертає увагу, що у Річному звіті емітента ПАТ «Запорізький втормет» за 2013 рік зазначено, що укладених, але не виконаних договорів за 2013 рік у позивача немає (т. 4 а.с. 90 (зворот)).

Постановою Вищого господарського суду України від 09.07.2015 р. у справі № 908/1456/14 частково задоволено касаційну скаргу ПАТ «Запорізький втормет», рішення господарського суду Запорізької області від 04.09.2014 р. про відмову в позові та постанову Харківського апеляційного господарського суду від 27.04.2015 р. у справі № 908/1456/14 скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Запорізької області.

У даній постанові Вищим господарським судом України зазначено, що суди не прийняли до уваги результати судово-економічної експертизи (відповідно до висновку якої документально підтверджені збитки неодержаний прибуток у сумі 6684497,64 грн.), оскільки судовий експерт при здійсненні розрахунку збитків взяв за основу позитивний показник рентабельності 10%, не перевіривши його належними бухгалтерськими звітами, не здійснив досліджень правильності розрахунків цього показника, експерт здійснив виключно перевірку математичного розрахунку за формулою, вказаною позивачем в позовній заяві. Разом з тим, у випадку непереконливості результатів експертизи суд не був позбавлений права призначити повторну експертизу для встановлення дійсного розміру збитків. При новому розгляді, суду слід зясувати наведені в цій постанові обставини справи, дослідити наявні у справі докази, дати їм, та доводам сторін належну правову оцінку.

Відповідно до ч. 1 ст. 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обовязковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

На виконання вказівок Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 09.07.2015 р., ухвалою суду від 14.09.2015 р. призначено судову економічну експертизу (експертизу документів про економічну діяльність підприємств і організацій), проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Заслуженого професора ОСОБА_7; на вирішення експертів поставлене питання: Чи підтверджується документально та нормативно (в тому числі з урахуванням податкового законодавства) розрахунок і розмір 6684497,64 грн. збитків (неодержаного прибутку) ПАТ Запорізький Втормет по договору № ТР-0193095/ЗБ/К від 03.02.2012 р. між ПАТ Укрвторчормет та ПАТ Запорізький Втормет (специфікації № 16/И від 01.06.2013 р., № 18/И від 12.08.2013 р., № 17/Є від 11.09.2013 р., № 17/Є-1 від 01.11.2013 р., № 20/И від 12.11.2013 р., № 21/И від 23.12.2013 р., вид продукції брухт №14, № 18)?

Відповідно до висновку комісійної судово-економічної експертизи № 9378, складеного 10.12.2015 р. старшим судовим експертом ОСОБА_5 та експертом ОСОБА_6, в обсязі представлених документів, в межах компетенції судових експертів економістів, розрахункова сума збитків (неодержаного прибутку) ПАТ «Запорізький Втормет» по договору №ТР-0193095/ЗБ/К від 03.02.2012 між ПАТ Укрвторчормет та ПАТ «Запорізький Втормет» (специфікації № 16/И від 01.06.2013 р., № 18/И від 12.08.2013 р., № 17/Є від 11.09.2013 р., № 17/Є-1 від 01.11.2013 р., № 20/И від 12.11.2013 р., № 21/И від 23.12.2013 р., вид продукції брухт №14, № 18) в сумі визначеної в позовній заяві 6684497,64 грн., підтверджується наданими на дослідження документами.

Згідно з ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обовязковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими ст. 43 цього Кодексу. З метою повного, всебічного та обєктивного розгляду справи, враховуючи вказівки, що містяться в постанові Вищого господарського суду України від 09.07.2015 р., забезпечення можливості сторонам реалізувати свої права на засадах рівності перед законом та змагальності, в судове засідання, призначене в режимі відео конференції, було викликано судових експертів, запропоновано надати письмові пояснення.

У письмових поясненнях від 02.02.2016 р. судових експертів ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які є повністю аналогічними, зазначено, зокрема, що згідно з п. 1.4 Інструкції про призначення і проведення судових експертиз і експертних досліджень, затвердженої наказом ОСОБА_8 юстиції України від 08.10.1998 р. № 53/5, передбачено «визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик (методів дослідження) належить до компетенції експерта». При проведенні дослідження було використано діючі нормативні акти України та застосовано метод документальної перевірки та співставлення наданих на дослідження документів, відповідно до методики «ОСОБА_7, способи та прийоми, які використовуються при проведенні судово-економічних експертиз» за реєстраційним кодом 11.0.8, яка є загальною для всіх видів економічних досліджень, та використання якої дозволяє вирішити всі питання, які ставляться на вирішення економічних експертиз. У судовому засіданні 17.02.2016 р., яке було проведено в режимі відеоконференції, забезпеченої господарським судом Харківської області, судові експерти, зокрема, пояснили, що ОСОБА_7 за реєстраційним кодом 11.0.41 (ОСОБА_7 проведення судово-економічних досліджень з питань, повязаних з визначенням розміру неодержаного прибутку та інших втрат») є недоцільною, так як направлена на розрахунок збитків за відсутності укладених договорів. Вона вираховує вірогідний, можливий дохід, а експерти виходили з доходу, який зазначений в договорах. Податкове законодавство України не регулює розрахунку збитків у господарських операціях та бухгалтерському обліку. При проведенні експертизи аудиторський висновок 2013 р. та річний звіт емітента враховувались, оскільки експертами вивчалися матеріали господарської справи. При поставленому для вирішення експерта питанні дані документи не досліджувалися, так як це не було потрібним. Правильність оформлення специфікацій до договору експертами не оцінювалося, так як це питання є правовим та до компетенції експертів не відноситься. Формула визначення збитків, викладена в позовній заяві, методично відповідає визначенню в Цивільному та Господарському кодексах України. Рентабельність діяльності позивача була включена останнім до витрат, а потім помилково до доходів, про що зазначено в експертному висновку. Судовий експерт вважає, що рентабельність не має значення в формулі, оскільки ціна продукції вказана в договорах. Експертне дослідження проводилось по виробництву та реалізації певної продукції. Ціни бралися експертом з специфікацій по кожному конкретному місяцю, бо вони (ціни) змінювалися.

Оцінюючи висновок судових експертів, з урахуванням їх розяснень у судовому засіданні, суд враховує наступне. Оскільки позивач просить стягнути суму 6684497,64 грн. збитків (за твердженням позивача неодержаного прибутку), при вирішенні спору суд керується також ст. 142 ГК України, відповідно до ч. 1 якої прибуток (доход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

У розрахунку збитків (неодержаного прибутку) за формулою, вказаній у позовній заяві і яка згідно з поясненнями судових експертів методично відповідає визначенню в Цивільному та Господарському кодексах України, ціна виробництва готової продукції визначена на підставі калькуляцій. У долучених до позовної заяви калькуляціях визначено загальну суму затрат на 1тн. : у калькуляції на виробництво брикетів №14 вартість сировини №503 визначено 1609 грн. 1 тн. (т.2 а.с.19), така ж вартість сировини №503 вказана у калькуляції на виробництво брикетів №18. За клопотанням експертів судом було витребувано у позивача, зокрема, документи, які було використано в ході проведення розрахунку сум збитків, наведеного в позовній заяві, та які мають суттєве значення для проведення дослідження. Позивачем надано, зокрема, довідки, бухгалтерські довідки, Оборотно-сальдові відомості та розшифровки до калькуляції витрат (вартості переробки, заготівельні витрати, цехові витрати, адміністративні витрати, витрати збуту (т.5, а.с.9- 31, 47-53,58-59). Відповідно до висновку комісійної судово-економічної експертизи №9378 судовими експертами досліджувались розшифровки до калькуляції статей витрат, вартість переділу 1 тони металобрухту без урахування вартості сировини (прямі витрати, заготовчі витрати, цехові витрати, адміністративні витрати, витрати на збут). Разом з тим, у формулі збитків показник у3 визначено як ціна виробництва готової продукції відповідно до калькуляції. До калькуляцій позивачем включено також вартість сировини №503 у сумі 1609,00 грн. на 1тн. (т.2 а.с.19,20).

Згідно з матеріалів справи у підтвердження позовних вимог позивачем надані договори з контрагентами, які за змістом договорів повинні були постачати позивачу металобрухт: договір купівлі-продажу №10/73/12 від 26.09.2012 р. (т.1 а.с. 42-44), договір №804/21243/15 від 21.05.2012 р. (т.1 а.с. 45-47), договір №0997/09-к від 23.01.2009 р. (т.1 а.с. 48-49), договір поставки №PDL 0005/5 від 14.11.2012 р. (т.1 а.с. 51-52), договір №190-13 купівлі-продажу брухту та відходів чорних металів від 12.09.2013 р.(укладений у період припинення водопостачання, т.1 а.с. 54), договір №07-13 купівлі-продажу брухту та відходів чорних металів від 10.01.2013 р. (т.1 а.с.55), договір №54-13 купівлі-продажу брухту та відходів чорних металів від 01.02.2013 р. (т.1 а.с.56). У жодному із цих договорів не вказану ціну металобрухту, а із змісту договорів вбачається, що ціна на товар вказується в специфікаціях (протоколі договірної ціни), які є невід'ємною частиною договору. Ціни є договірними і змінюються в залежності від зміни відпускних цін, кон'юктури ринку, ціноутворюючих факторів (зміни цін на сировину, енергоносії тощо) і т.п. У листах - пропозиціях, долучених до позовної заяви, також не зазначену ціну (т.1 а.с.57, 59,61,63, 65,67, 69, 71, 76, 78, 80, 82, 84, 86, 88, 90, 92, 94, 96, 98, 100, 102, 104, 106, 108, 110, 112, 114, 116, 118, 120, 122, 124,126, 128, 130,132, 134, 136, 138,140, 142, 144, 146, 148, 150, 152, 154, т.2 а.с. 1, 3, 5, 7, 9,11,13, 115).

Таким чином, суд вважає, що позивачем не надано належних доказів у підтвердження вартості сировини, яка вказана у розрахунку, оскільки не надано специфікацій (протоколів договірної ціни), які б достовірно підтвердили ціну металобрухту (сировини). Калькуляції є односторонніми внутрішніми документами позивача і в даному випадку стосовно ціни сировини не підтверджені належними доказами первинними бухгалтерськими документами, невід'ємними частинами договорів із визначенням ціни.

Суд не вбачає підстав для призначення повторної, додаткової судової економічної експертизи, оскільки у справі вже проведено дві судових економічних експертизи. Суд отримав від судових експертів письмові пояснення та судові експерти були викликані в судове засідання. Призначення ще однієї експертизи може привести до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Приписами ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на обґрунтування своїх вимог та заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Оцінивши в сукупності доводи позивача та надані докази, суд вважає, що позивачем не доведено наявність причинного звязку між противоправною поведінкою відповідача та збитками (неодержаним прибутком), а також їх розмір; не доведено, що заявлена до стягнення сума є саме безпосереднім наслідком дій відповідача.

Таким чином, суд вважає, що позивачем на підставах, вказаних вище, не доведено обставини, на які він посилається як на обґрунтування своїх вимог.

За таких обставин, у задоволенні позову відмовляється повністю.

Згідно з ч. 1 ст. 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи. Відповідно до ст. 49 ГПК суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, повязані з розглядом справи, покладаються при відмові в позові на позивача.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 21.01.2015 р. на відповідача покладено витрати по оплаті вартості проведення судової інженерно-технічної експертизи.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем за проведення судової інженерно-технічної експертизи сплачено суму 20720,00 грн.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 14.09.2015 р. на позивача та відповідача порівну, до вирішення спору по суті, покладено витрати, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи.

Платіжним дорученням № 134 від 10.11.2015 р. позивачем сплачено суму 9240,00 грн. за експертизу № 9378 згідно рахунку Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз № 2721 від 08.10.2015 р. (а.с. 3 т. 5).

Відповідачем згідно з платіжним дорученням № 13776 від 28.10.2015 р. сплачено суму 9240,00 грн. за експертизу № 9378 згідно з рахунком № 2720 від 08.10.2015 р. Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз (а.с. 61 т. 5).

Таким чином, відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір покладається на позивача, з позивача на користь відповідача стягується сума 29960,00 грн. (20720,00 +9240,00) витрат, сплачених за проведення судових експертиз.

Керуючись ст.ст. 22, 44, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Запорізький втормет» (69081, м. Запоріжжя, вул. Панфьорова, буд. 240, ) на користь Комунального підприємства «Водоканал» (69002, м. Запоріжжя, вул. Артема, буд. 61, ) суму 29960 (двадцять девять тисяч девятсот шістдесят) грн. 00 коп. витрат, сплачених за проведення судових експертиз. Видати наказ.

Повне рішення складено 29 лютого 2016 р.

Суддя Л.П. Гандюкова

Рішення господарського суду, яке не набрало законної сили, може бути оскаржено до апеляційного господарського суду шляхом подання апеляційної скарги через місцевий суд, який розглянув справу. У разі неподання скарги, рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання у повному обсязі.