КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" лютого 2016 р. Справа№ 910/658/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Хрипуна О.О.

суддів: Власова Ю.Л.

Корсакової Г.В.

при секретарі судового засідання - Король Я.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Спільного українсько-німецького підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний автомобільний сервіс ЛТД"

на рішення господарського суду міста Києва від 10.09.2015

у справі № 910/658/13 (суддя Маринченко Я.В.)

за позовом Спільного українсько-німецького підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний автомобільний сервіс ЛТД"

до Публічного акціонерного товариства "Київенерго"

про визнання односторонніх правочинів недійсними

за участю представників:

від позивача: Гаврилюк М.Д.,

від відповідача: Іващенко О.В.,

ВСТАНОВИВ:

Спільне українсько-німецьке підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний автомобільний сервіс ЛТД" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до ПАТ "Київенерго" про визнання односторонніх правочинів недійсними, а саме: протокольних рішень № 14813 та № 14833 від 12.12.2012 про нарахування обсягу та вартості безобліково спожитої електроенергії.

Рішенням господарського суду міста Києва від 10.12.2014, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.04.2015, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 11.06.2015 рішення господарського суду міста Києва та постанова Київського апеляційного господарського суду від 01.04.2015 скасовані, справу передано на новий розгляд.

За результатами нового розгляду справи рішенням господарського суду міста Києва від 10.09.2015 в задоволенні позову відмовлено повністю. При цьому місцевий господарський суд дійшов висновку щодо правомірності нарахування відповідачем вартості необлікованої електроенергії за актом № 14813 за період протягом трьох років згідно із п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Не погоджуючись з судовим рішенням, Спільне українсько-німецького підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний автомобільний сервіс ЛТД" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 10.09.2015 скасувати повністю та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі, визнати недійсними односторонні правочини, вчинені ПАТ "Київенерго", а саме: правочин у вигляді протокольного рішення відповідача № 197 від 25.12.2012, прийнятий на підставі акта про порушення № 14813 від 12.12.2012, врученого позивачу рахунку № 3412552/акт14813 на суму 183 796,45 грн. та правочин у вигляді протокольного рішення № 14833 від 12.12.2012, прийнятий на підставі акта про порушення № 14833 від 12.12.2012, врученого позивачу рахунку № 3412552/акт 14833 на суму 6 559,51 грн.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані порушенням та неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясуванням обставин справи.

За твердженням скаржника, не застосувавши при вирішенні спору норми ч. 11 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" та Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, п. 6.42 Правил користування електричною енергією, господарський суд не з'ясував правової природи нарахувань, здійснених відповідачем в рахунках від 25.12.2012 № 3412552/акт14813 на суму 183 796,45 грн. та № 3412552/акт14833 на суму 6 559,51 грн. Скаржник зазначає, що господарським судом не встановлено жодної фактичної обставини, яка відповідно до Методики може бути підставою для здійснення перерахунку за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду три роки, а висновком експертизи №7927/7928/14-33 повністю спростовуються обставини, викладені в акті № 1819 від 19.12.2012. Скаржник також наголосив, що угода № 107-15-е про реструктуризацію заборгованості за актами порушень ПКЕЕ № 14833, 14813 від 27.04.2015 не має впливу на вирішення даної справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 26.10.2015 апеляційну скаргу у справі № 910/658/13 прийнято до провадження.

Розпорядженням секретаря судової палати від 12.01.2016 для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Власов Ю.Л., Корсакова Г.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.01.2016 апеляційну скаргу Спільного українсько-німецького підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний автомобільний сервіс ЛТД" у справі № 910/658/13 прийнято до провадження новим складом колегії. За клопотанням скаржника розгляд справи було відкладено на 24.02.2016.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Представник відповідача у відзиві та в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги заперечив, вказавши на її безпідставність.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Київський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Згідно із ст. 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Постанова касаційної інстанції не може містити вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення має бути прийнято за результатами нового розгляду справи.

Направляючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції у своїй постанові вказав, що суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки вибору визначеного енергопостачальником періоду нарахування з огляду на положення п. 3.33, п. 1.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики, від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ), та п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика). Крім того, не перевірено правильність розрахунків енергопостачальником розміру оспореної оперативно-господарської санкції в розумінні змісту п. 2.5 Методики, оскільки в матеріалах справи взагалі відсутній розгорнутий розрахунок вартості необлікованої електричної енергії з визначенням кожної з величин складових вищенаведених формул. При цьому, Вищий господарський суд України погодився з висновками судів попередніх інстанцій про порушення позивачем вимог Правил користування електричною енергією щодо збереження цілісності засобів обліку та пломб цих засобів обліку, що надає енергопостачальнику підстави для застосування до порушника оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 26.06.2002 між Акціонерною енергопостачальною компанією "Київенерго" (енергопостачальна організація) та Спільним українсько-німецьким підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний автомобільний сервіс" (споживач) був укладений договір на користування електричною енергією № 3412552, на умовах якого енергопостачальна організація зобов'язалась постачати електричну енергію, а споживач - своєчасно проводити оплату за використану електричну енергію та виконувати інші умови, визначені даним договором.

Додатковою угодою від 30.12.2010 договір від 26.06.2002 № 12552 (о/р 3412552) викладено в новій редакції згідно з додатком 1 до цієї угоди, а додатки до договору від 26.06.2002 № 12552 (о/р 3412552) зазначені у п. 9.1 та укладені сторонами до моменту укладення цієї угоди визнано чинними на весь період дії договору та є його невід'ємними частинами.

У розділі 1 договору сторони погодили, що постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об'єктами споживача згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємною частиною, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємною частиною. Точка продажу електричної енергії: на межі балансової належності електромереж. Приєднана та дозволена потужність у точці підключення визначена у додатку "Перелік об'єктів Споживача".

Актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін від 30.12.2010 встановлено наступну балансову належність електромереж та установок: електропередавальної організації - ТП 4746 по вул. Північній, 4-8; споживача - КЛ 0,4 кв від ТП 4746 до ГРЩ та внутрішні мережі СТО по вул. Північній, 1-А.

У розділі 4 сторони погодили відповідальність сторін договору. Зокрема, відповідно до п. 4.2.3 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин).

Стаття 26 Закону України "Про електроенергетику" допускає споживання енергії лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Пунктами 3.31 - 3.33 ПКЕЕ встановлено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до акту збереження пломб розрахункового обліку електроенергії від 06.11.2007 СВП "Енергозбут Київенерго" (правонаступником якого є ПАТ "Київенерго") передав, а споживач - Спільне українсько-німецьке підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний автомобільний сервіс" прийняв на відповідальне зберігання пломби розрахункового обліку електроенергії: пломба встановлена на кожусі електролічильника № 5645230; пломба встановлена на клемній кришці лічильника № 5645290.

12.12.2012 при плановому обстеженні представниками ПАТ "Київенерго" за участю уповноваженої особи споживача приладів обліку електричної енергії позивача було складені акти про порушення № 14813 та № 14833, а саме порушення ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.3, 3.31, 6.40 ПКЕЕ, а саме:

за актом порушення № 14813 від 12.12.2012 встановлено невідповідність пломб, які встановлені на нижніх гвинтах кріплення кожуха електролічильника пломбам Держспоживстандарту (пломбі про повірку засобів обліку), а також пошкодження пломби № 5645230 електропередавальної організації, яка встановлена на корпусі лічильника СА4У-И672М зав. № 014904207: пломба має сліди механічного впливу, тріщини, пошкодження корпусу;

за актом порушення № 14833 від 12.12.2012 встановлено пошкодження пломби Держспоживстандарту: пломби мають сліди від переопломбування стороннім предметом, легко рухаються на пломбувальному матеріалі, які встановлені на верхній, нижній гвинт кріплення кожуха електролічильника, невідповідність пломбувального матеріалу.

Прилади обліку № СА4У-И672М зав. № 014904207 та СО-5012 зав. № 0000074 було упаковано, пакет опломбовано та направлено для проведення експертизи.

Представник позивача від підпису зазначених актів відмовився, про що у актах є відмітка та підписи трьох свідків.

Вказані акти складено у відповідності до положень п. 6.41 ПКЕЕ, доказів порушень, допущених відповідачем при їх складанні суду не надано.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електроенергії, від якого споживач одержує електроенергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Оскільки споживач заперечував зафіксовані в актах порушення, були проведені експертизи засобів обліку комісією СВП "Київські електричні мережі", за результатами яких складено акти проведення експертизи лічильників електроенергії від 19.12.2012 № 1819 та № 1820 з висновком про визнання непридатними лічильників для подальшої експлуатації з огляду на виявлену наявність втручання в їх роботу.

Згідно із п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Протоколом № 197 від 25.12.2012, складеним на підставі акту № 14813 від 12.12.2012, комісією відповідача, вирішено провести нарахування згідно з п.п. 2.5, 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за три роки з 13.12.2009 по 24.12.2012, за розрахункову потужність взято дозволену потужність для даної точки обліку згідно з умовами договору - 54,2 кВт, режим роботи: 11-00 годин на добу 6 днів на тиждень. Коефіцієнт використання 0,75.

Протоколом № 198 від 25.12.2012, складеним на підставі акту № 14833 від 12.12.2012, комісією відповідача вирішено провести нарахування згідно з п.п. 2.5, 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за шість місяців з 13.06.2012 по 24.12.2012, за розрахункову потужність взято дозволену потужність для даної точки обліку згідно з умовами договору - 6 кВт, режим роботи: 11-00 годин на добу 6 днів на тиждень. Коефіцієнт використання 0,75.

На підставі вказаних протоколів позивачу були вручені рахунки № 3412552/акт14813 на суму 183 796,45 грн. та № 3412552/акт14833 на суму 6 559,51 грн.

Колегія суддів звертає увагу на помилковість доводів скаржника щодо правової природи спірних нарахувань, здійснених відповідачем на підставі протокольних рішень № 197 та 198 від 25.12.2012.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Ч. 1 ст. 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

За приписами ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не розрахунком збитків, спричинених споживачем внаслідок викрадення електричної енергії.

Згідно із ч. 2 ст. 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Водночас право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 ПКЕЕ.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду України від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010.

Згідно із п. 2.1 Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ. У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Актами № 1819 та № 1820 проведення експертизи лічильників електроенергії від 19.12.2012 встановлено, що лічильники № СА4У-И672М зав. № 014904207 та СО-5012 зав. № 0000074 є непридатними для подальшої експлуатації. Актом № 1819 встановлено також, що внаслідок фальсифікації пломб держповірки та пошкодження пломби енергопостачальника отримано несанкціонований доступ до конструкцій електролічильника № СА4У-И672М зав. № 014904207. Актом № 1820 встановлено, що внаслідок пошкодження пломб держповірителя та заводу-виробника отримано несанкціонований доступ до конструкцій електролічильника СО-5012 зав. № 0000074.

З актів № 1819 та № 1820 від 19.12.2012 вбачається, що в присутності представника позивача лічильники № СА4У-И672М зав. № 014904207 та СО-5012 зав. № 0000074 були опломбовані та запаковані.

Висновком експертів № 7927/7928/14-33 від 23.10.2014 за результатами проведення трасологічної експертизи, призначеної судом у даній справі встановлено, що пломба встановлена на лічильнику СО-5012 зав. № 0000074 схожа на пломбу Держповірителя та пломбу заводу-виробника, має сліди втручання, порушення цілісності та піддавалась повторному затисканню. Крім цього, висновком експертів встановлено, що пломба організації постачальника електроенергії № 5645230, яка була встановлена на лічильнику електроенергії № СА4У-И672М зав. № 014904207 має пошкодження, а саме: тріщини та сліди дії стороннього предмету у верхній частині корпуса; злам з'єднувального елементу між корпусом пломби та її якорем; злом двох фіксуючих лапок якоря. Перераховані пошкодження утворились внаслідок втручання в цілісність конструкції при повторному навішуванні пломби № 5645230.

Колегія суддів відхиляє як необґрунтовані твердження позивача про можливість перезатискання пломб відповідачем після вилучення засобу обліку та складання відповідних актів, оскільки вони носять характер припущення, що не ґрунтується на належних доказах.

Є безпідставними також твердження скаржника про відсутність порушення ним ПКЕЕ з посиланням на висновок експертів №7927/7928/14-33 від 23.10.2014. Дійсно судові експерти зазначили, що за наявності існуючих пошкоджень на пломбі № 5645230, неможливий доступ до внутрішніх елементів конструкції вказаного лічильника, при умові, що дві металеві пломби, які містяться в нижній частині лічильника № СА4У-И672М зав. № 014904207 - оригінальні та після їх опломбування не перенавішувались. При цьому, в експертному висновку вказано, що вирішити питання відповідності відбитків пломб повірочних тавр, тавру повірника "ФБУ "Тест -С.-Петербург", які встановлені на лічильнику електроенергії № СА4У-И672М зав. № 014904207 не можливо у зв'язку з відсутністю зразків пломб або якісних фотозображень клейм, які використовувались повірниками "ФБУ "Тест -С.-Петербург" для опломбування лічильників електроенергії у 2007 році.

Висновок експертів № 7927/7928/14-33 від 23.10.2014 свідчить, що корпус лічильника, елементи кріплення, пломби досліджувалися за допомогою лупи 10х, мікроскопу МБС-1 (збільшення до 32х). У подальшому пломбу було знято з лічильника та розділено по бічній поверхні після чого проводились дослідження її внутрішніх елементів та поверхонь. При дослідженні пломби № 5645230 під мікроскопом встановлено, що мотузка один раз проведена через отвір в центрі якоря та не проходить через нижню частину якоря, інший фрагмент мотузки змістився в бік до фіксуючої лапки якоря; з однієї з сторін якоря дві фіксуючі лапки зламані. При прикладанні зусилля до якоря з метою його виведення він вийшов з корпуса пломби, в той же час зламані фрагменти якоря в середині корпусу пломби відсутні.

При застосуванні оперативно-господарських санкцій відповідачем застосовано п. 2.5 Методики, що передбачає відповідальність за порушення, викладені в п.п. 1 - 3 п. 2.1 Методики (пошкодження пломб та інші дії). Пунктом 2.1 Методики (підпункт 2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін визначається окремим порушенням ПКЕЕ і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами чинного законодавства не передбачено. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 03.04.2014 у справі № 910/19786/13, № 39/505/13626/2011, № 910/24916/14, № 910/960/14, а також зазначено в Узагальненні судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання доведеного до відома суддів постановою Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 № 3.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про доведеність порушень позивачем ПКЕЕ, за які ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", ПКЕЕ та договором встановлена відповідальність.

Відповідно до пункту 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Методика згідно із п. 2.1 застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та, зокрема, в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку) (п. 1); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів (п. 2).

Пунктом 2.5 Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год.) визначається за формулою: Wдоб = P · tдоб · Kв. Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою Д пер = Д пор + Д усун, де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Проте, якщо споживач вчинив дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, кількість днів визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

З розгорнутих розрахунків вартості електроенергії, спожитої без обліку за актами порушень ПКЕЕ № 14813 та № 14833, наданих представником відповідача вбачається, що нарахування за актом порушень ПКЕЕ № 14833 здійснено за шість місяців з 13.06.2012 по 24.12.2012; за актом порушень ПКЕЕ №14813 здійснено за три роки з 13.12.2009 по 24.12.2012 (до моменту усунення порушення - акт опломбування нового лічильника № 2364 від 24.12.2012).

Положеннями п. 3.33 названих Правил встановлено, що електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

За приписами п. 1.2 Правил контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень; технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" та іншим нормативно-технічним документам.

Беручи до уваги встановлений експертизою характер порушень пломби № 5645230, суд дійшов висновку, що вони не могли бути виявлені шляхом візуального обстеження цілісності засобу обліку, а потребували відповідного експертного дослідження, тому відповідно до вимог Методики відповідачем був вірно визначений період нарахування.

Аналогічного висновку щодо трирічного періоду нарахування дійшов Вищий господарський суд у постанові від 02.04.2015 у справі № 910/24916/14 за позовом Садівничого товариства "Садівницьке товариство "ДВРЗ" до ПАТ "Київенерго" про визнання недійсним рішення комісії про нарахування недорахованої електричної енергії за актом щодо виявлення пошкодження пломб Держстандарту, пошкодження пломб заводу-виробника.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.

З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду не вбачається.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 33, 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Спільного українсько-німецького підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний автомобільний сервіс ЛТД" на рішення господарського суду міста Києва від 10.09.2015 у справі № 910/658/13 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 10.09.2015 у справі № 910/658/13 залишити без змін.

Головуючий суддя О.О. Хрипун

Судді Ю.Л. Власов

Г.В. Корсакова