Господарський суд Чернігівської області
========================================================================================================================================================================

Р І Ш Е Н Н Я

16.02.2016 року № 927/1530/15

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю Готельно-ресторанний комплекс

«Ріко

15100, Чернігівська область, м. Городня, вул. Аєродромна, 96

Відповідач: Чернігівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України

14005 м. Чернігів, проспект Миру, 49-А

про скасування рішення № 16-р/к від 13.10.2015 р.

Суддя Фетисова І.А.

Представники сторін

Від позивача: ОСОБА_1 д. б/н від 06.01.2016 року

Від відповідача: ОСОБА_2 д.01-14/38 від 11.01.2016 року

Рішення виноситься після оголошеної в судовому засіданні 02.02.2016 року перерви, відповідно до ст.77 ГПК України

Позивачем подано позов про скасування рішення № 16-р/к адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.10.2015 р. у справі № 02-05/16-2015 щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

В ході розгляду справи через канцелярію суду 02.02.2016 р. від відповідача були подані додаткові пояснення, а від позивача в той самий день, на виконання ухвали господарського суду Чернігівської області від 20.01.2016 року, було подане клопотання про долучення до матеріалів справи копії заяви ОСОБА_3 про звільнення з посади.

Відповідач подав відзив на позов, згідно якого він повідомив про невизнання позовних вимог.

Розглянувши подані матеріали, вислухавши пояснення повноважного представника позивача та відповідача, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд встановив:

З приписів ст. 60 Закону України Про захист економічної конкуренції вбачається , що господарські суди розглядають справи щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень шляхом прийняття до розгляду заяви про визнання недійсним рішення. У пункті 4 Інформаційного листа Верховного Суду України від 26.12.2005 № 3.2-2005 також зазначено: Закони України можуть передбачати вирішення певних категорій публічно-правових спорів в порядку іншого судочинства (наприклад, стаття 60 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлює, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення).

Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами ГПК України.

Статтею 40 Господарського кодексу України визначено, що державний контроль за дотриманням антимонопольного-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом.

Відповідно до ст. 41 Господарського кодексу України законодавство, що регулює відносини, які виникають у звязку з недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму, складається з Господарського кодексу України, закону про Антимонопольний комітет України та інших законодавчих актів.

Згідно із абз. 17-19 ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» одними з повноважень адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України є розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволів, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проведення розслідування або дослідження за цими заявами і справами, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередніх висновки стосовно узгоджених дій.

Відповідно до ст. 22 Закону України Про Антимонопольний комітет України розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обовязковими для виконання у визначені строки ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції визначається, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції (далі по тексту Закон № 2210) антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до статті 1 Закону № 2210 економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону № 2210 та пункту 4 частини другої цієї статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. При цьому для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 N 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Стаття 19 Закону № 2210 визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України. За приписами ч.1 ст. 59 цього ж закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт; обовязковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у звязку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації.

При зверненні до суду позивач вказав два способи захисту порушеного права: визнання недійсним та скасування рішення територіального відділення антимонопольного комітету. 02.02.2016 року на адресу господарського суду надійшли додаткові пояснення від представника позивача, в яких він уточнює спосіб захисту своїх прав шляхом визнання недійсним рішення Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

При цьому, суд при здійсненні розгляду справи зауважує, що господарські суди у розгляді таких справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК України. (підпункт 15.5 пункту 15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Так, за результатами розгляду звернення Управління Служби безпеки України в Чернігівській області № 74/8/1-993нт від 11.06.2015 р. адміністративною колегією Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного Комітету України (надалі територіальне відділення) було винесено розпорядженням від 07 липня 2015 р. №16-2015/1-рп/к стосовно початку розгляду справи № 02-05/16-2015 за ознаками вчинення ТОВ «Готельно-ресторанний комплекс «Ріко» та ТОВ «ТП «БІН» порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, частиною першою, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, проведеного Департаментом соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації щодо закупівлі за державні кошти певних послуг.

Про початок розгляду справи № 02-05/16-2015 територіальне відділення повідомило позивача листом № 01-14/1997 від 07.07.2015 р.; цим днем територіальне відділення винесло вимогу до ТОВ «ГРК «Ріко» (№ 01-14/1994) про необхідність надання інформації щодо його участі у закупівлі за державні кошти. Листом від 27 липня 2015 р. № 367 позивач, на виконання вимоги територіального відділення, надав необхідну інформацію.

В листі територіального відділення від 13.08.2015 р. № 01-14/2373 до ТОВ «ГРК «Ріко» вимагалось надати інформацію про зайняття працівниками товариства посад у відповідності до штатного розпису за 2014-2015 роки. Інформація на дану вимогу відображена в листі позивача № 379 від 21.08.2015 р.

18 серпня 2015 року територіальне відділення звернулась до ТОВ «ГРК «Ріко» з вимогою про надання інформації та документального підтвердження розрахунків статей витрат по Плановій калькуляції собівартості послуг харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи. Відповідь на вимогу була направлена позивачем до територіального відділення згідно листа № 380 від 21.08.2015 р.

27 серпня 2015 року територіальне відділення винесло подання № 31-пв з попереднім висновком та направило його листом від 27.08.2015 р. № 01-14/2501 позивачу. Як вбачається з листа № 385 від 04.09.2015 р., 28 вересня 2015 року копія подання з попередніми висновками була отримана ТОВ «ГРК «Ріко». В цьому листі позивач також виклав свої зауваження.

13 жовтня 2015 року територіальним відділенням винесено рішення №16-2015/1-рп/к про визнання того, що ТОВ «ГРК «Ріко» та ТОВ «ТП БІН» вчинили правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50, частиною першою, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру; за вчинене порушення на товариства накладається штраф (п. 2 рішення) в сумі 68000,00 та 17000,00 грн. відповідно. Згідно з п. 3 рішення, товариства були зобовязані в подальшому при здійснені господарської діяльності дотримуватись вимог законодавства про захист економічної конкуренції. Дане рішення було направлене позивачу листом від 16.10.2015 року № 01-14/3066 із зазначенням строків оплати штрафу.

При цьому суд зауважує, що позивач не покладає в підставу заявленого позову процедури проведеного розгляду справи № 02-05/16-2015, повноваження відповідача .

З тексту рішення та матеріалів справи вбачається встановлені відповідачем (на підставі долучених до звернення Управління Служби безпеки України в Чернігівській області документів та отриманої територіальним відділенням інформації в ході розгляду справи № 02-05/16-2015) та підтверджені доказами наступні факти:

проведення конкурсних торгів (далі Тендер) на закупівлю послуг з харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, у навчальних закладах, розташованих на територіях радіоактивного забруднення здійснювалось Департаментом соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації відповідно до Річного плану закупівель на 2015 рік, який затверджено протокольними рішеннями від 27.01.2015 року № 2 та 11.03.2015 р. № 7. Як вбачається з документів, які наявні в матеріалах справи, а саме копії Реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів від 03.03.2015 р. та протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів № 4 участь в Тендері прийняли лише два товариства: ТОВ «ГРК «Ріко» та ТОВ «ТП БІН»;

звернення директора ТОВ «ГКР «Ріко» ОСОБА_4 по електронній пошті до відділу освіти Корюківської районної державної адміністрації Чернігівської області, відділу освіти Чернігівської районної державної адміністрації Чернігівської області та відділу освіти Семенівської районної державної адміністрації Чернігівської області з проханням надати гарантійні листи від балансоутримувача (власника) приміщень, де буде здійснюватись приготування їжі та безпосереднє харчування дітей та про надання учаснику Тендеру в оренду (забезпечення доступу) зазначених приміщень у разі укладення відповідного договору. При цьому гарантійні листи директор ТОВ «ГРК «Ріко» просив надати як підприємству, яке представляє він, так і для ТОВ «ТП «Бін». Звернення з проханням надати гарантійний лист до відділу освіти Козелецької районної державної адміністрації Чернігівської області надавались особисто директорами відповідних підприємств. До відділу освіти Ріпкинської районної державної адміністрації Чернігівської області директор ТОВ «ГРК «Ріко» звертався з усним зверненням щодо отримання гарантійного листа для підприємства, яке представляв. Факт даних звернень підтверджується наявними в матеріалами справи копіями відповідних електронних та письмових листів;

отримання гарантійних листів з відділу освіти Чернігівської районної державної адміністрації Чернігівської області, як вбачається з їх листа № 01-15/612 від 20.05.2015 року, здійснювалось особисто директором ТОВ «ГРК «Ріко» ОСОБА_4 як для товариства, яке він представляє так і для ТОВ «ТП «БІН». Згідно листа № 01-11/649 від 10.07.2015 відділу освіти Корюківської районної державної адміністрації Чернігівської області, гарантійні листи щодо обох товариств були направлені ОСОБА_4 на електронну пошту, з якої надійшло відповідне прохання (). Відділ освіти Семенівської районної державної адміністрації Чернігівської області в своєму листі № 01-09/106 від 09.07.2015 року адресованому територіальному відділу повідомив, що незважаючи на те, що прохання про надання гарантійних листів обом товариствам надійшло з одного електронного адресу: , такий лист було надано лише ТОВ «ГРК «Ріко», оскільки саме його директором було підписано прохання. Відділом освіти Козелецької районної державної адміністрації надано гарантійні листи представникам ТОВ «ГРК «Ріко» та ТОВ «ТП «Бін» на особисте звернення представника кожного з них (лист № 02-26/629 від 17.07.2015 р.). Відділом освіти Ріпкинської районної державної адміністрації надана гарантія тільки для ТОВ «ГРК «Ріко», згідно їх листа № 01-29/741 від 09.07.2015 року, ТОВ «ТП «Бін» з проханням щодо отриманням гарантії не зверталась;

надіслання директором ТОВ «ГРК «Ріко» ОСОБА_4, прохання щодо надання гарантійних листів до відділу освіти Семенівської районної державної адміністрації та до відділу освіти Корюківської районної державної адміністрації з електронної адреси , яка згідно з пропозицією конкурсних торгів, поданої ТОВ «ТП «БІН» до Департаменту соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації для участі в Тендері, належить саме ТОВ «ТП «БІН»;

подання кожним з учасників до Департаменту соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації для участі в Тендері пакету документів, передбаченого документацією конкурсних торгів на закупівлю послуг та затвердженого протокольним рішенням комітету з конкурсних торів Департаменту соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації. При цьому, певні подані документи та титульні сторінки пропозицій конкурсних торгів оформлені в схожій формі та мають ідентичний текст по всьому документу, або в окремих його положеннях. Такими документи, що були подані обома учасниками є:

- доручення на право підписувати документи та зави, а також виконувати інші дії для здачі документації конкурсних торгів на закупівлю послуг (ТОВ «ГРК «Ріко» - № 47 від 02.03.2015 р., ТОВ «ТП «БІН» - № 8 від 28.02.2015 р.);

- інформація про керівника товариства (ТОВ «ГРК «Ріко» - № 57 від 02.03.2015 р. , ТОВ «ТП «БІН» - № 16 від 28.02.2015 р.);

- довідка про матеріально-технічну базу (ТОВ «ГРК «Ріко» - № 50 від 02.03.2015 р., ТОВ «ТП «БІН» - № 10 від 28.02.2015 р.);

- довідку про планування надання послуг з харчування дітей у навчальних закладах (ТОВ «ГРК «Ріко» - № 62 від 02.03.2015 р. , ТОВ «ТП «БІН» б/н);

- довідка про відсутність заборгованості з виплати заробітної плати (ТОВ «ГРК «Ріко» - № 54 від 02.03.2015 р., ТОВ «ТП «БІН» - № 14 від 28.02.2015 р.);

отримання в один день - 27 лютого 2015 року, обома учасниками конкурсних торгів гарантій від АТ «Артем-БАНК» щодо виплат грошових сум. Дані документи були видані фінансовою установою за послідовною вихідною нумерацією: № 314 видана для ТОВ «ГРК «Ріко», № 313 - ТОВ «ТП БІН».

подання обома товариствами однакових довідок, які не передбачались документацією конкурсних торгів, а саме довідок про скорочену фінансову звітність (ТОВ «ГРК «Ріко» - № 52 від 02.03.2015 р., ТОВ «ТП «БІН» - № 12 від 28.02.2015 р.) та про чинність статуту на момент розкриття конкурсних пропозицій (ТОВ «ГРК «Ріко» - № 56 від 02.03.2016 р., ТОВ «ТП «БІН» - № 15 від 28.02.2015 р.).

подання пропозицій конкурсних торгів, згідно з документацією конкурсних торгів на закупівлю, здійснювалось до кінцевого строку - 03 березня 2015 року до 09:00 за київським часом. Відповідно до Реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів від 03.03.2015 р. та наявних доказів у справі № 02-05/16-2015, пропозиції обох товариств надані майже одночасно: ТОВ «ГРК «Ріко» - 8 год.30 хв. директором ТОВ «ГРК «Ріко» ОСОБА_4, ТОВ «ТП БІН» - 8 год.35 хв. заступником директора ТОВ «ГРК «Ріко» ОСОБА_3, що уповноважена представляти інтереси ТОВ «ТП БІН» на підставі Доручення від 28.02.2015 вих. №6 (дійсного до 02.03.2016). При цьому, уповноважена на підписання від імені ТОВ «ТП БІН» документів та заяв, а також виконання інших дій, ОСОБА_3, на момент подання тендерної документації, фактично працювала на посаді заступника директора ТОВ «ГРК «Ріко». Факт роботи ОСОБА_3 на ТОВ «ГРК «Ріко» в період коли відбувались конкурсні торги (лютий-березень 2015 року), підтверджується листом Управління пенсійного фонду України в Городянському районі Чернігівської області № 1214/02 від 19.05.2015 р., згідно якого надавались відомості про застраховану особу форми ОК-5 за 2014-2015 рр., що підтверджували отримання ОСОБА_3 доходу у вигляді заробітної плати від ТОВ «ГРК «Ріко» у січні квітні 2015 року. Крім того, позивачем на виконання ухвали господарського суду Чернігівської області від 20.01.2016 р, додано заяву ОСОБА_3 про звільнення з посади за угодою сторін від 03.02.2015 р., на якій була проставлена резолюція директора підприємства: «Звільнити з 01.04.2015 р….». Наказом директора ТОВ «ГРК «Ріко» № 499-У від 01.04.2015 року ОСОБА_3 було звільнено з посади відповідно до п. 1 ст. 36 КЗпП України. Таким чином, на час дії доручення посадова особа одного учасника Тендеру мала можливість вплинути на визначення умов господарської діяльності іншого учасника;

надання цінових пропозицій конкурсних торгів учасниками Тендеру з незначною різницею в 85,09 грн. Так, на лист територіального відділення ТОВ ГРК «Ріко» повідомило про неможливість надати інформації щодо розрахунків та документального підтвердження кожної окремої статті витрат, що включені ними до Планової калькуляції собівартості послуг з харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, через те, що такі розрахунки були проведені колишнім директором ТОВ ГРК «Ріко» ОСОБА_4 (наказ про звільнення з роботи № 501-У від 12.05.2015 р.) При цьому, ТОВ «ТП БІН» у відповідь на тотожній запит територіального відділення повідомило, що запитувані розрахунки планової калькуляції були проведені на підставі постанови Кабінету міністрів України від 21.05.1992 № 258 «Про норми харчування та часткову компенсацію вартості продуктів для осіб, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», постановою Кабінету міністрів України від 22.11.2004 р. № 1591 «Про затвердження норм харчування у навчальних та оздоровчих закладах», постановою Кабінету міністрів України від 20.09.2005 № 936 «Про затвердження Порядку використання коштів державного бюджету для виконання програм, повязаних із соціальним захистом громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», постановою Кабінету міністрів України від 02.02.11 №116 «Про затвердження порядку надання послуг з харчування дітей у дошкільних закладах, учнів у загальноосвітніх та професійно-технічних навчальних закладах, операції з надання яких звільняються від обкладення податку на додану вартість», наказу Міністерства охорони здоровя України та Міністерства освіти і науки України від 01.06.2005 №242/329 «Про затвердження Порядку організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах». Так, планова калькуляція собівартості з харчування дітей розроблялась одноразово, безпосередньо для надання її в складі пропозицій конкурсних торгів, у звязку з чим, її документальне підтвердження на підприємстві не існує. При цьому, перелічені ТОВ «ТП БІН» нормативні документи розроблені з метою організації харчування дітей органами виконавчої влади та місцевого самоврядування та дотримання цих нормативних документів замовниками державних закупівель. Вони не містять будь яких прикладів розрахунків, норм щодо собівартості послуг з харчування дітей, потерпілих від Чорнобильської катастрофи, зокрема: витрат на закупівлю продуктів харчування, експлуатаційних витрат, націнки на продукти харчування, оренди, комунальних витрат, оплати праці, обладнання, транспорту, інвентарю, обслуговування персоналу, платежів до бюджету;

не здійснення господарської діяльності ТОВ «ТП «БІН» протягом 2014 року, що підтверджується наданим на вимогу територіального відділення звіту про фінансові результати за 2014 рік. Відповідач прийшов до висновку, що ТОВ «ТП «БІН» взяло участь у Тендері з метою, щоб торги відбулися з перемогою ТОВ ГРК «Ріко».

За висновком відповідача, вище перелічені дії товариств свідчать про домовленість та наявність погодженої конкурентної поведінки між ними під час підготовки та участі у Тендері, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників, непевність кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами.

Якщо учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій, то усувається самостійність у їх поведінці.

При цьому, позивач по справі не надав належних та допустимих доказів у спростування фактів:

відсутності трудових відносин ОСОБА_3 з ТОВ «Ріко» на час уповноваження ОСОБА_3 представляти інтереси ТОВ «ТП БІН» на підставі Доручення від 28.02.2015 вих. №6 (дійсного до 02.03.2016) при поданні тендерної документації замовнику закупівель; а лише зазначив про звільнення в лютому 2015 року та наявністю бухгалтерської помилки що призвела до звільнення ОСОБА_3 в квітні 2015 року, в той час як копія заяви про звільнення та наказ №499-У від 01.04.2015 року ( наявні в матеріалах справи та надані відповідачем) підписаний директором позивача ОСОБА_4 та з яким ознайомлена ОСОБА_3 1.04.2015 року свідчать про обізнаність керівництва товариства про звільнення працівника саме 01.04.2015 року;

доказів у спростування не використання позивачем електронної адреси ( ) належної ТОВ «БІН» для отримання гарантійних листів, зазначаючи в додаткових поясненнях про непорозуміння з електронними адресами;

отримання та запиту гарантійних листів від відділів освіти саме позивачем для формування особистої тендерної документації та для тендерної документації ТОВ «БІН»;

подання однакових документів, які не вимагались в документації конкурсних торгів;

вчинення однотипних, схожих дій представниками товариства по поданню документів , в тому числі фактичне подання пропозицій конкурсних торгів від ТОВ «Ріко» директором ОСОБА_4 та фактичне подання пропозицій конкурсних торгів від ТОВ «БІН» заступником директора позивача ОСОБА_3, фактичне підписання керівником позивача ОСОБА_4 запитів про отримання гарантійних листів для позивача та ТОВ "БІН".

Слід зазначити, що позивач має адресу електронної пошти Riko.2012@ mail.ru., що вбачається з титульної сторінки пропозицій конкурсних торгів, яка ним не використовувалась при формуванні запитів про гарантії відділів освіти й причин такого суду не надано, в той же час формування запитів та отримання гарантійних листів відбулось позивачем з електронної адреси ТОВ «БІН». При цьому суд зауважує, що учасники торгів є юридичними особами з різними місцями реєстрації Чернігівська та Рівненська області.

Суд не приймає та вважає хибною позицію позивача про звільнення ОСОБА_3 з роботи, оскільки наданими доказами та наказом про звільнення , описаним вище, підтверджується фактичне звільнення ОСОБА_3 саме 01.04.2015 року та можливість впливу цієї особи на результат, яка на момент розкриття пропозицій (протокол №4) була присутні як уповноважений представник іншого товариства - ТОВ «БІН», в тому числі шляхом бездіяльності або мовчазної згоди.

В той же час, суд погоджується з позицією позивача про відсутність впливу учасників торгів на формування, зміст та дат видачі гарантій від АТ «ОСОБА_1 - БАНК» щодо виплати грошових сум, видання їх з послідовними номерами №№313,314 , оскільки такі документи видані банком з огляду на його суб'єктивну поведінку, правила діловодства банку щодо змісту , дат та номерів таких документів й не може підтверджувати узгодженість дії товариств (учасників торгів).

Окрім того, суд вважає за необхідне зазначити, що з огляду на відсутність наданих учасниками торгів відповідачу та не існування інформації щодо розрахунків та документального підтвердження кожної окремої статті витрат, що включені ними до Планової калькуляції собівартості послуг з харчування дітей, територіальне відділення АМК України було позбавлено можливості здійснити оцінку запропонованих учасниками цін послуг, в звязку з чим, відповідачем за наявними документами було встановлена різниця ціни пропозицій Учасників - 85,09 грн. та надана оцінка по тексту рішення таким діям та пропозиціям учасників.

Метою Закону України «Про здійснення державних закупівель» є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції, розвиток добросовісної конкуренції.

Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для Замовника виключне коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу. В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього утворюють ринок.

Дії учасників щодо надання пропозицій для участі у Тендері дають підставу вважати, що вони взяли в них участь з метою, щоб торги відбулись, оскільки торги відміняються якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників (стаття 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель»).

Наведене свідчить про правомірне встановлення відповідачем на підставі зібраних матеріалів в оспорюваному рішенні узгодженої поведінки учасників торгів, що не відповідає суті конкурсу та фактичну відсутність конкурсу. Негативним наслідком такої поведінки учасників торгів є факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки учасників.

Отже, при проведені Департаментом соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації Тендеру було відсутнє конкурентне середовище між учасниками, оскільки економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умов обороту товарів на ринку (стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Учасники заздалегідь планували свою узгоджену поведінку під час участі у процедурі закупівлі та з метою спотворення результатів торгів створили штучну конкуренцію.

Враховуючи вищезазначене суд приходить до висновку, що відповідачем доведено однотипне і синхронне (одночасне) вчинення учасниками закупівлі дій, паралельної поведінки цих учасників, що свідчить про відсутність самостійності та змагальності в діях учасників та як наслідок, такі дії направлені на спотворення процедури запиту цінових пропозицій та результату проведеного тендеру, про що викладено в оспорюваному рішенні та встановлено факти та докази, що відповідає кваліфікації узгоджених дій за приписами ст..5 Закону №2210 та антиконкурентними узгодженими діями у розумінні п.4 ч. 2 ст. 6 цього ж закону.

Згідно ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. При цьому, відповідно до ст. 4-2 ГПК України правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом. Отже, правовий аналіз норм процесуального законодавства свідчить про те, що законодавчо визначено обовязок доказування обох сторін. Відповідно до ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Висновки, зазначені по тексту оспорюваного рішення, та факти позивач належними та допустимими доказами не спростував, про що зазначено вище.

Заяв та клопотань позивач та відповідач щодо необхідності дослідження додаткових доказів та їх витребування сторонами не заявлялось.

З огляду на наведене та з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо кваліфікації дій товариств, як протриправних, відповідач в оспорюваному рішенні правомірно встановив неправомірну узгоджену поведінку позивача з ТОВ «ТП БІН» з посиланням на: надання зазначеними учасниками тендера пропозицій та деяких документів однакового зовнішнього вигляду, оформлення та змісту; подання документів не передбачених документацією конкурсних торгів; надіслання прохань та отримання директором ТОВ «ГРК «Ріко» гарантійних листів від відділів освіти як за товариство, яке він представляє, так і за ТОВ «ТП «БІН»; надання цінових пропозицій з мінімальною різницею в 85,09 грн.; подання пропозицій конкурсних торгів від обох підприємств повязаними між собою особами - директором та заступником директора ТОВ ГРК «Ріко».

Дані факти не спростовано позивачем належними та допустимими доказами, а тому прийняття відповідачем оспорюваного рішення здійснено у межах наданих йому повноважень, при повному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи. Таким чином рішення винесено без порушення або неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням всього вищенаведеного, суд приходить до висновку, що сукупність встановлених відповідачем обставин в процесі винесення рішення, а також адекватність його висновків та правомірність дій за цими обставинами при прийнятті оспорюваного рішення, правомірність кваліфікації правопорушення, здійсненого позивачем та застосованого до нього штрафу, свідчать про відсутність підстав, передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання оспорюваного рішення недійсним, а тому в позові має бути відмовлено.

Наявне в матеріалах справи клопотання ТОВ « ТП «БІН» про підтримку вимог позивача та прохання розгляду справи без участі представника товариства до уваги судом прийнято не було, оскільки ТОВ «ТП «БІН» не має процесуального статусу сторони або учасника по справі, що відображено в ухвалі господарського суду Чернігівської області від 27.01.2016 р.

Керуючись ст.ст. 40-41, 251, 257 ГК України, 14, 22, 22-1, 25 Закону України Про Антимонопольний комітет України, Положенням Про територіальне відділення Антимонопольного комітету України , ст.ст. 1, 6, 19, 50, 56, 59, 60 Закону України Про захист економічної конкуренції ст.ст. 1, 4-2, 22, 33, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

В позові відмовити повністю.

Повне рішення складено 18 лютого 2016 року

Суддя І.А.Фетисова