ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2016 року Справа № 904/7473/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Березкіної О.В. ( доповідач)

Судді: Іванов О.Г., Величко Н.Л.( зміна складу судової колегії відбулася на підставі протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 15.02.16 р.)

Секретар судового засідання Логвіненко І.Г.

Представники сторін:

від скаржника: ОСОБА_1, представник, довіреність № 09-32/615 від 26.10.2015 р., ОСОБА_2, представник, довіреність № 09-32/618 від 26.10.2015 р., ОСОБА_3, представник, довіреність № 09-32/460 від 20.01.2015 р.;

від відповідача: ОСОБА_4, представник, довіреність № 01/1931 від 23.07.15 р.

представники позивача та третьої особи у судове засідання не з"явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк»

на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 26 серпня 2015 року у справі № 904/7473/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АВК Конфекшінері», м. Київ

до Публічного акціонерного товариства «Кондитерська фабрика «А.В.К.», м. Дніпропетровськ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача компанія A.V.K.CONFECTIONERY HOLDINGS LIMITED, CYPRUS (Cyprus, 1095 Nicosia, Lampousas Street, 1)

про визнання договору укладеним та про визнання права власності

В судовому засіданні було проголошено вступну та резолютивну частину постанови (ст.ст.85, 99, 105 ГПК України).

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 26 серпня 2015 року ( суддя Крижний О.М.) заява Товариства з обмеженою відповідальністю «АВК Конфекшінері» про забезпечення позову задоволена.

Суд наклав арешт на нерухоме майно, що належить Публічному акціонерному товариству "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ", а саме:

А) обєкт нерухомого майна будівля літ. А-7, А'-1, А''-1, а-1, а'-1, а''-1- адміністративно-побутовий корпус: частина площею 5819,8 кв.м. та в будівлі АПК літ.А-7 у підвалі приміщення ІІ поз.1-32 захисної споруди ЦЗ(ЦО) № 12236 загальною площею 629,6 кв.м., літ. а, а',а''- ганки з навісами; будівля літ. Б-5, Б'-2, Б''-1, Б'''-1, Б1, Б1, Б1, Б2, Б5, Б1, б-1, в тому числі трансформаторна підстанція літ. БХІІ1- головний корпус, загальною площею 29232,9 кв.м., бІ естакада з навісом, бІІІ, б, б приямок, бІV ганок з навісом, б вхід до підвалу, б естакада з ганком, бІХ, бХ ганок, бХІ, бХІІ приямок, бХІІІ сходи, бХІVвхід до підвалу; будівля літ. В-2- холодильно-компресорна, загальною площею 1711,4 кв.м., в, в'- ганки, в''- ганок з навісом, в'''- сходи, в приямок; літ. Г-1, Г'-1- приміщення підготовчого відділення, загальною площею 453,0 кв.м.; будівля літ. Д- вагова; літ. Е- вагова; літ. Ж- склад; літ. З- градирня; літ. И- градирня; будівля літ.М- головний корпус; літ. Н, О, П, Т- сарай (тимчасовий); літ. У,Ф, Х - навіс; № 14- масложироуловлювач; № 1-13, № 15-21- споруди; І, ІІІ- вимощення, що знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Журналістів, буд. 11;

Б) обєкт нерухомого майна приміщення з виробництва літ.А-1, А11, загальною площею 6976,8 кв.м., естакади літ.а, аІ, аІІІ, аІV, повітряна забірна шахта літ.а, аІІІ, аІХ, приямки літ.аІ, аІІ, ганок з навісом літ.аХ та сходи літ.аХІ ; склад силікатної глиби і приготування клею літ. Б-1, загальною площею 398,9 кв.м.; механічна майстерня, котельня літ.В-1, загальною площею 1338,1 кв.м., ганки літ.в, ганок з навісом літ. вІ, вІV, пандус літ.вІІ, вІІІ; овочевий склад літ.Г-1, загальною площею 117,2 кв.м.; прохідна літ.Е-1, Е'-1, Е21, загальною площею 122,9 кв.м.; протипожежна насосна станція літ.З; складські корпуси літ.И, Л, М; склад паперу, картону і ящиків літ.О; пальово-естакадний міст літ.П, Р, С; склади літ.Т, літ. У; кранова естакада №17, гараж літ. К-1, загальною площею 25,6 кв.м., майстерня літ. Ф-1, загальною площею 139,2 кв.м., ганок літ. ф, гараж з АПК літ. Д-2, загальною площею 406,2 кв.м., літ. д, д'- сходи, гараж Ж-1, Ж'-1, загальною площею 403,6 кв.м., альтанка літ. Ш, труба №19, діаратор № 20, будівля літ.Х (тимчас.), навіси літ.Ц, Ч, вагончики літ.Щ, Ю, Я, навіси (тимчасові) літ.2А, 2В, 2Г, огорожа, споруди №1-5, 7, 9-12, 15, 16, 18, 21-26, мостіння І,ІІ,ІІІ, що знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Журналістів, буд. 7-В.

Суд заборонив органам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, зокрема, але не виключно: Міністерству юстиції України (01001, м. Київ, вул. Городецького, 13, ідентифікаційний код 00015622), Державній реєстраційній службі України (02660, м. Київ, вул. Марини Раскової, 15, ідентифікаційний код 37508344), Департаменту державної реєстрації речових прав на нерухоме майно (02660, м. Київ, вул. Марини Раскової, 15), Реєстраційній службі Головного управління юстиції у Дніпропетровській області (49027, м. Дніпропетровськ, пр. Карла Маркса, 21), Реєстраційній службі Дніпропетровського міського управління юстиції (49004, м. Дніпропетровськ, вул. Комсомольська, 56) вчиняти будь-які дії щодо реєстрації прав власності та інших речових прав на наступне нерухоме майно:

А) обєкт нерухомого майна будівля літ. А-7, А'-1, А''-1, а-1, а'-1, а''-1- адміністративно-побутовий корпус: частина площею 5819,8 кв.м. та в будівлі АПК літ.А-7 у підвалі приміщення ІІ поз.1-32 захисної споруди ЦЗ(ЦО) № 12236 загальною площею 629,6 кв.м., літ. а, а',а''- ганки з навісами; будівля літ. Б-5, Б'-2, Б''-1, Б'''-1, Б1, Б1, Б1, Б2, Б5, Б1, б-1, в тому числі трансформаторна підстанція літ. БХІІ1- головний корпус, загальною площею 29232,9 кв.м., бІ естакада з навісом, бІІІ, б, б приямок, бІV ганок з навісом, б вхід до підвалу, б естакада з ганком, бІХ, бХ ганок, бХІ, бХІІ приямок, бХІІІ сходи, бХІVвхід до підвалу; будівля літ. В-2- холодильно-компресорна, загальною площею 1711,4 кв.м., в, в'- ганки, в''- ганок з навісом, в'''- сходи, в приямок; літ. Г-1, Г'-1- приміщення підготовчого відділення, загальною площею 453,0 кв.м.; будівля літ. Д- вагова; літ. Е- вагова; літ. Ж- склад; літ. З- градирня; літ. И- градирня; будівля літ.М- головний корпус; літ. Н, О, П, Т- сарай (тимчасовий); літ. У,Ф, Х - навіс; № 14- масложироуловлювач; № 1-13, № 15-21- споруди; І, ІІІ- вимощення, що знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Журналістів, буд. 11;

Б) обєкт нерухомого майна приміщення з виробництва літ.А-1, А11, загальною площею 6976,8 кв.м., естакади літ.а, аІ, аІІІ, аІV, повітряна забірна шахта літ.а, аІІІ, аІХ, приямки літ.аІ, аІІ, ганок з навісом літ.аХ та сходи літ.аХІ ; склад силікатної глиби і приготування клею літ. Б-1, загальною площею 398,9 кв.м.; механічна майстерня, котельня літ.В-1, загальною площею 1338,1 кв.м., ганки літ.в, ганок з навісом літ. вІ, вІV, пандус літ.вІІ, вІІІ; овочевий склад літ.Г-1, загальною площею 117,2 кв.м.; прохідна літ.Е-1, Е'-1, Е21, загальною площею 122,9 кв.м.; протипожежна насосна станція літ.З; складські корпуси літ.И, Л, М; склад паперу, картону і ящиків літ.О; пальово-естакадний міст літ.П, Р, С; склади літ.Т, літ. У; кранова естакада №17, гараж літ. К-1, загальною площею 25,6 кв.м., майстерня літ. Ф-1, загальною площею 139,2 кв.м., ганок літ. ф, гараж з АПК літ. Д-2, загальною площею 406,2 кв.м., літ. д, д'- сходи, гараж Ж-1, Ж'-1, загальною площею 403,6 кв.м., альтанка літ. Ш, труба №19, діаратор № 20, будівля літ.Х (тимчас.), навіси літ.Ц, Ч, вагончики літ.Щ, Ю, Я, навіси (тимчасові) літ.2А, 2В, 2Г, огорожа, споруди №1-5, 7, 9-12, 15, 16, 18, 21-26, мостіння І,ІІ,ІІІ, що знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Журналістів, буд. 7-В.

Не погодившись з ухвалою суду, Публічне акціонерне товариство «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», який не є стороною по справі, але вважає, що оскаржувана ухвала порушує його права, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив ухвалу суду скасувати та відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову.

В обґрунтування своєї скарги Публічне акціонерне товариство «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» посилається на те, що оскаржувана ухвала порушує його права, оскільки позов забезпечено шляхом накладення арешту на майно, яке знаходиться в іпотеці у банку та заборону органам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно вчиняти будь-які дії щодо реєстрації прав власності та інших речових прав на зазначене нерухоме майно.

Крім того, апелянт вважає, що позов забезпечено без підтвердження доказами наявності фактичних обставин вважати, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Зокрема, суд не врахував, що апелянт є іпотекодержателем вищезазначеного майна і арешт іпотечного майна в рамках даної справи перешкоджатиме Банку у зверненні стягнення на іпотечне майно як в судовому, так і в позасудовому порядку.

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставою для скасування ухвали суду та відмови у задоволенні заяви.

Розпорядженням секретаря судової палати ОСОБА_5 від 16 січня 2016 року було змінено склад колегії суддів, у звязку з відпусткою судді Антоніка С.Г., визначено для розгляду справи № 904/7473/15 колегію суддів у складі: головуючий суддя Чоха Л.В. ( доповідач), судді Чимбар Л.О., Дармін М.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16 січня 2016 року апеляційна скарга була прийнята до розгляду, розгляд справи було призначено у судовому засіданні на 27 січня 2016 року.

Розпорядженням керівника апарату суду ОСОБА_6 від 27 січня 2016 року було призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 904/7473/15, у зв»язку з тимчасовою непрацездатністю судді-доповідача ОСОБА_7

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27 січня 2016 року було визначено склад колегії суддів : Березкіна О.В. (доповідач), судді Дармін М.О., Чус О.В.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 1 лютого 2016 року апеляційна скарга була прийнята до розгляду, розгляд справи було призначено у судовому засіданні на 15 лютого 2016 року.

Розпорядженням керівника апарату суду ОСОБА_6 від 15 лютого 2016 року було проведено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі № 904/7473/15, у зв»язку з перебуванням у відпустці суддів Дарміна М.О., Чус О.В.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 15 лютого 2016 року було визначено склад колегії суддів : Березкіна О.В. (доповідач), судді Величко Н.Л., Іванов О.Г.

В судовому засіданні представники апелянта підтримали доводи апеляційної скарги, просили ухвалу суду скасувати та відмовити у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Представник позивача, який був належним чином повідомлений про час та місце судового розгляду, про що свідчить рекомендоване поштове повідомлення про вручення поштового відправлення, в судове засідання не зявився, заяви про відкладення розгляду справи не надав, що надає суду право розглянути справу без його участі.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив ухвалу суду залишити без змін.

Крім того, представник відповідача в судовому засіданні підтримав письмове клопотання, яке надійшло через канцелярію суду 22 січня 2016 року про відкладення розгляду справи на строк, достатній для своєчасного та належного повідомлення учасника судового процесу - третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - компанії A.V.K.CONFECTIONERY HOLDINGS LIMITED, CYPRUS (Cyprus, 1095 Nicosia, Lampousas Street, 1) згідно з положеннями Конвенції про вручення за кордоном судових повісток та позасудових документів у цивільних або комерційних справах.

Заслухавши думку сторін з приводу зазначеного клопотання, колегія суддів вважає, що воно не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Статтею 123 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що іноземні суб'єкти господарювання мають такі самі процесуальні права і обов'язки, що і суб'єкти господарювання України, крім винятків, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Відповідно до ст. 125 Господарського процесуального кодексу України, якщо в процесі розгляду справи господарському суду необхідно вручити документи, отримати докази, провести окремі процесуальні дії на території іншої держави, господарський суд може звернутися з відповідним судовим дорученням до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави (далі - іноземний суд) у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Водночас згаданою вище нормою закону встановлено саме право суду, а не обов'язок, у разі необхідності, з урахуванням обставин конкретної справи та вимог закону звертатись до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави з судовим дорученням.

Як вбачається з п. а ст. 10 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних та комерційних справах, якщо запитувана Держава не заперечує, то ця Конвенція не обмежує можливості надсилати судові документи безпосередньо поштою особам, які перебувають за кордоном, а тому колегія суддів вважає, що компанія A.V.K.CONFECTIONERY HOLDINGS LIMITED, CYPRUS (Cyprus, 1095 Nicosia, Lampousas Street, 1) повідомлена про розгляд справи в порядку, визначеному п. "а" ст. 10 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах, тобто безпосередньо поштою.

Факт повідомлення третьої особи підтверджується надсиланням міжнародного поштового відправлення та поверненням повідомлення про вручення міжнародного поштового відправлення третій особі ( а.с. 245-248).

Статтею 15 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах (далі - Конвенція) передбачено, що судове рішення не може бути винесено, поки не буде встановлено, що: а) документ був вручений у спосіб, передбачений внутрішнім правом запитуваної Держави для вручення документів, складених у цій країні, особам, які перебувають на її території, b) документ був дійсно доставлений особисто відповідачеві або за його місцем проживання в інший спосіб, передбачений цією Конвенцією, і що, в кожному з цих випадків, вручення або безпосередня доставка були здійснені в належний строк, достатній для здійснення відповідачем захисту, у разі неявки у судове засідання саме відповідача, а не позивача у справі чи третьої особи з самостійними вимогами, яка користується всіма правами і несе всі обов'язки позивача (ч. 3 ст. 26 ГПК України).

З огляду на викладене, обов'язкове повідомлення юридичної особи-нерезидента у передбачений законодавством спосіб робиться саме з метою повідомлення останнього про наявність справи, яка розглядається судом, для надання особі можливості вжиття заходів захисту, а саме, належного ознайомлення зі справою та вимогами інших сторін, підготовки власної позиції, доказів, доводів та міркувань тощо. Оскільки положення Конвенції не допускають винесення судом рішення у справі до виконання певних умов у разі неявки саме відповідача, а також враховуючи, що у даній справі нерезидентом є не відповідач, а третя особа без самостійних вимог, то саме вона зацікавлена у повному та об'єктивному розгляді справи в межах передбаченого чинним законодавством України строку.

Крім того, положення означеної статті передбачають неможливість винесення саме рішення по справі, в той час як суд розглядає скаргу на ухвалу про забезпечення позову.

Відповідно до статті 112 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на ухвалу місцевого господарського суду розглядається протягом пятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

З огляду на обставини справи, обмежені строки розгляду скарги на ухвалу суду, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для відкладення розгляду справи, оскільки таке відкладення також призводить і до порушення принципу розумності строків вирішення судових справ, визначеного Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, на момент винесення ухвали про забезпечення позову - 26 серпня 2015 року - компанія A.V.K.CONFECTIONERY HOLDINGS LIMITED, CYPRUS (Cyprus, 1095 Nicosia, Lampousas Street, 1) стороною попереднього договору не була, як не була і стороною договорів іпотеки і власником майна, на яке ухвалою суду накладено арешт, а також не була стороною у справі, а була притягнута до участі у справі лише ухвалою суду від 17 вересня 2015 року.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваної ухвали нормам діючого законодавства, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.66 Господарського процесуального кодексу України забезпечення позову допускається на будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду. Господарський суд має право вжити, передбачені статтею 67 Господарського процесуального кодексу України, заходи до забезпечення позову, у тому числі, за заявою сторони, яка подала позов.

Згідно п.1 ч.1 ст.67 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві.

Звертаючись із заявою про забезпечення позову шляхом накладення арешту на майно та заборони органам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно вчиняти будь-які дії щодо реєстрації прав власності та інших речових прав на зазначене нерухоме майно, позивач посилався на те, що відповідач не зявився до нотаріуса для укладання основного договору в погоджений час, що свідчить про ухилення від укладення основного договору та підписання акту прийому-передачі нерухомого майна. Також позивач зазначає, що відповідач не здійснює погашення заборгованості, яка виникла за Договором купівлі-продажу в будь-який інший спосіб. На думку позивача, сукупність вказаних обставин свідчить не лише про ухилення відповідача від виконання своїх зобовязань, а й про наявність обєктивних підстав, які можуть призвести до ймовірного утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів.

Задовольняючи заяву про забезпечення позову повністю, господарський суд першої інстанції виходив з того, що неявка відповідача у встановлений попереднім договором час до нотаріуса для укладення основного договору викликає обґрунтовані припущення, що відповідач може вживати заходи щодо продажу чи іншого відчуження нерухомого майна, передання якого позивачеві передбачене основним договором, з метою ухилення від укладання основного договору. Вказані можливі дії будуть мати наслідком утруднення виконання або навіть неможливість виконання рішення господарського суду (у випадку задоволення позову) в разі невжиття таких заходів.

Проте, колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 91 Господарського процесуального кодексу України сторони у справі, прокурор, треті особи, особи, які не брали участь у справі, якщо господарський суд вирішив питання про їх права та обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення місцевого господарського суду, яке не набрало законної сили. Ухвали місцевого господарського суду оскаржуються в апеляційному порядку окремо від рішення господарського суду лише у випадках, передбачених статтею 106 цього Кодексу.

Як розяснено у п. 5 Постанови Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" від 17.05.2015 р. № 7 , у розгляді апеляційної скарги, поданої особою, яка не брала участі в розгляді справи судом першої інстанції і яка вважала, що місцевим господарським судом вирішено питання про її права та обов'язки, апеляційний господарський суд, прийнявши апеляційну скаргу до провадження (якщо вона не підлягала поверненню з передбачених ГПК підстав), повинен з'ясувати наявність правового зв'язку між скаржником і сторонами у справі.

Як вбачається з матеріалів справи, нерухоме майно, щодо якого виник спір, є іпотечним майном, переданим в іпотеку апелянту на виконання зобов'язань за договором про відкриття кредитної лінії № 20-2577/2-1 від 28.09.2011 р., на підставі наступних договорів, укладених з ПАТ "КОНДИТЕРСЬКА ФАБРИКА "А.В.К." м. Дніпропетровськ": за іпотечним договором № 20-2589/3-1 від 28.09.2011 р., нотаріально посвідченого за реєстровим № 1083, предметом якого є нежитлові будівлі і споруди, реєстраційний номер в Реєстрі прав власності на нерухоме майно - 28698655, яке має наступний опис: будівля літ. А-7, А'- 1, А"-1, а-1, а'- 1, а"-1 - адміністративно - побутовий корпус, загальною площею 6450,1 кв.м, літ. А, а, а - ганки з навісами; будівля літ. Б-5, Б-2, Б-1, Б-1, Б-1, Б IV-1, Б V-1, Б VII-1, Б VIII 2, БX -5, БXI -1, 6-1, в тому числі трансформаторна підстанція літ. Б XII-1-головний корпус, загальною площею 29232,9 кв.м., б 1 - естакада з навісом, бIII, б VII, бVIII - приямок, бIV - ганок з навісом, 6V- вхід до підвалу, бVI - естакада з ганком, б IX, бx- ганок, бXI , бXII - приямок, бXIII - сходи, бXIV- вхід до підвалу, будівля літ.В-2 холодильно-компресорна, загальною площею 1711,4 кв.м., в, в- ганок, в- ганок з навісом, в- сходи, в IV - приямок, літ. Г-1, Г-1 - приміщення підготовчого відділення, загальною площею 453,0 кв.м., будівля літ.Д - вагова, літ.Е - вагова, літ.Ж - склад, літ.З - градирня, літ. И - градирня; будівля літ. М - головний корпус; літ. Н,О,П,Р,С,Т - сарай (тимчасовий); літ. У,Ф,Х - навіс, № 14 - масложироуловлювач, № 1-13, № 15-21 - споруди, I, III - вимощення, кадастровий номер земельної ділянки, на якій розташовані будівлі :04:018:0006, та за іпотечним договором № 20-2623/3-1 від 28.09.2011 р., нотаріально посвідченого за реєстровим № 1103, предметом якого є нежитлові будівлі і споруди, реєстраційний номер в Реєстрі прав власності на нерухоме майно - 24499991, загальною площею 9 928,5 кв.м., яке має наступний опис: приміщення з виробництва літ.А-1, А1-1, загальною площею 6976,8 квадратних метрів, естакади літ.а, аI аIII аIV, повітряна забірна шахта літ. аV аVIII аIX, приямки літ. аVI аVII, ганок з навісом літ. аX та сходи літ. аXI ; склад силікатної глиби і приготування клею літ. Б- 1, загальною площею 398,9 кв.м; механічна майстерня, котельня літ.В-1, загальною площею 1338,1 кв.м; ганки літ.в, ганок з навісом літ. в1, вIV, пандус літ. вII, вIII; овочевий склад літ.Г-1, загальною площею 117,2 кв.м; прохідна літ.Е-1, Е-1, Е2-1, загальною площею 122,9 кв.м; протипожежна насосна станція літ.З; складські корпуси літ. И,Л,М; склад паперу, картону і ящиків літ. О; пальово-естакадний міст літ. П, Р, С; склади літ. Т, літ. У, кранова естакада №17, гараж літера К-1, загальною площею 25,6 кв.м; майстерня літ.Ф-1, загальною площею 139,2 кв.м.; ганок літ.Ф, гараж з АПК літ.Д-2, загальною площею 406,2 кв.м, літ.д, д - сходи, гараж Ж-1, Ж-І, загальною площею 403,6 кв.м, альтанка літ.Ш, труба №19, діаратор №20, будівля літ.Х (тимчасова), навіси літ. Ц,Ч, вагончики літ. Щ, ІО, Я, навіси (тимчасові) літ.2А, 2В, 2Г, огорожа, споруди №1-5, 7, 9-12,15,16,18,21-26, мостіння І, II, III, кадастровий номер земельної ділянки, на якій розташована будівля :04:018:0005, яке знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, місто Дніпропетровськ, вулиця Журналістів, будинок 7в (сім "в") і належить на праві власності ПАТ "КОНДИТЕРСЬКА ФАБРИКА "А.В.К." м. Дніпропетровськ".

На дане майно за іпотечними договорами накладено заборону відчуження ще у 2011 році.

Частиною 7 ст. З Закону України "Про іпотеку" встановлений пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації.

Таким чином, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала порушує права апелянта, який є іпотекодержателем спірного майна і у відповідності до умов договорів іпотеки має право на позасудовий порядок звернення стягнення на спірне майно.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "АВК Конфекшінері" звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Кондитерська фабрика "А.В.К." м. Дніпропетровськ" про визнання укладеним Договору про передачу відступного - нерухомого майна та визнання права власності на нерухоме майно.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем зобовязань, передбачених Попереднім договором про передачу відступного нерухомого майна від 07.08.2015 року. Позивач зазначає, що згідно з умовами Попереднього договору сторони зобовязалися у строк до 13.08.2015 року укласти основний договір, предметом якого є передача Відповідачем у власність Позивача нерухомого майна загальною вартістю 107 161 184,83 грн. в обмін на припинення грошових зобовязань відповідача за Договором поставки. Однак у встановлений Попереднім договором строк представник відповідача не зявився до нотаріуса для укладання основного договору. Пунктом 8 Попереднього договору передбачено, що у разі якщо боржник ухиляється від укладання основного договору, кредитор має право вимагати укладання основного договору в судовому порядку.

Позивач на підставі приписів статей 66, 67 Господарського процесуального кодексу України звернувся про забезпечення позову шляхом накладення арешту на нерухоме майно, що належить відповідачу та про заборону органам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно вчиняти будь-які дії щодо реєстрації прав власності та інших речових прав на зазначене нерухоме майно.

Відповідно до ст. 66 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

У п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" від 26.12.2011 № 16 зазначено, що особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 Господарського процесуального кодексу України, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

У п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" від 26.12.2011 № 16 також вказано, що умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

З врахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що ухвала місцевого господарського суду про вжиття заходів до забезпечення позову наведеним вимогам не відповідає, оскільки в ній не вказано в чому полягає ймовірність та обґрунтованість припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю на момент виконання рішення.

Неявка до нотаріуса для укладання основного договору, не є доказом того, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Крім того, наявність додаткових арештів та заборон, встановлених в рамках даної справи ухвалою від 26.08.2015 р., унеможливлює реалізацію права апелянта - Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно вимог інших осіб, як в судовому, так і в позасудовому порядку, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Таким чином, розглядаючи справу, господарський суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, визнав встановленими обставини, які не були доведені, що у відповідності до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України є підставами для скасування ухвали місцевого господарського суду та відмови у задоволенні заяви про забезпечення позову.

Керуючись ст. 85,99, 101 - 106 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк» - задовольнити.

Ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 26 серпня 2015 року у справі № 904/7473/15 скасувати.

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «АВК Конфекшінері» про забезпечення позову - відмовити.

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 17.02.2016 року.

Головуючий суддя О.В. Березкіна

Суддя Н.Л.Величко

Суддя О.Г.Іванов