РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

17 лютого 2016 року Справа № 902/998/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Саврій В.А.

судді Мамченко Ю.А. ,

судді Олексюк Г.Є.

при секретарі судового засідання Вощук А.О.

розглянувши апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом - ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Вінницької області від 27 жовтня 2015 року у справі № 902/998/14 (суддя Грабик В.В.)

за позовом публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго"

до ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним (в частині пунктів 2, 3, 4) та скасування рішення від 12.05.2014 року № 15-рш у справі №05-26.20.2/14-14

та за зустрічним позовом ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

до публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго"

про стягнення 60000 грн. штрафу за рішенням від 12.05.2014 року №15-рш

За участю представників:

позивача - ОСОБА_2 (довіреність № 1-14-5060 від 04.01.2016р.)

відповідача - ОСОБА_3 (довіреність № 34/15 від 05.08.2015р.)

ВСТАНОВИВ:

10.07.2014р. ПАТ Вінницяобленерго звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, з урахуванням змісту заяви від 01.09.2014р. вих.№14-6247, про визнання недійсним та скасування пунктів 2, 3, 4 рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.05.2014р. №15-рш у справі №05-26.20.2/14-14 .

25.07.2014р. Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося із зустрічною позовною заявою про стягнення з ПАТ Вінницяобленерго штрафу у розмірі 60 000,00 грн. на підставі рішення адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.05.14р. №15-рш на ПАТ Вінницяобленерго.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 27 жовтня 2015 року у справі №902/998/14 було задоволено первісний позов ПАТ "Вінницяобленерго" до ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним (в частині пунктів 2, 3, 4) та скасування рішення від 12.05.2014 року №15-рш у справі №05-26.20.2/14-14. Визнано недійсним та скасовано в частині п.2, п.3, п.4 рішення ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.05.2014 року №15-рш у справі №05-26.20.2/14-14 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції публічним акціонерним товариством Вінницяобленерго. Стягнуто з ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь публічного акціонерного товариства Вінницяобленерго витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви в сумі 1218,00 грн. В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до публічного акціонерного товариства Вінницяобленерго про стягнення 60000,00 штрафу за рішенням від 12.05.2014 року №15-рш було відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач за первісним позовом - Вінницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (т.2, арк.справи 122-124).

В апеляційній скарзі скаржник, зокрема зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано п.п.6.37, 6.38 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.96р. №28, тобто, товариство не надало доказів проведення технічної перевірки перед складанням акту про порушення ПКЕЕ №0051 від 10.07.13р. на об'єкті ФОП ОСОБА_4.

Також зазначає наступне: акт було складено без відома за відсутності споживача та підписано неповноважною особою; акт складено з порушенням п.6.41 ПКЕЕ; втручання споживача в роботу електролічильника експертизою не доведено, не встановлено, ким і коли був вмонтований в лічильник пристрій; немає гарантій невтручання сторонніх осіб у лічильник; господарським судом при розгляді справи №902/598/14 не встановлювалися обставини, які підтверджують неправомірність прийнятого адміністративною колегією Відділення рішення від 12.05.2014 № 15-рш.

При цьому скаржник посилається на норми ст.237 Цивільного кодексу України, п.п.1.2., 6,37, 6.38, 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.96р. №28, п.п.2.1, 4.6, 4.7 «ОСОБА_5 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією», затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.06 N562, зареєстрованою у Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656, а також на правову позицію Вищого господарського суду України, викладену у постановах від 16.04.2014р. у справі №908/3213/13, від 23.04.2014р. у справі №908/3165/13, від 18.07.2013 року у справі №904/1293/13-г та від 15.09.2009р. у справі №9/134.

На підставі викладеного скаржник просить скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 27.10.2015 року у справі №902/998/14 повністю та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову ПАТ "Вінницяобленерго" відмовити у повному обсязі та задоволити зустрічний позов ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 13.01.2016р. розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято до провадження та призначено до слухання на 17.02.2016р. об 12:15 год. (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 28.01.2016р.).

10.02.2016р. від ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до канцелярії Рівненського апеляційного господарського суду надійшов електронний лист (вх.№3851/16) у справі №902/998/14 з додатками: копія витягу з ЄДРЮО і ФОП від 02.02.2016 - 2арк.

16.02.2016р. від ПАТ "Вінницяобленерго" до канцелярії Рівненського апеляційного господарського суду надійшов електронний лист (вх.№4502/16) у справі №902/998/14 з додатками. До листа додано: відзив на апеляційну скаргу справи №902/998/14 на 4-арк.; довіреність №1-14-5060 від 04.01.2016р. на 1 арк.; витяг з ЄДР ЮОФОП №21685646 від 11.02.2016р на 8 арк.

17.02.2016р. від представника ПАТ "Вінницяобленерго" через канцелярію Рівненського апеляційного господарського суду подано супровідним листом (вх.№4605/16) оригінали зазначених документів: відзив на апеляційну скаргу по справі №902/998/14 на 4 арк.; довіреність №1-14-5060 від 04.01.2016р. на 1 арк.; витяг з ЄДР ЮОФОП №21685646 від 11.02.2016р на 8 арк.

У відзиві позивач за первісним позовом зазначає, що рішенням господарського суду Вінницької області від 10.06.2015р. у справі №902/598/14 за позовом ПАТ "Вінницяобленерго" в особі СО "Калинівські електричні мережі" до ФОП ОСОБА_4, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ВОТВ АМК України та постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.07.2015р., що вступила в законну силу, встановлені обставини, які відповідно до ч.2 ст.35 ГПК України не підлягають доведенню при розгляді даної справи.

Зокрема, доведено, що згідно пункту 6.41 ПКЕЕ товариство має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту (рівно, як і не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) - ПКЕЕ передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

В даному випадку акт підписаний чотирма представниками позивача (ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8В.).

Законодавством не наділено товариство іншими засобами доведення факту порушення ПКЕЕ Споживачем (у випадку, якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як лише підписи на акті про порушення ПКЕЕ трьох осіб.

Щодо підпису акту неповноважною особою, то представникам Товариства не було підстав сумніватися в повноваженнях ОСОБА_9, оскільки він допустив їх до перевірки, чого не може зробити не уповноважена особа. Ця обставина доводиться доказами подання представником Споживача від його імені, рапортів про відпуск електроенергії та отримання ним рахунків- фактур на оплату спожитої електроенергії, які в подальшому оплачені Споживачем.

Факт порушення ПКЕЕ Споживачем доводиться Актом, а також висновком експертного дослідження Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатами проведення трасологічного та електротехнічного дослідження лічильника, з якого вбачається, що пломби були фальсифіковані (спочатку зірвані щоб встановити занижуючий прилад, а потім навішені фальсифіковані задля приховання факту такої установки), занижуючий прилад був встановлений. Зазначені дії є порушенням ПКЕЕ.

Тобто, у відповідності до п.п.3.2, 3.3 ПКЕЕ, споживач, як власник засобу обліку електричної енергії є відповідальним за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії, які знаходяться за адресою: с.Писарівка, вул.Щорса, 1.

Стверджує, що рішеннями доведено правильність процедури складання акту, його складання в присутності представника, правомірність нарахування товариством оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості не облікованої електроенергії споживачу, інше. Тому позивач вважає, що товариство не допустило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.2 ст.50, ч.1 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку постачання електроенергії за регульованим тарифом.

На підставі викладеного просить суд апеляційної інстанції рішення господарського суду Вінницької області від 27.10.2015р. у справі №902/998/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України без задоволення.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 17.02.2016р. представник ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надав свої пояснення по суті апеляційної скарги, вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" стверджує, що рішення суду першої інстанції законне та обгрунтоване, просить залишити рішення господарського суду Вінницької області від 27.10.2015р. у справі № 902/988/14 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглядом матеріалів справи встановлено:

12.05.2014р. адміністративною колегією ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду матеріалів справи №05-26.20.2/14-14 прийнято рішення №15-рш Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яким:

1. Визнано, що ПАТ Вінницяобленерго (21050, м. Вінниця, вул. 1-го Травня, 2 ідентифікаційний код 00130694) протягом 2013 року, січня - квітня 2014 року займало монопольне становище на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом у територіальних межах Вінницької області з часткою 100,0 відсотків в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні ПАТ Вінницяобленерго.

2. Визнано, що дії ПАТ Вінницяобленерго щодо здійснення нарахувань заявнику по акту від 10.07.13 №0051 без фактичного доведення втручання заявника у роботу засобу обліку електричної енергії, складання акту з порушенням вимог ПКЕЕ, проведення експертизи без присутності заявника або уповноваженого представника є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції - зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

3. За порушення, вказане в пункті 2 цього рішення, накласти на ПАТ Вінницяобленерго штраф у розмірі 60 000 (шістдесят тисяч) гривень.

4. Зобовязано ПАТ "Вінницяобленерго" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.2 цього рішення шляхом скасування протоколу засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ Калинівських ЕМ від 05.12.2013р. №59 та акта від 10.07.2013р. №0051, про що повідомити територіальне відділення у десятиденний строк з дня одержання цього рішення.

Рішення №15-рш мотивоване наступним. Розгляд справи розпочатий за заявою ФОП ОСОБА_4 щодо перевірки правомірності дій ПАТ Вінницяобленерго в особі структурної одиниці Калиніські ЕМ щодо здійснення нарахувань по акту про порушення Правил користування електричною енергією від 10.07.2013р. №0051. Заявник вказав про те, що здійснює підприємницьку діяльність з виробництва мяких сирів та використовує електричну енергію на підставі договору від 17.08.2010р. №КА-019400. Виробничі потужності розташовані за адресою Калинівський район, с.Писарівка, вул.Щорса, 1. 10.07.2013р. за місцем розташування виробничих потужностей без присутності заявника представниками структурної одиниці «Калинівські ЕМ» було демонтовано лічильник електричної енергії, який використовувався для комерційних розрахунків за спожиту заявником електричну енергію. Його двічі запрошували на засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, які не відбулися. 10.01.2014р. він отримав лист від Калинівських ЕМ про наявну у нього заборгованість за електроенергію в сумі 194 283,96грн. Акт про порушення ПКЕЕ він не бачив, не підписував, за електроенергію сплачував вчасно. Своїми неправомірними діями Калинівські ЕМ ущемляють його законні права та інтереси.

У результаті розгляду справи, адміністративна колегія ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила наступне. Згідно з дослідженням ринку, проведеним територіальним відділенням відповідно до ОСОБА_5, ПАТ Вінницяобленерго протягом 2013 року, січня квітня 2014р. займало монопольне становище на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом у територіальних межах Вінницької області з часткою 100,0 відсотків в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні ПАТ Вінницяобленерго.

З урахуванням наданих ПАТ Вінницяобленерго матеріалів та заперечень, наданих у листі від 08.05.2014р. №08.1-3159, адміністративна колегія прийшла до наступних висновків:

1. ПАТ Вінницяобленерго не надало жодних документів та доказів на підтвердження того факту, що ОСОБА_9 є уповноваженим представником ФОП ОСОБА_4

2. В порушення вимог п.6.41 ПКЕЕ працівниками «Калинівських ЕМ» до складання акту про порушення ПКЕЕ не була проведена технічна перевірка. Крім того, ще до проведення експертизи приладу обліку електроенергії заявника, до його відкриття представниками ПАТ Вінницяобленерго чітко встановлено спосіб, у який заявник вчиняв порушення ПКЕЕ, що відображено в акті про порушення ПКЕЕ від 10.07.2013р. №0051.

3. В порушення вимог п.3.30 ПКЕЕ при проведенні експертизи приладу обліку електричної енергії не був присутній заявник чи його уповноважені особи. Здійснення нарахувань заявнику по акту від 10.07.2013р. №0051 відбулося без фактичного доведення втручання заявника у роботу засобу обліку електричної енергії. Сукупність вказаних дій ПАТ Вінницяобленерго визнана порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.2 ст.50, ч.1 ст.13 ЗУ Про захист економічної конкуренції - зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (т.1, арк.справи 7-17).

Висновком експертного дослідження Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз №716/717/14-26 від 23.05.2014р., за результатами проведення трасологічного та електротехнічного дослідження лічильника спожитої електричної енергії типу НІКА ПЗ заводський №0149455, встановлено наступне:

1) відтиски з позначеннями заводу-виробника на досліджуваній пломбі не відповідають відповідному зразку відтиску пломби заводу-виробника, що використовувалась у відповідному році опломбування, відповідно залишене не пломбувальним тавром заводу-виробника, а іншим тавром;

2) встановити сторонній пристрій у досліджуваний прилад обліку без зриву (перевішування) пломб держповірки, пломбувального дроту (матеріалу), який проведений (продітий) через петлі на корпусі та головки гвинтів неможливо;

3) на металевій конструкції розрахункового механізму та металевому захисному кожусі крокового двигуна виявлені отвори, що були зроблені механічним способом для контактної взаємодії сторонніх механізмів, що прикріплені до внутрішньої сторони металевого корпусу розрахункового механізму із конструктивними елементами крокового двигуна,

4) у досліджуваний прилад обліку вмонтовані сторонні електронні пристрої, які не передбачені конструкцією заводу-виготовлювача даного лічильника, які призначені для здійснення недообліку лічильником споживаної електричної енергії (т.1, арк.справи 18-34).

Рішенням господарського суду Вінницької області від 30.10.2014р. у справі №902/598/14 відмовлено в задоволенні позову ПАТ "Вінницяобленерго" в особі СО "Калинівські електричні мережі" до ФОП ОСОБА_4, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про стягнення 194283,96 грн. оперативно-господарської санкції донарахованої за актом №0051 від 10.07.2013р. про порушення споживачем Правил користування електричною енергією.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 23 грудня 2014р. апеляційну скаргу ПАТ Вінницяобленерго в особі СО Калинівські електричні мережі на рішення господарського суду Вінницької області від 30.10.2014р. у справі №902/598/14 залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.02.2015р. касаційну скаргу ПАТ "Вінницяобленерго" в особі СО "Калинівські електричні мережі" задоволено частково, рішення господарського суду Вінницької області від 30.10.14 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 23.12.14 у справі №902/598/14 скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Вінницької області (т.2, арк.справи 31-33).

Рішенням господарського суду Вінницької області від 10.06.2015р. (залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.07.2015р. - т.2, арк.справи 43-46, та постановою Вищого господарського суду України від 19.02.2015р. т.2, арк.справи 79, 80) позов ПАТ "Вінницяобленерго" в особі СО "Калинівські електричні мережі" до ФОП ОСОБА_4, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ВОТВ АМК України задоволено повністю. Стягнуто з ФОП ОСОБА_4 на користь ПАТ "Вінницяобленерго" в особі СО "Калинівські електричні мережі" 194283,96 грн. оперативно - господарської санкції донарахованої актом № 0051 від 10.07.2013р. про порушення споживачем Правил користування електричною енергією (т.2, арк.справи 83-88).

Зазначеними рішенням господарського суду Вінницької області від 10.06.2015р. у справі №902/598/14 та постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.07.2015р., встановлені наступні обставини, які відповідно до ч.2 ст.35 ГПК України не підлягають доведенню при розгляді даної справи.

17.08.2010р. відкрите акціонерне товариство Вінницяобленерго (правонаступником якого є публічне акціонерне товариство Вінницяобленерго), як постачальник, та фізична особа-підприємець ОСОБА_4, як споживач, уклали договір про постачання електричної енергії №752 (надалі - Договір), відповідно до п.1.1 якого, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 65 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі, згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії знаходиться на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача, що вказана у відповідних додатках до Договору (п.1.3 Договору).

31.11.2010 року сторони уклали угоду про внесення змін до Договору про постачання електроенергії №752 від 17.08.2010 року, якою попередній номер договору 752 замінили на новий номер КА 019400.

В акті обстеження від 10.07.2013р. (додаток до акту) зазначено, що обстеженням виявлено, що при замірах струму навантаження в полях напруги розрахункового приладу обліку №0149455 виявлено різницю у показниках напруги між фазами А і Б та фазою С, також зважено електролічильник, вага якого становить 1754гр.

10.07.2013 року за наслідками перевірки приладу обліку (лічильника НІК 2301, № 0149455 за адресою с.Писарівка, вул.Щорса, 1) працівниками ПАТ Вінницяобленерго - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, за участю споживача або його уповноваженої особи ОСОБА_9, складено Акт №0051, в якому зазначено про порушення відповідачем п.6.40 ПКЕЕ, а саме: допущено застосування вбудованого в розрахунковий лічильник електричної енергії № 0149455 пристрою для зниження його показників.

Інженером оперативно-аналітичного відділу ПАТ Вінницяобленерго ОСОБА_6 в присутності представника споживача ОСОБА_9 опломбовано цілий поліетиленовий пакет з лічильником ФОП ОСОБА_4 пломбою з відбитком ВАТ АК ВОЕ 51506159, що підтверджується актом збереження пломб. Відповідальність за збереження пломби покладено на ОСОБА_9

Згідно акту №30-1651 від 11.11.2013 року, складеного за результатами проведеної ПАТ Вінницяобленерго експертизи лічильника електроенергії: лічильник НІК 2301 АПЗ № 0149455 визнано непридатним для подальшої експлуатації. Заниження показів лічильника здійснювалось шляхом вбудування в лічильник додаткового пристрою для відключення та зменшення показників лічильного механізму. Після проведення експертизи лічильник опломбовано пломбою №51506050 ВАТ АК ВОЕ. Разом з лічильником запаковано та опломбовано пакет з пломбами.

25.11.2013 року (згідно відбитка поштового штемпеля) позивачем направлено на адресу відповідача повідомлення про час і дату засідання комісії, зокрема, на шостий день після дня отримання даного повідомлення.

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, відповідач отримав вказаний лист 27.11.2013 року.

05.12.2013 року відбулось засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО Калинівські ЕМ, на якому комісія вирішила провести нарахування згідно ОСОБА_5 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ 04.05.2006 року за №562, зареєстрованої в Мінюсті 04.06.2006 року за №782/12656 по п.п.2.1.3, 2.4, 2.5 за формулою: (2.4), (2.6) КВ-0,5, t доб. 9 год. Д пер. з 17.08.2010 року по 10.07.2013 року.

Засідання оформлено протоколом №59; відбулось за відсутності споживача ФОП ОСОБА_4

05.12.2013 року публічним акціонерним товариством "Вінницяобленерго" виставлено рахунок ФОП ОСОБА_4 №019400/1 на суму 194 283,96 грн.

13.02.2014 року позивачем направлено на адресу ФОП ОСОБА_4лист № 1-01/124 від 12.02.2014 року з проханням оплатити вказаний рахунок не пізніше 30-ти денного терміну після його отримання; після закінчення 30-ти денного терміну і у разі неотримання сплати суми, нарахованої за Актом, матеріали справи будуть передані до суду для примусового стягнення суми боргу, а електропостачання по договору буде припинено .

Вказаний лист вручено ФОП ОСОБА_4 17.02.2014 року, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (т.2, арк.справи 43-46, т.2 арк.справи 83-88).

Матеріали справи не містять доказів звернення ФОП ОСОБА_4 з позовом до суду про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування останньому вартості не облікованої електричної енергії у розмірі 194283, 96 грн., оформленої протоколом № 59 засідання комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО "Калинівські ЕМ" від 05.12.2013р.

07.02.2014р. ФОП ОСОБА_4 звернувся до ВОТВ АМК України із заявою про проведення перевірки дій «Калинівських ЕМ», які порушують його інтереси та є зловживанням монопольним становищем (т.1, арк.справи 284) .

15.04.2014р. ФОП ОСОБА_4 про початок розгляду за його заявою справи №05-26.20.2/14-14 проти ПАТ Вінницяобленерго за п.2 ст.50, ч.1 ст.13 ЗУ Про захист економічної конкуренції - зловживання монопольним становищем на ринку постачання електричної енергії у вигляді дій, що призвели до ущемлення інтересів споживача, які були б неможливі за умов існування значної конкуренції на ринку (т.1, арк.справи 172).

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Відповідно ч.1 ст. 13 Закону України Про захист економічної конкуренції зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Пунктом 1 частини 2 статті 13 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: 1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку);

Як встановлено ст.48 Закону України Про захист економічної конкуренції за результатами розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, окрім іншого, зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч.1 п.2 ст. 50 Закону);

Частиною 1 статті 56 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що рішення надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Згідно ч.1 ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено (ч.1 ст.60 Закону).

Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ від 31.07.1996, №28, передбачено наступне:

Пункт 1.1. Ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії).

Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Норми розділів "Загальні положення", "Межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін" та "Особливості постачання електричної енергії для населених пунктів" поширюються на всіх споживачів без винятку;

Пункт 1.2. Для цілей цих Правил наведені нижче терміни та визначення вживаються в такому значенні, зокрема: експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації; засоби обліку - засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності; контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень; недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно; споживач електричної енергії - юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору; технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам;

Пункт 3.30. Експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду ();

Пункт 6.37. У разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку;

Пункт.6.38. За результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Пункт 6.41. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці;

Пункт 6.42. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Постановою пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства передбачено наступне: «Вирішуючи питання про наявність або відсутність у діях (бездіяльності) суб'єкта господарювання ознак зловживання монопольним (домінуючим) становищем, господарському суду необхідно з'ясовувати, яким саме чином такі дії (бездіяльність) призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів і в чому конкретно полягають чи могли полягати відповідні негативні наслідки (п.12); Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку (п.14)».

В матеріалах справи наявна заява про зміну предмету позову від 01.09.2014р. (т.2 арк.справи 7, 8), в якій позивач визнав той факт, що він протягом 2013р, січня-квітня 2014р. займав монопольне становище на ринку постачання електричної енергії за регульованим тарифом у територіальних межах Вінницької області з часткою 100% в межах електричних мереж, що перебували у власності чи користуванні ПАТ Вінницяобленерго, про що зазначено у п.1 оскаржуваного рішення.

Висновки ВОТВ АМК України, викладені у п.2 рішення №15-рш від 12.05.2014р., про те, що дії ПАТ Вінницяобленерго щодо здійснення нарахувань ОСОБА_4 (заявнику) по акту від 10.07.13 №0051 без фактичного доведення втручання заявника у роботу засобу обліку електричної енергії, складання акту з порушенням вимог ПКЕЕ, проведення експертизи без присутності заявника або уповноваженого представника, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, спростовуються наступним.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, доводи скаржника про неможливість застосування ст.35 ГПК спростовуються з огляду на зміст розяснень Вищого господарського суду України, викладених у п.2.6 Постанови Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» №18 від 26.12.2011р.: «2.6. Не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо».

Зважаючи на обставини, встановлені рішенням господарського суду Вінницької області від 10.06.2015р., та постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.07.2015р. у справі №902/598/14, які залишені в силі постановою Вищого господарського суду України, які відповідно до положень ст.35 ГПК не підлягають доказуванню у даній справі, а також оцінюючи матеріали справи ВОТВ АМК України №05-26.20.2/14-14, колегія суддів погоджується з наступними висновками.

У відповідності до п.п.3.2-3.3 ПКЕЕ, споживач - ФОП ОСОБА_4, як власник засобу обліку електричної енергії є відповідальним за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії, які знаходяться за адресою: с. Писарівка, вул. Щорса, 1.

Актом проведення експертизи лічильника електроенергії №30-1651 від 11.11.2013р.(т.1 арк.справи 193) та висновком №716/717/14-26 від 23.05.2014р. експертного дослідження Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз за результатом проведення трасологічного та електротехнічного дослідження лічильника, окрім іншого, встановлено, що у досліджуваний лічильник спожитої електричної енергії типу НІК 2301 АПЗ заводський №0149455 вмонтовані сторонні електронні пристрої, які не передбачені конструкцією заводу-виготовлювача даного лічильника, які призначені для здійснення недообліку лічильником споживаної електричної енергії.

Як вбачається із змісту п.3.2, п.3.3 ПКЕЕ та п.4.2.3, п.4.2.4 договору на постачання електроенергії №752 від 17.08.2010р., обовязок доказування факту відсутності порушення ПКЕЕ лежить саме на споживачеві, як на зацікавленій та відповідальній особі. Постачальник лише фіксує факт наявності чи відсутності порушення ПКЕЕ протягом строку дії відповідного договору.

В матеріалах судової справи №902/598/14, матеріалах справи ВОТВ АМК України №05-26.20.2/14-14 відсутні докази, які вказували б на оскарження споживачем актів перевірки від 10.07.2013р., рішення ПАТ "Вінницяобленерго" про донарахування 194283,96грн., як то передбачено Правилами користування електричною енергією. Більше того, судом у справі №902/598/14 задоволено позов ПАТ "Вінницяобленерго" та стягнуто донараховану суму з споживача ОСОБА_4, який в ході її розгляду не довів належними та допустимими доказами відсутність своєї вини у допущеному порушенні ПКЕЕ.

Твердження скаржника про порушення ПАТ Вінницяобленерго ПКЕЕ при складанні 10.07.2013р. акту №0051 спростовуються наступним.

Як було встановлено зазначеним рішенням та постановою, складанню акту №0051 якраз передувало відповідно до вимог п.6.41 ПКЕЕ проведення обстеження, яке оформлене актом від 10.07.2013р. (т.1, арк.справи 196) та який долучений до акту №0051 від 10.07.2013р. При цьому, запис в акті від 10.07.2013р. №0051 про доручення до нього акту обстеження, жодним чином не спростовує первісність останнього.

Твердження скаржника про відсутність при проведенні перевірки та складанні акту №0051 від 10.07.2013р. уповноваженої особи споживача спростовується наступним.

Згідно п.6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Зазначене нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо споживач не погоджується зі змістом акту, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису акту (рівно, як і не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) ПКЕЕ передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

В даному випадку Акт № 0051 від 10.07.13 підписаний чотирма представниками позивача (ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8В.), тому він є належним доказом наявності порушення ПКЕЕ з боку споживача. Законодавством не наділено електропостачальну організацію іншими засобами доведення факту порушення ПКЕЕ споживачем (у випадку, якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як лише підписи трьох осіб на акті про порушення ПКЕЕ. Представники позивача не мали підстав сумніватися в повноваженнях ОСОБА_9, оскільки він допустив їх до перевірки, чого не може зробити не уповноважена особа. Окрім того, матеріали справи №902/598/14 містять докази подання ОСОБА_9 від імені ФОП ОСОБА_4 рапортів про відпуск електроенергії та отримання ОСОБА_9 рахунків-фактур на оплату спожитої електроенергії, які в подальшому оплачені ФОП ОСОБА_4

Тому, колегія суддів погоджується з висновком, що при складанні акту працівниками ПАТ Вінницяобленерго не було допущено такого порушення Правил користування електричною енергією як відсутність при проведенні перевірки та складанні акту №0051 від 10.07.2013р. уповноваженої особи споживача.

Твердження скаржника про проведення експертизи лічильника без присутності заявника або його уповноваженого представника, спростовуються тим, що доведеність факту порушення ПКЕЕ споживачем підтверджується обставинами, встановленими судовими рішеннями господарського суду Вінницької області від 10.06.2015р. та Рівненського апеляційного господарського суду від 22.07.2015р. з посиланням на матеріали експертизи лічильника від 11.11.2013р. та висновок експертного дослідження Хмельницького відділення КНДІСЕ від 23.05.2014р., які в силу ст. 35 ГПК не підлягають доведенню при розгляді цієї справи.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що твердження та висновки ВОТВ АМК України, викладені у п.2 рішення №15 - рш від 12.05.2014р. свого підтвердження не знайшли в результаті неповного зясування обставин, які мають значення для справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи , що є відповідно до ст.59ч.1 ЗУ Про захист економічної конкуренції для визнання недійсним та скасування п.2, п.3, п.4 цього рішення та відповідно підставою для відмови в задоволенні зустрічного позову.

У звязку з викладеним, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду Вінницької області про задоволення первісного позову ПАТ "Вінницяобленерго" до ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним (в частині пунктів 2, 3, 4) та скасування рішення від 12.05.2014 року №15-рш у справі №05-26.20.2/14-14, та відмову у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до публічного акціонерного товариства Вінницяобленерго про стягнення 60000,00 штрафу за рішенням від 12.05.2014 року №15-рш.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до ст.43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.104 Господарського процесуального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись, ст.ст. 33, 43, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Вінницької області від 27 жовтня 2015 року у справі № 902/998/14 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Мамченко Ю.А.

Суддя Олексюк Г.Є.