ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" лютого 2016 р.Справа № 923/1414/15
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів М.А.Мишкіної, В.Б.Туренко,

при секретарі судового засідання Земляк А.В.,

за участю представників сторін:

від позивача- Авер'янова В.О.,

від відповідача - ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Херсонської області від 15.10.2015 р.

у справі № 923/1414/15

за позовом Публічного акціонерного товариства "Запорізький електроапаратний завод"

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення,

встановив:

Публічне акціонерне товариство "Запорізький електроапаратний завод" звернулося з позовом до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.08.2015р. №58-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині вчинення позивачем правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та накладення на позивача штрафу у розмірі 30 000,00 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення відповідача у вищезазначеній частині слід визнати недійсним на підставі статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки воно прийнято при неповному зясуванні і недоведеності обставин, які мають значення для справи, а викладені в ньому висновки про вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, не відповідають фактичним обставинами справи. В обґрунтування заявлених вимог позивач послався на те, що будь-яких порушень під час проведення процедури запиту цінових пропозицій із закупівлі товару ним не допущено. Твердження відповідача про те, що справа №27/2-15 була розпочата за результатами проведення дослідження відповідних товарних ринків не відповідає дійсності, оскільки в справі відсутні матеріали дослідження будь - якого із загальнодержавних або регіональних ринків виробництва (реалізації) електротехнічного обладнання. Ніяка схожість в оформленні окремих документів не свідчить про обмін інформацією між учасниками. Зокрема, оформлення конвертів учасників здійснювалося у відповідності з вимогами п. 3 Інструкції підготовки цінової пропозиції замовника. Щодо використання на зворотній стороні конвертів словосполучення "за київським часом", то така примітка є досить поширеною в зразках тендерної документації, розміщеної на офіційному загальнодержавному веб - порталі "Державні закупівлі". Порівняльний аналіз текстів та шрифту літер на конвертах свідчить про їх відмінність. Оформлення довіреності на осіб учасника, яких уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі передбачено ДКТ замовника, її зразок взято з офіційного загальнодержавного веб - порталу "Державні закупівлі". Довіреності учасників не є ідентичними і мають відмінності. Оформлення переліку документів, які необхідно надати учасникам торгів разом із ціновою пропозицією замовнику у вигляді реєстру документів, оформленого у вигляді таблиці із зазначенням найменування документів та сторінок, також є поширеним серед учасників торгів. Порівняльний аналіз тексту та шрифту літер реєстрів учасників свідчить про те, що вони мають відмінності і не є ідентичними. Щодо оформлення учасниками цінової форми "Пропозиція", то ці форми повністю відповідають вимогам шаблону замовника, що пояснює їх схожість в тексті, хоча вони й мають відмінності. Свідченням самостійної підготовки позивачем документів процедури запиту є те, що серед наданих позивачем більш ніж 20 документів, сумніву піддано лише 4, два з яких стосуються оформлення конвертів та довіреностей, які ніяким чином не могли вплинути на результати торгів.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 15.10.2015р. позов задоволено. Приймаючи рішення, суд виходив з того, що в діях позивача відсутнє порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а, відтак, відсутні підстави для застосування до позивача штрафу в розмірі 30000 грн.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив рішення скасувати, в позові відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що під час дослідження та розслідування справи №27/2-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, було встановлено, що кожен з учасників торгів, за їх свідченнями, пропозиції конкурсних торгів готував самостійно без залучення третіх осіб. Проте, зазначені в оскаржуваному рішенні відповідача схожості оформлення конвертів учасників, реєстрів документів наданих у складі тендерної пропозиції, довіреностей, цінових форм "Пропозиція", виключають можливість того, що вони готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними. Зазначені факти свідчать про те, що учасники торгів спільно готували конкурсні пропозиції, координували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Документація обох учасників проведених торгів має нехарактерну для таких випадків схожість, а в деяких випадках - ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, що виключає можливість підготовки пропозицій кожним з названих суб'єктів господарювання самостійно, без обміну інформацією, що свідчить про узгодження їхньої поведінки під час участі в конкурентних торгах, в наслідок чого при проведенні відкритих торгів конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, тобто не створено конкурентне середовище у сфері державних закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

У запереченнях на апеляційну скаргу позивач просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на неправомірність висновків, які містяться в рішенні відповідача.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 04.08.2015 року адміністративною колегією Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи №27/2-15 прийнято рішення №58-/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", відповідно до якого:

- визнано дії Публічного акціонерного товариства "Запорізький електроапаратний завод" та ТОВ "Компанія Укрперетворювач", які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 30.04.2013р. Бериславським міжрайонним управлінням водного господарства із закупівлі товарів: код 27.90.1 - устаткування електричне, інше, та його частини: тиристорно- збуджуюче обладнання ТЕП - 320/75-1122-ВСД-1П1-0УХЛ4 (без трансформатора), у кількості 4 шт., дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі, опублікованого в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель 15.04.2013р. ВДЗ № 30 (773), оголошення №110167 внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у вказаних торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів;

- за порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону на позивача накладено штраф у розмірі 30000 грн.

В рішенні відповідач зазначив, що розгляд справи було розпочато за результатами здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції, створенням конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель, а також проведення дослідження відповідних товарних ринків.

Вказаним рішенням встановлено наступні обставини, на підставі яких відповідач дійшов висновку про наявність між учасниками вищезазначених процедур закупівель ознак антиконкурентної узгодженої поведінки.

Оформлення конвертів обох учасників є схожим та має спільні об'єднуючі особливості у правописі та оформленні. Інформація на конвертах розташована у такому порядку:

- повне найменування учасника процедури закупівлі, його адреса (юридична та пошта), ідентифікаційний код ЄДРПОУ, номери контактних телефонів та е-mаіl. При цьому обидва учасники торгів у цій частині конвертів: використовують однаковий шрифт, зазначаючи відповідальних осіб за подання тендерної пропозиції, що суперечить вимогам вказаним у ДКТ, під час написання ІПН не проставляють пробіл між індивідуальним податковим номером платника ПДВ та самим номером, у зазначенні контактного телефону замовника наявні наступні розділові знаки, що не є загально-прийнятими в написанні телефонних номерів, а саме «/»;

- у назві предмету закупівлі із зазначенням продукції та дати розкриття, учасники торгів допускають помилку у написанні «для процедури - відкритих торгів», замість якої прописують «для процедури- відкритих торгів». У зазначенні часу відкриття між дефісом та вказаною годиною, між словами «Державних закупівель» зроблено два пробіли, а у написанні часу розкриття цінової пропозиції відсутній пробіл «-11-00»;

- у найменуванні замовника (у давальному відмінку) та місцезнаходження, під час заповнення обидва учасники вказують найменування організації замовника з помилкою Беріславське, замість Бериславське, всупереч вимогам вказаним у ДКТ. При цьому обидва учасники пишуть правильно назву міста в адресі замовника;

- маркування на зворотній стороні конвертів: «Не відкривати 30.04.2013р. до 11 год. 00 хв. (за київським часом)».

Відповідно до переліку документів, які необхідно надати учасниками разом із ціновою пропозицією (додаток 1 ДКТ). "Реєстр документів, наданих у складі тендерної пропозиції" відсутній. При цьому, у його назві обидва учасники однаково пишуть "тендерної пропозиції", замість "цінової пропозиції", так, як це передбачено замовником у п. 3 Інструкції з підготовки цінової пропозиції. Водночас, обидва учасники подали "Реєстр документів, наданих у складі тендерної пропозиції" який містить таблицю з трьома стовпчиками, які мають однакові назви, також у стовпчику "найменування документу" перелік документів зазначено в однаковому порядку. Обидва учасника надали довіреності представляти інтереси підприємств з ідентичними за формою та змістом текстами, при цьому має місце однакова граматична помилка в назві замовника - "Беріславське міжрайонне управління водного господарства Держагенства водних ресурсів України".

Замовником у ДКТ передбачене обов'язкове надання додатку 2 "Цінова форма "Пропозиція", згідно якого учасник не повинен відступати від даної форми. Учасниками подано вищеназваний додаток з однаковим нетиповим оформленням першого та другого абзаців із здвигом вправо.

Також, в процесі розгляду справи відповідачем встановлено наявність сталих господарських правовідносин між учасниками, а саме, наявність укладених договорів протягом 2012 - 2015 років, на суму 598 969 грн. 20 коп., які стосувалися збуту продукції позивача, здійснення пуско- налагоджувальних робіт та вводу в експлуатацію обладнання, що ним виготовляється іншому суб'єкту господарювання.

Виходячи із встановлених обставин, відповідач дійшов висновку про те, що на стадії підготовки цінових пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах із закупівлі товарів, які проводилися Бериславським міжрайонним управлінням водного господарства, ПАТ "Запорізький електроапаратний завод" та ТОВ "Компанія Укрперетворювач" діяли не самостійно, обмінювалися інформацією та узгодили свої дії на стадії підготовки пропозиції для участі у торгах, що призвело до усунення конкуренції між ними. А характер та кількість виявлених у ході аналізу документів збігів та співпадінь виключають можливість того, що подані у складі цінових пропозицій конкурсних торгів документи готувалися кожним з учасників окремо і без обміну інформацією між ними.

З огляду на встановлені обставини судова колегія зазначає наступне.

Положеннями статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (частина 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

У відповідності до приписів частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 частини 2 вказаної статті до таких дій віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. У частині 3 статті 6 цього Закону зазначено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пунктах 8.2., 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" викладено правову позицію про те, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції") (2210-14), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції")(2210-14), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") (236/96-ВР), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14), статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") (236/96-ВР ). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Конкурсні торги проводилися 30.04.2013р., а рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу № 58-р/к прийнято 04.08.2015р., тобто більше ніж через 2 роки.

Порівнюючи тексти, шрифт та літери на конвертах, судовою колегією встановлено, що вони мають певні відмінності, а саме різний шрифт та інформацію, а використані в центі конвертів словосполучення "пропозиція конкурсних торгів" та "процедури конкурсних торгів" визначені в законодавстві про здійснення державних закупівель та є поширеним серед учасників торгів.

Зазначення в центральній частині конвертів учасників однакового предмета закупівлі відповідає ДКТ замовника та інформації, розміщеній на офіційному загальнодержавному веб-порталі "Державні закупівлі": www.tender.me.gou.ua".

Використання на зворотній стороні конвертів словосполучення "за київським часом" є поширеним в зразках тендерної документації, яка розміщена на офіційному загальнодержавному веб-порталі "Державні закупівлі" та наявна в деяких оголошеннях, що не виключає його використання учасниками при заповненні конвертів.

Крім того, наявність однієї однакової граматичної помилки при визначенні назви замовника також не свідчить про узгодженість дій між учасниками.

Порівняльний аналіз тексту довіреностей на уповноважених осіб учасників свідчить про те, що вони мають відмінності, а розміщення їх зразків на офіційному загальнодержавному веб-порталі "Державні закупівлі" не виключає їх використання учасниками закупівель.

Оформлення переліку документів, які необхідно надати учасниками торгів, разом із ціновою пропозицією замовнику у вигляді реєстру документів, оформленого у вигляді таблиці із зазначенням найменуванням документів та сторінок також є поширеною практикою серед учасників торгів.

Апеляційна інстанція погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що, поняття "тендерна пропозиція" означає поданий претендентом комплект документів, розроблених відповідно до тендерної документації, що містить пропозиції та умови, на яких претендент згоден виконати замовлення. Зазначене поняття широко використовувалось в нормативних документах до прийняття Закону України "Про здійснення державних закупівель", що не виключає використання учасниками одного зразка переліку документів.

Таким чином, викладені в рішенні відповідача висновки щодо надання учасниками торгів ряду документів зі спільними особливостями в оформленні, не підтверджують наявність попередньої змови учасників (антиконкурентних узгоджених дій), оскільки це може бути результатом використання однакового програмного забезпечення або простого співпадання.

Державні закупівлі за процедурою запиту цінових пропозицій здійснюється за спрощеною процедурою. Відповідно до критерію оцінки цінової пропозицій ДКТ замовника, оцінка цінових пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію: ціни. Кращою є та пропозиція, ціна якої є найнижчою.

Ціни, за якими позивач пропонує силове електротехнічне обладнання споживачам є одними із найнижчих в Україні, оскільки він є його виробником, а тому, твердження відповідача, що наслідком узгоджених дій могло бути завдання збитків для його конкурентів чи споживачів не ґрунтується на належних доказах.

З огляду на вищезазначене, позивач здобув перемогу у конкурсі та отримав право на укладення договору з замовником у зв'язку з тим, що ним було запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію за критерієм "найменша ціна", а не з причин усунення конкуренції між учасниками.

Твердження скаржника про наявність між ПАТ "Запорізький електроапаратний завод" та ТОВ "Компанія Укрперетворювач" господарських правовідносин не може свідчити про узгодженість їхніх дій з огляду на відсутність будь-яких інших підтверджуючих доказів узгодженої поведінки.

За таких обставин господарський суд першої інстанції, приймаючи рішення про задоволення позову, всебічно, повно та об'єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи, у зв'язку з чим рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 103, 105 Господарського процесуального кодексу

України, суд

постановив:

Рішення господарського суду Херсонської області від 15.10.2015 р. у справі № 923/1414/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Повний текст постанови складено 22.02.2016р.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя М.А.Мишкіна

Суддя В.Б. Туренко