ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" лютого 2016 р. Справа № 926/1334/15

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді Дубник О.П.

суддів Матущак О.І.

ОСОБА_1

при секретарі Лагутіні В.Б.

розглянув апеляційну скаргу Приватного підприємства (далі ПП)Центр сучасної офтальмології Ваш зір б/н, від 30.12.2015 р. (вх. № 01-05/264/16 від 16.01.2016 року)

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 18.12.2015 р.

у справі № 926/1334/15 (Головуючий суддя Гушилик С.М., судді: Ніколаєв М.І., Швець М.В.)

за позовом: ПП Центр сучасної офтальмології Ваш зір, м.Чернівці

до відповідача-1: Приватної медичної установи Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння, м. Чернівці

та відповідача-2: Комунальної організації Редакція газети Галичина, м. Івано-Франківськ

про: зобовязання спростувати недобросовісну рекламу

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_2 представник (довіреність в матеріалах справи);

від відповідача-1: ОСОБА_3 представник (довіреність в матеріалах справи);

від відповідача-2: не з`явився (належно повідомлений)

Судом розяснено права та обовязки, передбачені ст. ст. 20, 22, 28 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України).

Відводів складу суду в порядку ст.20 ГПК України не заявлялось. Заяв про технічну фіксацію судового процесу від учасників судового процесу не надходило, у звязку із чим хід судового засідання фіксується у протоколі судового засідання.

Відповідач-2 участі уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлявся, що підтверджується наявним у матеріалах справи повідомленням про вручення поштового рекомендованого відправлення від 20.01.2016р. (а. с. 189).

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 18 грудня 2015 року у справі №926/1334/15 (головуючий суддя Гушилик С.М, судді: Швець М.В., Ніколаєв М.І.) в позові ПП «Центр сучасної офтальмології «Ваш зір» до Приватної медичної установи «Міжнародний науково-практичний центр східної медицини «Прозріння» та Комунальної організації «Редакція газети «Галичина» про зобовязання спростувати недобросовісну рекламу відмовлено.

Судове рішення мотивоване положеннями ст.15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 07.06.1996 №236/96-ВР, ст.ст. 1, 7, 10, 26, 28 Закону України «Про рекламу» від 03.07.1996 №270/96-ВР (далі Закон №270/96-ВР) і зроблено висновок, що зазначення в рекомендаціях Антимонопольного комітету України про те, що дії відповідача-1 містять ознаки порушення, передбаченого ст. 15-1 Закону № 236/96-ВР, не може бути підставою для застосування судом ст. 28 Закону №270/96-ВР.

Позивач із рішенням суду не згідний, і подав апеляційну скаргу. Апелянт стверджує про помилковість висновку місцевого господарського суду, що підставою для зобовязання спростувати недобросовісну рекламу обовязковим є наявність рішення державного органу, спеціально уповноваженого здійснювати контроль за додержанням законодавства про рекламу. Також позивач звертає увагу суду на те, що ст.26 Закону №270/96-ВР не може обмежувати повноважень суду по визнанню реклами недобросовісною, відповідно до ст.124 Конституції України, і що суд першої інстанції фактично самоусунувся від вирішення питання, чи є розповсюджувана відповідачем-1 реклама недобросовісною. Апелянт у своїй скарзі просить суд скасувати рішення місцевого суду і прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги повністю.

Відповідач, редакція газети «Галичина», скористався передбаченим ст. 96 ГПК України правом, і подав відзив на апеляційну скаргу. Редакція газети вважає апеляційну скаргу безпідставною, необгрунтованою, а рішення місцевого господарського суду законним, правильним, та таким, що постановлено у відповідності до норм процесуального та матеріального права. У відзиві відповідач-2 обгрунтовує свою позицію тим, що редакція газети на виконання замовлення відповідача-1 на першій сторінці газети «Галичина» розміщувала рекламу «Центр відновлення зору ОСОБА_4», відтворюючи наданий замовником текст з фотографією. При цьому редакція газети «Галичина» жодних змін чи поправок в текст реклами не вносила. З огляду на це, редакція газети не мала жодних правових підстав самостійно з власної ініціативи публікувати спростування реклами відповідача-2. Редакція газети також зазначає, що в подальшому в опублікованій рекламі вже відсутнє посилання на те, що ОСОБА_4 має науковий ступень «кандидата медичних наук». На виконання додаткового замовлення Рекламного відділу Центру «AS» на першій сторінці газети «Галичина» від 20 серпня 2015року та від 15 жовтня 2015 року надруковане «Уточнення» наступного змісту: «В випусках газет «Галичина»№143-144(4896-4897) від 25.09.2014р., №155-156 (4908-4909) від 16.07.2014р., №165-166 від 30.10.2014р., №181-182 (4934-4935) від 27.11.2014р., №193-194 (4946-4947) від 18.12.2014р. в рекламі Мережі офтальмологічних центрів ОСОБА_4 напис: «Керівник центру «AS», кандидат наук, Заслужений лікар України, ОСОБА_4» просимо вважати як: «Керівник центру «AS» кандидат наук згідно диплому недержавного зразка КМ №014009, що виданий за рішенням Вищої міжакадемічної атестаційної комісії від 21.03.2014р. №014002-1к при АНО Вищому експертно-кваліфікаційному комітеті (РФ), Заслужений лікар України». Також редакція газети посилається на те, що рішення щодо визнання реклами недобросовісною приймають державні органи, визначені у статті 26 Закону №270/96-ВР.

Відповідач-1 у своєму відзиві вважає безпідставним посилання апелянта на преюдиційність рішення у справі №4/73 Господарського суду Чернівецької області для даної справи, так як преюдиційне значення процесуальний закон надає саме обставинам, встановленим судовим рішенням, а не правовій оцінці таких обставин.

Також відповідач-1 вважає, що позивачем не обґрунтовано, яким чином розповсюджена реклама відповідача-1 на території Івано-Франківської області здійснює негативний вплив на його право на вільне конкурентне середовище в м. Чернівцях. Крім того, відповідач-1 наполягає на тому, що не поширював шляхом реклами інформацію про те, що у ОСОБА_4 наявний диплом державного зразка, а навпаки (згідно уточнення до первісної реклами) про те, що він є кандидат медичних наук згідно диплому КМ №014009, що виданий за рішенням Вищої міжакадемічної атестаційної комісії від 21.03.2014р. №014002-1к при АНО Вищому експертно-кваліфікаційному комітеті (РФ).

Колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду, керуючись нормами ст. 101 ГПК України щодо меж перегляду справи в апеляційній інстанції, вважає, що є можливим прийняти за наслідками розгляду апеляційної скарги постанову в даному судовому засіданні.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою, оцінивши зібрані по справі докази, та дослідивши фактичні обставини у справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, при цьому, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду встановила наступні обставини та керувалася такими мотивами.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, і не заперечується сторонами по справі, на замовлення Приватної медичної установи «Міжнародний науково-практичний центр східної медицини «Прозріння» Комунальна організація «Редакція газети «Галичина» розмістила рекламу послуг Приватної медичної установи «Міжнародний науково-практичний центр східної медицини «Прозріння» в випусках газети «Галичина»: № 143-144 від 25.09.2014р., № 155-156 (4908-4909) від 16.10.2014р., №165-166 від 30.10.2014р., № 181-182 (4934-4935) від 27.11.2014р., № 193-194 від 18.12.2014р. Реклама містила зображення ОСОБА_4 та напис «Керівник центру «AS», кандидат медичних наук, заслужений лікар України ОСОБА_4»

Позивач, зокрема, вважає таку інформацію недостовірною і такою, що вводить в оману споживачів реклами, оскільки у ОСОБА_4 відсутній науковий ступінь кандидата медичних наук, оскільки наявний у нього диплом кандидата медичних наук не є дипломом державного зразка, а організація яка його видала, не має право на присудження наукових ступенів, зокрема, кандидата наук.

Так, зазначений диплом кандидата наук виданий ОСОБА_4 в Російській Федерації Вищим експертно-кваліфікаційним комітетом відповідно до рішення Вищої міжакадемічної атестаційної комісії від 21.03.2014р. №014002-1к. Вищий експертно-кваліфікаційний комітет є громадською організацією і його діяльність не має відношення до державної системи атестації наукових та науково-педагогічних працівників, а дипломи та атестати, що видані цією організацією не є документами державного зразка.

Чернівецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що диплом кандидата медичних наук ОСОБА_4 не є дипломом України про присвоєння наукового ступеня, а отриманий на території Російської Федерації. Також, згідно законодавства Російської Федерації, даний диплом не є дипломом державного зразка у Російській Федерації. Також цим органом зазначено, що зазначені дії Приватної медичної установи «Міжнародний науково-практичний центр східної медицини «Прозріння» ставлять її у більш вигідне становище і надають їй переваги серед інших субєктів господарювання, які здійснюють діяльність на ринку та містять ознаки порушення, передбаченого ст.15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Відповідно до рекомендації №8 (вих.№01-20/269 від 24.03.2015 року) адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Приватній медичній установі «Міжнародний науково-практичний центр східної медицини «Прозріння» рекомендовано вжити заходів щодо усунення наслідків та недопущення в подальшому дій, які полягають у поширенні інформації, що вводить в оману.

Рекомендація видана на підставі матеріалів дослідження проведеного за заявою ПП «Центр сучасної офтальмології «Ваш зір» від 17.02.2014 року щодо ознак порушення Приватною медичною установою «Міжнародний науково-практичний центр східної медицини «Прозріння» законодавства про захист від недобросовісної конкуренції під час рекламування своєї діяльності в засобах масової інформації.

Приватна медична установа «Міжнародний науково-практичний центр східної медицини «Прозріння» відповіла на рекомендацію, і письмово повідомила Чернівецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, що в подальшому розроблятиме нові рекламні макети вказаної установи, в яких деталізуватиметься інформація про отримані дипломи керівника ОСОБА_4 для надання більш повної інформації споживачам, що унеможливлюватиме будь-які домисли та можливість введення споживачів в оману з приводу наявних у нього дипломів внаслідок нечіткості та неповноти рекламних формулювань (письмове повідомлення вих.№239 від 13.07.2015року).

Відповідно до рекомендації №31 (вих.№01-20/730 від 23.07.2015 року) адміністративної колегії Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Приватній медичній установі «Міжнародний науково-практичний центр східної медицини «Прозріння» рекомендовано вжити заходів, спрямованих на недопущення дій, які можуть містити ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст.15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», в частині поширення інформації, що вводить в оману.

Зважаючи на ці рекомендації, у випусках газети «Галичина» №122-123 (5075-5076) від 20.08.2015 року та № 152-153 від 15.10.2015 року надруковано уточнення наступного змісту: «Уточнення. В випусках газет «Галичина» № 143-144 (4896-4897) від 25.09.2014р., № 155-156 (4908-4909) від 16.07.2014р., № 165-166 від 30.10.2014р., № 181-182 (4934-4935) від 27.11.2014р., № 193-194 (4946-4947) від 18.12.2014р. в рекламі мережі офтальмологічних центрів ОСОБА_4 напис «Керівник центру «AS», кандидат медичних наук, Заслужений лікар України, ОСОБА_4» просимо вважати як «Керівник центру «AS», кандидат медичних наук згідно диплому КМ №014009, що виданий за рішенням Вищої міжакадемічної атестаційної комісії від 21.03.2014 року №014002-1к при Вищому експертно-кваліфікаційному комітеті, Заслужений лікар України, ОСОБА_4».

Колегія Львівського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що спірні правовідносини між сторонами регулюються Законом №270/96-ВР.

Відповідно до ст.1 Закону №270/96-ВР, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Недобросовісна реклама - реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження.

Відповідно до ст.7 цього ж Закону основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди. Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції.

Згідно із ст.10 Закону №270/96-ВР недобросовісна реклама забороняється. Відповідальність за недобросовісну рекламу несе винна особа. Рішення щодо визнання реклами недобросовісною приймають державні органи, визначені у статті 26 цього Закону.

Частина 1 ст.26 цього ж Закону містить перелік органів, що здійснюють контроль за дотриманням законодавства України про рекламу у межах своїх повноважень. У відповідності до цього положення, зокрема, Антимонопольний комітет України здійснює контроль щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивач власне вважає, що дії відповідача-1 щодо розповсюдження недостовірної, неправдивої та такої, що вводить в оману споживачів інформації в рекламі своїх послуг є проявом недобросовісної конкуренції по відношенню до ПП «Ваш зір», спрямованої на привернення до себе якомога більшої кількості клієнтів, що потребують офтальмологічних послуг, чим порушується його право на законне конкурентне середовище.

Крім того, відповідний орган державної влади має право: вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень; приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження; приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами (ч.2 ст.26 Закону №270/96-ВР).

Чернівецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України рекомендувало Приватній медичній установі «Міжнародний науково-практичний центр східної медицини «Прозріння» вжити заходів щодо усунення наслідків та недопущення в подальшому дій, які полягають у поширенні інформації, що вводить в оману.

Частина 3 ст.27 цього ж закону передбачає, що з метою захисту інтересів суспільства, держави, споживачів реклами і учасників рекламного ринку державні органи, зазначені у статті 26 цього Закону, можуть звертатися до суду з позовами про заборону відповідної реклами та її публічне спростування.

Публічне спростування недобросовісної та неправомірної порівняльної реклами здійснюється добровільно або за рішенням суду. Публічне спростування недобросовісної та неправомірної порівняльної реклами здійснюється за рахунок винної особи. Публічне спростування недобросовісної та неправомірної порівняльної реклами здійснюється в такому ж порядку, в якому вона була розміщена.(ст.28 Закону №270/96-ВР)

Поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:

містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;

містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;

приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;

містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації (ст.15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 07.06.1996 №236/96-ВР, зі змінами (далі Закон №236/96-ВР).

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені). (п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 лютого 2009 року №1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи»).

Згідно ч. 2 ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають в державі.

Офіційне тлумачення ч. 2 ст. 124 Конституції України було здійснено Конституційним Судом України і викладене в Рішенні Конституційного Суду України від 09.07.10 № 15-рп/2002 у справі № 1-2/2002, яким встановлено, що право особи на звернення до суду не може бути обмежене законом, іншим нормативно-правовим актом, та в Рішенні Конституційного Суду України від 25.12.97 № 18/1206-97, яким встановлено, що юрисдикція судів, тобто їх повноваження вирішувати спори про право та інші правові питання поширюється на всі правовідносини, що виникають в державі.

Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною другою цієї статті визначено способи захисту цивільних прав та інтересів, зокрема, ч. 3 цієї норми закону встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Позивач вправі до прийняття рішення по справі збільшити розмір позовних вимог за умови дотримання встановленого порядку досудового врегулювання спору у випадках, передбачених статтею 5 цього Кодексу, в цій частині, відмовитись від позову або зменшити розмір позовних вимог. До початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви (ч. 4 ст. 22 ГПК України).

Позивачем не заявлялось вимоги про визнання реклами недобросовісною. Принцип диспозитивності в господарському судочинстві означає право сторони вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

Вищий господарський суд України у своїй постанові від 01.12.2015 року по справі №926/873/15 за позовом ПП Центр сучасної офтальмології Ваш зір до Приватної медичної установи Міжнародний науково-практичний центр східної медицини Прозріння та ПП Пресова агенція Вільне життя про зобовязання спростувати недобросовісну рекламу зробив також висновок, що ст. 26 Закону №270/96-ВР не може обмежувати повноважень суду по визнанню реклами недобросовісною. Однак самі лише рекомендації Чернівецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідачу-1 і його висновки, що дії відповідача-1 порушують ст.15-1 Закону №236/96-ВР, не можуть бути підставою для спростування такої реклами.

Беручи до уваги встановлені вище обставини справи та застосовані норми матеріального права, суд апеляційної інстанції вважає за відсутності рішення компетентного державного органу щодо визнання реклами відповідача-1 недобросовісною та судового рішення, оскільки така позовна вимога позивачем не заявлялась, оскаржуване судове рішення скасуванню не підлягає, а апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Відповідно до вимог ст. 49 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги слід залишити за апелянтом.

Керуючись ст. ст. 103, 105 ГПК України, ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Чернівецької області від 18.12.2015 р. у цій справі без змін.

2. Судові витрати покласти на Приватне підприємство Центр сучасної офтальмології Ваш зір.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-І Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 22.02.2016р.

Головуючий суддя Дубник О.П.

Суддя Матущак О.І.

Суддя Скрипчук О.С.