КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2016 р. Справа№ 5011-72/11560-2012

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Сухового В.Г.

Жук Г.А.

при секретарі судового засідання Євдокимові В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги

Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду м. Києва

від 26.11.2015

у справі № 5011-72/11560-2012 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Малого підприємства-товариства з обмеженою відповідальністю "Олісма",

до Антимонопольного комітету України,

про визнання частково недійсним рішення,

за участю представників:

від позивача: Лютенко К.Т. - представник (довіреність №1213/1 від 12.06.2015);

від відповідача: Волосович С.К. - представник (довіреність №300-122/01-5448 від 25.05.2015),

ВСТАНОВИВ:

Мале підприємство-товариство з обмеженою відповідальністю «Олісма» (надалі - МП ТОВ «Олісма», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - Комітет, відповідач) про визнання частково недійсним рішення від 13.06.2012 №355-р у справі №242-26.13/149-11 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.04.2014 позовні вимоги Малого підприємства-товариства з обмеженою відповідальністю "Олісма" було задоволено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 11.06.2014 рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2014 у справі №5011-72/11560-2012 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 07.08.2014 рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2014 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 11.06.2014 скасовано, справу №5011-72/11560-2012 передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.11.2015 позов задоволено повністю. Визнано недійсним пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 13.06.2012 №355-р у справі №242-26.13/149-11 в частині визнання узгодженою поведінки вчинення Малим підприємством-товариством з обмеженою відповідальністю «Олісма» під час спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу IV кварталів 2011 року та в частині визнання вчинення Малим підприємством-товариством з обмеженою відповідальністю «Олісма» порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів. Визнано недійсним пункт 9 рішення Антимонопольного комітету України від 13.06.2012 №355-р у справі №242-26.13/149-11. Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Малого підприємства-товариства з обмеженою відповідальністю «Олісма» 1 073,00 грн судового збору та 9 240,00 грн витрат за проведення судової економічної експертизи.

Не погоджуючись із рішенням суду, Антимонопольний комітет України звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва у справі №5011-72/11560-2012 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення судом першої інстанції прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним і неповним дослідженням доказів, порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.12.2015 апеляційну скаргу прийнято до апеляційного провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 25.01.2016.

В судовому засіданні 25.01.2016 в порядку статті 77 Господарського процесуального кодексу України було оголошено перерву до 15.02.2016.

Позивач скористався правом, наданим статтею 96 Господарського процесуального кодексу України, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Позивач проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважає рішення законним та обґрунтованим, у зв'язку з чим просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін.

15.02.2016 в судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови апеляційного господарського суду.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.

Місцевим господарським судом встановлено та вбачається з матеріалів справи, що Антимонопольним комітетом України було прийнято рішення від 13.06.2012 №355-р у справі №242-26.13/149-11 (надалі - рішення), яким встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Олісма» та тринадцять інших господарських товариств, узгодивши свою поведінку під час спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу І-IV кварталів 2011 року, вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів (пункт 1 рішення).

За вчинення вказаного порушення Антимонопольним комітетом України було накладено на МП ТОВ «Олісма» штраф у розмірі 6 772 000,00 грн (пункт 9 рішення).

Приймаючи вищевказане рішення, Антимонопольний комітет України зазначив, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Олісма», яке є учасником Асоціації меблевих, деревообробних підприємств та організацій «Меблідеревпром», разом з іншими її членами, під час проведення спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу I-IV кварталів 2011 року, а саме, 22.12.2010, місце проведення - ТБ «Українська спеціалізована лісова біржа», 22.02.2011, 20.05.2011, 02.09.2011, місце проведення - ТБ «Київська агропромислова біржа», в абсолютній більшості випадків не конкурували між собою за лоти, на які вони подавали заявки і за які між ними мала б відбуватись конкуренція, що не може бути пояснено об'єктивними причинами, та з приводу чого під час розгляду Комітетом даної справи ними не було надано обґрунтованих пояснень.

В результаті таких дій учасники Асоціації суттєво обмежили, а в IV кварталі 2011 року взагалі усунули конкуренцію під час закупівлі необробленої деревини, внаслідок чого всупереч закріпленому в законодавстві конкурентному механізму, її продаж відбувався в умовах фактичного розподілу лотів між учасниками Асоціації.

За таких обставин, Комітет дійшов висновку, що, позивач вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів аукціонів.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим Комітетом рішенням, звернувся до суду з вимогою про визнання його недійсним в частині визнання вчинення ним порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів аукціонів та в частині накладення на нього штрафу за таке порушення.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначив, що в оскаржуваному рішенні Комітетом не доведено факту наявності узгодженої поведінки МП ТОВ «Олісма» з будь-якими іншими учасниками аукціону, а відтак, не встановлено в його діях ознак порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Як вказує позивач, МП ТОВ «Олісма» здійснює виробництво, спрямоване на виготовлення гнуто-клеєних деталей для меблів IKEA, в якому може бути використана виключно особлива фанерна сировина для лущення (необроблена деревина найвищої якості), а інші види деревини для цієї мети категорично не підходять.

З урахуванням специфіки виробництва, поведінка МП ТОВ «Олісма» на аукціонах щодо придбання лотів за стартовою ціною була економічно обґрунтованою та зумовлена об'єктивними обставинами, а не змовою з іншими учасниками, оскільки початкова ціна лотів на аукціонах перевищувала ринкову і купувати її за вищою ціною було економічно не вигідно для позивача, чим і пояснюється його відмова від придбання частини лотів.

Розглянувши наявні у матеріалах справи докази, з урахуванням вказівок Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 07.08.2014 у даній справі, колегія суддів зазначає наступне.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Місцевим судом було встановлено, що згідно рішення Антимонопольного комітету України від 13.06.2012 № 355-р предметом у справі № 242-26.13/149-11 є дослідження і доказування порушення, вчиненого членами Асоціації - учасниками спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу 2011 року, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів вказаних аукціонів.

Відповідно до пунктів 1.2., 1.3. Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини, затвердженого наказом Державного комітету лісового господарства України від 19.02.2007 №42, реалізація необробленої деревини всіма постійними лісокористувачами здійснюється через аукціони з продажу необробленої деревини на біржі. Аукціони з продажу необробленої деревини проводяться 1 раз у квартал на базі товарних бірж, розташованих в обласних центрах і створених відповідно до Закону України "Про товарну біржу" та Господарського кодексу України. Участь у торгах можуть брати суб'єкти господарської діяльності, котрі займаються переробкою деревини.

Згідно пункту 1.6. вказаного Положення, аукціон - спосіб продажу необробленої деревини, згідно з яким покупцем визнається учасник аукціону, який запропонував найвищу ціну за необроблену деревину відповідно до умов, визначених цим Положенням.

Оскаржуваним рішенням Антимонопольного комітету України від 13.06.2012 №355-р у справі №242-26.13/149-11 встановлено, що технологічна сировина, баланси та сировина для виготовлення лущеного шпону ресурсу І-ІV кварталів 2011 року продавалася на спеціалізованих аукціонах з продажу необробленої деревини.

У зазначених спеціалізованих аукціонах у статусі покупця брали участь суб'єкти господарювання, які є членами Асоціації меблевих деревообробних підприємств та організацій "МЕБЛІДЕРЕВПРОМ", а саме, ПАТ "Шепетівський ДОК", ТОВ "Уніплит", ПАТ "Аверс", ТОВ "Одек"Україна, ТОВ "Калинівський ЕЗДМ", ТОВ "Меблевий рай", ТОВ "Олісма", ПАТ "Фанплит", ТОВ "ЛК Інтерплит Надвірна", ТОВ "Свиспан Лімітед", ТДВ "Перечинський лісохімічний комбінат", ТОВ "Кроноспан УА", ТОВ "Кроно-Україна", ТОВ "ДОК Шепетівка".

Асоціація меблевих деревообробних підприємств та організацій "МЕБЛІДЕРЕВПРОМ" є договірним об'єднанням, що створюється з метою постійної координації господарської діяльності підприємств та інших юридичних осіб, які об'єдналися, шляхом централізації визначених статутом виробничих та управлінських функцій, розвитку спеціалізації і кооперації виробництва, організації спільних виробництв на основі об'єднання членами фінансових та матеріальних ресурсів для задоволення переважно господарських потреб членів асоціації.

На спеціалізовані аукціони ресурсу І-ІV кварталів 2011 року виставлялося 11 549 лотів необробленої деревини. При цьому, на значну кількість лотів подавалося від 2 до 7 заявок від різних покупців.

Як вбачається з матеріалів справи, під час підготовки до спеціалізованого аукціону з продажу необробленої деревини ресурсу І кварталу 2011 року суб'єкти господарювання - покупці необробленої деревини фактично задекларували свої наміри конкурувати за придбання необхідної їм деревини, свідченням чого є те, що 99,9 відсотка усіх виставлених до продажу лотів мали конкурентний попит. За таких умов, у покупців був великий ризик придбати необроблену деревину за ціною значно вищою за стартову або взагалі не придбати у зв'язку із значним її зростанням під час змагання за заявлені лоти деревини.

Однак, конкурентне змагання, що мало б відбуватися під час аукціонних торгів, було стабільно незначним, а в IV кварталі 2011 року взагалі відсутнє, незважаючи на те, що на ринку існував дефіцит необробленої деревини.

Як вбачається з оскаржуваного позивачем рішення Антимонопольного комітету України, Асоціацією меблевих деревообробних підприємств та організацій "МЕБЛІДЕРЕВПРОМ" скликалися робочі зустрічі, на яких вирішувались питання пов'язані із закупівлею лісоматеріалів на спеціалізованих аукціонах та визначалися принципи розподілу деревини, виставленої лісгоспами до продажу на аукціонах.

У якості доказів зазначених обставин, Комітет посилається на копії отриманих під час перевірки аудіозаписів нарад і зустрічей в Асоціації представників її учасників, які в подальшому брали участь в аукціонах (акт запису аудіо файлів від 28.09.2011 на оптичний носій інформації типу CD (DVD)-Recordable фірми Verbatium під серійним номером 824228 LC 26842 із загальним обсягом записаної інформації 438 Мб на диску), копію акту перевірки дотримання законодавства про захист економічної конкуренції Асоціацією меблевих, деревообробних підприємств та організацій «Меблідеревпром» від 31.10.2011 №27, в якому наведені стенограми зазначених вище записів, наказ МП ТОВ «Олісма» від 29.08.2011 №73В про відрядження директора МП ТОВ «Олісма» Плахтини Я.М. 29.08.2011 до Асоціації «Меблідеревпром» у зв'язку з виробничою необхідністю, листи Асоціації, які вона відправляла своїм учасникам поштовим та електронним зв'язком з повідомленнями про робочі зустрічі та порядок денний.

Відповідач зазначав, що матеріали нарад та зустрічей в Асоціації, які проходили під головуванням президента Асоціації Сагаля С.З. за участю її членів - учасників аукціонів, свідчать про попередню погодженість між МП ТОВ «Олісма» та іншими учасниками спеціалізованих аукціонів розподілу між ними необробленої деревини, що виставлялася на продаж, за стартовими цінами, а викладені в оскаржуваному рішенні обставини та наведені докази спростовують наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених антиконкурентних узгоджених дій Товариством з обмеженою відповідальністю «Олісма».

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як визначено у статті 1 вказаного Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частиною 2 вищенаведеної статті визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об"активних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Згідно з абзацом 3 пунктом 8.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011 №15 у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарські суди повинні мати на увазі, що вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відповідно до пунктів 8.2.-8.3. зазначеної вище постанови Пленуму Вищого господарського суду України з урахуванням приписів частини 3 статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Положеннями частини 2 статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що обов'язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

За таких обставин, колегія суддів звертає увагу на те, що для кваліфікації дій МП ТОВ «Олісма» як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (антиконкурентні узгоджені дії у формі спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів), відповідач повинен був встановити та довести в сукупності:

- наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між МП ТОВ «Олісма» та іншими суб'єктами господарювання - споживачами фанерної сировини для лущення, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціонів;

- що предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найвищій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника у спецаукціоні);

- що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції на ринку фанерної сировини для лущення внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку;

- що через відмову МП ТОВ «Олісма» придбавати лоти фанерної сировини за цінами, що вищі за стартові, настали негативні наслідки у вигляді спотворення результатів торгів фанерної сировини для лущення;

- що не було будь-яких інших об'єктивних чинників, які можуть позначатись на поведінці МП ТОВ «Олісма» на ринку фанерної сировини для лущення, тобто, довести, що єдиним поясненням такої поведінки МП ТОВ «Олісма» є його домовленість з іншими суб'єктами господарювання - споживачами фанерної сировини для лущення щодо координації ними своєї поведінки на цьому ринку, а наявність будь-яких інших об'єктивних чинників спростувати.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що для встановлення фактичних обставин Антимонопольний комітет України у своєму рішенні повинен був встановити ситуацію на ринку продажу необробленої сировини та визначити його товарні межі.

Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р затверджено Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (надалі - Методика) яка, зокрема, призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках (пункт 1.2. Методики).

Згідно з пунктом 1.3. Методики метою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку є отримання необхідної інформації для прийняття рішень з питань розвитку і захисту економічної конкуренції, зокрема, демонополізації економіки, антимонопольного регулювання, контролю за узгодженими діями, концентрацією; контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; захисту інтересів суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів від його порушень.

Пунктом 15.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011 №15 роз'яснено, що норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Таким чином, для встановлення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на тому чи іншому ринку АМКУ перш за все зобов'язаний визначити відповідний ринок та його товарні межі.

Товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого (пункт 1.3 Методики).

Відповідно до пункту 5.1. Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців, покупців ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності. При проведенні дослідження необхідно врахувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (пункт 5.2. Методики).

Як вбачається з тексту оскаржуваного Рішення, усі види необробленої деревини, які реалізовувались на спеціалізованих аукціонах з продажу необробленої деревини ресурсу I-IV кварталів 2011 року - технологічна сировина, баланси, фанерна сировина для лущення були об'єднані Антимонопольним комітетом України в одну товарну групу з товарними межами «необроблена деревина». Однак, останній, всупереч положенням Методики, не надав суду доказів здійснення ним порівняння видів деревини за показниками взаємозамінності.

Матеріалами справи підтверджується, що основним видом діяльності МП ТОВ «Олісма» є виготовлення гнуто-клеєних виробів з лущеного шпону.

Позивач зазначав, що МП ТОВ «Олісма» використовує виключно фанерну сировину для лущення, яка є окремим видом необробленої деревини. В процесі виробництва гнуто-клеєних виробів сировина для виготовлення лущеного шпону (фанерна сировина для лущення) не може бути замінена іншими видами необробленої деревини, такими як технічна сировина тощо.

З метою перевірки належності фанерної сировини для лущення до окремого товарного ринку, з'ясування можливості для МП ТОВ «Олісма» як споживача виключно вказаної сировини перейти в процесі здійснення господарської діяльності на інші види необробленої деревини, місцевий суд призначив комплексну судову товарознавчо-технологічну експертизу, проведення якої було доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Вказаною судовою експертизою було встановлено та зазначено у висновку від 12.04.2015 №1066/1075, що основною для виготовлення товарів МП ТОВ «Олісма» є фансировина для лущення - круглі лісоматеріали, що відповідають за якістю вимогам технології виготовлення лущеного шпону. Зовнішніми замовниками товарів МП ТОВ «Олісма» встановлено ряд суворих вимог до якості фансировини для лущення та її похідних - шпону та фанери, зокрема, заборонено використовувати матеріал, який може зменшити міцність та/або функціональність виробу.

У експертному висновку також зазначено, що сировина для виготовлення лущеного шпону (фанерна сировина для лущення) - окремий вид необробленої деревини, який не є взаємозамінним з іншими видами необробленої деревини (технологічна сировина та баланс) у зв'язку з недостатнім рівнем якості. Крім того, підприємства-виробники, які у власній діяльності використовують виключно фанерну сировину для лущення за звичайних умов не можуть перейти на виготовлення товарів з технологічної сировини і балансів під загрозою значного зниження виходу готової продукції та нерентабельності виробництва.

Скаржником під час апеляційного провадження було заперечено належність та допустимість такого доказу як експертний висновок від 12.04.2015 №1066/1075 з огляду на те, що судом першої інстанції не обґрунтовано обрання експертною установою у даній справі Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз.

Крім того, місцевим судом без будь-яких мотивів було змінено питання, які підлягали дослідженню під час проведення експертизи, а поставлені на вирішення експерта питання взагалі не були спрямовані на встановлення фактичних даних, що входили до предмету доказування у справі №5011-72/11560-2012.

Колегією суддів враховано, що відповідно до пункту 1.6. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (надалі - Інструкція) експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.

Відповідно до Переліку регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, що є Додатком №1 до вказаної Інструкції, Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз обслуговує, у тому числі, Рівненську область.

Як вбачається з матеріалів справи, місцезнаходженням Малого підприємства-товариства з обмеженою відповідальністю «Олісма» є Рівненська обл., смт Оржів, вул. Заводська, 10.

Крім того, відповідно до абзацу 2 пункту 1.4. Інструкції Разом з документом про призначення експертизи (залучення експерта) експерту надається об'єкт дослідження. Громіздкі предмети досліджуються за місцезнаходженням.

Згідно ухвали Господарського суду міста Києва від 15.01.2015 об'єктами експертного дослідження є різні види ліжкових рам у розібраному вигляді, а також фанерний щит.

Таким чином, судом першої інстанції було обґрунтовано обрано експертною установою саме Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз з урахуванням визначених законодавством регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз.

Відповідно до пункту 2.1. Інструкції експерт має право у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення невідкладно заявляти клопотання органу, який призначив експертизу щодо уточнення поставлених експертові питань.

Отже, уточнення місцевим судом ухвалою від 15.01.2015 питань, поставлених на дослідження експерта, здійснено за клопотанням останнього та було необхідним для проведення призначеної судової експертизи.

Ухвалою від 23.09.2014 у даній справі господарський суд обґрунтував потребу в спеціальних знаннях для з'ясування питань, що виникли при вирішенні спору по суті, а саме, з якого виду необробленої деревини МП ТОВ «Олісма» виготовляються товари, які з характеристик товарів зумовлені властивостями вихідної сировини для їх виготовлення, чи є взаємозамінною сировина для виготовлення лущеного шпону (фанерна сировина для лущення) як окремий вид необробленої деревини з іншими видами необробленої деревини (технологічна сировина та баланс), чи може сировина для виготовлення лущеного шпону (фанерна сировина для лущення) бути заміненою на інші види необробленої деревини (технологічна сировина та баланс) в процесі виготовлення гнуто клеєних виробів з лущеного шпону, чи можуть підприємства-виробники, які у власній діяльності для виготовлення товарів використовують виключно сировину для виготовлення лущеного шпону (фанерну сировину для лущення), за звичайних умов перейти на виготовлення товарів з іншого виду необробленої сировини, та чи придатне обладнання, яке використовується позивачем у процесі виготовлення товарів, для роботи з іншими видами сировини.

Таким чином, комплексну судову товарознавчо-технологічну експертизу суд першої інстанції призначив з метою встановлення даних, що входять до предмету доказування у даній справі і таке призначення є правомірним та обґрунтованим.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що висновком експерта підтверджуються твердження позивача про те, що інші види необробленої деревини в процесі здійснення своєї господарської діяльності він не використовує, а відтак, не закуповує відповідну сировину та не міг приймати участі у змові щодо їх закупівлі.

Так, з матеріалів справи вбачається, що під час проведення спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу I-IV кварталів 2011 року МП ТОВ «Олісма» подавало заявки виключно на лоти фанерної сировини для лущення та не приймало участі у придбанні інших видів необробленої деревини, таких як технологічна сировина та баланс.

Крім того, більша частина споживачів саме фанерної сировини для лущення - учасників спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу I-IV кварталів 2011 року - це суб'єкти господарювання, які не є учасниками Асоціації меблевих деревообробних підприємств та організацій «Меблідеревпром». Особами, які не являються учасниками Асоціації «Меблідеревпром» було закуплено не менше, ніж 37% усього об'єму фансировини, проданого на спеціалізованих аукціонах.

Зазначена обставина спростовує твердження Комітету про відсутність конкурентного змагання, оскільки на ринку закупівель фансировини позиції суб'єктів господарювання були відносно рівні незалежно від їхньої участі в Асоціації.

При цьому, частка фанерної сировини щодо усієї виставленої на торги необробленої деревини становила 11%. Обсяг купленої МП ТОВ «Олісма» фансировини становив 2,37% від загальної кількості фансировини, виставленої для продажу на спецаукціонах. Частка купленої МП ТОВ «Олісма» фансировини складає 0,27% від загальної кількості необробленої деревини, що була виставлена на продаж на спецаукціонах.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими посилання позивача на наявність конкуренції на ринку фансировини для лущення та недослідження Комітетом впливу придбання незначної за кількістю частки на хід проведення спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу I-IV кварталів 2011 року та її впливу на результати аукціонів.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що внаслідок нерозмежування ринку фанерної сировини для лущення з іншими ринками необробленої деревини, невизначення товарних меж ринку фансировини, Комітет дійшов помилкових висновків про можливість участі МП ТОВ «Олісма» в антиконкурентних узгоджених діях щодо закупівлі необробленої деревини, яка не використовується МП ТОВ «Олісма» у виробничій діяльності та на яку МП ТОВ «Олісма» не подавало заявок на придбання.

Щодо доводів позивача про те, що поведінка МП ТОВ «Олісма» на аукціонах щодо придбання лотів за стартовою ціною була економічно обґрунтованою та зумовлена об'єктивними обставинами, оскільки початкова ціна лотів вже перевищувала ринкову і придбавати її за вищою ціною не було жодного економічного змісту, колегією суддів зазначає наступне.

Основною причиною своєї поведінки на спеціалізованих аукціонах з продажу необробленої деревини ресурсу I-IV кварталів 2011 року щодо придбання лотів фанерної сировини для лущення за стартовою ціною та відмови від цінового змагання за зазначені лоти фанерної сировини позивач називає завищення стартової аукціонної ціни на фансировину підприємствами-продавцями, в результаті чого подальша конкуренція щодо підняття ціни була економічно недоцільною.

Як встановлено судом, така поведінка позивача підтверджується висновком судово-економічної експертизи, в якому зазначається, що економічна обґрунтованість придбання лотів за стартовою ціною МП ТОВ «Олісма» на спеціалізованих аукціонах з продажу необробленої сировини документально підтверджується.

Також, документально підтверджується економічна обґрунтованість відмови позивача від цінового змагання за лоти необробленої сировини (фанерної сировини) на спеціалізованих аукціонах з продажу необробленої сировини, що проводились 22 грудня 2010 року на Товарній біржі «Українська спеціалізована лісова біржа» та 22 лютого 2011 року на ТБ «Київська агропромислова біржа».

Встановити документальне підтвердження економічної обґрунтованості відмови від цінового змагання за лоти необробленої сировини (фанерної сировини) МП ТОВ «Олісма» на загальному спеціалізованому аукціоні з продажу необробленої сировини, що проводився ТБ «Київська агропромислова біржа» 20 травня 2011 року не видається за можливе.

Разом з тим, судовим експертом вказано, що за результатами дослідження наданих додаткових документів у листі АМКУ від 04.10.2013 №300-20.3/03-9745 встановлено відсутність документів, які б містили дані товарної біржі «Українська біржа» за результатами торгів на аукціонах 2212.2010, 22.02.2011, 20.05.2011 та 02.09.2011.

Комітет не надав доказів на підтвердження вивчення Комітетом при прийнятті оскаржуваного рішення даних про фактичні ціни на фанерну сировину за результатами торгів на вказаних аукціонах за лотами, на які були подані заявки МП ТОВ «Олісма».

З висновку експерта №7434/13-45 також вбачається, що незалежно від своєї участі в Асоціації меблевих, деревообробних підприємств та організацій «Меблідеревпром», позивач купував би на спеціалізованих аукціонах з продажу необробленої деревини ресурсу I-IV кварталів 2011 року необроблену сировину (фанерну сировину) лише за стартовою ціною та його відмова від цінового змагання (тобто підняття ціни) за лоти в силу завищених стартових цін є обґрунтованою.

Таким чином, поведінка МП ТОВ «Олісма» на спеціалізованих аукціонах з продажу необробленої деревини ресурсу I-IV кварталів 2011 року була економічно обґрунтованою та зумовлена об'єктивними причинами, а в рішенні №355-р відсутні належні та допустимі докази узгодженості такої поведінки МП ТОВ «Олісма» з іншими суб'єктами господарювання та докази встановлення АМКУ відсутності інших об'єктивних чинників, які могли вплинути на поведінку МП ТОВ «Олісма».

В ході розгляду справи Комітет наголошував на тому, що правомірність та законність оспорюваного позивачем рішення вже встановлена рядом судових рішень господарських судів у справах №5011-76/11022-2012, №5011-72/11490-2012, №5011-59/14445-2012, №5011-23/10531-2012, №5011-76/11613-2012, №5011-64/11393-2012, №5011-72/11785-2012, №5011-72/1492-2012, а тому суд першої інстанції припустився порушення норм процесуального права, не застосувавши при розгляді справи №5011-72/11560-2012 приписи статті 35 Господарського процесуального кодексу України.

З цього приводу суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

У даній справі предметом розгляду є спір про визнання недійсним рішення АМКУ від 13.06.2012 №355-р у справі №242-26.13/149-11 (пункт 1 рішення) в частині визнання узгодженою поведінки МП ТОВ «Олісма» під час спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу IV кварталів 2011 року та в частині визнання вчинення МП ТОВ «Олісма» порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів, а також визнання недійсним пункту 9 Рішення АМКУ від 13.06.2012 №355-р у справі №242-26.13/149-11. Тобто, не йдеться про визнання рішення Антимонопольного комітету України №355-р недійсним повністю.

Колегія суддів звертає увагу, що при винесенні рішень у господарських справах №5011-76/11022-2012, №5011-72/11490-2012, №5011-59/14445-2012, №5011-23/10531-2012, 5011-76/11613-2012, №5011-64/11393-2012, №5011-72/11785-2012, №5011-72/1492-2012, оскаржуване рішення Комітету не розглядалось в цілому, суди встановлювали фактичні обставини та перевіряли правильність застосування Комітетом законодавства щодо кожного окремого суб'єкта господарювання, який подавав позов про визнання даного рішення недійсним в частині.

Відповідно до частини 2 статті 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, встановлення факту узгодженості поведінки кожного суб'єкта господарювання - позивачів у наведених вище судових справах не може впливати на встановлення факту узгодженості поведінки МП ТОВ «Олісма» з іншими учасниками аукціону, а встановлені у зазначених справах обставини та факти не мають преюдиціального значення при розгляді справи №5011-72/11560-2012.

При розгляді даної справи суд перевіряє правильність встановлення Антимонопольним комітетом України обставин поведінки МП ТОВ «Олісма» на окремому товарному ринку фанерної сировини для лущення та оцінює надані ним докази на підтвердження того, чи встановлювалися Комітетом шляхом економічного аналізу ринку наявність або відсутність інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) поведінки МП ТОВ «Олісма», наявність об'єктивних причин чи обставин (специфіки) ринку фанерної сировини для лущення, а також встановлення того, що такі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що обставини щодо узгодженості поведінки МП ТОВ «Олісма» з іншими суб'єктами господарювання - членами Асоціації меблевих, деревообробних підприємств та організацій «Меблідеревпром» під час спеціалізованих аукціонів з продажу необробленої деревини ресурсу І-IV кварталів 2011 року щодо придбання лотів необробленої деревини - фанерної сировини для лущення за стартовою ціною та відмови від цінового змагання за зазначені лоти фанерної сировини, тобто вчинення порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціонів, не підтверджуються належними та допустимими доказами.

За приписами статей 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно зі статтею 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарським судом міста Києва від 26.11.2015 у справі №5011-72/11560-2012 прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв'язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга Антимонопольного комітету України без задоволення.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі статті 49 Господарського процесуального кодексу України покладається на апелянта.

Керуючись статтями 4-3, 32, 33, 43, 49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2015 у справі №5011-72/11560-2012 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2015 у справі №5011-72/11560-2012 залишити без змін.

3. Матеріали справи №5011-72/11560-2012 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді В.Г. Суховий

Г.А. Жук