РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" лютого 2016 р. Справа № 906/861/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Савченко Г.І.

суддя Дужич С.П. ,

суддя Демидюк О.О.

при секретарі судового засідання Соколовській О.В.

за участю представників сторін:

позивача - Мірошніков С.О. (дов. від 02.02.2016р.), Опанасюк С.П. (дов. від 21.11.2014 р.)

відповідача Публічного акціонерного товариства "Омега Банк" - не з`явився

відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент" - не з`явився

третьої особи приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Тверської Інесси Володимирівни - не з`явився

третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Іпотека Кредит" - не з`явився

третьої особи Торгового дому "Міріса" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю - Мірошніков С.О. (дов. від 15.02.2016р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційні скарги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Торгового дому "Міріса" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю та позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" на рішення господарського суду Житомирської області від 17.12.2015р.

у справі № 906/861/15 (суддя Гансецький В.П. )

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Патріа - Баланс"

до Публічного акціонерного товариства "Омега Банк"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Тверська Інесса Володимирівна

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Іпотека Кредит"

третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Торговий дім "Міріса" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю

про визнання виконавчого напису нотаріуса № 358 від 20.04.10р. таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

Позивач ТОВ "Патрія-Баланс" звернувся з позовом до ПАТ "Омега Банк про визнання виконавчого напису від 20.04.2010 р., вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В. та зареєстрованого в реєстрі за № 358 на іпотечному договорі від 15.10.2007 р. таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ПАТ "Сведбанк" при здійсненні розрахунку пені на прострочення у поверненні кредитних коштів і процентів за користування ними було порушено ст.3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" та ч.2 ст.343 ГК України і нараховано пеню по кредитним договорам: № 20-10-07/ЖРД від 08.10.07р., № 22-10-07/ЖРД від 08.10.2007р. за ставками, що перевищують дозволений законодавством розмір - подвійну облікову ставку Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

03.07.2015 р. позивач подав заяву про зміну підстави позову, у якій, посилаючись на ст.88 Закону України "Про нотаріат", вказав, що право вимоги до боржників у зобов'язанні виникло у банку понад рік до моменту звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, що свідчить про відсутність встановлених законом умов вчинення оспорюваного виконавчого напису та є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

07.07.2015р. на адресу господарського суду Житомирської області від Торгового дому "Міріса" у формі ТОВ надійшла позовна заява як від третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору з вимогою визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису №358, вчиненого 20.04.2010 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В. на іпотечному договорі від 15.10.2007р. / а.с.90-95, т.1/.

Дана позовна заява мотивована тим, що ТД "Міріса" у формі ТОВ стало відомо, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В. 20.04.2010 р. вчинений виконавчий напис №358 про звернення стягнення на майно, а саме: приміщення магазину "Дитячий Світ", загальною площею 1794,7 кв.м., що знаходиться за адресою м.Житомир, вул.І.Кочерги 3 і належить на праві власності ТОВ "Патріа-Баланс", яке є майновим поручителем за зобов'язаннями ТД "Міріса" у формі ТОВ. Зазначене приміщення магазину на підставі іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я. 15.10.07р. за реєстр. № 15582, передане у іпотеку АКБ "ТАС-Комерцбанк" (правонаступником якого є ПАТ "Сведбанк", правонаступником якого є ПАТ "Омега Банк") та є забезпеченням виконання зобов'язань ТД "Міріса" у формі ТОВ згідно кредитних договорів № 20-10-07/ЖРД і № 21-10-07/ЖРД від 08.10.07р. та забезпеченням виконання зобов'язань ТОВ "Патріа-Баланс" згідно кредитного договору №22-10-07/ЖРД від 08.10.07р.

Крім того, ТД "Міріса" у формі ТОВ вказав, що він згідно договору поруки № 22-10-07/ЖРД/РР від 08.10.07р. є поручителем позичальника ТОВ "Патріа-Баланс" по кредитному договору № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р.

У зв'язку з цим, ТД "Міріса" у формі ТОВ вважає, що оспорюваним виконавчим написом порушуються його права, як поручителя і позичальника у правовідносинах з банком та, що останнім безпідставно заявлено та запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно в погашення спірної суми заборгованості.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 07.07.2015 р. у даній справі позовну заяву Торгового дому "Міріса" у формі ТОВ прийнято до провадження і розгляду в межах справи №906/861/15 та залучено до участі у справі як третю особу, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору /а.с.109,110, т.1/.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 22.10.2015 р. До участі у справі в якості відповідача залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент" /а.с. 27-28, т.2/.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 17.12.2015 р. у справі №906/861/15 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" та Торгового дому "Міріса" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю до Публічного акціонерного товариства "Омега Банк", до Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Тверська Інесса Володимирівна, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Іпотека Кредит", третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Торговий дім "Міріса" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю, про визнання виконавчого напису нотаріуса №358 від 20.04.10р. таким, що не підлягає виконанню.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" та третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Торговий дім "Міріса" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю подали до Рівненського апеляційного господарського суду однакові за змістом апеляційні скарги, в яких просять оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити у повному обсязі.

Вважають, що рішення місцевого господарського суду нічим не мотивоване, а висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.

Скаржники зазначають, що оскільки місцевим господарським судом встановлено, що підстави позовів у даній справі та у справі №2/108-НМ є відмінними, то останнім помилково застосовано приписи ст. 35 ГПК України.

Також, на думку скаржників, помилковим є висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування строку позовної давності.

У відзиві на апеляційні скарги відповідач Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент" заперечує їх доводи, вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційні скарги позивача та третьої особи - без задоволення. При цьому зазначає про порушення строків позовної давності.

У відзиві на апеляційну скаргу третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Торгового дому "Міріса" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю відповідач ПАТ "Омега Банк" заперечує її доводи, вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. При цьому також зазначає про порушення строків позовної давності.

Інших відзивів на апеляційні скарги не надходило.

У судових засіданнях Рівненського апеляційного господарського суду представники позивача та представник третьої особи яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Торгового дому "Міріса" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю підтримали доводи апеляційних скарг. Вважають оскаржуване рішення незаконним та необґрунтованим, а тому просять його скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити у повному обсязі. Пояснили, що на момент вчинення спірного виконавчого напису між сторонами існував спір у Шевченківському районному суді м.Києва, долучили копії відповідних процесуальних документів /а.с. 156-158, т.3/.

На вимогу суду, викладену в ухвалі від 02.02.2016 р., позивач надав письмові пояснення з приводу строку позовної давності. Зокрема, пояснив, що на момент розгляду справи №2/180-НМ не існувало висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 04.03.2015 р. у справі №6-27цс15, а обставини щодо безспірності вимог трактувалися судами по іншому. Враховуючи правову позицію ВСУ, позивач 28.05.2015 р. ознайомився з матеріалами справи №2/180-НМ, зробив копію розрахунків заборгованості.

Також, позивач пояснює, що про оспорюваний виконавчий напис він дізнався 17.05.2010 р., ухвалою від 23.11.2010 р. було порушено провадження у справі 2/108-НМ, що мало наслідком переривання позовної давності. На думку позивача, строк позовної давності розпочався заново з набранням законної сили постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.03.2011 р. у справі №2/108-НМ. 04.03.2014 р. (в межах трирічного строку позовної давності) господарським судом Житомирської області винесено ухвалу по справі №906/159/14, якою порушено провадження у справі про банкрутство ТОВ "Патріа-Баланс", яка на даний час перебуває на стадії розпорядження майном.

Таким чином, позивач стверджує, що строк позовної давності для вимог ТОВ "Патріа-Баланс" про оскарження спірного виконавчого напису є наразі зупиненим, а тому пропущеним бути не може /а.с. 111-112, т.3/.

Представник відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент" заперечив доводи апеляційних скарг, вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційні скарги позивача та третьої особи - без задоволення.

Відповідач ПАТ "Омега Банк" та треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів не забезпечили явку представників у судове засідання. Про час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення рекомендованих поштових відправлень /а.с. 108-109, т.3/.

Колегія суддів враховує, що на момент винесення постанови апеляційним господарським судом вручення третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів ТОВ "Фінансова компанія "Іпотека Кредит" рекомендованого поштового відправлення (ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 р. про відкладення розгляду справи) не відбулося. Зазначене рекомендоване поштове відправлення повернулося до суду із відміткою "за закінченням терміну зберігання" /а.с. 105-106, т.3/.

Відповідно до п. 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції " в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і повернуто з посиланням на закінчення строку зберігання поштового відправлення, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Оскільки явка представників сторін в судове засідання не визнавалась обов'язковою, додаткові докази судом не витребовувалися, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути апеляційні скарги по суті без участі представників відповідача ТОВ "Омега Банк" та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників сторін та учасників процесу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.10.2007 р. між Акціонерним комерційним банком "ТАС-Комерцбанк" (банком) та Торговим домом "Міріса" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю (позичальником) укладено договори: кредитний договір №20-10-07/ЖРД (кредитна лінія, що не поновлюється, з графіком зменшення заборгованості /а.с.36-40, т.1/, кредитний договір № 21-10-07/ЖРД (кредитна лінія, що поновлюється /а.с.41-44, т.1/, кредитний договір № 22-10-07/ЖРД (кредитна лінія, що не поновлюється, з графіком зменшення заборгованості)/ а.с.45-49, т.1/.

Відповідно до пп.5.1.1 пп.5.1 даних договорів, виконання позичальником своїх зобов'язань забезпечується, зокрема, договором наступної іпотеки нежитлової будівлі (магазин "Дитячий світ"), що знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. І.Кочерги 3, загальною площею 1794,7 кв.м., що складається з магазину та складів, ринковою вартістю 20100565,00 грн., що належить на праві власності ТОВ "Патріа-Баланс".

Для забезпечення виконання договірних зобов'язань за вказаними кредитними договорами, між Акціонерним комерційним банком "ТАС-Комерцбанк" (іпотекодержателем) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" (іпотекодавцем), який є майновим поручителем за виконання Торговим домом "Міріса" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю зобов'язань згідно кредитних договорів, укладено іпотечний договір від 15.10.2007р., відповідно до якого ТОВ "Патріа-Баланс" передало в іпотеку АКБ "ТАС-Комерцбанк" належне на праві власності майно - приміщення магазину "Дитячий світ", що складається з магазину та складів, загальною площею 1794,7 кв.м., яке знаходиться за адресою: м. Житомир, вул. І.Кочерги 3 /а.с.50,51, т.1/.

У вказаному договорі іпотеки визначено, що даним договором забезпечуються зобов'язання згідно кредитних договорів (основне зобов'язання), а саме: згідно кредитного договору № 20-10-07/ЖРД від 08.10.07р., відповідно до якого іпотекодержатель надав ТД "Міріса" у формі ТОВ грошові кошти у вигляді кредитної лінії в сумі 1120000,00 доларів США з кінцевим терміном повернення до 07.10.12р. та за умов сплати процентів за користування кредитом у розмірі 10,8% у терміни і на умовах передбачених кредитним договором, а також сплати пені та штрафу у випадках, передбачених договором; згідно кредитного договору № 21-10-07/ЖРД від 08.10.07р., відповідно до якого іпотекодержатель надав ТД "Міріса" у формі ТОВ грошові кошти у вигляді кредитної лінії в сумі 900000,00 грн. з кінцевим терміном повернення до 07.10.09р. та за умов сплати процентів за користування кредитом у розмірі 15,5% у терміни і на умовах передбачених кредитним договором, а також сплати пені та штрафу у випадках, передбачених договором; згідно кредитного договору № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р., відповідно до якого іпотекодержатель надав ТД "Міріса" у формі ТОВ грошові кошти у вигляді кредитної лінії в сумі 698000,00 доларів США з кінцевим терміном повернення до 07.10.12р. та за умов сплати процентів за користування кредитом у розмірі 10,8% у терміни і на умовах передбачених кредитним договором, а також сплати пені та штрафу у випадках, передбачених договором.

Відповідно до п.11 іпотечного договору, іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки в разі, якщо на день, визначений основним зобов'язанням, позичальник та іпотекодавець не повернуть іпотекодержателю суму кредиту та/або проценти за користуванням кредитом та/або пеню або іншу заборгованість, та/або платежі та санкції, що передбачені та/або випливають з основного зобов'язання, а також в інших випадках, передбачених основним зобов'язанням та цим договором, в тому числі у випадку одноразового прострочення основного зобов'язання (як основного боргу так і процентів за ним).

При настанні зазначених у абзаці першому цього пункту договору випадків іпотекодержатель надсилає позичальникам та іпотекодавцеві письмову вимогу про усунення порушення основного зобов'язання та/або зобов'язань, передбачених цим договором у не менш ніж тридцятиденний строк, та попередження про звернення стягнення па предмет іпотеки у разі невиконання вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов цього договору.

Згідно пп.12.2 п.12 іпотечного договору, за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених у договорі способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя, зокрема, у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Для отримання виконавчого напису іпотекодержатель подає нотаріусу документи, що підтверджують безспірність заборгованості позичальника та іпотекодавця за основним зобов'язанням, а саме: заяву про невиконання позичальника умов основного зобов'язання, розрахунок заборгованості, свій примірник цього договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного договору, який після нотаріального посвідчення буде видано іпотекодержателю. Вчинений нотаріусом виконавчий напис може бути оскаржено виключно в судовому порядку.

Позивачем не заперечується, що ним було отримано від ВАТ "Сведбанк" (який є правонаступником АКБ "ТАС-Комерцбанк") повідомлення №754, №755, №756 від 19.05.2009 р. про зміну умов відповідних кредитних договорів: № 20-10-07/ЖРД, № 21-10-07/ЖРД, № 22-10-07/ЖРД від 08.10.2007р. (вимоги про дострокове повернення кредитної лінії та сплати процентів за користування нею) з доданими до них розрахунками /а.с.83-88, т.1/.

У вказаних повідомленнях ВАТ "Сведбанк", у зв'язку з невиконанням позичальником станом на 19.05.2009 р. своїх зобов'язань щодо повернення грошових коштів по кредитним договорам, вимагав від ТД "Міріса" у формі ТОВ та ТОВ "Патріа-Баланс" погасити заборгованість у десятиденний строк з моменту відправлення даних повідомлень, а саме: заборгованість згідно кредитного договору № 20-10-07/ЖРД від 08.10.07р. у розмірі 8020134,97 грн.; заборгованість згідно кредитного договору № 21-10-07/ЖРД від 08.10.07р. у розмірі 1030773,35 грн.; заборгованість згідно кредитного договору № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р. у розмірі 5009249,23 грн.

У зв'язку із невиконанням ТД "Міріса" у формі ТОВ та ТОВ "Патріа-Баланс" у строк до 30.05.2009 р. зобов'язань за кредитними договорами в частині повернення сум кредиту, сплати процентів за користування кредитними коштами та штрафних санкцій, ВАТ "Сведбанк" направив 10.06.2009р. ТД "Міріса" у формі ТОВ та ТОВ "Патріа-Баланс" претензію за № 906 від 09.06.2009р. про погашення заборгованості по поверненню сум кредитів у повному обсязі, сплати нарахованих процентів та пені, що разом становить 14255521,69 грн. (що підлягає уточненню на дату фактичного повернення коштів) в тридцятиденний строк з моменту отримання цієї вимоги /а.с.116-119, т.1/.

Дана претензія була отримана ТД "Міріса" у формі ТОВ та ТОВ "Патріа-Баланс" 19.06.2009 р., що підтверджується поштовим повідомленням про вручення / а.с.120,122, т.1/.

Оскільки ТД "Міріса" у формі ТОВ та ТОВ "Патріа-Баланс" умови кредитних договорів у строк, встановлений у претензії, не виконали та заборгованість не погасили, ВАТ "Сведбанк" 16.04.2010 р. звернулося до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Тверської І.В. із заявою про вчинення виконавчого напису нотаріуса на іпотечному договорі, посвідченому 15.10.2007р. приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я. за реєстр. № 15582 / а.с.114-115, т.1/.

20.04.2010 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською І.В. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 358 / а.с.13, т.1/.

Згідно даного виконавчого напису, нотаріус пропонує звернути стягнення на майно, а саме: приміщення магазину "Дитячий Світ", що складається з: магазин літ. "А", цегла, 1525,9 кв.м., слади літ. "В, Г", площею 183,3 кв.м., склад літ. "Е", площею 65,2 кв.м., склад літ. "З", площею 20,3 кв.м., загальною площею 1794,7 кв.м., що знаходиться за адресою: місто Житомир, вулиця Кочерги Івана, 3, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс", яке є майновим поручителем за зобов'язаннями Торгового дому "Міріса" у формі товариства з обмеженою відповідальністю.

Також вказано, що зазначене приміщення магазину "Дитячий Світ" на підставі іпотечного договору, посвідченого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтак В.Я. 15.10.2007 р. за реєстровим № 15582, передане у іпотеку Акціонерному комерційному банку "ТАС-Комерцбанк", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Сведбанк", та є забезпеченням за виконанням зобов'язань: Торгового дому "Міріса" у формі ТОВ згідно кредитного договору № 20-10-07/ЖРД від 08.10.2007 р., - строк платежу за яким настав - 30.05.2009 р.; Торгового дому "Міріса" у формі ТОВ згідно кредитного договору № 21-10-07/ЖРД від 08.10.2007 р., - строк платежу за яким настав - 30.05.2009 р.; ТОВ "Патріа-Баланс" згідно кредитного договору №22-10-07/ЖРД від 08.10.2007 р., - строк платежу за яким настав - 30.05.2009 р.

З тексту виконавчого напису вбачається також, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, нотаріус пропонує задовольнити вимоги ПАТ "Сведбанк" у розмірі:

по кредитному договору № 20-10-07/ЖРД від 08.10.2007р.:

- заборгованість по кредиту - 978685,00 доларів США,

- заборгованість по процентах - 190843,72 доларів США,

- пеня - 288799,46 долар США, що становить: 1458328,18 доларів США;

по кредитному договору № 21-10-07/ЖРД від 08.10.2007р.:

- заборгованість по кредиту - 900000,00 грн.,

- заборгованість по процентах - 229665,17 грн.,

- пеня - 245693,62 грн., що становить: 1375358,79 грн.

по кредитному договору № 22-10-07/ЖРД від 08.10.2007р.:

- заборгованість по кредиту - 610275,00 доларів США,

- заборгованість по процентах - 122821,04 доларів США,

- пеня - 181366,10 доларів США, що становить: 914462,14 доларів США

Загальна сума заборгованості становить суму, еквівалентну 2372790,32 доларів США в гривнях, за офіційним курсом НБУ на день проведення стягнення, що на день вчинення виконавчого напису за офіційним курсом НБУ становить 18806498,80 грн. та 1375358,79 грн.

05.05.2010 р. постановою Відділу примусового виконання рішень Департаменту Державної виконавчої служби Міністерства юстиції України на підставі зазначеного виконавчого напису нотаріуса було відкрите виконавче провадження /а.с.24-35, т.1/.

На думку позивача, вказаний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинений без доказів наявності безспірної заборгованості та у зв'язку з тим, що його зміст суперечить нормам ч.6 ст.232 ГК України, ст.3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", п.1 ч.2 ст.258 ЦК України, так як пряма невідповідність розмірів та строків нарахованої пені вимогам законодавства свідчить про спірність заявленої банком суми боргу.

Так, позивач зазначив, що ПАТ "Сведбанк" розраховано пеню по кредитному договору №20-10-07/ЖРД від 08.10.2007р. за період 11.11.2008р.-28.02.2009р. за ставкою 26%, а за період 01.03.2009р. - 25.03.2010р. за ставкою 30%; по кредитному договору № 22-10-07/ЖРД від 08.10.2007р. за період 11.11.2008р.-31.01.2009р. за ставкою 26%, а за період 01.02.2009р. - 25.03.2010р. за ставкою 30%, що перевищує дозволений законодавством розмір.

Також позивач зазначив, що з наданих ПАТ "Сведбанк" розрахунків штрафних санкцій вбачається, що всупереч коментованій нормі закону пеня по кредитному договору №20-10-07/ЖРД від 08.10.07р. розрахована за 487 днів по тілу кредиту і 440 днів по процентам; по кредитному договору № 21-10-07/ЖРД від 08.10.07р. розрахована за 401 днів по тілу кредиту і 485 днів по процентам; по кредитному договору № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р. розрахована за 486 днів по тілу кредиту і 411 днів по процентам, замість дозволених 82 днів в межах річного строку позовної давності (п.1 ч.2 ст.258 ЦК України) по кожному з кредитів.

Позивач також вважає, що зі змісту оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса не вбачається можливим визначення конкретного строку, за який борг підлягає стягненню, що є порушенням ст.89 Закону України "Про нотаріат" та п.287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Крім того, посилаючись на ст.88 Закону України "Про нотаріат", позивач вважає, що право вимоги до боржників у зобов'язанні виникло у банку понад рік до моменту звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, що, на думку позивача, свідчить про відсутність встановлених законом умов вчинення оспорюваного виконавчого напису та є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору ТД "Міріса" у формі ТОВ, звернувшись до суду з вимогою про визнання виконавчого напису нотаріуса №358 від 20.04.2010р. таким, що не підлягає виконанню, обґрунтовує свою вимогу тими самими підставами, що й позивач.

Крім того, третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору ТД "Міріса" у формі ТОВ вказує, що заборгованість, яка заявлена до стягнення згідно виконавчого напису, є спірною, адже на момент його вчинення між позичальниками ТОВ "Патріа-Баланс", ТД "Міріса" у формі ТОВ та позикодавцем ПАТ "Сведбанк" вже існували судові спори у Шевченківському районному суді м.Києва, предметом яких була заборгованість по кредитним договорам: № 20-10-07/ЖРД, № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р. /а.с.163-164, т.1/.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст.ст.525 та 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною першою ст.35 Закону України "Про іпотеку" (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до частин 1 та 3 ст.33 Закону України "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст.87 Закону України "Про нотаріат" (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ст. 88 цього ж Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Відповідно до п.3.2 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012р. №296/5 (тут і далі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172.

Водночас, пункт перший Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.99р., містить перелік документів, які надають право звернення стягнення на заставлене майно. Це нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно абзацу 4 п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. №20/5 (чинної на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса №358 від 20.04.2010р.) (далі-Інструкція), вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Абзац 6 п.283 Інструкції передбачає, що виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачено умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до п.284 Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Відповідно до ч.3 ст.35 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Такими у даній справі є обставини, встановлені постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.03.2011. у справі № 2/180-НМ за позовом ТОВ "Патріа-Баланс" до ПАТ "Сведбанк", за участю третьої особи на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Тверської І.В. про визнання виконавчого напису нотаріуса № 358 від 20.04.2010р. таким, що не підлягає виконанню, яка набрала законної сили, щодо наявності заборгованості по кредитних договорах та обставини щодо безспірності даної заборгованості станом на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса, а також дотримання нотаріусом вимог чинного законодавства при вчиненні виконавчого напису /а.с.194-197, т.1/.

У вказаній постанові встановлено обставини щодо надання ПАТ "Сведбанк" нотаріусу Тверській І.В. для вчинення виконавчого напису наступних документів: копій кредитних договорів: № 20-10-07/ЖРД, № 21-10-07/ЖРД, № 22-10-07/ЖРД від 08.10.2007р.; оригіналу нотаріально посвідченого договору іпотеки від 15.10.2007 р.; розрахунку заборгованості позичальників станом на 25.03.2010 р.; меморіальних ордерів про видачу кредитних коштів; виписок по особовим рахункам позичальників; копії претензії № 906 від 09.06.2009 р. з доказами її отримання позичальником, що відповідає Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 р. № 1172.

Звертаючись з позовом у даній справі, позивач зазначає, що зі змісту оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса не вбачається можливим визначення конкретного строку, за який борг підлягатиме стягненню, що є порушенням ст.89 Закону України "Про нотаріат" та п.287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Оцінивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що надані банком для нотаріуса документи вірно оцінені нотаріусом, як достатні для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання, а відсутність у виконавчому написі самої лише вказівки на строк, за який проводиться стягнення саме по собі не може слугувати доказом спірності вимог банку.

Колегія суддів також вважає, що твердження позивача (з посиланням на ст.88 Закону України "Про нотаріат") про те, що право вимоги до боржників у зобов'язанні виникло у банку понад рік до моменту звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, суперечить фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч.1 ст.1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.

Вказаній нормі закону відповідають положення пп.8.1.5 кредитних договорів, згідно з якими, якщо позичальник порушує строки платежів, встановлені п.3.3. цих договорів, строк виконання позичальником своїх зобов'язань (повернення коштів, одержаних в рахунок кредитної лінії, сплата процентів за користування ними) за взаємною згодою сторін вважається таким, що настав, на десятий календарний день з дня направлення банком позичальнику повідомлення про зміну умов цього договору. Сторони досягли згоди, що датою, з якої починається відлік зазначеного вище десятиденного строку вважається дата, зазначена на квитанції, яка надається банку відділенням зв'язку при відправленні листа з повідомленням про вручення.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 22.03.2011р. у справі № 2/180-НМ встановлено обставину, що вказані повідомлення були надіслані поштою позивачу 20.05.2009 р., тому датою, з якої у останнього виникло зобов'язання по повному погашенню кредитної заборгованості є 30.05.2009 р., про що було вірно зазначено нотаріусом у спірному виконавчому написі. Спірний виконавчий напис був вчинений 20.04.2010 р., тобто в межах встановленого ст.88 Закону України "Про нотаріат" строку.

Колегія суддів також не погоджується з твердженнями третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, ТД "Міріса" у формі ТОВ у письмових поясненнях від 21.07.2015р. про те, що заборгованість, яка заявлена до стягнення згідно виконавчого напису, є спірною, так як на момент його вчинення між позичальниками ТОВ "Патріа-Баланс", ТД "Міріса" у формі ТОВ та позикодавцем ПАТ "Сведбанк" вже існували судові спори у Шевченківському районному суді м. Києва, предметом яких була заборгованість по кредитним договорам: № 20-10-07/ЖРД, № 22-10-07/ЖРД від 08.10.07р., виходячи з наступного.

Відповідно до пп.8.3 кредитних договорів, у випадку невиконання позичальником зазначеної у п.8.2 цього договору письмової вимоги банку про дострокове повернення кредиту, сплату процентів за користування ним у строк, визначений в п.8.2 договору, банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки будь-яким способом за власним вибором банку, у тому числі на підставі виконавчого напису нотаріусу, відповідно до вимог чинного законодавства України та умов іпотечного договору чи скористатися іншими видами забезпечення виконання зобов'язань за цим договором та/або пред'явити позов у відношенні позичальника та задовольнити свої вимоги, що випливають з цього договору, з будь-якого майна позичальника.

Отже, сторони у кредитних договорах визначили можливість одночасного або альтернативного застосування способу захисту банком порушеного права, тому звернення з позовом до суду про стягнення заборгованості за кредитними договорами не обмежує банк, як кредитора в праві ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Частина 3 статті 33 Закону "Про іпотеку" та положення п.12 іпотечного договору визначають лише можливість застосування одного з трьох способів звернення стягнення на предмет іпотеки (за рішенням суду, у безспірному порядку за виконавчим написом нотаріуса, або ж згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя) та не містять заборони щодо реалізації позивачем права на одночасне застосування двох різних способів захисту порушеного права (стягнення боргу та звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення такого боргу).

У зв'язку з цим, господарський суд дійшов висновку, що саме лише звернення до суду з позовом про стягнення заборгованості за кредитним договором не може однозначно свідчити про спірність вимоги.

Таким чином, на думку колегії суддів, безспірність заборгованості підтверджують документи передбачені Переліком, а нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Аналогічною є правова позиція Верховного Суду України (постанова від 20.05.2015р. у справі №6-158цс15), а також Вищого господарського суду України (постанова від 08.04.2010 р. у справі №7/73-77, від 11.08.2011р. у справі № 10/5007/10/11, від 22.09.2015р. у справі № 908/685/15-г).

Крім того, із матеріалів справи вбачається, що ухвалою Шевченківського районного суду м.Києва від 18.11.2010 р. справа за позовом ПАТ "Сведбанк" до ТОВ "Патріа-Баланс", ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ТД "Міріса" у формі ТОВ про стягнення заборгованості за кредитним договором була передана за підсудністю до Богунського районного суду м.Житомира. Також, ухвалою Шевченківського районного суду м.Києва від 20.01.2011 р. справа за позовом ПАТ "Сведбанк" до ТД "Міріса" у формі ТОВ , ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ТОВ "Патріа-Баланс" про стягнення заборгованості за кредитним договором була передана за підсудністю до Богунського районного суду м. Житомира. В подальшому позовні вимоги залишені без розгляду Богунським районним судом м. Житомира /а.с. 156-158, т.3/.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги є безпідставними, а тому задоволенню не підлягають.

Оскільки у задоволенні позовних вимог відмовлено з огляду на їх необґрунтованість, відсутні підстави для застосування позовної давності та наслідків її спливу.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на наступні обставини.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 22.10.2015р. ТОВ "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент" залучено до участі у справі в якості другого відповідача.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 11.02.2016 р. у справі №761/35323/15-ц закрито провадження у цивільній справі за заявою ТОВ "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент" про заміну сторони виконавчого провадження з підстав, що справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Таким чином, на момент звернення з позовною заявою, розгляду справи судом першої інстанції та апеляційним судом ТОВ "Компанія з управління активами "Скай Кепітал Менеджмент" не набув прав стягувача у виконавчому провадженні за спірним виконавчим написом.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи позивача та третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, викладені у апеляційних скаргах, є безпідставними, необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Місцевим господарським судом повністю з'ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин не вбачається підстав, визначених ст. 104 ГПК України, для скасування рішення місцевого господарського суду.

Витрати на судовий збір за подання апеляційних скарг в силу приписів ст.49 ГПК України покладаються на скаржників у зв'язку із відмовою у їх задоволенні.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Торгового дому "Міріса" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю та позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Патріа-Баланс" на рішення господарського суду Житомирської області від 17.12.2015р. у справі № 906/861/15 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Житомирської області від 17.12.2015р. у справі № 906/861/15 залишити без змін.

2. Матеріали справи №906/861/15 повернути до господарського суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Савченко Г.І.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Демидюк О.О.