ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" лютого 2016 р.Справа № 916/4290/15
Одеській апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

судді - доповідача Мирошниченко М.А. та суддів: Воронюк О.Л. і Лашина В.В.,

(склад колегії суддів сформовано на підставі автоматичного розподілу справ між суддями)

при секретарі судового засідання - Станковій І.М.

за участю представників:

ТОВ "Маша і Мєдвєдь" - Роман В.С. (на підставі доручення),

ВКФ „Юна-сервіс" у вигляді ТОВ - Селюков П.В. (на підставі доручення),

ФОП ОСОБА_4 - не з'явилась,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь" на рішення господарського суду Одеської області від 05.01.2016 р. по справі № 916/4290/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь" до Виробничо-комерційної фірми „Юна-сервіс" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 про стягнення компенсації у розмірі 165 360,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

22.10.2015 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь" (далі позивач) звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Виробничо-комерційної фірми „Юна-сервіс" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю (далі відповідач) про стягнення з останнього суми компенсації в розмірі 165 360,00 грн., за 12 окремих випадків порушення майнових авторських прав ТОВ "Маша і Мєдвєдь" шляхом незаконного розповсюдження (продажу) контрафактних товарів, а саме шкарпеток "ІНФОРМАЦІЯ_1", в мережі супермаркетів „ІНФОРМАЦІЯ_5".

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач послався приписи норм чинного законодавства України та зазначив, що на етикетках вищевказаних реалізованих відповідачем товарів незаконно без дозволу позивача відтворено персонаж «ІНФОРМАЦІЯ_2», як самостійну складову частину аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «ІНФОРМАЦІЯ_3», права на який належать позивачу.

Первинним власником аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_3", а також зображення його частини, персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_2", є ТОВ Студія "АНІМАККОРД"на підставі виконання договорів на створення аудіовізуального твору автором-виконавцем (сценаристом) та режисером - постановником.

08.06.2010 року між ТОВ Студія «Анімаккорд» та ТОВ «Маша і Мєдвєдь» укладено Договір №010601-МиМ про відчуження виключного права на аудіовізуальний твір, відповідно до пункту 1.1. якого ТОВ «Маша і Мєдвєдь» набуло виключних прав на аудіовізуальний твір - серіал «ІНФОРМАЦІЯ_3», основні ідентифікаційні характеристики якого передбачені Додатками, які є невід'ємними додатками до зазначеного вище Договору (п.1.2.).

Позивач посилаючись на Закон України «Про авторське право і суміжні права» постанови Вищого господарського суду України, роз'яснення Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення» зазначив, що він є належним позивачем по даній справі та згідно п. 1 ст. 52 має право на звернення до суду за захистом свого авторського права.

У позовній заяві позивач, стверджує, що відповідач в порушення приписів норм чинного законодавства України, без належного дозволу, здійснював незаконне використання зображення частини аудіовізуального твору, мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_3", вчинив порушення майнових авторських прав ТОВ «Маша і Мєдвєдь», здійснив незаконне розповсюдження (продаж) контрафактних товарів.

Позивач при розрахунку суми компенсації враховував ч. 2 п. 29 Постанови Пленуму ВГСУ «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності». Вина відповідача полягає в тому, що останній не звертався до позивача ні за офіційною інформацією про поставлений товар, ні за дозволом реалізовувати наявний у відповідача контрафактний товар, а поставів свідомо та умисно вказаний товар в цивільний обіг.

Щодо тривалості порушення, то позивач зазначив, що йому невідомо про час початку продажу контрафактної продукції, тому що такі відомості можуть бути отримані з бухгалтерських документів Відповідача, але порушення авторських прав ТОВ "Маша і Мєдвєдь" тривало якнайменше 30 днів з 30 червня 2014року (дата першої закупки контрафактного товару) по 28 липня 2014 року (дата останньої закупки контрафактного товару).

Посилаючись на приписи п. „г" ч. 2 ст. 52 ЗУ «Про авторське право та суміжні права», позивач, рахував відповідачу компенсацію у розмірі 10 мінімальних заробітних плат, що є мінімальною санкцією за такий вид порушення та зазначив, що 12 випадків порушення * 10 мінімальних заробітних плат(мінімальний розмір компенсації за окремий факт протиправного використання об'єкта авторського права) = 12 * 13 780,00 грн. = 165 360, 00 грн. (т. 1 а.с. 3-17)

Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.10.2015 р. (суддею Власовою С.Г.) за вказаним позовом порушено провадження у справі № 916/4290/15. (т. 1 а.с.1)

19.11.2015 р. від ФОП ОСОБА_6 до місцевого господарського суду подано заяву про залучення її в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача по справі № 916/4290/15. (т. 1 а.с. 153-154)

19.11.2015 р. від відповідача до місцевого господарського суду подано клопотання про залучення ФОП ОСОБА_6 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача по справі № 916/4290/15. (т. 1 а.с. 166-167)

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.11.2015 р. залучено в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - ФОП ОСОБА_6. (т. 1 а.с. 176)

03.12.2015 р. відповідач до місцевого господарського суду подав заперечення на позовну заяву в якій просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсягу.

В обґрунтування своєї позиці відповідач зазначив, що в копіях чеків наданих позивачем наявна інформація про суб'єкта господарювання, місце здійснення господарської діяльності, інформація про реалізований товар - найменування «ІНФОРМАЦІЯ_4», номер чеку, вартість товару, дата чеку. Інформація, що на придбаних носках є аудіовізуальне відтворення героїв мультиплікаційного серіалу «ІНФОРМАЦІЯ_3» відсутня.

В приміщенні супермаркету «ІНФОРМАЦІЯ_5» по АДРЕСА_1 заборонена фото фіксація та відеофіксація без письмового погодження з адміністрацією супермаркету на підставі Наказу №12-а від 15 грудня 2013 р. При вході до приміщення супермаркету наявні відповідні значки, які звертають увагу осіб, які заходять, що фото та відео фіксації заборонена.

Враховуючи викладені обставини та приписи норм чинного законодавства України та зазначив, що відеоматеріали які подав позивач не є належним доказом.

Крім того, відповідач зауважує, що єдиним постачальником шкарпеток до супермаркету „ІНФОРМАЦІЯ_5" була ФОП ОСОБА_6 на підставі договору поставки з відстрочкою платежу від 01.04.2009р. №506/09, який укладено між відповідачем та третьою особою, та відповідач шкарпеток із зображенням героїв мультиплікаційного серіалу „ІНФОРМАЦІЯ_3" не отримував та у супермаркеті не реалізував.

Відповідач вважає, що ТОВ „Маша і Мєдвєдь" націлені на отримання неправомірної вигоди, а також відповідач припускає, що факт того, що позивач протягом року не звертався до адміністрації супермаркету „ІНФОРМАЦІЯ_5", до суду, свідчить, що дії позивача націлені на ускладнення доказування неправомірності та необґрунтованості дій ТОВ „Маша і Мєдвєдь".

Щодо компенсації у розмірі 165360,00 грн. відповідач вказує на зловживання правом з боку позивача та співмірності вартості проданого товару та суми компенсації.(т. 2 а.с. 3-6)

03.12.2015 р. від ФОП ОСОБА_4 до місцевого господарського суду подані пояснення, в яких остання зазначила, що вимоги позивача є неправомірними та такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на таке. ФОП ОСОБА_4 ніколи не постачала відповідачу шкарпетки з зображенням частини аудіовізуального твору „ІНФОРМАЦІЯ_3" - персонажу „ІНФОРМАЦІЯ_2". У фіскальних чеках, які є єдиними доказами на підтвердження доводів позивача, відсутня інформація про реалізацію товару з зображенням персонажу „ІНФОРМАЦІЯ_2". У видатковій накладній від 03.04.2014р. № 107/06 та інших накладних щодо поставки ФОП ОСОБА_6 на користь відповідача товарів, відсутня інформація про поставку шкарпеток з зображенням персонажу „ІНФОРМАЦІЯ_2". Також ФОП ОСОБА_4 зазначила, що позивачем неправомірно було здійснено розрахунок розміру компенсації. (т. 2 а.с. 10-13)

Рішенням господарського суду Одеської області від 05.01.2016 р.(повний текст складено та підписано 11.01.2016 р. суддею Власовою С.Г.) позов задоволено частково. Стягнуто з Виробничо-комерційної фірми „Юна-сервіс" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю (65076, м. Одеса, вул. Щорса, буд. 2, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь" (129085, м. Москва, вул. Годовікова, буд. 9, будова 3, ІПН/КПП /771701001 в ІФПС № 17 СВАО р/р в ПАТ Банк "ОТКРЫТИЕ", м. Москва БІК 044585297, к/р ) суму компенсації у розмірі 13 780 (тринадцять тисяч сімсот вісімдесят) грн. 00 коп., витрат по сплаті судового збору у сумі 2480 (одна тисяча вісімсот двадцять сім ) грн. 41 коп. У решті позову - відмовлено.

Приймаю своє рішення місцевий господарський суд зазначив, що твердження відповідача та третьої особи про отримання відеозапису незаконним шляхом, є необґрунтованими, оскільки такі висновки мають бути підтверджені відповідними доказами, проте у матеріалах справи відсутні будь-які звернення відповідача до уповноважених органів з приводу вчинення представниками позивача протизаконних дій, тощо.

Факт відсутності у відповідача правової підстави на використання творів, персонажів "ІНФОРМАЦІЯ_2" та "ІНФОРМАЦІЯ_6", у даному випадку, належними та відповідними доказами відповідачем не спростований.

З огляду на викладене судом встановлено порушення прав позивача з боку відповідача.

Щодо суми компенсації за порушення виключних майнових авторських прав суд зауважив наступне.

Суд не прийняв до уваги твердження позивача про направлення відповідачу листа щодо припинення порушення авторського права та мирового врегулювання спору з огляду на те, що з наявної в матеріалах справи копії квитанції на оплату кур'єрських послуг від 26.03.15р. вбачається: по-перше, що доставку оформлено не на юридичну адресу відповідача, а на адресу отримувача АДРЕСА_1. супермаркет „ІНФОРМАЦІЯ_5" (адміністратор), по-друге, дописаний додатковий запис в графі адреса „АДРЕСА_2" не засвідчує направлення документу за двома адресами так як в графі вантаж вказано „місце 1", „вага 0,2". Крім того з вказаної копії квитанції не вбачається який саме документ направлявся відправником, опис вкладення не надано.

Суд також прийняв до уваги те, що матеріали справи не містять доказів замовлення відповідачем виготовлення шкарпеток "ІНФОРМАЦІЯ_7" з розміщенням на їх упаковці зображення персонажу „ІНФОРМАЦІЯ_2" з метою подальшої реалізації, а доказів оптового, продажу відповідачем шкарпеток із розміщенням на них зображення персонажу „ІНФОРМАЦІЯ_2" матеріали справи не містять.

Крім того, при визначенні розміру компенсації, яка, як вже було зазначено судом, за своєю суттю фактично замінює право на відшкодування збитків, суд також бере до уваги відсутність доведених збитків позивача.

Отже, з огляду на встановлені судом обставини порушення відповідачем виключних майнових авторських прав позивача, з огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства - справедливості, добросовісності, розумності, господарський суд дійшов висновку про стягнення з Відповідача компенсацію у розмірі 10 мінімальних заробітних плат 1378,00 грн.*10= 13780,00 грн. (т. 2 а.с. 59-68)

Не погоджуючись з цим судовим рішенням позивач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою у який просить рішення місцевого суду скасувати частково та прийняти нове яким стягнути з відповідача на його користь суму компенсації в розмірі 165 360,00 грн., а також судові витрати (2 480,41 грн. судового збору за подачу позовної заяви та 2728,45 грн. за подачу апеляційної скарги.)

В обґрунтування вимог викладених в апеляційній скарзі скаржник послався на те, що ним доведено та судом був встановлений факт наявності в позивача виключних майнових авторських прав на аудіовізуальний твір мультиплікаційний серіал «ІНФОРМАЦІЯ_3» та на його складові частини, в тому числі і на персонаж «ІНФОРМАЦІЯ_2», а також наявність права захищати свої права, зокрема шляхом звернення до суду з відповідним позовом (абзац 9 ст. 6 Рішення). Судом встановлено, що реалізація контрафактного товару здійснювалася відповідачем неодноразово, а саме було продано 12 одиниць товару протягом 30 днів в супермаркеті "ІНФОРМАЦІЯ_5".

Застосування мінімального розміру компенсації до фізичної особи-підприємця, яка здійснює продаж контрафактних товарів в магазині та застосування такої ж самої компенсації до суб'єкта підприємницької діяльності, який здійснює свою підприємницьку діяльність у мережі універсамів, що включає в себе щонайменше 20 магазинів, які розташовані на всій території м. Одеси - є неспіврозмірним та не відповідає таким засадам цивільного судочинства, як справедливість, добросовісність та розумність.

Суд, обґрунтовує своє рішення тим, що ТОВ "Маша і Мєдвєдь" надіслало листа щодо припинення порушення авторського права відповідачу вже після закінчення фіксації фактів порушення, хоча б мало надіслати такого листа, після виявлення першого факту продажу контрафактного товару. Проте варто зазначити, що у випадку коли представниками ТОВ "Маша і Мєдвєдь" фіксується тільки один випадок порушення, суди визнають таке порушення малозначним і або стягують з порушника компенсацію в найменшому розмірі, тобто 10 мінімальних заробітних плат, або взагалі звільняють останнього від відповідальності.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суд від 22.01.2016 р. вказану скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 16.02.2016 р. о 11:00 год., про що сторони, згідно приписів ст. 98 ГПК України, були належним чином повідомлені.

У письмовому відзиві на скаргу відповідач просив суд відмовити в її задоволенні.

Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів.

Третя особа в судове засідання не з'явилась, хоча повідомлялась належним чином про розгляд справи, клопотань про відкладення розгляду справи не заявила.

Враховуючи вказані обставини, а також думку інших учасників процесу, суд прийняв рішення про розгляд справи за її відсутністю.

Представник скаржника в усних поясненнях наданих суду підтримав скаргу і просив її задовольнити, рішення місцевого господарського суду скасувати та ухвали нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача в усних поясненнях наданих суду просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення місцевого суду залишити без змін.

Згідно ст. 85 ГПК України в судовому засіданні оголошувались лише вступна та резолютивна частини судової постанови.

Переглянувши згідно приписів ст. 101 ГПК України справу повторно, заслухавши пояснення учасників процесу, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, відзиві на неї, дослідивши обставини справи та наявні у ній докази, в тому числі переглянувши безпосередньо в судовому засіданні відеозапис зроблений представниками позивача процесі закупок товару в приміщеннях магазину «ІНФОРМАЦІЯ_5», а також перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та це встановив суд першої інстанції Російським авторським товариством видано ОСОБА_7 свідоцтво № НОМЕР_1 про реєстрацію та депонування твору - результату інтелектуальної діяльності, яке посвідчує права названого автора на малюнки персонажів до дитячого анімаційного серіалу під назвами: "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_8", автором яких, за власною заявою, є ОСОБА_7 і які створені ним 01.10.2007 р. (т. 1 а.с. 87-89)

01.04.2008р. між ТОВ Студія „АНИМАККОРД" (за договором Замовник) та ОСОБА_7 (за договором Автор-виконавець) укладено авторський договір замовлення № ОК-2/2008, згідно із п.1.1 якого Автор-виконавець зобов'язався створити і передати Замовнику сценарій 8 серій дитячого серіалу „ІНФОРМАЦІЯ_3", в строк до 23.09.2008 р., а Замовник - прийняти його та оплатити.(т. 1 а.с. 57-58)

23.09.2008 р. між ТОВ Студія „АНИМАККОРД" та ОСОБА_7 укладено акт приймання-передачі робіт до авторського договору замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008р.

Згідно з п. 1.3. Акту прийому-передачі робіт від 23.09.2008р. до Договору авторського замовлення №ОК-2/2008 від 01.04.2008 року "Автор-виконавець (ОСОБА_8) передав виключне право на сценарій восьми серій дитячого телевізійного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_3" ("ІНФОРМАЦІЯ_9", "ІНФОРМАЦІЯ_10", "ІНФОРМАЦІЯ_11", "ІНФОРМАЦІЯ_12", "ІНФОРМАЦІЯ_13", "ІНФОРМАЦІЯ_14", "ІНФОРМАЦІЯ_15", "ІНФОРМАЦІЯ_16") в повному обсязі Замовнику (ТОВ Студія "АНИМАККОРД"). (т. 1 а.с. 63)

На підставі службового завдання від 12.05.2008 р. № 1/МиМ-С1 ТОВ Студія „АНИМАККОРД" доручило режисеру-постановнику ОСОБА_9 створити авторським трудом творчого колективу аудіовізуальний анімаційний твір - серію анімаційного серіалу „ІНФОРМАЦІЯ_3" під робочою назвою „ІНФОРМАЦІЯ_9". (т. 1 а.с. 65-68)

Відповідно до п.3 Акту приймання фільму від 06.01.2009 р. до Службового завдання №1/МиМ-С1 від 12.05.2008р. на створення аудіовізуального твору з режисером-постановщиком " винагорода Режисера-постановщика (ОСОБА_9) за належне виконання обов'язків по Службовому завданню, за відчуження в повному об'ємі виключних прав на Фільм (серію анімаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_3" під робочою назвою "ІНФОРМАЦІЯ_9") вважається одноразово покритою заробітною платою, що виплачувалась за період часу, в якому службовий твір був створений та ін.". (т. 1 а.с. 72-73)

09.06.2008р. між ТОВ Студія „АНИМАККОРД" (ліцензіат) та громадянином ОСОБА_7 (ліцензіар) укладено ліцензійний договір № ЛД-1/2008 (далі Договір) про надання права використання творів образотворчого мистецтва (виключна ліцензія), за умовами якого ліцензіар має виключні права на використання створених одноособовою творчою працею ліцензіара малюнків „ІНФОРМАЦІЯ_2" і „ІНФОРМАЦІЯ_8", які використовуються при створенні персонажів аудіовізуального твору - анімаційного серіалу „ІНФОРМАЦІЯ_3", ці малюнки, а також DVD-диск із записом вказаних малюнків та першої серії анімаційного серіалу „ІНФОРМАЦІЯ_3", а ліцензіат зацікавлений у використанні зображень даних персонажів (творів) в своїй комерційній діяльності та бажає придбати на умовах договору виключне право на використання персонажів.

Пунктом 1.1 Договору встановлено, що ліцензіар надає ліцензіату на термін дії договору за оплачувану ліцензіатом винагороду право використання творів у встановлених договором межах, на умовах виключної ліцензії, тобто без збереження за ліцензіаром права видачі ліцензій на використання творів способами, передбаченими Договором, іншим особам.

Право використання творів способами, передбаченими Договором, надаються ліцензіаром ліцензіату на території всіх країн світу на термін з дати укладення договору до 30.06.2025 р. включно (п. 2.1 Договору).

За умовами п. 2.2 вказаного вище Договору ліцензіар надає ліцензіату право використовувати твори як разом, так і окремо способами, встановленими договором.

Також пунктами 2.5 - 2.7 Договору ліцензіату надано право видавати субліцензії без попередньої згоди ліцензіара, реєструвати твори або їх частини, назви та персонажів як торговельні марки.

Згідно п. 2.10 Договору, якщо треті особи порушують виключне право ліцензіара, а таке порушення буде зачіпати права ліцензіата, то названі особи зобов'язуються разом захищати свої права. Відмова ліцензіара від захисту своїх прав, як і його бездіяльність не є перешкодою для самостійного вжиття ліцензіатом доречних заходів захисту його прав в передбаченому законом порядку. (т. 1 а.с. 74-79)

08.06.2010р. між ТОВ "Маша і Мєдвєдь" (ліцензіат) та громадянином ОСОБА_7 (ліцензіар) було укладено ліцензійний договір № ЛД-1/2010 про надання права використання творів образотворчого мистецтва (виключна ліцензія), відповідно якого ліцензіар має виключні права на використання створених одноособовою творчою працею ліцензіара малюнків "ІНФОРМАЦІЯ_3", які використовуються при створенні персонажів аудіовізуального твору - анімаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_3", ці малюнки, а також DVD-диск із записом вказаних малюнків та першої серії анімаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_3" використовуються для ідентифікації предмета Договору і є його невід'ємною частиною, а ліцензіат зацікавлений у використанні зображень даних персонажів (творів) в своїй комерційній діяльності та бажає придбати на умовах Договору виключне право на використання персонажів.

Згідно із п.1.1. вказаного договору встановлено, що ліцензіар надає ліцензіату на термін дії Договору за оплачувану ліцензіатом винагороду право використання творів у встановлених Договором межах, на умовах виключної ліцензії, тобто без збереження за ліцензіаром права видачі ліцензій на використання творів способами, передбаченими Договором, іншим особам.

Відповідно до п.2.1. договору право використання творів засобами, передбаченими Договором, надаються ліцензіаром ліцензіату на території всіх країн світу, на термін з дати укладення Договору до 30.06.2025р. включно.

Згідно із п.2.2. договору ліцензіар надає ліцензіату право використовувати твори як разом, так і окремо способами, встановленими договором.

Вказаним договором також передбачено право ліцензіата видавати субліцензії без попередньої згоди ліцензіара, реєструвати твори або їх частини, назви та персонажів як торговельні марки (пункти 2.5 - 2.7 договору).

Відповідно до п.2.10 Договору №ЛД-1/2010 якщо треті особи порушують виключне право ліцензіара, а таке порушення буде зачіпати права ліцензіата, то названі особи зобов'язуються разом захищати свої права. Відмова ліцензіара від захисту своїх прав, як і його бездіяльність не є перешкодою для самостійного вжиття ліцензіатом доречних заходів захисту його прав в передбаченому законом порядку.

В абзаці третьому вступної частини Ліцензійного договору №ЛД -1/2010 від 08.06.2010р. зазначено, що "Ліцензіар (ОСОБА_7) володіє винятковим правом використання створених одноосібною творчою працею малюнків "ІНФОРМАЦІЯ_2" і "ІНФОРМАЦІЯ_8", які використовуються при створенні персонажів аудіовізуального твору - анімаційного серіалу ІНФОРМАЦІЯ_3

Також ТОВ Студія "АНІМАККОРД" зазначено автором в першій серії аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_3" під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_17", а саме для сповіщення третіх осіб про свої права Товариство використало знак охорони авторського права (латинська літера "с", обведена колом).

Отже первинним власником аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_3", а також його частини - персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_2" є ТОВ Студія "АНІМАККОРД" на підставі виконання договорів на створення аудіовізуального твору автором-виконавцем (сценаристом) та режисером - постановником. (т. 1 а.с. 81-86)

08.06.2010 р. між ТОВ Студія „АНИМАККОРД" (Правовласник) та ТОВ „Маша і Мєдвєдь" (Набувач) укладено договір № 010601-МиМ про відчуження виключного права на аудіовізуальний твір (серіал "ІНФОРМАЦІЯ_3").

За умовами п.1.1 якого Правовласник передав виключне право на аудіовізуальний твір (8 серій) - серіал "ІНФОРМАЦІЯ_3", а Набувач зобов'язався сплатити Правовласнику обумовлену Договором винагороду за 8 перелічених у даному пункті творів.

Згідно п. 1.3. вказаного договору правовласник гарантував, що він є власником виключного права на аудіовізуальний твір.

У відповідності до п. 1.4. вказаного договору виключне право на аудіовізуальний твір передається правовласником набувачу в повному об'ємі для використання його будь-яким способом і в будь-якій формі.

Згідно з п. 2 Додатку №1 до Договору від 08.06.2010 р. № 010601-МиМ передбачено, що одночасно з передачею права на аудіовізуальний твір Правоволоділець передає Правонабувачу в повному обсязі виключні права на всі юридично значущі охоронювані елементи аудіовізуального твору (включаючи, але не обмежуючись, назвою аудіовізуального твору та його окремих серій, графічним зображенням, мальованими зображеннями персонажів аудіовізуального твору, їх іменами, текстом), незалежно від того, чи названі елементи безпосередньо в додатках до договору № 010601-МиМ. (т. 1 а.с.37-40)

Викладене свідчить,що ТОВ "Маша і Мєдвєдь" є власником виключних прав у повному обсязі також і на персонажі аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу ТОВ "Маша і Мєдвєдь", в тому числі персонаж "ІНФОРМАЦІЯ_2", який в силу статті 9 ЗУ "Про авторське право і суміжні права" охороняється як твір відповідно до цього Закону.

Слід зазначити,що вищевказаний факт, тобто що ТОВ "Маша і Мєдвєдь" є власником виключних прав у повному обсязі також і на персонажі аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу ІНФОРМАЦІЯ_18 в тому числі персонаж "ІНФОРМАЦІЯ_2" підтверджується численними рішеннями судів, в т.ч. тими, що містяться у матеріалах цієї справи, які згідно приписі ст.35 ГПК України є належними доказами підтвердженням цих прав.

Причиною виникнення спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь ТОВ "Маша і Мєдвєдь" 165 360,00 грн. компенсації в зв'язку з порушенням майнових авторських прав.

Як у позовній заяві так і в апеляційній скарзі ТОВ "Маша і Мєдвєдь" зазначає, що його представниками зафіксовано 12 окремих випадків порушення майнового авторського права та продажу контрафактного товару в мережі супермаркетів „ІНФОРМАЦІЯ_5", де здійснює свою господарську діяльність ВКФ „Юна-сервіс" у вигляді ТОВ.

Суд апеляційної встановив, що представниками позивача були здійснені закупівлі шкарпеток, у супермаркеті «ІНФОРМАЦІЯ_5», що підтверджується наданими позивачем та наявними у матеріалах справи копіями фіскальних чеків, а саме:

- фіскальний чек від 30.06.2014 р. № 521 щодо реалізації товару - „ІНФОРМАЦІЯ_4" суб'єктом господарювання ВКФ „Юна-сервіс" у вигляді ТОВ у супермаркеті „ІНФОРМАЦІЯ_5", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. за ціною 17,55 грн. за одиницю;

- фіскальним чеком від 02.07.2014р. № 38 щодо реалізації товару - „ІНФОРМАЦІЯ_4" суб'єктом господарювання ВКФ „Юна-сервіс" у вигляді ТОВ у супермаркеті „ІНФОРМАЦІЯ_5", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. за ціною 17,55 грн. за одиницю;

- фіскальним чеком від 03.07.2014р. № 126 щодо реалізації товару - „ІНФОРМАЦІЯ_4" суб'єктом господарювання ВКФ „Юна-сервіс" у вигляді ТОВ у супермаркеті „ІНФОРМАЦІЯ_5", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 за ціною 17,55 грн. за одиницю;

- фіскальним чеком від 03.07.2014р. № 123 щодо реалізації товару - „ІНФОРМАЦІЯ_4" у супермаркеті „ІНФОРМАЦІЯ_5", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 за ціною 17,55 грн. за одиницю;

- фіскальним чеком від 04.07.2014р. № 253 щодо реалізації товару - „ІНФОРМАЦІЯ_4" суб'єктом господарювання ВКФ „Юна-сервіс" у вигляді ТОВ у супермаркеті „ІНФОРМАЦІЯ_5", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. за ціною 17,55 грн. за одиницю.

- фіскальним чеком від 14.07.2014р. № 364 щодо реалізації товару - „ІНФОРМАЦІЯ_4" суб'єктом господарювання ВКФ „Юна-сервіс" у вигляді ТОВ у супермаркеті „ІНФОРМАЦІЯ_5", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. за ціною 17,55 грн. за одиницю;

- фіскальним чеком від 15.07.2014р. № 89 щодо реалізації товару - „ІНФОРМАЦІЯ_4" суб'єктом господарювання ВКФ „Юна-сервіс" у вигляді ТОВ у супермаркеті „ІНФОРМАЦІЯ_5", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. за ціною 17,55 грн. за одиницю;

- фіскальним чеком від 15.07.2014р. № 283 щодо реалізації товару - „ІНФОРМАЦІЯ_4" суб'єктом господарювання ВКФ „Юна-сервіс" у вигляді ТОВ у супермаркеті „ІНФОРМАЦІЯ_5", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. за ціною 17,55 грн. за одиницю;

- фіскальним чеком від 16.07.2014р. № 245 щодо реалізації товару - „ІНФОРМАЦІЯ_4" суб'єктом господарювання ВКФ „Юна-сервіс" у вигляді ТОВ у супермаркеті „ІНФОРМАЦІЯ_5", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. за ціною 17,55 грн. за одиницю;

- фіскальним чеком від 22.07.2014р. № 283 щодо реалізації товару - „ІНФОРМАЦІЯ_4" суб'єктом господарювання ВКФ „Юна-сервіс" у вигляді ТОВ у супермаркеті „ІНФОРМАЦІЯ_5", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. за ціною 17,55 грн. за одиницю;

- фіскальним чеком від 23.07.2014р. № 147 щодо реалізації товару - „ІНФОРМАЦІЯ_4" суб'єктом господарювання ВКФ „Юна-сервіс" у вигляді ТОВ у супермаркеті „ІНФОРМАЦІЯ_5", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. за ціною 17,55 грн. за одиницю;

- фіскальним чеком від 28.07.2014р. № 350 щодо реалізації товару - „ІНФОРМАЦІЯ_4" суб'єктом господарювання ВКФ „Юна-сервіс" у вигляді ТОВ у супермаркеті „ІНФОРМАЦІЯ_5", який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1. за ціною 17,55 грн. за одиницю.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи фотографій вищевказаних реалізованих відповідачем та придбаних представниками позивача шкарпеток «ІНФОРМАЦІЯ_4», на них незаконно без дозволу позивача відтворено персонаж «ІНФОРМАЦІЯ_2», який є самостійною складовою частиною аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу «ІНФОРМАЦІЯ_3» ,права на який належать позивачу.

Факт реалізація вищевказаних шкарпеток з відображеними на них персонажем «ІНФОРМАЦІЯ_2», магазином «ІНФОРМАЦІЯ_5», якій належить відповідачу поряд з вказаними чеками також підтверджується, переглянутим судом апеляційної інстанції безпосередньо в судовому засіданні відеозаписами зроблений представниками позивача в процесі закупок цих шкарпеток в приміщеннях магазину «ІНФОРМАЦІЯ_5»,

Візуальний огляд цих відображень у співвідношенні з наявними у справі офіційним відображенням персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_2" аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу ІНФОРМАЦІЯ_18 права на який належать позивачу, надає суду апеляційної інстанції зробити висновок ,що ці відображення ідентичні і необхідності в проведенні експертизи з цього питання немає.

Слід зазначити, що відповідач та третя особа, незважаючи, що вони не визнають позовним вимоги позивача не заявляли клопотань про проведення такої експертизи.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 418 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом.

Особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб; використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом; умови надання дозволу (видачі ліцензії) на використання об'єкта права інтелектуальної власності можуть бути визначені ліцензійним договором, який укладається з додержанням вимог цього Кодексу та іншого закону (ч.ч. 2-4 ст. 426 ЦК України).

Згідно із ст. 435 ЦК України первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Суб'єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 441 ЦК України використанням твору є його відтворення будь-яким способом та у будь-якій формі.

Згідно із ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжна права" аудіовізуальний твір - твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дискретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є можливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відображаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізуального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слайдофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (мультиплікаційними), неігровими чи іншими.

Частиною 1 статті 8 названого Закону до об'єктів авторського права віднесено твори у галузі науки, літератури і мистецтва, зокрема аудіовізуальні твори.

Відповідно до ст. 9 Закону України "Про авторське право і суміжні права" частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Згідно із ст. 440 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:1) відтворення творів; 2) публічне виконання і публічне сповіщення творів; 3) публічну демонстрацію і публічний показ; 4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення; 5) переклади творів; 6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів; 7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо; 8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору; 9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором; 10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер; 11) імпорт примірників творів. Цей перелік не є вичерпним.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Частиною 1 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" встановлено, що за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

Пункт 29 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" містить наступні роз'яснення: з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: 1) позивач, зокрема, повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем; 2) відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Приймаючи до уваги норми чинного законодавства України суд апеляційної інстанції дійшов висновку про правомірність звернення ТОВ "Маша і Мєдвєдь" до суду з відповідним позовом, про відсутність жодних доказів, які б свідчили про наявність у відповідача правових підстав для використання частини аудіовізуального твору - мультиплікаційного серіалу "ІНФОРМАЦІЯ_3" персонажу "ІНФОРМАЦІЯ_2" та про порушення відповідачем виключних авторських прав позивача.

Доводи відповідача викладені у відзиві на позов, про те, що приміщенні супермаркету «ІНФОРМАЦІЯ_5» по АДРЕСА_1 заборонена фото фіксація та відеофіксація без письмового погодження з адміністрацією супермаркету,що підтверджується наказом №12-а від 15 грудня 2013 р. і про що при вході до приміщення супермаркету наявні відповідні значки, а відтак відеоматеріали, які подав позивач не є належним доказом не приймаються до уваги з огляду на таке.

По-перше, заборона відповідачем здійснювати у приміщенні супермаркету «ІНФОРМАЦІЯ_5» по АДРЕСА_4, у місті Одесі фото та відео фіксацію без письмового погодження з адміністрацією супермаркету, на підставі наказу №12-а від 15 грудня 2013 р. не може прийматись до уваги, оскільки вказаний наказ не нормативним актом обов'язковим для виконання сторонніми особами, а здійснення такої фіксації у магазинах з загальним доступом і в яких не виставляються та реалізуються предмети культурної спадщини, діючим законодавством України не заборонено.

По-друге, вказаної фіксацію не порушуються права відповідача, оскільки така фіксація не є, збиранням, зберіганням, використанням та поширенням конфіденційної інформації про особу без її згоди, що дійсно заборонено законодавством, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Крім того суд апеляційної інстанції, погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відхилення доводів відповідача та третьої особи, що відеозапис є сфальсифікованим.

Аудіо- та відеозаписи - це будь-які магнітні, електронні та інші носії інформації, за допомогою яких зафіксовано відомості про обставини, що мають значення для справи. Суттєвими ознаками цього виду доказів є такі: а) це будь-які магнітні, електронні та інші носії інформації; б) за їхньою допомогою зафіксовано відомості; в) відомості про обставини повинні мати значення для справи.

Специфіка цих доказів полягає в тому, що без спеціальних засобів зчитування чи відтворення неможливо оперувати інформацією, що міститься на цих носіях.

Як вірно зазначив місцевий господарський суд, у нормах ГПК України, відеозапис не передбачений в якості окремої категорії доказів, проте відеозапис, який міститься на диску може надати інформацію про обставини справи, а тому такий диск з відеозаписом у відповідності до ст. 37 ГПК України може бути віднесено до речових доказів, тобто до предметів матеріального світу, що містять інформацію про обставини, які мають значення для правильного вирішення спору, а відтак в силу приписів ст.34 ГПК України ці записи є допустимими доказами по цієї справі.

Оцінюючи висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача компенсації за 12 окремих випадків порушення авторського права, а як за один випадок, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену Цивільним кодексом України, законом чи договором (ст.431 ЦК України).

Статтею 445 ЦК України встановлено, що автор має право на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

Статтею 7 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що суб'єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права.

Відповідно до п. "г" ч. 1, п "г" ч. 2 ст. 52 ЗУ "Про авторське право і суміжні права" при порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій. Суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Вищий господарський суд України у п. 51.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначив, що у визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності. Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

Відповідно до роз'яснень, які містяться в оглядовому листі Вищого господарського суду України №01-06/417/2012 від 04.04.2012р. "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об'єкти інтелектуальної власності (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)" приписи Цивільного кодексу України та Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) не ставлять розмір компенсації у залежність від кількості використаних об'єктів або їх складових частин (не містять приписів стосовно залежності розміру компенсації), а лише встановлюють право стягнення компенсації, виходячи з самого факту вчинення порушення авторського права. Інші обставини (стосовно систематичності вчинення порушень, їх (його) обсягу, кількості неправомірно використаних об'єктів тощо), в свою чергу, повинні враховуватися судом у визначенні суми компенсації в кожному конкретному випадку, виходячи з меж, встановлених статтею 52 Закону.

З викладеного вбачається, що законодавство України передбачає, що відповідальність у вигляді стягнення компенсації за порушення авторських права повинна наступати за кожне окреме порушення.

Водночас статтею 13 Цивільного Кодексу України визначені межі здійснення цивільних прав, зокрема цією статтею передбачено, що :

Цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.(ч.1);

При здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині (ч.2);

Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.(ч.3);

При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства.(ч.4);

Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція (ч.5).

Частиною шостої вказаної статі передбачено, що разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п'ятою цієї статті, суд може зобов'язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

Частиною третьою статті 16 Цивільного кодексу України встановлено, що суд може відмовити у захисті цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею положень частин другої - п'ятої статті 13 цього Кодексу.

Цивільні суб'єктивні права, будучи мірою можливої поведінки уповноваженої особи, мають певні межі за змістом і за характером здійснення. Межі є невід'ємною рисою будь-якого суб'єктивного права. Порушення меж здійснення цивільних прав веде до зловживання правом, тобто, є підставою виникнення цього правового явища, яке нормативно закріплене ч. 3 ст. 13 ЦК.

Зловживання правом виявляється в тому, що особа, якій формально належить суб'єктивне право, неправомірно його здійснює. Зловживання правом має місце у випадку, коли уповноважена особа, спираючись на своє суб'єктивне право, допускає недозволене використання свого права, порушує міру і вид поведінки, визначені законом, посилаючись при цьому на формально належне їй суб'єктивне право.

На відносини зловживання цивільним правом поширюється дія принципу недопущення зловживання правом як принципу здійснення цивільних прав.

Зміст цього принципу становить обов'язок особи, яка здійснює суб'єктивне право, не допускати зловживання правом і здійснювати належні особі суб'єктивні права і виконувати суб'єктивні обов'язки припустимими способами їх здійснення з урахуванням неприпустимості вчинення дій, що вчиняються виключно з наміром заподіяти шкоду іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

За своєю правовою природою "зловживання правом" є особливим типом цивільного правопорушення, вчиненого уповноваженою особою при здійсненні належного їй права, пов'язане з використанням недозволених конкретних форм в межах дозволеного їй законом загального типу поведінки.

Характерною рисою зловживання правом є його пов'язаність не з суб'єктивним правом загалом, не з його змістом, а з процесом його реалізації, з його здійсненням.

Слід враховувати, що в теорії права існує позиція, що вина не повинна визнаватися необхідною умовою наявності зловживання правом в інших його формах, що підпадають під дію ЦК щодо зловживання правом.

Як зазначалось вище 12 порушень на які посилається позивач у позові були здійсненні відповідачем на протязі місяця з 30.06.2014 р. по 27.07.2014р. включно.

При цьому матеріали справи свідчать, що позивач встановивши факт першого порушення 30.06.2014 р. не звернувся до відповідача з вимогою про припинення порушення його прав, тобто не вимагав припинити реалізацію вказаних шкарпеток з відображення персонажу «ІНФОРМАЦІЯ_2», а на протязі місяця з інтервалом декілька днів, а одному випадку два рази на день, придбав у відповідача вказані шкарпетки, тобто свідомо допускав порушення відповідачем його (позивача) прав, не приймаючи будь-яких мір по припиненню цього порушення, а лист про припинення порушення направив відповідачу лише 26.03.15р. тобто через дев'ять місяців з дати першого порушення і вісім місяців після вчинення останнього, зазначеного у позові порушення.

Слід також зазначити, що здійснюючи відеозапис всіх вищевказаних 12 порушень представник позивача, як це вбачається з відеозапису, діяв потайки, тобто так щоб працівники відповідача та сторонні особи не бачили цю відеофіксацію, що свідчить про те, що позивач, виявивши 30.06.2014 р. перше порушення відповідачем його прав і маючи реальну можливість відразу заявити про порушення його прав з метою його припинення (принаймні зробити спробу щоб припинити його), свідомо допускав продовження цього порушення, що в свою чергу надало йому можливість реалізувати надане йому право вимагати отримання компенсації у більшому розмірі, тобто його дії були безпосередньо направлені не на захист своїх прав інтелектуальної власності, а на реалізацію права отримати компенсацію.

Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції доходить висновку, що позивач, враховуючи передбачену законодавством можливість отримання компенсації за порушення його права, завідомо знаючи що його права порушуються конкретним суб'єктом (відповідачем) на протязі місяця навіть не намагався припинити це порушення, а навпаки спостерігав за цим порушенням і лише фіксував його, тобто фактично завідомо надаючи можливість здійснювати це порушення, що в свою чергу надало йому можливість вимагати більшого розміру компенсації ніж того якщо б він своєчасно звернувся до відповідача з вимогою про припинення порушення його права, що свідчить про зловживання своїм правом на отримання компенсації, з метою збагаченням за рахунок порушника (відповідача).

З огляду на викладене та враховуючи вищезазначені приписи ст.16 ЦК України суд апеляційної інстанції доходить висновку, що позивачу слід відмовити в захисті його прав на отримання компенсації по одинадцяти зі заявлених ним порушень та стягнути компенсацію за одне, перше, порушення в розмірі 1378,00 грн., як це зробив місцевий господарський суд.

Враховуючи викладене суд апеляційної інстанції доходить висновку,що правові підстави для задоволення апеляційної скарги , скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог позивача в повному обсягу відсутні.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 33, 34, 99, 101-105 ГПК України, Одеський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Одеської області від 05.01.2016 р. по справі № 916/4290/15 - залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Маша і Мєдвєдь" - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 105 ГПК України, набуває законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена у двадцятиденний строк касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Суддя - доповідач: М.А. Мирошниченко

Судді: О.Л. Воронюк

В.В. Лашин