ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" лютого 2016 р. Справа № 926/893/14

Львівський апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого-судді: Данко Л.С.,

Суддів: Галушко Н.А.,

ОСОБА_1,

При секретарі судового засідання: Кіт М.В.,

Розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю ВітринаВ.В. вих. № 781/18-12/15 від 18.01.2015 р. (вх. № ЛАГС 01-05/8/16 від 04.01.2016 р.),

на рішення Господарського суду Чернівецької області від 03 грудня 2015 року

у справі № 926/893/14 (суддя Гушилик С.М.),

порушеній за позовом

Позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю Гіпербуд, м. Хмельницький,

До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю ВітринаВ.В., с. Чорногузи, Вижницького району, Чернівецької області,

Про: стягнення надмірно сплачених коштів на суму 138832,81 грн. (з урахуванням заяви про відмову від частини позовних вимог б/н від 19.08.2014 р. та заяви б/н від 30.11.2015 р. про відмову від позовних вимог в частині щодо зобовязання ТзОВ ВітринаВ.В. передати виконані роботи позивачу належним чином за договором підряду № 23/11/12) та стягнення судових витрат.

За участю представників сторін:

від апелянта/відповідача: не прибув;

від позивача: ОСОБА_2 п/к за довіреністю від 04.01.2016 р.

Права та обовязки сторін визначені ст. ст. 20, 22, 28 ГПК України представнику розяснені та зрозумілі. Заяв та клопотань про відвід суддів не надходило.

Представник позивача подав письмове клопотання про відмову від технічної фіксації судового процесу.

ОСОБА_3 до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Львівського апеляційного господарського суду 04.01.2016 року, справу № 926/893/14 Господарського суду Чернівецької області розподілено головуючому судді Данко Л.С., суддям: Орищин Г.В., Галушко Н.А.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 05.01.2016 року у справі № 926/893/14 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ВітринаВ.В., вих. № 781/18-12/15 від 18.01.2015 р. (вх. № ЛАГС 01-05/8/16 від 04.01.2016 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 20.01.2016 року, про що сторони були належним чином повідомлені рекомендованою поштою (докази знаходяться в матеріалах оскарження (том ІІ, а.с. 4 та а.с. 24).

Також вищезазначеною ухвалою Львівського апеляційного господарського суду зобовязано, зокрема, апелянта/відповідача (ТзОВ ВітринаВ.В.) подати докази доплати судового збору в сумі 2060,74 грн., довідку з Управління Державної казначейської служби України у Личаківському районі м. Львова про зарахування судового збору в розмірі 2290,74 грн. за подання апеляційної скарги (п. 3 резолютивної частини ухвали)(том ІІ, а.с. 3).

В судове засідання, яке відбулось 20.01.2016 р. представники сторін не прибули, вимог ухвали суду від 05.01.2016 р. не виконали, позивачем через канцелярію суду за вх. № ЛАГС 01-04/317/16 (том ІІ, а.с. 17) подано заяву з клопотанням про відкладення розгляду даної справи. Вищенаведене слугувало підставою для відкладення розгляду даної справи на 17.02.2016 р., про що сторони були належним чином повідомлені у порядку та у спосіб передбачений Інструкцією з діловодства в господарських судах України (докази знаходяться в матеріалах справи (том ІІ, а.с. 23/зворот).

У судове засідання, яке відбулося 17.02.2016 р., представник апелянта/відповідача, повторно, не зявився, вимог ухвали Львівського апеляційного господарського суду від 05.01.2016 р. та від 20.01.2016 р. не виконав, доказів доплати судового збору в сумі 2060,74 грн., довідки з Управління Державної казначейської служби України у Личаківському районі м. Львова про зарахування судового збору в розмірі 2290,74 грн. за подання апеляційної скарги не представив. В апеляційній скарзі (том ІІ, а.с. 5-6) апелянт/відповідач просить рішення Господарського суду Чернівецької області від 03.12.2015 р. скасувати, у позові ТзОВ Гіпербуд про стягнення надмірно сплачених коштів за договором підряду відмовити.

Представник позивача в дане судове засідання - прибув, через канцелярію суду подав (надіслав по-пошті) заяву (вх. № ЛАГС 01-04/1193/16 від 15.02.2016 р.) з долученням: Заперечення на апеляційну скаргу, копії постанови ВП № 50017964 від 02.02.2016 р. про відкриття виконавчого провадження та копію Статуту ТзОВ Гіпербуд у редакції від 17.04.2012 р. № запису 4007989, просить долучити вказані документи до справи, надав пояснення по суті апеляційної скарги, аналогічні викладеним у запереченні на апеляційну скаргу, просить рішення місцевого суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

З огляду на наведене колегія суддів зазначає наступне.

Враховуючи, що сторін не було позбавлено конституційного права на захист охоронюваних законом інтересів, а також, що сторони своєчасно та належним чином були повідомлені про час та місце розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду скарги за відсутності представника скаржника/відповідача, виходячи з такого.

ОСОБА_3 до вимог ст. 98 ГПК України, про прийняття апеляційної скарги до провадження господарський суд виносить ухвалу, в якій повідомляється про час і місце розгляду скарги. Питання про прийняття апеляційної скарги до провадження або відмову у прийнятті до провадження апеляційний господарський суд вирішує не пізніше трьох днів з дня надходження апеляційної скарги.

Частиною першою статті 102 ГПК України визначено, що апеляційна скарга на рішення місцевого господарського суду розглядається у двомісячний строк з дня постановлення ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження.

Як уже було зазначено у цій постанові, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 05.01.2016 р. у справі № 926/893/14 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ВітринаВ.В. вих. № 781/18-12/15 від 18.01.2015 р. (вх. № ЛАГС 01-05/8/16 від 04.01.2016 р.) до провадження та розгляд скарги призначено на 20.01.2016 року, про що сторони були повідомлені рекомендованою поштою (докази знаходяться в матеріалах оскарження) (том ІІ, а.с. 4 та а.с. 24).

В судове засідання 20.01.2016 р. представники сторін - не прибули, що слугувало підставою для відкладення розгляду даної справи на 17.02.2016 р., про що сторони були повідомлені згідно Інструкції з діловодства в господарських судах України (том ІІ, а.с. 23/зворот).

Нормами чинного законодавства України не обмежено коло осіб, які можуть представляти особу в судовому процесі. Тому неможливість представника апелянта/позивача та відповідача бути присутнім у судовому засіданні не перешкоджає реалізації права учасника можливості скористатися правами ст. 28 ГПК України та ст. 244 ЦК України.

Разом з тим, відповідно до абз. 1 п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 передбачено, що у випадку незявлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Стаття 22 ГПК України зобовязує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін це право, а не обовязок, справа може розглядатись без їх участі, якщо незявлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

ОСОБА_3 до приписів ст.ст. 67 та 77 ГПК України, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 15 липня 2013 року по справі № 6/175(2010).

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 20.01.2016 р. у справі № 926/893/14 участь повноважних представників сторін обовязковою не визнавалася (том ІІ, а.с. 22-23).

Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 05.01.2016 р. у даній справі (п. 3 резолютивної частини ухвали) зобовязано апелянта/відповідача подати: докази доплати судового збору в сумі 2060,74 грн., довідку з Управління Державної казначейської служби України у Личаківському районі м. Львова про зарахування судового збору в розмірі 2290,74 грн. за подання апеляційної скарги, копію Статуту, інші документи, які підтверджують викладене в апеляційній скарзі в розумінні ст. ст. 33, 34 ГПК України, однак вимог ухвали суду апелянтом/відповідачем виконано не було.

ОСОБА_3 до статті 75 ГПК України, якщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами.

З огляду на наведене колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду апеляційної скарги по справі № 926/893/14 та прийшла до висновку, долучити подані представником позивача документи до даної справи, розглядати справу без участі представника апелянта/відповідача, оскільки останній був належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи, а його неприбуття не перешкоджає розгляду даної справи по суті.

ОСОБА_3 до ст. 101 ГПК України, апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи та наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування матеріального та процесуального законодавства, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду дійшла висновку, рішення місцевого суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, виходячи з наступного.

Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 03 грудня 2015 р. у справі № 926/893/14 (суддя С.М.Гушилик) позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ВітринаВ.В. на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Гіпербуд 138832,81 грн. надмірно сплачених коштів, 2776,66 грн. судового збору та 4102,00 грн. витрат за проведення судово будівельно-технічної експертизи (том І, а.с. 246, 247-249).

Не погоджуючись з даним судовим рішенням місцевого господарського суду, апелянт/відповідач (Товариство з обмеженою відповідальністю Вітрина-В.В.) звернувся до Львівського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 03 грудня 2015 р., у позові ТзОВ Гіпербуд до ТзОВ Вітрина-В.В. про стягнення надмірно сплачених коштів за договором підряду відмовити (том ІІ, а.с. 5-6).

Апеляційну скаргу мотивує тим, що місцевим господарським судом при прийнятті оскаржуваного судового рішення порушено норм матеріального та процесуального права, що при цьому, суд не повно з'ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, не сприяв повному, обєктивному та неупередженому її розгляду, а тому рішення суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконним та не обґрунтованим.

В частині, що стосується порушення норм процесуального права, апелянт в апеляційній скарзі покликається на те, що місцевий господарський суд, при прийнятті судового рішення, в порушення ст. 42 ГПК України, безпідставно взяв до уваги висновок № 711 від 15 жовтня 2015 р. судової будівельно-технічної експертизи, оскільки, на думку апелянта, висновок експерта не є для господарського суду обовязковим та оцінюється за правилами, встановленими ст. 43 ГПК України, а так як відповідач не був присутнім під час проведення судової експертизи, не надавав своїх пояснень, тому зазначений висновок викликає у апелянта «сумнів у повноті та обґрунтованості, та є таким, що суперечить матеріалам справи, викликає сумніви у його правильності».

Апелянт в апеляційній скарзі заперечує проти позовних вимог, посилаючись на те, що одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлене договором або законом (ст. 525 ЦК України), на думку апелянта/відповідача, Договір підряду № 23/11/12 є чинним, ніким не розірваний, тому відповідно до п. 8.1. цього Договору, останній вступає в силу з моменту його підписання та діє до повного виконання сторонами зобовязання по ньому, при цьому, апелянт не заперечує того факту, що Замовником були перераховані кошти в сумі 570000 грн., проте зазначає, що так як роботи були виконані на більшу суму, тому вважає позовні вимоги позивача безпідставними, а рішення місцевого суду - незаконним.

В першу чергу колегія суддів вважає за доцільне зазначити, що є безпідставними покликання апелянта в апеляційній скарзі на те, що місцевий суд «не сприяв повному, обєктивному та неупередженому розгляду даної справи», виходячи з такого.

Колегією суддів встановлено та вбачається з матеріалів даної справи, що місцевий суд сприяв повному та обєктивному розгляду даної справи, а неодноразове незявлення представника відповідача, без поважних причин, у судові засідання під час розгляду справи судом першої інстанції: 01.07.2014 р. (том І, а.с. 53), 10.07.2014 р. (том І, а.с. 56), 22.07.2014 р. (том І, а.с. 63), 05.08.2014 р. (том І, а.с. 69), 02.06.2015 р. (том І, а.с. 207), 11.06.2015 р. (том І, а.с. 217 - 218), 25.11.2015 р. (том І, а.с. 237), 03.12.2015 р. (том І, а.с. 245, 246, 247-249), при належному його повідомленні рекомендованою кореспонденцією про день, час та місце розгляду, про відкладення даної справи (том І, а.с. 54, 64, 70, 206, 218/зворот, 237/зворот, 249/зворот, 250), в т.ч. про поновлення провадження (том І, а.с. 206), не може відноситися на вину суду. ОСОБА_3 до абз. 1 п. 3.9.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 18 передбачено, що у випадку незявлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Стаття 22 ГПК України зобовязує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки, явка в судове засідання представників сторін це право, а не обовязок, справа може розглядатись без їх участі, якщо незявлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Не ґрунтується на дійсних обставинах твердження апелянта про упередженість місцевого суду при розгляді даної справи, що спростовується заявленням суддею самовідводу відповідно до ст. 20 ГПК України, з підстав перебування у родинних відносинах з представником відповідача, який було задоволено місцевим судом (том І, а.с. 75).

Разом з тим, місцевий суд, неодноразово, відкладаючи розгляд даної справи, забезпечив можливість відповідачу подати відзив на позовну заяву (том І, а.с. 118-120) та докази (том І, а.с. 121-138), клопотання з питаннями, які належить поставити перед експертом (том І, а.с. 140-141), що в свою чергу спростовує твердження апелянта про те, що суд не сприяв повному, обєктивному та неупередженому розгляду даної справи.

Не заслуговує на увагу покликання скаржника в апеляційній скарзі на те, що місцевий господарський суд, при прийнятті судового рішення, в порушення ст. 42 ГПК України, безпідставно взяв до уваги висновок № 711 від 15 жовтня 2015 р. судової будівельно-технічної експертизи, оскільки, на думку апелянта, висновок експерта не є для господарського суду обовязковим та оцінюється за правилами, встановленими ст. 43 ГПК України, а так як відповідач не був присутнім під час проведення судової експертизи, не надавав своїх пояснень, тому зазначений висновок викликає у апелянта «сумнів у повноті та обґрунтованості, та є таким, що суперечить матеріалам справи, викликає сумніви у його правильності». Як вбачається з матеріалів даної справи, представник відповідача був присутнім у судовому засіданні 09.09.2014 р. (том І, а.с. 143-145), коли місцевим господарським судом була призначена у даній справі судова будівельно-технічна експертиза, подавав клопотання з питаннями, які належить поставити перед експертом (том І, а.с. 140-141), висловлював свої доводи щодо позову та щодо проведення судової експертизи у письмовій формі (том І, а.с. 118-120), ухвали місцевого суду від 09.09.2014 р. у справі № 926/893/14 в частині зупинення провадження у справі у звязку із призначенням судової будівельно-технічної експертизи не оскаржував, місцевим господарським судом експерт попереджався про кримінальну відповідальність передбачену ст.ст. 384 і 385 КК України (п. 2 резолютивної частини ухвали від 09.09.2014 р.), відповідач/апелянт не заявляв відводів експерту, і, як вбачається з матеріалів даної справи (том І, а.с. 156, 201-202), на повідомлення експерта про надання робочих креслень та встановлення фасадного скління по обєкту в м. Чернівці по проспекту Незалежності, 131 - не реагував, документів не надавав, тому вищезазначені твердження апелянта, колегія суддів вважає безпідставними та надуманими.

Як вбачається з матеріалів даної справи, Товариство з обмеженою відповідальністю Гіпербуд 12.06.2014 року (вх. № 193) звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Вітрина-В.В. про: стягнення надмірно сплачених коштів в сумі 138832,81 грн., пені в сумі 28426,09 грн. та зобов'язання відповідача передати виконані роботи позивачу належним чином за договором підряду № 23/11/12 (том І, а.с. 4-9). 19.08.2014 року позивач подав суду першої інстанції заяву про відмову від частини позовних вимог, а саме: в частині стягнення пені в сумі 28426,09 грн. Ухвалою місцевого господарського суду від 19.08.2014 року задоволено заяву позивача про зменшення позовних вимог до 138832,81 грн., відтак спір розглядався щодо стягнення з відповідача надмірно сплачених коштів в сумі 138832,81 грн. та зобовязання відповідача передати виконані роботи позивачу належним чином за договором підряду № 23/11/12. 30.11.2015 р. позивачем подано суду першої інстанції заяву про відмову від позовних вимог в частині щодо зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю ВітринаВ.В. передати виконані роботи позивачу належним чином за договором підряду № 23/11/12 (том І, а.с. 239), яка в цій частині була врахована місцевим судом під час розгляду даної справи, як така, що узгоджується із вимогами ст. 22 Господарського кодексу України, відтак спір розглядався місцевим судом в частині стягнення з відповідача надмірно сплачених коштів в сумі 138832,81 грн.

Крім того, в судовому засіданні 22.07.2014 р. позивач звернувся до суду з клопотанням про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи з метою встановлення фактично виконаних відповідачем робіт згідно з договором № 23/11/12 від 23.11.2012 р. Ухвалою місцевого суду від 09.09.2014р. у даній справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено СП Західно - Українському експертно-консультативному центру та зупинено провадження у справі, при цьому ухвалою попереджено осіб, які будуть проводити експертизу про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обовязків, на розгляд експерта поставлено наступні питання: 1. Який обсяг фактично виконаних робіт ТзОВ Вітрина на обєкті будівництва: м. Чернівці, проспект Незалежності, 131? 2. Яка вартість фактично виконаних робіт ТзОВ Вітрина з урахуванням матеріалів, які документально підтвердженні підрядником, на обєкті будівництва: м. Чернівці, проспект Незалежності, 131? та 3. Який обсяг та яка вартість виконаних робіт ТзОВ Вітрина згідно договору № 23/11/12 від 23.11.2012р., які зроблені неякісно та не відповідають нормативно-правовим актам у галузі будівництва?

Як вбачається з матеріалів справи, за повторним клопотанням представника позивача, ухвалою місцевого суду від 11.06.2015 року у справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено СП Західно - Українському експертно-консультативному центру та зупинено провадження у справі. Ухвала місцевого суду не оскаржена.

В матеріалах даної справи є наявним Висновок № 711 судової будівельно-технічної експертизи по господарській справі № 926/893/14, за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Гіпербуд до Товариства з обмеженою відповідальністю ВітринаВ.В., складений 15 жовтня 2015 року судовим експертом (том І, а.с. 220-231).

На запитання поставлені місцевим господарським судом у Висновку № 711 судової будівельно-технічної експертизи по господарській справі № 926/893/14, надано відповідь, що: 1. Обсяг фактично виконаних робіт ТзОВ ОСОБА_4В., по встановленню фасадного заскління на торгово-офісних приміщеннях, які розташовані в м. Чернівці по проспекту Незалежності, 131, становить 320,63 кв.м. на загальну суму 431167,19 грн.; 2. Підтвердження господарських операцій між ТзОВ Гіпербуд та ТзОВ ОСОБА_4В. на загальну суму 570000 грн.; 3. Обсяг робіт фасадного скління на будівництві торгово-офісних приміщеннях, які розташовані в м. Чернівці по проспекту Незалежності, 131, згідно договору за № 23/11/12 від 23.11.2012р., які виконані ТзОВ ОСОБА_4В. не відповідають вимогам ДСТУ Б.В.2.6.-15-99 і становить 128,37 кв.м. в вартісному виразі складає 172625,56 грн.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 23.11.2012 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Гіпербуд (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Вітрина-В.В. (Виконевець) було укладено Договір підряду № 23/11/12 про виконання в обумовлений строк комплексу будівельних робіт, а саме: виконання монтажних робіт по виготовленню та встановленню фасадного заскління за адресою: проспект Незалежності, 131, м.Чернівці (далі - Договір)(том І, а.с. 14-18).

Зазначений договір укладено сторонами у письмовій формі єдиного документа, підписано повноважними представниками обох сторін, їх підписи посвідчено печатками сторін, що відповідає приписам ст. 181 ГК України, ст.ст. 207, 208 ЦК України.

За своїми основними та неосновними (другорядними) ознаками вказаний вище правочин є договором підряду.

Частиною 1 статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

ОСОБА_3 до ч. 1 статті 323 Господарського кодексу України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

За умовами зазначеного Договору, виконавець зобов'язався власними силами і з власних матеріалів, згідно з проектно-кошторисною документацією та/або специфікації до договору, в обумовлений договором строк, виконати комплекс будівельних робіт, а саме: монтажні роботи по виготовленню та встановленню фасадного засклення та передати виконані роботи позивачу (Замовнику - за договором). Замовник зобов'язався своєчасно оплачувати та приймати від виконавця фактично виконані роботи в терміни і на умовах договору (п.1.1 Договору).

Згідно з умовами визначеними у п.4.1 Договору, роботи повинні бути виконані ОСОБА_5 протягом сорока пяти робочих днів з моменту перерахування попередньої оплати, розмір та порядок якої розраховувався відповідно до п.3.1, п.3.1.1., п.3.1.2, п.3.1.3 цього Договору, та підписання сторонами Специфікації та/або проектно кошторисної документації, наявності акту приймання-передавання Обєкту ОСОБА_5 для виконання відповідних умов.

Остаточний розрахунок, що становить 10% ціни Договору, Замовник здійснює протягом 10-ти робочих днів з моменту підписання сторонами акту здавання-приймання виконаних робіт (п.3.1.4 Договору).

Оплата здійснюється у безготівковому порядку шляхом перерахування коштів на поточний рахунок ОСОБА_5 або у інший спосіб не заборонений чинним законодавством України (п.3.2 Договору).

Пунктом 2.1 Договору сторони обумовили такі розцінки: 272,86 грн. в т.ч. ПДВ за 1 м.кв. фасадного заскління. ОСОБА_3 до Специфікації загальна вартість робіт разом з монтажем становить 666492,75 грн. (том І, а.с.44).

У ціну Договору входить вартість проведення проектних робіт, вартість матеріалів, їх доставка та будівельні роботи по їх монтажу на Обєкті (п. 2.2 Договору). У разі зміни обємів робіт ціна даного Договору може бути змінена пропорційно змінам обємів робіт. У триденний термін з моменту виявлення таких змін та відхилень сторони вносять відповідні зміни у договір, специфікацію та/або проектно-кошторисну документацію шляхом підписання уповноваженими представниками сторін доповнень до даного Договору (п. 2.3. Договору).

Замовник зобовязується згідно п.5.2 Договору здійснювати проплати, умови яких зазначені у п.3 Договору, та приймати виконані роботи, при відсутності зауважень, протягом 5-ти робочих днів з дати надання ОСОБА_5 виконаних робіт по формі Ф-КБ-2в. Місцем здавання-приймання виконаних робіт є Обєкт (п.4.3 Договору).

Як вбачається з матеріалів даної справи та встановлено місцевим судом, відповідно до банківських виписок №БВ-0000021, №БВ-0000023, №БВ-0000039, №БВ-0000041, №БВ-0000043, №БВ-0000060, ТзОВ Гіпербуд здійснив часткові проплати, а саме: 13.02.2013 року в сумі 200000,00 грн., 15.02.2013 року 50000,00 грн., 20.03.2013 року 120000,00 грн., 22.03.2013 року 120000,00 грн., 27.03.2013 року 30000,00 грн., 17.05.2013 року 50000,00 грн., на загальну суму 570000,00 грн. (том І, а.с.26-31).

Даний факт також підтверджується ОСОБА_5 звірки взаєморозрахунків за період з 01.01.2013 року по 31.08.2013 року, підписаний представником ТзОВ Вітрина-В.В. (том І, а.с.20).

ОСОБА_3 № ОУ-0000015 здачі-прийманння робіт (надання послуг), який надав відповідач позивачеві, на виконання вищевказаного Договору, вартість виконаних будівельних робіт і затрат складає 475000 грн. (том І, а.с.19, 82).

Згідно Довідки про вартість робіт за вересень 2013 року (Типова форма № КБ-3), яка підписана відповідачем, вартість робіт становить 570000 грн. (том І, а.с. 98-99).

ОСОБА_6 № ОУ-0000015 здачі-прийманння робіт за вересень 2013 року (Типова форма № КБ-2в), підписаний відповідачем, на суму 263333,35 грн.(том І, а.с.100-103).

30.09.2013 року відповідач підписав інший ОСОБА_6 за № ОУ-0000015 (Типова форма № КБ-2в), за яким вартість робіт складає 615634,72 грн. (том І, а.с.128-134).

З матеріалів справи вбачається, що 17.10.2013 року представники Позивача в складі комісії здійснили заміри на Об'єкті за адресою: м. Чернівці, проспект Незалежності, 131, і за результатами огляду результатів роботи склали ОСОБА_6. Комісія, перевіривши об'єми виконаних ТзОВ Вітрина-В.В. робіт, установила, що згідно договору підряду № 23/11/12 від 23.11.2012 року ТзОВ ОСОБА_4В. було виконано роботи по виготовленню і встановленню фасадного заскління в кількості 320, 63 м.кв. на загальну вартість 431 167, 19 грн., не встановлено автоматичні двері з приводом ОЕ2Е/ОСОБА_1/ в кількості 2 шт. (том І, а.с.21).

Заявою від 16.12.2013 року ТзОВ Гіпербуд /позивач, замовник за договором/ відмовився від Договору підряду № 23/11/12 від 23.11.2012 року згідно з ч. 4 ст. 849 ЦК України (том І, а.с. 91), відтак висновок місцевого суду про те, що на момент винесення рішення (03.12.2015 р.) даний договір є розірваним, відповідає чинному законодавству.

Згідно з частиною четвертою статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитись від договору підряду, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Таким чином, законом замовнику надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи, і встановлене цією нормою право не може бути обмежене.

Оскільки замовник на підставі статті 849 ЦК України відмовився від договору, надіславши виконавцю заяву-вимогу про розірвання договору підряду, і така одностороння відмова від договору не потребує узгодження з підрядником, то договір є припиненим, а предмет спору у даній справі відсутній.

Вищезазначений висновок місцевого суду узгоджується із правовою позицією Вищого господарського суду України викладеною у постанові від 23.05.2012 по справі № 5010/1495/2011-18/65 та оглядовому листі ВГС України від 18.02.2014 № 01-06/374/2013 «Про практику вирішення спорів, повязаних із виконанням договорів підряду (За матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України).

Для того щоб спільно з представниками ТзОВ Вітрина-В.В. зафіксувати фактичний об'єм виконаних робіт та провести остаточні розрахунки за Договором підряду, ТзОВ Гіпербуд направило листа вих. № 76 від 22.04.2014 року на адресу Відповідача (том І, а.с.94) з вимогою забезпечити присутність представника з метою проведення остаточних замірів на обєкті будівництва на проспекті Незалежності, 131, в м. Чернівці, для того, щоб провести остаточні розрахунки за Договором підряду № 23/11/12 від 23 листопада 2012 р.

З огляду на викладене вище з урахуванням фактичних обставин справи, твердження апелянта/відповідача, що Договір підряду № 23/11/12 від 23.11.2012 року чинний є безпідставним.

Як вбачається з матеріалів справи, при проведенні обстеження фасадного скління на обєкті було встановлено порушення виконаних робіт ТзОВ Вітрина-В.В. і виявлені значні недоліки, перелік яких зазначені в актах від 11.10.2013 року та від 17.10.2013 року (том І, а.с.21, 48).

Крім того, даний факт був підтверджений експертним висновком №711 від 15.10.2015 року, де встановлено, що обсяг фактично виконаних робіт ТОВ Вітрина-В.В. становить 320,63 кв.м. на загальну суму 431167,19 грн. Отже, різниця між сплаченими позивачем відповідачу коштів за вказаним Договором та обємом виконаних відповідачем робіт на обєкті складає 138832,81 грн. (570000,00 грн. - 431167,19 грн. = 138832,81 грн.), що являє собою суму переплачених коштів позивачем відповідачу.

ОСОБА_3 до статті 509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Статтею 526 Цивільного кодексу України, що кореспондується із статтею 193 Господарського кодексу України, передбачено, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Частина 1 статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. ОСОБА_3 до ч. 1 статті 323 Господарського кодексу України, договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.

ОСОБА_3 до п. 3.1. Постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01 серпня 2005 року Про затвердження Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, підрядник зобов'язаний передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи (об'єкт будівництва).

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу (ст.843 цього Кодексу).

Згідно статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Статтею 857 ЦК України передбачено, що робота, виконана підрядником повинна відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Тобто, необхідно щоб результат роботи був придатний для встановленого договором використання, а в разі відсутності вказівок про це у договорі для звичайного такого роду робіт, при цьому протягом розумного строку.

Згідно ч. 1 статті 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом (ст.ст. 610, 611 ЦК України).

За умовами п.4.1. Договору, Відповідач повинен був виконати роботи протягом 45 робочих днів з моменту перерахування попередньої оплати, розмір якої розраховується відповідно до п.2.1., п.3.1.1., п.3.1.2., п.3.1.3. Договору, та підписання сторонами Специфікації. Як було зазначено вище, станом на 17.05.2013 року на розрахунковий рахунок Відповідача надійшло 570000,00 грн. Таким чином, Відповідач повинен був виконати роботи визначені в умовах Договору до 19.07.2013 року.

Як вбачається з матеріалів даної справи, місцевим господарським судом з достовірністю встановлено, що позивач виконав свій обовязок сплатив за Договором 570000,00 грн., проте відповідач у встановлений Договором строк свого обов'язку в повному обсязі з виготовлення та встановлення фасадного заскління не виконав, що призвело до надмірно сплачених на його рахунок коштів в сумі 138832,81 грн.

Дослідивши матеріали справи та проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, в їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що кошти надмірно сплачені відповідачу в сумі 138832,81 грн. слід повернути позивачу, вимоги останнього засновані на договірних відносинах між сторонами і є обґрунтованими, відтак підлягають задоволенню.

Інші твердження апелянта/відповідача, які викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки вони не доведені належними та допустимими доказами та спростовуються матеріалами даної справи.

ОСОБА_3 з пунктом 4 частини 3 статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно зі ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. ОСОБА_3 до ст. ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Виходячи із приписів ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію статті 43 Господарського процесуального кодексу України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Оглянувши та дослідивши всі обставини даної справи, оцінивши їх в сукупності, колегія суду приходить до висновку, що рішення Господарського суду Чернівецької області від 03 грудня 2015 р. по справі № 926/893/14 є обґрунтованим, ухвалене на підставі повного зясуванням обставин, що мають значення для справи, твердженнями апелянта, які викладені в апеляційній скарзі рішення місцевого суду не спростовують, відтак відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування зазначеного судового рішення.

Також слід зазначити, ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 05.01.2016 року прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ВітринаВ.В. вих. № 781/18-12/15 від 18.01.2015 р. (вх. № ЛАГС 01-05/8/16 від 04.01.2016 р.) до провадження та п. 3 резолютивної частини ухвали зобовязано апелянта подати: мдокази доплати судового збору в сумі 2060,74 грн. та довідку Управління Державної казначейської служби України у Личаківському районі м. Львова Львівської області про зарахування судового збору в розмірі 2290,74 грн.

Станом на час прийняття постанови по справі № 926/893/14 скаржником не було доплачено судового збору в сумі 2060,74 грн. за подання апеляційної скарги на рішення місцевого господарського суду.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку достягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_4 В.В.» (п.і. 59206, Чернівецька область, Винницький район, с. Чорногузи, ) на користь стягувача: Державного бюджету України (УДКСУ у Личаківському районі міста Львова, , р/р 82006 у ГУДКУ у Львівській області, МФО 825014) судовий збір в сумі 2060, 74 грн. за перегляд рішення місцевого суду в апеляційному порядку.

Судовий збір за перегляд судового рішення в апеляційному порядку покласти на апелянта.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 34, 43, 44, 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Чернівецької області від 03 грудня 2015 року у справі № 926/893/14 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

2. Достягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_4 - В.В.» (п. і. 59206, Чернівецька обл., Вижницький район, с. Чорногузи, ) на користь стягувача: Державного бюджету України (УДКСУ у Личаківському районі міста Львова, , р/р 2006 у ГУДКУ у Львівській області, МФО 825014) судовий збір в сумі 2060,74 грн. за перегляд рішення місцевого суду в апеляційному порядку.

3. Витрати зі сплати судового збору за перегляд рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку покласти на апелянта/відповідача.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

5. Матеріали справи повернути Господарському суду Чернівецької області.

Головуючий суддя Данко Л.С.

Суддя Галушко Н.А.

Суддя Орищин Г.В.

17.02.2016 р. оголошено вступну і резолютивну часини постанови. Повний текст постанови складено та підписано - 18.02.2016 р.