ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2016 р.Справа № 5017/448/2012
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Величко Т.А.,

суддів: Бєляновського В.В., Поліщук Л.В.

(Склад колегії сформовано на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями)

при секретарі: Альошиній Г.М.

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1;

від відповідача (ВАТ „Одеський домобудівельний комбінат) - ОСОБА_2;

від відповідача (ТОВ „ВКФ Меркурій) - ОСОБА_3;

від Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „ВКФ Меркурій

на ухвалу господарського суду Одеської області від 16.11.2015р. про зміну способу та порядку виконання рішення в порядку, визначеному ст. 121 ГПК України,

у справі № 5017/488/2012

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „Бумеранг завод ЖБИ

до відповідачів:

1. Відкритого акціонерного товариства „Одеський домобудівельний комбінат;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю „ВКФ Меркурій

про стягнення та звернення стягнення на предмет іпотеки

за участю: Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Одеської області від 17.02.2014р. (головуючий суддя Лічман Л.В., судді Гут С.Ф., Цісельський О.В.) повернуто без розгляду заяву ПАТ „Марфін Банк про збільшення розміру позовних вимог з додатками.

Припинено провадження у справі в частині позовних вимог ПАТ „Марфін Банк до ВАТ „Одеський домобудівельний комбінат про стягнення 4014060,45грн. заборгованості за кредитним договором від 08.11.2007р. №2518/ OF.

Позов ПАТ „Марфін Банк до ТОВ „ВКФ Меркурій про звернення стягнення на предмет іпотеки задоволено частково.

В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 08.11.2007 р. № 2518/OF у сумі 3 529 260,45 грн., в тому числі: 2284256,63 грн. заборгованості за наданим кредитом (основний борг); 764766,94 грн. заборгованості по сплаті відсотків; 392811,64 грн. заборгованості з пені за несплату основного боргу; 87425,24 грн. заборгованості з пені за несплату процентів, звернуто стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 04.12.2007 p., посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5, за реєстровим № 4532, а саме:

- цілісний майновий комплекс, загальною площею 23080,60 м2, який знаходиться за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, Красносільська сільська рада, 21-й км Старокиївського шосе,42, що належить товариству з обмеженою відповідальністю „ВКФ Меркурій на праві власності на підставі свідоцтва про право власності від 19.06.2007 p., серія бланку ЯЯЯ № 950456, дублікат якого виданий Красносільською сільською радою Комінтернівського району Одеської області 02.11.2007 р., на підставі рішення виконавчого комітету Красносільської ради Комінтернівського району Одеської області від 19.06.2007 р. № 150;

- земельну ділянку загальною площею 10,7640 га з цільовим призначенням: для розташування промислової бази, кадастровий номер :03:002:0002, яка знаходиться за адресою: м. Одеса, 21-й км Старокиївського шосе, ділянка № 42, що належить товариству з обмеженою відповідальністю „ВКФ Меркурій на праві власності на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку від 26.12.2006 p., серія бланку ЯЕ № 950652, зареєстрованого в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 56.

В решті позову ПАТ „Марфін Банк до ТОВ „ВКФ Меркурій про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовлено.

Стягнуто з ВАТ „Одеський домобудівельний комбінат на користь ПАТ „Марфін Банк 64380грн. судового збору.

03.03.2014р. на виконання вказаного рішення з урахуванням ухвали від 28.02.2014р. про виправлення помилки в порядку ст. 89 ГПК України, видано накази про примусове виконання рішення.

01.09.2015р. за вх. №2-4792/15 до господарського суду Одеської області надійшла заява від Відділу примусового виконання рішень Управління ДВС головного територіального управління юстиції в Одеській області про заміну сторони виконавчого провадження, а саме стягувача ПАТ „Марфін Банк на його правонаступника ТОВ „Бумеранг завод ЖБИ. Дана заява обґрунтована тим, що 14.07.2015р. між ПАТ „Марфін Банк та ТОВ „Бумеранг завод ЖБИ було укладено Договір про відступлення права вимоги за Кредитним договором № 2518/OF від 08.11.2007р., у відповідності до якого всі права вимоги за вказаним кредитним договором повністю перейшли до ТОВ „Бумеранг завод ЖБИ, яке на даний час виступає в якості нового кредитора в зазначених правовідносинах.

Також 14.07.2015р. між ПАТ „Марфін Банк та ТОВ „Бумеранг завод ЖБИ було укладено Договір про відступлення прав за Договором іпотеки, посвідченим приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_5 04.12.2007р. та зареєстрованим в реєстрі за № 4532, у відповідності до якого всі права за зазначеним Договором іпотеки перейшли до ТОВ „Бумеранг завод ЖБИ, яке на даний час виступає в якості нового іпотекодержателя в зазначених іпотечних правовідносинах.

Виконавче провадження по виконанню наказу №5017/448/2012, виданого 03.03.2014р. господарським судом Одеської області, було відкрито 15.04.2014р. (постанова про відкриття виконавчого провадження ВП № 42976626).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 09.09.2015р. (суддя Зайцев Ю.О.) заяву головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління ДВС ГТУ юстиції в Одеській області задоволено.

Здійснено заміну (стягувача) ПАТ „Марфін Банк на його правонаступника ТОВ „Бумеранг завод ЖБИ.

За висновками господарського суду процесуальне правонаступництво в розумінні ст. 25 ГПК України допускається на будь якій стадії судового процесу, включаючи стадію виконання судового рішення і здійснюється господарським судом.

30.10.2015р. до господарського суду Одеської області надійшла заява від ТОВ „Бумеранг завод ЖБИ про зміну порядку та способу виконання рішення суду, а саме: змінити спосіб та порядок виконання рішення господарського суду Одеської області від 17.02.2014р. по справі № 5017/488/2012 й встановити новий порядок та спосіб його виконання про звернення стягнення за договором іпотеки від 04.12.2007р. на предмет іпотеки, а саме: цілісний майновий комплекс, загальною площею 23080,60 м2, який знаходиться за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, Красносільська сільська рада, 21-й км Старокиївського шосе,42, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю „ВКФ Меркурій на праві власності на підставі свідоцтва про право власності від 19.06.2007 p., серія бланку ЯЯЯ № 950456, дублікат якого виданий Красносільською сільською радою Комінтернівського району Одеської області 02.11.2007 р., на підставі рішення виконавчого комітету Красносільської ради Комінтернівського району Одеської області від 19.06.2007 р. № 150; та земельну ділянку загальною площею 10,7640 га з цільовим призначенням: для розташування промислової бази, кадастровий номер :03:002:0002, яка знаходиться за адресою: м. Одеса, 21-й км Старокиївського шосе, ділянка № 42, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю „ВКФ Меркурій на праві власності на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку від 26.12.2006 p., серія бланку ЯЕ № 950652, зареєстрованого в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 56, шляхом набуття права власності Товариством з обмеженою відповідальністю „ Бумеранг завод ЖБИ (65104, м. Одеса, пр-т. Маршала Жукова, буд. 101/11, ) на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 08.11.2007р. № 2518/OF в сумі 3 529 260,45 грн., в тому числі: 2284256,63 грн. заборгованості за наданим кредитом (основний боргу), 764 766,94 грн. заборгованості по сплаті відсотків, 392 811,64 грн. заборгованості з пені за несплату основного боргу, 87425,24 грн. заборгованості з пені за несплату процентів. Забезпечити представникам ТОВ „Бумеранг завод ЖБИ безперешкодний доступ на територію, де знаходиться майно, яке є предметом іпотеки (цілісний майновий комплекс, загальною площею 23080,60 м2, який знаходиться за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, Красносільська сільська рада, 21-й км Старокиївського шосе,42 та земельну ділянку загальною площею 10,7640 га з цільовим призначенням: для розташування промислової бази, кадастровий номер :03:002:0002, яка знаходиться за адресою: м. Одеса, 21-й км Старокиївського шосе, ділянка № 42 ).

Заява обґрунтована таким:

- державним виконавцем здійснені всі необхідні підготовчі дії для проведення електронних торгів, але на даний час процедура реалізації у виконавчому провадженні земельної ділянки шляхом проведення прилюдних торгів не передбачена чинним законодавством, що унеможливлює виконання рішення суду;

- одним із видів задоволення прав іпотекодержателя відповідно до ст. 37 ЗУ "Про іпотеку" є набуття права власності на предмет іпотеки;

- нормами законодавства (ст. 36, 37 ЗУ "Про іпотеку") не виключається можливість звернення стягнення в такий спосіб і набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки за рішенням суду;

- з метою забезпечення можливості виконання рішення суду необхідно змінити спосіб та порядок його виконання (спосіб реалізації нерухомого майна з прилюдних торгів на спосіб набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки за рішенням суду).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.11.2015р. заява ТОВ „Бумеранг завод ЖБИ про зміну способу та порядку виконання рішення в передбаченому ст. 121 ГПК України порядку по справі №5017/448/2012 прийнята до провадження колегією суддів (головуюча суддя Желєзна С.Л., судді Петренко Н.Д., Літвінов С.В.).

У відзиві на заяву ТОВ „Бумеранг завод ЖБИ в порядку ст. 121 ГПК України, ВАТ „Одеський домобудівельний комбінат не заперечувало щодо її задоволення.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.112015р. заяву ТОВ „Бумеранг завод ЖБИ про зміну способу та порядку виконання рішення суду задоволено частково.

Змінено спосіб та порядок виконання рішення господарського суду Одеської області від 17.02.2014р. по справі №5017/448/2012 наступним чином:

визнано за товариством з обмеженою відповідальністю „Бумеранг завод ЖБИ /65104, м. Одеса, просп. Маршала Жукова, 101/11, / право власності на предмет іпотеки, а саме: цілісний майновий комплекс, загальною площею 23080,60 м2, який знаходиться за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, Красносільська сільська рада, 21-й км Старокиївського шосе,42, що належить Товариству з обмеженою відповідальністю „ВКФ Меркурій на праві власності на підставі свідоцтва про право власності від 19.06.2007 p., серія бланку ЯЯЯ № 950456, дублікат якого виданий Красносільською сільською радою Комінтернівського району Одеської області 02.11.2007 р., на підставі рішення виконавчого комітету Красносільської ради Комінтернівського району Одеської області від 19.06.2007 р. № 150; земельну ділянку загальною площею 10,7640 га з цільовим призначенням: для розташування промислової бази, кадастровий номер :03:002:0002, яка знаходиться за адресою: м. Одеса, 21-й км Старокиївського шосе, ділянка № 42, що належить товариству з обмеженою відповідальністю „ВКФ Меркурій на праві власності на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку від 26.12.2006 p., серія бланку ЯЕ № 950652, зареєстрованого в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 56, в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором від 08.11.2007р. № 2518/OF в сумі 3 529 260,45 грн., в тому числі заборгованості за наданим кредитом (основний боргу) в сумі 2 284 256,63 грн., заборгованості зі сплати відсотків в сумі 764 766,94 грн., пені за несплату основного боргу в сумі 392 811,64 грн. та пені за несплату процентів в сумі 87 425,24 грн.

В решті вимог заяви товариству з обмеженою відповідальністю «Бумеранг-завод ЖБИ» відмовлено.

Господарський суд визнав доведеними обставини неможливості виконання рішення по даній справі способом, раніше встановленим (у рішенні від 17.02.2014р.), що згідно зі ст. 121 ГПК України є підставою для зміни способу та порядку виконання рішення суду.

Одним із способів задоволення вимоги іпотекодержателя за договором іпотеки є набуття ним права власності на предмет іпотеки. Положеннями договору іпотеки від 04.02.2007р., на підставі якого виникла іпотека на спірний цілісний майновий комплекс із земельною ділянкою, передбачена можливість визнання за іпотекодержателем права власності на обмеження іпотечного майна в рахунок задоволення вимог останнього. Такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя також передбачений ст. 37 ЗУ „Про іпотеку.

Вимоги заявника про забезпечення його представникам безперешкодного доступу на територію, де знаходиться майно, яке є предметом іпотеки, не стосуються зміни способу та порядку виконання рішення господарського суду виходячи із предметної характеристики заявленого позову та підлягають окремому розгляду в порядку позовного провадження, в звязку з чим задоволенню не підлягають.

В апеляційній скарзі, не погоджуючись з висновками суду, ТОВ „ВКФ Меркурій просить скасувати ухвалу господарського суду Одеської області від 16.11.2015р. в частині задоволення заяви ТОВ „Бумеранг завод ЖБИ про зміну способу та порядку виконання рішення господарського суду від 17.02.2014р. по справі №5017/448/2012р., відмовити в задоволенні вказаної заяви.

Доводи скаржника ґрунтуються на допущених судом порушеннях норм процесуального та матеріального права.

Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю право власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобовязання. Передача предмета іпотеки у власність іпотекодержателя здійснюється за вартістю, яка визначається на підставі експертної оцінки. Однак такий договір між іпотекодержателем та іпотекодавцем не укладався, а тому такий спосіб виконання рішення суду є протизаконним. Змінюючи спосіб і порядок виконання судового рішення, суд не може здійснювати останнє по суті, а фактично суд першої інстанції оскаржуваною ухвалою здійснив саме зміну рішення по суті, оскільки здійснив заміну власника майна. При цьому, в ухвалі господарського суду відсутній обґрунтований висновок про наявність виняткових обставин, що ускладнюють або роблять неможливим виконання рішення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників осіб, які беруть участь у справі, перевіривши наведенні скаржником обставини, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з такого.

Відповідно до ст. 121 ГПК України при наявності обставин, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, за заявою сторони, державного виконавця, прокурора або за своєю ініціативою господарський суд, який видав виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає це питання у судовому засіданні з викликом сторін, прокурора і у виняткових випадках, залежно від обставин справи, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, ухвали, постанови, змінити спосіб та порядок їх виконання.

Згідно п.п. 7.1, 7.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012р. № 9 під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленими. Підставою для зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у визначений строк або встановленим господарським судом способом. При цьому, згоди сторін на вжиття заходів, передбачених статтею 121 ГПК, ця стаття не вимагає.

Відповідно до ст. 13 ЗУ „Про судоустрій та статус суддів та ст. 115 ГПК України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обовязковими по всій території України і виконуються у порядку, встановленому ЗУ „Про виконавче провадження.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів та повинно бути виконано (рішення Суду у справах: Sovtransavo Holding v. Ukraine.no. 48553/99, §77 від 25.07.2002р.; Ukraine Tyumen v Ukraine, nо. 22603/02, §§ 42 та 60 від 22.11.2007р.).

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України „Про іпотеку у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Як вбачається з рішення господарського суду Одеської області від 17.02.2014р. у справі №5017/448/2012, ПАТ „Марфін Банк при зверненні до суду з позовною заявою просило звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 04.12.2007р., шляхом продажу даного майна з прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною, визначеною на підставі оцінки майна.

При зверненні до суду із заявою про зміну порядку та способу виконання рішення господарського суду Одеської області від 17.02.2014р. по справі №5017/448/2012, заявник ТОВ «Бумеранг-завод ЖБИ» (новий стягувач та новий кредитор) посилається на норми ст. 37 Закону України „Про іпотеку, якою передбачено право іпотекодержателя задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки.

Така вимога ґрунтується на наявності виняткових обставин, які унеможливлюють виконання рішення господарського суду від 07.02.2014р. у спосіб, визначений в ньому.

Як зазначає заявник, державною виконавчою службою були здійснені всі необхідні підготовчі дії для проведення електронних торгів. Керівним документом з організації та проведення таких торгів є «Тимчасовий порядок реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів», затверджений наказом Міністерства юстиції України №656/5 від 16.04.2014р., зареєстрованим в

Міністерстві юстиції України 16.04.2014р. за № 427/25204, в п.1 якого передбачено, що реалізації підлягає рухоме або нерухоме майно боржника, крім земельних ділянок та майна, зазначеного в ч.8 ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження», на яке звернено стягнення і яке підлягає примусовій реалізації.

Предметом договору іпотеки від 04.12.2007р. є надання в іпотеку нерухомого майна - цілісного майнового комплексу (нежитлові приміщення) пл. 23080,60 кв.м. та земельної ділянки пл. 10,7640 га, на якій розташовані ці приміщення. Вказане майно є власністю боржника ТОВ «ВКФ Меркурій» та належить останньому на праві власності.

Господарський суд, приймаючи ухвалу про зміну способу та порядку виконання рішення господарського суду Одеської області від 17.02.2014р. по даній справі, шляхом визнання за ТОВ «Бумеранг-завод ЖБИ» права власності на предмет іпотеки, зазначений в судовому рішенні, визнав доведеними обставини, які свідчать про неможливість виконання рішення суду в даній справі способом, раніше встановленим а саме, неможливість реалізації вказаного майна (цілісного майнового комплексу та земельної ділянки) шляхом продажу майна з прилюдних торгів.

З обгрунтованістю висновків суду слід погодитись частково.

Так, господарсько-процесуальний кодекс не визначає обставин, які свідчать про неможливість виконання рішення чи ускладнюють його виконання. Тому суд оцінює докази, що підтверджують зазначені обставини, за правилами ст. 43 ГПК України. За наявності обставин, які ускладнюють виконання рішення чи унеможливлюють його, господарський суд має право (в т.ч.):

- змінити спосіб виконання рішення, ухвали, постанови;

- змінити порядок виконання рішення, ухвали, постанови.

Під зміною способу і порядку виконання рішення слід розуміти прийняття господарським судом нових заходів для реалізації рішення в разі неможливості його виконання у порядку і способом, раніше встановленим.

Апеляційна інстанція погоджується з висновком господарського суду про доведеність наявності обставин, які унеможливлюють виконання рішення господарського суду від 17.02.2014р. у спосіб, встановлений в ньому.

Матеріали виконавчого провадження №42976626, надані на огляд в судове засідання, свідчать про те, що 15.04.2014р. і до січня 2016р. відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області були застосовані всі необхідні дії для виконання судового рішення.

Неможливість реалізації іпотечного майна за наказом господарського суду від 03.03.2014р. ґрунтується на положеннях нормативних документів, які унеможливлюють реалізацію шляхом проведення електронних торгів всього майна (в т.ч. земельної ділянки).

Відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 16.04.2014р. №656/5 «Про проведення експерименту із запровадження порядку реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів» (з 01.07.2014р. - в Одеській області), затвердженого ним «Тимчасового порядку реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів» (п.1) - арештоване майно - рухоме або нерухоме майно боржника (крім земельних ділянок та майна, зазначеного в частині восьмій статті 57 Закону України «Про виконавче провадження»), на яке звернено стягнення і яке підлягає примусовій реалізації.

22.12.2015р. наказом Міністерства юстиції України №2710/5 затверджено «Порядок реалізації арештованого майна шляхом проведення електронних торгів», який набув чинності (п.1) з 18.01.2016р., згідно з яким п.1 - арештоване майно - рухоме або нерухоме майно боржника (крім земельних ділянок та майна, вилученого з обігу згідно із законом або обмежено оборотоздатного, та майна, зазначеного в частині восьмій статті 57 Закону України «Про виконавче провадження»), на яке звернено стягнення і яке підлягає примусовій реалізації.

Тобто, станом на квітень 2014р. і на даний час процедура реалізації у виконавчому провадженні земельної ділянки шляхом проведення прилюдних торгів не передбачена чинним законодавством, що унеможливлює виконання рішення суду.

Згідно з ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Відповідно до ст. 4-5 ГПК України господарські суди здійснюють правосуддя шляхом прийняття обовязкових до виконання на усій території України рішень, ухвал, постанов.

В силу ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та ст. 15 ГПК України рішення, ухвали, постанови, що набрали законної сили, є обовязковими на всій території України і виконуються в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».

В п. 3 рішення Конституційного Суду України за конституційним зверненням гр. ОСОБА_6 щодо офіційного тлумачення положень п.20 ч.1 ст.106, ч.1 ст.111-13 ГПК України у взаємозвязку з положеннями п.2,8 ч.3 ст. 129 Конституції України від 25.04.2012р. № 11-рп/2012, зазначається, що зміни способу та порядку виконання рішення є однією з процесуальних гарантій захисту та відновлення захищених судом прав та інтересів фізичних і юридичних осіб. Зі змісту та призначення інституту зміни способу та порядку виконання рішення, ухвали, постанови вбачається, що він є ефективним процесуальним засобом, який спрямований на гарантування виконання судового рішення. Зміни одного способу та порядку виконання судового рішення на інший повязані з обовязковим його виконанням незалежно від того, яким чином це відбувається - добровільно чи примусово.

Під час розгляду справи господарським судом ухвалою від 16.11.2015р. встановлено, що відповідно до п.3.2.1 договору іпотеки від 04.12.2007р., посвідченого в нотаріальному порядку за реєстровим №4532, на підставі якого виникла іпотека та з урахуванням додаткового договору №2 до нього від 15.05.2009р., позасудове врегулювання здійснюється шляхом використання цього нотаріально посвідченого застереження у Договорі іпотеки або шляхом укладення між іпотекодержателем та іпотекодавцем договору про задоволення вимог іпотекодержателя, якими передбачається: передача предмета іпотеки у власність іпотекодержателя, продаж від імені іпотекодержателя предмету іпотеки будь-якій особі-покупцеві у порядку, визначеному чинним законодавством України, без необхідності отримання для цього будь-якого окремого уповноваження іпотекодавця. Передача предмета іпотеки у власність іпотекодержателя здійснюється за вартістю, яка визначається на підставі експертної оцінки.

Таким чином, оскільки Договором іпотеки передбачена можливість здійснення задоволення вимог шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобовязання, тому враховуючи те, що іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки та у разі встановлення такого способу звернення стягнення у договорі, іпотекодержатель на підставі ч.2 ст. 16 ЦК України має право вимагати застосування його судом.

Дослідивши наявні матеріали справи та додатково надані заявником докази в їх сукупності, апеляційна інстанція вважає, що ними доведено наявність обставин, які свідчать про неможливість виконання рішення по справі у визначений ним спосіб і ці докази є достатніми для підтвердження винятковості обставин, з якими закон повязує можливість зміни способу виконання судового рішення.

Приймаючи до уваги вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність порушень норм чинного законодавства при винесені місцевим судом ухвали про зміну способу та порядку виконання рішення суду, які згідно ст. 104 ГП України є підставою для скасування ухвали.

При цьому, резолютивна частина ухвали господарського суду Одеської області від 16.11.2015р. підлягає зміненню і викладенню в іншій редакції, із врахуванням прохальної частини заяви ТОВ «Бумеранг-завод ЖБИ» від 30.10.2015р. №2-5957/15 і чинного законодавства.

Керуючись ст. ст. 99,101,102, п.1 ст.103, 105-106, 121 ГПК України,

суд постановив:

Апеляційну скаргу ТОВ „ВКФ Меркурій задовольнити частково.

Ухвалу господарського суду Одеської області від 16.11.2015р. у справі №5017/448/2012 змінити, виклавши резолютивну частину в такій редакції:

« Заяву ТОВ «Бумеранг - завод ЖБИ» (вх. № 2-5957/15 від 30.10.2015р.) про зміну способу та порядку виконання рішення суду задовольнити частково.

Змінити спосіб виконання рішення господарського суду Одеської області від 17.02.2014р. по справі 5017/448/2012 в частині звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 04.12.2007 p., укладеним між ПАТ «Марфін Банк» та ТОВ «ВКФ Меркурій», шляхом проведення прилюдних торгів для реалізації предмету іпотеки, що знаходиться за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, Красносільська сільська рада, 21-й км Старокиївського шосе,42.

Встановити в цій частині рішення господарського суду Одеської області від 17.02.2014р. у справі №5017/448/2012 наступний спосіб його виконання:

«В межах задоволення вимог за кредитним договором від 08.11.2007р. № 2518/OF в сумі 3529 260,45 грн., в тому числі: 2284256,63 грн. заборгованості за наданим кредитом (основний борг); 764766,94 грн. - заборгованості по сплаті відсотків; 392811,64 грн. - заборгованості з пені за несплату основного боргу; 87425,24 грн. - заборгованості з пені за несплату процентів, звернути стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 04.12.2007 p., укладеним між ПАТ «Марфін Банк» та ТОВ «ВКФ Меркурій» та визнати за ТОВ ««Бумеранг - завод ЖБИ» /65104, м. Одеса, просп. Маршала Жукова, 101/11, / (стягувач за виконавчим провадженням №42976626 новий кредитор) право власності на цілісний майновий комплекс, загальною площею 23080,60 кв.м., який знаходиться за адресою: Одеська область, Комінтернівський район, Красносільська сільська рада, 21-й км Старокиївського шосе,42, що належить ТОВ „ВКФ Меркурій на праві власності на підставі свідоцтва про право власності від 19.06.2007 p., серія бланку ЯЯЯ № 950456, дублікат якого виданий Красносільською сільською радою Комінтернівського району Одеської області 02.11.2007 р., на підставі рішення виконавчого комітету Красносільської ради Комінтернівського району Одеської області від 19.06.2007 р. № 150;

- земельну ділянку загальною площею 10,7640 га з цільовим призначенням: для розташування промислової бази, кадастровий номер :03:002:0002, яка знаходиться за адресою: м. Одеса, 21-й км Старокиївського шосе, ділянка № 42, що належить ТОВ „ВКФ Меркурій на праві власності на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку від 26.12.2006 p., серія бланку ЯЕ № 950652, зареєстрованого в книзі записів реєстрації державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 56 - за початковою ціною на підставі оцінки майна, встановленою субєктом оціночної діяльності.».

Постанова в порядку ст. 105 Господарського Процесуального Кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку.

Головуючий суддя Т.А. Величко

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя Л.В. Поліщук