ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2016 року Справа № 906/60/14
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого суддів:Є.Борденюк Д.Кривди, С.Могил,
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргуФізичної особи-підприємця ОСОБА_4
на постановувід 03.12.2015
Рівненського апеляційного господарського суду
у справі№ 906/60/14
за позовомФізичної особи-підприємця ОСОБА_4
доПублічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго"
проскасування оперативно-господарської санкції
у судове засідання прибули представники:
позивачаОСОБА_5 (дог. від 20.01.2014), ОСОБА_4,
відповідачаПриведьон В.М. (дов. від 28.12.2015 № 08/20222),
заслухавши суддю-доповідача - Є. Борденюк, пояснення представників сторін та перевіривши матеріали справи, Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернулась до господарського суду з позовом до ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої до неї ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" у вигляді 15829,14 грн вартості необлікованої електроенергії.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 10.02.2015 (суддя Ю. Кудряшова) позов задоволений.

Судове рішення мотивоване наступним.

18.02.2011 між Зарічанським РЕМ, який є структурним підрозділом Відкритого акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", (правонаступник ПАТ "ЕК "Житомиробленерго") та Фізичною особо-підприємцем ОСОБА_4 (споживач/позивач), укладений договір №804 про постачання електричної енергії (далі - Договір).

Згідно із п. 4.2.6 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; поживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Додатком №1 до договору сторони визначили об'єкт, що живиться електроенергією від мереж енергосистеми, а саме: торгівельна точка вул. Бердичівська, 16, с. Кодня, Житомирського району, Житомирської області.

16.11.2013 за вказаною адресою працівниками Зарічанського РЕМ складено акт № 012229 про порушення ПКЕЕ, яким встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за вказаною адресою порушив п. 10.2 ПКЕЕ шляхом вчинення дій, що призвели до зміни показів, а саме фіксація індикатором впливу магнітного (електромагнітного) поля: Літера «А» відсутня на індикаторі, чорний квадрат.

Від підпису вказаного акта позивач відмовилася, мотивуючи дану відмову тим, що не згодна з зазначеним порушенням.

27.11.2013 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією Зарічанським РЕМ розглянутий акт про порушення від 16.11.2013 №012229 та прийняте рішення про донарахування вартості електроенергії згідно з п. 2.6. Методики, виходячи з допустимого тривалого струму у провіднику з найменшим січенням (провід мідний перерізом 4 мм кв. прокладений відкрито) за період з останнього контрольного огляду (13.06.2013) для усунення порушення у сумі 15829,14 грн.

Вказана оперативно-господарська санкція у вигляді донарахування вартості електричної енергії у розмірі і стала предметом оскарження.

Відповідно до п. 6.41. Правил, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

У акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Відповідно до п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, остання може бути застосована на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ.

Тільки належним чином оформлений акт відповідно до пункту 6.42 Правил є підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії згідно Методики.

У акті №012229 від 16.11.2013 не зазначено ім'я та по-батькові представників постачальника електричної енергії та відсутній запис щодо номеру посвідчення заступника директора Зелінського М.Л., що є порушенням п.п. 4.2 та 4.7 Методики. Крім цього, у акті не зазначено повністю ім'я та по-батькові споживача.

Відповідно до п.п. 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562.

Жодного з вказаних у даному пункті порушень не зафіксовано в акті від 16.11.2013. Зокрема, представниками відповідача не виявлено явних ознак втручання в параметри засобу обліку з метою зміни його показників.

Разом з тим, згідно з положеннями даних Правил не встановлено вимог щодо опломбування засобів обліку електричної енергії індикаторами.

Відповідно до п. 10.2 Правил споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідач жодних претензій щодо наявності та цілісності пломб не має.

Пункт 6.40 ПКЕЕ не містить такого порушення споживачем Правил, як спрацювання індикатора постійного магнітного або електричного, а містить таке правопорушення, як пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

Саме ж по собі спрацювання індикатора ще не свідчить про втручання в параметри розрахункового засобу з метою зміни їх показів.

При цьому, відповідно п. 3.1 Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Відповідачем здійснена експертиза, про що складено Акт від 21.11.2013 №244/11 про проведення експертизи ЗВТ (лічильника електричної енергії).

При цьому, експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Акт від 21.11.2013 про проведення експертизи таким вимогам не відповідає, оскільки дослідження спірного приладу проведено структурним підрозділом відповідача, як зацікавленою особою, без належного підтвердження права на виконання таких робіт.

Також, у матеріалах справи міститься лист Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Житомирській області від 11.03.2014 за вих. №11/207, згідно з яким акт про порушення ПКЕЕ №012229 від 16.11.2013 складений з порушенням вимог нормативних документів щодо процедури складання акту та розрахунку до нього. Держенергонагляд зобов'язав ПАТ "ЕК Житомиробленерго" відкликати Акт №012229 від 16.11.2013 про порушення ПКЕЕ, а здійснений за ним розрахунок збитків скасувати.

З посиланням на вказане, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають до задоволення.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.12.2015 (колегія суддів: А. Гудак, А. Гулова, Г. Олексюк) рішення Господарського суду Житомирської області від 10.02.2015 скасоване, прийняте нове рішення, яким у позові відмовлено.

Постанова мотивована наступним.

У акті опломбування № 2407 від 17.02.2012 зазначено про відповідність встановленого індикатора магнітного поля сертифікату (свідоцтву про атестацію).

Згідно з висновком експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи № 554/14-25/912/14-25 від 26.12.2014: підпис від імені ОСОБА_4 у графі "(підпис)" ліворуч рукописного запису "ОСОБА_4А." у нижній частині акту про пломбування" №2407 від 17.07.2012 - виконаний самою ОСОБА_4

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 08.04.2015 призначена у справі № 906/60/14 судова електротехнічна експертиза.

15.10.2015 надійшов висновок експерта відповідно до якого, стрічка, що має № 0001709 та капсулу з речовиною, зображені на фото № 6, відповідають індикатору магнітного впливу типу "Полюс-ИН" ІМВ-1 № 0001709; на наданий на дослідження індикатор магнітного впливу міг відбутися вплив постійного магнітного поля із значенням магнітної індукції, яке значно перевищувало рівень 100 мТл, в результаті чого індикатор "спрацював", наслідком чого стало те, що на поверхні його індикаторного елемента (колби з магнітним порошком), повністю зник символ у вигляді стилізованої літери "А"; відповісти на питання щодо можливості спрацювання індикаторів від впливу атмосферних чинників (сонячні промені, волога), електромагнітних полів від працюючого електрозварювального апарату або від механічної дії (натискання) на колбу з магнітним порошком, не видається за можливе; у експерта немає підстав повністю виключати можливість пошкодження індикатора у наслідок природного зносу, але однозначно відповісти на це питання, не видається за можливе через відсутність необхідної інформації.

03.12.2015 на адресу суду електронними засобами зв'язку від відповідача надійшов лист з додатками: копії технічних умов ТУ У 33.2-5:2011 індикатора магнітного поля "Полюс-ИН" ІМВ-1 та копії сертифікату відповідності, який зареєстрований в реєстрі № UA1.096.0110173-11.

З технічних умов ТУ У 33.2-5:2011 індикатора магнітного поля "Полюс-ИН" ІМВ-1 вбачається, що строк служби ІМВ-1 типу "Полюс-ИН" не менше 5 років із дня встановлення; гарантійний термін експлуатації 12 місяців з дати встановлення (паспорт на партію № 01/04/2012 індикаторів магнітного впливу ІМВ-1 типу "Полюс-ИН" в кількості 1000 шт.

З технічних умов ТУ У 33.2-5:2011 індикатора магнітного поля "Полюс-ИН" ІМВ-1 вбачається: повний середній строк служби - не менше 16 років (п. 1.3.2); умови експлуатації - температура навколишнього повітря від мінус 40 градусів С до плюс 70 градусів С; відносна вологість навколишнього повітря 100 % при температурі 60 градусів С (п. 1.4.3); первинна залишкова індукція на поверхні феромагнітних елементів не більше 0,001 Тл (п. 1.4.4).

Таким чином, висновки експерта про те, що з моменту виготовлення індикатору магнітного впливу ІМВ-1 типу "Полюс-ИН" № 0001709 (червень-липень 2011) і до моменту виявлення змін на його індикаторному елементі (16.11.2013) пройшло більше 2 років, тобто на цей час виконання зазначеним пристроєм своїх функцій (індикацію впливу магнітного поля) виробником не гарантовано, спростовується вищевикладеним та змінами № 1:2014 ТУ У 33.2-5:2011, які розроблені 11.07.2014. Зокрема, вказаними змінами пункти 7.2 та 7.3 ТУ У 33.2-5:2011 викладені в наступній редакції: гарантійний строк експлуатації індикаторів - 12 місяців із дати введення в експлуатацію; гарантійний строк зберігання індикаторів в упаковці - 18 місяців із дня виготовлення. Тобто, дані зміни не діяли на момент виявлення правопорушення, які зафіксовані у акті від 16.11.2013.

Відповідно до пунктів 1.3 та 1.4 Методики енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Згідно з абзацом п'ятнадцятим пункту 2.1 Методики факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

При цьому, у разі якщо відповідно до акта про пломбування або іншого документа індикатор передано енергопостачальником на збереження споживачу, то відповідальність за його збереження і цілісність несе споживач.

Положеннями пункту 2.1 Методики встановлено, що ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення, зокрема, порушень зазначених у підпункті 3 пункту 2.1 Методики.

Слід зазначити, що розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів має здійснюватися енергопостачальником відповідно до пункту 2.6 Методики (за формулою 2.7 Методики) та з урахуванням пункту 2.4 Методики.

При цьому, вищевказані технічні умови не передбачають спрацювання індикатора магнітного поля "Полюс-ИН" ІМВ-1 від впливу атмосферних чинників, електромагнітних полів від працюючого електрозаврювального апарату або від механічних дій на колбу з магнітним порошком.

Відповідач наголошує на тому, що ним не було вчинено протиправних дій з метою впливу на засоби обліку електричної енергії, зокрема будь-якого впливу сторонніми засобами з метою спотворення показів лічильника.

Проте, відповідачем в свою чергу не надано доказів для спростування обставин, які засвідчено актом про порушення №012229 від 16.11.2013. Не наведено також доводів, обґрунтованих посиланням на відповідні докази, на підставі яких суд міг би встановити обставини будь-якого іншого фізичного, хімічного, механічного або іншого впливу на обліковий засіб та індикатор, розташований на ньому, викликаного діями інших осіб або впливом природних явищ.

Крім того, як зазначено у листі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 16.12.2013 №9151/26/47-13, у разі виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів проведення експертизи приладу обліку є недоцільним у зв'язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу обліку, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам.

Водночас, дефекти акта не можуть спростувати факту порушення, якщо воно знайшло своє підтвердження в сукупності інших доказів, наприклад, в акті експертизи, протоколі засідання комісії тощо.

З посиланням на вказане, апеляційний господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог та прийняв рішення про відмову у їх задоволенні.

Звертаючись до суду з касаційною скаргою, позивач посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм права, просить рішення та постанову скасувати, і прийняти нове рішення, яким у позов задовольнити.

Перевіряючи юридичну оцінку встановлених судом фактичних обставин справи та їх повноту, Вищий господарський суд України дійшов висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Рішенням місцевого господарського суду скасована оперативно-господарська санкція з посиланням, зокрема на те, що відповідачем порушена процедура складання акта від 16.11.2013; ПКЕЕ не визначають спрацювання індикаторів магнітного впливу порушенням, а сам по собі факт спрацювання такого індикатору не може бути підставою для застосування до споживача відповідальності; експертиза ЗВТ здійснена комісією, докази на підтвердження повноважень якої відсутні.

Судом апеляційної інстанції прийняте рішення про відмову у позові з посиланням на те, що порушення процедури складання акта про порушення ПКЕЕ, за наявності достатніх доказів на підтвердження порушення ПКЕЕ, не може бути підставою для скасування оперативно-господарської санкції; індикатор магнітного впливу, акт про встановлення якого підписаний позивачем, міг спрацювати в результаті магнітного впливу, а відповідальність за його збереження і цілісність несе споживач, який на не надав доказів на підтвердження спрацювання такого індикатору внаслідок інших обставин; у разі фіксації індикатором магнітного або електричного полів проведення експертизи приладу обліку є недоцільним.

Колегія суддів Вищого господарського суду України підтримує висновок апеляційного господарського суду, оскільки відповідно до п.п. 3 п. 2.1 Методики, у випадку фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), на підставі акту про порушення, визначається обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

Судами попередніх інстанцій встановлений як факт передачі на збереження споживачу індикатора (акт № 2407 від 17.02.2012) так і факт фіксації індикатором впливу магнітного поля (акт № 012229).

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивачем не доведений факт спрацювання індикатору магнітного поля, який останній прийняв на відповідальне зберігання, внаслідок інших аніж вплив магнітного поля обставин, як і не доведений факт впливу на індикатор магнітним полем третіми особами.

За таких обставин, порушення правил оформлення акта про порушення ПКЕЕ, на підставі якого застосовано оскаржену оперативно-господарську санкцію, не може бути підставою для задоволення позовних вимог про скасування відповідної санкції.

Посилання заявника касаційної скарги на лист Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Житомирській області від 11.03.2014 №11/207, яким зобов'язано відповідача відкликати акт № 012229 від 16.11.2013 та скасувати розрахунок збитків за цим актом, не приймаються колегією суддів Вищого господарського суду України до уваги, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 4 ч. 13 Положення про державний енергетичний нагляд за режимами споживання електричної і теплової енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.02.2006 № 131 державні інспектори з енергетичного нагляду мають право видавати суб'єктам електроенергетики обов'язкові для виконання приписи щодо усунення виявлених Держенергонаглядом порушень. Лист від 11.03.2014 №11/207, підписаний начальником інспекції В.Демченко, яким Держенергонагляд оформив відповідь на звернення громадянки ОСОБА_4, не може вважатись приписом у розумінні п.4 ч. 13 зазначеного вище Положення.

Враховуючи вказане вище, підстав для зміни або скасування постанови апеляційного господарського суду не вбачається.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 - 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 03.12.2015 у справі № 906/60/14 залишити без зміни.

Судді: Є. Борденюк

Д. Кривда

С. Могил