Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "01" лютого 2016 р. Справа № 906/1698/15

Господарський суд Житомирської області у складі:
судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Гребеннікової Н.П.

за участю представників сторін:
від позивача: Владіміров І.М. дов. №350/122/1/55 пс від 11.01.2016; Галінський В.А. дов. №350/122/1/70/пс від 11.01.2016р.

від відповідача: Анікієнко О.В. дов. №1 від 04.01.2016р.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Військової частини НОМЕР_1 (с. Новоівницьке, Андрушівський р-н, Житомирська обл.)

до 643 Управління начальника робіт (м. Житомир)

про стягнення 86554,56 грн.

Позивачем Військовою частиною НОМЕР_1 (с. Новоівницьке, Андрушівського р-ну) пред`явлено позов до відповідача 643 Управління начальника робіт (м. Житомир) про відшкодування збитків у вигляді надмірно перерахованих коштів в сумі 40825, 20 грн. та 45729,36 грн. пені та неустойки.

В обґрунтування фактичних підстав позову позивач посилається на порушення відповідачем умов Договору № 44/12 від 09.07.2012року щодо виконання робіт по капітальному ремонту заповнення віконних прорізів сховища №125 на технічній території військової частини НОМЕР_1 у с. Новоівницьке Андрушівського району у строк до 14.12.2012р. Оскільки роботи відповідачем до дати звернення з позовом до суду не виконані, позивачу завдано збитки у вигляді сплачених коштів, а за допущене порушення виконання зобов`язання відповідач зобов`язаний сплатити також штрафні санкції.

В якості правових підстав позову визначено , зокрема, ст. ст. 224, 230, 322 ГК України , ст. ст. 526,527, 837, 1166 ЦК України.

Ухвалою від 08.12.15 р. суд порушив провадження у справі та вжив заходів щодо підготовки до розгляду справи по суті.

До початку розгляду справи по суті 12.01.2016р. позивач предмет та підстави позову не змінив, відповідач зустрічного позову не подав. Суд розпочав розгляд справи по суті.

Представник позивача в засіданні 12.01.2016р. позов підтримав у повному обсязі, з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача проти позовних вимог заперечив. Зокрема, в усній формі повідомив, що підрядник не відмовляється від виконання зобов`язання в натурі. Правом подати письмовий відзив на позов відповідач не скористався.

В засіданні суду 01.02.16р. представник позивача Владіміров І.М. позов підтримав у повному обсязі, з підстав викладених у позовній заяві. Представник позивача Галінський В.А. , навпаки, вважає, що на позов в частині стягнення коштів безпредметний , оскільки станом на дату засідання суду роботи відповідачем виконано у повному обсязі, а в частині штрафних санкцій - вирішення спору відносить на розсуд суду.

Представник відповідача надав в якості доказу виконання робіт та їх прийняття відповідачем двосторонній акт приймання виконаних будівельних робіт за січень 2016року та у вирішенні спору покладається на розсуд суду.

Заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши матеріали справи, господарський суд -

ВСТАНОВИВ:

09.07.2012 р. між військовою частиною НОМЕР_1 (замовником) та 643 Управлінням начальника робіт укладено Договір № 44/12 (далі - Договір), відповідно до п. 1.1 якого підрядник забезпечує виконання робіт "Капітальний ремонт заповнення віконних прорізів сховища №125 на технічній території військової частини НОМЕР_1 в с. Новоівницьке Андрушівського р-ну Житомирської області ( далі - Договір).

Відповідно до розділу 3 Договору договірна ціна є твердою. Ціна договору становить 40825,20грн, в т. ч. 20% - 6804,20грн.

Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін в залежності від обсягів фактичного виконання робіт.

За умовою п. 4.1 Договору фактична вартість робіт оплачується по акту приймання виконаних робіт ( форма КБ-2В) і довідки (форма КБ-3) з додатками.

Датою завершення робіт за договором є дата підписання замовником акту приймання в експлуатацію об`єкту у повному обсязі та акту звірки взаєморозрахунків. До завершення робіт по даному договору перераховується 95% від суми договору, наступні 5% перераховуються після підписання акту введення об`єкта в експлуатацію ( п. 4.3 Договору).

У п.4.7 Договору сторони обумовили, що замовник має право затримати розрахунки за роботи, виконані з недоробками та дефектами, виявленими при прийманні об`єкту, до їх усунення.

У розділі 5 Договору сторони визначили порядок виконання робіт, зокрема, погодивши у п. 5.1 умову про те, що строки виконання робіт встановлюються Договором, визначаються датою їх початку та закінчення . Строк виконання - протягом 25 робочих днів при умові належних погодних умов необхідних для виконання робіт та передбачених БНІП І І-26-76. Закінчення робіт - не пізніше 25 робочого дня з дати початку робіт.

У п. 5.9 Договору передбачено, що здавання та приймання робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності до чинного законодавства і оформляється актом здавання виконаних робіт ( форма КБ-2в, КБ-3 та додатками).

У 6 розділі сторони визначили взаємні права та обов`язки. Зокрема , замовник зобов`язався надати учаснику будівельний майданчик ( фронт робіт) , передати дозвільну та іншу договірну документацію і ресурси відповідно до договору, а також завдання на проектування, інші вихідні дані, необхідні для розроблення робочого проекту (п.п. 6.1.3 та 6.1.4). За умовою п. 6.2.4 замовник вправі повернути рахунок учаснику без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів , зазначених у пункті 4.5 розділу 4 цього Договору ( відсутність печатки, підписів тощо). У п. 6.2.9 Договору передбачено право замовника відмовитися від Договору та вимагати відшкодування збитків, якщо учасник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Договором, стає неможливим.

Згідно п.п. 6.3.1, 6.3.3 та 6.3.9 учасник зобов`язався забезпечити виконання робіт з використанням власних ресурсів відповідно до проектної та кошторисної документації у строки, встановлені цим Договором , подати замовнику звіт про використання матеріальних ресурсів та передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи ( об`єкт будівництва).

Як передбачили сторони в 11 розділі Договору, забезпечення робіт матеріальними ресурсами покладено на учасника , який зобов`язаний надати замовнику всі документи на ці ресурси , які підлягатимуть використанню при виконанні робіт , а в разі їх невідповідності - здійснити заміну неякісних матеріальних ресурсів, оскільки учасник несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання робіт, спричинене їх недоліками ( п.п. 11.11.1, 11.1.3, 11.1.5).

В свою чергу, замовник протягом трьох робочих днів з моменту підписання договору передає учаснику будівельний майданчик (фронт робіт). Передача будівельного майданчику оформлюється відповідним актом ( п. 11.3.2 Договору).

За умовою п.11.3.3 Договору допуск працівників учасника до будівельного майданчика проводиться згідно списку, погодженого в регіональному органі СБУ. За погодження списку працівників Учасника в регіональному органі СБУ відповідає сам учасник . Час допуску працівників учасника до місця виконання робіт визначається з урахуванням специфіки та технології виконуваних робіт і погоджуються з замовником ( п. 11.3.4).

У 7 розділі Договору "Відповідальність сторін" передбачена відповідальність учасника у вигляді сплати пені в розмірі 0,1% залишку суми Договору, але не менше подвійної облікової ставки НБУ , що діє на період, за який нарахована пеня за кожний день прострочення за порушення строків виконання робіт з його вини ( п.7.2) , а також неустойка у розмірі 5% від суми Договору за порушення учасником зобов`язань за договором.

Згідно п. 10.1 Договору строк його дії - до 31 грудня 2012р., а в частині фінансових зобов`язань - до повних взаєморозрахунків.

У п.11.6.6 Договору визначено, що підставою для укладення договору є державне оборонне замовлення на виконання робіт , що внесені в " План фінансування заходів з підвищення живучості та вибухопожежобезпеки арсеналів, баз і складів озброєння, ракет, боєприпасів та компонентів ракетного палива Збройних Сил України у 2012 році", затверджений начальником Генерального штабу ЗС України від 17.02.2012року.

Відповідно до Календарного плану виконання робіт , як невід`ємного додатку до Договору, акт введення об`єкта "встановлення віконних блоків з металопластику в сховищі № 125) в експлуатацію підлягав складанню у строк до 14.12.12року ( а.с. 25).

Відповідно до Графіку здійснення платежів , як невід`ємного до додатку до Договору, оплата за капітальний ремонт заповнення віконних прорізів сховища № 125 на технічній території в/ч НОМЕР_1 в сумі 40,8252 грн. мала бути проведена у листопаді 2012 року ( а.с. 26).

Договір зареєстровано та взято на облік 10 липня 2012 року Управлінням ДКС України у м. Житомирі ( а. с. 22).

Наказом командира військової частини А 1912 від 09.07.12р. № 357 затверджено проектно-кошторисну документацію згідно договору № 44/12 від 09.07.2012р. для виконання робіт " Капітальний ремонт заповнення віконних прорізів сховища № 125 на технічній території в/ч НОМЕР_1 в с. Новоівницьке Андрушівського району Житомирської області" ( а. с. 29).

До матеріалів справи позивачем додано зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва та локальний кошторис № 2-1-2 ( а.с. 30, 31).

Окрім того, додано двосторонні акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2012року на суму 40825,20 грн., складені сторонами 18.12.12р. на підставі Договору та зареєстровані та взяті на облік 21 грудня 2012 року Управлінням ДКС України у м. Житомирі ( а.с. 32, 33).

Випискою з поточного рахунку відповідача № 4646 за період з 27.12.2012р. по 27.12.2012р. підтверджено факт отримання бюджетних коштів на суму 40825,20 грн. за цим Договором , однак датою укладення якого вказано 03.07.12р. ( а.с. 66).

Однак у позові доводиться, що провівши у грудні 2012 року контрольний обмір виконаних робіт по об`єкту " Капітальний ремонт заповнення віконних прорізів сховища № 125 на технічній території в/ч НОМЕР_1 " згідно акту № 1 від 28 грудня 2012 року за Договором № 44/12 від 09.07.12р., виявлено факт невиконання договірних зобов`язань відповідачем у повному обсязі.

Ухвалою від 12.01.16р. позивача було зобов`язано надати оригінал акту № 1 від 28.12.12р. контрольного обміру для огляду в засіданні, в копії - до справи, однак вимоги суду не виконано. Відповідно, обставини , про які позивач доводив, доказами не підтверджено.

У позові також доводиться, що у грудні 2012 року від відповідача отримано письмове зобов`язання виконати роботи за умовами даного Договору в строк до 01.05.2013року. Однак обставини , про які позивач доводить, доказами не підтверджено.

У позові позивач посилається на обставини надіслання відповідачу претензії за вих. № 350/122/1/882 від 30.04.2013року з вимогою повернути кошти в сумі 40825,20 грн. за невиконані роботи та сплатити штрафні санкції, згідно п.п. 7.2 ,7.3 , однак яку відповідачем залишено без виконання.

Ухвалою від 12.01.16р. позивача було зобов`язано надати докази надіслання (вручення в інший спосіб) претензії від 30.04.13р. № 350/122/1/882/пс ( а.с. 39) відповідачу, однак вимоги суду не виконано. Відповідно, обставини , про які позивач доводив, доказами не підтверджено.

Як встановив суд, позивач звернувся до відповідача з претензією № 350/122/1/1242 від 02.07.2013року про вжиття дієвих заходів по негайному усуненню порушень договірних умов та надання відповіді у відповідності до вимог ст.ст. 7,8 ГПК України ( а.с. 41-47).

У відповіді на претензію позивача за вих. № 96 від 12.07.2013року відповідач повідомив, що невиконання робіт за Договором на кінець грудня 2012року відбулось внаслідок того, що їх фінансування здійснено позивачем в повному обсязі лише 27.12.12р.; станом на 01.07.13року залишок невиконаних обсягів робіт за Договором становить 162,44 м. кв вікон та які будуть виконані до 30.08.2013р. ( а.с. 48-49).

В подальшому листами за вих. № 113 від 28.07.15р., за вих. № 126 від 19.08.15р., за вих. № 178 від 23.10.15р. відповідач гарантував позивачу виконати роботи по капітальному ремонту заповнення віконних прорізів сховища №125 на загальну суму 40825,20 грн. до кінця 2015 року ( а.с. 50, 51, 52).

До матеріалів справи позивачем додано акт контрольного обміру № 7 від 14.08.2015р., складений за участю представників сторін про виявлене завищення обсягів виконаних робіт на суму 40825,20 грн. на об`єкті " Капітальний ремонт заповнення віконних прорізів сховища № 125 на технічній території в/ч НОМЕР_1 " ( а.с. 36).

03.12.15р. позивач звернувся з цим позовом до суду та просив стягнути з відповідача збитки у вигляді надмірно перерахованих коштів в сумі 40825, 20 грн. та сплати 45729,36 грн. пені та неустойки.

Довідкою № 350/122/1/86/пс від 12.01.2016р. за позивач підтверджує, що станом на 12.01.16року , що відповідачем капітальний ремонт заповнення віконних прорізів сховища № 125 на технічній території в/ч НОМЕР_1 не виконаний у повному обсязі ( а.с. 77).

До винесення рішення у справі 01.02.16р. відповідачем подано акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2016 року на об`єкті " Капітальний ремонт заповнення віконних прорізів сховища № 125 на технічній території в/ч НОМЕР_1 " на загальну суму 40825, 20 грн., підписаний командиром військової частини НОМЕР_1 полковником Ю.В.Білецьким та тимчасово виконуючим обов`язки начальника 643 УНР Пархоменко С.А. ( а.с.69-70).

Дослідивши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази на підтвердження своїх вимог та заперечень, на підставі ст.ст. 4-7, 33, 43 ГПК України господарський суд прийшов до висновку позов задовольнити частково, виходячи з наступного.

Закріпивши принцип свободи договору, ЦК України разом з тим визначив, що свобода договору не є безмежною, оскільки відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 6 та ст. 627 цього Кодексу при укладенні договору, виборі контрагентів, визначенні умов договору сторони не можуть діяти всупереч положенням цього Кодексу та інших актів цивільного законодавства ( постанова ВСУ від 10.10.2012 у цивільній справі № 6-110цс12 , № в реєстрі 26497408).

У частині 3 ст. 179 ГК України встановлено, що укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно ч. 4 цієї статті при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови;

Як передбачено у ч. 5 цієї статті зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню.

За змістом Закону України «Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб» (далі - Закон про державне замовлення в редакції чинній станом на 09.07.12р.), а також затвердженого на підставі цього Закону постановою Кабінету Міністрів України від 29 лютого 1996 року № 266 Порядку формування та розміщення державних замовлень на поставку продукції для державних потреб і контролю за їх виконанням (далі - Порядок), державним замовником є суб`єкт, на якого покладається розміщення державного замовлення.

Державне замовлення ( ч.1 ст. 1 Закону про державне замовлення) - це засіб державного регулювання економіки шляхом формування на контрактній (договірній) основі складу та обсягів товарів, робіт і послуг, необхідних для забезпечення пріоритетних державних потреб ( підтримання обороноздатності країни та її безпеки), розміщення державних контрактів на її поставку (закупівлю) серед підприємств, організацій та інших суб`єктів господарської діяльності України всіх форм власності.

Частиною 3 статті 2 Закону про державне замовлення передбачено, що державні замовники здійснюють, виходячи з інтересів держави, вибір виконавців державного замовлення у порядку, встановленому Законом України "Про здійснення державних закупівель".

Відповідно до пункту 7 Порядку розміщення державного замовлення на поставку продукції оформляється державним контрактом, який укладається між державним замовником і виконавцем державного замовлення.

Таким чином, розміщення державного замовлення - це укладання державного контракту (договору) державним замовником від імені держави з виконавцем державного замовлення (постанова ВСУ від 20.08.2013 у господарській справі № 3-16гс13, № в реєстрі 33191126).

Загальні правові засади планування і формування державного оборонного замовлення та регулює особливості відносин, пов`язаних з визначенням та здійсненням процедур закупівлі продукції, виконанням робіт та наданням послуг оборонного призначення (продукція, роботи і послуги) визначає Закон України " Про державне оборонне замовлення ( в редакції Закону N 2560-VI) ( далі - Закон про оборонне замовлення в редакції чинній станом на 09.07.12р.).

У ч. 1 ст. 7 Закону про оборонне замовлення передбачено, що укладення державних контрактів з оборонного замовлення здійснюється державними замовниками з урахуванням затверджених основних показників оборонного замовлення шляхом визначення на конкурентних засадах виконавців серед суб`єктів господарської діяльності, якщо інше не передбачено Законом України "Про здійснення державних закупівель" та цим Законом.

Згідно ч. 4. цієї статті державний контракт з оборонного замовлення укладається сторонами на основі типового державного контракту, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Типовий державний контракт на виконання робіт (надання послуг) за державним оборонним замовленням затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 27 квітня 2011 р. N 464 ( далі - Типовий державний контракт в редакції чинній станом на 09.07.12р.).

У частині 1 ст. 2 Закону про оборонне замовлення також передбачено, що правовою основою оборонного замовлення є , зокрема, Цивільний кодекс України Господарський кодекс України.

Зміст ст. 526, ч. 1 ст. 622 ЦК та зміст ч.3 ст. 193 ГК України дають підстави для висновку про те, що в цих Кодексах проводиться принцип реального виконання зобов`язання.

Тому, за загальним правилом, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов, не допускається, крім випадків, передбачених законом або самим договором (ст.193 ГК У, ст. 525 ЦКУ).

Зокрема, зміст Типового державного контракту передбачає такі права замовника :

- зменшувати обсяг робіт (послуг), зазначених у календарному плані, та загальну вартість робіт (послуг) залежно від реального фінансування видатків, пов`язаних з виконанням оборонного замовлення. У такому разі сторони вносять відповідні зміни до Контракту;

- перевіряти згідно з первинними документами бухгалтерського обліку фактичні витрати виконавця, а також використання отриманих виконавцем коштів за цільовим призначенням у разі проведення розрахунків шляхом здійснення попередньої оплати;

- повернути рахунок виконавцеві без здійснення оплати в разі: здавання без погодження з ним виконаних робіт (наданих послуг) в обсязі та строки, що не зазначені в календарному плані; відсутності документів, передбачених у пункті 12 Контракту; неналежного оформлення документів, зазначених у пунктах 11 і 12 Контракту (відсутність печатки, підписів тощо);

- інші права, визначені законом.

Згідно п. 21 Типового державного контракту замовник зобов`язаний:

- здійснювати контроль за якістю виконання робіт (надання послуг) та їх приймання;

- протягом ___ днів з дня отримання від виконавця проекту акта приймання-передачі повідомити виконавцеві склад комісії, яка перевірятиме виконання робіт (надання послуг) відповідно до вимог нормативних документів і технічної документації;

- прийняти завершені роботи (послуги) у цілому або окремі їх етапи у разі їх відповідності вимогам, установленим цим Контрактом;

- здійснити оплату прийнятих робіт (наданих послуг) відповідно до умов Контракту;

- інші зобов`язання, визначені законом.

В абз. 2 п. 28 Порядку планування, формування, розміщення та коригування державного оборонного замовлення, а також здійснення контролю за його виконанням ", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 квітня 2011 р. N 464 передбачено, що сторони можуть конкретизувати умови типових державних контрактів виходячи із специфіки діяльності державних замовників та особливостей закупівлі продукції, робіт і послуг оборонного призначення.

У частині 4 ст. 2 Закону про державне замовлення передбачено, що державні замовники забезпечуються Кабінетом Міністрів України фінансовими ресурсами в обсягах, необхідних для повної оплати державного замовлення, якщо інше не передбачено законом, і є відповідальними за задоволення пріоритетних державних потреб у відповідних товарах, роботах і послугах.

Державні замовники зобов`язані оприлюднити інформацію про виконання державного замовлення та ефективність використання коштів державного бюджету в порядку, встановленому Законом України "Про здійснення державних закупівель".

Таким чином, укладаючи контракт на виконання державного оборонного замовлення на основі Типового державного контракту , сторони вправі лише конкретизувати його умови , які передбачають обов`язкове його виконання для задоволення пріоритетних державних потреб у відповідних роботах.

Судом встановлено, і ці обставини визнає позивач , що підставою укладення 09 липня 2012 року Договору про закупівлю робіт за державні кошти № 44/12 було державне оборонне замовлення на виконання робіт, що внесені в "План фінансування заходів з підвищення живучості та вибухопожежобезпеки арсеналів, баз і складів озброєння ракет, боєприпасів та компонентів ракетного палива Збройних Сил України у 2012 році, затверджений начальником Генерального штабу ЗСУ від 17.02.2012 року.

Разом з тим, судом встановлено, що визначаючи зміст (умови) Договору про закупівлю робіт за державні кошти № 44/12 від 09.07.12р. , сторони спору, всупереч вимог абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України , ч.4 ст. 179 ГК України та ч. 4 ст. 7 Закону про оборонне замовлення, відступили від змісту Типового державного контракту, та врегулювали договірні відносини на основі інших умов .

Так, позивач у позові визнав, що при укладенні Договору сторони керувались ч.1 ст. 323 Господарського кодексу України про те, що договори підряду на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ від 01.08.2005р. № 668 " Про затвердження Загальних умов укладання та виконання договорів підряду у капітальному будівництві" ( далі - Загальні умови договорів підряду у капітальному будівництві в редакції чинній станом на 09.07.12р.).

Тому, як встановив суд, п. 6.2.9 Договору викладено в редакції п. 28 Загальних умов договорів підряду у капітальному будівництві про право позивача як замовника державного оборонного замовлення відмовитися від Договору та вимагати відшкодування збитків, якщо учасник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений Договором, стає неможливим.

Тоді як зміст Типового державного контракту не наділяє замовника державного оборонного замовлення правом відмовитися від його фактичного виконання в натурі та вимагати у виконавця повернення сплачених наперед коштів.

Сторони спору визнали, і ці обставини встановлено судом, що 18.12.12 року склали та підписали двосторонні акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2012року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2012року на суму 40825,20 грн. для реєстрації та взяття на облік Управлінням ДКС України у м. Житомирі бюджетного зобов`язання на цю суму.

Судом встановлено, що 27 грудня 2012 року Управлінням ДКС України у м. Житомирі бюджетне зобов`язання виконано шляхом перерахування коштів державного бюджету в сумі 40825,20 грн. на розрахунковий рахунок відповідача , тоді як реального (фактичного) виконання робіт з капітального ремонту заповнення віконних прорізів сховища № 125 на технічній території в/ч НОМЕР_1 не відбулося.

Сторони спору визнали, що до 12.01.2016року роботи з капітального ремонту заповнення віконних прорізів сховища № 125 на технічній території в/ч НОМЕР_1 відповідачем не були виконані.

Виконання цих робіт станом на 01.02.16року сторони спору визнали шляхом подання копії акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2016 року на об`єкті " Капітальний ремонт заповнення віконних прорізів сховища № 125 на технічній території в/ч НОМЕР_1 " на загальну суму 40825, 20 грн., підписаного командиром військової частини НОМЕР_1 полковником Ю.В.Білецьким та тимчасово виконуючим обов`язки начальника 643 УНР Пархоменко С.А. ( а.с.69-70).

У частині 1 ст. 35 ГПК України встановлено, що обставини, які визнаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, можуть не доказуватися перед судом, якщо в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Оскільки акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2016 року підписано уповноваженими представниками сторін, суд не ставить під сумнів достовірність визнання ними обставин реального (фактичного) виконання робіт з капітального ремонту заповнення віконних прорізів сховища № 125 на технічній території в/ч НОМЕР_1 .

Вчиненими діями з прийняття виконання робіт за Договором після звернення з цим позовом до суду позивач фактично визнав , що належним способом захисту порушеного права вважає виконання зобов`язання в натурі , оскільки кошти в сумі 40825, 20 грн., були перераховані відповідачу саме на виконання п. 4. 3 Договору, однак у розмірі 100%, тоді як до завершення робіт по даному договору позивач мав право перерахувати 95% від суми договору, що в грошовому еквіваленті мало становити 38 783,94 грн. , а наступні 5% ,що в грошовому еквіваленті мало становити 2041,26 грн. - після підписання акту введення об`єкту в експлуатацію.

Разом з тим, до винесення рішення у справі позивач не скористався правом на відмову від позову, тому при вирішенні позовної вимоги про стягнення перерахованих відповідачу коштів в сумі 40825, 20 грн. як збитків на підставі ст. 224 ГК України та ст. 1166 ЦК України, суд виходить з наступного.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України , викладеної у постанові від 18 березня 2015 року у господарській справі № 5017/3760/2012, до зобов`язальних відносин, які випливають із Договору, положення ст. 1166 ЦК України не застосовуються, оскільки деліктне (позадоговірне) зобов`язання виникає там, де заподіювач шкоди і потерпілий не перебували між собою у зобов`язальних відносинах або шкода виникла незалежно від існуючих між сторонами зобов`язальних правовідносин.

Тому при вирішенні спорів, пов`язаних з відшкодуванням збитків, заподіяних невиконанням або неналежним виконанням договірних зобов`язань, посилання на статтю 1166 ЦК України є помилковим ( абз. 2 п.1 Роз`яснення ВАСУ 02-5/215 від 01.04.94 "Про деякі питання практики вирішення спорів пов`язаних з відшкодуванням шкоди" ( далі - Роз`яснення ВАСУ 02-5/215).

Правильне розмежування підстав відповідальності необхідне тому, що розмір відшкодування збитків, завданих кредиторові невиконанням або неналежним виконанням зобов`язань за договором, може бути обмеженим (стаття 225 ГК України), а при відшкодуванні позадоговірної шкоди, остання підлягає стягненню у повному обсязі (стаття 1166 ЦК України) (п.2 Роз`яснення ВАСУ 02-5/215).

Зазначене розмежування підстав відповідальності потрібне також тому, що збитки, заподіяні невиконанням договірних зобов`язань, повинен відшкодувати контрагент за договором, а позадоговірну шкоду відшкодовує особа, яка її завдала (абз. 2 п.2 Роз`яснення ВАСУ 02-5/215).

Оскільки позивач доводить, що збитки виникли у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем Договору, до спірних відносин положення ст. 1166 ЦК України суд не застосовує.

В свою чергу, статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Аналогічного змісту правило містить ч.1 ст. 623 ЦК України про обов`язок боржника, який порушив зобов`язання, відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

При визначенні поняття збитки суд керується правилом статті 22 ЦК України про те, що збитками, зокрема, є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Тобто, кредитор має право вимагати в якості відшкодування збитків як витрати , які він вже зробив для відновлення свого порушеного права , так і витрати, які він мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

За змістом ст. ст. 224, 225 ГК України, які також підлягають застосовуванню до спірних відносин, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків, необхідна наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка боржника, яка полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявність шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою, вина боржника ( постанова ВСУ від 25.02.15р. у господарській справі № 17/192).

При цьому встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду, та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність завдавача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки (абз. 3 п.6 Роз`яснення ВАСУ 02-5/215).

Тягар доказування протиправної поведінки боржника, наявності збитків та їх розміру, а також причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками несе кредитор (позивач).

У випадку невиконання договору, чинне законодавство (статті 614 ЦК України) виходить з принципу вини контрагента ( абз. 3 п.2 Роз`яснення ВАСУ 02-5/215).

Отже , на відповідача покладено тягар доказування того, що в його діях (діях його працівників) відсутня вина у заподіянні збитків ( абз. 5 п.6 Роз`яснення ВАСУ 02-5/215).

За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність щодо збитків не настає (постанова ВСУ від 25.02.15р. у господарській справі № 17/192).

Однак здійснивши оцінку усіх фактичних обставин справи судом не встановлена наявність жодного з елементів цивільного (господарського) правопорушення.

Тому підстави для задоволення позову в частині стягнення з відповідача коштів в сумі 40825, 20 грн. як збитків - відсутні.

Вирішуючи питання про обґрунтованість позовної вимоги про стягнення пені в сумі 43688,10 грн. за 1070 днів прострочення , починаючи з 15.12.12року по 19.11.15року, виходячи із розміру 0,1% , господарський суд керується наступним ( а. с. 54).

У п. 7. 2 Договору передбачена відповідальність учасника у вигляді сплати пені в розмірі 0,1% залишку суми Договору, але не менше подвійної облікової ставки НБУ , що діє на період, за який нарахована пеня за кожний день прострочення за порушення строків виконання робіт з його вини.

Статтею 230 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до положень частини 6 статті 231 ГК України, штрафні санкції, що встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором лише за порушення грошових зобов`язань (постанова ВСУ від 01.07.2015р. у господарській справі 3-357гс15 , № в реєстрі 46449611).

Тому за прострочення виконання робіт пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ застосуванню не підлягає.

Позивач розрахував пеню виходячи з розміру 0,1% залишку суми Договору за кожен день прострочення.

Аналіз ч. 2 ст. 231 ГК України свідчить, що за порушення строків виконання зобов`язання, пов`язаного з виконанням державного контракту, стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення.

Зазначена штрафна санкція застосовується до боржника, який допустив прострочення виконання негрошового зобов`язання, пов`язаного з обігом (поставкою) товарів, виконанням робіт, наданням послуг, з вартості яких і вираховується у відсотковому відношенні розмір пені (аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 6 грудня 2010 року в справі № 3-4гс10, від 20 грудня 2010 року у справі № 3-41гс10, від 28 лютого 2011 року у справі № 3-11гс11 ).

Таким чином, визначений у п.7.2 Договору розмір пені - 0,1 % залишку суми Договору за кожен день прострочення відповідає закону.

Разом з тим, суд не погоджується із обраним позивачем періодом розрахунку пені , починаючи з 15.12.12р. по 19.11.15р. включно , що становить 1070 календарних днів, виходячи з наступного.

Частиною шостою статті 232 ГК України визначено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено договором або законом, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Таким чином, законодавець передбачив право сторін визначати у договорі розмір санкцій і строки їх нарахування за прострочення виконання зобов`язання , в тому числі, негрошового. У разі відсутності таких умов у договорі нарахування штрафних санкцій припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано відповідно до частини шостої статті 232 ГК України ( постанова ВСУ від 15.04.2015р. у господарській справі № 3-53гс15, № в реєстрі 43721187).

Оскільки у Договорі сторони не передбачили інший період нарахування пені, застосуванню підлягає ч. 6 ст. 232 ГК України, відповідно до якої період нарахування пені не може перевищувати шести місяців, що в календарних днях становить 183 дні , а не 1070 календарних днів, як нарахував позивач.

Окрім того, суд не погоджується з позивачем, що початком нарахування пені за прострочення виконання відповідачем зобов`язання з капітального ремонту заповнення віконних прорізів сховища № 125 на технічній території в/ч НОМЕР_1 є саме 15.12.12р. , тобто, день, наступний за 14.12.12р. (день виконання зобов`язання за умовами Календарного плану виконання робіт як невід`ємного додатку до Договору ).

Так, статтею 253 ЦК України визначено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Відповідно до статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

В свою чергу, згідно ч. 2 ст. 613 ЦК України, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.

У п. 11.3.1 Договору передбачено, що позивач як замовник зобов`язався протягом трьох робочих днів з моменту підписання договору передати відповідачу як учаснику будівельний майданчик (фронт робіт) шляхом оформлення відповідного акту.

Однак позивач не довів , що передав відповідачу за актом будівельний майданчик (фронт робіт), де останній мав виконати підготовчі роботи, необхідні для його використання , як це передбачено у п. 11.3.2 Договору та , загалом, здати об`єкт в експлуатацію в строк до 14.12.12р.

Приймаючи до уваги зміст п.п. 11.3.3 , 11.3.4 та 11.3.5 Договору , відповідач не зміг би приступити до виконання зобов`язання з капітального ремонту об`єкта як режимного без виконання відповідних зобов`язань позивачем.

Окрім того, за умовами п. п. 6.1.3 та 6.1.4 Договору позивач як замовник зобов`язався надати відповідачу як учаснику дозвільну та іншу договірну документацію , зокрема, завдання на проектування, інші вихідні дані для розроблення робочого проекту.

Однак позивач не довів , що виконав умови п.п. 6.1.3 та 6.1.4 Договору у строк до 14.12.12р., тоді як зобов`язався сприяти учаснику у виконанні робіт ( п. 6.1.5).

У ч. 1 ст. 877 ЦК України передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Позивач передав відповідачу лише кошторисну документацію, яка визначає ціну робіт , а проектну документацію - ні.

У п. 8.6 Договору сторони передбачили, що учасник може призупинити виконання робіт за таких обставин: термін передачі будівельного майданчика, виконавчої документації і устаткування порушенні замовником на 3 місяці і більше.

З врахуванням вищевикладеного, при визначенні початку нарахування пені за прострочення виконання відповідачем зобов`язання з капітального ремонту об`єкту суд керується правилом ч. 2 ст. 613 ЦК України про те, що виконання зобов`язання боржником відстрочується на час прострочення кредитора. Тому 15.12.12р. не може вважатися початком прострочення виконання зобов`язання відповідачем.

В свою чергу, як встановив суд достовірно, відповідач отримав претензію позивача № 350/122/1/1242 від 02.07.2013року про вжиття дієвих заходів по негайному усуненню порушень договірних умов , оскільки надав на неї відповідь за вих. № 96 від 12.07.2013року, яку позивач отримав 16.07.13р.

Мотивуючи вимоги претензії, позивач зазначив, що всі необхідні документи , які підтверджують її вимоги ( слід вважати, акт про передачу будівельного майданчика, проектної документації), є у розпорядженні відповідача , тому вимагав негайного усунення порушення договірних умов (слід вважати , виконання капітального ремонту на об`єкті) у строки, встановлені ст. ст. 7, 8 ГПК України. Зокрема, вказав, що відповідь на претензію очікується протягом місяця від дня її отримання.

З врахуванням викладеного, суд враховує, що позивач пред`явив претензію в порядку статті 6 ГПК України, яка зобов`язує сторону, права якої порушено надіслати претензію адресатові рекомендованим або цінним листом чи вручити під розписку.

Як передбачено у п.4.1.2 розділу 4 Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень та поштових переказів , затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України 12.12.2007 N 1149 в редакції, чинній станом на 02.07.13р. , у межах області пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв`язку (без урахування вихідних днів об`єктів поштового зв`язку) здійснюється у строки: Д+3, де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об`єкті поштового зв`язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання, а 1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.

У п. 4.2. Нормативів передбачено, що при пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 4.1 нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

Разом з тим, у справі відсутні докази щодо дати отримання відповідачем претензії позивача , яка фактично припадає на період з 02.07.13р. по 12.07.13р. включно, та спосіб її надіслання ( простим листом, рекомендованим тощо).

На підставі вищевикладеного, суд приймає 02.07.13р. як Д , та + 3 дні на доставку претензії простою кореспонденцією , оскільки інше не встановлено, тому слід вважати, що станом на 05.07.13року позивач виконав всі взяті на себе зобов`язання , а відповідач мав можливість негайно приступити до виконання зобов`язання з капітального ремонту об`єкта, кошти за який отримав ще 27.12.12року.

Однак у відповіді на претензію позивача за вих. № 96 від 12.07.2013року відповідач повідомив, що роботи за Договором в обсязі 162,44 м. кв вікон будуть виконані до 30.08.2013р. ( а.с. 48-49).

Оцінюючи дії сторін в частині визначення іншого строку виконання робіт з капітального ремонту об`єкта, ніж був передбачений Календарним планом виконання робіт, суд виходить з умов п.п. 11.6.1 - 11.6.3 Договору , якими передбачено, що дійсними та обов`язковими для сторін визнаються тільки ті зміни до Договору, які оформлені у вигляді протоколу або додаткової угоди і додані до тексту договору як невід`ємна його частина.

Оскільки протоколом або додатковою угодою не внесено зміни у Договір щодо строку виконання робіт з капітального ремонту , прострочення відповідача з виконання капітального ремонту фактично розпочалося з 05.07.13р. Останнім днем нарахування пені суд приймає 30.08.13р., оскільки позивач , отримавши 16.07.13р. відповідь на претензію, фактично погодився з тим, що виконання зобов`язання прострочуватиметься відповідачем до цієї дати.

Таким чином, пеня за період прострочення з 05.07.13р. по 30.08.13р. , що становить 56 календарних днів , розрахована в розмірі 0,1% залишку суми Договору, що становить 40,83 грн. за один день прострочення , становить 2286, 48 грн. У стягненні 41401,62 грн. пені суд відмовляє.

Господарський суд відмовляє у стягненні неустойки, застосованої позивачем на підставі п. 7.3 Договору у розмірі 5% від суми Договору, що становить 2041,26 грн., оскільки у цьому пункті Договору сторони не визначили за яке невиконане зобов`язання відповідачем вона застосовується, на відміну від п. 7.2 Договору , у якому чітко передбачено, що пеня застосовується за порушення строків виконання робіт.

У п. 25 Типового державного контракту, від умов якого сторони відступили всупереч вимог чинного законодавства, передбачено, що визначаючи відповідальність сторін останні повинні визначити види порушень та санкції за них.

Вищевикладеним суд додатково обґрунтовує підстави відмови у цій позовній вимозі.

Щодо розподілу судового збору.

В частині розміру судового збору, то відповідно до ціни позову 86554,56 грн. останній становить 1298,32 грн. ( 1,5%).

При зверненні з позовом до суду позивач подав докази сплати судового збору в розмірі 1378,00 грн. станом на 30.11.2015р.

Оскільки спір виник з неправильних дій відповідача, на підставі ч. 2 ст. 49 ГПК України , господарський суд стягує з відповідача 1298,32 грн. судового збору на користь позивача .

Заявленим клопотанням від 01.02.16р. позивач просить повернути йому з Державного бюджету України надмірно сплачений судовий збір у сумі 79,68 грн.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

З урахуванням наведеного, господарський суд вирішує повертає позивачу судовий збір з Державного бюджету України в сумі 79,68грн. (1378,00 грн. - 1298, 32 грн.) ухвалою суду.

Керуючись ст.ст. 4-3, 4-7, 33, 43, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з 643 Управління начальника робіт ( 10029, Житомирська область , м. Житомир, Богунський район, вул. Ватутіна, 61 , ) на користь Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , р/р 0535 ГУДКСУ у Житомирській області, код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) - 2297, 74 грн. пені, - 1298,32 грн. судового збору.

Видати наказ.

3. Відмовити у стягненні 40825,20 грн. основного боргу, 41390,36 грн. пені, 2041,26 грн. штрафу.

4. Повернути ухвалою суду Військовій частині НОМЕР_1 ( 13419, с. Новоівницьке Андрушівського району Житомирської області , р/р 0535 ГУДКСУ у Житомирській області, код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) з Державного бюджету України 79,68 грн. судового збору, сплаченого платіжним дорученням № 1054 від 30.11.2015р., у зв`язку із внесенням судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня його оголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення, зазначений строк обчислюється з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 08.02.16р.

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1 - у справу , 2-3 - сторонам ( простою)