ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.02.2016 року Справа № 904/7061/14

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Величко Н.Л., Іванов О.Г.

секретар судового засідання Ситникова М.Ю.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №б/н від 11.08.2015р., представник

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність №б/н від 16.11.2015р., представник

від третьої особи: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Український бекон" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2015р. у справі №904/7061/14

за позовом Приватного акціонерного товариства "Український бекон", с.Водяне-2, Костянтинівський район, Донецька область

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Алан", м.Дніпропетровськ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Публічне акціонерне товариство "Миронівський хлібопродукт", м.Миронівка, Київська область

про визнання дій відповідача з використання позначення при виготовленні та реалізації ковбасних виробів недобросовісною конкуренцією та зобов'язання припинити використання

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2015р. у справі №904/7061/14 (суддя Загинайко Т.В.) відмовлено в задоволенні позову Приватного акціонерного товариства "Український бекон" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Алан" про визнання дій відповідача з використання позначення при виготовленні та реалізації ковбасних виробів недобросовісною конкуренцією та зобов'язання припинити використання.

Рішення місцевого господарського суду вмотивоване тим, що позивачем не доведено обставин, на які він посилається як підставу своїх вимог, дії відповідача не порушують право позивача на знак для товарів та послуг, зареєстрований відповідно до свідоцтва 25.04.2012р. №155354 на знак для товарів і послуг, та не є недобросовісною конкуренцією. Оскільки позначення "Олів'є", яке використовується відповідачем при виготовленні продукції, не є схожим або спорідненим зі знаком для товарів та послуг "Оригінальне Олів'є від Бащинського" настільки, що їх можна сплутати або таке використання може ввести в оману щодо особи, яка виробляє товар, позивач не має виключного права забороняти відповідачу використовувати при виготовленні продукції позначення "Олів'є". До того ж відповідач є власником знаку для товарів і послуг "НАШІ КОВБАСИ ОЛІВ'Є".

ПрАТ "Український бекон" (позивач), не погодившись із означеним рішенням місцевого господарського суду, звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що при ухваленні рішення судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, порушені норми матеріального та процесуального права, зокрема: ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", ст.ст. 32, 43 ГПК України. Просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2015р. у справі №904/7061/14 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування своїх доводів, позивач посилається на те, що ПрАТ "Український бекон" з 2008 року здійснило значну та серйозну підготовку щодо виготовлення та реалізації ковбаси з використанням позначення "ОЛІВ'Є", а відповідач неправомірно скористався набутою діловою репутацією ПрАТ "Український бекон", як виробника ковбаси вареної "ОЛІВ'Є", та здійснив виготовлення на своєму підприємстві і подальше поширення на споживчому ринку України ковбаси вареної з використанням ідентичного позначення - "ОЛІВ'Є" та схожого до ступеня змішування оформлення упакування продукції. Звертає увагу суду на те, що підставою та обґрунтуванням позову є норми Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", предметом спору не є оскарження або захист прав інтелектуальної власності, а є встановлення факту недобросовісної конкуренції з боку відповідача та її припинення у відповідності до ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". На думку скаржника, суд першої інстанції проігнорував норми конкурентного законодавства, зробивши висновки лише на підставі норм права інтелектуальної власності. Також, скаржник вважає, що суд в основу рішення поклав результати судової експертизи, висновки якої суперечать матеріалам справи та відповідям на питання, які були поставлені судовому експерту. Зазначає, що з приводу неоднозначних висновків судової експертизи ПрАТ "Український бекон" було подано клопотання про призначення повторної експертизи та про виклик в судове засідання судового експерта, але клопотання про призначення судової експертизи було безпідставно проігноровано судом першої інстанції, а ухвалу суду про виклик судового експерта останнім не виконане. Таким чином, на думку скаржника, суд не дослідивши всіх протиріч судової експертизи, без отримання додаткових пояснень судового експерта, безпідставно ухвалив судове рішення.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 03.09.2015р. апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Український бекон" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2015р. у справі №904/7061/14 прийнята до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Білецька Л.М. (доповідач), судді - Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б. та призначена до розгляду на 17.09.2015р.

ТОВ "Алан" (відповідач) 17.09.2015р. подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу, в якому вважає рішення суду першої інстанції законним, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідач зазначає, що висновки судової експертизи у даній справі спростовують доводи позивача щодо ідентичності (схожості) позначення "Олів'є" та схожості до ступеня змішування оформлення упакування товару, яке використовує відповідач ТОВ "Алан" при виготовленні та реалізації ковбасних виробів, зі знаком для товарів і послуг "оригінальне Олів'є від Бащинського" та свідчать про те, що дії відповідача ТОВ "Алан" з використання позначення "Олів'є" при виготовленні та реалізації ковбасних виробів не містять такої кваліфікуючої ознаки недобросовісної конкуренції як тотожність або схожість змішування з господарською діяльністю позивача. Відповідач звертає увагу суду на те, що 27.02.2015р. Державною службою інтелектуальної власності України затверджено висновок про відповідність позначення "НАШІ КОВБАСИ ОЛІВ'Є" умовам надання правової охорони за результатами кваліфікаційної експертизи, який набув статус рішення про реєстрацію знака для товарів та послуг "НАШІ КОВБАСИ ОЛІВ'Є", на підставі чого ТОВ "Алан" видане свідоцтво на знак для товарів і послуг №198129 від 10.04.2015р. і станом на 07.07.2015р. є чинним.

Посилаючись на ст.ст. 494, 495 ЦК України, ст.1, п.3 ст.5, ч.5 ст.16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", відповідач вважає, що дії ТОВ "Алан" не підпадають під жодну ознаку недобросовісної конкуренції, не порушують будь-яких прав позивача чи/та третьої особи і ТОВ "Алан" на законних підставах виробляє та реалізовує ковбасу варену з м'яса птиці першого сорту під назвою "ОЛІВ'Є". Відповідач також вважає, що відсутні підстави для призначення повторної судової експертизи, крім того вважає, що її призначення призвело б до штучного затягування судового розгляду даної справи.

ПАТ "Миронівський хлібопродукт" (третя особа) 17.09.2015р. подав до Дніпропетровського апеляційного господарського суду пояснення по апеляційній скарзі, в яких підтримує викладені позивачем в апеляційній скарзі підстави для скасування рішення господарського суду та просить прийняти постанову, якою скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2015р. у справі №904/7061/14 та задовольнити позовні вимоги ПрАТ "Український бекон" у повному обсязі.

В судовому засіданні 17.09.2015р. представник позивача ОСОБА_1 та представник третьої особи ОСОБА_3 підтримали доводи апеляційної скарги, а представник відповідача ОСОБА_2 заперечував на їх задоволенні з підстав, викладених у відповідних письмових запереченнях. Судом задоволено заявлене клопотання представника позивача про виклик у судове засідання судового експерта, зобов'язано судового експерта ОСОБА_4 з'явитись у судове засідання для дачі пояснень щодо висновку судової експертизи у сфері інтелектуальної власності №197 від 24.04.2015р., розгляд апеляційної скарги відкладено на 01.10.2015р.

В судовому засіданні 01.10.2015р. представники позивача та відповідача, а також судовий експерт ОСОБА_4 надали пояснення по апеляційній скарзі. Враховуючи неявку представника третьої особи, розгляд апеляційної скарги було відкладено на 08.10.2015р.

07.10.2015р. до Дніпропетровського апеляційного господарського суду надійшло клопотання від ТОВ "Алан" про здійснення технічної фіксації розгляду справи №904/7061/14 та про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, у зв'язку з чим відкласти розгляд справи на інший день.

07.10.2015р. від ТОВ "Алан" до суду також подано доповнення до відзиву на апеляційну скаргу у яких відповідач, зокрема, посилається на дані звіту про виконання робіт по проведенню інформаційного пошуку по ТМ "Олів'є" для товарів 29 класу МКТУ, виконаного 05.10.2015р. експертом ТОВ "Патентно-правове бюро "СКТ" ОСОБА_5, згідно з яким в Україні зареєстровано 7 знаків для товарів та послуг з позначенням "Олів'є", свідоцтва яких є чинними станом на теперішній час. Зазначає, що пошук був проведений по базі зареєстрованих знаків та по базі поданих заявок на реєстрацію в Україні знаків для товарів та послуг по національній процедурі та по Мадридській Угоді станом на 05.10.2015р. Відповідач зазначає, що дані пошуку спростовують доводи позивача відносно першості вигадування та використання позначення "ОЛІВ'Є" для товарів кл. 29. Далі відповідач доводить суду, що ТОВ "Алан" з моменту виробництва ковбаси вареної з м'яса птиці першого сорту під назвою "ОЛІВ'Є", а саме з кінця 2012 року, запаковує її в поліамідну оболонку "Бига" прозоро-бронзового кольору (код 1-2 каталогу виробника), закуплену у ТОВ "Торгівельний дім "ДТС", нанесення зображення і гофрацію оболонки для варених ковбас "ОЛІВ'Є" здійснює НВКФ "Кротон", що підтверджується відповідними договорами. ТОВ "Алан" вважає, що його упаковка не є ідентичною оболонкою з схожою світловою заливкою навколо позначення, як стверджує позивач, також позивач не має будь-яких запатентованих оболонок, тому, на думку відповідача, не має права звинувачувати ТОВ "Алан" в "копіюванні" та забороняти йому виготовляти ковбасу в будь-якій оболонці.

На підтвердження своїх заперечень відповідачем надано копію звіту ТОВ "ППБ "СКТ"; копію договору підряду №052 від 13.12.2007р. з додатковою угодою №1 від 04.11.2009р.; копію договору поставки №003 від 21.11.2007р. з додатковою угодою №1 від 04.11.2009р.; копію договору поставки №185 від 14.01.2013р.; копії видаткових накладних ТОВ НВКФ "Кротон" №00995 від 26.11.2012р., №00865 від 24.10.2013р., №01038 від 20.12.2013р., №00791 від 15.12.2014р., №00109 від 24.03.2015р.; копії рахунків ТОВ НВКФ "Кротон" №01019 від 26.11.2012р., №00892 від 24.10.2013р., №06555 від 20.12.2013р., №00829 від 15.12.2014р., №00121 від 24.03.2015р.; копії актів здачі-прийняття робіт ТОВ НВКФ "Кротон" №995 від 26.11.2012р., №865 від 24.10.2013р., №1038 від 20.12.2013р., №791 від 15.12.2014р., №109 від 24.03.2013р.; копію договору поставки №41 від 31.06.2012р.; копії видаткових накладних ТОВ "ТД "ДТС" №31 від 22.11.2012р., №1044 від 11.12.2013р., №1437 від 16.12.2014р., №839 від 04.08.2015р.; кольорову ксерокопію зовнішнього вигляду в/к "Олів'є"; оригінал каталогу ТМ "НАШІ КОВБАСИ" (а.с. 109-160 т. 2).

В судовому засіданні 08.10.2015р. Дніпропетровським апеляційним господарським судом було задоволено клопотання представника позивача про повторний виклик судового експерта ОСОБА_4 для дачі додаткових пояснень щодо висновку судової експертизи у сфері інтелектуальної власності №197 від 24.04.2015р., розгляд апеляційної скарги відкладено на 20.10.2015р.

19.10.2015р. від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. професора ОСОБА_6 надійшов лист №2/2973 від 19.10.2015р. за підписом директора інституту ОСОБА_7, в якому, зокрема, зазначено, що оскільки 01.10.2015р. судовий експерт ОСОБА_4 вже була присутня у судовому засіданні та давала пояснення щодо висновку судової експертизи у сфері інтелектуальної власності №197 від 24.04.2015р., а також беручи до уваги, що у судового експерта ОСОБА_4 велика експертна завантаженість у кримінальних та цивільних справах, викладено прохання розглянути можливість відповісти на питання суду в письмовій формі без прибуття судового експерта до Дніпропетровського апеляційного господарського суду (питання, які потребують роз'яснень надіслати на адресу інституту), або провести засідання в режимі відеоконференції.

20.10.2015р. від представника позивача ОСОБА_1 надійшло клопотання про проведення повторної судової експертизи у справі.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.10.2015р. за клопотанням представника позивача в порядку ст. 69 ГПК України строк вирішення спору продовжений на 15 днів, за клопотанням директора Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. професора ОСОБА_6 ОСОБА_7 та представника позивача вирішено провести наступне судове засідання в режимі відеоконференції, зобов'язано з'явитись в судове засідання судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. професора ОСОБА_6 ОСОБА_4, яка проводила судову експертизу у сфері інтелектуальної власності №197 від 24.04.2015р. для надання пояснень щодо висновку, доручено господарському суду Харківської області забезпечити проведення відеоконференції за участю експерта ОСОБА_4

У зв'язку з перебуванням судді-доповідача ОСОБА_8 у відпустці, на підставі розпорядженням керівника апарату суду від 16.11.2015р., було проведено повторний автоматичний розподіл судової справи, за результатами якого справу №904/7061/14 призначено до розгляду колегією суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Величко Н.Л., Іванов О.Г.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.11.2015р. у справі №904/7061/14 колегією суддів у новому складі апеляційну скаргу ПрАТ "Український бекон" прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 09.12.2015р.

В судовому засіданні 09.12.2015р. представник позивача підтримав подане ним клопотання про проведення повторної судової експертизи.

Дніпропетровським апеляційним господарським судом було частково задоволено клопотання представника позивача та направлений запит Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_6 з переліком питань, запропонованих позивачем, розгляд справи відкладений з призначенням судового засідання на 23.12.2015р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.12.2015р. за відсутності відповіді судового експерта на поставлені питання судом, розгляд апеляційної скарги було відкладено на 13.01.2016р.

25.12.2015р. до канцелярії Дніпропетровського апеляційного господарського суду надійшли відповіді Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_6 на перелік питань в межах досліджень, які були здійснені під час проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності №197 від 24.04.2015р.

В судовому засіданні 13.01.2016р. за результатами обговорення відповідей на питання позивача, які були надані судовим експертом ОСОБА_4, розгляд апеляційної скарги було відкладено на 03.02.2016р., представникам сторін надано час для вивчення і можливого подання до суду письмових пояснень щодо відповідей експертної установи.

03.02.2016р. до початку судового засідання представник позивача подав до суду письмові пояснення щодо відповідей експерта, в яких вважає висновки експерта не обґрунтованими. На думку представника позивача, експертом не проведено аналізу та не надано відповідей на поставлені питання.

В судовому засіданні 03.02.2016р. представник позивача наполягав на призначенні у даній справі повторної судової експертизи, оскільки, за твердженням представника позивача, висновки судової експертизи не відповідають матеріалам справи, є суперечливими, а отримані відповіді на додаткові питання не дають відповідей на поставлені питання. Представник відповідача зі своєї сторони заперечував на задоволенні клопотання позивача з приводу призначення повторної судової експертизи. Дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи сторін, колегія суддів відмовила в задоволенні клопотання позивача про призначення у даній справі повторної судової експертизи через відсутність для цього передбачених законом підстав.

В судовому засіданні 03.02.2016р. колегією суддів був завершений розгляд апеляційної скарги по суті спору та проголошено вступну та резолютивну частину постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду у даній справі.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У вересні 2014 року Приватне акціонерне товариство "Український бекон" (позивач) звернувся з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Алан" (відповідач), в якому просив визнати дії відповідача з використання позначення "ОЛІВ'Є" при виготовленні та реалізації ковбасних виробів недобросовісною конкуренцією та зобов'язати відповідача припинити використання позначення "ОЛІВ'Є" при виготовленні та реалізації ковбасних виробів.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що ПрАТ "Український бекон", яке є правонаступником ПП "Український бекон", було першим підприємством на українському ринку, яке придумало та розпочало з 2008 року виготовлення ковбаси під назвою "Олів'є", а у 2011 році почало виробництво ковбаси під назвою "оригінальне ОЛІВ'Є від Бащинського". При цьому здійснило значну та серйозну підготовку для початку виготовлення цієї продукції, а також налагодженню шляхів її збуту на території України та безпосередньої її реалізації. За твердженням позивача, відповідач, без дозволу позивача також використовує при виготовленні своєї продукції позначення "ОЛІВ'Є", що є повністю ідентичним з позначенням, яке було започатковане та поширене ПрАТ "Український бекон". Зазначає, що відповідач, при виготовленні продукції - ковбаси "ОЛІВ'Є" використовує ідентичну оболонку зі схожою заливкою навколо позначення, схожим маркуванням продукції, а розташування відповідачем на етикетці продукції позначення "НАШІ КОВБАСИ" є прямим дублюванням форми подачі та розміщення інформації на упакуванні продукції "ОЛІВ'Є", виробником якої є ПрАТ "Український бекон". Вважає, що такі неправомірні дії відповідача призводять або можуть призвести до великого ступеня змішуваності продукції, яка виготовляється цими спорідненими за видами діяльності підприємствами, а до того ж свідчать про неправомірне користування діловою репутацією позивача, яка полягає в тому, що саме позивач першим розпочав виробництво продукції з такою назвою та здійснило подальше її закріплення на ринку м'ясо-ковбасних виробів серед споживачів. Вважає, що в діях відповідача є всі ознаки недобросовісної конкуренції по відношенню до господарської діяльності позивача, яка пов'язана з виготовленням та реалізацією продукції - ковбаса "ОЛІВ'Є".

Як встановлено з матеріалів справи, згідно витягу зі Статуту Приватного акціонерного товариства "Український бекон" (а.с. 10-13 т. 1) позивач є новим найменуванням Закритого акціонерного товариства "Український бекон", та є правонаступником всього майна, прав та обов'язків що було створено згідно з рішенням установчих зборів від 17.12.2008р. шляхом перетворення Приватного підприємства "Український бекон" у Закрите акціонерне товариство "Український бекон". Приватне підприємство "Український бекон" було зареєстровано Костянтинівською районною державною адміністрацією Донецької області внаслідок зміни назви Приватного підприємства "Свінокомплекс "Тарасівський" згідно рішення засновника №2 від 08.07.2005р.

Позивач вказує, що його правопопередник - Приватне підприємство "Український бекон" є першим з українських м'ясопереробних підприємств, яке придумало та розпочало виготовлення ковбаси під назвою "Олів'є" з використання ідентичного позначення, на підтвердження чого надало до матеріалів судової справи: копію виписки з ТУ У 15.1-2:2007 "Ковбаси варені, сосиски, сардельки" зі змінами (а.с. 14-19 т. 1), копію висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 19.07.2012 року №05.03.02-04/72521 (а.с. 20-21 т. 1), копію договору купівлі-продажу №7/02-01 від 02.01.2008р. зі специфікацією (а.с. 22-26 т. 1), копію оригінал - макету упакування ковбаси "ОЛІВ'Є", яка виготовлялась ПП "Український бекон" (а.с. 27 т.1), копію оригінал - макету упакування ковбаси "ОЛІВ'Є", яка виготовлялась ЗАТ "Український бекон" (а.с. 28 т. 1), копію оригінал - макету упакування ковбаси "оригінальне ОЛІВ'Є від Бащинського" (а.с. 29 т. 1), копію оригінал - макету упакування ковбаси "оригінальне ОЛІВ'Є від Бащинського" від 18.03.2013р. (а.с. 30 т. 1), копію договору поставки №Уп-0001-08 від 01.02.2008 року зі специфікацією №1 від 01.02.2008р. (а.с. 31-33 т. 1), копію договору поставки №Уп-00200-08 від 24.12.2008р. з додатковою угодою №1 (а.с. 34-36 т. 1), копію транспортної накладної №668507 від 13.02.2008р. з копією акту про розбіжності від 15.02.2008р. (а.с. 37-39 т. 1), копії транспортних накладних №668545 від 13.02.2008р., №668554 від 14.02.2008р., №668552 від 14.02.2008р., №668732 від 22.02.2008р. (а.с. 40-46 т. 1), фотокопію упакування продукції ТОВ "Алан" - ковбаса "ОЛІВ'Є" (а.с. 47-50 т. 1), фотокопію упакування продукції ПрАТ "Український бекон" - ковбаса "оригінальне ОЛІВ'Є від Бащинського" (а.с. 51-52 т. 1).

В подальшому в процесі розгляду спору місцевим господарським судом, позивачем додатково були надані до матеріалів справи наступні документи: копія виписки зі Статуту Приватного акціонерного товариства "Український бекон" (Нова редакція) (а.с. 185-189 т.1); копія витягу з ЄДРПОУ по ПрАТ "Український бекон" (а.с. 190-196 т.1); кольорова копія оригінал-макету упакування ковбаси "ОЛІВ'Є", яка виготовлялась ПП "Український бекон" 9а.с. 198 т.1); кольорова копія оригінал-макету упакування ковбаси "ОЛІВ'Є", яка виготовлялась ЗАТ "Український бекон" (а.с. 199 т.1); кольорова копія оригінал-макету упакування ковбаси "оригінальне ОЛІВ'Є від Бащинського" (а.с.200 т.1); кольорова копія оригінал-макету упакування ковбаси "оригінальне ОЛІВ'Є від Бащинського" від 18.03.2013р.; кольорові зображення упакування продукції "ОЛІВ'Є" виробництва ПрАТ "Український бекон" (а.с. 201-203 т. 1).

Заперечуючи факт, що позивач першим в Україні почав випускати та реалізовувати ковбасу під назвою "ОЛІВ'Є" з 2008р., відповідач послався на інформацію, яка розміщена на офіційному сайті українського м'ясопереробного підприємства ТОВ "Кременчукм'ясо", де вказано, що цей виробник виготовляє ковбасу варену першого сорту "Олів'є" з 2005р. згідно з ДСТУ 4436:2005. Відповідач вказував і те, що на території України такий продукт виробляють та реалізують ще й інші підприємства, зокрема, ЗАТ "Безлюдівський м'ясокомбінат", М'ясокомбінат "М'ясна традиція", ТОВ "М'ясна фабрика "Фаворит плюс", на підтвердження чого надав до матеріалів судової справи: копії зображень упаковок ковбаси "ОЛІВ'Є" різних виробників (а.с. 77-82 т. 1). Відповідач не заперечував, що на ковбасному виробі, яку виготовляє ТОВ "Алан", розміщено назву ковбасного виробу "ОЛІВ'Є", однак вважав, що воно не має нічого спільного зі словом "ОЛІВ'Є", яке входить до складу комбінованого товарного знаку, зареєстрованого згідно свідоцтва на знаки для товарів та послуг №155354.

Зі своєї сторони відповідач також надав до матеріалів судової справи: копії заявочних матеріалів, на підставі яких видано свідоцтво на знаки для товарів та послуг (а.с. 125-130 т. 1); копію Свідоцтва на знак для товарів і послуг №173432 (а.с. 75-76 або 131-132 т. 1); копію кольорового макету упакування ковбаси "ОЛІВ'Є" (а.с. 133 т. 1); копію ТУ У 10.1-2447183-015:2014 (а.с. 134-174 т. 1); копію висновку про відповідність позначення умовам надання правової охорони за результатами кваліфікаційної експертизи (а.с. 6-7 т. 2); копію Свідоцтва на знак для товарів і послуг №198129 (а.с. 8-9 т. 2).

Відповідно до зазначених вище Технічних умов ТУ У 15.1-2:2007 "Ковбаси варені, сосиски, сардельки" ЗАТ "Український бекон" є виробником варених ковбас, серед яких є ковбаса з найменуванням "Олів'є".

В подальшому, з 28.11.2011р. до Технічних умов ТУ У 15.1-2:2007 "Ковбаси варені, сосиски, сардельки" було внесено зміни №5, згідно з якими було додано найменування ковбасного виробу - "Оригінальне Олів'є від Бащинського".

Відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг №155354, виданого Державною службою інтелектуальної власності України та зареєстрованого в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг 25.04.2012р., третя особа - Публічне акціонерне товариство "Миронівський хлібопродукт" є власником знаку для товарів і послуг "оригінальне ОЛІВ'Є від Бащинського" відносно товарів класу 29, а саме: балик, бекон, грудинка, заморожені та охолоджені м'ясні напівфабрикати, в тому числі: ковбаски, ковбасні вироби, ковбаса копчена, ковбаса сирокопчена, ковбаса варена, копчення м'ясні, корейка, м'ясні вироби, мясні страви, сосиски, сосиски курячі, шинка, шинка законсервована.

30.04.2012р. між третьою особою - Публічним акціонерним товариством "Миронівський хлібопродукт" (ліцензіар) та позивачем - Приватним акціонерним товариством "Український бекон" (ліцензіат) укладено Ліцензійний договір №3004-Г на право користування знаками для товарів і послуг за свідоцтвом України №155354, відповідно до пункту 1.1. якого ліцензіар надає ліцензіату при продажу останнім як своєї продукції, так і продукції ліцензіара, невиключне право на користування знаком для товарів і послуг (оригінальне Олів'є від Бащинського - за свідоцтвом України №155354, за заявкою №m 2011 17806 від 09.11.2011р.), виконаних відповідно до доданої документації (свідоцтв) на використання на території України (а.с. 182-183 т. 1).

З наданих відповідачем доказів встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Алан" здійснює виготовлення та реалізацію ковбаси з найменуванням "Олів'є" відповідно до Технічних умов ТУ У 10.1-5:2014 "Вироби ковбасні із м'яса птиці", які введені в дію 09.12.2014р.

Відповідно до свідоцтва №173432 на знак для товарів і послуг, виданого Державною службою інтелектуальної власності України та зареєстрованого в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг 25.07.2013р., Товариство з обмеженою відповідальністю "Алан" є власником знаку для товарів і послуг "НАШІ КОВБАСИ" відносно товарів класу 29 (а.с. 75-76 т. 1).

Відповідно до Свідоцтва №198129 на знак для товарів і послуг, виданого Державною службою інтелектуальної власності України та зареєстрованого в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг 10.04.2015р., Товариство з обмеженою відповідальністю "Алан" є власником знаку для товарів і послуг "НАШІ КОВБАСИ ОЛІВ'Є" відносно товарів класу 29: ковбасні вироби, сосиски (а.с. 8-9 т. 2).

Відповідно до частини 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Враховуючи обставини, на які сторони посилалися, як на підставу своїх вимог та заперечень, а також наявність низки питань, роз'яснення яких потребувало спеціальних знань, ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 25.12.2014р. у даній справі була призначена комплексна судова експертиза, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені заслуженого професора ОСОБА_6.

На розгляд експерту господарським судом були поставлені наступні питання:

- Чи є схожим до ступеня змішування позначення "ОЛІВ'Є", яке використовується ТОВ "Алан", що випускається під торгівельним знаком "НАШІ КОВБАСИ", та позначення "ОЛІВ'Є", яке використовується ПрАТ "Український бекон", що випускається під торгівельним знаком "Бащинский мясные продукты" на пакуванні продукції? Якщо так, то в якій ступені змішування приводить в оману споживачів відносно зазначених виробників ковбасних виробів "ОЛІВ'Є"?

- Чи призводить чи може призвести використання ТОВ "Алан" позначення "ОЛІВ'Є", що випускається під торгівельним знаком "НАШІ КОВБАСИ" до змішування з діяльністю ПрАТ "Український бекон" з виготовлення та реалізації ковбаси вареної "ОЛІВ'Є", що випускається під торгівельним знаком "Бащинский мясные продукты"? Чи є позначення "ОЛІВ'Є", яке використовується ТОВ "Алан", що випускається під торгівельним знаком "НАШІ КОВБАСИ" та позначення "ОЛІВ'Є", яке використовується ПрАТ "Український бекон", що випускається під торгівельним знаком "Бащинский мясные продукты" тотожними? Якщо позначення "ОЛІВ'Є" є тотожними або схожими, то чи може ця тотожність або схожість призвести до змішування цих позначень, відповідних товарів, які реалізуються з використанням зазначених вище позначень, діяльності вказаних вище суб'єктів господарювання?

- Чи схожі фонетично назви ковбаси "ОЛІВ'Є" виробництва ТОВ "Алан", що випускається під торгівельним знаком "НАШІ КОВБАСИ" та ковбаси "Оригінальне ОЛІВ'Є від Бащинського" виробництва ПрАТ "Український бекон"?

- Чи схоже візуально оформлення упакування продукції - ковбаса варена "ОЛІВ'Є" виробництва ТОВ "Алан", що випускається під торгівельним знаком "НАШІ КОВБАСИ" та оформлення упакування продукції - ковбаса "ОЛІВ'Є", яке використовується ПрАТ "Український бекон", що випускається під торгівельним знаком "Бащинский мясные продукты" по зовнішній формі, змісту, симетрично, шрифту друкування позначення, характеру зображень, за кольором та тонами?

- Чи є позначення "ОЛІВ'Є", яке нанесене на упакування продукції - ковбаса "ОЛІВ'Є", яке використовується ТОВ "Алан", що випускається під торгівельним знаком "НАШІ КОВБАСИ", тотожним або схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг "Оригінальне ОЛІВ'Є від Бащинського" №155354?

- Чи є слово "ОЛІВ'Є" загальновживаним словом (терміном) по відношенню до м'ясо - ковбасних виробів?

- Чи використовується позначення "ОЛІВ'Є", яке використовується ТОВ "Алан", що випускається під торгівельним знаком "НАШІ КОВБАСИ" та позначення "ОЛІВ'Є", яке використовується ПрАТ "Український бекон", що випускається під торгівельним знаком "Бащинский мясные продукты" щодо однорідних товарів?

- Чи має позначення "ОЛІВ'Є" розрізняльну здатність відносно м'ясо - ковбасних виробів?

Згідно з висновком молодшого наукового співробітника Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_6 експерта ОСОБА_4 за результатами проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 24.04.2015р. №197 на поставлені вище питання були отримані наступні відповіді:

1. Слово "ОЛІВ'Є", яке використовується ТОВ "Алан" на пакуванні продукції, що випускається під торгівельним знаком "НАШІ КОВБАСИ", та словесний елемент "ОЛІВ'Є" комбінованого позначення, яке використовується ПрАТ "Український бекон", що випускається під торгівельним знаком "Бащинский мясные продукты" на пакуванні продукції не є схожими до ступеню змішування.

2. Використання ТОВ "Алан" позначення "ОЛІВ'Є", що випускається під торгівельним знаком "НАШІ КОВБАСИ" не призводить до змішування з діяльністю ПрАТ "Український бекон" з виготовлення та реалізації ковбаси вареної "ОЛІВ'Є", що випускається під торгівельним знаком "Бащинский мясные продукты". Позначення "ОЛІВ'Є", яке використовується ТОВ "Алан", що випускається під торгівельним знаком "НАШІ КОВБАСИ" та позначення "ОЛІВ'Є", яке використовується ПрАТ "Український бекон", що випускається під торгівельним знаком "Бащинский мясные продукты" не є тотожними.

3. Назви ковбаси "ОЛІВ'Є" виробництва ТОВ "Алан", що випускається під торгівельним знаком "НАШІ КОВБАСИ" та ковбаси "Оригінальне ОЛІВ'Є від Бащинського" виробництва ПрАТ "Український бекон" не схожі фонетично.

4. Візуально оформлення упакування продукції - ковбаса варена "ОЛІВ'Є" виробництва ТОВ "Алан", що випускається під торгівельним знаком "НАШІ КОВБАСИ" та оформлення упакування продукції - ковбаса "ОЛІВ'Є", яке використовується ПрАТ "Український бекон", що випускається під торгівельним знаком "Бащинский мясные продукты" схожі по зовнішній формі, близькі за кольоровою гамою при виконанні основних елементів, різняться за змістом, композицією, шрифтовим виконанням словесних позначень, характером зображень, використанні контрастного чорного кольору в написах на упаковці ковбаси "ОЛІВ'Є" виробництва ТОВ "Алан".

5. Позначення "ОЛІВ'Є", яке нанесене на упакування продукції - ковбаса "ОЛІВ'Є", яке використовується ТОВ "Алан", що випускається під торгівельним знаком "НАШІ КОВБАСИ", не є тотожним або схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг "Оригінальне ОЛІВ'Є від Бащинського" №155354.

6. Слово "ОЛІВ'Є" не є загальновживаним словом (терміном) по відношенню до м'ясо-ковбасних виробів.

7. Позначення "ОЛІВ'Є", яке використовується ТОВ "Алан", що випускається під торгівельним знаком "НАШІ КОВБАСИ" та позначення "ОЛІВ'Є", яке використовується ПрАТ "Український бекон", що випускається під торгівельним знаком "Бащинский мясные продукты" використовуються для однорідних товарів.

8. Позначення "ОЛІВ'Є" не має розрізняльну здатність відносно м'ясо-ковбасних виробів, що входять до 29 класу МКТП.

За висновком місцевого господарського суду наведені вище результати експертного дослідження свідчать про те, що дії відповідача з використання позначення "ОЛІВ'Є" при виготовленні продукції власного виробництва не порушують право позивача на знак для товарів та послуг, зареєстрований відповідно до свідоцтва №155354 від 25.04.2012р. та не є недобросовісною конкуренцією, оскільки позначення "ОЛІВ'Є", яке використовується відповідачем при виготовленні продукції, не є схожим або спорідненим зі знаком для товарів та послуг "Оригінальне ОЛІВ'Є від Бащинського" настільки, що їх можна сплутати або таке використання може ввести в оману щодо особи, яка виробляє товар, а позивач не має виключного права забороняти відповідачу використовувати при виготовленні продукції позначення "ОЛІВ'Є".

Перевіряючи доводи апеляційної скарги позивача, судом апеляційної інстанції було задоволено частково клопотання позивача та направлений запит до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_6, у якому зобов'язано судового експерта, молодшого наукового співробітника ОСОБА_4 надати відповіді на наступний перелік питань в межах досліджень, які були здійснені під час проведення судової експертизи (Висновок судової експертизи у сфері інтелектуальної власності №197 від 24.04.2015р.):

- чи є позначення "Олів'є", що використовуються ПрАТ "Український бекон" та ТОВ "Алан" описовим та таким, що вказує на призначення Товару?

- чи є позначення "Олів'є", що використовуються ПрАТ "Український бекон" та ТОВ "Алан" схожими та/або такими, що можуть призвести до змішування продукції даних виробників?

- чи може кінцевий споживач, який не буде мати важливості вибору продукції "Олів'є" на торгівельному прилавку - ПрАТ "Український бекон" та ТОВ "Алан" сплутати продукцію даних виробників?

- чи є схожим до ступеня змішування оформлення упакування продукції - ковбаса варена "Олів'є", яке використовується ТОВ "Алан" та оформлення упакування продукції - ковбаса варена "Олів'є", яке використовувалося ПП "Український бекон", ЗАТ "Український бекон", правонаступником яких є ПрАТ "Український бекон"?

- чи є позначення "Олів'є" загальновживаним позначенням відносно м'ясо-ковбасних виробів?;

- чи є позначення "Олів'є" таким, що не може отримати правову охорону відповідно до Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"?

До матеріалів судової справи надійшла письмова відповідь від судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_6 молодшого наукового співробітника ОСОБА_4 на поставлені питання (а.с. 224-227 т.2), у якій зазначено, зокрема про таке.

Відповіді на питання: чи є позначення "Олів'є", що використовуються ПрАТ "Український бекон" та ТОВ "Алан" описовим та таким, що вказує на призначення Товару? та чи є позначення "Олів'є" загальновживаним позначенням відносно м'ясо-ковбасних виробів? Оскільки позначення "Олів'є" використовуються ПрАТ "Український бекон" та ТОВ "Алан" саме для маркування вареної ковбаси то,.... позначення "Олів'є" є описовим, вказує на призначення товару та є загальновживаним як позначення (не плутати з терміном) товару певного призначення, отже, у відповідності до ст. 6 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", не має розрізняльної здатності для товарів 29 класу МКТП - м'ясо-ковбасних виробів, тобто не вирізняє певного виробника серед виробників однорідних товарів.

Відповідь на питання: чи є позначення "Олів'є", що використовуються ПрАТ "Український бекон" та ТОВ "Алан" схожими та/або такими, що можуть призвести до змішування продукції даних виробників? Словесне позначення "ОЛІВ'Є" комбінованого знака для товарів і послуг за свідоцтвом України №155354 виконане великими за розміром заголовними буквами кирилиці (української абетки) бордового кольору, складається з п'яти букв та апострофа «О», «Л», «І», «В», «'», «Є». Слово виконане простим газетним шрифтом напівжирного прямого написання, симетричного виконання з вертикально-орієнтовною овальною формою округлених елементів, з мінімальними між буквеними проміжками, без буквених насічок, надстрокових та під строкових елементів. У композиції знака знаходиться посередині між словом "ОРИГІНАЛЬНЕ" в прямокутнику та словами "від Бащинського" та займає найбільшу площу. Слово "ОЛІВ'Є" на зразку упаковки ковбаси "Олів'є" виробництва ТОВ "Алан" виконане барвником червоного кольору, є горизонтально-орієнтованим, складається з п'яти букв та апострофа «О», «Л», «І», «В», «'», «Є». Слово "ОЛІВ'Є" виконане кирилицею (українською абеткою), стилізованим оригінальним шрифтом напівжирного прямого написання, симетричного виконання з вертикально-орієнтованою прямокутною формою округлених елементів (в букві «О») та горизонтально-орієнтованою прямокутною формою округлених елементів (в букві «В»), з середніми між буквеними проміжками. Буква «І» має надстроковий елемент, всі букви та апостроф мають кутоподібні загини. Слово займає більшу частину упакування. Отже, слово "ОЛІВ'Є", яке використовується ТОВ "Алан" на пакуванні продукції, що випускається під торгівельним знаком "НАШІ КОВБАСИ", та словесний елемент "ОЛІВ'Є" комбінованого позначення, яке використовується ПрАТ "Український бекон", що випускається під торгівельним знаком "Бащинский мясные продукты" на пакуванні продукції не є тотожними або схожими до ступеню змішування.

Відповідь на питання: чи може кінцевий споживач, який не буде мати важливості вибору продукції "Олів'є" на торгівельному прилавку - ПрАТ "Український бекон" та ТОВ "Алан" сплутати продукцію даних виробників? ….кінцевий споживач, який не буде мати важливості вибору продукції "Олів'є" на торгівельному прилавку - ПрАТ "Український бекон" та ТОВ "Алан", не може сплутати продукцію даних виробників.

Також експертом було зазначено, що відповісти на питання: чи є схожим до ступеня змішування оформлення упакування продукції - ковбаса варена "Олів'є", яке використовується ТОВ "Алан" та оформлення упакування продукції - ковбаса варена "Олів'є", яке використовувалося ПП "Український бекон", ЗАТ "Український бекон", правонаступником яких є ПрАТ "Український бекон"? в межах досліджень, які були здійснені під час проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності №197 від 24.04.2015, не виявляється можливим, оскільки оформлення упакування продукції ковбаса варена "Олів'є", яке використовується ПП "Український бекон", ЗАТ "Український бекон", не були об'єктами дослідження вищезазначеного дослідження. Відповісти на питання: чи є позначення "Олів'є" таким, що не може отримати правову охорону відповідно до Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"? не виявляється можливим, оскільки питання виходить за межі компетенції експерта та є правовим.

В судовому засіданні 03.02.2016р. представник позивача надав суду апеляційної інстанції додаткові усні пояснення, в яких, на його думку, судовим експертом не надано прямої відповіді на поставлені питання, не усунуто суперечностей та неповноти, які були допущені під час проведення судової експертизи у даній справі, у зв'язку з чим наполягав на призначенні у даній справі повторної судової експертизи.

Відповідно до частини 2 статті 42 Господарського процесуального кодексу України, висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання.

Згідно частини 4 статті 42 Господарського процесуального кодексу України, при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

У пункті 15.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" господарським судам роз'яснено, що повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об'єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судовій експертизі. Нові об'єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою. Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів встановила, що в цілому експертні дослідження експерта відповідають вимогам статті 42 Господарського процесуального кодексу України, оскільки містять докладний опис проведених досліджень та зроблених на їх основі висновків, а також вмотивовані відповіді на поставлені судом питання, тому цей висновок судової експертизи не викликає сумнів у його правильності. Заперечення представника позивача колегія суддів розцінює як субєктивні зауваження, які не спростовують результати експертного дослідження, у якому були надані вичерпні відповіді на поставлені судом питання, в межах предмету спору у даній справі.

Тому обставин, які є підставою для проведення повторної судової експертизи, у розумінні наведених вище положень статті 42 Господарського процесуального кодексу України та розяснень Пленуму Вищого господарського суду України, судом апеляційної інстанції не встановлено, у звязку з чим клопотання позивача про призначення у даній справі повторної судової експертизи було відхилене.

Причиною цього спору є питання щодо наявності в діях відповідача ознак недобросовісної конкуренції, які порушують права позивача.

Відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

У відповідності до частин 1 та 5 статті 13 Цивільного кодексу України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства; не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Згідно з приписами статті 10-bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, яка набула чинності для України з 25.12.1991р., країни Союзу зобов'язані забезпечити громадянам країн, що беруть участь у Союзі, ефективний захист від недобросовісної конкуренції.

Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах.

Зокрема підлягають забороні: всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента; неправильні ствердження при існуванні комерційної діяльності, що здатні дискредитувати підприємство, продукти чи промислову або торговельну діяльність конкурента; вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів.

Відповідно до частини 1 статті 32 Господарського кодексу України недобросовісною конкуренцією визнаються будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності.

Також, згідно частини 2 статті 32 Господарського кодексу України, недобросовісною конкуренцією є неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання, створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції, неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці, а також інші дії, що кваліфікуються відповідно до частини першої цієї статті.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Згідно з частиною 1 статті 4 названого вище Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

Статтею 154 Господарського кодексу України встановлено, що відносини, пов'язані з використанням у господарській діяльності та охороною прав інтелектуальної власності, регулюються цим Кодексом та іншими законами. До відносин, пов'язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Відповідно до статті 418 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Згідно з частиною першою статті 420 Цивільного кодексу України до об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення.

У відповідності до статті 492 Цивільного кодексу України, торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінація кольорів.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 494 Цивільного кодексу України набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 1 статті 495 Цивільного кодексу України встановлено, що майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: - право на використання торговельної марки; - виключне право дозволяти використання торговельної марки; - виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; - інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" знак - це позначення, яке вирізняє товари та послуги одних осіб серед таких самих або споріднених з ними товарів і послуг інших осіб.

Згідно частини 3 статті 5 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" право власності на знак засвідчується свідоцтвом. Обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.

Відповідно до частини 5 статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів та послуг", свідоцтво надає право його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом.

Згідно з частиною 7 статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" власник свідоцтва може передавати будь-якій особі право власності на повністю або відносно частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг, на підставі договору.

Оцінюючи встановлені під час розгляду даної справи обставини та висновки фахівців та судових експертів, колегія суддів виходила з наступного.

За правилами частини 5 статті 42 Господарського процесуального кодексу України, висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 6 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", слово "ОЛІВ'Є" не є об'єктом правової охорони і не може бути зареєстроване як знак для товарів і послуг, оскільки це слово є загальновживаним терміном (назвою салату, який було названо на честь Люсьєна Олів'є - повара, що створив цей салат).

Як зазначено у Висновку судового експерту Харківського НДІСЕ від 24.04.2015р. №197, слово "ОЛІВ'Є", яке використовується відповідачем та словесний елемент "ОЛІВ'Є" комбінованого позначення, зареєстрованого позивачем знака для товарів і послуг "оригінальне ОЛІВ'Є від Бащинського" на пакуванні продукції не є схожими до ступеню змішування; використання відповідачем позначення "ОЛІВ'Є": - не призводить до змішування з діяльністю позивача з виготовлення та реалізації ковбаси вареної "ОЛІВ'Є"; - не є тотожним або схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим позивачем знаком для товарі і послуг.

Порівняльний аналіз ідентифікуючих ознак впакування продукції позивача та відповідача, які наявні в матеріалах судової справи та були предметом вказаних вище експертних досліджень, свідчить, що впакування мають різну композиційну побудову, засновану на використанні різних елементів, мають різні назви, в яких використовується лише одно загальне слово "ОЛІВ'Є".

Отже, висновки судової експертизи у даній справі, не суперечать іншим матеріалам справи, а тому правильно взяті до уваги та покладені місцевим господарським судом в основу загальних висновків з приводу необґрунтованості позовних вимог.

Погоджується колегія суддів і з тим, що місцевим господарським судом у даній справі вірно встановлено, що наявність в даному випадку у позивача невиключної ліцензії на користування знаком для товарів і послуг - "оригінальне Олів'є від Бащинського", а також умови п. 1.6. ліцензійного договору, надають йому право на захист цього знаку для товарів і послуг без окремого письмового повноваження власника даного знаку - ПАТ "Миронівський хлібопродукт". Проте, висновки судової експертизи у даній справі спростовують доводи позивача щодо ідентичності (схожості) позначення "ОЛІВ'Є", яке використовує відповідач при виготовленні та реалізації ковбасних виробів, зі знаком для товарів і послуг "оригінальне ОЛІВ'Є від Бащинського", тому також вважає, що позовні вимоги позивача про визнання дій відповідача недобросовісною конкуренцією та зобов'язання відповідача припинити використання позначення "Олів'є" - є неправомірними.

Крім того, відповідно до частини 6 статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстрований знак не поширюється, зокрема, на здійснення будь-якого права, що виникло до дати подання заявки або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки.

Відповідно до частини 1 статті 500 Цивільного кодексу України, будь-яка особа, яка до дати подання заявки на торговельну марку або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала торговельну марку в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося значною підготовкою (право попереднього користувача).

Як свідчать надані до матеріалів справи докази, позивачем був доведений факт того, що ним раніше за відповідача був розпочатий випуск продукції із застосуванням позначення ОЛІВ'Є, однак при цьому позивач не довів належними доказами, що саме позивач є тією особою, яка уперше використала це позначення для даного виду продукції в Україні.

Відтак не можна визнати обґрунтованими вимоги позивача щодо встановлення факту недобросовісної конкуренції з боку відповідача та її припинення у відповідності до вищенаведених положень ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Щодо решти доводів апеляційної скарги позивача про допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального права, то вони спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, які свідчать про те, що місцевий господарський суд вживав заходів до виклику в судове засідання судового експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_6 молодшого наукового співробітника ОСОБА_4, про що зазначено в ухвалах суду від 16.07.2015р. та 28.07.2015р.(а.с. 37-38, 43-44 т. 2). Щодо не розглянутого місцевим господарським судом клопотання позивача про призначення у даній справі повторної судової експертизи, то таке процесуальне порушення не мало наслідком прийняття неправильного рішення у даній справі з огляду на те, що колегія суддів суду апеляційної інстанції розглянула це клопотання по суті, але відхилила як необґрунтоване.

На підставі викладеного колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що господарським судом повно, всебічно та об'єктивно досліджені всі обставини справи в їх сукупності, їм надана належна правова оцінка, оскаржуване рішення місцевого господарського суду повністю відповідає вимогам законодавства, тому передбачених статтею 104 Господарського процесуального кодексу України підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у справі судового рішення немає.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Український бекон" - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 06.08.2015р. у справі №904/7061/14 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Повний текст постанови складено 08.02.2016р.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Н.Л. Величко

Суддя О.Г. Іванов