РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2016 року Справа № 902/967/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Бучинська Г.Б.

при секретарі Першко А.А.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1; ОСОБА_2

від відповідача 1: ОСОБА_3;

від відповідача 2: представник не прибув;

від Третьої особи 1: представник не прибув;

від Третьої особи 2: представник не прибув;

від Третьої особи 3: представник не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "РИМІД" на рішення господарського суду Вінницької області від 08.04.15р. у справі № 902/967/14 (суддя Тісецький С.С.)

за позовом ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "РИМІД"

до відповідача 1: Приватного підприємства "Продкомпанія"

до відповідача 2: Фізична особа - підприємець ОСОБА_5

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

Третя особа 1: ОСОБА_6

Третя особа 2: ОСОБА_7

Третя особа 3: Фізична особа-підприємець ОСОБА_8

про припинення порушення прав на зареєстрований знак

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «РИМІД» (надалі Позивач) звернулося до господарського суду Вінницької області з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (надалі Відповідач; за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ОСОБА_6 (надалі Третя особа 1; ОСОБА_7 (надалі Третя особа 2)) про:

· заборону Відповідачу використовувати знак «ВЕЛЮР» та/або позначення схоже із зареєстрованим знаком, у своїй діяльності стосовно наведених у Свідоцтві № 67068 від 15 вересня 2006 року товарів і послуг, а також товарів і послуг, споріднених з наведеними у такому Свідоцтві (включаючи використання в рекламі, мережі Інтернет, при виконанні робіт та наданні послуг);

· зобовязання Відповідача дати публічне повідомлення (включаючи розміщення його на сайті Клубного Ресторану) про те, що Клубний Ресторан «Велюр» (21018, м. Вінниця, вул. Пирогова, 31) ніколи не мав і не має ніякого відношення до Ресторану «ВЕЛЮР» (м. Київ, вул. Льва Толстого, буд. № 43) і не є частиною мережі ресторанів «ВЕЛЮР»;

· зобовязання Відповідача усунути усю інформацію рекламного характеру, що містить Знак «ВЕЛЮР» та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, включаючи вивіску Клубного ресторану «ВЕЛЮР».

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 28 січня 2015 року (том 1, а.с. 166-167) , з підстав, висвітлений у даній ухвалі було залучено до участі у справі № 902/967/14 іншого відповідача Приватне підприємство «Продкомпанія» (надалі Відповідач 2).

Позивачем до місцевого господарського суду була подана заява про збільшення розміру позовних вимог в порядку статті 22 Господарського процесуального кодексу України (том 1, а.с. 219-222), відповідно до котрої Позивач просив:

· заборонити Відповідачу 1 (код НОМЕР_1) використовувати Знак «ВЕЛЮР» та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, у своїй діяльності стосовно наведених у Свідоцтві № 67068 від 15 вересня 2006 року товарів і послуг, а також товарів і послуг, споріднених з наведеними у такому Свідоцтві (включаючи використання в рекламі, мережі Інтернет, при виконанні робіт та наданні послуг;

· зобовязати Відповідача 1 дати публічне повідомлення (включаючи розміщення його на сайті Клубного Ресторану) про те, що Клубний Ресторан «Велюр» (21018, м. Вінниця, вул. Пирогова, 31) ніколи не мав і не має ніякого відношення до Ресторану «ВЕЛЮР» (м. Київ, вул. Льва Толстого, буд. № 43) і не є частиною мережі ресторанів «ВЕЛЮР»;

· зобовязати Відповідача 1 усунути усю інформацію рекламного характеру, що містить знак «ВЕЛЮР» та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, включаючи, вивіску Клубного Ресторану «ВЕЛЮР»;

· заборонити Відповідачу 2 використовувати Знак «ВЕЛЮР» та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, у своїй діяльності стосовно наведених у Свідоцтві № 67068 від 15 вересня 2006 року товарів і послуг, а також товарів і послуг, споріднених з наведеними у такому Свідоцтві (включаючи розміщення зовнішньої, внутрішньої реклами та мережі Інтернет, при виконанні робіт та наданні послуг);

· зобовязати Відповідача 2 дати публічне повідомлення (включаючи розміщення на сайті Клубного Ресторану) про те, що Клубний Ресторан «Велюр» (21018, м. Вінниця, вул.. Пирогова, 31) ніколи не мав і не має ніякого відношення до Ресторану «ВЕЛЮР» (м. Київ, вул.. Льва Толстого, буд. № 43) і не є частиною мережі ресторанів «ВЕЛЮР»;

· зобовязати Відповідача 2 усунути усю інформацію рекламного характеру, що містить Знак «ВЕЛЮР» та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, включаючи, вивіску Клубного Ресторану «ВЕЛЮР»;

· всі судові витрати (у тому числі оплата судового збору, та проведення судової експертизи) понесені Позивачем при зверненні до суду стягнути солідарно з Відповідача 1 та Відповідача 2.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 2 березня 2015 року (том 1, а.с. 237-238) була задоволена та прийнята заява Позивача про збільшення розміру позовних вимог.

Позивачем до місцевого господарського суду 24 березня 2015 року була подана заява про залишення позову без розгляду частково в порядку статті 81 Господарського процесуального кодексу України (том 2, а.с. 36-37), у звязку із неможливістю надати суду матеріали, необхідні для вирішення спору стосовно позовних вимог, повязаних з використанням Відповідачем 1 та Відповідачем 2 Знаку «ВЕЛЮР» в мережі Інтернет (на сайті Клубного Ресторану «Велюр») відповідно до котрої Позивач просив суд:

· заборонити Відповідачу 1(код НОМЕР_1) використовувати Знак «ВЕЛЮР» та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, у своїй діяльності стосовно наведених у Свідоцтві № 67068 від 15 вересня 2006 року товарів і послуг, а також товарів і послуг, споріднених з наведеними у такому Свідоцтві (включаючи використання в рекламі, мережі Інтернет, при виконанні робіт та наданні послуг);

· зобовязати Відповідача 1 дати публічне повідомлення (включаючи розміщення його на сайті Клубного Ресторану) про те, що Клубний Ресторан «Велюр» (21018, м. Вінниця, вул. Пирогова, 31) ніколи не мав і не має ніякого відношення до Ресторану «ВЕЛЮР» (м. Київ, вул.. Льва Толстого, буд. № 43) і не є частиною мережі ресторанів «ВЕЛЮР»;

· зобовязати Відповідача 1 усунути усю інформацію рекламного характеру, що містить знак «ВЕЛЮР» та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, включаючи, вивіску Клубного Ресторану «ВЕЛЮР»;

· заборонити Відповідачу 2 (, адреса місцезнаходження: Україна, Вінницька область, м. Вінниця, вулиця Пирогова, будинок 31) використовувати Знак «ВЕЛЮР» та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, у своїй діяльності стосовно наведених у Свідоцтві № 67068 від 15 вересня 2006 року товарів і послуг, а також товарів і послуг, споріднених з наведеними у такому Свідоцтві (включаючи розміщення зовнішньої, внутрішньої реклами, при виконанні робіт та наданні послуг);

· зобовязати Відповідача 2 дати публічне повідомлення (включаючи розміщення на сайті Клубного Ресторану) про те, що Клубний Ресторан «Велюр» (21018, м. Вінниця, вул.. Пирогова, 31) ніколи не мав і не має ніякого відношення до Ресторану «ВЕЛЮР» (м. Київ, вул. Льва Толстого, буд. № 43) і не є частиною мережі ресторанів «ВЕЛЮР»;

· зобовязати Відповідача 2 усунути усю інформацію рекламного характеру, що містить Знак «ВЕЛЮР» та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, включаючи, вивіску Клубного Ресторану «ВЕЛЮР»;

· всі судові витрати (у тому числі оплата судового збору, та проведення судової експертизи) понесені Позивачем при зверненні до суду стягнути солідарно з Відповідача 1 та Відповідача 2.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 8 квітня 2015 року в справі № 902/967/14, з підстав, висвітлених у даному рішення, в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі (том 2, а.с. 90-94).

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Позивач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 2, а.с. 111-113), в якій просить рішення господарського суду Вінницької області від 8 квітня 2015 року в даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким повністю задоволити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оспорюване рішення винесено з порушенням норм матеріального права та що прийняті судом висновки не відповідають обставинам справи. Крім того, апелянт як на підставу скасування рішення суду посилається на те, що суду були надані докази того, що Відповідачі здійснюють підприємницьку діяльність у приміщенні за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 31 з використанням вивіски Вінницького Клубного Ресторану "Велюр", який розташований на другому поверсі (а саме судом не взято до уваги - товарний чек № 250808 виданий 15 січня 2014 року). Також, апелянт зауважує, що на фасаді приміщення, власником якого являється Відповідач 2, незаконно розміщена і використовується, без дозволу Позивача та третіх осіб, зовнішня реклама зареєстрованого третіми особами торгового знаку "Велюр".

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 5 серпня 2015 року (том 2, а.с. 200-208) апеляційну скаргу Позивача задоволено. Рішення господарського суду Вінницької області від 8 квітня 2015 року в справі № 902/967/14 скасовано. Прийнято нове рішення, яким позов задоволено.

Заборонено Відповідачу 1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1) та Відповідачу 2 () використовувати знак "ВЕЛЮР" та/або позначення, схоже із зареєстрованим знаком, у своїй діяльності стосовно наведених у Свідоцтві № 67068 від 15 вересня 2006 року товарів і послуг, а також товарів і послуг, споріднених з наведеними у цьому Свідоцтві.

Зобов'язано Відповідача 1 та Відповідача 2 дати публічне повідомлення (включаючи розміщення його на сайті Клубного Ресторану) про те, що Клубний Ресторан "Велюр" (21018, м. Вінниця, вул. Пирогова, 31) не мав і не має відношення до Ресторану "ВЕЛЮР" (м. Київ, вул. Льва Толстого, 43) і не є частиною мережі ресторанів "ВЕЛЮР".

Зобов'язано фізичну особу-підприємця ОСОБА_5 та Приватне підприємство "Продкомпанія" усунути інформацію рекламного характеру, що містить знак "ВЕЛЮР" та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, включаючи, вивіску Клубного Ресторану "ВЕЛЮР".

Також, даною постановою покладено на Відповідача 1 та Відповідача 2 в рівних частинах судовий збір в розмірі 1 218 грн. за подання позовної заяви, 609 грн. судовий збір за подання апеляційної скарги та 10 656 грн. витрат на проведення судової експертизи.

Постановою Вищого господарського суду України від 10 листопада 2015 року в даній справі (том 3, а.с. 52-58), касаційну скаргу Відповідача 1 та Відповідача 2 задоволено частково. Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 5 серпня 2015 року скасовано. Справу передано на новий розгляд до Рівненського апеляційного господарського суду.

У своїй постанові Вищий господарський суд України зазначив:

· суд апеляційної інстанцій не надав належної правової оцінки наявним у матеріалах справи доказам, зокрема товарному чеку від 15.01.2013 № 250808, та тому факту, що представнику позивача були надані ФОП ОСОБА_5 послуги з харчування 15.01.2013, а офіційне відкриття клубного ресторану "ВЕЛЮР" відбулося 16.11.2013;

· судом не встановлено хто саме здійснює підприємницьку діяльність у клубному ресторані "ВЕЛЮР".

Ухвалою суду від 3 грудня 2015 року (том 3, а.с. 61) апеляційну скаргу Позивача прийнято до провадження та призначено її до розгляду на 20 січня 2016 року на 14 годину 50 хвилин.

На виконання ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 3 грудня 2015 року Позивачем було подано додаткові письмові докази (том 3, а.с. 62-63).

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20 січня 2016 року (том 3, а.с. 79), з підстав, висвітлених в даній ухвалі, розгляд справи відкладено на 3 лютого 2016 року на 15 год. 30 хв. та залучено до участі в справі № 902/967/14 в якості Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача 2 - Фізичну особу-підприємця ОСОБА_8 (надалі Третя особа 3).

На виконання вимог ухвали суду від 20 січня 2016 року Позивачем були подані додаткові докази (том 3, а.с. 82-86).

На виконання вимог ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 20 січня 2016 року Відповідачем 1 та Відповідачем 2 були подані додаткові докази (том 3, а.с. 95-118).

Представники Відповідача 2, Третьої особи 1, Третьої особи 2, Третьої особи 3 в судове засідання від 3 лютого 2016 року не зявилися. Про дату, час та місце розгляду справи належним чином повідомлені, про що свідчать повідомлення про врученя поштового відправлення (а.с. 91- 92, 94). Водночас, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20 січня 2016 року явка сторін не була визнана обовязковою.

Згідно з пунктом 3.9.2 Постанови Пленуму Пленуму Вищого господарського суду № 18 від 26 грудня 2011 року, у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору; господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.); при цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З врахуванням того, що у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору і міститься апеляційна скарга Позивача та письмові пояснення Відповідача 1, в котрих висвітлені їхні позиції, так як і зважаючи на закінчення двомісячного строку, встановлено для розгляду справи, в правовому полі статтей 101, частини 1 статті 102 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників Відповідача 2 та Третіх осіб за наявними у справі матеріалами.

В судовому засіданні від 3 лютого 2016 року представники Позивача підтримали доводи, висвітлені в апеляційній скарзі та просили скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове, котрим задоволити позовні вимоги.

В судовому засіданні від 3 лютого 2016 року представник Відповідача 1 заперечив проти апеляційної скарги, вважає доводи Позивача необґрунтованими, рішення суду першої інстанції правомірним та законним.

Заслухавши пояснення представників Позивача та Відповідача 1, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, письмові пояснення, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, оскаржуване рішення скасувати, прийнявши нове рішення про задоволенні позовних вимог частково в редакції, висвітленій далі по тексту в даній судовій постанові. В задоволенні решти позовних вимог відмовити. При цьому, суд виходив з наступного.

З матеріалів справи вбачається, 15 вересня 2006 року Позивачем було отримано Свідоцтво № 67068 на знак для товарів і послуг «Велюр», власниками якого є Третя особа 1 та Третя особа 2, з використанням якого Позивач здійснює свою комерційну діяльність, зокрема, в якості назви ресторану, що розташований по вул. Льва Толстого, 43 в м. Київ (виписка з Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг відносно свідоцтва № 67068; том 1 а.с. 92)

Згідно витягу з бази даних «Зареєстровані в Україні знаки для товарів і послуг» 15 вересня 2006 року опубліковано бібліографічні дані Свідоцтва на знак для товарів і послуг «ВЕЛЮР» № 67068 (том 1, а.с. 5).

Знак для товарів і послуг "ВЕЛЮР" Позивач використовує у своїй діяльності, включаючи, в якості назви свого ресторану, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Льва Толстого, 43 з 2006 року.

15 вересня 2006 року між Позивачем та Третьою особою 1, Третьою особою 2 укладено ліцензійний договір (том 1, а.с. 10-11).

Відповідно до пункту 2.1 Ліцензійного договору, Третя особа 1 та Третя особа 2 на умовах цього договору надає Позивачу на безоплатній основі виключне право на використання Знаку, на який видано Свідоцтво на знак для товарів і послуг № 67068 від 15 вересня 2006 року (копія Свідоцтва є невід'ємною частиною даного договору), та виключне право на дозвіл або заборону використання Знаку іншим особам.

Підпунктом 2.2.4 Ліцензійного договору визначено, що: Позивач має право надавати дозвіл та/або забороняти третім особам використовувати Знак, в тому числі вимагати усунення порушень, пред'являти претензії, позови, якщо треті особи порушать права, які надані за цим Договором Позивачу.

Згідно пункту 5.1 Ліцензійного договору, цей договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє протягом 10 років; договір вважається автоматично продовжений на кожні наступні 10 років, якщо протягом місяця до закінчення дії договору сторони не повідомлять одна одну про його припинення.

Як зауважує Позивач, в мережі Інтернет на сайті: http://www.velur.vn.ua/ зявилось повідомлення що у м. Вінниця по вул. Пирогова, 31 (Торговий комплекс «Бастилия») працює Клубний Ресторан «ВЕЛЮР», офіційне відкриття якого відбулося 16 листопада 2013 року (том 1, а.с. 18-19).

Оскільки, Позивачу стало відомо, що у м. Вінниця функціонує клубний ресторан із аналогічною назвою "ВЕЛЮР", 15 січня 2014 року, представник Позивача прибув за даною адресою, де йому,як зазначає Позивач, на другому поверсі приміщення по вул. Пирогова, 31 в м. Вінниця, оформленого як клубний ресторан «ВЕЛЮР», були надані послуги з харчування на суму 147 грн 85 коп. та надано товарний чек № 250808 від 15 січня 2013 року на котрому в нижній його частині розміщено відтиск печатки субєкта підприємницької діяльності Відповідача 1 (том 1, а.с.12)

Крім того, як зазначає Позивач, на вході в дане приміщення, в якому розташований в цілому торгівельний комплекс «Бастилия», який належить Відповідачу 2, і, зокрема, приміщення 2 поверху з № 1 по № 36, загальною площею другого поверху у 1909,1 м2 розташована вивіска з написом «ВЕЛЮР» та рекламний стенд Клубного Ресторану «ВЕЛЮР» (том 1, а.с. 93-94)

Як зазначає Позивач, дозволу на таке використання Знаку «ВЕЛЮР» Відповідачам, а ні Позивач, а ні Третя особа 1 чи Третя особа 2 не давали, а отже, на думку Позивача, Відповідачі використовують аналогічний знак для товарів і послуг «ВЕЛЮР» без будь-якого дозволу.

Відповідно до результатів інформаційного пошуку, проведеного Державним підприємством «Український інститут промислової власності» на замовлення Позивача, позначення «ВЕЛЮР» по базі зареєстрованих знаків та по базі поданих заявок на реєстрацію в Україні знаків для товарів і послуг (за національною процедурою та Мадридською угодою) за Відповідачем 1 не виявлено реєстрації позначення «ВЕЛЮР» та/або жодного тотожного або схожого позначення станом на 22 січня 2014 року, з урахуванням того, що офіційне відкриття клубного ресторану «ВЕЛЮР» відбулося 16 листопада 2013 року.

На підставі зазначеного, Позивач вказує, що Відповідачі при здійсненні своєї ресторанної діяльності у Вінницькому клубному ресторані «Велюр» неправомірно використовують зареєстрований Третьою особою 1 та Третьою особою 2 знак для послуг «ВЕЛЮР», що, на думку Позивача, порушує їх права інтелектуальної власності та вводить в оману відвідувачів обох ресторанів, так як у них може створитися враження, що в Україні діє мережа ресторанів «Велюр».

Відповідно, Позивач звернувся до Відповідача 1 з вимогою про усунення порушень, а саме у найкоротший час змінити назву Клубного ресторану та повідомити про це Позивачів (том 1, а.с. 4; доказ направлення даної вимоги фіскальний чек 7 від 7 лютого 2014 року).

Позивач, зважаючи на те, що Відповідачі при здійсненні своєї ресторанної діяльності у Вінницькому клубному ресторані «Велюр» неправомірно використовують зареєстрований Третьою особою 1 та Третьою особою 2 знак для послуг «ВЕЛЮР», звернувся до суду з позовом про припинення Відповідачами порушення прав на зареєстрований знак для товарів і послуг.

Дослідивши матеріали справи колегія суду зазначає, що предметом спору, у даній справі є припинення порушення прав на зареєстрований знак, а, отже, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Цивільного кодексу України та інших спеціалізованих законодавчих актів України, Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», котрі направленні на регулювання спірні правовідносини.

Згідно статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Захист свого особистого немайнового або майнового права та інтересу в суді кожна особа вправі здійснювати шляхом звернення з позовом, предмет якого або кореспондує із способами захисту, визначеними у статті 16 Цивільного кодексу України, договором або іншим законом. Одними із способів захисту цивільного права є вимога про припинення дії, яка порушує право та відновлення становища, яке існувало до порушення.

Згідно статті 418 Цивільного кодексу України: право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом; право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об'єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом; право інтелектуальної власності є непорушним; ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у його здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до частини 1 статті 420 Цивільного кодексу України, до об'єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення.

В силу частин 2 - 3 статті 426 Цивільного кодексу України, особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, може використовувати цей об'єкт на власний розсуд, з додержанням при цьому прав інших осіб. Використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Частиною 1 статті432 Цивільного кодексу України, визначено, що: кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого права інтелектуальної власності відповідно до статті 16 цього Кодексу.

Згідно частини 1 статті 492 Цивільного кодексу України: торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

У відповідності до частин 1 - 2 статті 494 Цивільного кодексу України, набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом; умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом; обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом.

За змістом частини 1 статті 495 Цивільного кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: право на використання торговельної марки; виключне право дозволяти використання торговельної марки; виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Відповідно до частин 3-4 статті 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», право власності на знак засвідчується свідоцтвом, а обсяг правової охорони, що надається, визначається наведеними у свідоцтві зображенням знака і переліком товарів та послуг.

Згідно з частиною 4 статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», використанням знака, серед іншого, є нанесення його на вивіску, застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано тощо.

Статтею 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» встановлено, що будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.

Відповідно до частини 5 статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», свідоцтво на знак надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди: зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг; зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати; позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.

Колегія суду проаналізувавши дані положення нормативно правових актів, в контексті даних правовідносин, з врахуванням вказівок, висвітлених в постанові Вищого господарського суду України від 10 листопада 2015 року досліджує дані обставини справи саме в межах позовних вимог та приймає до уваги наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, в ході розгляду справи судом першої інстанції, з метою усунення суперечностей між сторонами стосовно використання зареєстрованого знаку «ВЕЛЮР» , ухвалою суду від 14 серпня 2014 року у справі № 902/967/14 призначено судову експертизу, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (том 1, а.с. 66-68).

На розгляд даної експертизи поставлено питання :

чи є позначення "ВЕЛЮР", яке використовує у своїй підприємницькій діяльності фізична особа-підприємець ОСОБА_5 (код НОМЕР_1), нанесене на вивісці приміщення Клубного Ресторану "ВЕЛЮР" (м. Вінниця, вул. Пирогова, 31) та застосовується для рекламування діяльності Клубного Ресторану "ВЕЛЮР" і послуг, які він надає, зокрема, на сайті в мережі Інтернет: http://www.velur.vn.ua/ тотожним або схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 67068 від 15 вересня 2006 року.

За змістом висновку експерта Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України № 113/14 від 24 листопада 2014 року (том 1, а.с. 100-116) вбачається висновок наступного змісту:

«позначення "Велюр", яке використовує у своїй діяльності фізична особа-підприємець ОСОБА_5 (код НОМЕР_1), нанесене на вивісці приміщення Клубного Ресторану "Велюр" (м. Вінниця, вул.. Пирогова, 31) та застосовується на сайті в мережі Інтернет: http://www.velur.vn.ua/ є схожим настільки, що його можна сплутати із зареєстрованим знаком для товарів і послуг за свідоцтвом України № 67068 від 15.09.2006 року».

Колегія суддів звертає увагу, що згідно з приписами частини 5 статті 42 Господарського процесуального кодексу України, висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

При цьому, пунктом 18 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23 березня 2012 року "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" визначено, що у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Колегія суду розглядаючи даний спір (враховує вказівки Вищого господарського суду України, наведені в постанові від 10 листопада 2015 року) в площинні заявленої вимоги Позивача про зобовязання припинення порушення прав на зареєстрований знак, на предмет їх відповідності вимогам законодавства та зясування питання хто саме здійснює підприємницьку діяльність у клубному ресторані «ВЕЛЮР», зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи Клубний ресторан «ВЕЛЮР» , знаходиться за адресою м. Вінниця, вулиця Пирогова, 31, про дане знаходження Клубного ресторану «ВЕЛЮР» саме за цією адресою й свідчить реклама розміщена на внутрішній поверхні, біля входу в приміщення будівлі (том 1, а.с. 93-94). Окрім того, про розміщення даної вивіски рекламного характеру саме на будівлі Торгового комплексу «Бастилія», котра знаходиться за адресою м. Вінниця, вулиця Пирогова, 31, й не заперечував як представник Відповідача 1 в судових засіданнях, так і Відповідач 2 в своїх письмових поясненнях від 3 лютого 2016 року. При цьому, вказуючи на необізнаність про особу, котра розмістила дану вивіску рекламного характеру на фасаді Торгового комплексу «Бастилія», котрий, в свою чергу належить Відповідачу 2.

Згідно витягу з ЄДРЮОФОП станом на 5 лютого 2015 року у державному реєстрі організаційно-провової форми клубний ресторан «Велюр» не знайдено (том 1, а.с. 184).

При цьому, відповідно до довідки Вінницької ОДПІ Головного управління ДФС у Вінницькій області № 3627/211/17-415 від 9 лютого 2015 року (том 1, а.с. 186), Відповідач 1 (і.к. НОМЕР_1), взятий на податковий облік до Вінницької ОДПІ ГУ ДФС у вінницькій області 26 квітня 2001 року, підприємницьку діяльність здійснює при спрощенній сиситемі оподаткування з 1 січня 2012 року, сплачуючи єдиний податок за слідуючими видами діяльності, згідно національного класифікатора України, затвердженого наказом Держкомстату від 2010 року: 56.10 діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування. Місце провадження господарської діяльності м. Вінниця, вул.. Пирогова, 31.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у розділі вид діяльності Відповідача 1, згідно національного класифікатора видів економічної діяльності 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний).

Як вбачається з матеріалів справи, 1 січня 2015 року між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 було укладено договір оренди № 46А (том 1, а.с. 86), предметом якого, відповідно до розділу 1 Договору оренди № 46А, є тимчасове платне володіння та користування частиною приміщення кафе «Спорт-Тайм» загальною площею об'єкта оренди 133 кв. м. за адресою : м. Вінниця, вул. Пирогова, 31.

У відповідності до пункту 2.1 Договору оренди № 46А, Відповідач 1 має використовувати приміщення, що орендується для здійснення торгівлі продуктами харчування.

Також, той факт, що Відповідач 1 здійснює свою підприємницьку діяльність надаючи саме послуги харчування за адресою м. Вінниця, вул. Пирогова, 31, тобто місце знаходження Торгового комплексу «Бастилія» на фасаді котрого розміщена вивіска рекламного характеру клубний ресторан «Велюр» й безпосередньо підтверджується товарним чеком № 250808 від 15 січня 2013 року, одержаним Позивачем при отриманні в даному приміщенні послуг з харчування.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Відповідач 1 посилається на той факт, що згідно даних зазначених на офіційному сайті клубного ресторану «Велюр» офіційне відкриття клубного ресторану «ВЕЛЮР» відбулося 16 листопада 2013 року, що на думку Відповідача 1, є значно пізніше, ніж отримання Позивачем послуг з харчування наданих Відповідачем 1 згідно товарного чека № 250808 від 15 січня 2013 року.

Водночас, колегія суддів констатує, що в своїй постанові Вищий господарський суд України акцентував увагу на тому, що: відповідна інформація, яка розміщена в мережі Інтернет, не підпадає під ознаки ні письмових, ані речових доказів у розумінні наведених норм, оскільки в силу загальнодоступності цієї мережі в ній можливе вільне розміщення (і видалення з неї) будь-якою заінтересованою особою будь-якої інформації, при тому, що законом не встановлено порядку і способів її фіксації для використання як доказу в судовому процесі.

Колегія суддів констатує, що в силу пункту 2.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» № 18 від 26 грудня 2011 року, будь-які подані учасниками процесу докази (в тому числі, зокрема, й стосовно інформації у мережі Інтернет) підлягають оцінці судом на предмет належності і допустимості. Вирішуючи питання щодо доказів, господарські суди повинні враховувати інститут допустимості засобів доказування, згідно з яким обставини справи, що відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Що ж до належності доказів, то нею є спроможність відповідних фактичних даних містити інформацію стосовно обставин, які входять до предмета доказування з даної справи. Суд обґрунтовує своє рішення лише тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно, колегія суддів досліджує дані обставини (щодо дати відкриття ресторану, розміщеної на його сайті), враховуючи при цьому вказівки Вищого господарського суду України, висвітлені в постанові від 10 листопада 2015 року, оцінюючи їх на предмет належності і допустимості.

Відтак, колегія суддів не вбачає підстав для встановлення дати відкриття клубного ресторану «ВЕЛЮР» саме 16 листопада 2013 року, з посиланням при встановленні цієї дати саме на офіційний сайт клубного ресторану, оскільки, дана інформація (з огляду на характер її розміщення) не підпадає під ознаки ні письмових, ані речових доказів у розумінні наведених норм - оскільки в силу загальнодоступності цієї мережі в ній можливе вільне розміщення (і видалення з неї) будь-якою заінтересованою особою будь-якої інформації. Окрім того, в матеріалах справи відсутні будь-які інші докази, котрі б стверджували про відкриття та початок діяльності клубного ресторану «ВЕЛЮР» саме 16 листопада 2013 року.

Крім того, представником Відповідача 1 не заперечується, а матеріали справи зворотнього не містять, та обставина, що Відповідач 1 здійснює свою підприємницьку діяльність, котра повязана з наданням послуг мобільного харчування саме в будинку, котрий знаходиться за адресою м. Вінниця, вул. Пирогова, 31, на вході до котрого розміщена вивіска рекламного характеру клубний ресторан «ВЕЛЮР», про походження котрої Відповідачу 1 не відомо (при цьому суд констатує, що жодна із сторін не надала доказу існування іншої ресторанної вивіски (наприклад вивіски з написом кафе "Спорт-Тайм"), що опосередковано свідчить про те, що Відповідач 1 на момент надання послуг по товарному чеку № 250808 і на даний момент здійснює діяльність ресторану, та надання послуг мобільного харчування під такою назвою (на згаданому чеку також відсутнє позначення кафе "Спорт-Тайм").

Відтак, з огляду на усе вищеописане в даній судовій постанові (з метою виконання вказівок, зазначених в постанові Вищого господарського суду України від 10 листопада 2015 року щодо встановлення хто саме здійснює підприємницьку діяльність у клубному ресторані «ВЕЛЮР») колегія суддів доходить до висновку, що Відповідач 1 здійснює свою підприємницьку діяльність спрямовану на надання послуг з харчування за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 31, тобто місцезнаходження Торгового комплексу «Бастилія» на фасаді котрого розміщена тільки вивіска рекламного характеру клубний ресторан «Велюр», дане підтверджено: Довідкою Вінницької ОДПІ Головного управління ДФС у Вінницькій області № 3627/211/17-415 від 9 лютого 2015 року з додатками (том 1, а.с. 186-195); товарним чеком № 250808 від 15 січня 2013 року; витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців; Договором оренди № 46 А від 1 січня 2015 року; висновком начальника відділу СДСБЕЗ ВМВ УМВС України у Вінницькій області, за наслідками проведеної перевірки (том 3, а.с. 63).

З матеріалів справи вбачається, що 23 березня 2006 року виконавчим комітетом Вінницької міської ради Відповідачу 2 видано свідоцтво про право власності № 107 на торговий комплекс «Бастилія» (том 2, а.с. 80), який розташований у м. Вінниця по вул. Пирогова, 31 та в цілому складається з приміщень : літ. "А" - цокольний поверх - пр. № 1 : № 1 - № 43; № І - 1 828,4 кв.м; пр. № 6: № 1 - 18,2 кв.м.. Всього по цокольному поверху- 1846,6 кв.м.; І поверх - пр.№ 2: № 1 - № 73; № ІІ - 1 909,1 кв.м. II поверх - пр. № 3: № 1-№36; № ІІІ - 1 868,7 кв.м; III поверх - пр. № 4: № 1-№ 21 - 320,9 кв.м. пр. № 5: №1-№2 -82,1 кв.м. Всього по III поверху - 403,0 кв.м. Всього по літері "А" - загальна площа - 6027,4 кв.м..

Діяність Відповідача 2 за адресою : м. Вінниця, вул. Пирогова, 31, клуб-кафе «Спорт Тайм» підтверджується також реєстраційним посвідченням Вінницької ОДПІ Головного управління Міндоходів у Вінницькій області від 14 жовтня 2014 року (том 1, а.с. 84).

Водночас, як вже вказано вище у даній судовій постанові, сторонами не доведено, що безпосередньо на приміщенні з моменту винекнення спору (початок використання вивіски "Клубний Ресторан "Велюр") і до теперішнього часу окрім згаданої вивіски знаходиться вивіска із зареєстрованою назвою "Спорт-Тайм". Дане, опосередковано вказує на те, що Відповідачі та Третя особа 3 (до якої не поставлені позовні вимоги, та яка здійснює там же свою діяльність) використовують у своїй діяльності не зареєстрований знак "Спорт-Тайм", а спірний знак "Велюр" (всі три особи мають відповідну діяльність - 56.10 діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування).

Крім того, колегія суддів констатує, що відповідно до ліцензій серії АЕ № 491888 від 22 вересня 2014 року та ліцензії серії АЕ № 535057 від 26 листопада 2014 року, Відповідач 2 за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 31, клуб-кафе «Спорт Тайм» здійснює роздрібну торгівлю тютюновими та алкогольними напоями (том 2, а.с. 82-83).

Також, як вбачається з матеріалів справи, 1 червня 2013 року між Відповідачем 2 та Третьою особою 3 укладено договір оренди, предметом якого є тимчасове платне володіння та користування приміщенням банкетної зали другого поверху комплексу «Бастилія» загальною площею об'єкта оренди 100 кв. м. за адресою : м.Вінниця, вул. Пирогова, 31.

У відповідності до пункту 2.1 Договору оренди, Третя особа 3 використовує приміщення банкетної зали другого поверху для організації проведення банкетів, урочистостей, конференцій, семінарів тощо.

Окрім того, з акту (довідки) фактичної перевірки Головного управління ДФС у Вінницькій області від 5 березня 2015 року (том 2, а.с. 190-193), вбачається що була проведена перевірка господарської діяльності клуб-кафе «Спорт-тайм», що розташоване за адресою м. Вінниця вул. Пирогова, 31 (перший поверх).

При цьому, колегія суду ще раз звертає увагу, що будь-яких даних щодо вивіски чи таблички з інформацією про зареєстроване найменування, знаки для товарів і послуг, що належать Відповідачу 2, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи так званого клуб-кафе «Спорт-Тайм», що розміщені на внутрішній поверхні будівлі, не містять як матеріали справи так і відсутні такі дані на фасаді будівлі (вивіска, реклама) даного торгового комплексу «Бастилія», в котрій за твердженнями Відповідача 2 й знаходиться дане кафе «Спорт-Тайм».

Поряд з тим, за твердженням Відповідача 2 (том 3, а.с. 95), Відповідач 2 не здійснює підприємницьку діяльність у ресторані «ВЕЛЮР», і хто розмістив вивіску на фасаді Торгового комплексу, котрий належить йому на праві власності, Відповідачу 2 теж не відомо, а звертає увагу, на те, що в даному приміщенні згідно договорів оренди здійснюють свою діяльність Третя особа 1 та Третя особа 2.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до статті 1 Закону України «Про рекламу» № 270/96-ВР, реклама це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Законом України «Про рекламу» передбачено, що зовнішня реклама це реклама, яка розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Частиною 6 статті 9 Закону України «Про рекламу» закріплено, що вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Дану норму Держкомпідприємництва деталізує у листі від за № 9522, у випадку коли на фасаді будинку (приміщення), яке займає субєкт господарювання, розміщено вивіску з його назвою, а саме: інформацією про виробника товару та/або товар у місцях реалізації даного товару, яка не містить закликів до придбання товару чи надання послуги або іншої інформації, що призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару, така інформація не є рекламою і її розміщення не потребує одержання дозволу на розміщення обєкта зовнішньої реклами».

Відтак колегія суддів зауважує, що вивіска розміщається біля входу у приміщення, яка не містить закликів до придбання товару або іншої інформації, що призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів та їх інтерес щодо такого товару, загальною площею до 2 кв. метрів. У разі, коли площа інформаційної вивіски перевищує 2 кв. метри, вона вважається зовнішньою рекламою та потребує отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами відповідно до Порядку розміщення зовнішньої реклами, затвердженим розпорядженням органів виконавчої влади та обізнаності власника будівлі про таке розміщення.

Відповідно, колегія суддів дослідили вивіски, котрі розміщенні на фасаді будівлі Торгового комплексу «Бастилія», власником котрого є Відповідач 2 (том 1, а.с. 93-94), зауважує, що дані вивіски не містять ознак як таких, а відносять за своїми візуальними та зображувальними ознаками до зовнішньої реклами, оскільки: по-перше, одна із вивісок (котра розміщенна збоку від центрального входу) містить заклик про надання послуг та призначена для підтримання обізнаності споживачів та їх інтерес до таких послуг чи товару, а саме «Место встречи счастливих людей», «ВЕЛЮР», «клубний ресторан»; по-друге, площа інформаційної вивіски як однієї так і іншої перевищують 2 кв. метри.

Усе вищеописане нівелює твердження Відповідача 2 щодо необізнаності наявності вивісок на завнішньому фасаді Торгового комплексу, власником котрого він є.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у розділі вид діяльності Відповідача 2, окрім іншого, згідно національного класифікатора видів економічної діяльності, зазначено 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування; місце знаходження Відповідача 2: місто Вінниці, вулиця Пирогова, будинок 31 (том 3, а.с. 105-109).

Враховуючи усе вищеописане в даній судовій постанові (з метою виконання вказівок, зазначених в постанові Вищого господарського суду України від 10 листопада 2015 року щодо встановлення хто саме здійснює підприємницьку діяльність у клубному ресторані «ВЕЛЮР») колегія суддів доходить до висновку, що Відповідач 2 здійснює свою підприємницьку діяльність за адресою: м. Вінниця, вул. Пирогова, 31, тобто місцезнаходження Торгового комплексу «Бастилія» на фасаді котрого розміщена тільки вивіска рекламного характеру клубний ресторан «Велюр», дане підтверджено: витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців; свідоцтво про право власності № 107 на торговий комплекс «Бастилія»; ліцензіями серії АЕ № 491888 від 22 вересня 2014 року та ліцензії серії АЕ № 535057 від 26 листопада 2014 року; реєстраційним посвідченням Вінницької ОДПІ Головного управління Міндоходів у Вінницькій області від 14 жовтня 2014 року.

Таким чином, враховуючи усе вищевстановлене в даній судовій постанові, Позивачем належним чином підтверджено той факт, що зареєстрований знак «ВЕЛЮР», який використовується Відповідачами, є схожим настільки, що його можна сплутати зі зареєстрованим знаком «ВЕЛЮР», право власності на яке належить Третій особі 1 та Третій особі 2, які є власниками відповідного свідоцтва.

Статтею 20 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» встановлено, що будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені статтею 16 цього Закону вважається порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.

На вимогу власника свідоцтва таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов'язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки. Власник свідоцтва може також вимагати усунення з товару або послуги, незаконно використаного знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати, або знищення виготовлених зображень знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати.

Оскільки матеріалами справи підтверджується, що позначення "ВЕЛЮР", яке застосовувалась Відповідачем 2 при зовнішньому оформленні відкритого ним Торгового комплексу та Відповідачем 1 при наданні послуг харчування у даному закладі, є схожим настільки, що їх можна сплутати зі знаком для товарів і послуг "ВЕЛЮР", а за змістом частини 5 статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» власник свідоцтва на знак для товарів і послуг (яким в даному випадку являється Позивач) має виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди таке позначення, а відтак, вимоги Позивача про припинення порушення прав на зареєстрований знак, права на який посвідчені свідоцтвом N 67068 від 15 вересня 2006 року., є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно, колегія суду дійшла висновку про задоволення позовних вимог Позивача частково, а саме: заборонити Відповідачу 1 використовувати Знак ВЕЛЮР та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, у своїй діяльності стосовно наведених у Свідоцтві № 67068 від 15 вересня 2006 року товарів і послуг, а також товарів і послуг, а також товарів і послуг, споріднених з наведеними у такому Свідоцтві.

Заборонити Відповідачу 2 (адреса місцезнаходження: Україна, Вінницька область, м. Вінниця, вулиця Пирогова, будинок 31) використовувати Знак ВЕЛЮР та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, у своїй діяльності стосовно наведених у Свідоцтві № 67068 від 15 вересня 2006 року товарів і послуг, а також товарів і послуг, споріднених з наведеними у такому Свідоцтві (включаючи розміщення зовнішньої, внутрішньої реклами, при виконанні робіт та наданні послуг);

Зобовязати Відповідача 2 дати публічне повідомлення (включаючи розміщення на сайті Клубного Ресторану) про те, що Клубний Ресторан Велюр (21018, м. Вінниця, вул.. Пирогова, 31) ніколи не мав і не має ніякого відношення до Ресторану ВЕЛЮР (м. Київ, вул. Льва Толстого, буд. № 43) і не є частиною мережі ресторанів ВЕЛЮР.

Зобовязати Відповідача 2 усунути усю інформацію рекламного характеру, що містить Знак ВЕЛЮР та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, включаючи, вивіску Клубного Ресторану ВЕЛЮР.

При цьому, (з огляду на вказівки Вищого господарського суду України) суд констатує, що в суду відсутні більші можливості по встановленню того хто і якою мірою здійснює свою діяльність за адресою м. Вінниця, вул. Пирогова, 31, адже в господарському судочинстві відсутні судді-слідчі, котрі б мали більше можливостей у двомісячний строк шляхом слідчих дій (котрі, в свою чергу не передбачені Господарським процесуальним кодексом України) здійснювати встановлення певних обставин незважаючи на свідому бездіяльність в цьому Відповідачів.

З врахуванням усього вищевисвітленого у даній судовій постанові в контексті виконання вказівок, наведених у постанові Вищого господарського Суду України від 10 листопада 2015 року, колегія суду, при розгляді даної позовної заяви, оцінює всі докази в сукупності і відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України (ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили) з врахуванням всіх вимог і заперечень сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Отже, як вбачається з матеріалів справи Відповідач 1 та Відповідач 2, всупереч вимог статтей 33-34 Господарського процесуального кодексу України не довів належним чином своїх заперечень з приводу позовних вимог Позивача, а тому колегія суду прийшла до висновку про часткове задоволення позовних вимог в редакції, зазначених вище в даній судовій постанові.

Суд відхиляє заперечення Відповідача 1 та Відповідача 2, висвітлені у відзиві на апеляційну скаргу, оскільки вони не відповідають обставинам справи, спростовуються наявними у справі доказами, а також спростовані усім вищевказаним у даній судовій постанові.

Усе вищевказане у даній судовій постанові, вказує на неповне зясування місцевим господарським судом всіх обставин справи та про невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи що в силу дії пунктів 1, 2 частини 1 статті 104 Господарського процесуального кодексу України є підставами для скасування оскарженого рішення господарського суду Вінницької області.

Враховуючи усе вищевказане у даній судовій постанові, Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, прийнявши нове рішення, в редакції вищезазначеній в даній судовій постанові.

Судові витрати, у відповідності до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд покладає на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог .

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Римід" - задоволити частково.

2. Рішення господарського суду Вінницької області від 8 квітня 2015 року в справі № 902/967/14 - скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким:

"Заборонити Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 (код НОМЕР_1) використовувати Знак «ВЕЛЮР» та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, у своїй діяльності стосовно наведених у Свідоцтві № 67068 від 15 вересня 2006 року товарів і послуг, а також товарів і послуг, а також товарів і послуг, споріднених з наведеними у такому Свідоцтві.

Заборонити Приватному підприємству "Продкомпанія" (, адреса місцезнаходження: Україна, Вінницька область, м. Вінниця, вулиця Пирогова, будинок 31) використовувати Знак «ВЕЛЮР» та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, у своїй діяльності стосовно наведених у Свідоцтві № 67068 від 15 вересня 2006 року товарів і послуг, а також товарів і послуг, споріднених з наведеними у такому Свідоцтві (включаючи розміщення зовнішньої, внутрішньої реклами, при виконанні робіт та наданні послуг);

Зобовязати Приватне підприємство "Продкомпанія" (, адреса місцезнаходження: Україна, Вінницька область, м. Вінниця, вулиця Пирогова, будинок 31) дати публічне повідомлення (включаючи розміщення на сайті Клубного Ресторану) про те, що Клубний Ресторан «Велюр» (21018, м. Вінниця, вул.. Пирогова, 31) ніколи не мав і не має ніякого відношення до Ресторану «ВЕЛЮР» (м. Київ, вул.. Льва Толстого, буд. № 43) і не є частиною мережі ресторанів «ВЕЛЮР».

Зобовязати Приватне підприємство "Продкомпанія" (, адреса місцезнаходження: Україна, Вінницька область, м. Вінниця, вулиця Пирогова, будинок 31) усунути усю інформацію рекламного характеру, що містить Знак «ВЕЛЮР» та/або позначення, схоже із зареєстрованим Знаком, включаючи, вивіску Клубного Ресторану «ВЕЛЮР».

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити".

4. Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 (код НОМЕР_1) на користь ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "РИМІД" ( м. Київ, вул. Льва Толстого, 43) судовий збір за розгляд позовної заяви в розмірі 203 грн, судовий збір за розгляд апеляційної скарги в розмірі 101 грн 50 коп. та 1 776 грн витрат за проведену судову експертизу.

5. Стягнути з Приватного підприємства "Продкомпанія" (, адреса місцезнаходження: Україна, Вінницька область, м. Вінниця, вулиця Пирогова, будинок 31) на користь ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "РИМІД" ( м. Київ, вул. Льва Толстого, 43) судовий збір за розгляд позовної заяви в розмірі 609 грн, судовий збір за розгляд апеляційної скарги в розмірі 304 грн 50 коп. та 5 328 грн. витрат за проведену судову експертизу.

6. Доручити господарському суду Вінницької області видати відповідні накази.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

8. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

9. Справу № 902/967/14 повернути господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.