РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2016 року Справа № 924/1679/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Петухов М.Г. , суддя Гулова А.Г.

при секретарі судового засідання Першко А.А.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1;

від відповідача: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 підприємство "Спецбудмеханізація" на рішення господарського суду Хмельницької області від 25.11.15р. у справі № 924/1679/15 (суддя Виноградова В.В.)

за позовом Колективного підприємства "Спецбудмеханізація"

до відповідача ОСОБА_4 акціонерного товариства "Київстар"

про зобов'язання звільнити площу 29,77 кв.м. по вул.Геологів, 7 у місті Хмельницький;

стягнення 79 233 грн 33 коп. збитків

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 підприємство «Спецбудмеханізація» (надалі - Позивач) звернулося в господарський суд Хмельницької області з позовною заявою (а.с. 2-5) до ОСОБА_4 акціонерного товариства «Київстар» (надалі Відповідач) про: зобовязання Відповідача зільнити площу 29,77 кв.м. по вулиці Геологів, 7 у місті Хмельницький шляхом демонтажу розміщеного на даху будівлі обладнання стільникового звязку, а саме базової станції та антено-фідерних пристроїв; стягнення з Відповідача на користь Позивача збитків у розмірі 79 233 грн 33 коп..

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 25 листопада 2015 року (а.с. 108-112) з підстав, вказаних у рішенні, в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із винесеним рішенням суду першої інстанції Відповідач звернувся з апеляційною скаргою (а.с. 120-123) до Рівненського апеляційного господарського суду, в якій, з підстав, вказаних у цій апеляційній скарзі, просить рішення господарського суду Хмельницької області від 25 листопада 2015 року в даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом при прийнятті рішення порушено норми матеріального права. Крім того, Відповідач як на підставу скасування рішення суду посилається на той факт, що Відповідач безпідставно займає площу 29,77 кв.м. приміщення Позивача, оскільки між сторонами відсутні договірні відносини щодо оренди, тому Відповідач зобов'язаний звільнити дану площу від базової станції та антенно-фідерних пристроїв. Також, апелянт наполягає на стягненні збитків з Відповідача як недоотриманих доходів від оренди майна.

Ухвалою суду від 15 грудня 2015 року (а.с. 118) апеляційну скаргу Відповідача прийнято до провадження та призначено її розгляд на 3 лютого 2016 року на 14 годину 50 хвилин.

Відповідач не скористався правом подачі письмового відзиву на апеляційні скарги, що у відповідності частини 2 статті 96 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду.

В судовому засіданні від 3 лютого 2016 року представник Позивача підтримав доводи, висвітлені в апеляційній скарзі, просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, котрим задоволити позовні вимоги.

В судовому засіданні від 3 лютого 2016 року Відповідач заперечив проти доводів апеляційної скарги, та просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу Позивача без задоволення.

Заслухавши пояснення Позивача та Відповідача, розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області від 25 листопада 2015 року по даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Позивача - без задоволення. При цьому, суд виходив з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 1 червня 2006 року між Позивачем та закритим акціонерне товариством "ОСОБА_5 Ем.", від імені якого діє філія закритого акціонерного товариства "ОСОБА_5 Ем." у м. Львові (відповідно до вимог Закону України «Про акціонерні товариства» - Відповідач - протокол № 53 від 14 березня 2011 року позачергових зборів акціонерів) укладено договір № 956/06 про надання послуг з утримання обладнання (надалі Договір; а.с. 10-13).

Відповідно до пункту 1.1 Договору: Відповідач доручає, а Позивач бере на себе зобов'язання прийняти обладнання базової станції Відповідача та антенно-фідерних пристроїв такої станції (далі в тексті договору «БС»), розмістити їх у погодженому з Відповідачем місці та власними силами і на власний ризик надавати комплекс послуг з утримання обладнання базової станції Відповідача та антенно-фідерних пристроїв такої станції, спрямованих на підтримку цілісності і справності елементів базової станції замовника та забезпеченням нормального її функціонування; перелік послуг з утримання обладнання БС Відповідача наведено у додатку № 1 до цього Договору, який складає невід'ємну його частину; під час надання вказаних послуг БС може експлуатуватися Відповідачем в мережі стільникового мобільного зв'язку Закритого акціонерного товариства «ОСОБА_5 Ем.».

У пункті 1.2 Договору, сторони погодили, що: територія, де будуть надаватися послуги, визначається за місцем розташування обладнання БС Відповідача; за згодою сторін, контейнер з обладнанням та антенно-фідерні пристрої базової станції стільникового зв'язку розташовуються за адресою: м. Хмельницький, вул. Геологів, 7. Координати GPS: 49№25;07,4" 026Е57;21,8" (надалі - Місце розташування).

Пунктом 1.4 Договору визначено, що: передача Відповідачем БС на утримання Позивачу не може вести до переходу прав власності на неї, а також не спричиняє перекладення відповідальності за її роботу на виконавця (крім випадків, коли з вини Позивача порушується ізольованість та обмежений доступ до Місця розташування); Позивач несе відповідальність за попередження несанкціонованого Відповідачем доступу до БС та за пошкодження систем електрозабезпечення БС, обумовлених цим Договором.

У пункті 1.5 Договору зазначено, що: Позивач підтверджує наявність усіх необхідних документів, що засвідчують його право власності/користування місцем розташування, та відповідно право надавати послуги в Місці розташування, і, при необхідності, зобов'язується надати їх копії.

Згідно пункту 1.7 Договору: датою початку виконання сторонами своїх зобов'язань за цим Договором є дата передачі БС від Відповідача Позивачу, про що складається Акт про розміщення обладнання, який підписується обома сторонами і який складає невід'ємну частину цього Договору; приймання БС без підписання акту про розміщення обладнання не допускається.

Як передбачено пунктом 1.8 Договору, повернення БС від виконавця Відповідача здійснюється в день вивезення Позивачем обладнання БС з Місця розташування у повному обсязі, про що складається Акт про закінчення розміщення обладнання.

Сторони у статті 2 Договору погодили, що: Позивач зобов'язаний виконувати вимоги Відповідача щодо надання послуг з утримання обладнання; Позивач зобов'язався надавати послуги систематично, своєчасно, належним чином і відповідно до умов цього Договору та вимог, що звичайно ставляться до зазначеного виду таких послуг; Позивач зобов'язався, відповідно до вимог статті 7 цього Договору, щомісяця підготувати та підписати акт приймання-передачі наданих послуг, рахунок та податкову накладну, і надіслати їх Відповідачу.

Згідно з пунктом 3.1 Договору: Позивач зобов'язався, зокрема: виконувати зобов'язання згідно умов цього Договору; повідомляти Відповідача про усі можливі перешкоди у виконанні цього Договору; до 30 вересня 2006 року, але в будь-якому випадку не пізніше 30 вересня 2006 року, прийняти обладнання Відповідача для надання послуг з утримання, розмістити обладнання БС у погодженому сторонами згідно статті 1.2 цього Договору місці, та, з моменту підписання акту приймання-передачі розпочати виконання зобов'язань, визначених цим Договором.

У відповідності до пункту 3.2 Договору: Позивач має право: виступати з ініціативою щодо внесення змін до цього Договору або його розірвання; припинити цей Договір в односторонньому порядку за умови письмового попередження не пізніше ніж за три місяці до запланованої дати розірвання у випадках, передбачених чинним законодавством, та у випадку порушення з боку Відповідача а своїх зобов'язань по даному Договору.

Між тим, колегія суддів звертає увагу, що пунктом 3.3 Договору до зобов'язань Відповідача віднесені, зокрема, такі: своєчасно та в повному обсязі сплачувати встановлені цим Договором платежі; погоджувати з Позивачем заходи щодо обладнання Місця розташування та комунікаційних систем і мереж, не завдавати шкоди Місцю розташування, іншим частинам будівлі та її обладнанню, а також повністю відшкодувати або ліквідувати заподіяну шкоду, якщо вона завдана з вини Відповідача; допускати до Місця розташування представників Позивача, для здійснення періодичного контролю; звільнити Місце розташування не пізніше 30 діб з дати припинення дії цього Договору та прийняти за актом приймання-передачі БС у стані, не гіршому, ніж на момент передачі Позивачу з урахуванням фізичного зносу.

При цьому, пунктом 3.4 Договору, Відповідач має право: вимагати вчасного і повного виконання від Позивача своїх зобов'язань по цьому Договору; у будь-який момент дії цього Договору перевірити порядок виконання та якість послуг, що надаються Позивачем; якщо Позивач своєчасно не розпочав надання послуг згідно вимог цього Договору, Відповідач має право відмовитись від Договору та вимагати відшкодування збитків; у будь-який час до закінчення надання послуг за цим Договором відмовитись від цього Договору, виплативши Позивачу плату за надані та належним чином прийняті послуги; виступати з ініціативою щодо внесення змін до цього Договору або його розірвання в разі невиконання або неналежного виконання Позивачем умов цього Договору; проводити дообладнання та інші права, передбачені цим Договором та чинним законодавством України.

У статті 4 Договору сторони врегулювали вартість послуг Позивача та порядок розрахунків.

Так, за умовами пункту 4.1 Договору: за надання послуг, передбачених статтею 1.1 цього Договору, Відповідач щомісяця сплачує Позивачу грошову суму в розмірі 1200 гривень, з ПДВ; у вартість послуг входить вартість усіх видатків Позивача, необхідних для виконання зобов'язань по цьому Договору .

Відповідно до пункту 4.2 Договору: оплата здійснюється в безготівковому порядку в національній валюті України шляхом перерахування Відповідачем визначених у статті 4.1 цього Договору сум на розрахунковий рахунок Позивача; нарахування плати за послуги починається з дати, зазначеної в Акті прийому-передачі БС.

Пунктом 4.3 Договору встановлено, що: місячна плата сплачується не пізніше 15 (п'ятнадцятого) числа наступного за розрахунковим місяця, згідно виставлених рахунків; оплата проводиться після отримання Відповідачем рахунку, акта приймання-передачі наданих послуг та податкових накладних відповідно до статті 7 цього Договору; Відповідач не несе відповідальності за несплату або несвоєчасну сплату платежів у випадку не виставлення чи несвоєчасного виставлення такого рахунку, актів виконаних робіт чи податкових накладних з боку Позивача, а також у випадку неподання Позивачем банківських реквізитів чи подання невірних банківських реквізитів, інших особових даних.

У відповідності до пункту 4.6 Договору: сторони за взаємним погодженням можуть здійснювати перерахунок розміру плати за надання послуг, що оформлюється окремою додатковою угодою до цього Договору; до моменту укладення такої додаткової угоди існуючі умови та порядок розрахунків по Договору є незмінними.

Пунктом 5.1 Договору сторони погодили, що Позивач зобов'язався розпочати надання послуг у день підписання акту передачі БС і надавати їх до завершення дії цього Договору, згідно статтею 8 Договору, і моменту повернення БС за актом Відповідачу.

Згідно з пунктом 5.2 Договору, у випадку пролонгації цього Договору відповідно до вимог статті 8.3 надання послуг за цим Договором продовжується на строк дії цього Договору.

Пунктом 7.1 Договору визначено, що здавання-приймання наданих послуг здійснюється у відповідності з вимогами чинного законодавства України протягом п'яти робочих днів з дня отримання Відповідачем двох примірників акту приймання-передачі наданих послуг і оформлюється шляхом двостороннього підписання акту приймання-передачі наданих послуг.

Пунктами 7.2-7.4 Договору передбачено, що: Позивач зобов'язався до 5 числа кожного наступного за розрахунковим місяця в період дії цього договору: підготувати акти приймання-передачі наданих послуг та надсилати їх на адресу Відповідача; підготувати та надсилати на адресу Відповідача податкові накладні; у підготувати та надсилати на адресу Відповідача рахунки.

У пунктах 8.1-8.2 Договору сторони домовилися, що: цей Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 1 червня 2011 року (включно); за згодою сторін цей Договір може бути пролонгований; по закінченню строку, вказаного в статті 8.1 цього Договору, строк дії Договору продовжується на наступний термін, за умови, що не пізніше ніж за 3 (три) місяці до закінчення терміну його дії жодна зі сторін не направить іншій стороні повідомлення про припинення цього договору.

Згідно пункту 8.4 Договору, сторони можуть за взаємною згодою припинити дію цього Договору, підписавши відповідну угоду про припинення.

Пунктом 9.1 Договору визначено, що: умови цього Договору мають однакову зобов'язальну силу для сторін і можуть бути змінені за взаємною згодою з обов'язковим складанням письмового документу.

Згідно з пунктом 9.3 Договору: усі зміни та доповнення до цього дДговору повинні бути укладені у формі додаткових угод, що складатимуть невід'ємну частину цього Договору, який підписують уповноважені представники сторін.

За умовами пункту 10.1 Договору: одностороння відмова від виконання цього Договору та внесених до нього змін не допускається, якщо такого не передбачено цим Договором чинним законодавством; сторони домовились, що Договір може бути розірвано за взаємною згодою сторін або на вимогу однієї із сторін в порядку, передбаченому цим Договором, або за рішенням третейського чи господарського суду, у випадках, передбачених чинним законодавством України.

Відповідно до пункту 10.2 Договору, розірвання Договору можливе за згодою сторін, шляхом підписання відповідної угоди про розірвання; розірвання Договору здійснюється не раніше ніж через 30 (тридцять) календарних днів після отримання другою стороною письмового повідомлення про намір розірвати Договір з обґрунтуванням причин такого розірвання.

Пунктом 10.3 Договору передбачено, що Відповідач може розірвати Договір в односторонньому порядку, письмово повідомивши про це Позивача не менш як за 30 (тридцять) календарних днів до планованої дати розірвання;

Колегія суддів констатує, що пунктом 10.4 Договору визначено, що: Позивач може розірвати Договір з власної ініціативи, письмово попередивши про це Відповідача не пізніше ніж за один місяць до запланованої дати розірвання у випадках, передбачених чинним законодавством, та у випадку порушення з боку Відповідача своїх зобов'язань по даному Договору.

Згідно з пунктом 17.1 Договору, якщо будь-яке положення цього Договору стане в будь-якій мірі недійсним, таким, що не може бути виконано, або неповним, то це не впливатиме на всі інші положення Договору; у таких випадках сторони будуть зобов'язані негайно замінити таке положення іншим положенням, яке буде законним та зможе бути виконаним, і яке найбільше відповідатиме меті та економічному змісту того положення, яке стало недійсним, неповним та/або таким, що не може бути виконано.

Також сторони у пунктах 17.5-17.6 Договору погодили, що: ніякі відмови, зміни або доповнення до цього Договору або будь-яких угод, пов'язаних з цим Договором, не будуть дійсними до тих пір, доки вони не будуть складені в письмовій формі українською мовою та належним чином підписані сторонами у відповідності до гарантій, наданих сторонами за цим договором; будь-які зміни та доповнення до цього Договору, виконані у відповідності до умов цього Договору, складають його невід'ємні частини.

Договір відповідно до пункту 17.16 включає в себе наступні додатки, які складають його невід'ємні частини: перелік основних робіт по технічному обслуговуванню будівлі та її оснащення (додаток №1); схема розміщення; копії документів, що підтверджують право власності/користування Позивача щодо місця розташування (надання послуг).

У Додатку №1 до Договору (а.с. 14) сторони визначили перелік послуг з утримання обладнання базової станції та антенно-фідерних пристроїв такої станції, зокрема, перелік основних послуг по технічному обслуговуванню БС; послуги, що надаються при профілактичному обслуговуванні конструкції, технічного обладнання будівлі; послуги, що надаються при підготовці даху будівлі до експлуатації в осінньо-зимовий період.

Як додаток до Договору сторонами було погоджено План розташування КНМ 956 (а.с. 16).

Також, як додаток до Договору сторонами складено акт від 1 серпня 2006 року про розміщення обладнання БС (КНМ 956), в якому зазначено, що Відповідач розмістив, а Позивач прийняв відповідно до умов Договору № 956/06 за адресою м. Хмельницький, вул. Геологів, 7 в погодженому сторонами місці розміщення контейнер базової станції та антенно-фідерні пристрої, в т.ч. антени зазначеної станції на димовій трубі Позивача (а.с. 17).

З вищедослідженних доказів вбачається, що Договір, Додаток № 1, Додаток - План розташування КНМ 956 та акт про розміщення обладнання БС, підписані сторонами та скріплені відтисками їхніх печаток.

1 листопада 2014 року між Позивачем та Відповідачем було укладено додаткову угоду до Договору (а.с. 15), відповідно до умов якої пункт 4.1 Договору висвітлено в такій редакції: «пункт 4.1 Плата за користування об'єктом розміщення БС становить 2000 (дві тисячі) гривень на місяць».

Також, в додатковій угоді зазначено, що з моменту двостороннього підписання та скріплення печатками даної додаткової угоди попередня редакція викладеного в новій редакції положення вважатиметься такою, що втратила силу. Інші умови Договору залишаються без з мін. Ця додаткова угода вступає в силу з моменту її підписання сторонами та є невід'ємною частиною Договору.

Позивачем в підтвердження своїх прав на місце розміщення базової станції Відповідача, було долучено до матеріалів справи такі докази: інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єкта (№ 46947772 від 4 листопада 2015 року). Даними доказами підтверджено, що право власності на будівлі по вул. Геологів, 7 у м. Хмельницькому зареєстроване за Позивачем.

Також, Позивачем в матеріали справи надано акт огляду обладнання базової станції та антенно-фідерних пристроїв Відповідача від 6 серпня 2015 року, який складений комісією Позивача у складі директора, головного інженера, інженера з техніки безпеки та бухгалтера (а.с. 17).

В акті зазначено, що комісією було здійснено обстеження обладнання базової станції та антенно-фідерних пристроїв Відповідача, в результаті чого встановлено таке: базова станція стільникового зв'язку КНМ 956, яка належить Відповідачу, розміщена на даху будівлі адміністративного будинку, який є власністю Позивача без правоустановчого документу. З 1 листопада 2014 року за користування розміщення обладнання Відповідач сплачує на користь Позивача 2 000 грн. Площа розміщення БС становить 7,77 кв.м., яка має форму прямокутника розміром 2,1 х 3,7 м. Антенно-фідерні пристрої розміщенні знерухомленими кріпленнями на димовідвідній трубі та займають загальну площу 22 кв.м. Відповідальної особи за техніку безпеки від ПрАТ "Київстар" не визначено. Засоби пожежогасіння та інформаційні показчики відсутні. У акті міститься висновок: базова станція стільникового зв'язку КНМ 956, яка належить Відповідачу, та антенно-фідерні пристрої розміщені на площі 29,77 кв.м без правоустановчого документу, площа розміщення обладнання не погоджена сторонами, плата за користування майном визначена без урахування істотних умов, які мають бути врахованими при укладенні договору, відсутність засобів пожежогасіння та закріплення за нею відповідальної особи, становить загрозу майну Позивача через можливість виникнення пожежі, що приведе до руйнації усього приміщення.

Позивач надіслав на адресу Відповіадча за № 54 від 6 серпня 2015 року (а.с. 18) вимогу про приведення у відповідність Договору шляхом внесення змін за взаємним погодженням сторін, додавши проект додаткової угоди до Договору (а.с. 19).

Відповідно до умов проекту додаткової угоди, доданої до вищезазначеної вимоги, Позивач пропонував змінити умови Договору, зокрема, викласти у наступній редакції такі пункти:

«пункт 1.1 Договору, відповідно до умов цього Договору, Позивач надає у користування Відповідачу на праві оплатного індивідуального сервітуту площу поверхні приміщення (дах) розміром 10 кв.м, а також поверхню труби довжиною 22 погонних метра для розміщення Базової станції стільникового зв'язку та антенно-фідерних пристроїв;

«пункт 2.1 Договору, Позивач зобов'язався забезпечити безперешкодний доступ Відповідача до обладнання Базової станції стільникового зв'язку та антенно-фідерних пристроїв;

підпункт 3.4.6 Договору , проводити дообладнання БС за умови збереження розміру площі визначеної у пункті 1.1 Договору;

пункт 4.1 Договору, плата за встановлення оплатного індивідуального сервітуту площі поверхні приміщення (даху) розміром 10 кв.м. а також поверхні труби довжиною 22 погонних метра для розміщення Базової станції стільникового зв'язку та антенно-фідерних пристроїв становить 8 000 (вісім тисяч) грн. з ПДВ на місяць, яка щоквартально коригується на індекс інфляції;

Стаття 5 Договору, строк дії сервітуту, пункт 5.1 Договору, сервітут діє протягом терміну дії

Договору.

пункт 5.2 Договору, Договір може бути продовженим за погодженням сторін, змінений чи доповненим;

Стаття 6 Договору Право Відповідача на здійснення контролю.

пункт 6.1 Договору, Відповідач має право візуального контролю за дотриманням збереження цілісності БС та обладнання;

пункт 8.1 Договору, сторони домовились, що цей Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами, але у будь-якому випадку не пізніше 31 дня з моменту отримання даного доповнення, Відповідачем з підписом та печаткою Позивача та діє безстроково;

«пункт 11.2 Договору, у випадку прострочення виконання зобов'язань Відповідачем з оплати вартості встановлення індивідуального оплатного сервітуту понад 30 днів, останній сплачує Позивачу пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період прострочення;

«підпункт 14.1.1 Договору, Позивач: ОСОБА_6 телефон: НОМЕР_1;

«підпункт 17.16.2 Договору, план розташування КНМ 956».

Також, даною додатковою угодою було вирішено виключити наступні пункти Договору: 2.2, 3.1.11, 3.4.2, 3.4.3, пункт 4.2 «Нарахування плати за послуги починається з дати, зазначеної в Акті прийому-передачі БС», пункт 4.6, пункт 6.2, статтю 7, пункти 8.2, 8.3, 8.4, 11.3, 11.4, 17.2, пункт 17.9 «на 10 сторінках», підпункт 17.16.1, Додаток № 1».

Позивачем на адресу Відповідача 14 серпня 2015 року було надіслано вимогу щодо використання нерухомого майна для розміщення обладнання базової станції стільникового мобільного звязку та антено-фідерних пристроїв на даху адміністративного приміщення по вулиці Геологів, 7 у місті Хмельницькому.

Зі змісту даної вимоги вбачається, що Позивач зважаючи на значимість суми збитків вимагав від Відповідача наступне: по-перше, протягом 5 днів з моменту отримання даної вимоги оформити правовідносини за наслідком розміщення обладнання базової стації стільникового зв'язку у контейнері та антенно-фідерних пристроїв на даху адміністративного приміщення по вулиці Геологів, 7 у місті Хмельницькому та на димовій трубі шляхом укладення договору оренди нерухомого майна чи договору сервітуту, враховуючи відсутність намірів Відповідача привести у відповідність Договір №956/06-Х через неприйняття вимоги від 6 серпня 2015 року із додатком, по-друге, до змісту договору оренди нерухомого майна включити такі наступні умови: Строк дії договору - 2 роки 11 місяців; Вартість орендованого майна 250 000 грн. (7812,50 за кв.м.); Орендна місячна плата становить 4% вартості майна; Сума місячної орендної плати 10 000 грн.; Місячна орендна плата підлягає індексації; по-третє, у випадку неприйняття вимоги в строк до 25 серпня 2015 року: звільнити шляхом демонтажу із території нерухомого майна - даху адміністративного приміщення по вулиці Геологів, 7 у місті Хмельницькому та з димової труби обладнання базової станції стільникового зв'язку у контейнері та антенно-фідерні пристрої, як такі що використовуються без належної правової підстави, попередньо сплативши на користь Позивача збитки у розмірі 230 400 грн.. Також, в даній вимозі Позивач зазначив, що до моменту сплати коштів за завданні збитки з 25 серпня 2015 року з метою задоволення своїх вимог щодо компенсації збитків притримує майно Відповідача, яким є обладнання базової станції стільникового зв'язку у контейнері та антенно-фідерні пристрої в силу статей 591, 594 - 597 Цивільного кодексу України та забороняє його використання, а також демонтаж до моменту вирішення спору про стягнення збитків у суді в строк до 1 грудня 2015 року.

В свою чергу, Позивач, у відповідь на вищезазначену вимогу, направив на адресу Позивача листа від 20 серпня 2015 року за № 21998/11 (а.с. 21) в котрому зазначив, що відносини щодо розміщення базової станції стільникового зв'язку на території Позивача за адресою: вул. Геологів, 7, м. Хмельницький виникли за Договором про надання послуг, умовами договору передбачена можливість розміщення обладнання базової станції, забезпечення її функціонування в погодженому сторонами місці, внесення плати за її розміщення тощо, при цьому, до цього часу жодна зі сторін не допускала порушень укладеного Договору, не ставила його під сумнів і виконувала його положення відповідно до домовленостей сторін.

Позивач вважаючи, що Відповідач, розмістивши базову станцію та антенно-фідерні пристрої по вулиці Геологів, 7 у місті Хмельницькому, займає площу 29,77 кв.м. без достатньої правової підстави, звернувся до суду із позовом про зобов'язання Відповідача звільнити площу 29,77 кв.м. по вулиці Геологів, 7 у місті Хмельницький шляхом демонтажу розміщеного на даху будівлі обладнання та стягнення з Відповідача 79 233 грн 33 коп. збитків як недоотриманих доходів від користування майном без достатньої правової підстави.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції враховує наступні положення діючого законодавства.

З положень статті 15 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України вбачається, що кожна особа має право на захист свого цивільного права і свого законного інтересу.

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У статті 386 Цивільного кодексу України зазначено, що власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

Статтею 391 Цивільного кодексу України визначено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження майном.

З положень статті 509 Цивільного кодексу України та статті 173 Господарського кодексу України вбачається, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно зі статтею 11 Цивільного кодексу України та статтею 174 Господарського кодексу України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод (правочинів), передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Нормами статті 627 Цивільного кодексу України, встановлено свободу договору, тобто відповідно до ст. 6 цього Кодексу, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 526 Цивільного кодексу України та статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У відповідності до статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Проаналізувавши дані норми законодавства України в контексті відносин сторін, котрі виникли внаслідок укладеного між сторонами договору про надання послуг з утримання обладнання, колегія суддів звертає увагу, предметом даного Договору визначено, що Відповідач доручає, а Позивач бере на себе зобов'язання прийняти обладнання базової станції Відповідача та антенно-фідерних пристроїв такої станції, розмістити їх у погодженому з Позивачем місці та власними силами і на власний ризик надавати комплекс послуг з утримання обладнання базової станції Відповідача та антенно-фідерних пристроїв такої станції, спрямованих на підтримку цілісності і справності елементів базової станції Відповідача та забезпеченням нормального її функціонування.

При цьому, колегія суддів зауважує, що сторони погодили, що територія, де будуть надаватися послуги, визначається за місцем розташування обладнання БС Відповідача.

За згодою сторін, контейнер з обладнанням та антенно-фідерні пристрої базової станції стільникового зв'язку розташовуються за адресою: м. Хмельницький, вул. Геологів, 7. Координати GPS: 49№25;07,4" 026Е57;21,8". До Договору сторони погодили план розташування КНМ 956.

Відповідно до акту від 1 серпня 2006 року (а.с. 74) про розміщення обладнання БС контейнер та антенно-фідерні пристрої були розміщенні та прийняті Позивачем відповідно до умов Договору в погодженому сторонами місці розміщення - за адресою: м. Хмельницький, вул. Геологів, 7.

Даний Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 1 червня 2011 року. За згодою сторін цей Договір може бути пролонгований. По закінченню строку, вказаного в статті 8.1 Договору, строк дії договору продовжується на наступний термін, за умови, що не пізніше ніж за 3 (три) місяці до закінчення терміну його дії жодна зі сторін не направить іншій стороні повідомлення про припинення цього Договору. Сторони можуть за взаємною згодою припинити дію цього Договору, підписавши відповідну угоду про припинення.

Водночас, доказів про припинення дії Договору у випадках, визначених Договором, матеріали справи не містять.

При цьому, колегією суддів враховується, що за загальним правилом статті 598 Цивільного кодексу України та статті 202 Господарського кодексу України, зобов'язання припиняються частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Тобто, сторони вправі добровільно домовитися про можливість припинення їх зобов'язання або ж виключно керуватися загально-прийнятними нормами щодо випадків припинення зобов'язання, а саме: виконанням; переданням відступного; зарахуванням; за домовленістю сторін; прощенням боргу; поєднанням боржника і кредитора в одній особі; неможливістю виконання; у зв'язку зі смертю фізичної особи або ліквідацією юридичної особи.

Водночас, сторонами не подано належних та допустимих доказів, які б свідчили про припинення Договору за домовленістю сторін та на підставі інших випадків, визначених законом.

При цьому, колегія суддів критично оцінює доводи Позивача про припинення Договору в силу зміни правовідносин з посиланням на додаткову угоду від 1 листопада 2014 року (тобто новації) з огляду на таке.

У частині 2 статті 604 Цивільного кодексу України визначено, що: зобов'язання припиняється за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими сторонами (новація).

Застосування новації як способу припинення зобов'язань допускається виключно за наявності таких ознак, як: взаємна згода сторін про припинення дії попереднього зобов'язання та щодо умов нового зобов'язання; наявності умов про припинення попереднього зобов'язання; припинення всіх додаткових зобов'язань; виникнення між тими ж особами нового зобов'язання, яке, як правило, містить умову про інший предмет чи спосіб виконання. Характерною ознакою новації є не зміна частини первісного зобов'язання, а укладення між тими ж сторонами нового зобов'язання.

Дана правова позиція висвітлена в постановах Верховного Суду України від 9 вересня 2014 року за № 5011-1/1043-2012-42/528-2012, № 5011-35/153-2012-19/522-2012, № 5011-35/1272-2012-42/527-2012, постановах Верховного Суду України від 16 вересня 2014 року № 50142/1230-2012-69/542-2012.

При цьому, з матеріалів справи не вбачається, що внаслідок укладення Додаткової угоди до Догвору від 1 листопада 2014 року (а.с. 15), сторонами було узгоджено (дотримано) зазначених вище характерних ознак новації.

Також, колегії суду не надано й доказів як про припинення відносини між сторонами, так і про розірвання договору та визнання його недійсним у визначеному законом порядку.

Відповідно до частин першої та другої статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Судом також враховується презумпція правомірності правочину, визначена статтею 204 Цивільного кодексу України, а саме: правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Поряд з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що законодавство не містить такої підстави визнання недійсним договору як його припинення через зміну правовідносин шляхом погодження нового предмету та ціни договору, на що посилається Позивач як у позовній заяві так і в апеляційній скарзі. Також, суд констатує той факт, що направлений Позивачем договор оренди не був погоджений сторонами, а Позивач, в свою чергу, після непогодження його не звертався до суду про його укладення (тобто зміни правовідносин не відбулося як внаслідок непогодження Відповідачем такої зміни, так і з огляду на неіснування судового рішення про укладення такого договору).

Отже, доказів про припинення, розірвання, визнання недійсним у визначені законом способи Договору про надання послуг з утримання обладнання суду не подано. Відтак, колегія суддів доходить висновку, що відносини між сторонами на час розгляду справи регулюються саме Договором про надання послуг з утримання обладнання, відповідно до умов якого Позивач погодився прийняти, розмістити обладнання Відповідача на своєму об'єкті за адресою: м. Хмельницький, вул. Геологів, 7 та надавати послуги з утримання обладнання.

Водночас, з даних вимог Позивача про зобовязання укласти договір оренди (а.с. 18-20) вбачається, що Позивач такими діями, що виразилися у спонуканні Відповідача до підписання проекту Додаткової угоди до Договору від 6 серпня 2015 року, котра передбачає надання Відповідачу у користування на праві оренди площі поверхні приміщення, з огляду на правову природу Договору та відносини сторін, котрі спрямовані саме на надання послуг (а не коритування майном) з утримання обладнання, намагається перевести відносини з приводу надання послуг, у площину відносин з приводу оренди приміщення, що є неприпустимим на переконання колегії суддів, з огляду на їх різну праову природу та механізм регулювання.

Між тим, твердження Позивача про порушення Відповідачем його прав на вільне розпорядження своїм майном не підтверджено, доказами, котрі містяться в матеріалах справи, оскільки Відповідач позбавив Позивача права чи можливості самостійного вирішення юридичної і фактичної долі майна шляхом відчуження його іншим особам, зміни його стану та призначення тощо.

При цьому, колегія суддів зазначає, що наявність діючого Договору про надання послуг, за умовами якого Позивач розміщує у себе майно Відповідача, навіть за відсутності договору оренди чи іншого Договору, яким би оформлювались відносини з користування Відповідачем майном Позивача, спростовує підставність позовних вимог про зобов'язання звільнити площу.

Враховуючи усе вищезазначене в даній судовій постанові, за наявності діючого Договору, колегія суддів дійшла до висновку, що позовні вимоги Позивача про зобов'язання Відповідача звільнити площу 29,77 кв.м. по вул. Геологів, 7 у м. Хмельницькому шляхом демонтажу розміщеного на даху будівлі обладнання стільникового зв'язку, а саме: базової станції та антенно-фідерних пристроїв з огляду на розміщення останніх без достатньої правової підстави, є необґрунтованими та доказово не підтвердженими, а відтак, не підлягають задоволенню.

Дане вчинено і місцевим господарським судом.

Відповідно, приймаючи таке рішення, колегія суду залишня рішення місцевого господарського суду в цій частині без змін.

Окрім того, Позивач просить стягнути з Відповідача 79 233 грн 33 коп. збитків як недоотриманих доходів, мотивуючи тим, що сторони перебувають з 1 листопада 2014 року у неоформлених договором відносинах щодо оренди нерухомого майна площею 29,77 кв.м., з приводу чого колегія суддів враховує таке.

З аналізу статтей 224, 225 Господарського кодексу України та статті 614 Цивільного кодексу України вбачається, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема, у вигляді відшкодування збитків.

Згідно зі статтею 22 Цивільного кодексу України, збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Аналогічні приписи містить в частині 2 статті 224 Господарського кодексу України: під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі статтею 225 Господарського кодексу України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства та додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів, тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно, для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідна наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінка боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

Терміном «збитки» позначаються наслідки правопорушення, які виражаються у зменшенні майнової сфери потерпілого у результаті порушення належного йому права або блага. Протиправною поведінкою (дією або бездіяльністю) є будь-яка поведінка, яка суперечить правовим нормам. Відповідальність за заподіяні протиправною поведінкою збитки виникає при наявності вини особи, що заподіяла збитки.

Слід відмітити, що обов'язок доказування наявності збитків та протиправності поведінки заподіювача збитків покладається на особу, якій завдано збитків. При цьому, відповідно до вимог частини 2 статті 623 Цивільного кодексу України, розмір збитків завданих порушенням зобов'язання, повинен бути реальним та доведеним позивачем.

Відтак, обов'язок доведення наявності зазначених елементів порушення господарського зобов'язання покладається на Позивача. У свою чергу, Відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків. Необхідно також довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки.

Водночас, як убачається з матеріалів справи, Позивачем не обґрунтовано та не доведено належними та допустимими доказами наявність всіх складових умов відповідальності у вигляді стягнення з відповідача збитків в розмірі 79 233 грн 33 коп.. Зокрема, Позивачем не доведено протиправної поведінки Відповідача, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні зобов'язань, наявності причинного зв'язку між протиправною поведінкою Відповідача та завданою шкодою, а відтак не доведено наявність збитків саме у розмірі 79 233 грн 33 коп..

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Аналогічна правова позиція наведена в постанові Верховного Суду України від 4 липня 2011 року в справі № 51/250.

Позивач повинен довести також і те, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і лише неправомірні дії Відповідача стали єдиною причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Однак, Позивач не довів та не підтвердив відповідними доказами можливість реального отримання доходу в розмірі 79 233 грн 33 коп. в разі використання приміщень, а також того, що тільки неправомірні дії Відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Крім того, Позивачем не доведено вину Відповідача, враховуючи те, що між сторонами наявні договірні відносини, які регулюються Договором, відповідно до якого Позивач добровільно погодився розмістити на своєму приміщенні базову станцію та антенно-фідерні пристрої та відповідно надавати послуги з їх утримання.

Відповідно, враховуючи усі зазначені вище обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку про відсутність правових підстав та умов для покладення на Відповідача обов'язку з відшкодування збитків у розмірі 79233 грн 33 коп. у зв'язку з недоведеністю останніх, а відтак, відсутні підстави для задоволення позову Позивача щодо стягнення 79 233 грн 33 коп. збитків з Відповідача.

Приймаючи таке рішення, колегія суду залишня рішення місцевого господарського суду в цій частині без змін.

Приймаючи таке рішення Рівненський апеляційний господарський суд бере до уваги і той факт, що Відповідачем були подані всі належні та допустимі докази щодо підтвердження наявності існування договірних відносин саме з приводу надання послуг з утримання обладнання, а не будь-яких інших правових підстав, котрі надаються Позивачем за визначеним в договорі місцем розташуванням. За таких підстав, суд апеляційної інстанції вважає недоведеними Позивачем належними засобами доказування відповідно до норм статтей 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України факту безпідставного користування Відповідачем місцем розташування його майна та й відповідно стягнення збитків мотивуючи тим, що сторони перебувають з 1 листопада 2014 року у неоформлених договором відносинах щодо оренди нерухомого майна площею 29,77 кв.м..

А відтак, доводи Позивача, висвітлені у апеляційній скарзі є безпідставними, нормативно та документально необґрунтованими, спростовуються усім вищевказаним у даній судовій постанові і до уваги судом не беруться.

З огляду на усе вищевисвітлене у даній судовій постанові, Рівненський апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення господарського суду Хмельницької області слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Позивача без задоволення.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, суд залишає за Позивачем.

Керуючись статями 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Колективного підприємства "Спецбудмеханізація" - залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 25 листопада 2015 року в справі № 924/1679/15 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

5. Справу № 924/1679/15 повернути господарському суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Гулова А.Г.