РІШЕННЯ

08 лютого 2016 року Справа № 913/1099/15

Провадження №3/913/1099/15

За позовом Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя

до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Електротехнічна компанія «Укренергосервіс», м. Сєвєродонецьк Луганської області,

про стягнення 133 717 грн. 97 коп.

суддя Секірський А.В.

секретар судового засідання Краєвська К.П.,

у засіданні брали участь:

від позивача ОСОБА_2, довіреність №39 від 31.12.2015;

від відповідача ОСОБА_3, довіреність б/н від 01.09.2015;

в с т а н о в и в:

Суть спору: Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» (далі позивач) заявлено вимогу про стягнення з ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Електротехнічна компанія «Укренергосервіс» (далі відповідач) суми основного боргу, отриманого як передплата в розмірі 70 332,60 грн., відсотки за користування передплатою в розмірі 4941,59 грн., пені в розмірі 23 697,27 грн., штраф в розмірі 7033,26 грн., 3% річних 1612,83 грн. та інфляційних витрат 26 100,42 грн. за договором про закупівлю робіт №Р 840414 від 22.04.2014.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що згідно договору про закупівлю робіт №Р 840414 від 22.04.2014 позивач перерахував на рахунок відповідача попередню оплату у розмірі 70 330,60 грн. Відповідач у встановлені договором строки роботи не виконав, суму попередньої плати не повернув у звязку з чим позивачем нараховано та заявлено до стягнення суму основного боргу, отриманого як передплата в розмірі 70 332,60 грн.

Крім того, за порушення строків виконання робіт та повернення попередньої плати позивачем нараховано та заявлено до стягнення: відсотки за користування передплатою в розмірі 4941,59 грн., пені в розмірі 23 697,27 грн., штраф в розмірі 7033,26 грн., 3% річних 1612,83 грн. та інфляційних витрат 26 100,42 грн.

Представником позивача було надано пояснення №04 від 11.01.2016 на відзив відповідача у яких позивач зазначає, що мотиви відхилення вимог позивача та їх нормативне обґрунтування є безпідставними та такими, що суперечать умовам договору та чинному законодавству, а документи, які додані відповідачем, такими, що не мають значення для вирішення спору, виходячи з наступного.

Відповідно до умов договору № Р 840414 від 22.04.2014 року відповідач взяв на себе зобов'язання виконати Реконструкцію КЛ-0,4 кВ від РУ-0,4 кВ ЗТП - 142 рб. № 7, у звязку з приєднанням дачного будинку гр. ОСОБА_4 по вул. Макарова, 17-з; житлового будинку гр. ОСОБА_5 по вул. Макарова, 17-г; курортно- готельного комплексу ОСОБА_6 по вул. Макарова, 17-ж, Бердянськ, Запорізької області.

Відповідно до п. 2.1. Договору Відповідач повинен виконати роботи, якість яких відповідає умовам Договору, робочого проекту (шифр 2.961113.15.11.13.17.16.00).

Згідно п. 6.3.2. Договору Відповідач зобов'язаний забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам Договору.

Згідно п. 6.3.1. Договору Відповідач зобов'язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені Договором.

Документи, на які посилається Відповідач у своєму відзиві, жодним чином не підтверджують факт виконання робіт відповідно до умов договору, а саме :

- наявність затвердженої проектно-кошторисної документації є підставою для подальшого виконання робіт, а не підтвердженням їх виконання, та є документацією Позивача;

- наявність декларації про початок виконання будівельних робіт свідчить лише про намір виконувати роботи на об'єкті будівництва, а не підтвердженням їх виконання (документація Позивача).

- видаткові накладні підтверджують лише факт придбання матеріалів, а не факт виконання робіт.

Така документація, як: виконавча схема прокладання КЛ-0,4 кВ; заявка на підключення в РП-0,4 кВ ЗТП-142 БРЕМ; ордер на виконання земельних робіт; договори підряду з електротехнічним персоналом; акти на прийняття прихованих робіт; акти на прийняття електромонтажних робіт; протоколи вимірів опору ізоляції КЛ-0,4 кВ; протоколи вимірів опору розтіканню контуру заземлення; посвідчення про відрядження електротехнічного персоналу; наказ про відрядження; табель врахування робочого часу персоналу який знаходиться у відрядженні не свідчить про належне виконання умов Договору, та до Відділу капітального будівництва ВАТ «Запоріжжяобленерго» (надалі - ВКБ) не надавалась, крім того, не є повним комплектом виконавчої документації, необхідної для прийняття робіт.

Документи, які ВАТ «Запоріжжяобленерго» отримало від Відповідача 02.12.2015 року, мають ряд зауважень, а роботи та їх об'єми, зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) не відповідають дійсності.

Відповідно до даних провідного інженера відділу капітального будівництва та інвестицій ВАТ «Запоріжжяобленерго» ОСОБА_7, що здійснює технічний нагляд за будівельними робами за Договором (про що зазначено у Декларації про початок будівельних робіт), роботи виконані з порушенням умов договору, робочого проекту (шифр 2.961113.15.11.13.17.16.00) та правил улаштування електроустановок (надалі - ПУЕ).

Взагалі не виконувались роботи зазначені в пунктах 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 19, 26, 27, 28, 32, 33, 34, 35 ОСОБА_3.

Також, не відповідають дійсності об'єми та наступні роботи: загальний об'єм розроблення ґрунту вручну складає - 28,3 мЗ; загальна довжина прокладеної кабельної лінії складає - 236м; не виконувалось улаштування постілі з піску; сигнальна стрічка прокладена окремими місцями (не по всій довжині траси); шафа металева розподільча не закріплена на металевих конструкціях; В ОСОБА_3, наданому Відповідачем зазначено кабель АВБбШв перерізом 95мм2 який передбачений проектом, але фактично при виконанні робіт було застосовано кабель АВВГ перерізом 95мм2, застосування якого було узгоджено з Позивачем.

Документи, які додані до відзиву на позовну заяву під номерами 5-9, свідчить лише про ведення господарської діяльності Відповідачем/Субпідрядниками в період проведення антитерористичної операції.

Згідно п. 5.1.2. Договору місцем виконання робіт за Договором є м. Бердянськ, що є територією Запорізької області.

Розпорядженнями Кабінету міністрів України від 30 жовтня 2014 року № 1053-р та від 02.12.2015 року № 1275-р на виконання абзацу третього пункту 5 статті 11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» було затверджено перелік населених пунктів, відповідно до якого м. Сєвєродонецьк віднесено до населених пунктів, де проводиться антитерористична операція.

Ст. 10 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» встановлено, що протягом терміну дії цього Закону єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобовязань, є сертифікат Торгово-промислової палати України.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Представник відповідача проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 13.12.2015, в якому посилається на наступне.

В період з квітня по вересень 2014 року відповідач виконав роботи по Договору №Р840414 від 22.04.14 року на загальну суму 108 506,00 грн.

Для виконання робіт ТОВ ЕТК «Укренергосервіс» використовувало робочий проект реконструкції (шифр 2.961113.15.11.13.17.16.00), виготовлений в рамках договору № П961113 від 15.11.2013 року, зданий позивачу та прийнятий ним за актом № 42 від 25.02.2014 року.

Задля належного та своєчасного виконання робіт за Договором ТОВ ЕТК «Укренергосервіс» уклало договір підряду № 2504-14Р від 25.04.2014 року із ТОВ «Альянс-Хімпроект» та договір підряду № 100414 від 10.04.2014 року із ТОВ «Сєвєродонецькенергосервіс».

Крім того, ТОВ ЕТК «Укренергосервіс» придбало за власний рахунок матеріали, необхідні для виконання робіт за Договором.

В подальшому ТОВ ЕТК «Укренергосервіс» власними силами та силами субпідрядника виконало роботи по Договору.

Факт виконання робіт, зокрема, підтверджується: декларацією про початок виконання будівельних робіт; договором № П961113 від 15.11.2013 року та актом № 42 від 25.02.2014 року; договором підряду № 2504-14Р від 25.04.2014 року між ТОВ ЕТК «Укренергосервіс» та ТОВ «Альянс-Хімпроект» на реконструкцію; договорами підряду ТОВ «Альянс-Хімпроект» із фізичними особами; табелем обліку робочого часу за квітень - травень 2015 року; посвідченнями про відрядження працівників; договором № 100414 від 10.04.2014 року між ТОВ ЕТК «Укренергосервіс» та ТОВ «Сєвєродонецькенергосервіс» на виконання пусконалагоджувальних робіт; видатковими накладними на придбані матеріали; протоколами перевірки ізоляції проводів освітлення і силових кабелів; протоколами вимірювання супротиву розтіканню на основних заземлювачах і заземленнях магістралей та електроустановок; іншими документами, наявними у позивача (проектно-кошторисною документацією, декларацією про початок виконання будівельних робіт; погодженою виконавчою схемою прокладання КЛ-0,4 кВ; заявкою на відключення в РП-0, 4кВ ЗТП-142 БРЕМ; ордером на виконання земельних робіт; актами на прийняття прихованих робіт; актами на прийняття електромонтажних робіт).

Відповідно до вимог п. 4.1 Договору розрахунки проводяться шляхом оплати замовником виконаних робіт після підписання сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) і довідки вартості виконаних робіт і затрат (форма №КБ-3) протягом 10 банківських днів після підписання вказаного акту.

Відповідно до вимог п. 4.2 Договору до акту додається: підсумкова відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат, витрат на відрядження, адміністративних витрат, прибутку і т. п., копії накладних на придбання матеріалів та устаткування.

В вересні 2014 року TOB ЕТК «Укренергосервіс» передало нарочним до ВАТ «Запоряжжяобенерго» результати робіт та документацію, визначену п. 4.1 та 4.2 Договору, а саме: акт приймання виконаних робіт форма №КБ-2в; відомість ресурсів; довідку вартості виконаних робіт та витрат форма №КБ-3; розрахунок загальновиробничих витрат; копію видаткової накладної №34 від 29.08.14; копію видаткової накладної № 10 від 20.08.14; копію видаткової накладної №17 від 22.08.14; копію видаткової накладної №221 від 30.07.14; копію видаткової накладної №177 від 09.07.14.

Передача до ВАТ «Запоріжжяобленерго» документації нарочним є звичайним порядком надання результатів робіт, що мав місце в чисельних договорах, укладених між ВАТ «Запоріжжяобленерго» та ТОВ «Укренергосервіс».

Крім того, внаслідок проведення антитерористичної операції на території Луганської області направити документацію поштою не було можливості, оскільки поштові відправлення до пересилання не приймались, що підтверджується листом ДП «Укрпошта» від 05.09.2014 року № 167.

Факт виконання ТОВ ЕТК «Укренергосервіс» робіт, передачі та отримання замовником відповідної документації підтверджується, зокрема, листом ВАТ «Запоріжжяобленерго» за підписом провідного інженера ВКБ та І ОСОБА_7 від 28.07.2014р. Вказані у записці недоліки робіт не є суттєвими і не перешкоджають прийняттю результатів робіт та їх використанню.

Крім того, як нам відомо, в результаті виконаних ТОВ ЕТК «Укренергосервіс» робіт (проведеної реконструкції), дачний будинок гр. ОСОБА_4 по вул. Макарова, 17-з житловий будинок гр.ОСОБА_5 по вул. Макарова, 17-г та готельний комплекс гр.ОСОБА_6 по вул. Макарова, 17-ж в м. Бердянськ приєднано до електричних мереж ВАТ «Запоріжжяобленерго», із споживачами укладено та виконуються договори на постачання електричної енергії, за спожиту електричну енергію стягується відповідна плата.

Вищевказане свідчить про фактичне прийняття ВАТ «Запоріжжяобленерго» робіт за Договором та їх використання у власній діяльності.

Після отримання позовної заяви TOB ЕТК «Укренергосервіс» листом № 3011/15-1 від 30.11.2015 року повторно направило до ВАТ «Запоріжжяобленерго» документи, визначені п. 4.1 та 4.2 Договору, поштою (отримано 07.12.2015 року) та курєрською доставкою (отримано 02.12.2015 року).

Крім того, є необґрунтованими вимоги про стягнення неустойки за прострочення виконання робіт, процентів за користування передплатою, інфляційних нарахувань, трьох відсотків річних.

По-перше, роботи виконані своєчасно і в повному обсязі, що підтверджується вищенаведеним.

По-друге, відповідно до вимог ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Відповідно до Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014 на території Луганської та Донецької областей проводиться антитерористична операція.

Відповідно до розпоряджень Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 2014 р. № 1053-р та від 02.12.2015 року № 1275-р м. Сєвєродонецьк віднесено до населених пунктів, де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 405/2014.

Крім того, відповідно до листа Штабу Антитерористичного центру при службі безпеки України від 04.02.2015 року № 33/537/Н, відповідно до ст. 12 Закону України Про боротьбу з тероризмом» наказом АТЦ при СБУ від 07.10.2014 року № 33/6/а «Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення» територія Луганської області (у тому числі м. Сєвєродонецьк) з 07.04.2014 року №33/6/а «Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення» територія Луганської області (у тому числі м. Сєвєродонецьк) з 07.04.2014 року визначена районом проведення АТО.

Вищенаведене беззаперечно свідчить про наявність під час виконання робіт обставин непереборної сили, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 617 ЦК України є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання.

У судовому засіданні 08.02.2016 представником відповідача було подано клопотання про призначення будівельно-технічної (оціночно-будівельної) експертизи.

Представник позивача заперечив проти задоволення клопотання.

Розглянувши клопотання відповідача, суд відмовляє в його задоволенні з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 853 Цивільного кодексу України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-якого з них має бути призначена експертиза.

На підставі п. 5.7.3 договору №Р 840414 від 22.04.2014 при готовності певного закінченого обсягу робіт, підрядник надає замовнику на цей обсяг акт приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідку вартості виконаних робіт та затрат (форма №КБ-3), не пізніше 25 числа поточного місяця.

Відповідачем не надано будь-яких доказів надсилання або вручення відповідних актів в межах строків виконання робіт за договором. Надсилання відповідачем листом № 3011/15-1 від 30.11.2015 документів визначених п. 4.1 та 4.2 договору на адресу позивача відбувалось по за межами строків виконання робіт та дії договору.

З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що підстав для призначення будівельно-технічної експертизи у звязку з недоліками виконаних робіт не має, оскільки роботи не були здані підрядником в межах строків виконання робіт за договором.

Розглянувши матеріали справи, надані сторонами докази, вислухавши присутніх в судових засіданнях представників сторін, суд встановив такі фактичні обставини.

22.04.2014 між Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» (позивач у справі), як Замовник, та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Електротехнічна компанія «Укренергосервіс» (відповідач у справі), як Підрядник, був укладений договір про закупівлю робіт №Р 840414 (далі Договір) (а.с. 12-16).

Відповідно до п.1.1. Договору, Підрядник зобовязується у 2014 році виконати роботи зазначені в п.1.2 договору, а замовник прийняти і оплатити роботи.

На підставі п. 1.2 договору відповідач взяв на себе зобов'язання виконати «Реконструкцію КЛ-0,4 кВ від РУ-0,4 кВ ЗТП - 142 рб. № 7, у звязку з приєднанням дачного будинку гр. ОСОБА_4 по вул. Макарова, 17-з; житлового будинку гр. ОСОБА_5 по вул. Макарова, 17-г; курортно- готельного комплексу ОСОБА_6 по вул. Макарова, 17-ж, Бердянськ, Запорізької області».

Пунктом 3.1 договору визначено, що ціна договору становить 140 665,20 грн. з ПДВ 20%.

Згідно з п. 4.1 договору розрахунки проводяться шляхом оплати замовником виконаних робіт після підписання сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) і довідки вартості виконаних робіт і затрат (форма №КБ-3) протягом 10-ти банківських днів після підписання вказаного акту.

Пунктом 4.3 договору сторони передбачили, що після його укладення, по письмовому зверненню відповідача, можлива попередня оплата у розмірі до 50% від загальної суми договору про закупівлю робіт, при умові фінансової можливості замовника. Незалежно від виплати чи невиплати замовником передплати, підрядник зобовязаний дотримуватися строків виконання робіт згідно з календарним графіком (додаток №2), який є невідємною частиною договору. Передплата здійснюється безготівковим перерахуванням грошових коштів на поточний рахунок підрядника з наданням податкової накладної на суму передплати протягом 3-х днів з дня отримання коштів.

За письмовим зверненням відповідача, за №170614-1Б від 17.06.2014 (а.с. 19), позивач перерахував відповідачу попередню оплату у розмірі 70 332,60 грн. (що є 50% від загальної суми договору), згідно платіжного доручення №13445 від 25.06.2014 (а.с. 20).

Відповідно до п. 5.1.1 договору термін виконання робіт визначено календарним графіком, що є додатком №2 до договору, і є невідємною його частиною.

Згідно календарного графіку, додатку №2 до договору (а.с. 18):

- Комплектація обєкта будівельними матеріалами початок (дата підписання договору), закінчення (квітень 2014 року);

- Виконання будівельно-монтажних робіт початок (квітень 2014 року), закінчення (серпень 2014 року);

- Здача робіт початок (серпень 2014 року), закінчення 30.09.2014.

Пунктом 10.1 договору встановлено, що договір набирає чинності з дня його підписання уповноваженими представниками сторін та діє до 31.12.2014.

Позивач обґрунтовує свої позовні вимоги тим, що виконав зобовязання за договором та перерахував на рахунок відповідача попередню оплату в розмірі 70 332,60 грн., а відповідач не виконав роботи у встановлені договором строки та не повернув суму попередньої оплати в розмірі 70 332,60 грн.

Позивачем було підготовлено та направлено на адресу відповідача претензією №006-82/340 від 13.01.2015, щодо повернення попередньої плати, але відповіді отримано не було (а.с. 22).

У звязку з невиконанням робіт та не поверненням попередньої плати позивач звернувся до суду з вимогою стягнути з відповідача суму основного боргу, отриманого як попередня оплата в розмірі 70 332,60 грн.

До матеріалів справи позивачем надано копію проектно-кошторисної документації (а.с. 172-217).

Відповідно до п. 7.2 договору у разі невиконання, або виконання робіт не в повному обсязі, підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 5% від вартості невиконаних або виконаних робіт не в повному обсязі.

На підставі п. 7.2 договору позивачем нараховано та заявлено до стягнення штраф в розмірі 7033,26 грн.

Згідно з п. 7.3 договору у разі одержання попередньої плати та невиконання своїх зобовязань з виконання робіт підрядник зобовязується повернути грошові кошти замовнику за його першою вимогою протягом трьох банківських днів. Сума, що підлягає поверненню, складається із суми основного боргу, отриманого як передплата і відсотків за користування сумою передоплати у розмірі облікової ставки НБУ, що діє у період з дати передоплати до моменту направлення вимоги про її повернення.

На підставі п. 7.3 договору позивачем нараховано та заявлено до стягнення відсотки за користування сумою передплати за період з 25.06.2014 по 13.01.2015 в розмірі 4941,59 грн.

Пунктом 7.6 договору встановлено, що за порушення термінів виконання робіт, з вини відповідача, а також за несвоєчасне повернення невикористаного матеріалу або устаткування позивача, відповідач виплачує позивачу пеню в розмірі 0,5% від загальної вартості невиконаних в строк робіт (або несвоєчасно повернутого матеріалу) за кожний день прострочення але не більше подвійної ставки НБУ, діючої в період за який сплачується пеня, за кожний день.

На підставі п. 7.6 договору позивачем нараховано та заявлено до стягнення пеню за період з 01.10.2014 по 31.03.2015 в розмірі 23 697,27 грн.

Також позивач у звязку з порушенням строків повернення попередньої плати просить стягнути з відповідача 3% річних за період з 01.02.2015 по 06.11.2015 у сумі 1612,83 грн. та інфляційні втрати за період з лютого 2015 року по вересень 2015 року у сумі 26 100,42 грн., що підтверджено відповідним розрахунком наявним у матеріалах справи.

Відповідач проти заявлених вимог заперечив, з підстав викладених у відзиві на позовну заяву та в підтвердження виконання робіт за договором долучив до матеріалів справи наступні документи: декларація про початок виконання будівельних робіт (а.с. 88-89); договір на виконання проектно-вишукувальних робіт від 15.11.2013 №П961113 (а.с. 90-100); договір про закупівлю робіт від 25.04.2014 №2504-14Р (а.с. 101-105); договори підряду (а.с. 106-115); посвідчення про відрядження (а.с. 117-126); договір субпідряду від 10.04.2014 №100414 (а.с. 127-141); акт приймання виконаних будівельних робіт (а.с. 142-144); лист про виявлення порушень в ході проведення технічного нагляду (а.с. 151); лист №006-05/7792 від 26.05.2014 щодо збільшення вартості добових витрат на командирування робітників (а.с. 152); докази направлення документації про виконання робіт від 30.11.2015 №3011/15-1 (а.с. 155-156).

Оцінивши всі обставини справи, суд вважає, позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню частково з огляду на наступне.

У відповідності з приписами ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно ст. 43 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

На підставі ст. 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Статтею 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 ЦК України та 193 ГК України встановлено, що зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

Статтею 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобовязується збудувати і здати у встановлений строк обєкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобовязується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обовязок не покладається на підрядника, прийняти обєкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

В ст. 854 ЦК України вказано, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Судом встановлено, що на виконання умов договору позивач перерахував відповідачу попередню оплату у розмірі 70 332,60 грн. (що є 50% від загальної суми договору), згідно платіжного доручення №13445 від 25.06.2014 з відміткою банку. Перерахування відповідної передплати не заперечується відповідачем.

Відповідно до ч.1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до п. 5.1.1 договору термін виконання робіт визначено календарним графіком, що є додатком №2 до договору, і є невідємною його частиною.

Згідно календарного графіку, додатку №2 до договору:

- Комплектація обєкта будівельними матеріалами початок (дата підписання договору), закінчення (квітень 2014 року);

- Виконання будівельно-монтажних робіт початок (квітень 2014 року), закінчення (серпень 2014 року);

- Здача робіт початок (серпень 2014 року), закінчення 30.09.2014.

У звязку з невиконанням відповідачем робіт у встановлені договором строки та не поверненням суми попередньої оплати в розмірі 70 332,60 грн. позивач звернувся до суду з вимогою стягнути з відповідача суму основного боргу, отриманого як попередня оплата в розмірі 70 332,60 грн.

Суд не приймає заперечення відповідача стосовно того, що в період з квітня по вересень 2014 року відповідач виконав роботи по Договору №Р840414 від 22.04.14 року на загальну суму 108 506,00 грн. з огляду на наступне.

Відповідно до приписів ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобовязаний негайно розпочати їх прийняття.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Відповідачем не надано до матеріалів справи будь-яких доказів звернення до позивача з повідомленням про готовність до передання робіт, а також підтвердження надсилання або вручення відповідного пакету документів позивачу у встановлені договором строки.

Посилання відповідача на те, що внаслідок проведення антитерористичної операції на території Луганської області направити документацію поштою не було можливості, у звязку з тим, що поштові відправлення до пересилання не приймались, судом оцінюються критично, оскільки відповідач мав можливість скористатись іншими засобами звязку, у тому числі курєрською службою.

Крім того, посилання відповідача на лист ДП «Укрпошта» від 05.09.2014 №167 є безпідставним, оскільки в даному листі зазначається інформація про неможливість приймання та пересилання поштової кореспонденції до м. Луганська, яка жодним чином не стосується щодо неможливості надсилання поштової кореспонденції до м. Запоріжжя.

Направлення відповідачем документів визначених п. 4.1 та 4.2 договору замовнику, відповідно до листа №3011/15-1 від 30.11.2015, поштою (отримано 07.12.2015) та курєрською доставкою (отримано 02.12.2015), відбулось вже після порушення провадження у справі, а також після закінчення строків виконання робіт та дії договору, а тому судом не приймається до уваги.

Документи, на які посилається відповідач у своєму відзиві, не підтверджують факт виконання робіт відповідно до умов договору, а саме:

- наявність затвердженої проектно-кошторисної документації є підставою для подальшого виконання робіт, а не підтвердженням їх виконання, та є документацією позивача;

- наявність декларації про початок виконання будівельних робіт свідчить лише про намір виконувати роботи на об'єкті будівництва, а не підтвердженням їх виконання (документація позивача).

- видаткові накладні підтверджують лише факт придбання матеріалів, а не факт виконання робіт.

Така документація, як: виконавча схема прокладання КЛ-0,4 кВ; заявка на підключення в РП-0,4 кВ ЗТП-142 БРЕМ; ордер на виконання земельних робіт; договори підряду з електротехнічним персоналом; акти на прийняття прихованих робіт; акти на прийняття електромонтажних робіт; протоколи вимірів опору ізоляції КЛ-0,4 кВ; протоколи вимірів опору розтіканню контуру заземлення; посвідчення про відрядження електротехнічного персоналу; наказ про відрядження; табель врахування робочого часу персоналу який знаходиться у відрядженні не свідчить про належне виконання умов Договору, а свідчить про ведення відповідачем господарської діяльності.

Посилання відповідача на лист №006-05/214 від 11.01.16, як на доказ отримання документації виконання робіт, судом також не приймається, оскільки в даному листі позивачем зазначено ряд зауважень щодо документації яка надана відповідачем відповідно до листа №3011/15-1 від 30.11.2015, тобто після закінчення строків виконання робіт та дії договору.

Згідно з п. 7.3 договору у разі одержання попередньої плати та невиконання своїх зобовязань з виконання робіт підрядник зобовязується повернути грошові кошти замовнику за його першою вимогою протягом трьох банківських днів.

Позивачем було підготовлено та направлено на адресу відповідача претензією №006-82/340 від 13.01.2015, щодо повернення попередньої плати, але відповіді отримано не було.

Таким чином, вимога позивача про стягнення з відповідача суму основного боргу, отриманого як попередня оплата в розмірі 70 332,60 грн. підтверджена матеріалами справи, заявлена обґрунтовано та підлягає задоволенню.

Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобовязання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Згідно з п. 7.3 договору у разі одержання попередньої плати та невиконання своїх зобовязань з виконання робіт підрядник зобовязується повернути грошові кошти замовнику за його першою вимогою протягом трьох банківських днів. Сума, що підлягає поверненню, складається із суми основного боргу, отриманого як передплата і відсотків за користування сумою передоплати у розмірі облікової ставки НБУ, що діє у період з дати передоплати до моменту направлення вимоги про її повернення.

На підставі п. 7.3 договору позивачем нараховано та заявлено до стягнення відсотки за користування сумою передплати за період з 25.06.2014 по 13.01.2015 в розмірі 4941,59 грн.

Судом встановлено, що при нарахуванні відсотків за користування сумою передоплати позивачем допущено помилку.

Оскільки моментом направлення вимоги є 13.01.2015 то нарахування відсотків за користування сумою передоплати повинно здійснюватися з 25.06.2014 по 12.01.2015.

Перерахувавши заявлені до стягнення відсотки за користування сумою передоплати з 25.06.2014 по 12.01.2015 суд зазначає, що до стягнення підлягають відсотки у сумі 4914,61 грн.

Відповідно до п. 7.2 договору у разі невиконання, або виконання робіт не в повному обсязі, підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 5% від вартості невиконаних або виконаних робіт не в повному обсязі.

На підставі п. 7.2 договору позивачем нараховано та заявлено до стягнення штраф в розмірі 7033,26 грн.

Перевіривши розрахунок штрафу в сумі 7033,26 грн. суд дійшов висновку, що позивачем штраф нарахований вірно та є обґрунтовано заявленим.

Пунктом 7.6 договору встановлено, що за порушення термінів виконання робіт, з вини відповідача, а також за несвоєчасне повернення невикористаного матеріалу або устаткування позивача, відповідач виплачує позивачу пеню в розмірі 0,5% від загальної вартості невиконаних в строк робіт (або несвоєчасно повернутого матеріалу) за кожний день прострочення але не більше подвійної ставки НБУ, діючої в період за який сплачується пеня, за кожний день.

На підставі п. 7.6 договору позивачем нараховано та заявлено до стягнення пеню за період з 01.10.2014 по 31.03.2015 в розмірі 23 697,27 грн.

Судом встановлено, що при нарахуванні пені позивачем допущено помилку.

Оскільки моментом направлення вимоги є 13.01.2015 то нарахування пені повинно здійснюватися з 01.10.2014 по 12.01.2015.

Перерахувавши заявлену до стягнення пеню з 01.10.2014 по 12.01.2015 суд зазначає, що до стягнення підлягає пеня у сумі 10 725,24 грн.

Суд також звертає увагу, що в разі порушення господарських зобовязань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачити в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із свободою договору, встановленою ст. 627 ЦК України.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 27.04.2012 у справі №3-24гс12.

Відповідно до укладеного договору відповідач до певного моменту у часі (до моменту вимоги про повернення передплати) є зобов'язаною особою у негрошових зобов'язаннях. У разі невиконання робіт у встановлені строки та пред'явлення замовником вимоги про повернення передплати, у відповідача на підставі пункту 7.3 договору виникають грошові зобов'язання з повернення грошових коштів протягом 3-х банківських днів.

Згідно фактичних обставин справи, враховуючи, що претензія від 13.01.2015 про повернення передплати та стягнення штрафних санкцій за порушення договірних зобов'язань була надіслана позивачем 14.01.2015 та одержана відповідачем 28.01.2015, відповідач вважається таким, що прострочив виконання зобов'язання з 03.02.2015.

У відповідності зі статтею 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобовязання; боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За прострочення виконання зобов'язання за повернення попередньої оплати позивачем нараховано та заявлено до стягнення з відповідача 3% річних за період з 01.02.2015 по 06.11.2015 у сумі 1612,83 грн. та інфляційні втрати за період з лютого 2015 року по вересень 2015 року у сумі 26 100,42 грн.

Після предявлення вимоги про повернення передплати, відповідне зобовязання перейшло в грошове, а тому позивачем правомірно заявлено вимогу про стягнення 3% річних та інфляційних витрат відповідно до ст. 625 ЦК України.

Оскільки відповідач вважається таким, що прострочив виконання зобовязання з 03.02.2015 то 3% річних повинні нараховуватись за період з 03.02.2015 по 06.11.2015.

Перерахувавши заявлені до стягнення 3% річних за період з 03.02.2015 по 06.11.2015 суд зазначає, що до стягнення підлягають 3% річних у сумі 1601,27 грн.

Перевіривши наданий позивачем розрахунок інфляційних витрат суд встановив наступне.

Індекс інфляції (індекс споживчих цін) це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купуються населенням для невиробничого споживання, який визначається виключно Держкомстатом і його найменший період визначення становить місяць, а тому прострочення платежу за менший період не тягне за собою нарахування інфляційних втрат, а розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що мала місце на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений Держкомстатом, за період прострочення.

Відповідно до Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 17.07.2012 № 01-06/928/2012 сума боргу з урахуванням індексу інфляції повинна розраховуватися, виходячи з індексу інфляції за кожний місяць (рік) прострочення, незалежно від того, чи був в якийсь період індекс інфляції менше одиниці (тобто мала місце не інфляція, а дефляція).

При застосуванні індексу інфляції слід мати на увазі, що індекс розраховується не на кожну дату місяця, а в середньому на місяць і здійснюється шляхом множення суми заборгованості на момент її виникнення на сукупний індекс інфляції за період прострочення платежу.

Як зазначено у п. 3.2 Пленуму Вищого господарського суду України №14 від 17.12.2013 Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобовязань, розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Таким чином, за прострочення виконання грошового зобовязання до стягнення з відповідача підлягають інфляційні витрати в за період з березня 2015 року по вересень 2015 року у сумі 21 249,03 грн.

Заперечення відповідача стосовно необґрунтованості вимог про стягнення неустойки за прострочення виконання робіт, процентів за користування передплатою, інфляційних нарахувань, трьох відсотків річних судом відхиляються з огляду на наступне.

Згідно п. 5.1.2. Договору місцем виконання робіт за Договором є м. Бердянськ, що є територією Запорізької області.

Розпорядженнями Кабінету міністрів України від 30 жовтня 2014 року № 1053-р та від 02.12.2015 року № 1275-р на виконання абзацу третього пункту 5 статті 11 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» було затверджено перелік населених пунктів, відповідно до якого м. Сєвєродонецьк віднесено до населених пунктів, де проводиться антитерористична операція.

Ст. 10 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» встановлено, що протягом терміну дії цього Закону єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує настання обставин непереборної сили (форс-мажору), що мали місце на території проведення антитерористичної операції, як підстави для звільнення від відповідальності за невиконання (неналежного виконання) зобовязань, є сертифікат Торгово-промислової палати України.

Відповідно до п. 8.3 договору доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є довідка, яка видається Торгово-промисловою палатою України.

Відповідачем не надано до матеріалів справи відповідний сертифікат Торгово-промислової палати України про настання обставин непереборної сили.

Стосовно стягнення інфляційних нарахувань та 3% річних, суд зазначає, що інфляційні нарахування та 3% річних на суму боргу, сплата яких передбачена частиною другою статті 625 Цивільного кодексу України, не є штрафною санкцією, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті.

За таких обставин позовні вимоги є обґрунтованими, підтвердженими матеріалами справи та такими, що підлягають задоволенню частково з віднесенням на відповідача судових витрат у справі пропорційно задоволеним вимогам на підставі ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статями 33, 34, 43, 44, 49, статями 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю Електротехнічна компанія «Укренергосервіс», 93406, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, пр. Гвардійський, 33, код 37051527, на користь Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», 69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 14, код 00130926, грошову суму за договором №Р 840414 від 22.04.2014 в розмірі 70 332 грн. 60 коп., відсотки за користування попередньою платою в розмірі 4914 грн. 61 коп., штраф в розмірі 7033 грн. 26 коп., пеню в розмірі 10 725 грн. 24 коп., 3% річних в розмірі 1601 грн. 27 коп., інфляційні витрати в розмірі 21249 грн. 03 коп. та витрати зі сплати судового збору в розмірі 1737 грн. 84 коп., видати наказ позивачу після набрання рішенням законної сили.

3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

В судовому засіданні відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання, оформленого відповідно до ст. 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 12.02.2016

Суддя А.В. Секірський