ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" лютого 2016 р. Справа № 920/1572/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Івакіна В.О., суддя Камишева Л.М. , суддя Пелипенко Н.М.,

при секретарі Пляс Л.Ф.,

за участю представників:

позивача ОСОБА_1, довіреність б/н від 03.01.2015 р.;

відповідача ОСОБА_2, довіреність № 10 від 02.06.2015 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх. № 01С/1-8) на рішення господарського суду Сумської області від 09 грудня 2015 року у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Алмаз-Центр", м. Суми,

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми,

про визнання недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ТОВ "Алмаз-Центр", звернувся до господарського суду Сумської області з позовом, в якому просив визнати недійсним і скасувати рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України № 30 від 30.07.2015 р. по справі № 02-06/25-2015 щодо застосування до ТОВ Алмаз-Центр штрафу в розмірі 51000,00 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Рішенням господарського суду Сумської області від 09.12.2015 р. у справі № 920/1572/15 (суддя Зайцева І.В.) в позові відмовлено.

Позивач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, вважаючи, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному зясуванні обставин справи. Зокрема, посилається на те, що матеріалами справи не підтверджено факт наявності антиконкурентних узгоджених дій між учасниками торгів ТОВ "Алмаз-Центр" (позивачем у справі) та ТОВ "Лобос-Трейд». Просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 06.01.2016 р. апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 02.02.2016 р.

Представник позивач в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі.

Представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні не погодився з доводами відповідача, викладеними в апеляційній скарзі, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 30 від 30.07.2015 р. у справі № 02-06/25-2015 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (т. 1 а.с. 12-25).

В пунктах 1, 2 зазначеного рішення визнано дії ТОВ Алмаз-Центр та ТОВ Лобос-Трейд, які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі палива рідинного та газу, олив мастильних за лотом № 1 дизельного палива (наливом), проведеної державним підприємством Сумське лісове господарство 02.02.2015 р., порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції накладено на ТОВ Алмаз-Центр штраф в сумі 51000,00 грн. за вчинене порушення.

За приписами ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції, економічною конкуренцією є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

З наведеного вбачається, що зміст узгоджених дій полягає в узгод женні суб'єктами господарювання своєї конкурентної поведінки, яка може виступати як діяльність, тобто, вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто, утримання від певних дій. Слово конкурентна у сполученні конкурентна поведінка вказує на те, що така поведінка повинна стосуватися економічної конкуренції, тобто, змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання, можуть обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відмова суб'єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як узгодження. Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об'єднаннями суб'єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб'єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб'єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

Згідно ч. 1, 4 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущен ня, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями в тому числі визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів.

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій. оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Відповідно до ст. 18 Закону України Про захист економічної конкуренції, суб'єктам господарювання забороняється схиляти інших суб'єктів господарювання до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи сприяти вчиненню таких порушень. Зокрема, забороняється примушувати інших суб'єктів господарювання: до антиконкурентних узгоджених дій, визначених ст. 6 цього Закону; до узгоджених дій, визначених ст. 7-10 цього Закону; до участі у концентрації суб'єктів господарювання, визначеної ст. 22 цього Закону.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що в лютому 2015 року ДП Сумське лісове господарство проведено відкриті торги на закупівлю за власні кошти палива рідинного та газу, олив мастильних (за 3 лотами).

Документацією конкурсних торгів передбачено проведення закупівлі за трьома лотами: лот № 1 дизельне паливо наливом в обсязі 150 тис. л.; лот № 2 дизельне паливо (талони) А 92 (талони), А - 95 (талони) у обсязі 40 тис. л.; лот № 3 оливи у обсязі 7420 л. (кг).

Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів учасниками процедури закупівлі за лотом № 1 стали три субєкта господарювання із ціновими пропозиціями: ТОВ Центрресурсінвест - 15,95 грн/л; ТОВ Алмаз-Центр - 15,60 грн/л; ТОВ Лобос-Трейд - 17,00 грн/л.

Учасниками процедури закупівлі за лотом № 2 стали: ТОВ Центрресурсінвест та ТОВ ВТФ Авіас.

Для участі у процедурі закупівлі за лотом № 3 пропозицій не надійшло.

За результатами оцінки поданих тендерних пропозицій, проведеної 16.02.2015 р., переможцем відкритих торгів за лотом № 1 визначено ТОВ Алмаз-Центр, з яким у подальшому замовник уклав договір про закупівлю від 12.03.2015 р. № Т-6 на загальну суму 2340 тис. грн.

У звязку із зверненням ТОВ Алмаз-Центр (лист від 20.03.2015 р. № 38) щодо неможливості виконати договір за заявленою у пропозиції конкурсних торгів ціною, додатковою угодою від 23.03.2015 р. № 1 дію договору про закупівлю від 12.03.2015 р. № Т-6 було припинено.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції в рішенні адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 30 від 30.07.2015 р. у справі № 02-06/25-2015 обґрунтовані з посиланням на те, що при підготовці до участі в торгах та під час самих торгів між учасниками ТОВ Алмаз-Центр та ТОВ Лобос-Трейд було узгоджено поведінку з метою усунення змагальності під час проведення конкурсних торгів, що, в свою чергу, є усуненням конкуренції під час визначення переможця процедури закупівлі та призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником найбільш економічно вигідної пропозиції.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з твердженням позивача про те, що співпадіння дат та послідовність номерів деяких документів не може свідчити про порушення антиконкурентного законодавства, а їх схожість не свідчить про підготовку конкурсних пропозицій однією особою, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про здійснення державних закупівель», відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

У відповідності до ч. 1 ст. 25 Закону України «Про здійснення державних закупівель», пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та в запечатаному конверті.

Таким чином, надані у складі пропозиції конкурсних торгів документи повинні бути сформовані учасником самостійно і підтверджувати його відповідність визначеним замовником вимогам, що в результаті може забезпечити здобуття переваг над іншими учасниками торгів завдяки власним досягненням. Саме пропозиція конкурсних торгів виступає предметом аналізу можливостей учасника торгів з метою встановлення замовником переможця торгів і укладення з ним договору про закупівлю.

При цьому, в п. 1 додатку 3 до Документації конкурсних торгів «Кваліфікаційна частина» встановлено, що для підтвердження відповідності учасників вимогам замовника щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази суб'єкти господарювання-учасники торгів мають надати довідку у довільній формі, що містить інформацію про наявність у учасника відповідного обладнання та пристроїв для виконання послуг.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що до складу поданих ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» тендерних пропозицій ввійшли наступні документи:

- титульні аркуші конвертів;

- переліки документів, наданих учасниками торгів;

- титульні аркуші пропозицій конкурсних торгів;

- додатки 1, 2 до документації конкурсних торгів;

- «Основні умови»;

- інформаційні довідки про матеріально-технічну базу суб'єктів господарювання та довідки про наявність автомобільного парку;

- довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації;

- довідки про виконання аналогічних договорів;

- довідки про осіб, уповноважених представляти інтереси юридичної особи при проведенні процедури закупівлі.

В оформленні та змісті поданих ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» документів були наявні спільні особливості та помилки, які не можуть бути випадковими, оскільки ці схожості та помилки полягали в однаковому оформленні тендерних пропозицій, форма яких не була передбачена тендерною документацією, що свідчить про узгодженість дій між учасниками конкурсу, а саме:

1) схожість та ідентичність оформлення документів (однаковий шрифт друку документів, стилістичні та орфографічні помилки; подані учасниками пропозиції конкурсних торгів за своєю формою не відповідали тій, яка була визначена замовником, але в той же час були ідентичними за своїм змістом та мали особливості в складанні; документи, подані учасниками торгів у складі конкурсних пропозицій, однаково відрізняються від форм і зразків конкурсної документації; подані учасниками реєстри документів мали однакові назви та містили тотожні помилки тощо);

2) одночасне отримання необхідних для участі у торгах довідок (надання учасниками в складі документів конкурсних пропозицій не однієї, а декількох довідок від контролюючих органів, банківських установ від одного числа з послідовними номерами, зокрема, запити учасників на адресу банку, та довідки про відсутність у них заборгованості по кредитах перед банком, а також довідки про відкриття рахунків мали послідовні порядкові номери та дати створення цих документів; довідки про наявність власних (орендованих) виробничих потужностей і обладнання, необхідних для виробництва або продажу товарів відповідної якості, а також про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, мали однакову назву і були схожі в оформленні; запити учасників торгів на адресу органів юстиції про отримання інформаційних довідок з Єдиної бази даних про підприємства, відносно яких порушено провадження у справі про банкрутство, надійшли одночасно та мали послідовні порядкові номери і дати створення цих документів;

3) здійснення підготовки конкурсних пропозицій однією особою та обмін інформацією (одна й та ж сама фізична особа отримала довідки обох суб'єктів господарювання в державній установі; залучення одного і того ж юриста до підготовки документації для всіх учасників тендеру.

Посилання позивача на порушення п. 1 ч. 3 ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель», є безпідставним, оскільки вказана норма стосується проведення процедури запиту цінових пропозицій, а не процедури відкритих торгів.

Схожості в оформленні документів, що подавалися ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» для участі у спірних торгах, в тому числі й тих, які відповідно до вимог замовника могли бути підготовані у довільній формі, характер та кількість збігів та помилок в цих документах свідчать про те, що при підготовці цих документів учасники допомагали один одному, що підтверджується матеріалами справи та не спростовано позивачем.

Так, в рішенні адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 30 від 30.07.2015 р. у справі № 02-06/25-2015 встановлено, що дії ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» стосовно здійснення необхідних заходів для підготовки тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі, а саме: отримання довідок органів влади та юридичних осіб, надання яких у складі тендерних пропозицій вимагав замовник, мали схожий та синхронний характер.

Зокрема, одночасне звернення ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» до Державної податкової інспекції у м. Сумах, Головного управління юстиції у Сумській області та ПАТ «ОСОБА_3 Аваль» за отриманням відповідних довідок, а також одночасне отримання інформаційної довідки та довідки про відсутність заборгованості по кредитам у останній робочий день перед кінцевим терміном подання тендерних пропозицій замовнику свідчить про узгодження ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» своїх дій, спрямованих на формування пропозицій конкурсних торгів, згідно вимог замовника торгів.

Крім того, отримання для ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» документів органів влади, надання яких у складі тендерних пропозицій вимагав Замовник, однією особою, яка є працівником одного з учасників торгів (ТОВ «Алмаз-центр»), свідчить про те, що саме ТОВ «Алмаз-центр» вчиняло активні дії, спрямовані на формування пропозиції конкурсних торгів та участь у Процедурі закупівлі.

У відповідь на вимогу голови відділення від 14.05.2015 р. № 02-10/1307 та № 02-10/1315 ТОВ «Лобос-Трейд» листом від 25.06.2015 р. за № 45 та ТОВ «Алмаз-центр» листом від 12.06.2015 р. за № 62 підтвердили, що вони не залучали третіх осіб до підготовки та збору документів, наявних в їх тендерних пропозиціях.

На вимогу голови відділення від 22.06.2015 р. № 02-10/1762 ТОВ «Алмаз-центр» листом від 06.07.2015 р. за № 63 повідомило, що при складанні документів працівник підприємства, відповідальний за підготовку тендерної пропозиції (а саме: ОСОБА_4Ю.), використовував інформацію, отриману за допомогою пошукових сервісів. Подальші переходи за посиланнями і, відповідно, адреси сайтів, які були отримані після застосування пошукових запитів, відповідальною особою не фіксувалися, оскільки кількість документів була невеликою. Необхідна інформація або приблизний текст переносилися до документу шляхом копіювання безпосередньо з веб-сторінок. Враховуючи специфіку складання зазначених документів, наявну можливість перегляду документів за допомогою браузера та професійні навички безпосереднього виконавця, шаблони документів, інформація з яких повністю або частково була використана у якості шаблонної для підготовки документів зі складу тендерної пропозиції підприємства, безпосередньо на жорсткому диску комп'ютера не зберігались.

Документів та інших матеріалів в підтвердження використання шаблонів, отриманих з мережі інтернет під час формування документів власної тендерної пропозиції ТОВ «Алмаз-центр» не наданол.

Як зазначає ТОВ «Лобос-Трейд» в листі від 25.06.2015 р. № 45, підготовка та збір документів, які були подані у складі тендерної пропозиції товариства для участі у процедурі закупівлі, здійснювалась безпосередньо директором ТОВ «Лобос-Трейд». При цьому, для підготовки документів до зазначеного тендеру ТОВ «Лобос-Трейд» використовувало як шаблони та форми, надані замовником, так і наявні у підприємства після участі у інших процедурах закупівлі. Згідно доданих до листа від 25.06.2015 р. № 45 документів, ТОВ «Лобос-Трейд» має шаблони довідок про виконання аналогічних договорів та про наявність працівників відповідної кваліфікації, які і були основою для підготовки відповідних довідок, що надавалися у складі тендерної пропозиції.

Проте твердження ТОВ «Лобос-Трейд» про те, що треті особи не залучалися до підготовки та збору документів, які були надані у складі тендерної пропозиції ТОВ «Лобос-Трейд», не відповідає дійсності, оскільки адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено та підтверджується матеріалами справи, що інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, та довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів отримувала бухгалтер ТОВ «Алмаз-центр».

Як пояснює ТОВ «Алмаз-центр» в листі від 06.07.2015 р. за № 63, саме вищезазначена особа здійснювала підготовку більшості документів, які були надані у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Алмаз-центр» та які мають спільні особливості оформлення та помилки з аналогічними документами, наданими ТОВ «Лобос-Трейд» у складі власної тендерної пропозиції.

Відсутність обґрунтованих пояснень учасників стосовно збігу в обставинах, пов'язаних з одержанням відповідних довідок у ході розгляду справи органом Антимонопольного комітету України є одним із доказів узгодженої поведінки.

Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України в постанові від 06.08.2013 р. у справі № 906/284/13-г.

Крім того, повідомлення ТОВ «Лобос-Трейд» неправдивих відомостей територіальному відділенню Антимонопольного комітету України в ході розгляду справи свідчить про намагання приховати докази, які свідчать про вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, оскільки в ході розгляду справи належними доказами було підтверджено, що підготовка і отримання документів здійснювалася працівником іншого учасника (ТОВ «Алмаз-центр»).

Враховуючи зазначене, відповідачем правомірно кваліфіковано дії ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд», які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі палива рідинного та газу, олив мастильних за лотом № 1 - дизельного палива (наливом), проведеної ДП «Сумський лісгосп» 02.02.2015 р., як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

З аналізу ч. 1 ст. 6 п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вбачається, що вказаними нормами обов'язковою ознакою порушення конкурентного законодавства не визначається фактичне настання наслідків у вигляді спотворення результатів торгів.

Згідно п. 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Як встановлено рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 30 від 30.07.2015 р. у справі № 02-06/25-2015 та підтверджується матеріалами справи, в поданих замовнику документах тендерної пропозиції ще одного учасника процедури закупівлі за лотом № 1 - ТОВ «Центрресурсінвест» відсутні схожості та збіги, які могли б свідчити про погодження ТОВ «Центрресурсінвест» та ТОВ «Алмаз-центр» та/або ТОВ «Лобос-Трейд» своєї поведінки під час підготовки та участі у конкурсних торгах. При цьому подання ТОВ «Центрресурсінвест» власної тендерної пропозиції для участі у Торгах, в тому числі і за лотом № 1, не вплинуло на вчинені фактично дії ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд», які були спрямовані на спотворення результатів процедури закупівлі.

Вищезазначене свідчить про узгоджену поведінку ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» під час підготовки та участі у процедурі закупівлі палива рідинного та газу, олив мастильних за лотом № 1 - дизельного палива (наливом), з метою забезпечення ТОВ «Алмаз-центр» перемоги у торгах за умов фактичної відсутності конкуренції при наявності як мінімум двох учасників.

З урахуванням вищезазначеного колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до переконливого висновку, що узгоджена поведінка учасників торгів (ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд») під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, яку підтверджено матеріалами справи, не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком такої поведінки є факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Аналогічна позиція викладена в п. 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 р. № 01-06/2304/14.

Як вже було зазначено вище, дію договору про закупівлю від 12.03.2015 р. № Т-6 на загальну суму 2340 тис. грн., укладеного замовником за результатом проведених торгів від 16.02.2015 р. з переможцем за лотом № 1 - ТОВ Алмаз-Центр, було припинено додатковою угодою від 23.03.2015 р. № 1, у звязку з неможливістю виконавця виконати договір за заявленою у пропозиції конкурсних торгів ціною.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Відтак для територіального відділення АМК достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Тобто, незалежно від участі третіх осіб у процедурі відкритих торгів, погодження ТОВ «Алмаз-центр» та ТОВ «Лобос-Трейд» поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі не відповідало суті конкурсу та призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки між цими суб'єктами господарювання. Внаслідок порушення учасниками торгів конкурентного законодавства було зменшено вплив визначальних факторів, які характеризуються якісними (ретельність підготовки тендерних пропозицій, наявність технічної документації, наявність у учасника фактичної можливості виконати зобов'язання за договором про закупівлю) та кількісними (ціна) показниками. Зазначене свідчить про можливість настання передбачених ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» наслідків у вигляді обмеження конкуренції.

Твердження позивача про те, що критеріями для встановлення переможця у торгах є запропонована учасниками торгів ціна та умови розрахунку, а не безпосередня присутність їх представників на торгах, не спростовує висновки адміністративної колегії щодо того, що подання ТОВ «Лобос-Трейд» своєї пропозиції конкурсних торгів замовнику разом із пропозицією ТОВ «Алмаз-центр» мало забезпечити можливість проведення процедури закупівлі (щонайменш, усунути таку підставу для відміни торгів, як подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів) та створити у замовника уявлення про наявність конкуренції між учасниками.

Позивачем не наведено доказів існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку ТОВ «Лобос-Трейд» та ТОВ «Алмаз-центр» у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Враховуючи викладене, позивачем не доведено наявність обставин, які б могли бути підставою для визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України № 30 від 30.07.2015 р. по справі № 02-06/25-2015 щодо застосування до ТОВ Алмаз-Центр штрафу в розмірі 51000,00 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Тому колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Згідно ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести суду ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до п. 5 ст. 54 Господарського процесуального кодексу України, позивач зобовязаний викласти в позовній заяві обставини, на яких ґрунтуються його вимоги, надати докази, що підтверджують позов.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги позивача відсутні.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Сумської області від 09 грудня 2015 року у справі № 920/1572/15 прийняте у відповідності до матеріалів справи та норм чинного законодавства, і підстави для зміни або скасування рішення відсутні.

Керуючись ст. 129 Конституції України, ст. 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 09 грудня 2015 року у справі № 920/1572/15 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого Господарського Суду України через Харківський апеляційний господарський суд.

Повний текст постанови складено 05.02.16.

Головуючий суддя Івакіна В.О.

Суддя Камишева Л.М.

Суддя Пелипенко Н.М.