ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел. /0552/ 49-31-78
Веб-сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2016 р. Справа № 923/1973/15

Господарський суд Херсонської області у складі судді Нікітенка С.В., при секретарі Гапоновій К.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "МИКОЛАЇВТРАНСБУД-1", с. Галицинове Жовтневого району Миколаївської області

до дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м. Херсон

про стягнення 3460043,88 грн.

За зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Херсонська виробничо-будівельна компанія", м. Херсон,

до публічного акціонерного товариства "Кіровоградгідроспецбуд", м. Кіровоград,

про визнання недійсним договору.

За участю представників сторін:

від позивача (позивач за первісним позовом/відповідач за зустрічним позовом) - представник Рознін В.А., довіреність від 15.09.2015р.;

від відповідача (відповідач за первісним позовом/позивач за зустрічним позовом) - не з'явився.

Суть спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "МИКОЛАЇВТРАНСБУД-1" звернулось до суду з позовною заявою до дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", в якій просить стягнути з відповідача заборгованість у розмірі 3460043,88 грн., з якої: 3403254,75 грн. - сума основного боргу, 6159,89 грн. - сума пені та 50629,24 грн. - сума 3% річних. Судові витрати по сплаті судового збору позивач просить покласти на відповідача.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує посиланнями на умови договору № 12 від 27.03.2013р., документальні докази та положення ст.ст. 625, 854 ЦК України.

05 січня 2016 року відповідач у справі подав до суду зустрічну позовну заяву з вимогою до товариства з обмеженою відповідальністю "МИКОЛАЇВТРАНСБУД-1" про розірвання договору №12 від 27.03.2013р.

Позовні вимоги за зустрічним позовом позивач обґрунтовує посиланнями на умови договору № 12 від 27.03.2013р., документальні докази та положення ст.ст. 651, 653, 852, 853, 857, 858 ЦК України.

Ухвалою від 05.01.2016р. суд прийняв до розгляду сумісно з первісним позовом у справі № 923/1973/15 зустрічну позовну заяву дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" до товариства з обмеженою відповідальністю "МИКОЛАЇВТРАНСБУД-1" про розірвання договору №12 від 27.03.2013р.

Також 05.01.2016р. відповідач у справі за первісним позовом подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, оскільки у відповідача не настав строк виконання зобов'язання, відповідач не прострочив виконання зобов'язання, виявлені недоліки у виконаних субпідрядником робіт, а тому позивач не має права вимагати сплати вартості виконаних робіт. Даний відзив з додатком суд прийняв до розгляду та залучив до матеріалів справи (а.с. 96-119).

Крім того, 05.01.2016р. відповідач у справі за первісним позовом подав до суду клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, в якому просить призначити по даній справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

1. Чи відповідають виконані будівельні роботи (або окремі елементи) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2. Чи є причинний зв'язок між діями (бездіяльністю) ТОВ "Миколаївтрансбуд-1" й пошкодженнями та руйнуваннями ділянки реконструкції автомобільної дороги М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на Таганрог) на ділянці 164+100 (км 176+631 - км 177+731).

3. Які роботи необхідно провести з метою усунення пошкоджень та руйнувань ділянки реконструкції автомобільної дороги М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на Таганрог) на ділянці 164+100 (км 176+631 - км 177+731), а також приведення об'єкту у відповідність до проектно-технічної документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Яка вартість зазначених робіт?

Проведення судової будівельно-технічної експертизи призначити Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз. (Адреса: 54038, м. Миколаїв, вул. Генерала Карпенка, 27). Дане клопотання з додатком суд прийняв до розгляду та залучив до матеріалів справи (а.с. 120-124).

26 січня 2016 року до суду від позивача за первісним позовом надійшли письмові пояснення на відзив на позовну заяву. Дане пояснення суд прийняв до розгляду та залучив до матеріалів справи.

04 лютого 2016 року позивач за первісним позовом подав до суду письмове пояснення на клопотання відповідача про призначення експертизи, в якому просить суд відмовити ДП "Херсонський облавтодор" у задоволенні клопотання про призначення у справі № 923/1973/15 судової будівельно-технічної експертизи. Дане пояснення суд прийняв до розгляду та залучив до матеріалів справи.

Також 04 лютого 2016 року позивач за первісним позовом подав до суду відзив на зустрічну позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні зустрічної позовної заяви. Даний відзив з додатком суд прийняв до розгляду та залучив до матеріалів справи.

04 лютого 2016 року відповідач за первісним позовом подав до суду заяву про розгляд справи без участі відповідача, в якій просить суд розглянути справу № 923/1973/15 за відсутності ДП "Херсонський облавтодор", за наявними в справі матеріалами. Дану заяву суд прийняв до розгляду та залучив до матеріалів справи.

Суд вважає, що неявка у судове засідання представника ДП "Херсонський облавтодор" не унеможливлює розгляд справи № 923/1973/15, не є підставою для відкладення її розгляду.

За таких обставин, справа розглядається без участі представника ДП "Херсонський облавтодор", за наявними в ній матеріалами, яких достатньо для вирішення спору по суті.

Представник позивача (позивач за первісним позовом/відповідач за зустрічним позовом) у судовому засіданні 04.02.2016р. позовні вимоги за первісним позовом підтримав у повному обсязі, з підстав викладених у позовній заяві. Позовні вимоги за зустрічним позовом не визнав, надавши аналогічні пояснення тим, які містяться у відзиві на позовну заяву.

Крім того, у судовому засіданні представник позивача (позивач за первісним позовом/відповідач за зустрічним позовом) заперечив щодо задоволення клопотання ДП "Херсонський облавтодор" про призначення судової будівельно-технічної експертизи, надавши аналогічні пояснення тим, які містяться у письмових поясненнях.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача (позивач за первісним позовом/відповідач за зустрічним позовом), суд -

в с т а н о в и в:

Матеріали справи свідчать, що 27 березня 2013 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Миколаївтрансбуд-1" (надалі - позивач або субпідрядник) і дочірнім підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (надалі - відповідач або генпідрядник) був укладений договір № 12 (надалі - договір).

Відповідно до умов п.1.1., 1.2. договору позивач зобов'язався у березні 2013 року - грудні 2013 року виконати для відповідача роботи, зазначені в кошторисній документації, а відповідач зобов'язався прийняти і оплатити виконані роботи.

Найменування робіт - роботи з реконструкції автомобільної дорого М-14 Одеса-Мелітополь-Новоазовськ (на Таганрог) на ділянці км 164+000 - км 165+100 (км 176+631 - км 177+731). Кількість робіт виконуваних за цим договором - відповідно до технічного завдання та згідно кошторисної документації.

Змістовний аналіз умов вказаного договору надає можливість суду зробити висновок, що цей договір за своєю правовою природою слід віднести до категорії договорів будівельного підряду (ст. 875 ЦК України) і відповідно у взаємовідносинах сторін за цими договором, поряд з його умовами, також слід враховувати та керуватись, як загальними нормами зобов'язального права так і спеціальними нормами, які регулюють підрядні відносини, а саме нормами глави 61 ЦК України.

Відповідно до умов п.5.1. договору сторони визначили строк виконання робіт - березень 2013р. - грудень 2013р.

Матеріали справи свідчать, що позивач замовлені відповідачем роботи виконав у повному обсязі та належним чином, що підтверджується підписаними сторонами 14.05.2014р. актом приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2) за травень 2014 року та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт (КБ-3) за травень 2014 року (а.с. 25-30), на загальну суму 3437631,06 грн., з яких відповідач має сплатити позивачу 3403254,75 грн.

Відповідно до умов п.4.1. договору сторони встановили розрахунки проводяться шляхом безготівкового переказу коштів на поточний рахунок Субпідрядника вказаний у даному договорі протягом 30 банківських днів з дати надходження відповідних коштів від Служби автомобільних доріг у Херсонській області та в межах фінансових ресурсів призначених на ці цілі та на підставі підписаних сторонами акта приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в), Довідки про вартість виконаних робіт (форма №КБ-3) та одержання від Учасника рахунку на оплату робіт. Оплата проводиться за фактично виконані об'єми робіт.

Також відповідно до п.4.3. договору зобов'язання генпідрядника за цим договором, виникають у разі наявності відповідних асигнувань та у випадку відповідних фактичних надходжень.

Позивач зазначає, що відповідач в порушення умов договору за виконані роботи повністю не розрахувався, у зв'язку з чим, розмір суми основної заборгованості відповідача перед позивачем за виконані роботи становить 3403254,75 грн.

Позивач, в порядку ст. 530 ЦК України направив на адресу відповідача лист-вимогу від 14.05.2015р. №46, в якому вимагав у семиденний строк перерахувати грошові кошти у розмірі 3437631,60 грн. Даний лист-вимогу відповідач отримав 15.05.2015р.

Також 23.09.2015р. позивач повторно, в порядку ст. 530 ЦК України направив на адресу відповідача вимогу від 23.09.2015р. №23/09, в якій вимагав у семиденний строк перерахувати грошові кошти у розмірі 3403254,75 грн. Дану вимогу відповідач залишив без відповіді і реагування..

Отже, у зв'язку із несплатою відповідачем суми боргу у розмірі 3403254,75 грн., позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить стягнути з відповідача суму основного боргу у розмірі 3403254,75 грн., суму пені у розмірі 6159,89 грн. та суму 3% річних у розмірі 50629,24 грн.

Таким чином, виник спір, який підлягає вирішенню у судовому порядку.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами, дійшов висновку, що позовні вимоги за первісним позовом підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

По первісному позову.

У відповідності до ч.2 ст. 509 ЦК України зобов'язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів. Згідно з ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Приписами ч.1 ст. 628 ЦК України вбачається, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до вимог ч.1, ч.7 ст. 193 ГК України, які кореспондуються з вимогами ст. 526 ЦК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

За ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

В силу ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як свідчать акти приймання виконаних будівельних робіт та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, позивач виконав замовлені відповідачем роботи на загальну суму 3437631,06 грн.

Суд звертає увагу, що у 4 розділі договору - "Порядок здійснення оплати" сторони не встановили конкретного/чіткого строку (терміну) здійснення замовником оплати виконаних робіт, а тому суд дійшов висновку, що в даному випадку слід керуватися ч.2 ст. 530 ЦК України, якою встановлено, що якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи позивач, 15.05.2015р. в порядку ст. 530 ЦК України передав відповідачу лист-вимогу від 14.05.2015р. №46, в якому вимагав сплатити суму боргу у розмірі 3437631,60 грн. Дана вимога була отримана відповідачем 15.05.2015р., що підтверджується відміткою відповідача на вказаному листі-вимозі (а.с. 37).

Отже, з урахуванням приписів ч.2 ст. 530 ЦК України, відповідач зобов'язаний був виконати цю вимогу у семиденний строк, тобто до 21.05.2015р. включно. Дану вимогу відповідач виконав частково, що призвело до порушення відповідачем обов'язку виконати грошове зобов'язання у розмірі 3403254,75 грн.

Доказів погашення заявленої до стягнення суми вартості виконаних робіт у розмірі 3403254,75 грн., відповідачем суду не надано.

З огляду на викладене, позовні вимоги в частині стягнення суми основного боргу у розмірі 3403254,75 грн. є доведеними і обґрунтованими.

Щодо позовних вимог в частині стягнення сум пені та 3% річних, то ст. 625 ЦК України допускає, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

В разі, якщо сторони в договорі не передбачили сплату процентів річних та їх розмір, підлягають сплаті три проценти річних від простроченої суми за весь час прострочення. Проценти річних є самостійною формою цивільно-правової відповідальності за порушення грошових зобов'язань та можуть стягуватися поряд із пенею.

Умовами п.7.5. договору сторони встановили, що у разі порушення строків оплати робіт, генпідрядник на вимогу субпідрядника зобов'язаний сплатити останньому пеню у 0,001% від суми боргу, за кожен день прострочення.

За несвоєчасне виконання відповідачем грошових зобов'язань, позивач за період з 23.05.2015р. по 19.11.2015р. нарахував відповідачу пеню у розмірі 6159,89 грн. та 3% річних у розмірі 50629,24 грн.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Судом перевірено наведений позивачем розрахунок пені і 3% річних (а.с. 7), у зв'язку з чим суд визнав його обґрунтованим.

Доказів погашення заявлених до стягнення сум пені у розмірі 6159,89 грн. і 3% річних у розмірі 50629,24 грн., відповідачем суду не надано, а отже вони підлягають задоволенню.

Відповідно до положень ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Суд відхиляє заперечення відповідача, щодо не настання у відповідача строку виконання грошового зобов'язання, оскільки відповідач не прострочив виконання зобов'язання, а тому позивач не має права вимагати сплати вартості виконаних робіт, з огляду на наступне.

Так, в силу ч.1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін); зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Отже, ч. 1 ст. 530 ЦК України визначає, що строк виконання зобов'язання може визначатись подією, яка неминуче настане.

Разом з тим, вказана норма не може бути застосована до спірних правовідносин, враховуючи, що подією є явище, що виникає незалежно від волі людей; а дією є життєвий факт, що є результатом свідомої, пов'язаної з волею, діяльності людей, які, у свою чергу, поділяються на правомірні, тобто такі, що відповідають правовим нормам, і неправомірні, які суперечать закону (правопорушення).

Фактично договір містить умову, відповідно до якої виконання зобов'язання з оплати коштів за виконані роботи пов'язано з дією особи, яка не є стороною такого договору.

Однак, за змістом ст. 511 ЦК України, зобов'язання не може створювати обов'язку для третьої особи.

Крім того, згідно з ч. 2 ст. 528 ЦК України, навіть у випадку покладення виконання обов'язку боржником на іншу особу, відповідальним за виконання зобов'язання залишається боржник, а не така особа. При цьому, договором не визначено обставин, за яких така подія, як наявність відповідних бюджетних асигнувань, кошторисних призначень, фактичних надходжень, кредитні кошти, залучених під державні гарантії, має настати. Враховуючи, що чинне законодавство на містить будь-яких особливих вимог до договорів, які укладаються суб'єктами підприємницької діяльності з бюджетними організаціями, виконання договору повинно здійснюватись на загальних підставах.

Враховуючи викладене, а також зважаючи на той факт, що сторонами не погоджений строк виконання зобов'язання щодо оплати виконаних робіт, до спірних правовідносин підлягає застосуванню ч. 2 ст. 530 ЦК України, відповідно до якої, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Суд також звертає увагу, що згідно з частиною першої статті 96 Цивільного кодексу України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями.

Враховуючи викладене, відсутність відповідних коштів від Служби автомобільних доріг у Херсонській області, фактичних надходжень або бюджетних коштів, не виправдовує бездіяльність ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України"Служби автомобільних доріг у Херсонській області і не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання, передбаченого договором.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 15.05.2012р. у справі № 11/446.

Отже, доводи відповідача, викладені ним у відзиві на позовну заяву в частині невизнання позовних вимог підлягають відхиленню, як такі, що не відповідають чинному законодавству, не ґрунтуються на належних доказах і спростовуються вищевикладеним.

Щодо клопотання ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" про призначення судової будівельно-технічної експертизи, то суд залишає його без задоволення, у зв'язку із його безпідставністю, з огляду на наступне.

Відповідно до п.5.8, 9.3, 9.8 договору та п.2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, ДП "Херсонський облавтодор" весь час реконструкції об'єкту здійснював контроль та технічний нагляд за якістю робіт, й після їх виконання підписав акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт (КБ-3) на загальну суму 3437631,06 грн., без жодних претензій і зауважень, чим сторони підтвердили факт виконання будівельних робіт та належну якість таких робіт.

Відповідно до ч.1, 2 ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Отже, оскільки ДП "Херсонський облавтодор" прийняв роботу без жодних зауважень, тим самим підтвердив факт виконання будівельних робіт та належну якість таких робіт, та відповідно до ч. 2 ст. 853 ЦК України втратив право посилатися на будь-які недоліки в роботі позивача.

Щодо акту обстеження ділянки реконструкції автомобільної дороги від 09.09.2015р. (а.с. 80) на який відповідач посилається у вимозі про усунення недоліків та у відзиві, то суд вважає його не належним доказом, оскільки в порушення умов п.9.6 договору складений відповідачем в односторонньому порядку.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем вимоги підлягають задоволенню.

По зустрічному позову.

В обґрунтування підстав розірвання договору №12 від 27.03.2013р. позивач за зустрічним позовом посилається на істотне порушення ТОВ "МИКОЛАЇВТРАНСБУД-1" умов договору, та посилається на акт обстеження від 09.09.2015р., відповідно до якого виявлені недоліки у виконаних ТОВ "МИКОЛАЇВТРАНСБУД-1" роботах. На підставі ч.2 ст. 651 ЦК України позивач за зустрічним позовом просить розірвати вказаний договір.

Проаналізувавши заявлені позовні вимоги з положеннями чинного законодавства суд дійшов висновку, що позовні вимоги за зустрічною позовною заявою задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Матеріали справи свідчать, що 14.05.2014р. сторони договору підписали акт приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт (КБ-3) на загальну суму 3437631,06 грн. без жодних зауважень, чим підтвердили факт виконання будівельних робіт та належну якість таких робіт.

З травня 2014 року по вересень 2015 року об'єкт реконструкції експлуатувався без жодних зауважень і претензій з боку генпідрядника.

Як на підставу своїх позовних позивач посилається на акт обстеження об'єкту реконструкції від 09.09.2015р., яким зафіксовано виявлені недоліки у роботах субпідрядника.

Суд звертає увагу, що відповідно умов до абз. 1, 2 п.9.6 договору, субпідрядник зобов'язаний надавати генпідряднику необхідну допомогу під час проведення ним перевірок якості виконаних робіт в тому числі надавати необхідну інформацію, документи, устаткування, робочу силу тощо.

Результати перевірок і випробувань оформлюються протоколом (актом) за підписом сторін. За відсутності представника суюпідрядника генпідрядник проводить їх самостійно.

Таким чином, будь-які перевірки якості виконаних робіт мають здійснюватись за участю двох сторін - генпідрядника та субпідрядника, а акти (протоколи) за результатами перевірок підписуються обома сторонами.

Проте, в порушення п.9.6 договору позивач за зустрічним позовом не запрошував представників відповідача на здійснення обстеження об'єкту реконструкції на предмет виявленні недоліків у виконаних роботах, а склав акт лише за участю представників ДП "Херсонський облавтодор". Позивач за зустрічним позовом не надав суду доказів, які б підтверджували, що субпідрядника було повідомлено та запрошено на 09.09.2015р. на обстеження об'єкту реконструкції.

Враховуючі викладене, суд вважає, що наданий ДП "Херсонський облавтодор" акт обстеження об'єкту реконструкції від 09.09.2015р. не є належним доказом, який би підтверджував зафіксовані у ньому результати перевірки об'єкту реконструкції, оскільки складений з порушенням вимог п.9.6 договору.

Суд також зазначає, що відповідно до пунктів 5.8., 9.3 договору, генпідрядник здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, об'ємів і вартості виконаних робіт проекту, кошторису, будівельним нормам і правилам.

Відповідно п.9.8 договору, з метою контрою за відповідністю будівельно-монтажних робіт проектній документації генпідрядник забезпечує здійснення авторського нагляду протягом усього періоду робіт шляхом укладення договору з відповідальним розробником проектної документації (генеральним проектувальником).

Відповідно до п.2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007р., технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта.

Таким чином, оскільки відповідно до пунктів 5.8, 9.3, 9.8 договору генпідрядник здійснює контроль та забезпечує здійснення технічного нагляду протягом усього періоду реконструкції Об'єкту, то при дійсній наявності недоліків в об'єкті реконструкції, такі недоліки були би виявлені одразу під час поетапного здійснення (прийняття) робіт, та не могли би бути прихованими недоліками.

Також у зустрічній позовній заяві позивач зазначає, що в результаті обстеження об'єкту реконструкції виявлені недоліки у роботі, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття, а саме, що верх земляного насипу з'їзду від пікету ПК0-40 до ПК2+00 по правій полосі руху зміщено відносно проектних рішень, та виявлені відхилення по лівій полосі руху.

Суд звертає увагу сторін, що відповідно до ч.3 ст. 853 ЦК України, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

Однак, будівельні роботи, щодо яких у генпідрядника виникли претензії, виконувались субпідрядником поступово, тривалий час, і якщо би в таких роботах були недоліки, то вони не були би прихованими, а були би виявлені одразу. Крім того, ті недоліки - зміщення земляного насипу до 5 м., неможливо було би не виявити одразу, оскільки такі недоліки були би явними.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Враховуючі вищезазначене, суд дійшов висновку, що посилання позивача у зустрічному позові на виявлення прихованих недоліків в роботах по реконструкції об'єкту, є безпідставним.

За приписами частин 1 та 2 ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Суд дійшов висновку, що позивач за зустрічним позовом не довів належними доказами факту істотного порушення відповідачем умов договору №12 від 27.03.2013р., а тому вимога про розірвання договору є необґрунтованою.

З огляду на вищенаведене, зустрічна позовна заява задоволенню не підлягає.

Понесені позивачем за первісним позовом витрати зі сплати судового збору в сумі 51900,66 грн. відшкодовуються йому за рахунок відповідачів, з вини якого спір доведено до врегулювання в судовому порядку.

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення і повідомлено представника позивача про дату складення повного рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 32-34, 44, 49, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

в и р і ш и в:

1. Первісний позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з дочірнього підприємства "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (73000, м. Херсон, вул. Поповича, 23, код ЄДРПОУ - 31918234) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "МИКОЛАЇВТРАНСБУД-1" (57286, Миколаївська область, Жовтневий район, село Галицинове, вул. Набережна, 42, код ЄДРПОУ - 35301806) суму основного боргу у розмірі 34036254,75 грн., суму пені у розмірі 6159,89 грн., суму 3% річних у розмірі 50629,24 грн. та 51900,66 грн. судового збору.

3. Наказ видати стягувачу після набрання рішенням законної сили.

4. У задоволенні зустрічного позову відмовити.

Повне рішення складено 10.02.2016р.

Суддя С.В. Нікітенко