ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" лютого 2016 р.Справа № 916/260/13-г
ОСОБА_1 апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання за участю представників учасників процесу: Від Державної архітектурно-будівельної інспекції України Від Корпорації «АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК» Від ПрокуратуриОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6, довіреність № 40-17/15-6306, дата видачі: 02.12.14 ОСОБА_7, договір про надання правової допомоги № б/н, дата видачі: 14.08.13 ОСОБА_8, посвідчення № 031420, дата видачі : 19.01.15
розглянувши апеляційну скаргуКорпорації «АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК»
на окрему ухвалу господарського суду Одеської області
від07.12.2015р.
у справі№ 916/260/13-г /суддя Петренко Н.Д./
за позовом Державної архітектурно-будівельної інспекції України
до відповідача за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за участю проКорпорації «АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК» ОСОБА_1 міської ради, Управління охорони культурної спадщини ОСОБА_1 обласної державної адміністрації Прокуратури м. Одеси зобов'язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_9 державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області звернулася до господарського суду Одеської області з позовною заявою, в якій просить суд зобовязати Корпорацію «АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК» привести у первісний стан самовільно реконструйовану квартиру з улаштуванням мансардного поверху за адресою: АДРЕСА_1, відповідно до затвердженого проекту.

Рішенням господарського суду Одеської області від 10.06.2014 року позов ОСОБА_9 державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області задоволено повністю.

Постановою ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 03.03.2015 року рішення суду першої інстанції скасовано, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.05.2015 року рішення господарського суду Одеської області від 10.06.2014 року та постанову ОСОБА_1 апеляційного господарського суду від 03.03.2015 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.09.2015р. замінено ОСОБА_9 державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області її правонаступником Державною архітектурно-будівельною інспекцією України.

07.12.2015р. господарським судом Одеської області винесено окрему ухвалу, в якій зазначено:

1.Про викладене в окремій ухвалі господарського суду Одеської області довести до відома Генерального прокурора України, Віце-премєр-міністра - Міністра культури України, Віце-премєр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, ОСОБА_1 міського голови.

2.Направити копію даної ухвали Генеральному прокурору України, Віце-премєр-міністру - Міністру культури України, Віце-премєр-міністру України - Міністру регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, ОСОБА_1 міському голові, сторонам по справі.

3.Про результати розгляду окремої ухвали, в т. ч. про застосовані заходи, повідомити Господарський суд Одеської області.

Не погоджуючись з даною окремою ухвалою суду Корпорацією «АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК» було подано апеляційну скаргу, відповідно до якої скаржник просить скасувати окрему ухвалу по справі № 916/260/13-г від 07.12.2015р., зміст якої було доведено до відома Генерального прокурора України, Віце премєр міністра Міністра культури України, Віце премєр міністра Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства, ОСОБА_1 міського голови.

Як на підставу викладених у скарзі вимог апелянт посилається на порушення норм процесуального права, а саме:

- суд першої інстанції визначив перелік доказів, надав їм правову оцінку, та визначив, чому приймає чи відхиляє докази по справі, надав свої сумніви та правову оцінку щодо належних доказів. Визначив, що Корпорація здійснила протиправну самочинну реконструкцію. Однак не маючи відповідного фахового досвіду, а також у звз тим, що суд не компетентний розглядати даний спір такі висновки суду є надуманими та протирічать обєктивності при розгляді даної справи.

- форма, в якій викладена негативна позиція суду щодо відповідача, містить всі ознаки рішення, де дається правова оцінка тому чи іншому доказу, його неприйняття, або, навіть, взагалі ігнорування його судом;

- в ухвалі суд намагався викласти обставини по справі таким чином, щоб показати свою правоту та зневолювати позицію Корпорації взагалі;

- суд вказує у своїй ухвалі про наявність виявлених ознак складу злочину (не зважаючи на те, що поняття такого не існує, а є кримінальне правопорушення) передбачених статтею 298 КК України;

- вказівки, що містяться в окремій ухвалі, повинні бути максимально конкретними і реальними для виконання;

- оскаржувана ухвала не містить чітких приписів до виконання, та заходів, які повинні здійснити органи, яким направлена дана ухвала.

Розглянувши матеріали даної справи, дослідивши доводи апеляційної скарги та наявні у справі докази, заслухавши пояснення представників сторін у судовому засіданні, колегія суддів встановила наступне.

Стаття 90 ГПК України передбачає, що господарський суд, виявивши при вирішенні господарського спору порушення законності або недоліки в діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, виносить окрему ухвалу.

07.12.2015р. господарським судом Одеської області винесено окрему ухвалу.

Також, 07.12.2015р. господарським судом Одеської області на підставі п. 1 ст. 80 ГПК УКраїни припинено провадження у справі № 916/260/13-г за позовом Державної архітектурно-будівельної інспекції України до Корпорації «АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК» за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_1 міської ради, Управління охорони культурної спадщини ОСОБА_1 обласної державної адміністрації, за участю прокуратури Одеської області про зобов'язання вчинити певні дії. Розяснено Державній архітектурно-будівельній інспекції України її право на звернення до суду в порядку адміністративного судочинства. Тобто, розгляд даної справи не входить до компетенції господарських судів за принципом підвідомчості.

Окрема ухвала господарського суду Одеської області від 07.12.2015р. мотивована тим, що під час розгляду справи № 916/260/13-г господарським судом виявлено ознаки порушення законності та істотні недоліки в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, а саме:

Судом встановлено, що відповідач - корпорація «АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК», не отримавши у визначеному чинним законодавством порядку дозвіл Міністерства культури України на реконструкцію квартири АДРЕСА_2, що є памяткою містобудування та архітектури національного значення, у період до 2012 року здійснив протиправну самочинну реконструкцію вказаної квартири та нежитлового приміщення горища.

Також в ухвалі вказано, що дозвіл на виконання робіт № 2785/10/61/13 було видано Міністерством культури України 09 вересня 2013 року, тобто вже після здійснення відповідачем робіт по реконструкції належних йому у будинку приміщень з порушенням чинного законодавства, що підтверджується як актами перевірки позивача ОСОБА_9 ДАБК в Одеській області, так і Міністерством культури України у вищевказаному приписі № 1357/10/61-12 від 29.12.2012 року.

Окрім того, в окремі ухвалі зазначено, що судовим розглядом встановлено, що корегування (зміни) до проекту, розробленого ПП «Ретроград» в 2006 році, виконаному ПП «Проект» у 2012 році, не було погоджено належним чином та відбулось із істотним порушенням вищевказаних імперативних приписів чинного законодавства.

У матеріалах справи відсутні будь-які докази про виконання замовником (відповідачем) та ПП «Проект» вимог ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» щодо обовязковості проведення експертизи проекту будівництва об'єктів, які належать до IV і V категорій складності, вимог ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» щодо внесення змін до затвердженого проекту виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови.

З аналізу мотивувальної частини ухвали вбачається, що порушення, описані в означеній ухвалі, допущені саме відповідачем, при цьому окрема ухвала не направлена на адресу керівника підприємства відповідача, в діях якого начебто виявлено порушення законності (недоліки).

Колегією суддів встановлено, що провадження по даній справі було припинено, оскільки відносини між сторонами є публічно-правовими та спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Відповідно до норм ст. 35 ГПК України, не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах).

Обставини, зазначені в ухвалі суду про припинення провадження по справі в порядку ст. 80 ч.1 ГПК України, не можуть вважатися преюдиціальними фактами, оскільки суд не розглядав справу по суті, не надавав оцінку обставинам справи та не виніс за результатами такого розгляду відповідного рішення, а дані виводи можливо було зробити лише розглянувши справу по суті та винісши рішення, в іншому випадку не можливо давати юридичну оцінку діям сторін та робити аналіз документів, які повязані із розглядом спору по суті. Оскільки предметом спору є зобовязання вчинити певні дії, а саме привести у первісний стан самовільно реконструйовану квартиру з улаштуванням мансардного поверху за адресою: АДРЕСА_1, відповідно до затвердженого проекту, то предметом доказування є саме факт самовільної реконструкції, який встановлюється під час слухання справи. У даному ж випадку, як вже зазначалось раніше, провадження по справі припинено у звязку із відсутністю компетенції господарського суду розглядати справу по суті заявлених позовних вимог.

Згідно п. 5.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» окрема ухвала виноситься господарським судом за наявності умов, передбачених частиною першою статті 90 ГПК - виявлення при вирішенні спору порушень законності або недоліків у діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу (далі - підприємства і організації). При цьому господарський суд не обмежений колом ні учасників судового процесу у конкретній справі, ані загалом осіб, зазначених у статті 1 ГПК.

Пункт 5.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 18 передбачає, що в окремій ухвалі має бути зазначено закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його стаття, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення. Просте перерахування допущених порушень без зазначення конкретних норм чинного законодавства або перерахування норм права, порушення яких встановлено у судовому розгляді, є неприпустимим. Вказівки, що містяться в окремій ухвалі, повинні бути максимально конкретними і реальними для виконання.

Вказівки, що містяться в окремій ухвалі, повинні бути максимально конкретними і реальними для виконання, однак в резолютивній частині оскаржуваної ухвали зазначено, що про викладене в окремій ухвалі господарського суду Одеської області довести до відома Генерального прокурора України, Віце-премєр-міністра - Міністра культури України, Віце-премєр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, ОСОБА_1 міського голови, при цьому не зрозуміло яким чином вона повинна виконуватись, відсутні будь-які вказівки на дії, які повинні бути вчиненні особами, яким окрема ухвала адресована, не вказано які порушення потрібно усунути.

В окремій ухвалі також йдеться мова про те, що виявлено порушення в діях посадових осіб, при цьому суд зазначив наступне:

«У суду викликає щонайменше дивування той факт, що фахівці Міністерства культури України, надаючи у 2013 році дозвіл на виконання вже виконаних відповідачем робіт, згідно з розробленою ПП «Проект» документацією, чомусь не звернули уваги на відсутність будь-якого погодження корегування до проекту, а також не врахували положення вказаних вище нормативно-правових актів, хоча обізнаність з такими нормативними приписами є їх прямим обовязком. Все вищевикладене, а також злочинна халатність посадових осіб органів, відповідальних за охорону культурної спадщини та архітектурно будівельний контроль, призвели до того, що на Приморському бульварі, який входить до історичного ареалу міста ОСОБА_8, навпроти Воронцовського палацу, в будинку памятці архітектури національного значення, самочинно надбудовано ще один поверх, що безсумнівно призвело до порушення просторової композиції Приморського бульвару, та може загрожувати руйнуванню несучих конструкцій будинку».

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що в окремій ухвалі не зазначено закон чи інший нормативно-правовий акт щодо обовязковості погодження корегування до проекту (у тому числі його стаття, пункт тощо), вимоги яких порушено, також не зазначено в чому саме полягає злочинна халатність посадових осіб державних органів контролю. Окрема ухвала повинна мати не тільки інформаційний, але й конкретний характер, з метою можливості вчинення посадовими особами, яким вона буде скерована, дій, направлених на її виконання.

Також слід зазначити, що в окремій ухвалі суд повідомляє Генерального прокурора України про виявлення під час розгляду справи ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 298 КК України.

При цьому суд апеляційної інстанції не згоден з судом першої інстанції щодо надсилання з цього приводу окремої ухвали Генеральному прокурору України, оскільки це не відповідає вимогам господарського процесуального законодавства.

Якщо при вирішенні господарського спору господарський суд виявить у діяльності працівників підприємств та організацій порушення законності, що містять ознаки кримінального правопорушення, господарський суд надсилає про цей факт повідомлення прокурору або органу досудового розслідування (ч. 4 ст. 90 ГПК України).

На відмінну від окремої ухвали повідомлення прокурору надсилається господарським судом не з будь-якого факту порушення підприємством або організацією законності, а лише у тих випадках, коли господарський суд виявить у діяльності працівників підприємства, організації такі порушення законності, які містять ознаки кримінального правопорушення.

Таким чином, у разі виявлення під час розгляду справи ознак кримінального правопорушення, до прокуратури повинно спрямовуватися повідомлення про даний факт відповідно до вимог ч. 4 ст. 90 ГПК України. Направлення окремої ухвали в порядку ч. 1,2 ст. 90 ГПК України на адресу Генерального прокурора України було безпідставним, оскільки судом не було виявлено порушень або недоліків у діяльності органів прокуратури.

Враховуючи зазначене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Корпорації «АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК» підлягає задоволенню, а окрема ухвалу господарського суду Одеської області від 07.12.2015р. по справі № 916/260/13-г підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 99, 103, 104, 105, 106 ГПК України, ОСОБА_1 апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Корпорації «АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК» на окрему ухвалу господарського суду Одеської області від 07.12.2015р. по справі № 916/260/13-г задовольнити.

Окрему ухвалу господарського суду Одеської області від 07.12.2015р. по справі № 916/260/13-г скасувати.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: О.Ю. Аленін

ОСОБА_4