РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.01.2016Справа №910/30235/15

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Амако"

до Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення

про визнання незаконним проведення конкурсу

Суддя: Домнічева І.О.

Представники сторін:

від позивача: не з'явились;

від відповідача: Панамаренко Д.М., Хмелюк А.П. - за довіреністю.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Амако" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення про визнання незаконним проведення конкурсу.

Одночасно з поданням позовної заяви позивач подав заяву про забезпечення позову, в якій просив суд вжити заходи по забезпечення позову у вигляді заборони Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення продовжувати проведення конкурсу із визначення постачальників (виконавців) при здійсненні закупівлі «Послуга з антикорозійного захисту», запит щодо проведення якого, 18.11.2015 року, опубліковано на офіційному сайті Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення до розгляду та набрання законної сили судового рішення по справі за позовом ТОВ «Амако» до Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення про визнання незаконним проведення конкурсу; заборони Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення укладати договори з третіми особами в результаті проведеного конкурсу із визначення постачальників (виконавців) при здійсненні закупівлі «Послуга з антикорозійного захист», запит щодо проведення якого, 18.11.2015 року, опубліковано на офіційному сайті Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення до розгляду та набрання законної сили судового рішення по справі за позовом ТОВ «Амако» до Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення про визнання незаконним проведення конкурсу.

Розглянувши дану заяву позивача, суд відмовляє у її задоволенні, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 66 ГПК України, господарський суд за заявою сторони, прокурора чи його заступника, який подав позов, або з своєї ініціативи має право вжити заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Таким чином, вжиття заходів до забезпечення позову є правом суду.

Згідно з ч. 1 ст. 67 ГПК України, позов забезпечується, зокрема, накладанням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві.

Умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення. Заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як гарантія реального виконання рішення суду.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 22.12.06 р., розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Керуючись наведеними нормами процесуального законодавства та враховуючи роз'яснення Верховного Суду України, при вирішенні питання про забезпечення позову суди мають здійснити оцінку обґрунтованості доводів позивача щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Отже, вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен брати до уваги інтереси не лише позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв'язку із застосуванням відповідних заходів.

ТОВ «Амако» не надало, доказів того, що існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, суду не надало, а також нічим не підтвердило припущення, що майно (в тому числі грошові суми), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути або зменшитись.

За таких обставин суд не вбачає підстав для задоволення заяви ТОВ «Амако» про вжиття заходів до забезпечення позову.

Ухвалою від 30.11.2015 р. порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 22.12.2015 р.

21.12.15р. через відділ діловодства суду відповідачем подано відзив на позовну заяву в якому проти позову заперечує.

Судове засідання 22.12.2015 р. не відбулося.

Ухвалою від 28.12.15р. розгляд справи призначено на 19.01.15р.

19.01.16р. через відділ діловодства суду відповідачем подано письмові пояснення по справі.

Представники позивача в судове засідання 19.01.16 р. не з'явився, про причини неявки не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Жодних заяв, клопотань через відділ діловодства суду від сторін не надходило.

Враховуючи наявність у матеріалах справи доказів належного повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за наявними в ній матеріалами у відповідності до вимог ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 19.01.16 р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників відповідача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

18.11.2015 року Концерном радіомовлення, радіозв'язку та телебачення розміщено на власному офіційному сайті запит щодо проведення конкурсу із визначення постачальників (виконавців) при здійсненні закупівлі послуги з антикорозійного захисту, відповідно до якого Відповідач оголосив про початок проведення конкурсу із визначення постачальників (виконавців) при здійсненні закупівлі послуги з антикорозійного захисту за кошти підприємства.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідно до законодавства та Статуту Відповідач є Замовником в розумінні ЗУ «Про здійснення державних закупівель» (Закон 1) з урахуванням особливостей визначених Законом. Відповідач є юридичною особою та суб'єктом господарювання, який провадить діяльність у сфері, з забезпечення функціонування та експлуатація телекомунікаційних мереж фіксованого зв'язку загального користування або надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг та відповідає одній із ознак визначених пунктом 1 частини 1 статті 1 ЗУ «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності» (Закон 2), а саме, органу державної влади належить частка у статутному капіталі Відповідача у розмірі більш ніж 50 відсотків. А отже, Відповідач, в разі проведення закупівлі за рахунок власних коштів товарів, послуг на суму, що дорівнює або перевищує 1 млн. грн., а робіт - 5 млн. грн. зобов'язані проводити процедуру таких закупівель у спосіб та в порядку визначеному Законом1 та Законом2. В зв'язку з чим позивач просить: - визнати незаконним конкурс, який проводить Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, із визначення постачальників (виконавців) при здійсненні закупівлі «Послуга з антикорозійного захисту», щодо проведення якого, 18.11.2015 року, опубліковано на офіційному сайті Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення; - заборони Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення укладати договори, які передбачають оплату Концерном радіомовлення, радіозв'язку та телебачення послуг з антикорозійного захисту до або без проведення процедур, визначених Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

20 квітня 2014 р. набрав чинності Закон України «Про здійснення державних закупівель» № 1197-VII від 10.04.2014 р. (далі - Закон). На відміну від попереднього вказаний Закон не містить поняття «державні кошти», яким можна було б керуватися при визначенні сфери застосування Закону.

Проте, новий Закон містить поняття «замовники», що дозволяє, на думку законодавця, визначити коло суб'єктів, на яких він розповсюджується.

Так, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону замовники - органи державної влади та органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, в межах такого фінансування;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Законом запроваджений новий функціональний підхід до визначення кола суб'єктів державних закупівель, придбання товарів, робіт і послуг якими здійснюється у порядку, установленому цим Законом.

Важливим елементом для розуміння поняття "замовник" у контексті Закону є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби: 1) на комерційній чи промисловій основі; 2) на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов'язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах.

Статтею 42 Глави 4 Господарського кодексу України визначено підприємництво (комерційна діяльність) як самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Статтею 74 Глави 8 Господарського кодексу України державне комерційне підприємство є суб'єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу.

Держава та орган, до сфери управління якого входить державне комерційне підприємство, не несуть відповідальності за його зобов'язаннями, крім випадків, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Враховуючи вищевикладене, Концерн РРТ відповідно до свого статуту відноситься саме до об'єднання державних комерційних підприємств.

Діяльність Концерну здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку. Концерн РРТ не відноситься до суб'єктів природних монополій відповідно до Закону України «Про природні монополії» і здійснює своє діяльність на конкурентному ринку телекомунікаційних послуг.

Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо).

Різниця в забезпеченні потреб у вищеперелічених випадках полягає в тому, що у другому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов'язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.

Основним же показником діяльності Концерну є прибуток. Для його отримання Концерн РРТ самостійно встановлює тарифи на свої послуги, на конкурентній основі вступає у договірні відносини зі своїми контрагентами і відповідно до статуту задовольняє потреби фізичних та юридичних осіб і органів державної влади у своїх послугах.

Дане твердження співвідноситься з основними принципами підприємницької діяльності, визначеними статтею 44 глави 4 Господарського кодексу України, а саме:

комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

Ознаку, передбачену абзацом четвертим пункту 9 частини першої Закону, згідно з яким у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків, потрібно розглядати тільки у разі якщо господарські організації (державні, комунальні та інші підприємства) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі.

Аналогічну позицію висловило Міністерство економічного розвитку і торгівлі України як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державних закупівель у своєму роз'ясненні на власному сайті від 23.05.2014 року, а також у листі від 15.12.2014 № 3302-05/43502-03.

Концерн РРТ здійснює закупівлі самостійно і відповідні норми Закону України «Про здійснення державних закупівель» № 1197-УІІ від 10.04.2014 р. на нього не розповсюджуються.

Щодо посилань позивача про те, що Концерн РРТ здійснює свою діяльність у сфері, визначеній статтею 2 цього Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності» необхідно зазначити наступне.

Дія цього Закону поширюється на суб'єктів, які є замовниками відповідно до статті 1 цього Закону та провадять діяльність, зокрема, у сфері забезпечення функціонування та експлуатація телекомунікаційних мереж фіксованого зв'язку загального користування або надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг.

Закон України «Про телекомунікації» дає визначення понять:

фіксований зв'язок - це телекомунікації, що здійснюються із застосуванням стаціонарного (нерухомого) кінцевого обладнання (стаття 1 Закону).

загальнодоступних телекомунікаційних послуг (стаття 62 Закону).

Так до загальнодоступних телекомунікаційних послуг належать: підключення кінцевого обладнання споживача до телекомунікаційних мереж фіксованого зв'язку загального користування (універсальний доступ), послуги фіксованого телефонного зв'язку в межах зони нумерації (місцевий телефонний зв'язок), а також виклик служб екстреної допомоги, послуги довідкових служб і зв'язку за допомогою таксофонів.

На сьогоднішній день такі послуги можуть бути надані виключно ГІАТ «Укртелеком».

Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення - державний оператор телерадіомовлення, радіорелейного й супутникового зв'язку. Підприємства та філії Концерну РРТ, згідно з наявними ліцензіями, надають такі послуги:

технічне обслуговування і експлуатація мереж ефірного телемовлення:

технічне обслуговування і експлуатація мереж ефірного радіомовлення:

надання в користування каналів електрозв'язку.

Таким чином, діяльність Концерну ніяким чином не пов'язана із забезпеченням функціонування та експлуатації телекомунікаційних мереж фіксованого зв'язку загального користування (таксофонів) або надання загальнодоступних телекомунікаційних послуг. Отже, позовна вимога про визнання незаконним конкурсу, який проводить Концерн радіомовлення, радіозв'язку та телебачення, із визначення постачальників (виконавців) при здійсненні закупівлі «Послуга з антикорозійного захисту», щодо проведення якого, 18.11.2015 року опубліковано на офіційному сайті Концерну радіомовлення, радіозв'язку та телебачення задоволенню не підлягають.

Крім того, позовні вимога про заборону відповідачу укладати договори, не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до частини першої статті 1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частин першої та другої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Отже, позовна вимога про заборону відповідачу укладати договори,як спосіб захисту цивільного права чинним законодавством України не передбачено.

Відповідно до ч.1 статті 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно з ч.1 статті 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 34 ГПК України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Судовий збір, відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ч.1 ст. 32, ч.1 ст. 33, ст.ст. 34, 44, 49, ст.ст. 82 - 85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні заяви про забезпечення позову відмовити.

В позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 85 Господарського процесуального кодексу України. Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку та в строки, встановлені ст. 93 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 20.01.16 р.

Суддя І.О. Домнічева