ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" лютого 2016 р. Справа № 920/1571/15

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Могилєвкін Ю.О., суддя Пушай В.І., суддя Плужник О.В.

при секретарі Крупа О.О.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1

відповідача - не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача (вх.№52 С/3) на рішення господарського суду Сумської області від 09.12.15 у справі № 920/1571/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Лобос-Трейд», м. Суми,

до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Суми,

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИЛА:

В жовтні 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Лобос-Трейд», м.Суми звернулось до господарського суду Сумської області з позовною заявою, в якій просив суд визнати недійсним і скасувати рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України №30 від 30.07.2015 по справі №02-06/25-2015 щодо застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю «Лобос-Трейд» штрафу в розмірі 34000 грн.

Рішенням господарського суду Сумської області від 09.12.2015 року у справі №920/1571/15 (суддя Зайцева І.В. ) в позові відмовлено повністю.

Позивач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права та неповне з'ясування обставин справи при його прийнятті, просить скасувати рішення господарського суду повністю та прийняти нове рішення у справі, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

У апеляційній скарзі зазначив, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що приймаючи оспорювань рішення відповідач діяв упереджено, та єдиним доказом узгодженості дій між Товариством з обмеженою відповідальністю «Лобос-Трейд», м. Суми та Товариством з обмеженою відповідальністю «Алмаз Центр» є схожість в оформленні документів; що співпадання дат та послідовність номерів не може беззаперечно свідчити про порушення учасниками торгів законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідач вважає рішення суду законним та обґрунтованим, прийнятим відповідно до норм чинного законодавства, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У відзиві зазначив, що суд першої інстанції правомірно встановив, що територіальним відділенням в оскаржуваному рішенні наведені обставини були доведені і позивач жодним чином не спростував наявність узгодженої поведінки між учасниками торгів, що була спрямована на усунення конкуренції ще на стадії підготовки до проведення тендеру.

Представник відповідача в судове засідання не зявився, просив розглянути справу без участі його представника.

Судова колегія, повторно розглянувши справу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення встановила, що адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 30 від 30.07.2015 р. у справі № 02-06/25-2015 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, у пунктах 1, 3 якого визнано дії ТОВ Алмаз-Центр та ТОВ Лобос-Трейд, які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі палива рідинного та газу, олив мастильних за лотом № 1 дизельного палива (наливом), проведеної державним підприємством Сумське лісове господарство 02.02.2015 р., порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України Про захист економічної конкуренції накладено на ТОВ Лобос-Трейд штраф в сумі 34000,00 грн. за вчинене порушення.

Відповідно до ст.1 Закону України Про захист економічної конкуренції, економічною конкуренцією є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України Про захист економічної конкуренції, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Отже, зміст узгоджених дій полягає в узгодженні суб'єктами господарювання своєї конкурентної поведінки, яка може виступати як діяльність, тобто, вчинення певних дій, так і як бездіяльність, тобто, утримання від певних дій. Слово конкурентна у сполученні конкурентна поведінка вказує на те, що така поведінка повинна стосуватися економічної конкуренції, тобто, змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання, можуть обирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Відмова суб'єктів господарювання від самостійності при прийнятті рішень у процесі зазначеного змагання розуміється як узгодження. Формою такого узгодження може бути прийняття рішень об'єднаннями суб'єктів господарювання або будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Антиконкурентними узгодженими діями можуть бути дії суб'єктів господарювання, які конкурують між собою і зацікавлені в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції, або суб'єкти господарювання, які безпосередньо не є конкурентами, але є економічно зацікавленими в недопущенні, усуненні, обмеженні конкуренції на товарному ринку (наприклад, при відносинах продавець-покупець).

Згідно зі ч. 1, 4 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції, узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущен ня, усунення чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями, вчинення яких забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 ЗУ Про захист економічної конкуренції, антиконкурентними узгодженими діями в тому числі визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів.

До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Узгоджені дії учасників таких конкурсних процедур, спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату цих процедур (як, наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), відносяться до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій. оскільки у таких випадках вибір для замовника обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права замовника на придбання товару за ціною, сформованою в умовах конкуренції.

Відповідно до ст. 18 Закону України Про захист економічної конкуренції, суб'єктам господарювання забороняється схиляти інших суб'єктів господарювання до вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції чи сприяти вчиненню таких порушень. Зокрема, забороняється примушувати інших суб'єктів господарювання: до антиконкурентних узгоджених дій, визначених ст. 6 цього Закону; до узгоджених дій, визначених ст. 7-10 цього Закону; до участі у концентрації суб'єктів господарювання, визначеної ст. 22 цього Закону.

Як свідчать матеріали справи, у лютому 2015 року Державним підприємством «Сумське лісове господарство» були проведені відкриті торги на закупівлю за власні кошти палива рідинного та газу, олив мастильних (за 3 лотами); документацією конкурсних торгів передбачено проведення закупівлі за трьома лотами: лот №1 дизельне паливо наливом в обсязі 150 тис. л.; лот № 2 дизельне паливо (талони) А 92 (талони), А - 95 (талони) у обсязі 40 тис. л.; лот № 3 оливи у обсязі 7420 л. (кг).

Згідно протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів учасниками процедури закупівлі за лотом №1 стали три субєкта господарювання із ціновими пропозиціями: Товариство з обмеженою відповідальністю «Центрресурсінвест» - 15,95 грн/л; Товариство з обмеженою відповідальністю «Алмаз-Центр» - 15,60 грн/л; Товариства з обмеженою відповідальністю «Лобос-Трейд» - 17,00 грн/л. Учасниками процедури закупівлі за лотом № 2 стали такі субєкти господарювання: Товариство з обмеженою відповідальністю «Центрресурсінвест», Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-торгівельна фірма «Авіас». Для участі у процедурі закупівлі за лотом №3 пропозицій не надійшло.

16.02.2015 р. за результатами оцінки поданих тендерних пропозицій, переможцем відкритих торгів за лотом № 1 визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Алмаз-Центр».

Відповідно до статті 20 Закону України «Про здійснення державних закупівель» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи. За визначенням у пункті 22 частини першої статті 1 цього закону пропозиція конкурсних торгів - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів.

Згідно з частиною 1 статті 25 Закону України «Про здійснення державних закупівель» пропозиція-конкурсних торгів подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та в запечатаному конверті.

Таким чином, надані у складі пропозиції конкурсних торгів документи повинні бути сформовані учасником самостійно і підтверджувати його відповідність визначеним замовником вимогам, що в результаті може забезпечити здобуття переваг над іншими учасниками торгів завдяки власним досягненням. Саме пропозиція конкурсних торгів виступає предметом аналізу можливостей учасника торгів з метою встановлення замовником переможця торгів і укладення з ним договору про закупівлю.

02.04.2015 прокуратура Сумської області звернулася до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з поданням про здійснення перевірки процедури закупівлі палива рідинного та газу, олив мастильних за 3 лотами, проведеної державним підприємством «Сумське лісове господарство».

Рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 30 від 30.07.2015 визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Алмаз-Центр» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Лобос-Трейд», які полягають у погодженні ними поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі палива рідинного та газу, олив мастильних за лотом № 1 дизельного палива (наливом), проведеної державним підприємством «Сумське лісове господарство» 2 лютого 2015 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи №02-06/25-2015 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Алмаз-Центр» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Лобос-Трейд» законодавства про захист економічної конкуренції були встановлені на їх думку обставини, які свідчили про те, що позивач узгодив свої дії щодо умов участі у торгах, а саме: 1) схожість та ідентичність оформлення документів (подані учасниками пропозиції конкурсних торгів за своїм змістом мали спільні особливості в оформленні а саме: однаковий шрифт друку документів, стилістичні та орфографічні помилки; подані учасниками пропозиції конкурсних торгів за своєю формою не відповідали тій, яка була визначена замовником, але в той же час були ідентичними за своїм змістом та мали особливості в складанні; документи, подані учасниками торгів у складі конкурсних пропозицій, однаково відрізняються від форм і зразків конкурсної документації, що можна пояснити лише погодженою підготовкою учасниками конкурсної документації на торги; аналіз документації учасників вказує на узгоджену поведінку між ними під час підготовки до участі у торгах, відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів); спільні помилки та особливості в оформленні документів, які подаються учасниками конкурсних торгів у складі своїх пропозицій, можливі за умови, що між учасниками відбувався обмін інформацією або до підготовки таких документів залучалась одна особа, тобто за умови коли учасники конкурсних торгів діють не самостійно, а узгоджують свою поведінку; подані Учасниками реєстри документів мали однакові назви та містили тотожні помилки); 2) одночасне отримання необхідних для участі у торгах довідок (надання учасниками в складі документів конкурсних пропозицій не однієї, а декількох довідок від контролюючих органів, банківських установ від одного числа з послідовними номерами, підтверджує узгодженість дій учасників в ході їх отримання, оскільки є закономірністю, що випливає з оформлення інших документів. Так, запити учасників на адресу банку, та довідки про відсутність у них заборгованості по кредитах перед банком, а також довідки про відкриття рахунків мали послідовні порядкові номери та дати створення цих документів; довідки про наявність власних (орендованих) виробничих потужностей і обладнання, необхідних для виробництва або продажу товарів відповідної якості, а також про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, мали однакову назву і були схожі в оформленні; запити Учасників на адресу органів юстиції про отримання інформаційних довідок з Єдиної бази даних про підприємства відносно яких порушено провадження у справі про банкрутство надійшли одночасно та мали послідовні порядкові номери і дати створення цих документів; будь-яких обґрунтованих пояснень стосовно збігу в обставинах, пов'язаних з одержанням визначених довідок, представники учасників відповідачу не надали); 3) здійснення підготовки конкурсних пропозицій однією особою та обмін інформацією( одна й та ж сама фізична особа отримала довідки обох суб'єктів господарювання в державній установі; залучення одного і того ж юриста до підготовки документації для всіх учасників тендеру (позивачів у справі) підтверджує єдність їх інтересів, що впливає на їх індивідуальну поведінку стосовно незабезпечення між собою добросовісної конкуренції шляхом надання найбільш економічно вигідної пропозиції; обмін між учасниками тендерною інформацією носить не випадковий характер, а у сукупності всіх обставин справи свідчить про узгодженість дій учасників конкурсу з метою усунення конкуренції при проведенні конкурсних торгів.

Як свідчать матеріали справи, Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України на підставі наведеного дійшло висновків про те, що аналіз тендерної документації та перелічених обставин вказував на узгоджену поведінку з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Алмаз-Центр» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Лобос-Трейд» при підготовці до участі в торгах, направлену на усунення змагальності під час проведення конкурсних торгів, що в свою чергу, є усуненням конкуренції під час обирання переможця процедури закупівлі та призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником найбільш економічно вигідної пропозиції.

Колегія суддів вважає, що посилання позивача в апеляційній скарзі на порушення п. 1 ч. 3 ст. 16 Закону України Про здійснення державних закупівель, є безпідставним, оскільки вказана норма стосується проведення процедури запиту цінових пропозицій, а не процедури відкритих торгів.Схожості в оформленні документів, що подавалися ТОВ Алмаз-центр та ТОВ Лобос-Трейд для участі у спірних торгах, в тому числі й тих, які відповідно до вимог замовника могли бути підготовані у довільній формі, характер та кількість збігів та помилок в цих документах свідчать про те, що при підготовці цих документів учасники допомагали один одному, що підтверджується матеріалами справи та не спростовано позивачем.

Так, в рішенні адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 30 від 30.07.2015 р. у справі № 02-06/25-2015 встановлено, що дії ТОВ Алмаз-центр та ТОВ Лобос-Трейд стосовно здійснення необхідних заходів для підготовки тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі, а саме: отримання довідок органів влади та юридичних осіб, надання яких у складі тендерних пропозицій вимагав замовник, мали схожий та синхронний характер.

Зокрема, одночасне звернення ТОВ Алмаз-центр та ТОВ Лобос-Трейд до Державної податкової інспекції у м. Сумах, Головного управління юстиції у Сумській області та ПАТ ОСОБА_2 Аваль за отриманням відповідних довідок, а також одночасне отримання інформаційної довідки та довідки про відсутність заборгованості по кредитам у останній робочий день перед кінцевим терміном подання тендерних пропозицій замовнику свідчить про узгодження ТОВ Алмаз-центр та ТОВ Лобос-Трейд своїх дій, спрямованих на формування пропозицій конкурсних торгів, згідно вимог замовника торгів.

Крім того, отримання для ТОВ Алмаз-центр та ТОВ Лобос-Трейд документів органів влади, надання яких у складі тендерних пропозицій вимагав Замовник, однією особою, яка є працівником одного з учасників торгів (ТОВ Алмаз-центр), свідчить про те, що саме ТОВ Алмаз-центр вчиняло активні дії, спрямовані на формування пропозиції конкурсних торгів та участь у Процедурі закупівлі.

У відповідь на вимогу голови відділення від 14.05.2015 р. № 02-10/1307 та № 02-10/1315 ТОВ Лобос-Трейд листом від 25.06.2015 р. за № 45 та ТОВ Алмаз-центр листом від 12.06.2015 р. за № 62 підтвердили, що вони не залучали третіх осіб до підготовки та збору документів, наявних в їх тендерних пропозиціях.

Як зазначало ТОВ Лобос-Трейд в листі від 25.06.2015р. № 45, підготовка та збір документів, які були подані у складі тендерної пропозиції товариства для участі у процедурі закупівлі, здійснювалась безпосередньо директором ТОВЛобос-Трейд. При цьому, для підготовки документів до зазначеного тендеру ТОВ Лобос-Трейд використовувало як шаблони та форми, надані замовником, так і наявні у підприємства після участі у інших процедурах закупівлі. Згідно доданих до листа від 25.06.2015 р. № 45 документів, ТОВ Лобос-Трейд має шаблони довідок про виконання аналогічних договорів та про наявність працівників відповідної кваліфікації, які і були основою для підготовки відповідних довідок, що надавалися у складі тендерної пропозиції.

Проте, твердження ТОВ Лобос-Трейд про те, що треті особи не залучалися до підготовки та збору документів, які були надані у складі тендерної пропозиції ТОВ Лобос-Трейд, не відповідає дійсності, оскільки адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено та підтверджується матеріалами справи, що інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, та довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів отримувала бухгалтер ТОВ Алмаз-центр.

Як пояснює ТОВ Алмаз-центр в листі від 06.07.2015 р. за №63, саме вищезазначена особа здійснювала підготовку більшості документів, які були надані у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ Алмаз-центр та які мають спільні особливості оформлення та помилки з аналогічними документами, наданими ТОВ Лобос-Трейд у складі власної тендерної пропозиції.

Таким чином, відсутність обґрунтованих пояснень учасників стосовно збігу в обставинах, пов'язаних з одержанням відповідних довідок у ході розгляду справи органом Антимонопольного комітету України є одним із доказів узгодженої поведінки.

Аналогічної правової позиції дотримується Вищий господарський суд України в постанові від 06.08.2013 р. у справі № 906/284/13-г.

Крім того, повідомлення ТОВ Лобос-Трейд неправдивих відомостей територіальному відділенню Антимонопольного комітету України в ході розгляду справи свідчить про намагання приховати докази, які свідчать про вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, оскільки в ході розгляду справи належними доказами було підтверджено, що підготовка і отримання документів здійснювалася працівником іншого учасника (ТОВ Алмаз-центр).

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що в прийнятому рішенні Сумським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України дано належну оцінку фактичним обставинам справи і зроблено правильний висновок про наявність підстав для визнання дій позивача, які полягали в узгодженості його поведінки з Товариством з обмеженою відповідальністю «Алмаз-Центр» під час участі у відкритих торгах на закупівлю палива рідинного та газу, олив мастильних, що був проведений у лютому 2015 року Державним підприємством «Сумське лісове господарство» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50, п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яке виявилось у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

Згідно з п.14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від» 26 грудня 2011 року № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій.

Як встановлено рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 30 від 30.07.2015 р. у справі № 02-06/25-2015 та підтверджується матеріалами справи, в поданих замовнику документах тендерної пропозиції ще одного учасника процедури закупівлі за лотом № 1 - ТОВ Центрресурсінвест відсутні схожості та збіги, які могли б свідчити про погодження ТОВ Центрресурсінвест та ТОВ Алмаз-центр та/або ТОВ Лобос-Трейд своєї поведінки під час підготовки та участі у конкурсних торгах. При цьому подання ТОВ Центрресурсінвест власної тендерної пропозиції для участі у Торгах, в тому числі і за лотом № 1, не вплинуло на вчинені фактично дії ТОВ Алмаз-центр та ТОВ Лобос-Трейд, які були спрямовані на спотворення результатів процедури закупівлі.

Вищезазначене свідчить про узгоджену поведінку ТОВ Лобос-Трейд та ТОВ Алмаз-центр під час підготовки та участі у процедурі закупівлі палива рідинного та газу, олив мастильних за лотом № 1 - дизельного палива (наливом), з метою забезпечення ТОВ Алмаз-центр перемоги у торгах за умов фактичної відсутності конкуренції при наявності як мінімум двох учасників.

З урахуванням вищезазначеного колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку, що узгоджена поведінка учасників торгів (ТОВ Лобос-Трейд та ТОВ Алмаз-центр) під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, яку підтверджено матеріалами справи, не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком такої поведінки є факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами. Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження ТОВ Лобос-Трейд та ТОВ Алмаз-центр відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах тендеру.

Аналогічна позиція викладена в п. 4 оглядового листа Вищого господарського суду України від 24.12.2014 р. № 01-06/2304/14.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції. Відтак для територіального відділення АМК достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Отже, незалежно від участі третіх осіб у процедурі відкритих торгів, погодження ТОВ Алмаз-центр та ТОВ Лобос-Трейд поведінки під час підготовки та участі у процедурі закупівлі не відповідало суті конкурсу та призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки між цими суб'єктами господарювання. Внаслідок порушення учасниками торгів конкурентного законодавства було зменшено вплив визначальних факторів, які характеризуються якісними (ретельність підготовки тендерних пропозицій, наявність технічної документації, наявність у учасника фактичної можливості виконати зобов'язання за договором про закупівлю) та кількісними (ціна) показниками. Зазначене свідчить про можливість настання передбачених ч. 1 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції наслідків у вигляді обмеження конкуренції.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на те, що критеріями для встановлення переможця у торгах є запропонована учасниками торгів ціна та умови розрахунку, а не безпосередня присутність їх представників на торгах, не спростовує висновки адміністративної колегії щодо того, що подання ТОВ Лобос-Трейд своєї пропозиції конкурсних торгів замовнику разом із пропозицією ТОВ Алмаз-центр мало забезпечити можливість проведення процедури закупівлі (щонайменш, усунути таку підставу для відміни торгів, як подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів) та створити у замовника уявлення про наявність конкуренції між учасниками.

Позивачем не наведено доказів існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку ТОВ Лобос-Трейд та ТОВ Алмаз-центр у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Суд першої інстанції дійшов до правомірного висновку про відмову у задоволенні позову.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, позивачем не доведено наявність обставин, які б могли бути підставою для визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України № 30 від 30.07.2015 р. по справі № 02-06/25-2015 щодо застосування до ТОВ Лобос-Трейд штрафу в розмірі 34000,00 грн. за порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), тому підстави для задоволення апеляційної скарги позивача відсутні.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень, що позивачем не виконано.

Таким чином, висновки викладені в рішенні господарського суду, відповідають нормам матеріального та процесуального права та фактичним обставинам справи, а мотиви позивача не можуть бути підставою для його скасування, керуючись ст.ст. 1, 5, 6, 50, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст.20,22,25 Закону України «Про здійснення державних закупівель» ст.ст. 101-105 ГПК України колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 09.12.15 у справі № 920/1571/15 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до касаційної інстанції: Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 10.02.16

Головуючий суддя Могилєвкін Ю.О.

Суддя Пушай В.І.

Суддя Плужник О.В.