КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" лютого 2016 р. Справа№ 910/19654/15

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мартюк А.І.

суддів: Зубець Л.П.

Шевченка Е.О.

при секретарі Єременко К.Л.

за участю представників

від позивача: не з'явились

від відповідача: Жовтун О.В., дов. № 91/2015/10/23-1 від 23.10.2015р.

Помаз Р.В., дов. № 91/2015/05/28-1 від 28.05.2015р.

розглянувши у відкритому

судовому засіданні

апеляційну скаргу Дочірнього підприємства " 135 Домобудівельний

комбінат" Товариство з обмеженою відповідальністю

"Реноме"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 26.10.2015 року

у справі № 910/19654/15 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Дочірнього підприємства " 135 Домобудівельний

комбінат" Товариство з обмеженою відповідальністю

"Реноме"

до Публічного акціонерного „Київенерго"

про скасування рішень від 04.03.2015 № 1307 та № 1309

ВСТАНОВИВ:

Дочірнє підприємство " 135 ДБК" товариства з обмеженою відповідальністю "Реноме" (далі - Підприємство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про скасування рішень, оформлених протоколом від 04.03.2015 № 1307 про засідання комісії по розгляду акта про порушення від 22.01.2015 № 33952 (далі - протокол № 1307) та протоколом від 04.03.2015 № 1309 про засідання комісії по розгляду акта про порушення від 22.01.2015 № 33953 (далі - протокол № 1309) (далі - рішення).

Позовні вимоги мотивовані тим, що: під час складання актів від 22.01.2015 № 39952 і № 39953 (далі - акти) відповідачем не дотримано процедури їх складання, яка передбачена Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 04.05.2006 № 562; наведені у актах схеми не відповідають дійсності.

Рішенням Господарського суду м. Києва від 26.10.2015р. у справі № 910/19654/15 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись зазначеним рішенням, Дочірнє підприємство " 135 ДБК" товариства з обмеженою відповідальністю "Реноме" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 26.10.2015р. у справі № 910/19654/15 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Відповідно до Розпорядження секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 16 грудня 2015 р. апеляційну скаргу Дочірнього підприємства " 135 ДБК" товариства з обмеженою відповідальністю "Реноме" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2015 року у справ № 910/19654/15 передано на розгляд судді-доповідачу Мартюк А.І.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду від 17.12.2015р. сформовано для розгляду апеляційної скарги склад колегії суддів для здійснення апеляційного провадження колегії у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Зубець Л.П., Шевченко Е.О.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.12.2015 р. у справі № 910/19654/15 у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Зубець Л.П., Шевченко Е.О. апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено на 01.02.2016 р.

26.01.2016р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства, тому просить суду апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 26.10.2015р. у справі № 910/19654/15 без змін.

Дочірнє підприємство " 135 ДБК" товариства з обмеженою відповідальністю "Реноме" 26.01.2016р. через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду подало клопотання про відкладення розгляду справи, в зв'язку з неможливістю забезпечити явку повноважного представника в судове засідання.

Колегія суддів ухвалила відмовити позивачу у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи з огляду на наступне.

Згідно пункту 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 Господарського процесуального кодексу України, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Водночас, неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 Господарського процесуального кодексу України).

Водночас, як вбачається із матеріалів справи, представники позивача брали участь в судовому засіданні в суді першої інстанції. Таким чином, у разі неможливості прийняти участь у судовому засіданні, апелянт мав можливість вжити інші заходи щодо забезпечення свого правового захисту в судовому засіданні, а саме: направити в судове засідання іншого представника.

Крім того, відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 69 цього Кодексу, розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні. Однак, це є правом суду, а не його обов'язком.

Згідно з частиною третьою статті 22 Господарського процесуального кодексу України сторони зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи.

Зважаючи на те, що неявка представників позивача не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, враховуючи предмет спору, подані докази, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами без участі представників позивача.

Представники відповідача у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили у її задоволенні відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

27.10.2006 ПАТ "Київенерго" (постачальник) та Підприємством (споживач) укладено договір про постачання теплової енергії № 10420 (далі - Договір) за умовами якого:

- постачальник електричної енергії постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику вартість електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору та додатками до Договору, що є його невід'ємними частинами (пункт 1 Договору);

- під час виконання умов Договору, а також вирішення всіх питань, не обумовлених Договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, ПКЕЕ (пункт 2 Договору);

- споживач, зокрема, зобов'язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії (за пред'явлення службового посвідчення) засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності (підпункт 2.2.6 пункту 2.2 Договору);

- у разі створення перешкоди для доступу уповноважених представників постачальника електричної енергії до електричних установок споживача посадові особи цього Споживача несуть відповідальність відповідно до закону (підпункт 4.2.1 пункту 4.2 Договору);

- споживач сплачує постачальнику вартість електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин, їх використання (згідно з методикою, затвердженою НКРЕ), у разі таких дій споживача:

самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб із засобів обліку;

споживання електроенергії поза засобами обліку;

за інших умов, визначених методичними рекомендаціями НКРЕ (підпункт 4.2.4 пункту 4.2 Договору);

- споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог підпунктів 4.2.2 - 4.2.4 Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) (підпункт 4.2.5 пункту 4.2 Договору);

- електропостачання споживача може бути обмежено або припинено постачальником електричної енергії, зокрема, без попередження у разі:

приєднання споживачем власних струмоприймачів або струмоприймачів третіх осіб до мереж постачальника електричної енергії поза розрахунковими засобами обліку;

самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії (пункт 6.1 Договору);

- Договір набуває чинності з дня його підписання і укладається до 31.12.2006. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до його закінчення жодною стороною не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.5 Договору).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про електроенергетику" (далі - Закон) споживачі енергії це - суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Відповідно до частини першої - другої статті 26 Закону споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Частиною четвертою вказаної статті передбачено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Згідно з частиною першою статті 275 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Станом на момент прийняття рішення судом першої інстанції 26.10.2015 Договір є чинним.

Обгрунтовуючи свої вимоги позивач зазначає, зокрема, таке:

- оскільки трансформатор-1 був відключений (знаходився у холодному режимі) і все було підключено до трансформатора-2, то схеми у актах не відповідають дійсності;

- трансформатор-2 = 100 кВт, а у кожному з актів вказана дозволена потужність "по 100 кВт", що в сумі становить 200 кВт, що не можливо отримати від трансформатора 100 кВт.;

- під час розрахунку обсягу недорахованої електроенергії відповідач неправомірно застосував коефіцієнт одночасності використання струмоприймачів (Кв) на рівні 0, 75.

- відповідно до умов Договору режим роботи (з 08 год. до 17 год.) становить 8 годин, а не 9 годин як зазначає відповідач.

Згідно з підпунктом 4 та 5 пункту 8.1 Правил постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право: на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до розрахункових засобів обліку електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів, для візуального або автоматизованого зняття показів розрахункових засобів обліку; на безперешкодний доступ (за пред'явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічної перевірки засобів обліку споживача відповідно до умов укладених договорів.

22.01.2015 під час проведення перевірки приладів обліку позивача (м. Київ, вул. Бориспільська, 18, РП-291) представниками ПАТ "Київенерго" було виявлено порушення пунктів 3.34, 6.40, 10.2 Правил та статей 26, 27 Закону.

Пунктом 6.41 Правил встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Згідно з пунктом 3.34 Правил будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Про вказані порушення було складено акт від 22.01.2015 № 33952, в якому зафіксовано: "встановлені перемички, які шунтують струмові ланцюги обліку трансформаторів струму И1 И2 фаз А, В, С, внаслідок чого спожита електрична енергія недораховується (лічильник № 05040430)", та акт від 22.01.2015 № 33953, в якому зафіксовано "встановлена перемичка. яка шунтує струмові ланцюги обліку трансформаторів струму И1 з И2 фаз А та С, внаслідок чого спожита електроенергія недораховується (лічильник № 05040429).

Вказані акти були підписані представником споживача головним енергетиком ОСОБА_5.

Абзацом п'ятим пункту 6.41 встановлено, що у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Як вбачається з матеріалів справи позивач не скористався наданим йому правом на відмову від підписання актів.

Отже перевірку приладів обліку позивача здійснено відповідно до умов Договору, а складені Товариством акти, відповідають вимогам Правил.

Посилання позивача на те, що трансформатор-1 був відключений (знаходився у холодному режимі), у зв'язку з чим схеми у актах не відповідають дійсності, суд відхиляє, оскільки Підприємством не подано належних доказів, що підтверджують наведене, крім того, потужність трансформаторів 1 і 2 в сумі дають 200 кВт, а не 100 кВт як вказує позивач.

У пункті 6.40 Правил зазначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Пунктом 10.2 Правил встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів) (підпункт 1 пункту 10.2 Правил); додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів (підпункт 4 пункту 10.2 Правил); у встановлені договором терміни надавати постачальнику електричної енергії графіки споживання електричної енергії та величини потужності (підпункт 17 пункту 10.2 Правил); не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача (підпункт 27 пункту 10.2 Правил).

У частині першій і другій статті 27 Закону встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками; припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року.

Частиною одинадцятою вказаної статті встановлено, що Методика розрахунку розміру шкоди, завданої енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

У зв'язку з наведеними порушеннями комісією з розгляду актів про порушення за участю представника споживача ОСОБА_6 було прийнято рішення, а саме за порушення Правил:

нарахування провести згідно з пунктом 2.5 та за формулою 2.4, 2.7 Методики (потужність 100 кВт; тривалість роботи струмоприймачів протягом доби - 9 год.; 7 днів на тиждень; Кв-0,75; період нарахування з 10.07.2014 до 22.01.2015 (день усунення); всього підлягає до сплати за недораховану електроенергію 134 579, 58 грн. за 85 008 кВт/г.) (протокол від 04.03.2015 № 1307);

нарахування провести згідно з пунктом 2.5 та за формулою 2.4, 2.7 Методики (потужність 100 кВт; тривалість роботи струмоприймачів протягом доби - 9 год.; 7 днів на тиждень; Кв-0,75; період нарахування з 10.07.2014 до 22.01.2015 (день усунення); всього підлягає до сплати за недораховану електроенергію 167 938, 60 грн. за 113 324 кВт/г.).

Рішенням комісії з розгляду та розв'язання суперечностей спірних ситуацій між ПАТ "Київенерго" та споживачами, оформленого протоколом від 25.03.2015 № 19, встановлено, що акти складено правомірно, нарахування за порушення, зазначене у підпункті 1 пункту 2.1 Методики, проведено вірно відповідно до вимог Методики.

Згідно з частиною першою пункту 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому Методикою, з урахуванням вимог Правил, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 пункту 2.1 Методики).

Відповідно до пункту 2.5 Методики у разі виявлення у споживача порушень, а саме дій споживача, що призвели до зміни показів приладів обліку, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою

W = P х t х K, (2.4)

доб доб в

де:

P - потужність (кВТ) (як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначеної у Договорі, а саме додатку 4А потужність становить 100 кВт);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), яку було визначено позивачем з урахуванням режиму роботи, який визначається згідно умов договору з 08 год. до 17 год. (09 год.);

Кв (Кві) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

Колегія судді погоджується з місцевим судом, що розрахунок позивача відповідає формулі, наведеній у пункті 2.5 Методики.

При цьому посилання Підприємства на те, що під час розрахунку обсягу недорахованої електроенергії відповідач неправомірно застосував коефіцієнт одночасності використання струмоприймачів (Кв) на рівні 0, 75 є безпідставним з огляду на таке.

Відповідно до пункту 2.5 Методики за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5, а у разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Як вбачається із актів споживач не забезпечив включення всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність для вимірювання струмового навантаження, що суд розцінює як відсутність згоди споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, а отже відповідачем правомірно застосовано коефіцієнт (Кв) 0,75.

Також судом встановлено, що режим роботи позивача з 08 год. до 17 год. становить 9 годин, а не 8 годин як зазначає Підприємство.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Обставини, викладені скаржником в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Господарського суду м. Києва від 26.10.2015р. у справі № 910/19654/15 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга скаржника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 32-34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства "135 ДБК" товариства з обмеженою відповідальністю "Реноме" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 26.10.2015р. у справі № 910/19654/15 - без змін.

2. Матеріали справи № 910/19654/15 повернути до Господарського суду м. Києва.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду протягом двадцяти днів у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя А.І. Мартюк

Судді Л.П. Зубець

Е.О. Шевченко