ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
______________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"10" лютого 2016 р.Справа № 922/2018/15

Господарський суд Харківської області у складі:

головуючий суддя Макаренко О.В.

судді: Бринцев О.В. , Ємельянова О.О.

при секретарі судового засідання Нагірна М.Т.

розглянувши матеріали справи

за позовом ПАТ "ОСОБА_1 Ворота" м. Харків
до ПАТ "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Бізань", м. Харків
про та за зустрічним позовом до про застосування наслідків недійсності правочину та стягнення 19 666 142,68 грн. та за зустрічним позо ПАТ "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Бізань", м. Харків ПАТ "ОСОБА_1 Ворота", м. Харків зобов'язання вчинити певні дії
за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) - не з'явився

відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) - ОСОБА_2, довіреність б/н від 18.05.2015 р.

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "ОСОБА_1 Ворота" (позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою до ОСОБА_3 акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Бізань" (відповідач) про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину та стягнення грошових коштів, що були сплачені ПАТ "ОСОБА_1 Ворота" на виконання договору № 1 від 18.10.2011 р. в розмірі 19 666 142,68 грн.

Ухвалою суду від 20.05.2015 р. для спільного розгляду з первісним позовом було прийнято зустрічний позов ПАТ "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Бізань" до ПАТ "ОСОБА_1 Ворота" про зобов'язання ПАТ "ОСОБА_1 Ворота" в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ "ОСОБА_1 Ворота" ОСОБА_4 внести зміни до реєстру акцептованих вимог кредиторів ПАТ "ОСОБА_1 Ворота", якими включити до сьомої черги погашення вимоги ПАТ "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Бізань" в розмірі 81 873 972,60 грн. за договором №1 про залучення коштів на умовах субординованого боргу у вигляді депозиту від 18.10.2011 р. до реєстру акцептованих вимог кредиторів ОСОБА_3 акціонерного товариства "ОСОБА_1 Ворота". Відповідач також просить суд стягнути з позивача судовий збір.

Представник позивача за первісним у судове засідання не з'явився. У минулому судовому засіданні підтримав первісні позовні вимоги, просив первісний позов задовольнити. Зустрічні позовні вимоги не визнає, просить у зустрічному позові відмовити. Подав до суду клопотання (вх.№4340/16 від 09.02.2016 р.) про відкладення розгляду справи для надання до суду витребуваного судом розрахунку збитку, який було спричинено через укладання 18.10.2011 р. договору №1 про залучення коштів на умовах субординованого боргу у вигляді депозиту Інвестора на суму 80 000 000,00 грн., а також для надання копії рішення НБУ, яким було надано дозвіл на нарахування залучених коштів на умовах субординованого боргу до капіталу ПАТ "ОСОБА_1 Ворота".

Представник відповідача за первісним позовом у судовому засіданні первісні позовні вимоги не визнає, просить у первісному позові відмовити. Зустрічні позовні вимоги підтримує, просить зустрічний позов задовольнити. Клопотання представника позивача за первісним позовом про відкладення розгляду справи просить розглянути на розсуд суду.

Водночас представник відповідача за первісним позовом подав до суду витребувану судом довідку ПАТ "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Бізань", від імені, в інтересах та за рахунок якого на підставі договору про управління активами №03-УА від 19.08.2008 р. діє ТОВ "Компанія з управління активами "Фінекс-Капітал" (вх.№4464 від 10.02.2016 р.) щодо джерел надходження коштів, в якій зазначено, що вартість чистих активів (ВЧА) ПАТ "ЗНКІФ "Бізань" станом на 11.10.2011 р. складала 81 148 311,52 грн., у обігу перебувало 70 699 штук акцій, вартість чистих активів у розрахунку на одну акцію складала 1 147,80 грн.

Крім того, представник відповідача за первісним позовом підтримав клопотання (вх.№ 4346/16 від 09.02.2016 р.) про призначення у справі судової економічної експертизи, проведення якої просить доручити Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_5, для роз'яснення наступних питань, що виникли під час розгляду справи:

1. Чи мала місце пов'язаність з банком осіб на дату укладання договору про залучення коштів на умовах субординованого боргу у вигляді депозиту № 1 від 18.10.2011 р., укладеним між ОСОБА_3 акціонерним товариством "ОСОБА_1 Ворота" та ОСОБА_3 акціонерним товариством "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Бізань", в інтересах та за рахунок якого діє Товариство з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами "Фінекс-Капітал"?

2. Чи мали місце більш сприятливі умови для укладення договору про залучення коштів на умовах субординованого боргу у вигляді депозиту № 1 від 18.10.2011 р., ніж угоди, укладені ОСОБА_3 акціонерним товариством "ОСОБА_1 Ворота" з іншими особами та/або угоди, укладені іншими банками з іншими особами за подібними договорами про залучення коштів на умовах субординованого боргу?

3. Чи може договір про залучення коштів на умовах субординованого боргу у вигляді депозиту № 1 від 18.10.2011 р. вважатись договором про залучення коштів саме на умовах субординованого боргу? Якщо ні, то який саме це договір?

Витрати, пов'язані з проведенням даної судової експертизи, відповідач за первісним позовом просить покласти на нього.

В обґрунтування клопотання про призначення судової економічної експертизи відповідач за первісним позовом зазначив, що позивачем за первісним позовом у позовній заяві не зазначено підстав та не надано доказів щодо пов'язаних з банком осіб, у зв'язку з чим не можливо зробити висновок про більш сприятливі умови для пов'язаних з банком осіб, ніж умови, які передбачаються в угодах, що укладаються з іншими особами. Зазначене свідчить про цілковиту необґрунтованість позовних вимог.

Відповідач за первісним позовом також зазначив, що згідно з Розділом 1 договору про залучення коштів на умовах субординованого боргу у вигляді у депозиту № 1 від 18.10.2011 р., інвестор передає, а банк приймає кошти на умовах субординованого боргу у вигляді депозиту інвестора в розмірі 80 000 000,00 грн. Граничним терміном повернення банком коштів інвестору є 03.11.2023 р. Процентна ставка за користування коштами становить 10,1 відсотків річних.

Статтею 30 Закону України "Про банки і банківську діяльність" та Інструкцією про порядок регулювання діяльності банків в Україні від 28.08.2012 р. № 368 визначено, що субординований борг - це звичайні не забезпечені банком боргові капітальні інструменти (складові капіталу), які відповідно до договору не можуть бути взяті з банку раніше п'яти років, а у випадку банкрутства чи ліквідації повертаються інвестору після погашення претензій усіх інших кредиторів. Субординований борг може включатися до капіталу банку після отримання дозволу Національного банку.

Пунктом 1.7 Розділу III Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні від 28.08.2012 р. № 368 передбачено, що у разі залучення коштів на умовах субординованого боргу банк зобов'язаний здійснити ідентифікацію особи, у якої залучає ці кошти, згідно з вимогами законодавства України.

Для того, щоб врахувати залучені кошти на умовах субординованого боргу до капіталу банку, банк зобов'язаний отримати на це дозвіл у Національного банка, попередньо подавши необхідні документи. Зокрема, пунктом п.2.2 Розділу III Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні від 28.08.2012 р. № 368 визначений перелік документів для отримання зазначеного дозволу. До цього переліку входить, зокрема, але не виключно, письмове підтвердження банку-боржника, що інвестор не має фінансових та/або майнових зобов'язань перед банком-боржником на дату укладення угоди (договору), та список пов'язаних з інвестором осіб, копії платіжних документів про перерахування на балансовий рахунок 3660 "Субординований борг банку" коштів, залучених на умовах субординованого боргу для врахування до капіталу банку.

Законом "Про банки і банківську діяльність" (в редакції від 22.09.2011 р., що діяла на мо мент укладення спірного договору), зокрема, статтею 52 визначено, що пов'язаними з банком особами є:

- керівники банку, керівник служби внутрішнього аудиту, керівники та члени комітетів правління банку;

- особи, які мають істотну участь у банку;

- керівники юридичних осіб, які мають істотну участь у банку;

- керівники та контролери споріднених осіб банку;

- керівники та контролери афілійованих осіб банку;

- афілійовані особи банку;

- споріднені особи банку;

- асоційовані особи будь-якої фізичної особи, зазначеної в пунктах 1-5 цієї частини;

- юридичні особи, у яких асоційовані особи, визначені в пунктах 8 цієї частини, є керівниками або контролерами.

Також Інструкцією про порядок регулювання діяльності банків в Україні від 28.08.2012 р. № 368 визначені пов'язані з інвестором особи, які визначаються в порядку, установленому пунктами 1.8-1.12 глави 1 Розділу 6 цієї Інструкції.

Однак, з наданих позивачем за первісним позовом до матеріалів справи документів не вбачається можливим визначити пов'язаних з банком осіб та встановити факт контролю одного над іншим, адже надані документи не містять будь-яких відомостей щодо учасників, посадових осіб та будь-якої іншої інформації, яка б надавала змогу робити висновки щодо пов'язаних з банком осіб, а тому, стає очевидним, що дане питання потребує спеціальних знань в даній області.

Як на підставу недійсності спірного договору позивач за первісним позовом посилається на ст. 38 Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб" від 23.02.2012 р. № 4452-УІ, а саме відповідно ч. 3 п. 6, 7 цієї статті, правочини (у тому числі договори) неплатоспроможного банку є нікчемними з таких підстав:

- банк уклав кредитні договори, умови яких передбачають надання клієнтам переваг (пільг), прямо не встановлених для них законодавством чи внутрішніми документами банку;

- банк уклав правочин, умови якого передбачають платіж чи передачу іншого майна з метою надання окремим кредиторам переваг (пільг), прямо не встановлених для них законодавством чи внутрішніми документами банку.

Згідно з ч. 3 ст. 52 Закону України "Про банки і банківську діяльність" більш сприятливими умовами визначаються:

1) прийняття меншого забезпечення виконання зобов'язань, ніж вимагається від інших клієнтів;

2) придбання у пов'язаної особи майна низької якості чи за завищеною ціною;

3) здійснення інвестиції в цінні папери пов'язаної особи, яку банк не здійснив би в інше підприємство;

4) оплата товарів та послуг пов'язаної особи за цінами вищими, ніж звичайні або за таких обставин, коли такі самі товари і послуги іншої особи взагалі не були б придбані.

Так, з наданих позивачем до матеріалів справи документів також не вбачається можливим встановити, на яких умовах було укладено спірний договір, зокрема чи на більш сприятливих, адже надані документи не містять жодного послання на будь-які конкретні дані, факти тощо. Очевидно, що для вирішення даного питання потребує спеціальних економічних знань.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія з управління активами "Фінекс-Капітал" (ПЗНВІФ "Грот") у листопаді 2011 року було укладено з ОСОБА_3 акціонерним товариством Банк "Меркурій" договір про залучення коштів на умовах субординованого боргу у вигляді депозиту № 12-15-07. Зазначений договір було укладено на умовах, які передбачені Інструкцією про порядок регулювання діяльності банків в Україні від 28.08.2012 р. № 368, і якщо порівняти його з умовами спірного договору, то останній ніяким чином не передбачав більш сприятливі умови для укладення такого роду договорів.

Крім того, як було вже зазначено вище, відповідно до положень Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні від 28.08.2012 р. № 368, для того, щоб врахувати залучені кошти на умовах субординованого боргу до капіталу банку, банк зобов'язаний отримати на це дозвіл у Національного банка, попередньо подавши необхідні документи. Однак, матеріалами справи не підтверджується наявність у позивача за первісним позовом такого дозволу, у зв'язку з чим виникає питання чи може договір про залучення коштів на умовах субординованого боргу у вигляді депозиту № 1 від 18.10.2011 р. вважатись договором про залучення коштів саме на умовах субординованого боргу.

На підставі викладеного, відповідач за первісним позовом вважає, що обставини, на які посилається позивач за первісним позовом, не можуть бути доведені сторонами у даній справі за допомогою інших засобів доказування, оскільки вирішення питання про ці обставини, їх наявність чи відсутність належить до сфери спеціальних, та належить до кола питань, що вирішуються економічною експертизою.

Розглянувши клопотання відповідача за первісним позовом про призначення у справі судової економічної експертизи, суд встановив наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

У п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 р. "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" (далі - Постанова) роз'яснено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Згідно з п.п. 1.1. Розділу ІІІ Інструкції "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень" основними завданнями судової економічної експертизи є визначення документальної обґрунтованості оформлення операцій з одержання, зберігання, виготовлення, реалізації товарно-матеріальних цінностей, у тому числі грошових, основних засобів, надання послуг; визначення документальної обґрунтованості відображення в обліку грошових коштів, цінних паперів, визначення документальної обґрунтованості відображення в обліку операцій з нарахування та виплати заробітної плати, інших виплат; установлення відповідності чинному законодавству відображення в податковому обліку доходів та витрат за фінансово-господарськими операціями, що підлягають оподаткуванню податком на прибуток; визначення відповідності чинному законодавству відображення в податковому обліку податкових зобов'язань та податкового кредиту з податку на додану вартість.

Розглянувши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши запропоновані відповідачем за первісним позовом питання, суд дійшов висновку про те, що обставини пов'язаності банку з відповідачем та отримання останнім більш сприятливих умов при укладанні спірного договору входять до предмету доказування у даній справі і з'ясування цих питань потребує наявності спеціальних знань, а відтак необхідно призначити у даній справі судову економічну експертизу.

Згідно з ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України "Про судову експертизу" особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Відповідно до ч. 3 статті 41 ГПК України проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

У п. 7 вказаної Постанови роз'яснено, що з урахуванням вимог частини третьої статті 41 ГПК господарський суд доручає проведення судових експертиз установам та особам, зазначеним у статтях 7, 9 і 10 Закону України "Про судову експертизу" (далі - Закон).

Згідно з частиною другою статті 10 Закону судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта.

З огляду на викладене, суд вважає за можливе доручити проведення даної судової експертизи ХНДІСЕ ім. Засл. проф. ОСОБА_5.

У абз. 3 п. 23 вказаної Постанови роз'яснено, що витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи.

Витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, суд вважає за необхідне покласти на ПАТ "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Бізань".

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках призначення господарським судом судової експертизи.

З огляду на викладене, суд вважає за необхідне провадження у справі зупинити до надання ХНДІСЕ ім. Засл. проф. ОСОБА_5 до суду експертного висновку з поставлених питань.

На підставі викладеного суд вважає за необхідне провадження у справі зупинити до надання ХНДІСЕ ім. Засл. проф. ОСОБА_5 до суду експертного висновку з поставлених питань та відповідно відмовити у задоволенні клопотання позивача за первісним позовом про відкладення розгляду справи.

Разом з тим, суд зазначає, що позивач за первісним позовом не позбавлений можливості надати до канцелярії суду зазначені у його клопотанні про відкладення розгляду справи витребувані судом документи для їх долучення судом до матеріалів справи.

Водночас слід зазначити, що клопотання позивача за первісним позовом про витребування доказів та про залучення до участі у справі третіх осіб буде розглянуто в ході подальшого розгляду справи після надання позивачем за первісним позовом до суду додаткового обгрунтування даного клопотання з доказами пов'язаності цих осіб з банком.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 3, 4, 33, 41, 43, ч. 2 п. 1 ст. 79, ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні клопотання ПАТ "ОСОБА_1 Ворота" про відкладення розгляду справи відмовити.

2. Зобов'язати ПАТ "ОСОБА_1 Ворота" надати до канцелярії суду додаткове обґрунтування клопотання щодо залучення до участі у справі ТОВ "Комунікаційний центр", ТОВ "Бюро "Стандарти та якість", ТОВ "Акцептор", ТОВ "Василиск" та ТОВ "КСН "Тріанон" як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за первісним позовом з доказами пов'язаності цих осіб з ПАТ "ОСОБА_1 Ворота".

3. Клопотання ПАТ "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Бізань" про призначення судової економічної експертизи задовольнити.

4. Призначити судову економічну експертизу для роз'яснення наступних питань:

1) Чи підтверджується наявними у справі первинними (бухгалтерськими) документами пов'язаність з банком осіб (ТОВ "Коммунікаційний центр" (), ТОВ "Бюро "Стандарти та Якість" (), ТОВ "Акцептор" (код ЄДРПОУ ОСОБА_4" (), ТОВ "КСН "Тріанон" (), ВАТ "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Бізань" () на дату укладання договору про залучення коштів на умовах субординованого боргу у вигляді депозиту № 1 від 18.10.2011 р., укладеного між ОСОБА_3 акціонерним товариством "ОСОБА_1 Ворота" та ОСОБА_3 акціонерним товариством "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Бізань", в інтересах та за рахунок якого діє Товариство з обмеженою відповідальністю Компанія з управління активами "Фінекс-Капітал"?

2) Чи мали місце більш сприятливі умови при укладенні договору про залучення коштів на умовах субординованого боргу у вигляді депозиту № 1 від 18.10.2011 р., ніж угоди, укладені ОСОБА_3 акціонерним товариством "ОСОБА_1 Ворота" з іншими особами та/або угоди, укладені іншими банками з іншими особами за подібними договорами про залучення коштів на умовах субординованого боргу?

3) Чи підтверджується наявними у справі первинними документами фактична належність договору про залучення коштів на умовах субординованого боргу у вигляді депозиту № 1 від 18.10.2011 р. до договорів про залучення коштів саме на умовах субординованого боргу?

5. Проведення судової експертизи доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_5 (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

6. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України.

7. Оплату витрат, пов'язаних зі здійсненням судової експертизи, покласти на ПАТ "Закритий недиверсифікований корпоративний інвестиційний фонд "Бізань" (61024, вул. Чайковська, 5/7/9, м. Харків, ).

8. Направити матеріали справи №922/2018/15 до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_5 (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8а).

9. Результати експертизи повернути господарському суду Харківської області негайно після її проведення.

10. Запропонувати судовому експерту реалізувати надане йому статтею 13 Закону України "Про судову експертизу" право щодо зазначення в експертному висновку фактів, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання.

11. Провадження по справі зупинити.

Головуючий суддя Суддя Суддя ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8