РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" лютого 2016 р. Справа № 906/1352/15

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Гулова А.Г.

суддя Маціщук А.В. ,

суддя Петухов М.Г.

при секретарі Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

позивача: Сухар Т.В.- представника за довіреністю від 05.01.2016р. №6

відповідача: Клинчука І.В.- представника за довіреністю від 28.09.2015р. №б/н

третьої особи: не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Комунального підприємства "Міський торговельний комплекс "Калинівський ринок"

на рішення господарського суду Житомирської області від 03.11.15 р.

у справі № 906/1352/15 (суддя Кудряшова Ю.В.)

за позовом Комунального підприємства "Міський торговельний комплекс "Калинівський ринок", м.Чернівці

до Дочірнього підприємства "Житомирська механізована колона" ПАТ "Київсільелектро", м.Житомир

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Державної фінансової інспекції у Чернівецькій області, м.Чернівці

про стягнення 148916,24грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 03.11.2015р. у справі №906/1352/15 відмовлено у задоволенні позову Комунального підприємства "Міський торговельний комплекс "Калинівський ринок" до Дочірнього підприємства "Житомирська механізована колона" ПАТ "Київсільелектро" про стягнення 148916,24грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та прийняти нове рішення - про задоволення позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає наступне.

Комунальним підприємством «Міський торгівельний комплекс «Калинівський ринок» та відповідачем 01.08.2012р. було укладено договір підряду за №116д.

Відповідач за вказаним вище договором зобов'язався на свій ризик власними та залученими силами та засобами виконати комплекс робіт відповідно до затвердженої проектно - кошторисної документації із винесення ПЛ-110 кВ із території КП МТК «Калинівський ринок».

Загальна вартість робіт була визначена твердою ціною та складала 1303075,00 (один мільйон триста три тисячі сімдесят п'ять гривень 00 коп.).

Державною фінансовою інспекцією в Чернівецькій області було проведено ревізію фінансово-господарської діяльності КП МТК «Калинівський ринок» за період з 01.01.2012р. по 31.01.2015р.

Під час проведення ревізії було встановлено завищення Дочірнім підприємством «Житомирська механізована колона» Публічного акціонерного товариства «Київсільелектро» вартості робіт на загальну суму 148 916,24 грн. - обґрунтування викладено в акті перевірки від 20.04.2015р. №06-40/7 (далі по тексту - акт перевірки).

В подальшому КП МТК «Калинівський ринок» 20.05.2015р. отримано вимогу щодо усунення порушень законодавства, одним із пунктів якої зобов'язано комунальне підприємство стягнути збитки, завдані Дочірнім підприємством «Житомирська механізована колона» Публічного акціонерного товариства «Київсільелектро» у сумі 148 916,24 грн., тому відповідачу було надіслано претензію щодо необхідності повернення коштів.

Неправильність висновків суду першої інстанції, зазначає скаржник, полягає у наступному.

Постановою КМУ від 20.04.2006, № 550 затверджено Порядок проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами. Пунктом 49 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами передбачено, що «... у разі коли діями чи бездіяльністю працівників об'єкта контролю державі або підконтрольній установі заподіяна матеріальна шкода, контролюючий орган ставить вимоги перед керівником об'єкта контролю та органом його управління щодо пред'явлення цивільних позовів до винних осіб. ..».

Зважаючи на викладену норму, вважає, що акт перевірки є документом, який встановлює факти та обставини, що підтверджують наявність чи відсутність порушень, а тому це є законною підставою для звернення до суду, в даному випадку є документом іншого повноважного державного органу.

Зазначає, що судом не застосовано вимоги статей 224, 228 Господарського кодексу України та ст. 22 Цивільного кодексу України.

Вказує, що у даному випадку порушення прав КП МТК «Калинівський ринок» полягає у тому, що відповідач за ціну, вказану у договорі №116д від 01.08.2012р., мав (за відсутності порушення) здійснити більший обсяг робіт, тобто, вказаний позов не стосується зміни ціни договору, по якому було проведено роботи.

У відзиві на апеляційну скаргу державна фінансова інспекція в Чернівецькій області зазначає, що проведеною під час ревізії КП „Міський торгівельний комплекс "Калинівський ринок" зустрічною звіркою в ДП „Житомирська механізована колона" ПАТ "Київсільелектро" встановлено завищення вартості виконаних підрядних робіт на загальну суму 42611,62 грн. внаслідок включення до актів ф.КБ-2в витрат на перевезення працівників та витрат на відрядження, які не підтверджено первинними бухгалтерськими документами, чим порушено ч. 1 ст. 11 Закону України від 05.11.2009р. №1704-IV "Про будівельні норми" та п. 3.3.9 ДБН Д.1.1-1-2000.

При цьому, в ході зустрічної звірки надано договір від 01.08,2012 № 23/08 116д, укладений між ДП «Житомирська мехколона» (далі - підрядник), в особі директора Колотило Віталія Григоровича та КП МТК «Калинівський ринок» (далі - замовник), в особі виконуючого обов'язки генерального директора Сербінчука Руслана Дмитровича на виконання комплексу робіт відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації «Винесення ПЛ-110 кВ із території КП МТК «Калинівський ринок» в м. Чернівці на загальну суму 1303075,00 грн., в т.ч. ПДВ. Вартість робіт відповідно до договору визначається за твердою договірною ціною.

В ході зустрічної звірки пред'явлено два акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в (далі - акти форми №КБ-2в) за листопад 2012 року на загальну суму 1271444,01 грн., у тому числі вартість матеріальних ресурсів поставки замовника на суму 56116,80 грн. Також додатково до акту №2 було надано акт №2-1 вартості змонтованого устаткування, що придбавається виконавцем робіт на суму 73094,00 грн.

В період звірки пред'явлено довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми № КБ-3 за весь період, що підлягав зустрічній звірці, що пред'являлась підрядником до оплати замовнику та, відповідно, прийнята останніми до оплати на суму 1215327,22 грн. разом з ПДВ.

В ході зустрічної звірки, вказує третя особа, виникла необхідність в отриманні підтверджуючих первинних документів для проведення дослідження щодо обґрунтування включення до актів приймання виконаних підприємством підрядних робіт (форма №КБ-2в) за період з 01.01.2012 по 31.01.2015 рік витрат по перевезенню працівників будівельно-монтажних організацій автомобільним транспортом (1,5%) в загальній сумі 14314,68 грн. без ПДВ та витрат, пов'язаних з відряджанням працівників підрядних організацій на будови в загальній сумі 21195,00 грн. без ПДВ.

Проте, первинні документи, що підтверджують вищевказані витрати, а саме: авансові звіти з підтверджуючими документами, накази на відрядження та подорожні листи (калькуляції) на роботу автотранспортних засобів, якими здійснювалось перевезення працівників під час виконання робіт до зустрічної звірки підприємством не надано.

З посиланням на п. 1 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16 липня 1999 року N 996-ХІV, п. 1.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року №8 та зареєстроване в Міністерстві юстиції України 05 червня 1995 р. за №168/704, офіційних роз'яснень Держбуду України, наведених у Збірнику №5 «Ціноутворення у будівництві» за травень 2008 року, п.4 та п.5 Розділу II Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон», затвердженої Міністерством фінансів України від 13.03.1998р. №59, зазначає, що в актах ф.КБ-2в враховано витрати на відрядження та перевезення працівників будівельно-монтажних організацій автомобільним транспортом на загальну суму 42611,00 грн., (з ПДВ), які не підтверджено первинними обліковими бухгалтерськими документами ДП "Житомирська механізована колона" ПАТ "Київсільелектро".

Відповідно до п. 1.11 Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон», затвердженої наказом МФУ від 13.03.1998 №59 (надалі - Інструкція №59) витрати на відрядження відшкодовуються лише за наявності документів в оригіналі, що підтверджують вартість цих витрат, витрати у зв'язку з відрядженням, що не підтверджені відповідними документами (крім добових витрат), працівникові не відшкодовуються.

При цьому, проведеною під час ревізії зустрічною звіркою не підтверджено проведення витрат на відрядження, які включені до актів виконаних робіт ДП „Житомирська механізована колона" ПАТ "Київсільелектро" на загальну суму 42611,00 грн. (з ПДВ), що є порушенням ч.1 ст.9 Закону України від 16.07.1999 N996-XIV "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та. п. 1.11, п.5 Розділу II Інструкції №59.

Вказує, що виконання робіт підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт ф.№КБ-2в та довідками про вартість виконаних робіт / та витрати ф.№КБ-3 за 2012 рік, зокрема, по ф№КБ-3 за листопад 2012 р. - загальна вартість робіт склала 1 303 040,02 грн., в т. ч. акт ф.№КБ-2в на суму - 88435,03 грн.; акт ф.№КБ-2в на суму - 1 183 008,98 грн. (в т.ч. вартість матеріальних ресурсів замовника у сумі 56 116,80 грн.): акт ф. №КБ-2в на суму -87712,80 грн.

Генпідрядником при розрахунку вартості будівельних робіт в актах ф.№КБ-2в, вказує третя особа, неправомірно застосовано розмір кошторисного прибутку у розмірі 7,76 замість 2,84 та адміністративних витрат, відповідно, - 1,79, замість 1,23, що призвело до завищення вартості робіт на загальну суму 48 004,68 грн. (в т.ч. ПДВ), в тому числі завищення прибутку в сумі 43099,2 грн., та адмінвитрат на суму 4905,48 -грн.

Також в акті №2 ф.№КБ-2в за листопад 2012р. на загальну суму 1 183008,98 грн. по поз.24, установлення сталевих опор Е 33-11-11, застосовано коефіцієнт до норм витрат праці та норм часу експлуатації машин при роботі в ускладнених умовах к=1,68,, При цьому слід зазначити, що ПКД (яка пройшла експертизу) застосовано к=1-,1, тому завищення вартості робіт по даній позиції складає: (140724:1,68)х1,1х1,2=58299,94 грн. (в т.ч. ПДВ)

Внаслідок зазначеного Підприємством оплачено завищену вартість робіт ДП "Житомирська механізована колона" ПАТ "Київсїльелектро" на загальну суму 148916,24 грн., чим завдано Підприємству матеріальної шкоди (збитків).

Враховуючи викладені вище обставини, Державна фінансова інспекція в Чернівецькій області підтримує позовні вимоги КП „Міський торговельний комплекс "Калинівський ринок" щодо стягнення з ДП „Житомирська механізована колона" ПАТ ,Київсшьелектро" збитків у сумі 148916,24 гривень.

У відзиві на апеляційну скаргу Дочірнє підприємство "Житомирська механізована колона" ПАТ "Київсільелектро" вважає апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що суперечить обставинам справи, з огляду на наступне.

По-перше: первинні документи не були надані в ході зустрічної звірки, так як даний вид документального контролю проводиться з метою перевірки видів робіт. їх обсягів та якості. Зустрічна звірка не є ревізією, як вбачається із норм пп. 11. 12 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». В законі чітко вказано, що зустрічні звірки, які проводяться органами державного фінансового контролю, не є контрольними заходами і проводяться у разі виникнення потреби у їх проведенні.

При цьому, а ні вищевказаний закон, а ні постанова КМУ від 20 квітня 2006 р. № 550 «Про затвердження Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами», не містять посилання на право працівників фінансової інспекції при проведенні зустрічних звірок витребовувати первинні документи, що підтверджують конкретні показники кошторисної документації по проведених будівельних роботах.

Тому, в ході проведення зустрічної звірки первинні документи щодо вартості перевезення працівників та їх відряджень і не надавались ревізору. При цьому, пояснення щодо цих обставин надавались в Державну фінансову інспекцію Житомирської обл.

По-друге: питання проведення розрахунків та прийняття виконаних підрядних робіт, як вірно вказали ревізори фінансової інспекції регулюються «Правилами визначення вартості будівництва» ДБН Д 1.1.1-2000. У відповідності до пп.3.3.9. за твердою договірною ціною взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їхньої вартості, визначеної в договірній ціні. При цьому, згідно із пп. 3.3.3.2 тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком окремих випадків, яких в даному конкретному спорі не було.

По-третє: у відповідності до наявних первинних документів, сума фактичних витрат, пов'язаних із відрядженням працівників складає 23тис. грн. (Без ПДВ), натомість в розділі 5 акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012р. вказана сума в розмірі 21,195тис.грн. (без ПДВ). Те ж саме стосується і витрат по перевезенню працівників автомобільним транспортом (1.5%). Згідно із первинними документами відповідача сума витрат складає 14368грн., а по актах приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012р. вказана сума зафіксована в розмірі 14314,68грн.

Тобто, фактичні витрати, понесені відповідачем при виконанні будівельно-монтажних робіт на об'єкті позивача, були більшими, ніж сума витрат, закладена в кошторисних розрахунках та актах приймання будівельних робіт.

Таким чином, вказує відповідач, висновки акту ревізії Державної фінансової інспекції у Чернівецькій області та позовні вимоги КП «Міський торговельний комплекс «Калинівський ринок» в частині завищення вартості виконаних підрядних робіт є безпідставними.

Також, в позовній заяві, з посиланням на висновки акта ревізії Державної фінансової інспекції Чернівецької області зазначено, що в порушення наказу Мінрегіонбуду від 03.03.2008р. № 109 та Наказу Мінрегіонбуду України від 28.12.2015р. № 28 в актах прийняття виконаних робіт невірно застосовано коефіцієнти, зокрема по прибутку - 7.76 та адміністративних витрат - 1.79. При цьому, ревізори посилаються на лист N2-292 від 03.07.2012р., де вказано, що об'єкт будівництва відноситься до технічно нескладних об'єктів III категорії складності. В зв'язку із чим перевіряючі зробили перерахунок вартості робіт на суму 48004,68грн. в т.ч. по прибутку в сумі 43099,2грн. та адміністративних витрат на суму 4905,48грн.

Зазначає, що не погоджується з такою позицією, з огляду на таке. У відповідності до Наказу Мінрегіонбуду України від 28.12.2015р. № 28 усереднені показники для визначення розміру кошторисного прибутку та адміністративних витрат за видами будівництва, а саме, складні інженерні споруди (у тому числі 1 НС. АЄС, шахти, метрополітени, тунелі, мости, аеродроми, гідротехнічні споруди тощо), унікальні технічно складні громадські будівлі та споруди, залізниці, магістральні та регіональні автодороги магістральні мережі (у тому числі магістральні трубопроводи і споруди газонафтопродуктів, міжміські лінії зв'язку, високовольтні мережі тощо) коефіцієнт по кошторисному прибутку - 7.76, по адмінвитратах - 1.79.

Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №543 від 04.08.2014р. «Про затвердження Норм технологічного проектування енергетичних систем і електричних мереж 35кВ і вище», дано визначення лінії електропередачі (ЛЕП), це один з компонентів електричної мережі, призначений для передачі електричної енергії. В Україні використовуються наступні класи змінної напруги при передачі та розподіл) електричної енергії:

Низька напруга 220В. 0,4кВ

Середня напруга 6кВ. 10кВ. 35кВ

Висока напруга 110кВ. 150кВ. 220кВ. 330кВ

Надвисока напруга 400кВ. 500кВ.750кВ.

Як вбачається із вищевикладеного, зазначає відповідач, він не порушував вимоги Наказу Мінрегіонбуду України від 28.12.2015р. № 28, так як в кошторисних розрахунках та актах прийняття будівельних робіт за листопад 2012р. було правильно застосовано коефіцієнти як по кошторисному прибутку, так і по адмінвитратах, бо будівельні роботи, що виконувались на об'єкті позивача, були роботами з будівництва високовольтної мережі (110кВ).

Те ж саме стосується і третього порушення, яке на думку ревізорів фінінспекції було виявлено в ході ревізії, а саме - на їх думку в актах прийняття будівельних робіт Форми КБ-2в за листопад 2012р., в ряд. 24 (установлення сталевих опор Е 33-11-11) було невірно застосовано коефіцієнт 1.68. На їх думку, потрібно було застосувати інший коефіцієнт - 1.1., у зв'язку із чим було завищено вартість робіт по даній позиції на суму 58299,94грн. з ПДВ

Вказана думка є хибною, з огляду на наступне. У відповідності до акту виконаних будівельних робіт за листопад 2012р. (Ф.КВ-2в) поз.24 установлення сталевих опор, установлення анкерно-кутових вільностоячих одностоякових опор ВЛ 35-500 кВ масою до 15т/ при роботі в гірських умовах, крутих схилах (косогорах) Е 33-11-11.

При розрахунку робіт на установку сталевих опор розцінка Е 33-11-11, вказує відповідач, існує своя технічна частина, яка поширюється на роботи по будівництву повітряних ліній електропередачі напругою 0.38- 1150кВ., у якої передбачено виконання робіт в утруднених умовах (гірські умови, круті схили, косогори), тому застосований К=1,68 (Збірник 33. Лінії електропередачі Технічна частина розділ 1.2., табл., п.3 б) пункт 3 - установка сталевих опор).

Наголошує, що коефіцієнта - 1,1 для установки сталевих опор взагалі не передбачено в нормативних актах.

З посиланням на ст.ст. 632, 837, 845, 853, 854 ЦК України, постанову Харківського апеляційного господарського суду від 17.09.2014р. у справі №922/1558/14, постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 15.05.2014р. у справі №16/5005/14271/2011, постанови ВГС України від 20.02.2013р. у справі №5006/18/13/2012, від 10.02.2015р. у справі №906/1193/14 та постанову Верховного суду України від 22.01.2013р. №3-69гс12 у аналогічних справах, просить рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У судовому засіданні представник скаржника підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції, просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким задоволити позов.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Враховуючи норми ст.ст.101, 102 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представника третьої особи, належним чином та відповідно до законодавства повідомленої про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого судового рішення, колегія суддів розглянула апеляційну скаргу за відсутності представника третьої особи, за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів справи, Комунальним підприємством "Міський торгівельний комплекс "Калинівський ринок" (позивач) та Дочірнім підприємством "Житомирська механізована колона" Публічного акціонерного товариства "Київсільелектро" (відповідач) 01.08.2012р. укладено договір підряду за №116д, відповідно до якого ДП "ЖМК" ПАТ "Київсільелектро" за вказаним вище договором зобов'язалося на свій ризик власними та залученими силами та засобами виконати комплекс робіт відповідно до затвердженої проектно - кошторисної документації винесення ПЛ-110 кВ із території КП МТК "Калинівський ринок".

Загальна вартість робіт була визначена твердою ціною та складала 1303075,00 грн.

09.10.2012 р. сторонами у справі укладено додаткову угоду №1 до договору підряду №23/08 від 01.08.2012р., згідно з якою договір підряду №23/08 від 01.08.2012р. доповнено наступними пунктами:

"1.4. При наявності у замовника матеріалів, необхідних для будівництва, він має право передати його підряднику для використання на підставі акту прийому-передачі.

5.5. В разі використання матеріалів замовника, підрядник зобов'язаний врахувати в акті КБ-2в вартість матеріальних ресурсів поставки замовника, а замовник справі зменшити ціну робіт на вартість наданих матеріалів."

Як свідчать матеріали справи, на підтвердження факту виконання робіт за вищезазначеним договором, сторони підписали акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в за листопад 2012р. №1, №2 на загальну суму 1303040,02 грн. ( т. 1 а.с. 214-219).

Вартість робіт оплачена позивачем у повному обсязі - у сумі 1303040,02 грн., що не оспорюється сторонами та підтверджується банківськими виписками (т.1 а.с. 229-231).

З 16.01.2015р. по 10.04.2015р. Державною фінансовою інспекцією в Чернівецькій області було проведено ревізію фінансово - господарської діяльності КП МТК "Калинівський ринок" за період з 01.01.2012 р. по 31.01.2015р..

В ході ревізії, як зазначено в акті, при проведенні перевірки довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3, актів виконаних робіт (форми КБ-2в) встановлені порушення, що призвели до зайвої оплати виконаних робіт на загальну суму 148916,24 грн.

В акті ревізії також зазначається, що відповідачем на підставі договору підряду №23/08 від 01.08.2012р. виконано комплекс робіт відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації "Винесення ПЛ-110 кВ із території КП МТК "Калинівський ринок" в м. Чернівці на загальну суму 1303075,00 грн. в т.ч. ПДВ.

Перевіркою було встановлено, що в актах ф. КБ-2в враховано витрати на відрядження та перевезення працівників будівельно-монтажних організацій автомобільним транспортом на загальну суму 42611,62 грн. (з ПДВ), які не підтверджено первинними обліковими бухгалтерськими документами ДП „Житомирська механізована колона" ПАТ "Київсільелектро".

Також у акті вказано, що підрядником при розрахунку вартості будівельних робіт в акті ф.№КБ-2в неправомірно застосовано розмір кошторисного прибутку у розмірі - 7,76, замість - 2,84 та адміністративних витрат відповідно -1,79, замість - 1,23, що призвело до завищення вартості робіт на загальну суму 48 004,68 грн., ( в т.ч. ПДВ), в тому числі завищення прибутку в сумі 43099,20 грн. та адмінвитрат на суму 4905,48 грн., оскільки даний показник для визначення розміру кошторисного прибутку та ЗВВ застосовується для особливо складних інженерних споруд, магістральних автодоріг, магістральних мереж, міжміських ліній зв'язку, високовольтних мереж 35 кВ і вище, а у даному випадку робочий проект (арх. 15980.13 ОБ) "...Проектована лінія не має складності і неосвоєної технології проведення робіт і по прийнятій в третій категорії складності відноситься до нескладних об'єктів. Крім того, відповідно до листа №292 від 03.07.2012 ЗАТ ПВНДКТІ "Укрзахіденергопроект" проектний об'єкт "Коригування робочого проекту "Винесення ПЛ 110 кВ із території КП МТК "Калинівський ринок" арх.. 15980.13 відноситься до технічно нескладних об'єктів III категорії складності. (Копія листа №292 від 03.07.2012 у Додатку № _ до акта).

Також в акті №2 ф. №КБ-2в за листопад 2012р. на загальну суму 183008,98 грн. по поз. 24 установлення сталевих опор Е 33-11-11 застосовано к=1,68. Таким чином, завищення вартості робіт по даній позиції, як зазначено в акті ревізії, складає 58 299,94 грн. (в т.ч. ПДВ), виходячи із розрахунку (140724:1,68)х1,1х1,2=58299,94 грн. (в т.ч. ПДВ).

Слід зазначити, виконавши дані арифметичні дії цифра 58299,94грн. не отримана.

Державна фінансова інспекція в Чернівецькій області надіслала на адресу позивача вимогу від 12.05.2015р. за № 24-06-14-14/2852 про усунення порушень - зобов'язано комунальне підприємство стягнути збитки, завдані ДП "Житомирська механізована колона" ПАТ "Київсільенерго" у сумі 148 916,24 грн. (а.с. 178-180 т.1).

На виконання вимоги Державної фінансової інспекції на адресу відповідача позивачем була направлена претензія за вих. № 627 від 09.06.2015р. про сплату завданих збитків у розмірі 148916,24 грн. (а.с.181 т.1).

У відповідь на претензію №327/06 від 30.06.15р. ДП "Житомирська механізована колона" ПАТ "Київсільелектро" в повному обсязі заперечило проти вимог позивача (а.с.182 т.1).

У зв'язку з вищевикладеним, Комунальне підприємство "Міський торговельний комплекс "Калинівський ринок", керуючись ст.ст. 224,228 ГК України, ст. 22 ЦК України, посилаючись на акт ревізії фінансово - господарської діяльності від 20.04.2015р. №06-40/7, звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з Дочірнього підприємства "Житомирська механізована колона" ПАТ "Київсільелектро" 148916,24грн. збитків.

Як зазначалось вище, рішенням господарського суду Житомирської області від 03.11.2015р. у справі №906/1352/15 відмовлено у задоволенні позову Комунального підприємства "Міський торговельний комплекс "Калинівський ринок" до Дочірнього підприємства "Житомирська механізована колона" ПАТ "Київсільелектро" про стягнення 148916,24грн.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ст. 509 ЦК України, - зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

За положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 837, ч. 1 ст. 843, ч. 1 ст. 844, ч. 2 ст. 845 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи.

Статтею 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Статтею 877 ЦК України визначено, що підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Згідно зі ст.629 ЦК України договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного Кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Положеннями ст. 632 ЦК України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Підрядні відносини у капітальному будівництві врегульовано главою 33 ГК України.

Відповідно до ч. ч. 1,2, ст. 321 ГК України, зазначено, що у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення. Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що умови, викладені в договорі від 01.08.2012р., були визначені та погоджені сторонами. Вказаний договір містить умови про предмет, ціну та строк їх дії (умови, що є обов'язковими згідно зі ст.180 ГК України), та інші умови, жодна з яких не суперечить чинному законодавству.

Відповідно до ч.4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Пунктами 98, 99, 100 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, встановлено, що оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об'єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи. Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду. У разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Як убачається з матеріалів справи, акти приймання-передачі ф. КБ-2в виконаних підрядних робіт за листопад 2012р. №1, №2, довідка про вартість виконаних підрядних робіт за листопад 2012р., ф.КБ-3 на суму 1303040,02 грн. підписані та скріплені печатками сторін, що свідчить про те, що позивачем прийнято роботи без будь-яких зауважень.

На виконання умов договору позивач оплатив відповідачеві вартість фактично виконаних робіт у сумі 1303040,02 грн. (кошторисом передбачено 1303075,00 грн.), що підтверджується виписками з банку від 29.08.2012р. на суму 390922,50 грн., від 21.11.12р. на суму 456 058,76 грн., від 22.11.12р. на суму 456058,76 грн. (а.с.229-231, т.1)

З огляду на те, що апеляційним судом не встановлено, а позивачем не доведено існування розбіжностей між вартістю будівельних робіт, зазначених у договорі, з вартістю виконаних робіт, яка зазначена в актах приймання виконаних будівельних робіт, а їх вартість, яка відображена в цих актах, не виходить за межі договірних цін, локального кошторису, підсумкових відомостей ресурсів, довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/, у судовому порядку згідно з ч. 4 ст. 882 ЦК України акти приймання виконаних підрядних робіт не визнано недійсними, колегія суддів приходить до висновку про дотримання сторонами такої істотної умови, як ціна договору.

Слід зазначити, висновки Державної фінансової інспекції у Чернівецькій області, зроблені за результатами ревізії (акт від 20.04.2015р.) щодо спричинення збитків у сумі 148916,24 грн., не є беззаперечними.

Так, у матеріали справи відповідачем було надано документи на підтвердження вартості будівельних робіт, а саме: підписані та скріплені печатками акти приймання виконаних будівельних робіт (а.с. 215-219, т.1), акт приймання передачі за жовтень 2012 року (а.с. 213, т.1), довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2012року (а.с.220,т.1), зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, складений в поточних цінах станом на 23.04.2012р., який підписаний головним інженером проекту, замовником та погоджений начальником фінансового управління міської ради (а.с.221, т.1), авансові звіти, посвідчення про відрядження (а.с.232-242, 245-249 т.1, а.с. 1-10, т.2), подорожні листи (а.с.11-14, т.2), калькуляцію вартості перебазування автобуса Volkswagen LT 46 (а.с. 15-18, т.2), витяг з наказу Мінбуду України від 28.12.2005р. №28 (а.с. 19-20, т.2).

При цьому, в судовому засіданні представник відповідача пояснив, що коефіцієнт 7.76 було застосовано, оскільки відповідно до Наказу Мінрегіонбуду України від 28.12.2015р. № 28 будівельні роботи, що виконувалися на об'єкті позивача, були роботами з будівництва високовольтної мережі (110кВ). Щодо застосування коефіцієнту 1,68 на установку сталевих опор, звернув увагу, що коефіціент був застосований не у зв'язку із гірською місцевістю, як вважає позивач, а у зв'язку із роботою на крутих схилах (косогорах), оскільки місцевість була нерівною, при цьому наголосив, що коефіцієнта - 1,1 для установки сталевих опор взагалі не передбачено в нормативних актах. Крім того, представник відповідача вказав, що у відповідності до наявних первинних документів сума фактичних витрат, пов'язаних із відрядженням працівників складає 23тис. гри. (без ПДВ), натомість, в розділі 5 акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012р. вказана сума в розмірі 21,195тис.грн. (без ПДВ). Те ж саме стосується і витрат по перевезенню працівників автомобільним транспортом, згідно із первинними документами відповідача сума витрат складає 14368грн., а по актах приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012р. вказана сума зафіксована в розмірі 14314,68грн.

Також, апеляційний суд враховує, що укладений між сторонами договір в частині визначення договірної ціни не визнано недійсним повністю або частково з підстав її завищення, в зв'язку з чим, в силу вимог ст. 204 ЦК України презюмується правомірність цього договору в цілому, в тому числі і в частині такої істотної умови як ціна договору.

З огляду на норми ст. ст. 627, 629 ЦК України виявлені контролюючим органом у акті перевірки порушення не мають відношення до укладених між сторонами договорів будівельного підряду, не впливають на їх умови і не можуть їх змінювати .

Положенням про Державну фінансову інспекцію України, затвердженим Указом Президента України від 23 квітня 2011 року № 499/2011 (далі - Положення, Держфінінспекція відповідно), визначено, що Держфінінспекція є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Держфінінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах, містах або міжрайонні, об'єднані в районах та містах територіальні органи, головних інспекторів у районах та містах (пункт 7 Положення).

Державною фінансовою інспекцією у Чернівецькій області проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Міський торговельний комплекс "Калинівський ринок" за період з 01.01.2012р. по 31.01.2015р.

Як вбачається з акту ревізії фінансово - господарської діяльності КП МТК "Калинівський ринок" від 20.04.2015р. №06-40/7 було встановлено завищення вартості виконаних підрядних робіт на загальну суму в розмірі 148916,24 грн..

Відповідно до п. 6.2. роз'яснень Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визначенням недійсними актів державних чи інших органів" від 26.01.2000р. №02-5/35 акти ревізії не мають обов'язкового характеру та не можуть оспорюватися в суді.

Отже, судом звертається увага на те, що акт державної фінансової інспекції в Чернівецькій області від 20.04.2015р. №06-40/7 не є належним і допустимим доказом порушення відповідачем зобов'язань за договорами будівельного підряду. Виявлені інспекцією порушення не впливають на умови укладеного сторонами договору та не можуть їх змінювати, а є лише підставою для притягнення до відповідальності посадових осіб у встановленому законом порядку.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного суду України від 22.01.2013р. у справі №3-69гс12, постанові ВГСУ від 10.02.15р. у справі №906/1193/14.

Позивач, звертаючись до суду з позовом, посилається на ст. ст. 224, 228 ГК України, ст. 22 ЦК України, оскільки, на думку позивача, відповідач мав за відсутності порушення здійснити більший обсяг робіт, проте колегія суддів зазначає, що завищення ціни за виконані підрядні роботи не є збитками в розумінні вищевказаних статей, з огляду на наступне.

Ст. 22 ЦК України, зокрема передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно з нормами частини першої статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Слід зазначити, відповідальність підрядника врегульовано ст. 883 ЦК України, ст. 322 ГК України.

За змістом статей 224, 225, 226 ГК України для застосування до учасника господарських відносин такого заходу відповідальності, як стягнення збитків потрібна наявність порушення господарського зобов'язання, наявність збитків, причинний звязок між порушенням зобовязання і збитками, вина.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Стаття 225 ГК України передбачає, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Проте, судом не встановлено та позивачем не надано доказів, чи мало місце у відносинах сторін знищення або пошкодження майна, чи понесені позивачем витрати, які пов'язуються з відновленням порушеного права (реальні збитки), також не встановлено, що заявлена до стягнення сума є упущеною вигодою чи вартістю додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів, чи має місце порушення відповідачем зобов'язання за договором підряду.

Як зазначалося, акти приймання виконаних будівельних робіт підписані сторонами без зауважень та жодних претензій до якості, кількості робіт та ціни за виконані роботи сторони одна до одної не мали.

Отже, в силу ст. 33 ГПК України позивачем не доведено спричинення відповідачем збитків у розмірі 148 916,24 грн.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що регрес відповідно до ст. 228 ЦК України, на яку посилається позивач, обґрунтовуючи позов, під час розгляду цієї справи взагалі не має місце, оскільки вказана стаття передбачає стягнення збитків у порядку регресу з третіх осіб, винних у їх спричиненні.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами та не ґрунтуються на нормах чинного законодавства, відповідно, не є підставою для скасування оскарженого рішення.

Враховуючи вищевикладене, рішення господарського суду Житомирської області від 03.11.2015 р. у справі №906/1352/15 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Комунального підприємства "Міський торговельний комплекс "Калинівський ринок" - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Рішення господарського суду Житомирської області від 03.11.2015р. у справі №906/1352/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу Комунального підприємства "Міський торговельний комплекс "Калинівський ринок" - без задоволення.

2. Справу №906/1352/15 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Гулова А.Г.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Петухов М.Г.